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A TUTELA EXECUTIVA REFORMADA E A DEFESA DO DEVEDOR:


a ao autnoma prejudicial e seus efeitos na execuo no embargada

Armando Quinto Bello de Oliveira Jnior

Resumo:
A legislao processual civil brasileira vem sendo reformada com objetivo de conferir ao
processo o mais amplo significado do direito de acesso justia e da obteno de uma prestao
jurisdicional rpida e eficiente. As reformas tm por ideal claro a transformao e simplificao
da tutela jurisdicional clssica, eliminando excessos e entraves burocrticos. Neste sentido nada
mais significativo que as reformas procedidas na tutela executiva, eis que a idia que se tem de
efetividade do processo justamente aquela de proporcionar ao cidado um resultado prtico
mais prximo possvel do que seria esperado no direito material. Na grande maioria dos litgios,
este resultado no se realiza somente com a sentena, reclama ultrapassar este marco delimitador
dos direitos em conflito, para chegar-se efetividade. No obstante a referida reforma ser bem
vinda e ter significado um grande avano, o legislador poderia ter ido alm, desjudicializando o
processo de execuo e regulamentando os vrios meios de defesa que doutrina e jurisprudncia
se batem em reconhecer como cabveis no silncio da lei especfica. Faz-se necessria uma
crtica aos meios de defesa disposio do executado, face s reformas introduzidas no Cdigo
de Processo Civil (CPC), com especial nfase na defesa chamada externa ou heterotpica, suas
caractersticas e efeitos em relao execuo no embargada, questo ainda controversa, posto
que no solucionada pela reforma do CPC, bem como uma breve comparao com a reforma da
tutela executiva em Portugal.

Palavras-chave:
Processo Civil. Tutela Executiva. Reforma. Defesa do Devedor. Defesa Heterotpica. Ao
Prejudicial autnoma. Efeitos na Execuo no Embargada.

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1 INTRODUO

No esprito da reforma do Cdigo de Processo Civil, foram criados instrumentos


processuais mais geis e eficazes para a tutela executiva, focados no resultado da prestao
jurisdicional e cumprimento das obrigaes no adimplidas. As novas regras deixam de lado a
profuso de formas tcnicas incapazes de fazer valer o fim precpuo do processo, cujo objetivo,
no dizer de Humberto Theodoro Jnior, reside na ruptura com figuras e praxes explicveis no
passado, mas completamente injustificveis e inaceitveis dentro das perspectivas sociais e
polticas que dominam o processo legal em sua contempornea concepo de processo justo e
efetivo. (THEODORO JNIOR , 2007, p. 21)

Assim, aps anos de crticas ao texto original do CPC, que implantou no Brasil a
dualidade de procedimentos para se levar sentena e esta esperada satisfatividade, constatouse a necessidade de abreviar-se e modernizar-se o procedimento executivo, resultando em uma
extensa reforma, iniciada pela Lei 8.952/94 e que culminou com as Leis n.s 11.232/05 e
11.382/06, criando todo um novo panorama de adequao da tutela natureza do ttulo executivo.

Neste texto procura-se demonstrar que, apesar de a reforma ter alterado o CPC em sua
prpria estrutura, no cuidando, pois, de meras alteraes de atos processuais ou emendas
isoladas, foi a mesma recatada em alguns pontos, perdendo o legislador a oportunidade de
provocar mudanas mais radicais, que teriam o condo de conferir ao procedimento executivo
maior celeridade e efetividade processual.

A reforma, no entanto, foi bem recebida, pois, querendo ou no, significou enorme
avano em relao ao esprito liebmaniano do Cdigo de Processo Civil de 19731, especialmente

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Segundo Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinarmarco: Mas o
ingresso do mtodo cientfico na cincia processual brasileira s pde ter lugar mesmo, definitivamente, a partir do
ano de 1940, quando para c se transferiu o ento jovem Enrico Tullio Liebman, j quela poca professor titular
de direito processual civil na Itlia. Nos seis anos que esteve entre ns, tendo inclusive sido admitido como
professor visitante na Faculdade de Direito de So Paulo, foi Liebman o portador da cincia europia do direito
processual. Fora aluno de Chiovenda, o mais prestigioso processualista italiano de todos os tempos...
J Manoel de Souza Mendes Jnior assevera: O Cdigo de Processo Civil brasileiro foi fruto de projeto
apresentado ao Congresso Nacional pelo ento Ministro da Justia Alfredo Buzaid, o qual havia sido discpulo de
Enrico Tullio Liebman.

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no tocante criao da fase de cumprimento de sentena para os ttulos executivos judiciais, a
qual resultou, ainda, em uma especializao das formas de defesa do executado.

A investigao dos reflexos da reforma nas formas de defesa do executado e a concluso


quanto ter a mesma conferido, ou no, a esperada celeridade processual e efetividade material
aos procedimentos executivos a questo central deste texto, a ser perquirida na anlise de cada
um dos institutos passveis de serem utilizados na defesa do executado, analisando-se,
essencialmente, o impacto da reforma nos institutos pr-existentes e naqueles criados em razo
dela.
Assim, aps o estudo dos reflexos da reforma nos diversos meios de defesa colocados
disposio do devedor para se insurgir contra a execuo, o texto aborda o cabimento da ao
prejudicial em substituio aos embargos e/ou impugnao no interpostos na defesa dos
direitos do devedor, bem como a possibilidade de, via ao cautelar incidental ou em antecipao
de tutela, suspender-se a execuo, preenchidos os requisitos legais para concesso da medida de
carter urgente.

Em se tratando os Embargos Execuo de ao incidental autnoma, torna-se pertinente


a anlise quanto regra do artigo 738 do CPC que limita o direito de oposio do devedor ao
prazo mximo de 15 (quinze) dias, contados da juntada aos autos do mandado de citao,
devidamente cumprido. Quanto a este aspecto e ao preceito constitucional que garante irrestrito
acesso ao judicirio e amplo direito de ao, o objetivo final deste artigo a demonstrao do
cabimento da ao autnoma como forma de insurgimento contra a execuo, a qualquer tempo,

Liebman, professor catedrtico da Universidade de Parma, deixou a Itlia e veio para o Brasil no incio da
Segunda Guerra Mundial, por notrias razes polticas e tnicas (fascismo, anti-semitismo). Aqui chegando,
tornou-se professor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, onde permaneceu at 1946, quando
retornou a sua ptria. Durante sua estada no Brasil, Liebman promoveu encontros semanais para o estudo do
processo civil em sua casa, dos quais participavam Luis Eullio Bueno de Vidigal, Benvindo Aires, Bruno Affonso
de Andr, Jos Frederico Marques e Alfredo Buzaid.
Na Universidade de Roma, Liebman fora aluno de Giuseppe Chiovenda, o mais prestigioso
processualista italiano de todos os tempos, responsvel pela afirmao da escola sistemtica de direito processual
civil na Itlia... Nosso Cdigo de Processo Civil, portanto, foi elaborado a partir das idias desenvolvidas nessa
escola, a qual tinha a preocupao de afirmar a autonomia do direito processual civil com relao ao direito
material. A busca da autonomia levou a grandes elaboraes tericas, alcanando-se notvel progresso da tcnica
e da dogmtica processual.

