ISSN Impresso 1809-3280 | ISSN Eletrnico 2177-1758 JURISDIO DEMOCRTICA: UMA VISO PROCEDIMENTALISTA

Ricardo Tinoco de Ges

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PARA A TUTELA SUBSTANCIAL DOS DIREITOS

JURISDIO DEMOCRTICA: UMA VISO PROCEDIMENTALISTA PARA A

TUTELA SUBSTANCIAL DOS DIREITOS
DEMOCRATIC JURISDICTION: A PROCEDURAL VIEW FOR THE
SUBSTANTIAL PROTECTION OF THE RIGHTS
Ricardo Tinoco de Ges
RESUMO: Na atualidade, o debate em torno do papel da Jurisdio radica, sobretudo, na superao da tenso entre o majoritarismo e o contramajoritarismo, enquanto correntes decisionistas
destinadas proviso de escolhas nas democracias, sobrelevando nesse mbito s decises tomadas no mbito da tutela dos direitos fundamentais. parte as posies histricas capitaneadas
por Hans Kelsen, Carl Schmitt e da contribuio advinda dos artigos federalistas de Hamilton,
Madison e Jay, entroniza-se na contemporaneidade o confronto entre um procedimentalismo
discursivo, fundado na Teoria do Discurso e da Deliberao Democrtica de Jrgen Habermas e
um substancialismo principiolgico alicerado na Teoria do Direito como Integridade, de Ronald
Dworkin. O presente artigo visa estabelecer uma discusso acerca dos preditos modelos tericos,
tanto mais para, ao final, deles extrair uma viso que, a despeito dos extremismos com que hoje
so tratados, traduza-se como uma via intermdia que consiga de fato extrair do procedimentalismo de base democrtica um compromisso efetivo com a tutela substancial de direitos.
Palavras-chave: Jurisdio Democrtica. Procedimentalismo. Tutela Substancial de Direitos.
ABSTRACT: Currently, the debate on the role of Jurisdiction lies mainly in overcoming the
tension between majoritarianism and contramajoritarianism while decisionist lines of thought
for the provision of choices in democracies, outweighing this context for decisions taken to protect the fundamental rights. Aside from the historical positions supported by Hans Kelsen, Carl
Schmitt and the contribution from the Federalist Papers of Hamilton, Madison and Jay, in the
contemporaneity there is a confrontation between a discursive proceduralism, based on Jrgen
Habermass Discursive and Democratic Deliberation Theory and a substantialism grounded in
Ronald Dworkins theory of law as integrity. This article aims to provide a discussion of the referred theoretical models, with the goal to establish, in the end, a view that, despite the extremism
with which today are treated, may be translated as a way that can actually extract of the democratic proceduralism an effective commitment to the substantial protection of the rights.
Keywords: Democratic Jurisdiction. Proceduralism. Substantial protection of rights.
*

Doutorando em Filosofia do Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP. Mestre em

Direito Pblico pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte UFRN. Professor de Direito Processual
Civil da Universidade Federal do Rio Grande do Norte UFRN. Juiz de Direito no Rio Grande do Norte.
Natal Rio Grande do Norte Brasil.
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1 INTRODUO
Cresce, de uns tempos para c, a preocupao acadmica em torno
da rediscusso das bases democrticas aplicveis s instituies e rgos pblicos, em especial queles que esto a servio dos poderes constitudos do
Estado, particularmente do Poder Judicirio.
Grande parte dessa preocupao explica-se: trata-se da dificuldade
natural de encontrar-se uma informao democrtica para a atividade desempenhada pelos rgos de Jurisdio, quando se sabe que a escolha de
seus agentes (juzes, desembargadores e ministros dos tribunais) d-se a despeito da forma usual de sufrgio e participao popular, confinando-se em
modelos de recrutamento que se valem, por vezes, da vetusta modalidade
do concurso pblico e, em outras, da nomeao com base no mrito pessoal
do pretendente ao cargo, decorrente do exerccio de um juzo subjetivo,
fundado na discricionariedade administrativa.
At certo ponto inteiramente compreensvel o estado de intranquilidade que grassa sobre a questo, a considerar toda tradio ocidental de
conceber as bases democrticas para o exerccio de qualquer poder, como
expresses fiis do princpio majoritrio, informador do governo legitimado pela maioria da populao, caracterstica singular das denominadas democracias representativas.
Em sociedades perifricas como a nossa, em que o grau de desenvolvimento, informao e participao popular rarefeito, esse aspecto desponta
de modo ainda mais grave, isso porque a prpria compreenso comum de democracia no consegue ir alm dessa percepo simplista, no ultrapassando
os limites cognoscitivos do que representa a atuao do agente pblico, assim
tido como o representante eleito para um dado mandato eletivo.
Ora, carecendo o Judicirio de um regime de escolha anlogo ao do
Legislativo e do Executivo, diz-se que h um dficit, na origem, de legitimidade de todo aquele que esteja investido de Jurisdio, vista da no
escolha, da no interveno direta e popular nos processos de investidura
de poder a que so submetidos os juzes.
Acontece que a Constituio de 1988 inaugurou, aps um grande elastrio de experincia antidemocrtica, um Estado Constitucional e
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Democrtico de Direito comprometido com o iderio de legitimidade no

