A OMISSO PENAL

Amalia Regina Doneg

Mestranda em Direito Penal pela Universidade Estadual de Maring.
Professora de Direito Penal I no Cesumar; Defensora Pblica

primeiras,
chamadas
crimes
comissivos, o bem transformado
em mal, devido a um esforo do
indivduo.
Nas
segundas,
chamadas crimes omissivos, o
sujeito se abstm de praticar um
movimento tendente a obter certo
efeito til, ou deixa de impedir a
atuao de foras modificadoras
da realidade, possibilitando o
surgimento do mal. Ele ento, ser
punido por no ter feito qualquer
coisa de determinado, isto ,
aquilo que num dado caso era
possvel e exigido pela norma
(GONZAGA, 1962:249).

I O FATO PUNVEL
O crime, como fato jurdico ao
qual a pena se dirige como
conseqncia de direito, tem
carter essencialmente normativo.
a norma que os funde em
unidade complexa para lhes
atribuir, ao mesmo tempo, um
posto dentro da ordem jurdica.
Ao examinarmos o fato, dentro
da teoria do tipo, verificamos que
variam as circunstncias em que
cada um dos seus elementos tm
ingresso na rbita legal. Da
porque, quer quanto conduta,
quer quanto aos efeitos desta, os
crimes podem ser distribudos em
vrios grupos.
O motivo que justifica a
existncia de duas espcies de
infraes o de que elas se
realizam por meio de uma ao
positiva e as que se concretizam
em uma ao negativa. Nas

II - A CONDUTA DELITUOSA
A conduta um componente
essencial do aspecto objetivo do
delito. Requisito necessrio, mas
nem sempre fator suficiente. E
isto porque, nos crimes providos
de evento (naturalstico), existe

105

proibio de fazer. Os crimes

omissivos atentam contra um
imperativo de executar algo.

igualmente um efeito, que provoca

uma
alterao
do
mundo
fenomnico.
Evidencia-se
o
coeficiente fsico da ao numa
movimentao corporal. A ao
adquire realidade e ingressa no
mundo fenomnico depois de
elaborada no mundo intrapsquico. Essa face externa da
ao
poder
consistir
na
movimentao dos membros, na
simples palavra ou em outras
deslocaes parciais do corpo.
O
coeficiente
fsico
da
omisso, pelo contrrio, um nada
fazer, ou um agir diversamente,
desde que no seja executado
aquilo que deve ser feito.
Enquanto o coeficiente fsico
da ao diversifica-se do da
omisso, o coeficiente psicolgico
o mesmo. Numa e noutra espcie
de conduta h um aspecto psquico
constante: a vontade (COSTA
JUNIOR, 1989:29).
Postas em confronto com a
norma, costuma-se classificar as
formas de conduta em comissivas,
omissivas
e
comissivas
por omisso.
Os
crimes
comissivos e os comissivos por
omisso consubstanciam-se no
desatendimento
de
uma

III A AO
A ao humana constitui o
ponto crucial da figura criminosa.
Trata-se evidentemente de ao
humana exterior, j que o direito
penal,
como ordenamento
objetivo da sociedade que , no
pode interessar-se a respeito dos
atos que repousem inteiramente na
rbita da conscincia, ou seja, dos
atos internos.
A palavra ao pode ser
entendida em sentido lato, no
sentido do fazer e do no fazer.
Significa ento, de maneira
genrica, a conduta do homem
descrita no modelo dos tipos
legais.
No h crime sem ao.
sobre o conceito de ao que
repousa a divergncia mais
expressiva entre os penalistas.
Conforme o sentido que se d
palavra ao, modifica-se o
conceito estrutural do crime.
Dentre as doutrinas que mais se
entregam busca de um conceito
puro de ao esto a teoria
causalista e a teoria finalista da
ao.

106

a uma ao determinada, cuja no

realizao constitui sua essncia.
No existe uma omisso em si.
Disso se depreende que o sujeito,
autor da omisso, deve estar em
condies de realizar a ao. Se
no existir tal possibilidade de
ao, por qualquer razo, no se
pode falar em omisso.
Portanto, omisso no um
simples no-fazer, mas o no fazer
uma ao que o sujeito est em
condies de poder faz-la, de tal
modo que as causas que excluam a
ao so tambm as mesmas de
excluso de omisso.
Por outro lado, tem-se de dizer
que a inatividade e a omisso no
so idnticas. O no fazer pode
atribuir-se ora a um ato de vontade
motivado ora a um ato no
querido; s a primeira classe de
inatividade uma omisso.
Mezger, por seu turno diz que aos
delitos de omisso faltam as
caractersticas essenciais do fazer
ativo, isto , o fazer e o querer
(apud, ASA, 1963:400).
Habitualmente
os
autores
afirmam, com inteira razo, ser a
teoria dos delitos omissivos tema
dos mais rduos e obscuros da
teoria do delito. Comearemos

IV - A OMISSO
Conforme j nos possvel
compreender, o comportamento
humano no se esgota com o
exerccio ativo da finalidade,
possuindo tambm um aspecto
passivo, constitudo pela omisso.
Igualmente, este aspecto passivo
de atuar humano pode ser
penalmente relevante, j que o
direito penal no contm somente
normas proibitivas, mas tambm
normas
imperativas,
que
determinam a prtica de aes,
cuja omisso pode produzir
resultados socialmente nocivos. A
infrao
dessas
normas
imperativas o que constitui a
essncia dos delitos de omisso. O
que o legislador pune nesses
crimes a no-realizao da ao
mandada (CONDES, 1988:29).
De modo geral, tem-se definido
a omisso dizendo que consiste
um no impedir um resultado. Por
sua vez, LISZT disse que a
manifestao de vontade, neste
caso, consiste em no executar
voluntariamente um movimento
corporal que deveria fazer-se
realizado (s.d.:314).
A omisso est sempre referida

