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Resumo:
A legislao processual civil brasileira vem sendo reformada com objetivo de conferir ao
processo o mais amplo significado do direito de acesso justia e da obteno de uma prestao
jurisdicional rpida e eficiente. As reformas tm por ideal claro a transformao e simplificao
da tutela jurisdicional clssica, eliminando excessos e entraves burocrticos. Neste sentido nada
mais significativo que as reformas procedidas na tutela executiva, eis que a idia que se tem de
efetividade do processo justamente aquela de proporcionar ao cidado um resultado prtico
mais prximo possvel do que seria esperado no direito material. Na grande maioria dos litgios,
este resultado no se realiza somente com a sentena, reclama ultrapassar este marco delimitador
dos direitos em conflito, para chegar-se efetividade. No obstante a referida reforma ser bem
vinda e ter significado um grande avano, o legislador poderia ter ido alm, desjudicializando o
processo de execuo e regulamentando os vrios meios de defesa que doutrina e jurisprudncia
se batem em reconhecer como cabveis no silncio da lei especfica. Faz-se necessria uma
crtica aos meios de defesa disposio do executado, face s reformas introduzidas no Cdigo
de Processo Civil (CPC), com especial nfase na defesa chamada externa ou heterotpica, suas
caractersticas e efeitos em relao execuo no embargada, questo ainda controversa, posto
que no solucionada pela reforma do CPC, bem como uma breve comparao com a reforma da
tutela executiva em Portugal.
Palavras-chave:
Processo Civil. Tutela Executiva. Reforma. Defesa do Devedor. Defesa Heterotpica. Ao
Prejudicial autnoma. Efeitos na Execuo no Embargada.
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1 INTRODUO
Assim, aps anos de crticas ao texto original do CPC, que implantou no Brasil a
dualidade de procedimentos para se levar sentena e esta esperada satisfatividade, constatouse a necessidade de abreviar-se e modernizar-se o procedimento executivo, resultando em uma
extensa reforma, iniciada pela Lei 8.952/94 e que culminou com as Leis n.s 11.232/05 e
11.382/06, criando todo um novo panorama de adequao da tutela natureza do ttulo executivo.
Neste texto procura-se demonstrar que, apesar de a reforma ter alterado o CPC em sua
prpria estrutura, no cuidando, pois, de meras alteraes de atos processuais ou emendas
isoladas, foi a mesma recatada em alguns pontos, perdendo o legislador a oportunidade de
provocar mudanas mais radicais, que teriam o condo de conferir ao procedimento executivo
maior celeridade e efetividade processual.
A reforma, no entanto, foi bem recebida, pois, querendo ou no, significou enorme
avano em relao ao esprito liebmaniano do Cdigo de Processo Civil de 19731, especialmente
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Segundo Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinarmarco: Mas o
ingresso do mtodo cientfico na cincia processual brasileira s pde ter lugar mesmo, definitivamente, a partir do
ano de 1940, quando para c se transferiu o ento jovem Enrico Tullio Liebman, j quela poca professor titular
de direito processual civil na Itlia. Nos seis anos que esteve entre ns, tendo inclusive sido admitido como
professor visitante na Faculdade de Direito de So Paulo, foi Liebman o portador da cincia europia do direito
processual. Fora aluno de Chiovenda, o mais prestigioso processualista italiano de todos os tempos...
J Manoel de Souza Mendes Jnior assevera: O Cdigo de Processo Civil brasileiro foi fruto de projeto
apresentado ao Congresso Nacional pelo ento Ministro da Justia Alfredo Buzaid, o qual havia sido discpulo de
Enrico Tullio Liebman.
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no tocante criao da fase de cumprimento de sentena para os ttulos executivos judiciais, a
qual resultou, ainda, em uma especializao das formas de defesa do executado.
Liebman, professor catedrtico da Universidade de Parma, deixou a Itlia e veio para o Brasil no incio da
Segunda Guerra Mundial, por notrias razes polticas e tnicas (fascismo, anti-semitismo). Aqui chegando,
tornou-se professor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, onde permaneceu at 1946, quando
retornou a sua ptria. Durante sua estada no Brasil, Liebman promoveu encontros semanais para o estudo do
processo civil em sua casa, dos quais participavam Luis Eullio Bueno de Vidigal, Benvindo Aires, Bruno Affonso
de Andr, Jos Frederico Marques e Alfredo Buzaid.
Na Universidade de Roma, Liebman fora aluno de Giuseppe Chiovenda, o mais prestigioso
processualista italiano de todos os tempos, responsvel pela afirmao da escola sistemtica de direito processual
civil na Itlia... Nosso Cdigo de Processo Civil, portanto, foi elaborado a partir das idias desenvolvidas nessa
escola, a qual tinha a preocupao de afirmar a autonomia do direito processual civil com relao ao direito
material. A busca da autonomia levou a grandes elaboraes tericas, alcanando-se notvel progresso da tcnica
e da dogmtica processual.
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dentro do prazo prescricional legal, independentemente de garantia do juzo ou da precluso
interna causada pelo referido artigo de lei (art. 738, do CPC).
2 DESENVOLVIMENTO
Com o modelo adotado pelo CPC de 1973, o processo acabou por se mostrar
excessivamente formalista, preterindo a celeridade em benefcio da segurana. Seguindo o
sistema idealizado por Liebman, restou consagrada a autonomia entre o processo de
conhecimento e o processo de execuo. Tal princpio propiciou a elaborao de trs espcies de
processos distintos entre si, cada qual com sua atividade especfica. Assim, tinha-se o processo
de conhecimento, o processo executivo e o processo cautelar.