exerccio do poder poltico e, como tal, impe e exige que todo e qualquer
exerccio dessa estirpe d-se mediante uma informao ontologicamente
democrtica, quer dizer, por intermdio da ideia fundamental de que os
atos praticados pelos seus agentes tenham em mira a satisfao dos interesses que a democracia contempla e que encontram guarida na Carta Maior.
com base nessa constatao que se prope o presente estudo, aqui
circunscrito ao campo da sistematizao dos principais assuntos que norteiam a anlise e depois a discusso que se trava a respeito do tema.
Busca-se, assim, revelar o modo especial de superar a crise do majoritarismo democrtico, mediante a proposio de posturas contramajoritrias,
que encontram respostas para a legitimidade da Jurisdio Estatal em concepes sobre a democracia, ora no seu plano conteudstico (especialmente, pela
ptica do substancialismo democrtico), ora em sua esfera procedimental
(com destaque para a vertente do procedimentalismo discursivo).
Ao final, aps bem delinear as posies historicamente assentadas nas
duas vertentes do pensamento jurdico sobre a democracia e o modo de
encet-la na prtica institucional do Estado, lanaremos nossa opinio particular, calcada numa viso que se considera argumentativamente possvel,
frente s muitas afirmaes contrrias, que visam muito mais o isolamento
de tais correntes de pensamento, do que o aproveitamento de todas elas
naquilo que, entre si, no se afigurem incompatveis.
2 RPIDO ESCORO: O LIBERALISMO, O ESTADO SOCIAL E O
ALVORECER DA PS-MODERNIDADE
Qualquer discusso sobre o papel do Judicirio e da Jurisdio no
Estado Constitucional e Democrtico de Direito no pode antes dispensar
um recuo necessrio sobre as fontes de legitimao encontradas nos perodos do Estado Liberal e do Estado Social, respectivamente.
esse retorno s bases histricas mais prximas que justificar, em nvel
de compreenso, como se passou da modernidade para a ps-modernidade, no
respeitante ao modo especial de exerccio do poder e, ainda mais, como se aliou
a essa perspectiva a ideia de democracia assentada em cada um dos perodos.
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Principie-se o debate por meio dos lindes especficos do chamado Estado Liberal. De informao caracteristicamente contratualista, o Estado Liberal
representou um modelo de Estado fundado em dois princpios gerais bsicos: a
proteo das liberdades individuais e a tutela do direito de propriedade. 1
Tais princpios serviram-se de um sistema jurdico fundado no civilismo, quer dizer, na doutrina do Direito Privado, que se espelhou no
anterior movimento da codificao do Direito, inaugurado com a edio
do Cdigo Civil Francs, de 1804 (Cdigo de Napoleo) e que entronizou
o Direito Civil como o ncleo central da disciplina jurdica entre as pessoas
e entre essas e as instituies sociais.2
O civilismo atuou como esteio de informao doutrinria para a prtica jurdica e, paralelamente a ele, o contratualismo, assim tido como a
doutrina do contrato social3, serviu de base para informar a instituio de
um paradigma de Estado, em que as liberdades individuais unidas pactuavam a outorga de poderes aos representantes do povo, considerados legitimamente escolhidos para atuarem em seu nome.
Inaugurava-se, assim, com o Estado Liberal uma especial forma de
exerccio do poder atravs do Direito, nas esferas privada e pblica das relaes sociais. Sobrelevava-se, na primeira, a proteo dos interesses nitidamente privados, amalgamados pelo iderio de uma liberdade estritamente individual e ilimitada, enquanto na segunda, a atuao da representao poltica e
popular, assim considerada pelo modelo de outorga de poderes,4 por meio do
1 STRECK, Lnio Luiz; MORAIS, Bolzan Jos Luiz. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2003, pp 53-54. Os autores remarcam os denominados ncleos moral e econmico do liberalismo,
assim dizendo em dois trechos especficos, inicialmente citando Locke [...]Liberdade ter uma lei permanente, comum
a todos na sociedade e feita pelo poder legislativo nela institudo So as liberdades individuais de pensamento, expresso, crena, etc [...] E quanto propriedade: [...] O modelo econmico do liberalismo se relaciona com a idia dos
direitos econmicos e de propriedade, individualismo econmico ou sistema de livre empresa ou capitalismo. Seus
pilares tm sido a propriedade privada e uma economia de mercado livre de controles estatais.(sic)
2 FILGUEIRA, Fbio Antnio Correia. O princpio da Funo Social do Contrato e seu Controle Jurisdicional.
Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 2007, p. 77. Veja-se excelente passagem denominada de o apogeu
do voluntarismo nas codificaes do sculo XIX e na brasileira de 1916, em que o autor retrata com inigualvel maestria as razes histricas que deram ensejo ao movimento da codificao do Direito.
3 MORRISON, Wayne. Filosofia do Direito. Dos gregos ao ps-modernismo. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p.
187-189. O autor destaca com grande preciso a gnese do contrato social e sua fundamentao, em Rousseau, no desenvolvimento da ideia de vontade geral.
4 Importa registrar a substancial diferena entre a ideia de outorga de poderes em Locke e em Hobbes, por
exemplo. Enquanto naquele a outorga admite a revogao dos poderes, pela ciso da vontade geral, neste a
outorga ilimitada e ratifica a supremacia das escolhas do governante frente aos seus sditos.

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que se cunhou chamar de democracia representativa e deliberativa.