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dentro do prazo prescricional legal, independentemente de garantia do juzo ou da precluso
interna causada pelo referido artigo de lei (art. 738, do CPC).

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 Tutela Executiva

Tutela jurisdicional a proteo concreta dispensada pelo Estado aos direitos e s


pessoas, conforme entendimento de Cndido Rangel Dinamarco: a proteo que o Estado
confere ao homem para consecuo de situaes consideradas eticamente desejveis segundo os
valores vigentes na sociedade seja em relao aos bens, seja em relao aos outros membros
do convvio. (DINAMARCO, 2001, p. 809)

Sob um ponto de vista processual, a tutela jurisdicional no se resume somente ao


resultado final da ao, abrangendo em seu conceito os meios observados para a consecuo do
resultado, ou seja, a prestao jurisdicional. Neste sentido, toda vez que o Estado acionado para
pacificar conflitos, h a prestao da tutela jurisdicional, mesmo que venha o processo a ser
extinto sem resoluo do mrito, sem alcanar, portanto, seu objetivo final.

Entretanto, a tutela jurisdicional dentro de um panorama em que se busca o processo


justo h de ser prestada de forma clere e efetiva, compromissada com a devida observncia do
direito material.

Com o modelo adotado pelo CPC de 1973, o processo acabou por se mostrar
excessivamente formalista, preterindo a celeridade em benefcio da segurana. Seguindo o
sistema idealizado por Liebman, restou consagrada a autonomia entre o processo de
conhecimento e o processo de execuo. Tal princpio propiciou a elaborao de trs espcies de
processos distintos entre si, cada qual com sua atividade especfica. Assim, tinha-se o processo
de conhecimento, o processo executivo e o processo cautelar.

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A tutela jurisdicional executiva que interessa neste trabalho tem por objetivo compelir
o devedor inadimplente ao cumprimento de determinada obrigao revestida de certeza, liquidez
e exigibilidade, via atos de sano essencialmente patrimonial que venham a produzir resultados
iguais (ou equivalentes) ao da obrigao no cumprida espontaneamente.

2.2 A Reforma na Tutela Executiva

Se o processo de execuo est ou estava em crise, por ter deixado de corresponder ao


que dele se devia esperar (PASSOS, 1995, p. 185), a reforma finalizada pelas leis 11.232/05 e
11.382/06 teve como objetivo eliminar ou ao menos atenuar tal crise.

No modelo atual, a tutela jurisdicional executiva pode ser prestada mediante processo
autnomo (ao executiva) ou como fase do processo de conhecimento, o chamado cumprimento
da sentena. Enquanto fase, a tutela executiva pode ainda ser final, prestada depois de exaurida a
atividade cognitiva ou no curso da ao de conhecimento, como resultado do deferimento da
antecipao de tutela.

A execuo imaginada pela cincia do processo como uma atividade prtica, concreta,
que no tem mais a funo de acertar ou definir o direito. O que a execuo tem como objeto,
quando separada do universo jurisdicional, a satisfao efetiva da prestao a que tem direito o
credor.

Com a reforma, o novo panorama das execues no Brasil resta delineado em lei, sem,
contudo, ter aproveitado o legislador ptrio para sanar debates que se perpetuam na doutrina,
como os casos de cabimento da objeo de pr-executividade e da defesa heterotpica do
devedor.

A Lei 11.232/05 aboliu a actio iudicatis e criou o cumprimento da sentena, fazendo com
que os ttulos executivos judiciais passassem a prescindir do processo autnomo de execuo
pondo fim ao sistema dualista de aes para se chegar efetividade do julgado. Criou a lei a

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quinta e ltima fase do processo de conhecimento, afastando a autonomia preconizada por
Liebman entre tal procedimento e o executivo.

Foi criada forma especfica para o devedor se contrapor execuo forada, denominada
impugnao, afastando-se de vez o cabimento de embargos quando da execuo baseada em
ttulo executivo judicial (a exceo das execues de alimentos e da execuo contra a fazenda
pblica que continuam a ensejar embargos do executado).

De outro lado, a Lei 11.382/06, ao promover inmeras alteraes no procedimento


executivo dos ttulos extrajudiciais, alterou regras quanto aos embargos do executado,
promovendo verdadeira aproximao das caractersticas deste processo incidental s do processo
de conhecimento. Nesta esteira, foi eliminado o efeito suspensivo automtico dos embargos,
restou alterado o prazo para sua interposio, bem como a forma de contagem, sendo antes de 10
(dez) dias, contados a partir da intimao quanto penhora, passando para 15 (quinze) dias, que
se seguem juntada aos autos do competente mandado de citao do executado, devidamente
cumprido.
Entretanto, sob a justificativa de ter a reforma simplificado e alterado o procedimento dos
embargos do devedor, o Ministro da Justia, na prpria exposio de motivos2 da Lei n.
11.382/06, destaca como ponto positivo da reforma a eliminao do ordenamento ptrio da
objeo de pr-executividade, como se restassem disposio do executado, para opor-se
execuo, somente os embargos, na execuo de ttulo extrajudicial, e a impugnao, na
execuo por ttulo judicial.
No obstante, a doutrina vem entendendo de forma diversa, pugnando pela possibilidade
de, mesmo aps a reforma, o executado lanar mo deste meio (a objeo, ou exceo, de prexecutividade) para se contrapor execuo injusta.

a defesa do executado que no mais depender da segurana do juzo, far-se- atravs de embargos,
de regra sem efeito suspensivo (a serem opostos nos quinze dias subseqentes citao), seguindo-se instruo
probatria e sentena; com tal sistema desaparecer qualquer motivo para a interposio da assim chamada (mui
impropriamente) exceo de pr-executividade, de criao pretoriana e que tantos embaraos e demoras
atualmente causam ao andamento das execues.(Exposio de Motivos da Lei 11.382/06, DJU de 06/12/2006)

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Quanto defesa do devedor, portanto, verifica-se que cuidou o legislador de
simplesmente alterar regras dos embargos execuo, sem, contudo, ter aprofundado o alcance
da reforma quanto a este aspecto.
2.3 A Defesa do Devedor.
Durante muito tempo, por influncia direta da obra e pensamento de Liebman no Direito
Processual brasileiro, com especial repercusso no CPC de 1973, os embargos foram
consagrados como a nica e exclusiva forma de defesa do executado contra o procedimento
executivo.
Em verdade, verificou-se que um dos maiores entraves efetividade da tutela executiva
residia justamente na necessidade de se formar nova relao processual distinta e
interdependente da original para possibilitar o insurgimento do executado contra a execuo,
condicionado ainda tal direito prvia segurana do juzo, o que onerava o devedor, muitas das
vezes em execues que sequer deveriam existir.