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A tutela jurisdicional executiva que interessa neste trabalho tem por objetivo compelir
o devedor inadimplente ao cumprimento de determinada obrigao revestida de certeza, liquidez
e exigibilidade, via atos de sano essencialmente patrimonial que venham a produzir resultados
iguais (ou equivalentes) ao da obrigao no cumprida espontaneamente.
No modelo atual, a tutela jurisdicional executiva pode ser prestada mediante processo
autnomo (ao executiva) ou como fase do processo de conhecimento, o chamado cumprimento
da sentena. Enquanto fase, a tutela executiva pode ainda ser final, prestada depois de exaurida a
atividade cognitiva ou no curso da ao de conhecimento, como resultado do deferimento da
antecipao de tutela.
A execuo imaginada pela cincia do processo como uma atividade prtica, concreta,
que no tem mais a funo de acertar ou definir o direito. O que a execuo tem como objeto,
quando separada do universo jurisdicional, a satisfao efetiva da prestao a que tem direito o
credor.
Com a reforma, o novo panorama das execues no Brasil resta delineado em lei, sem,
contudo, ter aproveitado o legislador ptrio para sanar debates que se perpetuam na doutrina,
como os casos de cabimento da objeo de pr-executividade e da defesa heterotpica do
devedor.
A Lei 11.232/05 aboliu a actio iudicatis e criou o cumprimento da sentena, fazendo com
que os ttulos executivos judiciais passassem a prescindir do processo autnomo de execuo
pondo fim ao sistema dualista de aes para se chegar efetividade do julgado. Criou a lei a
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quinta e ltima fase do processo de conhecimento, afastando a autonomia preconizada por
Liebman entre tal procedimento e o executivo.
Foi criada forma especfica para o devedor se contrapor execuo forada, denominada
impugnao, afastando-se de vez o cabimento de embargos quando da execuo baseada em
ttulo executivo judicial (a exceo das execues de alimentos e da execuo contra a fazenda
pblica que continuam a ensejar embargos do executado).
a defesa do executado que no mais depender da segurana do juzo, far-se- atravs de embargos,
de regra sem efeito suspensivo (a serem opostos nos quinze dias subseqentes citao), seguindo-se instruo
probatria e sentena; com tal sistema desaparecer qualquer motivo para a interposio da assim chamada (mui
impropriamente) exceo de pr-executividade, de criao pretoriana e que tantos embaraos e demoras
atualmente causam ao andamento das execues.(Exposio de Motivos da Lei 11.382/06, DJU de 06/12/2006)
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Quanto defesa do devedor, portanto, verifica-se que cuidou o legislador de
simplesmente alterar regras dos embargos execuo, sem, contudo, ter aprofundado o alcance
da reforma quanto a este aspecto.
2.3 A Defesa do Devedor.
Durante muito tempo, por influncia direta da obra e pensamento de Liebman no Direito
Processual brasileiro, com especial repercusso no CPC de 1973, os embargos foram
consagrados como a nica e exclusiva forma de defesa do executado contra o procedimento
executivo.
Em verdade, verificou-se que um dos maiores entraves efetividade da tutela executiva
residia justamente na necessidade de se formar nova relao processual distinta e
interdependente da original para possibilitar o insurgimento do executado contra a execuo,
condicionado ainda tal direito prvia segurana do juzo, o que onerava o devedor, muitas das
vezes em execues que sequer deveriam existir.
Segundo Tarei Lemos Pereira, Pontes de Miranda foi quem, nos idos de 1966, abordou
pela primeira vez a exceo de pr-executividade em clebre parecer elaborado a partir dos
problemas pertinentes a pedidos de falncia da Companhia Siderrgica Mannesmann.
(PEREIRA, 1998, p.01).3 A partir de ento, a prtica forense passou a admitir o insurgimento do
devedor nos prprios autos da execuo para alegar a ausncia de pressupostos processuais, de
condies da ao ou causas extintivas do procedimento executivo. Nascia a a exceo (ou
objeo) de pr-executividade.
Alm disso, passaram a doutrina4 e a jurisprudncia a admitir tambm que o devedor se
insurgisse contra a execuo via ao prejudicial quela, em uma leitura analgica do contido no
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1, do artigo 585, do CPC, eis que, se o texto legal preconiza que o ajuizamento de qualquer
ao no obsta a execuo, o inverso tambm seria verdadeiro, ou seja, o ajuizamento da
execuo no obstaria a ao autnoma.
Via de conseqncia, o executado passou a ter como se opor ao procedimento executivo
de duas formas bsicas, via ao incidental, por meio de embargos execuo ou de ao
autnoma prejudicial (defesa heterotpica), ou, ainda, apresentando sua defesa nos prprios
autos da execuo (meio endoprocessual), enquadrando-se nesta categoria a objeo de prexecutividade e, recentemente, a impugnao ao cumprimento da sentena de quantia certa.
O ajuizamento de ao autnoma com objetivo de oposio execuo questo ainda
controversa na doutrina, provocando caloroso debate (fundado em preceitos constitucionais), eis
que, de um lado, h que se considerar o instituto da precluso e princpio da celeridade e
efetividade processual, de outro lado, o direito de ao e amplo acesso justia.