Evidente que essa etapa lograria proteger com toda nfase, e at com a
excluso de outros, direitos os interesses privados e intensamente os direitos
de carter patrimonial, em detrimento de outros, cujas ordens de valores mais
se afinassem com a esfera coletiva e o interesse marcadamente pblico.
Ainda no se havia percebido a dimenso pblica, inclusive de alguns ramos do direito privado, que no sofriam qualquer influncia do
movimento constitucionalista norte-americano, nem tampouco das tradies germnica e austraca, calcadas na viso positivista de Kelsen e da sua
formulao piramidal para o ordenamento jurdico. 5
Somente com o advento da Revoluo Russa de 1917 (Bolchevista) e
depois com a promulgao da Constituio de Weimar, marcos histrico e
jurdico para a inaugurao de uma nova expresso e modelo de Estado,
que se passou a considerar o rol de direitos sociais como um dos fins prioritrios da tutela jurdica estatal.
Essa mudana de postura proporcionou, ainda, a abstrao do civilismo
em prol do constitucionalismo, isto , a leitura dos ramos do Direito pblico e
privado, pela lente da Constituio. Substituiu-se a ideia de que a subsuno
do fato norma poderia prescindir de uma reflexo constitucional acerca do
caso e passou-se a escolher a norma a ser aplicvel, segundo o sentido e o significado que a situao concreta reclamava, a considerar o contedo das regras
constitucionais, que nos planos normativo e principiolgico, faziam-se atuar.
Quer dizer: o modelo subsuntivo que espera justificar a legalidade
da aplicao do Direito, atravs das normas jurdicas positivadas,6 rendeu
espao ao modelo que busca a justificativa da aplicao da norma pela constitucionalidade do seu contedo. O caminho agora invertido: aplica-se a
norma pela interpretao que se faa a partir da Constituio.
Nesse estgio, a tutela dos direitos sociais representou o apogeu da
modernidade7, traduziu-se no despertar das sociedades ps-medievais do
sono profundo marcado pela compreenso de que o Direito Natural deveria necessariamente advir ora da intercesso divina e da graa, por ele
5 ZANETI JNIOR, Hermes. Processo Constitucional: O modelo constitucional do Processo Civil Brasileiro.
Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2007.
6 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Trad. Cludio de Cicco e Maria Celeste C. J. Santos.
Braslia: Polis, 1989.
7 BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 2004.
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permitida, nos coraes dos homens (Toms de Aquino), ora da natureza

humana, assim tida como originariamente boa (Rousseau).
Assistiu-se dessacralizao do conhecimento jurdico e criou-se um
conjunto de condies favorveis a uma cultura fundada na secularizao
do Direito e do Estado, tendo a Constituio como a verdadeira fonte cultora das relaes jurdicas entre os cidados. 8
A par disso, a prpria sofisticao dos meios de produo, o surgimento do embate capitalismo versus socialismo, o iderio dos movimentos
de libertao do homem de certas amarras morais, caudatrias de uma viso
de cristianismo clerical, a despeito de um ideal de vida boa, de fundo sociolgico, so elementos culturais e fenomenolgicos que igualmente concorreram para a passagem do Estado Liberal ao Estado Social.
O que fato que a partir do advento do Estado Social (Welfare
State), ele, o Estado, passou a assumir para si os deveres essenciais de um
verdadeiro promotor da justia social, tendo o Direito como um de seus
principais instrumentos. A instituio de polticas pblicas bsicas, protetivas de direitos que, para alm de sociais, caracterizavam-se por uma fundamentalidade nsita e material, concorreram pouco a pouco para a concentrao desse programa de tarefas no seio das Constituies Democrticas.
Delineava-se, a partir da, o ambiente institucional necessrio para o salto
ltimo da modernidade. Abria-se espao para que os direitos fundamentais, antes concentrados por absoluta necessidade nos diversos planos da dignidade
humana, passassem a ser vistos numa dimenso contempornea, redentores da
cidadania, da cidadania participativa, plural, plena e igualitria.
Assistiu-se, assim, ao nascimento do Estado Constitucional e Democrtico de Direito, cujos matizes se encarnam na dimenso material da
Constituio, na disciplina normativa dos direitos e garantias fundamentais
e, por ltimo, na institucionalizao definitiva do direito de participao.
o que se descortina, a partir do presente estgio da histria.
Com esse novo modelo, instaura-se um novo Estado e um novo conceito de Democracia. A falncia da democracia representativa rende espao
democracia pela participao.9 Canais de atuao do homem e de seus
8
9

LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na Histria: Lies Introdutrias. 2.ed.So Paulo: Max Limonad, 2002.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10.ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 526.

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iguais so abertos nas sociedades mais avanadas, criando-se espaos pblicos para a formao da opinio, sem o carter universal e inflexvel que a
outorga formal de poderes representa e que invariavelmente corrompe.
Com a democracia participativa admite-se o exerccio do poder por representao, mas com uma intensa participao fiscalizadora da opinio pblica e o acrscimo vertiginoso de meios destinados ao debate e presso popular,
isso tudo motivado pelo iderio coletivo de dar concreo aos preceitos constitucionais e ao ncleo denso da Constituio, empenhado em fazer aflorar na
vida dos cidados o rol dos direitos fundamentais por ela positivados.
certo que em pases como o Brasil esse terceiro estgio ainda est por
vir. Somos um pas de modernidade tardia10, ou seja, um pas e uma nao calejados por idas e vindas, fluxos e refluxos, na caminhada natural pela plenitude
democrtica. Somos aprendizes de um processo que j se cristalizou em muitos
outros pases, especialmente do velho mundo, do continente europeu.
A consolidao do Estado de bem-estar social por aqui se deu de
modo completamente ficcional11. Vivenciamos, ainda, uma caricatura de
funcionalidade em esferas bsicas dos servios pblicos, tais como sade,
educao e segurana pblica. Somos ainda refns de uma colonizao do
mundo da vida 12 que nos impede, mais aqui do que em outros lugares,
de estabelecermos bases devotadas criao de um verdadeiro projeto de
emancipao do cidado brasileiro, da ser difcil pensarmos numa democracia participativa para o Brasil, o que, por outro lado, no nos impede de
falar, de propor, de acreditar...
De qualquer sorte, seja como realidade vivida ou realidade projetada,
a democracia participativa um acontecimento notvel e inquestionvel. Ela
se mostra como um caminho sem volta, at em razo de exigncias comuni10 CARVALHO, Lucas Borges de. Jurisdio Constitucional e Democracia: Integridade e Pragmatismo nas Decises do Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Juru, 2007.
11 STRECK, Lnio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2008.
12 CARVALHO, Lucas Borges de. Jurisdio Constitucional e Democracia: Integridade e Pragmatismo nas
Decises do Supremo Tribunal Federal. Diz o autor: Habermas apresenta o paradigma procedimental como
uma alternativa ao debate sobre a crise do modelo do Estado Liberal e, particularmente, do Estado Social...
Aliado a isso, assiste-se a uma crescente colonizao das relaes sociais espontneas pela racionalidade do
mercado e pelo tecnicismo das burocracias estatais. A conjuno entre esses dois elementos ou seja, a
dissoluo das eticidades tradicionais e a colonizao do mundo da vida traz consigo uma grave crise de
legitimao e de eficcia do direito.
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trias internacionais, das quais o Brasil no pode abdicar. E essa constatao