107

apreciada pelos sentidos, sem que

seja preciso evocar a norma penal.
Esta s teria funo de atribuir a
ela relevncia em face do Direito
GESUS, 1995:208).
A omisso, todavia, tanto
consistir num nihl facere como
num aliud agere. Tratando-se de
uma omisso imprpria, realiza-se
por meio de uma atividade
positiva.
Conceituar-se omisso como
pura inexistncia de movimento
foi idia que provocou reaes
variadas enquanto se argumentava
que esta era soluo totalmente
deficiente, mesmo para os que
sustentam uma viso naturalista do
problema.
Afirmam
seus
seguidores que sobre o nada seria
impossvel incidir um juzo de
valorao.

por encontrar estas dificuldades ao

tentar conceituar a omisso. Para
tanto necessria uma exposio,
acerca das formulaes a respeito
existentes.
Sustenta-se, com discusses
interminveis, se a omisso uma
realidade naturalstica, ontolgica,
com caractersticas fsicas, ou se
ela representa um dado normativo,
um juzo de valorao da conduta.
Mas o problema de mais longo
debate tem sido o de achar o
elemento que coloque a omisso
dentro do conceito geral da ao, o
elemento natural, objetivo, que lhe
d realidade e substncia.
Das diversas teorias que se
apresentam,
duas
merecem
especial destaque:
1. TEORIA NATURALSTICA

2. TEORIA NORMATNA

Naturalisticamente falando, a
conduta poder apresentar-se
revestida de uma atividade
positiva, ou de uma inatividade.
Aquela se concretiza com um
movimento corpreo. Esta, num
comportamento
esttico,
de
repouso corporal.
A omisso uma forma de
comportamento que pode ser

Para os partidrios desta teoria,

a omisso no um simples
no-fazer, mas no fazer alguma
coisa. O fundamento de todo crime
omissivo constitui uma ao
esperada. Sem ela no possvel
falar em omisso no sentido
jurdico. Assim, a omisso por si
mesma no tem

108

omisso est vinculada a uma

obrigao. Carrara, assinalava ser
inconcebvel um delito de "pura
inao" sem que outro tivesse
direito a exigir a ao omitida.
Grispigni, por outro lado,
desenvolveu os aspectos mais
significativos da teoria normativa,
dizendo que a omisso no . um
conceito
naturalista,
mas
exclusivamente
normativo
encontrando sua significao e sua
razo de ser, apenas quando
relacionado a uma norma1.
Nesta linha de pensamento, a
omisso no um no fazer algo.
Seria impossvel falar-se em
omisso abstrado o dever-ser.
Omitir
ser,
somente,
o
desatendimento
de
uma
determinao da ao a que o
sujeito
estava
juridicamente
obrigado.
As objees que se seguiram a
esta teoria eram no sentido de que
o conceito valorativo de omisso a
tornava dependente das condutas
descritas nas normas jurdicas,
englobando-se
nela
a
antijuridicidade.
As
crticas

relevncia jurdica. O que lhe d

esse atributo a norma, que impe
um determinado comportamento.
Ela surge para o direito quando se
constata que a conduta exigida
pela norma no foi realizada pelo
sujeito, que deixou de observar o
dever jurdice de agir (Idem
Ibidem,: 123).
A omisso a no realizao
de um comportamento exigido que
o sujeito tinha possibilidade de
concretizar. Assim, a possibilidade
de concretizao da conduta
constitui pressuposto do dever
jurdico de agir. S h omisso
relevante quando o sujeito, tendo o
dever jurdico de agir, abstm-se
do comportamento.
Os que formulam um conceito
estritamente normativo vm o
contedo da omisso na norma
jurdica. A omisso no representa
uma
realidade
do
mundo
fenomnico. Estruturalmente ao
e omisso so coisas diversas e s
podem formar um conceito
superior unitrio de conduta no
campo valorativo.
Em Romagnosi, nota-se que a

_____________
1
Conceitua Grispigni a omisso como "Ia condotta volontaria, positiva o negativa, de um
soggeto, Ia quale, a guiudizio de chi Ia considera fi diversa da queIJa che'era da attendersi, in
base ad una norma di qua!siasi natura". Apud Heitor Costa Jr., in Teorias acerca da omisso,
Revista de Direito Penal e Criminologia, Forense, V. 33, Rio, 1982, p. 61.

109

sempre que no se fizer aquilo que

se tinha de fazer, desde que se
tenha o poder final de agir(Id.
Ibidem:69).
Ao e omisso de uma ao,
em Welzel, apresentam-se como
"uma segunda forma independente
dentro da conduta humana
suscetvel de ser regida pela
vontade dirigida por um fim"
(WELZEL,
1970:276).
Ontologicamente para ele, a
omisso no uma ao, mas
omisso de uma ao determinada,
tendo o agente o poder final de
realiz-la. O simples no fazer j
no significa omitir.
A prpria teoria finalista da
ao parte do conceito de que
ao, antes de ser valorada
juridicamente, tem um fundamento
natural, isto , pertence categoria
ontolgica do ser. Como a ao
conceito genrico e natural, assim
tambm
a
omisso
teria
fundamento naturalstico, como
inao. Seria a omisso, portanto,
modalidade de conduta, como
inao, que se

tambm adviram de Mezger, que

reconhece que o substrato natural
do delito aparece carregado de
valores.
Diante do confronto realizado
nos campos das vrias doutrinas,
pode-se concluir que a teoria
normativista a mais apta a
conceituar a omisso. Sem o filtro
normativo, no ser sequer
possvel verificar a conduta
omissiva, como sem as lentes do
microscpio no podem ser vistos
os micrbios que povoam a
realidade
objetiva
(COSTA
JUNIOR, op. cit.:52)2.
3 - A OMISSO NA TEORIA
FINALISTA DA AO
Armin Kaulfmann, versando a
matria, reelabora a teoria da
omisso, sustentando um conceito
superior de ao: as normas esto
vinculadas capacidade do
homem de agir. Eliminado
hipoteticamente o omitente e sua
vontade de omitir, nada seria
modificado, pois a energia causal
lhe alheia. Dar-se- a omisso