Da mesma forma que ocorre com a objeo de pr-executividade como meio de defesa
endoprocessual, o legislador deixou mais uma vez para o conhecimento subjetivo do juiz o
cabimento ou no da defesa heterotpica, tendo at contribudo para incrementar o debate com as
alteraes promovidas pela Lei 11.382/06 nos embargos execuo.
Nos ttulos abaixo, ser feita breve exposio e comentrios sobre cada um dos meios de
defesa do executado, para, ao final, com foco especial na defesa heterotpica, concluir quanto ao
seu cabimento ou no. Antes disso, entretanto, far-se- uma breve exposio quanto reforma da
tutela executiva em Portugal, exemplo que pode ser seguido por outros pases compromissados
com a modernizao do processo.
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execuo de alimentos regulada pelo artigo 732 do Cdigo de Processo Civil, na execuo por
quantia certa contra devedor insolvente (aqui com caractersticas e efeitos prprios) e nas
execues fiscais, em conformidade com o previsto na Lei 6.830/80 Lei de Execues Fiscais.
Pela letra da lei, a forma de o executado opor-se ao executiva, nos casos acima,
atravs dos embargos execuo regulados no Livro II do CPC. Prev a lei, portanto, a
obrigatoriedade de ser ajuizado procedimento diverso e interdependente, para que o executado
possa manifestar suas razes, as quais, se admitidas, levariam modificao ou extino da
execuo.
Como espcie dos embargos do devedor restam regulados os embargos execuo contra
a Fazenda Pblica (arts. 741 a 743, do CPC), os embargos execuo (arts. 744 a 747) e os
embargos contra alienao judicial (art. 746). Alm disso, na supracitada Lei n. 6.830/80,
restam ainda previstas regras prprias para os embargos em face da execuo fiscal.
Assim, em termos formais, ao que deve respeitar as regras contidas no artigo 282 do
CPC, referentes petio inicial, bem como deve ser observada pelo Juiz a existncia dos
pressupostos processuais e das condies da ao para admissibilidade dos embargos.
Em que pese a reforma do CPC, a lei das execues fiscais ainda exige a intimao do devedor para iniciar a
contagem do prazo legal para interposio de embargos.
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executado para pagar e juntado aos autos o mandado de citao devidamente cumprido, tem este
fixado o prazo preclusivo de 15 (quinze) dias para opor os embargos.
Por esta razo, aps a reforma, a penhora ganhou outra conotao e relevncia para a
ao executiva. Se at ento servia para autorizar os embargos e garantir o juzo, agora ela
constitui um dos requisitos que deve preencher o embargante para que seja conferido efeito
suspensivo aos embargos. Ressalta-se, nesta esteira, que a intimao do devedor acerca da
penhora, exatamente em funo da alterao legislativa, perdeu sua importncia, restando no
CPC previso expressa de hipteses em que o juiz poder at mesmo dispensar a intimao do
executado, nos termos do pargrafo 5, do artigo 652, do CPC.
Em termos materiais atravs dos embargos que o devedor tem como se defender, j que
o procedimento executivo no permite instruo (no tem cognio ampla). Assim, prev o
Cdigo de Processo Civil que, devidamente citado, o executado ajuze a ao de embargos
execuo em um prazo preclusivo (precluso interna) de 15 (quinze) dias, contados da juntada
aos autos do mandado de citao devidamente cumprido.
Uma singela, mas importante alterao com relao petio de embargos foi inserida na
lei, no sentido de determinar que aquela pea deva ser acompanhada de cpias, ditas essenciais,
dos autos da execuo (Art. 736, nico, do CPC). Assim, como a execuo no ser
necessariamente suspensa pela interposio de embargos ou no caso de ter sido conferido tal
efeito pelo juiz, mas, posteriormente, em face da rejeio ou improcedncia dos embargos (art.
520, inciso V, do CPC) ter cessado tal efeito os autos do processo de embargos tm como ser
naturalmente desapensados e remetidos para o Tribunal destinatrio em caso de interposio
de apelao, sem prejuzo da anlise do recurso, eis que presentes no instrumento os documentos
necessrios compreenso e julgamento dos embargos a ela opostos e do recurso eventualmente
interposto.
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Discute-se ainda o nomen juris atribudo a esta forma de defesa. Segundo Tarei Lemos
Pereira citando Marcos Valls Feu Rosa, a utilizao da expresso exceo, na denominao
exceo de pr-executividade, deve ser atribuda ao fato de seu autor (da denominao
exceo de pr-executividade), Pontes de Miranda, ter proposto tal denominao sob a gide do
Cdigo de Processo Civil de 1939.
que, continua o autor, quela poca, a expresso exceo abrangia toda e qualquer
defesa do ru. Atualmente, no mais pode ser aceita a denominao, sem que se faam as
ressalvas devidas. O nome correto, no entendimento de NELSON NERY JNIOR e ROSA
MARIA ANDRADE NERY, haveria de ser objeo de pr-executividade. (PEREIRA, 1998, p.
01)
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Em que pese no restar regulada em lei, a objeo de pr-executividade tem sido
admitida, primeiro para evitar a execuo injusta, mediante prova cabal de tal condio e, em
segundo lugar, diante do argumento de que o executado no pode ser obrigado ao tortuoso
caminho do ajuizamento de uma ao para, simplesmente, demonstrar que a execuo no est
em conformidade com os ditames legais, o que deveria ser aferido de plano pelo juiz do feito
executivo.