traz a reboque considerveis consequncias para o mundo do Direito e em
particular para a jurisdio, consoante se prope tratar o presente escrito.

3 DEMOCRACIA: PRINCIPAIS VISES CONTRAMAJORITRIAS
O problema do princpio majoritrio para o modelo de democracia
participativa pode ser resumido da seguinte maneira: como possvel assegurar todos os direitos fundamentais, inclusive os das minorias, quando a
tutela jurdica e a previsibilidade normativa acerca deles esto submetidas
vontade da maioria?13
E como decorrncia lgica dessa primeira indagao, sobrevm a segunda: legtimo, em nome da vontade da maioria, renunciar ao direito
das minorias, mesmo quando a Carta Constitucional igualmente tutela esses interesses minoritrios?
Tais questes revelam, assim, um claro paradoxo nas sociedades democrticas ditas ps-modernas: se de um lado, as cartas polticas desses Estados
contm uma manifesta declarao de direitos, postos no mais alto nvel de
proteo, uma vez que so direitos fundamentais, em essncia e forma, de
outro lado, as democracias que deram suporte formao da vontade constituinte e que so, pela Constituio, avalizadas, so frutos de uma viso quantitativa do exerccio do direito de escolha, mediante a qual vencem as propostas e as ideias que contam com o beneplcito da maioria da populao.
O paradoxo reside exatamente nessa situao: ao passo que a Constituio assegura direitos fundamentais, que dizem respeito tanto maioria
como s minorias, a tutela e a proteo a tais direitos restam entregues exclusivamente quantificao resultante do interesse majoritrio.
A superao desse paradoxo , por todos, considerada como irremediavelmente dependente da superao do prprio princpio majoritrio.
preciso, pois, encontrar-se fundamento outro para a democracia do novo
milnio, que desta feita resulte de uma viso contramajoritria.
Contemporaneamente, importa compreender o contramajoritarismo
como uma declarao de independncia frente ao interesse da maioria, que
13 CARVALHO, Op. Cit., p. 106.

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embora sopesado, considerado, no pode representar o ponto alto das decises institucionais num Estado Constitucional e Democrtico de Direito.
Ao afirmar-se o direito de participao como um direito fundamental
de quarta gerao, no se est a referir-se apenas participao da maioria.
Muito ao contrrio, est-se a assegurar a participao de todos, indistintamente, nos processos de deciso sobre as questes que se mostrem da mais
alta importncia para os objetivos colimados numa dada sociedade. esse
o esprito democrtico que deve nortear uma viso atual acerca das democracias fundadas no iderio de participao popular.
Estamos, assim, a introduzir o debate em torno das correntes de
pensamento que tratam do conceito de democracia e da relao que se
estabelece entre ele e os poderes constitudos do Estado, na perspectiva
de encontrarmos uma resposta seguinte pergunta: qual o poder que, na
contemporaneidade, afigura-se como o responsvel ltimo pela preservao
do princpio democrtico e, por consequncia, pela efetivao dos direitos
fundamentais resguardados na Constituio?
Historicamente, possvel fixar trs referncias tericas sobre a relao que h entre os poderes constitudos e a defesa do princpio democrtico, positivado nos textos constitucionais.
Nesse sentido, diz-se que em Kelsen que se situa a viso formalista
de controle da constitucionalidade, na qual se fundamentou a estrutura do
Tribunal Constitucional Alemo e que tem como essncia a ideia alicerada
na compreenso de que ao Judicirio reserva-se o papel de preservar, apenas,
o formalismo procedimental aplicvel ao processo legislativo, concorrendo
desse modo para que se garanta a constitucionalidade das leis.
A ideia central dessa corrente de pensamento a de que jamais o
Judicirio poder imiscuir-se na esfera valorativa de que se valeu o Legislativo para legitimamente editar as regras jurdicas de uma dada ordem
normativa. Ao Judicirio importa concorrer para a correo procedimental
no processo de produo legiferante. Sua atuao se limita verificao
quanto adequao ou no do processo legislativo infraconstitucional s
regras estabelecidas pela Constituio.
Noutro sentido, Carl Schimitt defende posio que pe sob as hostes
do Poder Executivo a responsabilidade que concerne preservao do texto
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constitucional e, em especial, da informao democrtica que dele dimane.