Segundo Tarei Lemos Pereira, Pontes de Miranda foi quem, nos idos de 1966, abordou
pela primeira vez a exceo de pr-executividade em clebre parecer elaborado a partir dos
problemas pertinentes a pedidos de falncia da Companhia Siderrgica Mannesmann.
(PEREIRA, 1998, p.01).3 A partir de ento, a prtica forense passou a admitir o insurgimento do
devedor nos prprios autos da execuo para alegar a ausncia de pressupostos processuais, de
condies da ao ou causas extintivas do procedimento executivo. Nascia a a exceo (ou
objeo) de pr-executividade.
Alm disso, passaram a doutrina4 e a jurisprudncia a admitir tambm que o devedor se
insurgisse contra a execuo via ao prejudicial quela, em uma leitura analgica do contido no

Aspectos da Exceo de Pr-Executividade.


Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2980&p=1, acesso em 29/09/2008
4
Neste sentido: Sandro Gilbert Martins, A Defesa do Executado por Meio de Aes Autnomas, RT, So Paulo,
2005. Humberto Theodoro Jnior, Meios de Defesa do Devedor Diante do Ttulo No Executivo, fora dos Embargos
Execuo. Aes Autnomas e Arguio de No-Executividade. Revista Dialtica de Direito Processual n. 15,
Dialtica, So Paulo, 2004. Olavo de Oliveira Neto, A Defesa do Executado e dos Terceiros na Execuo Forada,
RT, So Paulo, 2000. Joo Batista Lopes, Defesa do Executado por Meio de Aes Autnomas, Dialtica, So Paulo,

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1, do artigo 585, do CPC, eis que, se o texto legal preconiza que o ajuizamento de qualquer
ao no obsta a execuo, o inverso tambm seria verdadeiro, ou seja, o ajuizamento da
execuo no obstaria a ao autnoma.
Via de conseqncia, o executado passou a ter como se opor ao procedimento executivo
de duas formas bsicas, via ao incidental, por meio de embargos execuo ou de ao
autnoma prejudicial (defesa heterotpica), ou, ainda, apresentando sua defesa nos prprios
autos da execuo (meio endoprocessual), enquadrando-se nesta categoria a objeo de prexecutividade e, recentemente, a impugnao ao cumprimento da sentena de quantia certa.
O ajuizamento de ao autnoma com objetivo de oposio execuo questo ainda
controversa na doutrina, provocando caloroso debate (fundado em preceitos constitucionais), eis
que, de um lado, h que se considerar o instituto da precluso e princpio da celeridade e
efetividade processual, de outro lado, o direito de ao e amplo acesso justia.
Da mesma forma que ocorre com a objeo de pr-executividade como meio de defesa
endoprocessual, o legislador deixou mais uma vez para o conhecimento subjetivo do juiz o
cabimento ou no da defesa heterotpica, tendo at contribudo para incrementar o debate com as
alteraes promovidas pela Lei 11.382/06 nos embargos execuo.
Nos ttulos abaixo, ser feita breve exposio e comentrios sobre cada um dos meios de
defesa do executado, para, ao final, com foco especial na defesa heterotpica, concluir quanto ao
seu cabimento ou no. Antes disso, entretanto, far-se- uma breve exposio quanto reforma da
tutela executiva em Portugal, exemplo que pode ser seguido por outros pases compromissados
com a modernizao do processo.

2.4 Formas de Defesa do Devedor.


2.4.1 Embargos do Devedor. Meio incidental

Os embargos execuo, aps a reforma, passaram a ser cabveis to somente nas


execues fundadas em ttulo executivo extrajudicial, na execuo contra a Fazenda Pblica, na
2005. Leonardo Jos Carneiro da Cunha, As Defesas do Executado in Ernani Fidelis dos Santos et Al, (coord.),
Execuo Civil Estudos em Homenagem ao Professor Humberto Theodoro Jnior. RT, So Paulo, 2007.

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execuo de alimentos regulada pelo artigo 732 do Cdigo de Processo Civil, na execuo por
quantia certa contra devedor insolvente (aqui com caractersticas e efeitos prprios) e nas
execues fiscais, em conformidade com o previsto na Lei 6.830/80 Lei de Execues Fiscais.

Pela letra da lei, a forma de o executado opor-se ao executiva, nos casos acima,
atravs dos embargos execuo regulados no Livro II do CPC. Prev a lei, portanto, a
obrigatoriedade de ser ajuizado procedimento diverso e interdependente, para que o executado
possa manifestar suas razes, as quais, se admitidas, levariam modificao ou extino da
execuo.

Como espcie dos embargos do devedor restam regulados os embargos execuo contra
a Fazenda Pblica (arts. 741 a 743, do CPC), os embargos execuo (arts. 744 a 747) e os
embargos contra alienao judicial (art. 746). Alm disso, na supracitada Lei n. 6.830/80,
restam ainda previstas regras prprias para os embargos em face da execuo fiscal.

Na sistemtica processual brasileira, os embargos possuem natureza mista, porque


constituem ao autnoma, de cunho declaratrio negativo e incidental ao processo de execuo,
provocando processo de natureza cognitiva que visa, como qualquer outro de sua natureza, um
provimento de mrito, sem deixar de lado, contudo, sua caracterstica de possibilitar o direito de
oposio execuo, consagrando o direito de defesa.

Assim, em termos formais, ao que deve respeitar as regras contidas no artigo 282 do
CPC, referentes petio inicial, bem como deve ser observada pelo Juiz a existncia dos
pressupostos processuais e das condies da ao para admissibilidade dos embargos.

No obstante, um requisito distanciava os embargos das aes de conhecimento em geral:


o da segurana do juzo. Entretanto, aps a Lei 11.382/06, a penhora e a intimao do devedor
com relao mesma deixou de ser requisito de admissibilidade dos embargos5, aproximando
ainda mais as caractersticas dos embargos s da ao cognitiva, pois, da em diante, citado o

Em que pese a reforma do CPC, a lei das execues fiscais ainda exige a intimao do devedor para iniciar a
contagem do prazo legal para interposio de embargos.