_______________
2 Roxin prope em seu recente Tratado, um conceito personalista de ao, segundo o qual a
ao dever ser entendida como expresso da personalidade, isto , 'ao tudo aquilo que o
homem congrega como centro de sua manifestao anmico-espiritua/'. Claus Roxin, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, I, 1994, p. 196, apud Juarez Tavares, in 'Alguns aspectos da estrutura dos
crimes omissivos', Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 15, RT, SP, 1996, p. 132.

110

chegamos concluso de que a

teoria finalista basicamente uma
teoria da ao, que foi concebida
de modo funcionalmente correto
no tocante aos crimes comissivos,
mas que claudicante quando
procura tratar da omisso. E,
embora quando trate da ao, em
geral, supere, sem a menor dvida,
os enunciados da teoria causal,
tambm como ocorre com essa
teoria causal no consegue superar
suas contradies na omisso,
justamente porque incorre no
mesmo erro, de consider-la como
um dado do ser (categoria ntica)
e no como um dado de valor
(categoria
axiolgica)
(TAVARES, 1996: 133).

contrape

ao,
como
modalidade de conduta positiva
(Id. Ibidem: 276).
Menciona Welzel os requisitos
essenciais inerentes ao poder final
do fato (que corresponde
capacidade do homem de agir com
o conhecimento do objeto em
Kaufmann): estar ciente da
situao ftica produtora de seus
efeitos, estar em condies de
reconhecer e poder selecionar os
meios aptos para levar a efeito o
objetivo
da
norma,
ter
possibilidade real fsica de
empregar os meios eleitos e
executar o ato planejado. Ausente
qualquer desses requisitos, dar-se a inexistncia de omisso.
Enfim, a omisso de Welzel uma
ao determinada daquele que
tinha o poder final de agir.
Tanto
Welzel
quanto
Kaufmann se referem ao
qualificada
de
devida,
determinada. Isto enseja dizer que
o aspecto valorativo da conduta
inafastvel, como tambm o dizem
Kelsen e Cossio.
Analisando a forma e as
deficincias do tratamento do
comportamento omissivo dentro
da teoria do delito, que conduzem
a posturas insolveis,

V CONCEITO
OMISSIVO

DE

CRIME

O conceito de omisso sempre

se apresenta fundamentado na
concepo doutrinria adotada. A
propsito disto que seguem as
seguintes formulaes:
O delito uma conduta humana
tpica ilcita e por isto censurvel,
praticada por ao ou por omisso
de ao. importante que se
ressalte
que
a
omisso
simplesmente tomada no forma
de conduta. Apenas

111

(FRAGOSO, 1995:228).

a omisso de ao, pois a norma

tem por objeto, sempre, uma ao
(apud, COSTA ]UNIOR, op. cito
:69).
Parte da doutrina entende que,
para
diferenciamos
crimes
omissivos e crimes comissivos,
no devemos faz-lo atravs da
modalidade de conduta. A
diferena entre ambos deve residir
na estrutura da norma que impe
ou probe a atividade.
A separao entre omisso e
comisso s pode ser feita,
mediante o emprego de critrio
axiolgico. Haver omisso toda
vez em que a existncia da
conduta como tal se vincule a um
dever de agir, que assinale sua
relevncia.
Haver
comisso
quando sua existncia como tal
independa de qualquer dever de
agir (TAVARES, op. cit.: 143).
Heleno
Cludio
Fragoso
conceitua omisso dizendo tratarse de absteno de atividade que o
agente podia e devia realizar.
Omisso, em conseqncia no
um mero no fazer, mas sim, no
fazer algo que, nas circunstncias,
era ao agente imposto pelo direito
e que lhe era possvel submeter ao
seu poder final de realizao

VI- ESPCIES
OMISSIVOS

DE

CRIMES

1. OMISSO PRPRIA
A omisso, enquanto descrita
num tipo penal (omisso prpria)
no oferece dificuldade maior de
enquadramento conceitual. No
delito
omissivo
prprio, o
contedo tpico constitudo pela
simples infrao de um dever de
atuar. Se o legislador determinou a
interveno pessoal do agente,
obrigando-o realizao de ao
destinada salvaguarda de bem
jurdico,
e
se
o
agente
desconsiderou o comando legal,
omitindo tal ao, bvio que sua
conduta se ajusta situao
tipificada. Cuida-se, na espcie, de
norma penal incriminadora de
carter preceptivo, isto , de
norma
que
ordena
"uma
determinada ao e impe
conseqentemente,
um
fazer
positivo; a infrao do direito
consiste, ento, na omisso desse
fazer" (FRANCO, 1987:27).
O exemplo mais comum a
figura da omisso de socorro.