Em Schimitt, o Presidente da Repblica o depositrio de todas as
esperanas, posto ser na sua pessoa que se concentram os ideais populares
de realizao dos interesses sociais mais importantes. 14Isto se d na medida em que o grau de legitimidade e de assentimento em torno da figura
do Presidente confere-lhe, por isso mesmo, a condio subjetiva necessria
para priorizar esta ou aquela meta que melhor concretize as promessas democrticas presentes na Constituio.
Por fim, como terceira e ltima posio, tem-se a contribuio advinda dos artigos federalistas de Hamilton, Madison e Jay, responsveis pela
fundamentao doutrinria do controle de constitucionalidade pelo Poder
Judicirio, especialmente decorrente da permissividade de produzir-se um
controle substancial da constitucionalidade, como se deu a partir do clssico Marbury versus Madison15 e depois com tantos outros, tal como Brown
versus Board Education.16
Nessa perspectiva, ao Judicirio comete-se a responsabilidade primeira pela realizao efetiva de procedimentos destinados manuteno da
higidez democrtica de fundo constitucional. A essncia do controle de
constitucionalidade reside exatamente na compreenso de que o contedo da carta constitucional que deve ser preservado, ou seja, as garantias, os
direitos fundamentais, individuais e coletivos, que espargem da Lei Maior.
Dessas trs posies, separadamente relacionadas aos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, associaram-se posteriormente outras correntes
do pensamento que, desta feita, pem em contraponto o papel do Poder
Judicirio e as misses institucionais dos demais poderes, todas as vezes em
que ameaada estiver a base democrtica do exerccio do Poder Poltico.
Surgem, com isso, as vertentes do pensamento jusfilosfico de John
Hart Ely e Jrgen Habermas, que atinem ao procedimentalismo discursivo
e Teoria do Direito como Integridade, de Ronald Dworkin.
Com esteio nessas vertentes que procuro relacion-las com as posies capitaneadas por Schimitt, Kelsen e Hamilton, visando identificar a
14 CARVALHO, Op.Cit., p. 114.
15 Conhecido caso da Suprema Corte Americana: Marbury versus Madison, de 1803, que inaugurou o controle
de constitucionalidade das leis pelo Judicirio
16 Outro conhecido caso que culminou com a deciso da Suprema Corte proibindo a segregao racial nas escolas.

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especial maneira de enfrentar os questionamentos anteriormente apresentados. que as ideias desses ltimos autores so precisas quanto possibilidade ou no de a Jurisdio ser posta a servio de interesses maiores, isto ,
tornar-se ou no a verdadeira responsvel pela proviso de uma tutela capaz
de garantir a sustentabilidade do sistema de direitos e garantias fundamentais, sem o mau vezo ou a pecha de agir contrariamente democracia.
Em Ely e Habermas h um ponto em comum que pode ser, de logo,
ressaltado. So posies marcadamente procedimentalistas, no sentido comum de que ao Judicirio deve reservar-se o papel de garantidor da correo formal do procedimento legislativo17, todas as vezes que a edio de
uma norma jurdica ocorrer em manifesta ofensa s regras procedimentais
do processo legiferante, estabelecidas na Constituio.
Em Ely e Habermas h a confiana de que no Legislativo que se
assegura um ambiente adequado para o debate e para a escolha valorativa
utilizada no disciplinamento dos temas que interessam sociedade.
evidente que em Habermas no se sujeita a atuao deliberativa da
sociedade ao sistema de representao poltica que est a servio do Legislativo. Habermas defensor ferrenho de uma ampliao do espao pblico
destinado ao debate e discusso em torno dos assuntos que esto visceralmente relacionados sobrevivncia do prprio grupo.18
O projeto de Habermas , antes, um projeto de emancipao do homem
e da comunidade em que ele se encontra integrado. 19 Sua percepo vai alm da
mera correo racional dos procedimentos formalmente estabelecidos na Constituio. Embora se compreenda que, dentre os Poderes do Estado, realmente o
Legislativo que desfruta de uma maior legitimidade para dispor normativamente
dessas escolhas, tem-se que estas no se encontram, na viso do filsofo, circunscritas ao ambiente de representatividade encontrado naquele Poder.20
17 THIBAU, Vincius Lott. O direito prova no paradigma jurdico-constitucional do estado democrtico de
direito: Consideraes sobre a procedimentalidade brasileira. Curitiba: Juru, 2008. p. 305.
18 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro. Traduo de George Sperber, Paulo Astor Soethe e Milton Camargo Mota. So Paulo: edies Loyola, 2002. p. 86.
19 SIMIONI, Rafael Lazzarotto Direito e Racionalidade Comunicativa. Curitiba: Juru, 2007. p.141. Veja-se
esse trecho Para Habermas nem a maioria, nem as minorias privilegiadas e nem mesmo uma instncia
mtico-religiosa podem impor suas decises legitimamente atravs do direito. A legitimidade do direito s
pode ser a expresso da vontade de todos os cidados.
20 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Braslia: Tempo Brasileiro, [S.d.]. p. 191. v. 1.
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O Legislativo torna-se um tradutor das expectativas sociais materializadas no procedimento discursivo de que participam todos os interessados
e concernidos. A tanto se deve institucionalizar, em favor da sociedade
civil, todas as condies ideais do discurso democrtico, de modo a que ela
possa desenvolver-se no debate instaurado pelos cidados.
Nessa perspectiva, acredita-se com Habermas que a sociedade civil
tem papel fundamental no modelo de democracia que se pretende instaurar nos dias atuais. Embora em seu pensamento o Judicirio permanea
voltado anlise da correo racional do discurso jurdico21, mantida a
proeminncia do texto normativo, cuja elaborao advm do Poder Legislativo, assegura-se, por outro turno, a permanente vigilncia do processo de
elaborao das leis pela ao perene da sociedade civil.22
Por ltimo, diferenando-se das vises precedentes, destaca-se a Teoria do Direito como Integridade, do Professor da Universidade de Oxford,
Ronald Dworkin.23
Dworkin professa ideia que pe o Judicirio em consonncia com a defesa
dos direitos fundamentais e com a intangibilidade do princpio democrtico advindo da Constituio. Nele, a carga valorativa que dimana das relaes jurdicas
pode e deve ser sopesada pelos Juzes quando do exerccio de suas funes.24
Aflora da a defesa do direito como integridade, quer dizer, do direito
que considerado como centro do qual irradiam todas as garantias em favor
do cidado e da democracia. A tanto, a manuteno do sistema que colima a
proteo dos direitos fundamentais obrigao cometida tambm aos juzes;
e o Judicirio25, como guardio desse sistema, assume uma posio proativa,
21 Essa a posio assumida por Habermas, quando adota a tese de Klaus Gnther acerca da separao entre os
discursos de validade e os discursos de aplicao do Direito, entendendo que ao Judicirio comete-se a funo de levar a cabo os discursos de aplicao, cuja validade j obtida prima facie, a partir do Legislativo.
22 CRUZ, lvaro Ricardo Souza. Habermas e o Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Lmen Jris. p. 196-197.
Acerca de viso de Habermas sobre o papel do Judicirio, veja-se este excelente trecho em que o autor se
reporta ao controle da constitucionalidade pelo Judicirio. Habermas v o judicial review como mecanismo fundamental para o surgimento de uma cidadania ativa, em defesa do princpio da democracia e dos
direitos fundamentais [...] Mas as bases desse controle so mais limitadas do que aquelas propostas pelo
comunitarismo e, por conseguinte, menos sedutoras para a magistratura, muito mais propensa s solues
ativistas, que julgam comprometidas com as necessidades do povo...
23 DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes,
[S.d.]. p. 271.
24 Essa posio perfilha o mesmo caminho de tantas outras, como a de Antoine Garapon, dando ensejo ao que
contemporaneamente passou-se a denominar de ativismo judicial.
25 CARVALHO, Op. Cit., p. 169.