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executado para pagar e juntado aos autos o mandado de citao devidamente cumprido, tem este
fixado o prazo preclusivo de 15 (quinze) dias para opor os embargos.

Alm disso, eliminou-se o efeito suspensivo automtico dos embargos, deixando-se a


anlise do cabimento de tal efeito para um exame subjetivo por parte do juiz, respeitados os
requisitos contidos no artigo 739-A do CPC.

Por esta razo, aps a reforma, a penhora ganhou outra conotao e relevncia para a
ao executiva. Se at ento servia para autorizar os embargos e garantir o juzo, agora ela
constitui um dos requisitos que deve preencher o embargante para que seja conferido efeito
suspensivo aos embargos. Ressalta-se, nesta esteira, que a intimao do devedor acerca da
penhora, exatamente em funo da alterao legislativa, perdeu sua importncia, restando no
CPC previso expressa de hipteses em que o juiz poder at mesmo dispensar a intimao do
executado, nos termos do pargrafo 5, do artigo 652, do CPC.

Em termos materiais atravs dos embargos que o devedor tem como se defender, j que
o procedimento executivo no permite instruo (no tem cognio ampla). Assim, prev o
Cdigo de Processo Civil que, devidamente citado, o executado ajuze a ao de embargos
execuo em um prazo preclusivo (precluso interna) de 15 (quinze) dias, contados da juntada
aos autos do mandado de citao devidamente cumprido.

Uma singela, mas importante alterao com relao petio de embargos foi inserida na
lei, no sentido de determinar que aquela pea deva ser acompanhada de cpias, ditas essenciais,
dos autos da execuo (Art. 736, nico, do CPC). Assim, como a execuo no ser
necessariamente suspensa pela interposio de embargos ou no caso de ter sido conferido tal
efeito pelo juiz, mas, posteriormente, em face da rejeio ou improcedncia dos embargos (art.
520, inciso V, do CPC) ter cessado tal efeito os autos do processo de embargos tm como ser
naturalmente desapensados e remetidos para o Tribunal destinatrio em caso de interposio
de apelao, sem prejuzo da anlise do recurso, eis que presentes no instrumento os documentos
necessrios compreenso e julgamento dos embargos a ela opostos e do recurso eventualmente
interposto.

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H que se destacar que a reforma no alcanou expressamente o procedimento contido na


Lei de Execuo Fiscal, permanecendo inalteradas as caractersticas e efeitos dos embargos ali
previstos. Desta forma, as regras de interposio dos embargos, tais como prazo para sua
interposio (trinta dias), a forma de contagem de tal prazo - a partir da intimao do devedor
acerca da penhora, etc. - permanecem inalterados6.

2.4.2 Objeo (exceo) de Pr-executividade. Meio endoprocessual.

Criao pretoriana, a objeo de pr-executividade permite em certo nvel a defesa


dos interesses do executado contra a execuo injusta, nos prprios autos do processo de
execuo. admitida unicamente quando o executado quer demonstrar ao juiz a existncia de
vcios ou nulidades relacionadas com a admisso da ao executiva, visando sua pronta extino
ou modificao.

Discute-se ainda o nomen juris atribudo a esta forma de defesa. Segundo Tarei Lemos
Pereira citando Marcos Valls Feu Rosa, a utilizao da expresso exceo, na denominao
exceo de pr-executividade, deve ser atribuda ao fato de seu autor (da denominao
exceo de pr-executividade), Pontes de Miranda, ter proposto tal denominao sob a gide do
Cdigo de Processo Civil de 1939.

que, continua o autor, quela poca, a expresso exceo abrangia toda e qualquer
defesa do ru. Atualmente, no mais pode ser aceita a denominao, sem que se faam as
ressalvas devidas. O nome correto, no entendimento de NELSON NERY JNIOR e ROSA
MARIA ANDRADE NERY, haveria de ser objeo de pr-executividade. (PEREIRA, 1998, p.
01)

Art. 16 - O executado oferecer embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:


I - do depsito;
II - da juntada da prova da fiana bancria;
III - da intimao da penhora.
1 - No so admissveis embargos do executado antes de garantida a execuo.

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Em que pese no restar regulada em lei, a objeo de pr-executividade tem sido
admitida, primeiro para evitar a execuo injusta, mediante prova cabal de tal condio e, em
segundo lugar, diante do argumento de que o executado no pode ser obrigado ao tortuoso
caminho do ajuizamento de uma ao para, simplesmente, demonstrar que a execuo no est
em conformidade com os ditames legais, o que deveria ser aferido de plano pelo juiz do feito
executivo.
De maneira que a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia7 reconhece caminhos
distintos para se discutir os atos executivos: uma ao que a ao de embargos execuo,
sujeita a requisitos mais rigorosos, e outra, uma defesa sumria, baseada em uma petio onde se
alega a impossibilidade de prosseguir-se na execuo, porque faltariam a esta condies
(tcnicas) de exeqibilidade, fato este que no dependeria de demonstrao em instruo e,
assim, poderia (mesmo deveria) ser observado e apreciado pelo juiz prima facie, examinando o
ttulo executivo, a pretenso do credor e o quadro retratado nos autos.

Este tipo de defesa sumria, sem recurso ao de embargos, existe em cdigos


modernos e no s na criao da jurisprudncia e doutrina brasileiras. O Cdigo de Processo
Civil de Portugal prev, sob o nome de oposio por requerimento, o que corresponde
exatamente ao que foi criado no Brasil sob a forma de objeo, ou exceo, de prexecutividade.

O prprio Ministro da Justia destacou na exposio de motivos da Lei 11.382/06, que


um dos pontos positivos da reforma na tutela executiva, promovida pela referida lei, seria a
superao da objeo de pr-executividade, eis que se trataria de um corpo estranho, no
legislado, em nosso sistema. Assevera ainda que esta figura poderia ser abolida, tal a singeleza
com que os embargos passariam a ser tratados, em razo da reforma introduzida no ordenamento
processual civil.

Resp. 537.278/RJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 16/12/2003, DJ. 05/04/2004, p. 258. Resp.
486.069/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. 03/02/2004, DJ 08/03/2004, p. 259. Resp. 435.443/SE, rel. Min.
Barros Monteiro, j. 06/08/2002, DJ 28/10/2002, p. 327. Resp. 677.741/RS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.
15/02/2005, DJ 07/03/2005, p. 167.