De maneira que a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia7 reconhece caminhos
distintos para se discutir os atos executivos: uma ao que a ao de embargos execuo,
sujeita a requisitos mais rigorosos, e outra, uma defesa sumria, baseada em uma petio onde se
alega a impossibilidade de prosseguir-se na execuo, porque faltariam a esta condies
(tcnicas) de exeqibilidade, fato este que no dependeria de demonstrao em instruo e,
assim, poderia (mesmo deveria) ser observado e apreciado pelo juiz prima facie, examinando o
ttulo executivo, a pretenso do credor e o quadro retratado nos autos.
Resp. 537.278/RJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 16/12/2003, DJ. 05/04/2004, p. 258. Resp.
486.069/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. 03/02/2004, DJ 08/03/2004, p. 259. Resp. 435.443/SE, rel. Min.
Barros Monteiro, j. 06/08/2002, DJ 28/10/2002, p. 327. Resp. 677.741/RS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.
15/02/2005, DJ 07/03/2005, p. 167.
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Como se disse na introduo resta equivocado tal vaticnio. A objeo de prexecutividade ainda est ao alcance do executado, preenchidas as condies bsicas para seu
oferecimento, fixadas em doutrina e jurisprudncia. O certo que a reforma no se preocupou
em alcanar diretamente este meio de oposio, o que, a rigor, poderia ter sido providenciado
caso fosse a inteno do legislador.
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executivo judicial. Alm desta importante inovao, no concernente sentena que reconhea
obrigao de pagar quantia certa (contra devedor solvente), no mais possvel a interposio de
embargos execuo, meio de defesa exclusivo na execuo que tenha por base ttulos
extrajudiciais.8
Via de regra, a impugnao ser recebida sem efeito suspensivo, conforme prescreve o
artigo 475-M do CPC. No obstante, pode o Juiz conferir impugnao o mencionado efeito,
desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execuo seja manifestamente
suscetvel de causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao.9
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Observa-se que, diferentemente da ao executiva, no cumprimento de sentena a
penhora e a conseqente intimao do devedor constituem requisitos de admissibilidade da
impugnao. Assim, somente aps garantido o juzo que o executado est autorizado a se
insurgir contra a execuo, sendo permitido, no entanto, a argio somente das matrias de
defesa previstas no artigo 475-L, do Cdigo de Processo Civil, a saber: I - falta ou nulidade da
citao, se o processo correu revelia; II - inexigibilidade do ttulo; III - penhora incorreta ou
avaliao errnea; IV - ilegitimidade das partes; V - excesso de execuo; VI - qualquer causa
impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao,
transao ou prescrio, desde que superveniente sentena.
A impugnao no pode ser utilizada como meio de se reabrir o debate sobre o mrito da
condenao, j fixada por sentena. Assim, o executado poder se valer da impugnao para
abordar questes processuais ou de condies de ao, sendo limitada a alegao meritria
quanto a questes posteriores sentena, como o pagamento, remisso, prescrio, etc.
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vista ao exeqente para se pronunciar, no sendo vivel nesta sede ampla instruo, porque,
segundo Humberto Theodoro Jnior, no se est numa ao cognitiva incidental, como so os
embargos do devedor manejveis apenas contra os ttulos extrajudiciais (THEODORO
JNIOR, 2007, p. 64).
A deciso que julga a impugnao pode ter duas naturezas jurdicas distintas, dependendo
do resultado do julgamento. Se o juiz acolher in totum a impugnao extinguindo a execuo, a
deciso definida por lei como uma sentena, desafiando, portanto, recurso de apelao. De
outro lado, se o juiz acolher em parte (ou se o objeto da prpria impugnao for parcial) ou
rejeitar a impugnao, a execuo persistir, tratando-se ento de deciso interlocutria,
autorizando a interposio de recurso de agravo de instrumento.
Prev ainda o Cdigo de Processo Civil que, no prazo de 05 (cinco) dias contados de um
dos procedimentos de expropriao (adjudicao, alienao por iniciativa particular ou
arrematao), possa ainda o executado se insurgir. Entretanto, resta limitada a ao via destes
embargos a questes que surgirem aps a penhora, sendo vedada a rediscusso de matria j
colocada ou no via embargos do devedor ou via impugnao, ressalvadas questes de ordem
pblica que, como se disse, podem ser alegadas a qualquer tempo por qualquer das partes ou
mesmo apontadas de ofcio pelo juiz.
Sero recebidos igualmente sem efeito suspensivo, por fora da regra geral prevista no
artigo 739-A, do CPC, instaurando breve instruo. As inovaes criadas pela lei residem na
possibilidade de o adquirente, embargada a expropriao, desistir da aquisio, sem qualquer
nus e, na possibilidade de o juiz aplicar multa de at 20% do valor da execuo quando os
embargos forem declarados procrastinatrios.
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Alm dos meios impugnativos manifestados no curso da execuo, existem outros meios
de defesa que a doutrina chama de heterotpicos, consistentes naqueles que se realizam por meio
de outras aes que no os embargos execuo, tais como a ao anulatria do titulo executivo
ou uma ao de repetio de indbito.
Estas aes podem coexistir com, podem pr-existir ou podem ps-existir execuo.