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atuando mediante uma viso hermenutica que assegura a predominncia

dos princpios fundamentais, a propor uma real evoluo que parta das meras
garantias formais efetiva tutela da dignidade das pessoas.26
Desse conspecto, impe-se enfrentar como e de que maneira o Judicirio pode desincumbir-se desse nus e, mais, at que ponto o instrumento de
atuao da Jurisdio Estatal o processo - encontra-se pronto para bem concorrer para que se preservem as garantias e direitos fundamentais assegurados
pelo Estado Constitucional e Democrtico de Direito. Esses so os pontos
centrais que sero postos como objetos de anlise em passo seguinte.
4 INFORMAO DEMOCRTICA SOBRE A JURISDIO E O
PROCESSO
Em resumo dos tpicos precedentes, podemos afirmar que no pensamento de Dworkin que se concentram as esperanas de o Judicirio tornar-se, de fato, o verdadeiro redentor dos direitos fundamentais, sem que
para tanto, impute-se a este Poder o vcio de origem fundado na ideia de
que sua atuao no espelha e no se legitima pelo princpio democrtico.
Dworkin procura vencer esse impasse. Sustenta que a alegao de
que a atuao dos Juzes encontra-se despida de uma informao democrtica toma por base um modelo de democracia que no identificado com a
viso do Direito como Integridade.
Para Dworkin a preocupao em manter a intangibilidade do sistema
democrtico no se encontra desatada da igual e importante preocupao
em assegurar o respeito aos direitos fundamentais. Ou melhor: no h democracia, no sentido exato da palavra, quando os direitos fundamentais so
alvos de violaes, mesmo aquelas que se procuram justificar pelo uso de
argumentos plasmados numa certa ideia ou viso de democracia.
O Direito como integridade qualifica-se como um modo especial de
assegurar no o sistema jurdico do ponto de vista normativo, mas, sobretudo o sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos. que o
sentido de democracia pereceria em uma sociedade cujos integrantes despidos estivessem do acesso e da fruio desses direitos. Afinal, de que adianta
26 GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia. Traduo de Maria Luza de Carvalho. Rio de Janeiro:
Revan, 2001. p. 210.
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a liberdade de escolha, a liberdade de opinio se essas faculdades no se

transmudam em meios de proteo aos direitos das pessoas?
nesse contexto que se encetam as vises contemporneas sobre a
jurisdio e o processo, no sentido de que a atuao daquela se reafirma no
Estado Democrtico todas as vezes em que voltada estiver para o estabelecimento de garantias em favor da preservao dos direitos fundamentais,
estando o processo igualmente a servio desse desiderato.
por isso que se defende uma mudana radical no modelo de processo.
Processo democrtico processo com participao efetiva das partes, mas com
vistas a fazer prevalecer toda a carga substantiva inerente aos direitos fundamentais. 27 A participao democrtica passa a ter como premissa bsica, como ponto
de partida, no apenas a liberdade de manifestao individual, pura e simples,
mas, sobretudo, a preservao dos direitos que so fundamentais e que, por isso
mesmo, representam o ncleo denso das garantias que o Estado Constitucional
e Democrtico de Direito visa tutelar, segundo uma ideia de comunidade que
no se compraz com o conceito usual de reunio de indivduos.28
Nenhuma regra de direito processual pode ser interpretada em dissenso com essa premissa. A hermenutica constitucional como modo de
ser no mundo29 toma esse princpio como algo j preconcebido, j preestabelecido. 30 Assim, por exemplo, no prospera mais a disponibilidade do
uso de todos os meios de resposta, utilizados sob o plio da ampla defesa,
quando as suas adoes se mostrarem claramente comprometidas com o
sentido de protelar, de procrastinar a soluo da controvrsia.
Tambm a formulao de pedidos no representativos da proviso
de uma tutela adequada deve ser revista pelo rgo de jurisdio para que
se mostre servvel e til consecuo de um resultado prtico a advir do
processo. que a garantia individual contida na liberdade de postular no
pode significar a subverso do sentido de utilidade e de adequao inerentes
funo jurisdicional do Estado.31
27 NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru, 2008.p.250
28 No se compreende uma comunidade como uma reunio de individualidades, mas como um todo orgnico,
dotado de fins e de interesses gerais, pertencentes a todos indistintamente.
29 Essa a perspectiva da Hermenutica Filosfica inaugurada pelo pensamento de HANS-GEORGE GADAMER.
30 HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreenso hermenutica do processo civil.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 135.
31 MARINONI, Lus Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 134.