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Como se disse na introduo resta equivocado tal vaticnio. A objeo de prexecutividade ainda est ao alcance do executado, preenchidas as condies bsicas para seu
oferecimento, fixadas em doutrina e jurisprudncia. O certo que a reforma no se preocupou
em alcanar diretamente este meio de oposio, o que, a rigor, poderia ter sido providenciado
caso fosse a inteno do legislador.

Certo que o manejo da objeo de pr-executividade encontra respaldo na interpretao


sistemtica do Cdigo de Processo Civil, na medida em que caberia ao juiz, em determinados
casos, obstar o andamento da execuo, sequer mandando process-la, j que as nulidades e
ausncia de requisitos processuais e/ou condies da ao podem ser declaradas de ofcio pelo
juiz, ainda ser alegadas a qualquer tempo pelas partes, nos termos da lei.

Logo, cabvel a objeo de pr-executividade, seja na ao executiva, seja no


cumprimento da sentena, ainda em face da impugnao que, pelos ditames da lei, somente
admissvel aps a segurana do juzo.
No sentido da possibilidade de interposio da objeo de pr-executividade, destaca-se o
pensamento de Humberto Theodoro Jnior, a saber:
No apenas por meio de embargos o devedor pode atacar a execuo forada. Quando
se trata de acusar a falta de condies da ao de execuo, ou a ausncia de algum
pressuposto processual, a argio pode se dar por meio de simples petio nos
prprios autos do processo executivo. (THEODORO JR., 2007, p. 459)

Neste mesmo sentido, Araken de Assis :


Nada mudou com a Lei 11.382/2006. verdade que desapareceu a necessidade da
garantia do juzo. O art. 736, caput, reza que os embargos prescindem de penhora,
depsito ou cauo. E o prazo para embargar, que de quinze dias, flui da juntada aos
autos do mandado de citao (art. 738, caput)... Ora, subsiste o interesse (e a
necessidade) de o executado, se for o caso, impedir a realizao da penhora, por fora
das relevantes circunstncias anteriormente expostas. Salvo engano, outra vez o
legislador acentuou o campo de atuao da exceo de pr-executividade, antes de
restringi-lo ou elimin-lo. (ASSIS, 2006, p. 1070).

2.4.3 Impugnao. Meio endoprocessual.


Com as alteraes promovidas pela Lei 11.232/05 e a criao do cumprimento de
sentena, dispensa-se a necessidade de ao executiva para conferir efetividade material ao ttulo

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executivo judicial. Alm desta importante inovao, no concernente sentena que reconhea
obrigao de pagar quantia certa (contra devedor solvente), no mais possvel a interposio de
embargos execuo, meio de defesa exclusivo na execuo que tenha por base ttulos
extrajudiciais.8

Para o executado se opor ao cumprimento de sentena de quantia certa, foi criada a


oportunidade da impugnao, que deve ser interposta nos prprios autos, no prazo de 15 (quinze)
dias e, ao contrrio da nova regra para os embargos execuo (art. 736, do CPC), tal prazo ser
computado a partir da intimao do devedor da penhora, sendo, portanto, para o recebimento da
impugnao, indispensvel a segurana do Juzo.

Via de regra, a impugnao ser recebida sem efeito suspensivo, conforme prescreve o
artigo 475-M do CPC. No obstante, pode o Juiz conferir impugnao o mencionado efeito,
desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execuo seja manifestamente
suscetvel de causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao.9

Prev ainda a referida norma legal a revogao do efeito suspensivo atribudo


impugnao, se o exeqente apresentar requerimento expresso e desde que preste cauo idnea
arbitrada pelo Juiz e prestada nos mesmos autos (pargrafo 3 do art. 475-M, do CPC). Ressaltase que, no caso de pagamento parcial, a execuo ir prosseguir, sendo cabvel a impugnao
quanto parte controversa do crdito, desde que, claro, seja o juzo devidamente seguro quanto
parte controversa do dbito.

Chamada pela doutrina de defesa endoprocessual, a impugnao, no entanto, quando no


recebida com efeito suspensivo ou quando revogado tal efeito pelo juiz, deve ser autuada em
autos apartados, com finalidade de no sobrestar os atos executivos que sero providenciados at
o cumprimento da obrigao.

A reforma no alcanou os procedimentos da execuo contra fazenda pblica e execuo de alimentos,


disciplinadas respectivamente nos artigos 730 e 732 do Cdigo de Processo Civil que, no obstante serem baseados
em ttulos executivos judiciais, ainda ensejam a interposio de embargos.
9
Na impugnao, a segurana do juzo via penhora de bens requisito para sua prpria admissibilidade e no to
somente para concesso de efeito suspensivo como no caso de embargos execuo ( 1 do art. 739-A do CPC).

15
Observa-se que, diferentemente da ao executiva, no cumprimento de sentena a
penhora e a conseqente intimao do devedor constituem requisitos de admissibilidade da
impugnao. Assim, somente aps garantido o juzo que o executado est autorizado a se
insurgir contra a execuo, sendo permitido, no entanto, a argio somente das matrias de
defesa previstas no artigo 475-L, do Cdigo de Processo Civil, a saber: I - falta ou nulidade da
citao, se o processo correu revelia; II - inexigibilidade do ttulo; III - penhora incorreta ou
avaliao errnea; IV - ilegitimidade das partes; V - excesso de execuo; VI - qualquer causa
impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao,
transao ou prescrio, desde que superveniente sentena.

A impugnao no pode ser utilizada como meio de se reabrir o debate sobre o mrito da
condenao, j fixada por sentena. Assim, o executado poder se valer da impugnao para
abordar questes processuais ou de condies de ao, sendo limitada a alegao meritria
quanto a questes posteriores sentena, como o pagamento, remisso, prescrio, etc.

No entendimento de Humberto Theodoro Jnior, a impugnao instituto que at mesmo


poderia ser dispensado, pois exceo da escolha do bem penhorado e sua avaliao, que a rigor
poderiam gerar a precluso, as demais questes autorizativas da impugnao so questes de
ordem pblica que, a rigor, poderiam ser argidas a qualquer tempo. (THEODORO JNIOR,
2007, p. 146). No por outra razo que, nas sentenas que condenem a uma obrigao de fazer,
no fazer ou entrega de coisa (certa ou incerta), no h espao ou previso para a
interposio desta forma de oposio.

Em verdade, deveria o legislador ter aplicado ao cumprimento de sentena condenatria


em obrigao de pagar quantia certa, procedimento semelhante ao da execuo latu sensu,
pertinente s demais obrigaes, sem a preocupao de regulamentar uma forma especfica de
oposio, j que as questes de direito que levem extino ou modificao da execuo
podem ser alegadas a qualquer tempo pelo interessado.