Assim, a afirmao no sentido de que o nico meio que possui o devedor para resistir a uma
execuo seria por meio de embargos no correta. Isso porque mesmo que os embargos no
sejam manejados oportunamente naqueles 15 (quinze) dias que o executado tem para ajuiz-los,
jamais se poder negar ao devedor o direito de ao, prometido pela Constituio, por conta de
uma precluso interna prevista no procedimento de execuo.
2.5.1 Precluso e Execuo
De incio, destaca-se um ponto crucial e relevante para a consecuo do objetivo final
deste trabalho. Os efeitos da precluso temporal quanto defesa do devedor. No se discute que,
ultrapassado o prazo mximo legal de 15 (quinze) dias, no pode mais o executado opor
embargos execuo ou impugnao, meios ideais para aquele se opor execuo. Entretanto, a
discusso reside no fato de a precluso operada causar efeito somente interno ou se teria o
condo de impedir que o devedor busque outros meios para demonstrar e provar a injustia da
execuo.
Sandro Gilbert Martins, em sua tese de doutorado, analisou a questo com extrema
profundidade e felicidade em suas concluses. No entendimento do referido autor, a tese da
precluso pro iudicato, apresentada por Enrico Redenti e refutada por Edoardo Garbagnati, no
teria cabimento, vez que a simples ausncia de embargos, por si s, no teria o condo de sanar
as injustias decorrentes da execuo (MARTINS, 2005, p. 201).
MARTINS destaca neste sentido:
Mesmo reconhecendo que a concepo de Enrico Redenti era inegvavelmente muito
sugestiva, Edoardo GArgagnati refutou a aplicao da tese da precluso pro iudicato.
No acolhe a tese afirmando, de incio, no lhe parecer que, no silncio da lei, seja
lcito deduzir que o simples fato do encerramento da execuo, sem que o executado
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tenha oposto embargos, seja causador de efeitos anlogos queles de uma sentena
formalmente passada em julgado, contendo o acertamento positivo do direito do credor
exeqente. (MARTINS, 2005, p. 199)
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Oportuno ressaltar que mesmo REDENTI (um dos emritos precursores da corrente que
admite a ocorrncia, in casu, da denominada precluso pro iudicato) assim ensina:
Exaurido e findo o procedimento executivo, nenhum embargo mais possvel. No ,
todavia, excludo que fora dos embargos possa caber ao devedor executado outro
remdio contra uma execuo que tenha sido radicalmente e absolutamente privada de
fundamento (caso de inexistncia da ao executiva) como, para dar um exemplo
escolstico, se algum havia promovido e levado avante uma expropriao contra
pessoa diversa da de seu devedor ou havia requerido e obtido a entrega de um imvel
no contemplado no ttulo executivo e a cuja posse ou denteno ele no tinha direito.
A falta de uma oposio (embargos) proposta em tempo til, no pode valer neste caso
como uma espcie de aquiescncia tcita execuo, que exclua qualquer possibilidade
de remdio. (In: "Diritto Processuale Civile, vol. III, 2. ed., 1954, p. 319).10
Por fim, se a precluso endoprocessual fosse realmente pro iudicato, como iria se
comportar a jurisprudncia quanto ao ajuizamento, anterior execuo, da ao prejudicial em
relao ao prazo preclusivo para interposio dos embargos?
10
(STJ 1 Turma - Resp 713243/RS rel. Ministro Luiz Fux j. 11/04/2006 - DJ 28.04.2006 p. 270
disponvel: www.stj.gov.br)
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que se chega de que falta lgica jurdico-processual concluso no sentido da operao de
efeitos pro iudicato da precluso, quando da no observncia do prazo legal para a interposio
tanto dos embargos execuo, quanto da impugnao.
Destaca-se o entendimento do Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI:
Se certo que a propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante no ttulo no
inibe o direito do credor de promover-lhe a execuo (CPC. art. 585, par. 1), o inverso
tambm verdadeiro: o ajuizamento da ao executiva no impede que o devedor
exera o direito constitucional de ao para ver declarada a nulidade do ttulo ou a
inexistncia da obrigao, seja por meio de embargos (CPC, art. 736), seja por outra
ao declaratria ou desconstitutiva. Nada impede, outrossim, que o devedor se antecipe
execuo e promova em carter preventivo, pedido de nulidade do ttulo ou a
declarao de inexistncia da relao obrigacional.11
Logo, pela prpria lio de Sandro Gilbert Martins, causando a precluso efeitos
meramente endoprocessuais, o inverso h de ser verdadeiro. Carece de sustentao lgicoprocessual a teoria no sentido de que, precluso o prazo para embargos ou impugnao, resta
preclusa a discusso da matria via ao prejudicial.
(STJ 1 Turma Resp. 557.080-DF rel. Min. Teori Zavascki j. 17/02/2005, DJU 07/03/2005, p. 146.
Disponvel em: www.stj.gov.br)
12
Revista Dialtica de Direito Processual, Dialtica, 2007, n 57
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A jurisprudncia no discorda:
1. O processo de execuo, por sua ndole eminentemente satisfativa, no predisposto
ao acertamento do direito das partes, por isso normalmente no culmina com sentena
de mrito. Todavia disso no decorre a impossibilidade de se estabelecer conexo entre
a execuo e a ao de conhecimento na qual se questiona o ttulo executivo em que
aquela se fundamenta. 2. No se pode olvidar que ao anulatria ajuizada com o
escopo de desconstituir ttulo executivo tem a mesma natureza cognitiva da ao de
embargos e pode at mesmo a esta substituir, conforme vem entendendo a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, razo por que h de se reconhecer a
conexidade, independentemente do ajuizamento de embargos de devedor, entre a ao
de execuo e a declaratria que a precede quando fundadas no mesmo ttulo, com a
conseqente reunio dos processos no juzo em que se processa a declaratria. 3.