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de se incluir, ainda, o recurso a determinados incidentes processuais, muitas vezes justificados pelo interesse em trazer aos autos a verdade
dos fatos. Nesses casos, de inteira aceitao a atitude de rechaar, em seu
nascedouro, essas iniciativas quando os fins a que se propem podem ser
alcanados por uma via processual mais rpida, sem comprometer o resultado preconizado pela natureza do direito subjetivo a ser tutelado.
E porque no citar o direito de acesso prova, uma das expresses claras do devido processo legal em seu sentido substancial? Quanto a este, no
h mais como interpretar a fase de postulao das provas como mero beneplcito legal para que se produzam provas, sem o sentido real de adequao ao
tipo de tutela que se procura obter com o processo. A prova deve ser mais um
meio adequado para a proviso de uma tutela que espelhe, com fidedignidade, aquilo que de fato interessa soluo efetiva a advir do processo. Trata-se
da substituio da prova, como emanao da vontade da parte, pela prova
que se mostre necessria obteno de um resultado til para o processo.
Essas so meras projees de uma mudana paradigmtica do processo,
em consonncia com um modelo de Estado Democrtico que no pe mais
as liberdades individuais e a representatividade dos cidados como os pontos
centrais para a sua realizabilidade. A democracia informa agora o processo no
sentido de exigir da sua conformao um verdadeiro compromisso com a concretizao dos direitos fundamentais titularizados por toda a coletividade.

5 CONCLUSO
Nos tpicos precedentes procuramos enfocar a relao que h entre
Jurisdio, Processo e Democracia.
Dessa anlise sobressaram algumas afirmaes que merecem ser rapidamente repisadas. Vejamos:
Primeiramente, a ideia de que a ausncia de uma escolha popular dos
rgos investidos de jurisdio no representa, somente por isso, um descompromisso com os ideais democrticos inerentes ao Estado Democrtico
e Constitucional de Direito.
Em segundo lugar, importante repetir que numa verdadeira democracia no subsiste a ideia de que o governo da maioria assegura, apenas
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pela supremacia de uma viso estritamente quantitativa, que as escolhas,

as opes de uma posio majoritria iro garantir a defesa dos direitos
fundamentais. Da resulta a necessidade de buscar-se em posies contramajoritrias a defesa de todo e qualquer direito fundamental, inclusive os
direitos titularizados pelas minorias.
Em terceiro lugar, releva ressaltar que a Jurisdio e o Processo,
como instrumentos de atuao do Estado precisam impregnar-se do princpio democrtico, no apenas no sentido formal da expresso, isto , na
perspectiva de que devem constituir-se como ancoradouros da participao efetiva dos jurisdicionados e dos sujeitos do processo. Essa informao democrtica, ao revs, deve incidir sobre o contedo dos papis
desempenhados pela Jurisdio e pelo Processo, ou seja, deve espelhar a
preocupao de resguardar-se, pela democracia, o direito de todos os que,
de fato, tm direito, sendo essa a finalidade maior da democracia, em seu
plano substancial.
Em quarto e ltimo lugar, impe-se sobrelevar que dentre todos esses direitos subjetivos e materiais titularizados, sobressaem aqueles que formam o ncleo denso dos direitos e garantias fundamentais, individuais e
coletivos, exemplificativamente apontados pelo texto constitucional. No
h dvida de que a jurisdio e o processo possuem esse escopo institucional maior. Reafirmam-se como ncoras da concretizao dos direitos fundamentais num Estado Democrtico e Constitucional de Direito.
V-se, assim, quo fcil individualizar os pontos estratgicos dessa
relao trilateral a envolver jurisdio, processo e democracia. A reflexo
ento ressoa presente no debate sobre os meios devotados a alcanar a realizabilidade desse escopo maior e, a tanto, somos levados a meditar sobre o
que o procedimentalismo e o substancialismo, como correntes jusfilosficas
da contemporaneidade, podem contribuir para esse objetivo.
Afirmemos, de logo, a importncia dos pensamentos de Habermas e
de Dworkin para as duas correntes. Ressalve-se, contudo, que para os dois
importa que se adote como premissa bsica a um projeto de democracia, o
estabelecimento de uma comunidade de sujeitos livres e iguais, que ditam
suas relaes com fundamento no Direito.
Todavia, enquanto Habermas vale-se da fixao de condies proce306

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dimentais para a origem democrtica do Direito32, Dworkin recorre a uma