112

pelo agente em face das

circunstncias por ela narradas.
Ento, o crime consiste em o
sujeito amoldar a sua conduta
descrio legal por ter deixado de
observar o mandamento proibitivo
determinado pela norma. Assim,
na omisso de socorro (art. 135 do
CP) o ncleo do tipo o verbo
"deixar", enquanto o mandamento
a prestao de assistncia s
pessoas enumeradas no texto.
As formas omissivas puras so
raras, poucos exemplos havendo
em nosso cdigo penal. So
hipteses em que encontramos
tipos de imposio indicando a
prpria lei sancionadora um dever
de agir.
Surgem,
como
nota
caracterstica
desses
delitos
omissivos puros, a natureza
injuntiva da norma, que ordena a
prtica de certo ato, e a
circunstncia de se esgotar a
conduta penalmente relevante em
um voluntrio no-fazer concreto
(GONZAGA, op. cit.: 250).

Nela, o agente tem o dever de

prestar assistncia em situaes
especficas, desde que possvel
faz-lo sem risco pessoal. Se
houver omisso de sua parte, o
delito se configura. Da mesma
forma, se o agente no atender ao
dever de prestao alimentar a que
est obrigado; se no considerar a
instruo primria de filho em
idade escolar; se no denunciar
autoridade pblica, sendo mdico,
doena
de
notificao
compulsria;
se
deixar
indevidamente de praticar, sendo
funcionrio pblico, ato de ofcio;
sua conduta omissiva, infringente
a qualquer desses deveres de atuar,
ter adequao tpica (arts. 244,
246, 269 e 319 do CP).
So, portanto, crimes omissivos
prprios, os que se perfazem com
a simples conduta negativa do
sujeito, independentemente de
produo
de
qualquer
conseqncia posterior. A norma
que os contm, ao invs de um
mandamento negativo, determina
m comportamento positivo.
Para isso, a figura tpica de forma
implcita, descreve uma conduta
positiva que deve ser realizada

2 - OMISSO IMPRPRIA
Tambm conhecidos como
crimes comissivos por omisso

113

resultado. Nestes crimes no h

violao de uma proibio, mas de
um comando que se situa
paralelamente norma proibitiva junto norma proibitiva. A
transgresso dessa norma implcita
que constitui o crime comissivo
por omisso.
A omisso simples, anteriormente debatida, apresenta-se como
o imperativo imposto pela norma,
exigindo uma atuao que, no
exercida pelo agente, provoca a
infrao,
permanecendo
indiferente ao direito penal se
referida omisso provocou ou no
determinado resultado. O que j se
pode tambm apurar que os
delitos de omisso simples,
constantes nos cdigos penais,
configuram-se ante o suposto
imperativo
de
atuar
que
corresponde a um mandamento da
norma, tais formas omissivas tm
se demonstrado em pequeno
nmero
de
formulaes
introduzidas na lei positiva.
Todavia, os delitos de comisso
por omisso, ainda que s vezes
apaream
taxativamente
formuladas nos cdigos, no so
definidas como tais.
Como j se disse, a maioria

representam um dos mais rduos

problemas oferecidos pelo direito
penal, assim considerado por
quase que unnime doutrina, sobre
o qual a lei e a doutrina no nos
apresentam
ainda
solues
precisas e seguras, e cujo
tratamento, na prtica judiciria,
costuma revestir-se de boa dose de
empirismo.
A princpio, pode-se dizer que
esses crimes se exteriorizam da
mesma forma que os omissivos
puros, porque em ambos os casos
o sujeito se abstm de praticar
certo ato. Mas, posteriormente
possvel observar a diferena,
quando se equipara aos de ao,
dado que acarretam, como estes, a
responsabilidade pela produo de
um evento positivo.
Os crimes comissivos por
omisso ou omissivos imprprios,
no so como geralmente se
supem, crimes comissivos. So,
na verdade, crimes omissivos, em
que a punio surge, no porque o
agente tenha causado o resultado,
mas porque no o evitou. O que d
vida ao ilcito a violao do
dever jurdico de impedir o

114

trilhos, para produzir assim um

descarrilamento,
pratica,
em
princpio, o delito de dano. Tais
disposies
encontram-se
configuradas na lei como tipos de
ao que produzem um resultado
no mundo exterior. O agente, em
tais exemplos, os executa atravs
de uma conduta omissiva.
Os delitos de comisso por
omisso so causados, portanto,
por quem tem o dever de atuar e
no interrompe a sucesso dos
acontecimentos dos quais conhece
o resultado, quando esto em sua
marcha. o caso ainda, do criado
contratado para cuidar de um cego
e que, ao ver este a quem deixou
sentado em praa pblica pr-se
de p para cruzar a rua prxima,
no o impede ao ver avanar um
veculo
a
toda
marcha,
concebendo-se, portanto o propsito de deix-lo morrer.
Pode-se esclarecer melhor o
que fora dito: a proposta
oferecida por ASA (Id. Ibidem):

dos delitos podem se dar no s

por meio de uma ao, como
tambm por meio de uma omisso.
A partir desta possibilidade,
pronuncia-se
MEZGER
(apud,ASA, op. cit.) acerca da
omisso imprpria dizendo que
"nesses casos [os de comisso por
omisso] o autor no faz o que
deve fazer, e produz por isso um
resultado que no deve produzir:
infringe e menospreza ao mesmo
tempo uma norma preceptiva e
uma norma proibitiva" (p.406).
Mezger acabou por fazer uma
aguda advertncia a respeito de
que a deciso sobre se estimar um
delito como de natureza comissiva
ou de comisso por omisso,
depende do momento subjetivo do
agente.
Os exemplos mais citados pelos
autores para melhor explicar esta
espcie de omisso o da me
que,
dolosamente
e
com
deliberado propsito de causar a
morte de seu filho, no o
amamenta nem lhe oferece
qualquer outra fonte de alimento,
vindo a provocar a morte da
criana. Comete esta me o delito
de homicdio. O guarda-vias que
no executa a devida troca de

- Nos delitos de omisso simples

existe vontade interna de no fazer
concreto, mas pode no ser
querido o resultado que consiste
em no mudar o mundo exterior,
cuja mudana se espera. Os delitos
de omisso simples

115

so de perigo abstrato e esto

configurados na lei, em forma
preceptiva;

(TAVARES, op. cit.: 154).