Na impugnao no est prevista qualquer forma de contraditrio. Entretanto,


aconselhvel que o Juiz, ao analisar seus fundamentos e, se no for caso de rejeio liminar, d

16
vista ao exeqente para se pronunciar, no sendo vivel nesta sede ampla instruo, porque,
segundo Humberto Theodoro Jnior, no se est numa ao cognitiva incidental, como so os
embargos do devedor manejveis apenas contra os ttulos extrajudiciais (THEODORO
JNIOR, 2007, p. 64).

A deciso que julga a impugnao pode ter duas naturezas jurdicas distintas, dependendo
do resultado do julgamento. Se o juiz acolher in totum a impugnao extinguindo a execuo, a
deciso definida por lei como uma sentena, desafiando, portanto, recurso de apelao. De
outro lado, se o juiz acolher em parte (ou se o objeto da prpria impugnao for parcial) ou
rejeitar a impugnao, a execuo persistir, tratando-se ento de deciso interlocutria,
autorizando a interposio de recurso de agravo de instrumento.

2.4.4 Embargos na Fase de Expropriao. Meio incidental

Prev ainda o Cdigo de Processo Civil que, no prazo de 05 (cinco) dias contados de um
dos procedimentos de expropriao (adjudicao, alienao por iniciativa particular ou
arrematao), possa ainda o executado se insurgir. Entretanto, resta limitada a ao via destes
embargos a questes que surgirem aps a penhora, sendo vedada a rediscusso de matria j
colocada ou no via embargos do devedor ou via impugnao, ressalvadas questes de ordem
pblica que, como se disse, podem ser alegadas a qualquer tempo por qualquer das partes ou
mesmo apontadas de ofcio pelo juiz.

Sero recebidos igualmente sem efeito suspensivo, por fora da regra geral prevista no
artigo 739-A, do CPC, instaurando breve instruo. As inovaes criadas pela lei residem na
possibilidade de o adquirente, embargada a expropriao, desistir da aquisio, sem qualquer
nus e, na possibilidade de o juiz aplicar multa de at 20% do valor da execuo quando os
embargos forem declarados procrastinatrios.

2.5 A Defesa via Ao Autnoma Prejudicial

17
Alm dos meios impugnativos manifestados no curso da execuo, existem outros meios
de defesa que a doutrina chama de heterotpicos, consistentes naqueles que se realizam por meio
de outras aes que no os embargos execuo, tais como a ao anulatria do titulo executivo
ou uma ao de repetio de indbito.

Estas aes podem coexistir com, podem pr-existir ou podem ps-existir execuo.
Assim, a afirmao no sentido de que o nico meio que possui o devedor para resistir a uma
execuo seria por meio de embargos no correta. Isso porque mesmo que os embargos no
sejam manejados oportunamente naqueles 15 (quinze) dias que o executado tem para ajuiz-los,
jamais se poder negar ao devedor o direito de ao, prometido pela Constituio, por conta de
uma precluso interna prevista no procedimento de execuo.
2.5.1 Precluso e Execuo
De incio, destaca-se um ponto crucial e relevante para a consecuo do objetivo final
deste trabalho. Os efeitos da precluso temporal quanto defesa do devedor. No se discute que,
ultrapassado o prazo mximo legal de 15 (quinze) dias, no pode mais o executado opor
embargos execuo ou impugnao, meios ideais para aquele se opor execuo. Entretanto, a
discusso reside no fato de a precluso operada causar efeito somente interno ou se teria o
condo de impedir que o devedor busque outros meios para demonstrar e provar a injustia da
execuo.
Sandro Gilbert Martins, em sua tese de doutorado, analisou a questo com extrema
profundidade e felicidade em suas concluses. No entendimento do referido autor, a tese da
precluso pro iudicato, apresentada por Enrico Redenti e refutada por Edoardo Garbagnati, no
teria cabimento, vez que a simples ausncia de embargos, por si s, no teria o condo de sanar
as injustias decorrentes da execuo (MARTINS, 2005, p. 201).
MARTINS destaca neste sentido:
Mesmo reconhecendo que a concepo de Enrico Redenti era inegvavelmente muito
sugestiva, Edoardo GArgagnati refutou a aplicao da tese da precluso pro iudicato.
No acolhe a tese afirmando, de incio, no lhe parecer que, no silncio da lei, seja
lcito deduzir que o simples fato do encerramento da execuo, sem que o executado

18
tenha oposto embargos, seja causador de efeitos anlogos queles de uma sentena
formalmente passada em julgado, contendo o acertamento positivo do direito do credor
exeqente. (MARTINS, 2005, p. 199)

Continua o referido autor:


Ademais, no h deciso implcita quanto certeza do direito constante no ttulo
executivo, nem mesmo aquiescncia do executado com a execuo, somente pelo
simples fato de no ter o executado oferecido embargos. O no-oferecimento de
embargos por ter outros motivos, como, por exemplo, defeito no ato citatrio executivo
ou mesmo no ato de intimao da penhora. Outrossim, se fosse aceita a tese de Redenti,
a estabilidade de uma simples execuo de titulo extrajudicial seria maior que a res
iudicata, porque esta admite ao rescisria, o que seria impossvel naquela, dada a
inexistncia de coisa julgada material. (MARTINS, 2005, p. 202).

Nesta esteira, a jurisprudncia no vem admitindo a precluso pro iudicato na execuo


no embargada, especialmente o Superior Tribunal de Justia, destacando-se, neste sentido, o
seguinte voto de autoria do Ministro Luiz Fux:
Desta feita, cinge-se a presente controvrsia em saber se, na execuo, a no oposio
de embargos do devedor e a conseqente homologao dos clculos terminam por fazer
coisa julgada capaz de validar o processo executivo, obstando inclusive, a decretao da
nulidade do feito pelos juzos de cognio plena quando, aps a expedio do
precatrio, mas antes de seu efetivo pagamento, so eles provocados pela parte
executada que, demonstrando cabalmente a inexistncia de ttulo executivo a instruir a
ao executiva, se socorre da chamada "exceo de pr-executividade".
...
In casu, o v. Acrdo recorrido (fls. 383/393), mantendo inalterada a r. Sentena de
primeiro grau (fls. 325/330), reconheceu que a empresa exeqente, ora recorrente, no
se viu contemplada com o ttulo judicial formado no processo expropriatrio, revelandose assim carecedora da pretenso executria, concluso conducente nulidade da
execuo, passvel de ser reconhecida a qualquer tempo pelo julgador,
independentemente da oposio de embargos por parte do devedor.
O decisum impugnado no se revela assim merecedor de qualquer reparo, devendo ser
mantido ntegro, vez que deu adequada exegese s disposies insertas nos arts. 586 c/c
618 do CPC, ao manter inalterada acertada deciso do juzo de primeiro grau que
extinguiu, por evidente nulidade, o presente feito executivo.
No prosperam, de igual modo, os fundamentos expendidos pela ora recorrente, quando
afirma estar o aresto hostilizado a afrontar a coisa julgada, na medida em o vcio fora
comunicado ao juzo da execuo, pelo executado, somente aps o transcurso de lapso
temporal superior a 02 (dois) anos da homologao dos clculos apresentados.
Diga-se, de imediato, que no assiste razo recorrente quando aduz restarem
malferidos os arts. 467, 468 e 474 do CPC. Vale destacar o consenso na doutrina
especializada a respeito da inexistncia de coisa julgada no processo de execuo. Neste
sentido ensina CELSO NEVES que a coisa julgada " fenmeno prprio e exclusivo da
atividade de conhecimento do juiz e insuscetvel de configurar-se no plano de suas
atividades executrias, conseqenciais e consecutivas" (In: "Coisa Julgada Civil", 1971,
p. 452).