fundamentao de ordem substantiva para explicar essa gnese, afirmando,
nesse sentido, que indispensvel estabelecer um princpio geral, um princpio base, que ele denomina de princpio de igual considerao e respeito, sem o qual no sequer intuitiva a possibilidade de estabelecerem-se
direitos de fundo essencialmente democrtico.
O modelo proposto por Dworkin no , de todo, oposto ao de
Habermas, pois ambos so defensores de uma participao poltica da
cidadania, da qual possam eclodir os procedimentos discursivos de deciso legitimamente identificados com a preservao dos direitos e garantias fundamentais. A distino essencial que para o modelo constitucional de democracia, a ampliao do processo democrtico no
suficiente para suprir as limitaes do procedimento legislativo, ao qual
o pensamento de Habermas credita a esperana de atingir os seus fins,
sempre que sujeito a um procedimento de correo normativa ditado
pela participao plena e efetiva da sociedade.
porque em Habermas fortalece-se a expectativa de a sociedade,
formada por indivduos livres e iguais, ser capaz de traar um procedimento
de fundo consensual33, baseado em condies ideais de discurso, em que a
ao comunicativa dos cidados34, assim estabelecida, garanta a respeitabilidade dos direitos fundamentais j pela ao legislativa, sem necessariamente
a interveno do Judicirio.
Como Dworkin sustenta, preciso mais que isso. essencial a
concretizao de um robusto sistema de limitaes recprocas para que,
definitivamente, no Judicirio e na Jurisdio que a sua funo, obtenha-se uma real restrio atuao das instituies majoritrias, como
o caso do Poder Legislativo.
Da que, para este ltimo, os rgos de jurisdio aparecem
como os verdadeiros responsveis pela tutela dos interesses e direitos
das minorias. O Judicirio afirma-se como uma instncia fundamental do aparato democrtico do Estado, pois fomenta o debate sobre
32 CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Elementos da Filosofia Constitucional Contempornea. 3.ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris editora, [S.d.]. p. 170.
33 Consenso, assim tido como os valores que so compartilhados pelos membros de uma mesma comunidade poltica.
34 ALBERTON, Genacia da Silva. Repensando a jurisdio conflitual. In. Bases cientficas para um renovado
Direito Processual. Salvador: editora Podium, 2009. p. 283.
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pretenses at ento desmerecidas pelo ambiente a que pertence o

processo legislativo.
como sobreleva Lucas Borges de Carvalho em excelente monografia ao discutir o modelo de democracia constitucional substantiva, apresentando no apenas ampliao do processo discursivo de formao de
vontade majoritria. Na verdade, pertinente evidenciar consoante ainda
posicionamento do autor que mais precisamente os tribunais exercem papel fundamental no sentido de assegurar que o resultado do processo democrtico sempre reflita os ideais substantivos 35.
Assim, esmaecer a atuao do Judicirio, na crena de que somente
em espaos pblicos assecuratrios do debate em torno de questes sociais
relevantes, pode-se canalizar a influncia que a sociedade exerce sobre o
Legislativo e da estruturar-se a proteo aos direitos fundamentais imaginar que o princpio democrtico se compraz com a proteo aos direitos
considerados legtimos pela maioria.
Malgrado essa afirmao possa at levar a se pensar que somos favorveis
a um substancialismo que se volta proteo de direitos, unilateralmente, por
juzes e tribunais, numa manifesta opo ativista, de sorte a se crer numa legitimidade pressuposta do Poder Judicirio, precisamos deixar claro que essa tutela
no precisa acoplar-se a nenhuma das correntes radicalmente substancialistas.
Muito diferentemente, creditamos a uma postura procedimentalista preocupada com a tutela substantiva de direitos, a especial maneira de prover-se uma sada para a legitimidade das decises judiciais, no
cambaleio dessas opes radicalmente consideradas pelas mais variadas
correntes da Filosofia Poltica.
Cremos na possibilidade, por exemplo, da abertura institucionalizada de espaos pblicos de interlocuo, mas no s da cidadania com o
Poder Legislativo (o que poderia levar sujeio ao majoritarismo), assim
como estritamente concebido pela mais significativa corrente do procedimentalismo democrtico.
No caso, entendemos que essa abertura institucionalizada pode tambm encontrar uma ambincia adequada no mbito da Jurisdio, porque
a argumentao que se desenvolve sobre os valores, principalmente em ca35 CARVALHO, Op. Cit., p. 170.

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sos difceis, acerca da tutela de direitos fundamentais, pode contar com

a participao efetiva de uma esfera pblica vigilante, ativa e mobilizada,
enquanto caixa de ressonncia de uma cidadania que participa e que deseja
influenciar decisivamente os estamentos pblicos dos poderes constitudos,
inclusive o Judicirio.
Uma complementao discursiva dos discursos de aplicao, reservados Jurisdio, por discursos de fundamentao, preliminarmente s concebidos perante o Parlamento, poderia muito bem, se assim
considerada, resgatar esse ideal de legitimidade to esperado para as
decises judiciais.
Evidentemente que esse modelo no poderia dispensar, como segunda etapa, a manuteno da aplicao deontolgica de normas e princpios pela Jurisdio, mas induvidoso que a precedncia de um debate
com a cidadania, mediante canais de participao direta do cidado e dos
seus iguais, poderia muito bem encetar ao convencimento a ser formado
pelos rgos de jurisdio, em casos de ntido interesse coletivo, o fio condutor da valorao que o espao pblico empresta controvrsia.
Certamente que esse nvel de reflexo implica, propriamente, no estabelecimento de novas bases reflexivas sobre a prpria teoria que concebe
o procedimento discursivo como base para a superao da tenso entre a
faticidade e a validade, na dualidade que se expressa a relao entre o prprio Direito e a Democracia.
Aqui, nossa proposio se limita finalidade de instigar e de abrir o debate
em torno disso que se afigura, pelo menos agora, como uma s possibilidade.
Com isso, queremos apenas grafar com tintas fortes a perspectiva de
que uma via procedimentalista no est, ao nosso sentir, desvinculada da
necessidade/prioridade de prover tutela substancial aos mais variados direitos fundamentais dispersos pelo agregado social.
Satisfeito esse propsito, alcanado se mostrar o nosso objetivo.
REFERNCIAS
ALBERTON, Genaca da Silva. Repensando a Jurisdio Conflitual. Bases cientficas para um renovado direito processual. 2.ed. Salvador: Podium, 2009.
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Correspondncia | Correspondence:
Ricardo Tinco de Ges
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Fone: (11) 3670-8000.
Email: ricardotinoco@tjrn.jus.br
Autor Convidado.

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