Nos
crime
omissivos
imprprios, a doutrina tem
admitido a tentativa, mas alterando
as suas bases tradicionais no que
diz respeito aos atos preparatrios
e executivos do delito.
Sobre a co-autoria e a
participao h de se dizer que
somente podem ser sujeitos ativos
dos delitos omissivos aqueles que
se encontram aptos a agir ou
aqueles que se vem submetidos a
um especial dever de impedir o
resultado. Assim sendo, podemos
afirmar que nos crimes omissivos
no h concurso de pessoas pois
cada qual responde pela omisso
individualmente, com base no
dever que lhe imposto diante da
situao tpica de perigo (Id.
Ibidem:153).
A co-autoria e a participao
no existem em qualquer dos
crimes omissivos. Se mais de uma
pessoa tem o dever jurdico de
atuar, praticar crimes autnomos
todos quantos se abstiverem. Se
algum, por violncia ou ameaa,
impede a ao devida, praticar
crime comissivo, tendo em vista o
resultado. No h autoria

- Nos delitos de comisso por

omisso, concorrem a vontade
externa de no fazer tendendo a
um resultado. Estes delitos causam
um perigo concreto e no so
especificados na lei, ao contrrio,
os cdigos definem os delitos
conforme a norma proibitiva, mas
a ao pode ser substituda em
quase todos os casos pela omisso,
segundo j vimos. (p.409)

Os delitos omissivos prprios

so fatos punveis, que se esgotam
na infrao a uma norma
mandamental e na simples
omisso de uma atividade exigida
pela lei. So delitos omissivos
imprprios, em contrapartida, os
fatos punveis nos quais o
omitente est obrigado, como
garantidor, a impedir o resultado, e
nos quais o omitir-se corresponde
valorativamente realizao do
tipo legal atravs de um fazer ativo
(WESSELS, 1976:157).
Quanto

tentativa

inadmissvel nos crimes omissivos

prprios, uma vez que a omisso
esteja tipificada na lei, se o sujeito
se omite, o crime j se consuma;
se o sujeito no se omite, realiza
ele o que lhe foi mandado

116

delitos de inao esto submetidos

ao princpio fundamental de que
no pode existir delito onde no se
viola um direito" (p.419).
H de se empreender agora a
investigao que se prenda no
sentido de esclarecer quando o
fazer exigido, ou ainda, quando
haver um dever de atuar. Essa
exigncia
de
atuar
est
estabelecida inclusive no Cdigo
Penal brasileiro.
O tema dos delitos omissivos,
na verdade, s passou a alcanar
maior repercusso, quando, no art.
13, 2. do CP, o legislador encampou
uma
parte
da
elaborao doutrinria, inserindo
nesse dispositivo as fontes do
dever de garantidor, ou melhor, as
fontes que fundamentam a posio
de garantidor. Desde ento os
juristas
tm
aguado
sua
percepo na busca de solues
adequadas,
ainda
que
no
definitivas, s questes que da
decorrem, principalmente acerca
da parte omissiva dos crimes
comissivos
e
do
perfeito
equacionamento dos limites do
dever de impedir o resultado, que
expressam, em certa medida os
pontos centrais da investigao
(TAVARES, op. cit.:126).

mediata em crime omissivo. A

instigao, igualmente, ao e se
resolve segundo os critrios dos
crimes comissivos (FRAGOSO,
op. cit.:343).
A penalidade a ser aplicada nos
delitos de omisso simples no
suscita dvida, posto que vm
descritos na prpria norma que lhe
assinala a pena correspondente. O
mesmo se pode dizer com relao
aos omissivos imprprios que
esto inscritos na lei, cuja pena
tambm est cominada.
Nos crimes omissivos o dolo se
expressa como a deciso acerca da
inao,
sendo
necessrio
demonstrar-se que o sujeito inclua
na sua deciso a no execuo da
ao possvel (TAVARES, op.
cit.:156).
2.1 - O DEVER DE ATUAR
A ao esperada h de poder
ser exigida para constituir omisso
punvel. J dizia CARRARA
(apud, ASA, op. cit.) que "o
delito de pura inao no se pode
conceber mais que nos casos em
que outra pessoa tenha direito
exigvel ao omitida, porque
tambm os

117

1 - A primeira aquela em que

a posio de garantidor
estabelecida diretamente pela lei,
que embora atendendo a outros
fins, impe a obrigao de
cuidado, proteo ou vigilncia.
o caso das disposies relativas ao
direito de famlia, como por
exemplo o dever de guarda e
manuteno dos filhos previsto
pelo cdigo civil.
2 - A segunda situao a de
quem, de outra forma, assumiu a
responsabilidade de impedir o
resultado. Costuma-se falar em
contrato, ou negcio jurdico, mas
o essencial que o agente tenha
assumido, de fato, seja ou no em
virtude do contrato, a posio de
garantidor. o caso da enfermeira,
do salva-vidas, do professor de
natao ou do guia de alpino. a
dever de garantidor no se
confunde com o dever contratual,
sendo indiferente s limitaes que
surjam do contrato, inclusive
validade jurdica deste.
indispensvel que o agente
tenha assumido a posio de fato
de garantidor, mesmo que a isto
no o obrigue o contrato. Por
exemplo, a enfermeira que
permanece em servio aps o seu
horrio de trabalho, vindo ocorrer
de o enfermo necessitar