19

Oportuno ressaltar que mesmo REDENTI (um dos emritos precursores da corrente que
admite a ocorrncia, in casu, da denominada precluso pro iudicato) assim ensina:
Exaurido e findo o procedimento executivo, nenhum embargo mais possvel. No ,
todavia, excludo que fora dos embargos possa caber ao devedor executado outro
remdio contra uma execuo que tenha sido radicalmente e absolutamente privada de
fundamento (caso de inexistncia da ao executiva) como, para dar um exemplo
escolstico, se algum havia promovido e levado avante uma expropriao contra
pessoa diversa da de seu devedor ou havia requerido e obtido a entrega de um imvel
no contemplado no ttulo executivo e a cuja posse ou denteno ele no tinha direito.
A falta de uma oposio (embargos) proposta em tempo til, no pode valer neste caso
como uma espcie de aquiescncia tcita execuo, que exclua qualquer possibilidade
de remdio. (In: "Diritto Processuale Civile, vol. III, 2. ed., 1954, p. 319).10

Tanto assim que, mesmo aps o pagamento, pode o interessado ajuizar ao de


repetio de indbito, com a finalidade de reaver aquilo que teria sido obrigado, indevidamente,
a pagar. Ora, se mesmo extinta a execuo, pode o devedor valer-se da ao autnoma para se
ressarcir de prejuzos indevidos, no h como impedir sua ao antes ou durante o procedimento
executivo.

Por fim, se a precluso endoprocessual fosse realmente pro iudicato, como iria se
comportar a jurisprudncia quanto ao ajuizamento, anterior execuo, da ao prejudicial em
relao ao prazo preclusivo para interposio dos embargos?

Dita o 1, do artigo 585, do Cdigo de Processo Civil, que a propositura de qualquer


ao relativa ao dbito constante do ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a
execuo. Logo, ainda na pendncia de ao de conhecimento prejudicial, pode o executado
promover a execuo, sendo aberto o prazo de 15 (quinze) dias para interposio de embargos.
Interpostos os embargos e sendo a mesma matria discutida na ao prejudicial, restaria
caracterizada a litispendncia, o que levaria forosamente extino dos embargos, nos termos
do inciso V, do art. 267, do CPC. Se prevalecesse a tese da precluso pro iudicato, na espcie, se
no interpostos os embargos no referido prazo, restaria a execuo revestida de extrema justia,
conferindo ao ttulo a certeza do direito, ainda que houvesse a discusso paralela? A concluso a

10

(STJ 1 Turma - Resp 713243/RS rel. Ministro Luiz Fux j. 11/04/2006 - DJ 28.04.2006 p. 270
disponvel: www.stj.gov.br)

20
que se chega de que falta lgica jurdico-processual concluso no sentido da operao de
efeitos pro iudicato da precluso, quando da no observncia do prazo legal para a interposio
tanto dos embargos execuo, quanto da impugnao.
Destaca-se o entendimento do Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI:
Se certo que a propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante no ttulo no
inibe o direito do credor de promover-lhe a execuo (CPC. art. 585, par. 1), o inverso
tambm verdadeiro: o ajuizamento da ao executiva no impede que o devedor
exera o direito constitucional de ao para ver declarada a nulidade do ttulo ou a
inexistncia da obrigao, seja por meio de embargos (CPC, art. 736), seja por outra
ao declaratria ou desconstitutiva. Nada impede, outrossim, que o devedor se antecipe
execuo e promova em carter preventivo, pedido de nulidade do ttulo ou a
declarao de inexistncia da relao obrigacional.11

Logo, pela prpria lio de Sandro Gilbert Martins, causando a precluso efeitos
meramente endoprocessuais, o inverso h de ser verdadeiro. Carece de sustentao lgicoprocessual a teoria no sentido de que, precluso o prazo para embargos ou impugnao, resta
preclusa a discusso da matria via ao prejudicial.

2.5.2 Prejudicialidade e conexo


Em artigo publicado na Revista Dialtica de Direito Processual12, Humberto Theodoro
Jnior e Eduardo Oliveira Horta Maciel destacam:
Diz-se que existe prejudicialidade entre demandas sempre que a deciso de uma possa
influenciar o resultado de outra, de modo a recomendar que o julgamento da demanda
prejudicial, por questo de lgica, seja realizado antes do julgamento da demanda
prejudicada. Nas palavras de SANDRO GILBERT MARTINS, uma no explicvel
sem a outra, necessariamente se impondo que a anlise e deciso sobre a questo
prejudicada devam suceder soluo da prejudicial. (THEODORO JNIOR, 2007, p.
59).

A conseqncia natural da prejudicialidade a reunio das aes, por conexo. Logo, no


caso de ajuizamento de ao autnoma, sendo esta prejudicial ao julgamento (a execuo no
propriamente julgada) da execuo, deve a mesma ser distribuda por preveno, em razo da
conexo, ao mesmo juzo e para que este conhea e julgue ambas as aes.
11

(STJ 1 Turma Resp. 557.080-DF rel. Min. Teori Zavascki j. 17/02/2005, DJU 07/03/2005, p. 146.
Disponvel em: www.stj.gov.br)
12
Revista Dialtica de Direito Processual, Dialtica, 2007, n 57

21

certo que no existe qualquer impedimento legal quanto reunio de processos de


natureza diversa por fora de conexo (ou de continncia). Mesmo levando-se em conta o
contido no pargrafo 1, do art. 585, do CPC, forosamente devem os autos do processo da ao
autnoma ser reunidos aos autos do processo da ao executiva.
Conclui Humberto Theodoro Jnior:
Conforme defendemos em sede doutrinria, entre os embargos execuo e a
anulatria do dbito quando se refiram mesma obrigao existe, sem dvida, a
conexo em virtude de identidade de causa de pedir (art. 103) motivo pelo qual
devero os respectivos autos ser reunidos para que a deciso das duas aes seja
simultnea (art. 105).