Recurso especial conhecido e provido (STJ, 2 T., REsp 492.524/PR, Rel. Min. Joo
Otvio de Noronha, ac. 05.10.2004, DJ 16.11.2004). (THEODORO JNIOR, 2007, p.
59).
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questes que tumultuam a doutrina pudessem ser pacificadas, com adaptao da legislao, o que
no ocorreu.
Com as alteraes promovidas no CPC, praticamente no resta diferena alguma entre o
procedimento dos embargos e o procedimento da ao de conhecimento. Em funo disso,
respeitados os requisitos do pargrafo 1, do art. 749-A, do CPC, poderia o Juiz admitir a ao
autnoma, ante a ausncia de embargos execuo, at mesmo, determinar a suspenso da
execuo, caso requerida via procedimento adequado e preenchidos os requisitos legais para o
deferimento de tal medida.
Sandro Gilberto Martins, aps uma pormenorizada abordagem do efeito suspensivo
decorrente dos embargos em obra editada sob a gide da lei anterior -, destaca que:
Com efeito, a ao autnoma proposta antes mesmo de existir a correspondente ao
executiva no pode inibir que esta se concretize porm, pode aquela, aps a invocao
desta, gerar a sua paralisao. Para que isso ocorra, basta perceber que, na realidade, a
suspenso tem relao com a controvrsia relativa ao direito constante do ttulo
executivo, a qual pode ser promovida mediante qualquer ao que no somente os
embargos e que dar lugar a um processo de cognio, restando assim caracterizado o
fenmeno da simultnea pendncia de dois processos coligados por um nexo de
prejudicialidade. (MARTINS, 2005, p. 209).
Assim a precluso interna do prazo legal de interposio dos embargos no pode ter o
condo de conferir execuo, de forma irreversvel, validade plena, cabendo o ajuizamento da
ao autnoma para que, ainda que no embargada a execuo, sejam as questes ali argidas
analisadas e decididas.
23
aguardar o tramitar daquele processo (o tempo-perodo de durao do processo, per si, j
danoso).
Destaca-se o entendimento de Ruy Portanova quanto ao princpio da eventualidade:
O princpio da eventualidade, contudo, mais abrangente. Com efeito, este princpio,
tambm chamado da cumulao eventual, abrange no s as alegaes de defesa, como
tambm as de ataque, os requerimentos e as produes das provas. Ademais, a
eventualidade incide tanto no processo de conhecimento como na execuo e pertine
no s s partes mas tambm aos juzes de todos os graus.
[...] O objetivo do princpio a concentrao, delimitao e disciplina ordenada das
alegaes e das provas. Visa a um processo mais seguro, mais leal e ao equilbrio de
interesses entre as partes. Busca evitar malabarismos e manobras dilatrias das partes.
Funda-se no princpio lgico e no da economia processual. Regulando a atividade das
partes, projeta a dialeticidade no processo e assegura a igualdade. Enfim, proporciona
celeridade e atende finalidade do processo que marcha frente sem volta
atrs.(PORTANOVA, 2008, p. 130)
Entretanto, no obstante ter o legislador estipulado lapsos de tempo para a prtica de atos
e fixado oportunidade para deduo das alegaes, a fim de propiciar uma segura e, se possvel,
rpida conduo e durao do processo, diferentemente dos prazos para apresentao da
resposta, para recorrer etc., o prazo legal para embargar a execuo no peremptrio,
possibilitando, portanto, a argio da mesma matria que seria objeto dos embargos em ao
autnoma, antes, durante ou findo o processo de execuo.
Ora, se at mesmo em face coisa julgada material, instituto que d a nosso sistema
segurana jurdica, admite-se o ajuizamento de ao autnoma posterior sua formao, com o
objetivo de rescindir a sentena, no h razo lgica que venha a sustentar a tese de
descabimento da defesa heterotpica, por ter ocorrido precluso interna causada pelo no
oferecimento de embargos.
24
Humberto Theodoro Jnior e Eduardo Oliveira Horta Maciel chegam ao seguinte
entendimento:
No correto, contudo, imaginar que os embargos so o nico meio de defesa
outorgado ao devedor. Conforme sublinha a doutrina, no de hoje que, de forma
geral, vm se construindo maneiras outras, distintas dos embargos, como forma e
possibilidade de o executado apresentar suas razes de defesa.
LEONARDO GRECO, um dos processualistas que mais tem se preocupado com o
direito de defesa do executado, aborda a questo:
Se levarmos em conta que a execuo gera agravos ao executado a cada novo ato
executrio, e que o executado deve ter o direito de lutar para no sofrer qualquer tipo de
coao ilegal ou injusta, torna-se fcil compreender que ele no pode ter a oportunidade
de defender-se apenas em dois prazos preclusivos, contados unicamente a partir de dois
determinados atos escolhidos pelo legislador, por mais relevantes que sejam: na
execuo de ttulo extrajudicial, at quinze dias aps a juntada aos autos do mandado de
citao; na execuo de ttulo judicial, nos quinze dias seguintes intimao da
penhora; e em ambas nos cinco dias seguintes adjudicao, alienao ou
arrematao.