Defrontamo-nos aqui com

"tipos abertos", nos quais s uma
parte do tipo vem descrita na lei,
cometendo ao juiz complementar o
restante com outros elementos que
so
precisamente
os
que
fundamentam a posio de
garantidor.
a dever de agir impedindo o
resultado, nos crimes comissivos
por omisso, surge da posio de
garantidor. Esta a situao de
fato que se relaciona com o
agente, sendo pois, caracterstica
da autoria. a autor de crime
comissivo por omisso s pode ser
quem esteja em estreita relao
com o bem jurdico tutelado, de
modo a considerar-se garante da
no supervenincia do resultado.
Trata-se, pois de crime prprio.
A lei vigente (diversamente do
que ocorria na redao original do
Cdigo Penal de 1940) especifica
as fontes do dever jurdico de
impedir o resultado, sob a rubrica
imprpria de relevncia da
omisso (art. 13, 2). A lei
estabelece,
portanto,
os
pressupostos de fato de que deflui
o dever jurdico.
So estas as hipteses em que
se configura a posio de
garantidor:

118

culpa, pe fogo a um depsito de

feno e abstm-se de salvar pessoa
que se achava no interior do
mesmo.
O dever jurdico de agir, nos
crimes comissivos por omisso,
no pode ser o que resulta da
norma penal relativa aos crimes
omissivos puros. Em tais casos a
prpria norma penal estabelece a
sano para a inobservncia da
ordem, sendo incabvel qualquer
outra conseqncia penal pelos
resultados da omisso. Por outro
lado, nos crimes omissivos puros
no h o dever jurdico de impedir
o resultado. Se o agente, podendo,
omite socorro a pessoa em perigo,
que vem a morrer, no responder
por homicdio, mesmo que
querendo a morte da vtima. Outra
seria a situao se houvesse dever
jurdico de impedir o resultado.
MEZGER (apud, BRUNO,
1978:316) pretendeu resolver a
questo sugerindo que para
imputar-se
ao
omitente
a
responsabilidade criminal pelo
resultado ser necessrio que
exista, no simplesmente um dever
jurdico de agir, mas um dever
jurdico de impedir o resultado, do
qual decorra

de
urgente
aplicao
de
medicao. No se exige mais do
que a prpria necessidade criada
no momento para se caracterizar a
posio de garantidor, podendo
inexistir qualquer vinculao
jurdica. o exemplo do pedestre
que resolve auxiliar um cego a
atravessar a via pblica.
3 - A terceira hiptese em que
surge a posio de garante
conseqncia da anterior atividade
causadora do perigo. Afirma-se
que, luz do direito vigente, o
dever de agir, em tal caso, ser
tcito, ou resultante do sistema,
pois quem cria o perigo de dano
teria a obrigao jurdica de
afast-lo.
O atuar precedente poderia
gerar uma situao especial de
garante que obriga o agente a
evitar que o perigo por ele criado
se converta em resultado lesivo ao
bem jurdico. Pode-se citar o
exemplo apresentado por Nelson
Hungria, que narra o caso de um
exmio nadador que, aps convidar
pessoa que no possui a mesma
aptido, abandona-a em meio ao
mar, provocando-lhe afogamento
(HUNGRIA, 1980: 11). ainda o
hiptese de quem, mesmo sem

119

Assim, a extenso dos tipos no

teria limites e a prtica por
omisso se transformaria num
instrumento perigoso nas mos do
poder (FRANCO, s.d.:27).
Na realidade, a omisso que
apresenta interesse no campo
penal tem caractersticas prprias.
Exatamente por isso o legislador
consignou na primeira parte do
2 do art. 13, que "a omisso
penalmente relevante quando o
omitente devia e podia agir para
evitar o resultado".
Assim sendo, na comisso por
omisso, antes de tudo deve ser
verificada a causalidade hipottica,
isto , a possibilidade ftica que
teve o agente de evitar o resultado.
Assim sendo, se se tem por certo
que com a realizao da conduta
devida o resultado no se teria
produzido, certo que se deve
imputar o resultado ocorrido ao
agente da omisso.
importante tambm se
ressaltar que, na comisso por
omisso, o resultado proibido no
pode ser atribudo a qualquer
pessoa, mas apenas quela que
tiver, com o bem jurdico
protegido, um especial dever de
garantia. Assim, s ser autor da

claramente que s se resultado

deva ser tomado em considerao
na punibilidade.
WELZEL (TAVARES, op.
cit.:157), porm, ope-se a Mezger
ao dizer que impedir o resultado
tambm o fim visado pelo
comando da omisso simples.
O erro sobre o dever de
garantidor erro de mandato, que
exclui
a
culpabilidade,
se
inevitvel.
2.2 - O DEVER DE ATUAR
ENQUANTO
DISPOSIO
LEGAL
Na omisso imprpria o
legislador equiparou a no
evitao do resultado causao,
por uma atuao ativa. Assim
sendo, tanto pode a me matar o
filho de tenra idade, atravs de um
fazer positivo, como por meio de
uma omisso, negando-lhe o
alimento.
A prtica por omisso de delito
comissivo exige uma omisso
qualificada. Se se tratasse de mera
omisso, a vida de relao seria de
todo impossvel, sendo que
qualquer um poderia ser acusado
de no ter feito algo para evitar um
certo resultado.