A doutrina identifica nos embargos execuo nada mais que um processo de
conhecimento, que tem por objeto sentena constitutiva destinada a desfazer, no todo ou
em parte, o ttulo executivo, ou a anular a execuo. A Lei n. 11.382/06, ao deixar de
prever a garantia do juzo como pressuposto dos embargos, fez desaparecer qualquer
distino importante entre este e uma ao ordinria tpica. Tambm por essa razo fica
difcil sustentar que o executado possa impugnar a execuo por embargos, mas no
possa valer-se de uma ao autnoma prejudicial execuo.
Essa constatao fundamental no escapou percepo de TEORI ALBINO
ZAVASCKI, que sempre sustentou que:
se certo que a propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo no
inibe o direito do credor de promover-lhe a execuo, o inverso tambm verdadeiro: o
ajuizamento da ao executiva no impede que o devedor exera o direito constitucional
de ao para ver declarada a nulidade do ttulo ou a inexistncia da obrigao
(THEODORO JUNIOR, 2007, p. 59)
25
Leonardo Jos Carneiro da Cunha assevera que somente seria possvel a atribuio do
referido efeito suspensivo se ajuizada a ao autnoma antes de se escoar o prazo dos embargos
execuo e, ainda, sob a condio de observncia dos requisitos previstos no artigo 739-A,
1, do CPC. (CUNHA, 2008, p. 659/660)
Tal medida haveria, entretanto, de ser obtida via ao cautelar preparatria ou incidental
ao de rito ordinrio, desde que demonstrados os requisitos legais para o deferimento da medida
cautelar.
Segundo Leonardo Jos Carneiro da Cunha:
A suspenso da execuo por provimentos de urgncia concedidos em aes autnomas
no parece possvel, a no ser que haja a garantia do juzo na execuo, revelando-se,
ademais, muito provvel o xito a ser obtido na demanda cognitiva. A no ser assim,
restar afetado o princpio da isonomia, pois, para obter efeito suspensivo nos
embargos, o executado deve garantir o juzo, enquanto, na ao autnoma, bastaria a
obteno de um provimento de urgncia. Se os embargos suspendem a execuo por
haver penhora, no deve ser diferente numa ao autnoma, sob pena de se permitir a
26
concomitncia de dois caminhos diversos a serem trilhados pelo executado: um repleto
de restries e dificuldades, e outro bastante cmodo, chegando-se, por ambos, ao
mesmo resultado. Permitir o uso alternativo de ambas as medidas equivaleria, como se
disse, a esgarar o princpio da isonomia, na medida em que o uso dos embargos
causaria restrio e dificuldades, enquanto aquele que se valesse da ao autnoma no
precisaria segurar o juzo pela penhora. Haveria, enfim, um esvaziamento dos embargos,
passando a ser utilizada a via das aes autnomas, com pedido liminar para sustar o
prosseguimento da execuo. (CUNHA, 2007, p. 661).
Outro interessante argumento levantado por Sandro Gilbert Martins em edio anterior
s reformas aqui tratadas. Assevera o autor que um dos dispositivos legais utilizado como
fundamento da impossibilidade de, via defesa heterotpica, ser obtido o efeito suspensivo
(suspenso da execuo) era o artigo 489, do CPC, que previa que a propositura da rescisria no
suspende a execuo (MARTINS, 2005, p. 210)
No entanto, j ressaltava o referido autor quela poca:
De fato, a rescisria por si s no propicia o efeito suspensivo execuo em curso, mas
isto no significa que, de outro modo, tal suspensividade no seja possvel de ser
alcanada. Diga-se novamente: tal norma apenas determina que no porque proposta a
ao rescisria, automaticamente, restar impedida de vir a ser incoada a execuo ou,
do contrrio, estando j em curso a execuo, seja ela suspensa. (MARTINS, 200, p.
210/211)
27
da ao cautelar, no se olvidando que, da mesma forma, possvel a antecipao dos efeitos da
tutela nos termos do art. 273, do CPC.
2.6
13
Disponvel
em
28
agilizar o funcionamento do aparelho judicial. A Reforma da Aco Executiva , pois,
indispensvel para o combate morosidade processual. 15
Em verdade, o legislador portugus percebeu algo que salta aos olhos: os atos executivos
no necessariamente tm de ser promovidos pelo Poder Judicirio, podendo ficar a cargo de
cartrios extrajudiciais (secretarias de execuo), que dariam movimento sano patrimonial,
ficando a oposio do devedor, esta sim, a cargo de exame do Judicirio.16
Em uma poca na qual se procura a celeridade processual e a efetividade do direito
material, para qual o meio o processo, a eliminao do procedimento judicial executivo adaptase perfeitamente a tal esprito.
http://www.portugal.gov.pt/Portal/PT/Governos/Governos_Constitucionais/GC15/Ministerios/MJ/Comunicacao/O
utros_Documentos/20030309_MJ_Doc_Accao_Executiva.htm
16
O mesmo j ocorre no Brasil com o protesto. Seu apontamento atribudo a uma atividade cartorial
deixando a discusso quanto sua procedncia para o Juzo comum via ao de rito ordinrio com possibilidade de
efeito suspensivo via ao cautelar (em geral preparatria)
17
Art. 808, I Cabe ao agente de execuo, salvo quando a lei determine diversamente, efectuar todas as
diligncias do processo de execuo, incluindo citaes, notificaes e publicaes, sob controlo do juiz, nos termos
do n. 1 do artigo Seguinte.
29
secretaria de execuo, caso em que resta dispensado o despacho liminar, nos termos do n. 1 do
art. 812-B, do Cdigo de Processo Civil Portugus (Cdigo). Somente aps a penhora, que, na
regra, determina-se a citao do devedor, chamada de citao prvia pelo Cdigo.
Mesmo nos casos em que a lei portuguesa exige o despacho inicial e citao do executado
antes de se proceder penhora, pode o juiz dispensar esta citao prvia quando haja fundado
receio de que a garantia possa se perder por ao danosa do devedor. 18
Citado, o devedor tem prazo de 20 (vinte) dias para pagar o dbito ou apresentar eventual
oposio. Admite a legislao portuguesa duas formas distintas de oposio execuo: por
meio de ao declaratria, em conformidade com o artigo 813, n. 1, do Cdigo, a ser interposta
no prazo ora mencionado, ou via simples requerimento nos prprios autos do procedimento
executivo, em conformidade com os artigos 809, 1, e 848, 2, do mesmo Cdigo.
Nesta ltima forma, o devedor pode defender-se alegando vcios cuja demonstrao no
demanda a argio de fatos novos nem a produo de provas, assemelhando-se objeo de
pr-executividade do Direito brasileiro. No entanto, permite-se ao executado que, prestada
cauo, seja suspenso o procedimento executivo; no prestada a cauo, a execuo continua
em qualquer hiptese, no tendo sido o executado citado antes de ser penhorados bens da sua
propriedade (citao prvia), suspende-se a execuo, estando previsto, no entanto, prazo de 03
(trs) meses para o Juiz julgar a oposio.
Assim, quando matrias diversas que dependerem de dilao probatria tiverem de ser
alegadas e apreciadas, a sim, dever o devedor ajuizar a competente ao declaratria, com
objetivo de obstar a produo dos efeitos da execuo.
No obstante o ideal da reforma portuguesa na tutela executiva e sua lgica processual a
mesma no tem atendido expectativa local. No entendimento de J.M. Gonalves Sampaio a
reforma gerou inmeros conflitos entre os operadores do direito, vem impedindo a efetividade da
18
Art. 812-B, 2 Nas execues em que tem lugar despacho liminar, bem como nas movidas contra o
devedor subsidirio, o exeqente pode requerer que a penhora seja efectuada sem a citao prvia do executado,
tendo para o efeito de alegar factos que justifiquem o receio de perda de garantia patrimonial do seu crdito e
oferecer de imediato os meios de prova.
30
sano patrimonial e conseqente solvncia dos crditos, sem contar a diminuio das garantias
de defesa do devedor. o que se v, in verbis:
Pese embora a grande expectativa gerada com a entrada em vigor da Reforma da aco
executiva, logo desde o incio constatou-se que ela tem correspondido a um rotundo
fracasso, gerando conflitos e desentendimentos entre os diversos operadores judicirios
envolvidos e, mais grave ainda, no s no tem permitido que os credores obtenham, de
forma eficaz e clere, o ressarcimento integral dos seus crditos, como tambm no tem
garantido, de forma adequada, os direitos do devedor, sendo de registrar, quanto a este,
uma acentuada diminuio das garantias de defesa, quer pela limitao dos poderes do
juiz de execuo que foram transferidos para um profissional liberal (agente de
execuo), quer pela suspenso de intervenes liminares do tribunal, tanto em sede de
citao do executado como em sede da matria de penhora. (SAMPAIO, 2008, p. 9).
3 CONCLUSO
A esperada reforma da tutela executiva, concluda pelas Leis 11.232/05 e 11.382/06, no
obstante ter mudado o panorama das execues no Brasil, extinguindo a dualidade de
procedimentos para se chegar efetividade do direito garantido na sentena (condenatria em
obrigao de pagar) e criando instrumentos mais efetivos para a execuo como um todo, deixou
31
de abordar, em que pesem as alteraes promovidas na ao de embargos execuo, de uma
forma definitiva, a questo da defesa do devedor.
32
Alm disso, certo que a Constituio assegura que nenhuma ameaa ou leso a direito
ser subtrada apreciao do Poder Judicirio. Assim inimaginvel que a simples ausncia de
embargos execuo tenha o condo de afastar a possibilidade de defesa, somente por conta de
uma precluso interna ocorrida dentro do processo executivo. Quando se assegura o direito de
acesso Justia, ao Judicirio, isto reclama que tambm se assegure seja aquele direito exercido
em condies de plena efetividade, no sendo concebvel sua morte em 15 (quinze) dias, por
conta de um mecanismo interno.
Logo, como nenhuma leso pode ser subtrada apreciao do Judicirio, a leso
verificada dentro do processo de execuo tambm no pode ser desprezada, principalmente pelo
fato de, na execuo, no ocorrer acertamento de direito, no incidindo contra o devedor,
portanto, a barreira da coisa julgada. Seria no mnimo uma contradio o entendimento contrrio,
no sentido de que os embargos e a impugnao so as nicas formas de oposio
disponibilizadas ao devedor, causando sua ausncia uma precluso com fora superior da coisa
julgada, que, a rigor, pode at mesmo ser rescindida.
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33
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