120

Acerca desta afirmao assim se

manifesta Anbal BRUNO (op.
cit.):

omisso aquele que tiver uma

posio de garante efetivo a
respeito do bem jurdico e, nesta
posio, no evita o resultado
tpico, apesar de poder faz-lo.
possvel, todavia, observar
dentre os doutrinadores mais
crticos, uma insatisfao com
relao a esta tipologia geradora
do direito de atuar, por se mostrar
incompleta e insatisfatria, no
abrangendo situaes que podem
conduzir o agente posio de
garantidor do bem jurdico
protegido.
A doutrina mais atualizada tem
enfatizado que o dever de atuar
no resulta apenas de fundamentos
positivos, mas de "exigncias de
solidarismos do homem para com
outros
homens
dentro
da
comunidade" (apud, FRANCO,
s.d.:27).
Todavia, ao lado daquelas
fontes clssicas sobre as quais j
pudemos nos manifestar, surgiram
tambm como fonte geradora
desse dever, os valores e
exigncias
resultantes
da
comunidade do perigo e de vida, o
"mbito do domnio" da pessoa e a
"posio de monoplio" do agente.

Por acaso, no assumiria um

especial dever de garantia a pessoa
que, juntamente com outras,
tomasse
parte
em
certas
associaes ou agrupamentos
especiais que criam, embora
transitoriamente,
uma
certa
comunidade de vida e de perigo a
um regime de mtua confiana,
como acontece entre os membros
de
expedies
arriscadas,
tripulaes de barcos, grupos
alpinistas no que se refere a perigo
para a vida e para o corpo?(p.315)

Ao que parece o tipo comissivo

por omisso se tornaria mais
amplo, ao lado da lei, do contrato
e da ingerncia, com a insero do
dever
tico
resultante
da
solidariedade social, como fonte
geradora do dever de atuar.
Aumentar-se-ia
sobremaneira,
desse modo, a rea de manobra do
juiz, na definio de quem deva
ocupar a posio de garante do
bem jurdico tutelado.
Todavia h de se dizer, ainda
que assim se procedesse, o tipo
comissivo
por
omisso
permaneceria no terreno perigoso
do tipo aberto, posto que o elenco
dos deveres de garantia presta-se,
apenas, de

121

agir para evitar o resultado". Com

esta clusula geral, pretende o
cdigo superar a questo do
princpio da legalidade, todavia
acaba por sofrer crticas, j que
nem sempre nos tipos em espcie
fcil identificar-se ou se equiparar
a ao neles prevista omisso
penalmente relevante. Comete
homicdio por omisso o jornalista
que,
uma
vez
havendo
desencadeado uma inimizade entre
duas pessoas, no impede que uma
delas mate a outra, embora lhe
fosse possvel faz-lo? A resposta
a esta indagao, se fundada nos
estritos preceitos do art. 13, 2,
poder levar a incontornveis
injustias (CONDE, op. cit.).

mero roteiro tarefa judicial de

construo de figuras criminosas.
A entraramos um campo em que
o direito de liberdade do cidado
corre risco, pois o preenchimento
do tipo comissivo por omisso fica
entregue ao inteiro talante do juiz,
que na sua atividade criadora pode
tornar-se arbitrrio, induzido por
fatores, tais como o de sua
formao ideolgica (FRANCO,
op. cit.:27).
Diante de tal circunstncia o
ideal seria a enumerao, em
artigo, das fontes geradoras do
dever de atuar, tal como ocorre
com o crime culposo, o que
atenderia melhor ao direito de
liberdade do cidado. Todavia o
legislador de 1984 optou por
acolher em linhas gerais, no texto
legal, a tipologia clssica das
fontes geradoras do dever de atuar.
Com a reforma da parte geral
do cdigo penal, feita em 1984, o
artigo 13 contempla em seu 2 as
fontes do dever de agir, de acordo
com uma classificao formal,
bem como assinala que a "omisso
penalmente relevante quando o
omitente devia e podia

23
O
NEXO
DE
CAUSALIDADE NOS CRIMES
OMISSIVOS
A
causalidade
omissiva
corresponde a "um dos pontos
cruciais e mais tormentosos da
cincia do direito penal" (apud,
COSTA JUNIOR, op. cit.: 116). O
problema comporta equacionamento nos seguintes termos:
poder ser conferido

122

a divergncia doutrinria s
aparente, porque todos so
concordes
em
que
a
responsabilidade penal possa advir
tanto de uma ao quanto de uma
omisso. Discutem apenas se a
omisso causal em si mesma ou
atravs de uma fico jurdica.

omisso, fator puramente

negativo, um valor causal?
Quando, em seguida a uma
conduta omissiva, realiza-se um
evento, poder-se- atribuir
omisso a causao do resultado?
Como chegar a admitir um efeito
positivo de uma causa negativa?
Em se admitindo tal, de que
natureza ser o nexo causal que se
interpe entre omisso e evento?
o que tentaremos responder.
O problema no se apresenta,
porm, em todo o campo
omissivo. Desponta somente nos
crimes omissivos esprios. Nos
delitos propriamente omissivos,
onde o evento oferece um
contedo meramente jurdico a
questo no se pe. Neles no se
recorre causalidade para
atribuio material do fato, dada a
ausncia do segundo termo
relacional: a transformao do
mundo material.
Sobre esta relevncia causal
omissiva, muitas teorias foram
formuladas, principalmente na
Alemanha,
onde
Antolisei
enumera 293 publicaes que se
ocuparam do assunto. Todavia,

2.4 - A RELAO DE
CAUSALIDADE NA PARTE
GERAL DO CDIGO PENAL
BRASILEIRO
O legislador de 1984 no
concordou com a sugesto que se
afinava com a mais moderna
dogmtica penal e preferiu
ratificar o texto do art. 11 da parte
geral do cdigo penal de 1940,
privilegiando
a
teoria
da
"equivalncia das condies" que,
regulando a relao de causalidade
material,
afirma
que
a
"equivalncia
de
todos
os
antecedentes indispensveis ao
suprimento do resultado concreto,
qualquer que tenha sido a
categoria
ou
o
grau
de
contribuio para o evento", no
distinguindo entre causa, condio
ou ocasio: tudo que concorrer
para o resultado causa

123

ter aplicao. Assim, revela-se de

todo ineficaz, em relao aos
crimes omissivos imprprios.
Nenhuma relevncia pode ser a ela
emprestada, no tocante aos crimes
de mera ao, aos crimes formais e
aos crimes omissivos prprios.
Na tipicidade, o problema no
determinar a causalidade da ao,
mas sim, que se possa atribuir o
comportamento realizado, ao tipo.
A causalidade no acrescenta nem
retira nada. De outra parte, quando
h um resultado, o que interessa
verificar se se pode imputar, a
partir do bem jurdico, a ao ou
omisso produzida situao
tpica.
O que se tem a dizer que os
conceitos referentes teoria do
delito so suficientes para resolver
os problemas que se pretende
aclarar com a causalidade.
Ao restabelecer o texto original
do art. 11 do cdigo penal de
1940, o legislador de 1984, no
percebeu que, ao consagrar a
teoria da equivalncia das
condies, no que se refere
omisso, cometeu um gritante
conflito entre o caput do art. 13 e o
respectivo 2. que a introduo
da omisso no caput

dele (FRAGOSO, op. cit.:168).

Esta posio adotada pelo
legislador decorre de infundado
receio de que a ausncia de um
conceito legal de causalidade
pudesse acarretar uma indefinio
sobre o que seria ou no causa de
um
determinado
resultado,
decorrendo da uma margem de
incerteza no que se refere
aplicao da lei penal. Na verdade,
a acolhida da mencionada teoria
no diminui as dificuldades posto
que o terreno da causalidade
continua submerso em sombras at
ento
difceis
de
serem
desvendadas.
A teoria da "equivalncia das
condies"
afirma
que
se
estabelece a relao de causalidade
toda aquela condio do resultado
que, suprimida mentalmente, o
faria desaparecer. No pode ser
acolhida esta tese sem restries,
porque a aplicao do conceito de
causa est circunscrito a um
nmero
relativamente
insignificante de delitos, isto , a
crimes materiais, nos quais
possvel separar materialmente a
ao, do resultado.
Mas no em relao a todos
os
crimes
que
produzem
transformaes no mundo da
realidade fsica, que a teoria pode

124

preocupante, posto que se o tema

at o momento no encontrou
perfeita ressonncia doutrinria e
sugere, em decorrncia disto,
desdobramentos no previsveis.
A
omisso
considerada
francamente pela doutrina como
um dos setores mais obscuros da
estrutura delitiva, carece de
melhor formulao doutrinria, o
que redundaria num acerto no que
se refere ao aspecto legal.
Isto
demonstra
que

incontestvel a fragilidade dos

critrios usados para enfrentar e
alcanar a soluo de tais casos.
Bernardino GONZAGA (op. cit.)
bem delimita a problemtica
quando observa que quanto ao
tema "a lei e a doutrina no nos
apresentam
ainda
solues
precisas e seguras, e cujo
tratamento na prtica judiciria
costuma revestir-se de boa dose de
empirismo" (p.252).
Por seu turno, a jurisprudncia
brasileira - assim como a prpria
configurao legal, limitou o
conceito da omisso a um mnimo,
na procura de certeza e segurana,
todavia, contendo-se dentro desta
mesma limitao. Trata-se, neste

do art. 13 do cdigo de 1984,

apresentando-a como uma das
formas de conduta humana
geradora do resultado, colide-se
com o 2 do mesmo dispositivo
penal, no qual a omisso, porque
no causadora fisicamente do
resultado, tratada como um
conceito normativo3.
VII- CONCLUSO
A omisso estudada como uma
espcie punvel, no pode ser
destratada dentro do contexto
jurdico-penal
j
que
sua
freqncia suficiente a despertar
o interesse dos estudiosos, fazendo
necessrio lembrar que quase
todos os crimes comissivos podem
ser praticados por omisso. A
problemtica se amplia quando
tratamos especificamente das
formas omissivas imprprias.
Por outro lado fcil de se
perceber uma tendncia de
aumento quanto aos crimes
omissivos, lembrando que a
matria se estende at a
responsabilidade das pessoas
jurdicas e distribuio de
responsabilidades
dentro
das
sociedades e agrupamentos.
Esta ampliao resultado

_______________
3 "De certa forma, acolhe o legislador aqui (delito omissivo imprprio) a teoria normativa,
enquanto no caput do referido artigo prefere a teoria naturalstica, enquanto no caput referido
artigo prefere a teoria naturalstica conceito de omisso." Heitor Costa Jr., ob. cil., p. 60.

125

dogmtica, de certeza e segurana

do direito, seja pela possibilidade
de uma destinao que possa no
fugir aos anseios liberais, j que a
inao se mantm at agora, como
j o dissera BETTIOL, 1977:24),
como um dos "mistrios" da nossa
cincia.

caso de uma impossibilidade do

uso judicial da cincia do direito
em razo de suas contradies e da
falta de critrios suficientes para
serem aceitos. Redunda em tipos
penais que podem perfeitamente se
prestar a infindveis manipulaes.
Ao que nos parece, por ora se
apresenta
inconveniente
a
ampliao dos quadros da
omisso, seja por razes de

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126