A jurisprudncia no discorda:
1. O processo de execuo, por sua ndole eminentemente satisfativa, no predisposto
ao acertamento do direito das partes, por isso normalmente no culmina com sentena
de mrito. Todavia disso no decorre a impossibilidade de se estabelecer conexo entre
a execuo e a ao de conhecimento na qual se questiona o ttulo executivo em que
aquela se fundamenta. 2. No se pode olvidar que ao anulatria ajuizada com o
escopo de desconstituir ttulo executivo tem a mesma natureza cognitiva da ao de
embargos e pode at mesmo a esta substituir, conforme vem entendendo a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, razo por que h de se reconhecer a
conexidade, independentemente do ajuizamento de embargos de devedor, entre a ao
de execuo e a declaratria que a precede quando fundadas no mesmo ttulo, com a
conseqente reunio dos processos no juzo em que se processa a declaratria. 3.
Recurso especial conhecido e provido (STJ, 2 T., REsp 492.524/PR, Rel. Min. Joo
Otvio de Noronha, ac. 05.10.2004, DJ 16.11.2004). (THEODORO JNIOR, 2007, p.
59).

2.5.3 Aes Autnomas e Prejudiciais Execuo. Cabimento


No obstante a doutrina e a jurisprudncia permitirem o uso de aes autnomas
prejudiciais execuo como forma de defesa do executado, a questo no pacfica,
provocando intenso debate quanto ao seu cabimento. Ultrapassada a questo da precluso, como
se disse, resta a contraposio de princpios constitucionais que autorizariam ou no o manejo de
tais aes.
Poderia o legislador brasileiro ter agido com mais audcia com relao reforma
empreendida no processo de conhecimento e na execuo por quantia certa contra devedor
solvente, especialmente quanto defesa do devedor. Era de se esperar que, com a reforma, as

22
questes que tumultuam a doutrina pudessem ser pacificadas, com adaptao da legislao, o que
no ocorreu.
Com as alteraes promovidas no CPC, praticamente no resta diferena alguma entre o
procedimento dos embargos e o procedimento da ao de conhecimento. Em funo disso,
respeitados os requisitos do pargrafo 1, do art. 749-A, do CPC, poderia o Juiz admitir a ao
autnoma, ante a ausncia de embargos execuo, at mesmo, determinar a suspenso da
execuo, caso requerida via procedimento adequado e preenchidos os requisitos legais para o
deferimento de tal medida.
Sandro Gilberto Martins, aps uma pormenorizada abordagem do efeito suspensivo
decorrente dos embargos em obra editada sob a gide da lei anterior -, destaca que:
Com efeito, a ao autnoma proposta antes mesmo de existir a correspondente ao
executiva no pode inibir que esta se concretize porm, pode aquela, aps a invocao
desta, gerar a sua paralisao. Para que isso ocorra, basta perceber que, na realidade, a
suspenso tem relao com a controvrsia relativa ao direito constante do ttulo
executivo, a qual pode ser promovida mediante qualquer ao que no somente os
embargos e que dar lugar a um processo de cognio, restando assim caracterizado o
fenmeno da simultnea pendncia de dois processos coligados por um nexo de
prejudicialidade. (MARTINS, 2005, p. 209).

Assim a precluso interna do prazo legal de interposio dos embargos no pode ter o
condo de conferir execuo, de forma irreversvel, validade plena, cabendo o ajuizamento da
ao autnoma para que, ainda que no embargada a execuo, sejam as questes ali argidas
analisadas e decididas.

A discusso quanto ao cabimento da defesa heterotpica se d em nvel de preceitos e


garantias constitucionais. De um lado, o princpio do amplo acesso Justia e do direito de ao
(art. 5, XXXV, da CR/88) e, de outro lado, a aplicao do princpio da celeridade e efetividade
da prestao jurisdicional (art. 5, inciso LXXVIII, da CR/88) e do princpio da eventualidadeprecluso.
Nesta esteira, analisado o problema sob a luz da celeridade processual e da eventualidade,
certo seria considerar-se indevida a defesa extempornea do devedor, via ao autnoma, em
funo da natureza pblica do processo e do inevitvel prejuzo advindo para o exeqente de ter

23
aguardar o tramitar daquele processo (o tempo-perodo de durao do processo, per si, j
danoso).
Destaca-se o entendimento de Ruy Portanova quanto ao princpio da eventualidade:
O princpio da eventualidade, contudo, mais abrangente. Com efeito, este princpio,
tambm chamado da cumulao eventual, abrange no s as alegaes de defesa, como
tambm as de ataque, os requerimentos e as produes das provas. Ademais, a
eventualidade incide tanto no processo de conhecimento como na execuo e pertine
no s s partes mas tambm aos juzes de todos os graus.
[...] O objetivo do princpio a concentrao, delimitao e disciplina ordenada das
alegaes e das provas. Visa a um processo mais seguro, mais leal e ao equilbrio de
interesses entre as partes. Busca evitar malabarismos e manobras dilatrias das partes.
Funda-se no princpio lgico e no da economia processual. Regulando a atividade das
partes, projeta a dialeticidade no processo e assegura a igualdade. Enfim, proporciona
celeridade e atende finalidade do processo que marcha frente sem volta
atrs.(PORTANOVA, 2008, p. 130)

Entretanto, no obstante ter o legislador estipulado lapsos de tempo para a prtica de atos
e fixado oportunidade para deduo das alegaes, a fim de propiciar uma segura e, se possvel,
rpida conduo e durao do processo, diferentemente dos prazos para apresentao da
resposta, para recorrer etc., o prazo legal para embargar a execuo no peremptrio,
possibilitando, portanto, a argio da mesma matria que seria objeto dos embargos em ao
autnoma, antes, durante ou findo o processo de execuo.
Ora, se at mesmo em face coisa julgada material, instituto que d a nosso sistema
segurana jurdica, admite-se o ajuizamento de ao autnoma posterior sua formao, com o
objetivo de rescindir a sentena, no h razo lgica que venha a sustentar a tese de
descabimento da defesa heterotpica, por ter ocorrido precluso interna causada pelo no
oferecimento de embargos.

Em verdade, o prejuzo que poder experimentar o devedor repousa na falta expressa de


regulamentao da possibilidade de ser atribudo efeito suspensivo ao autnoma,
caracterstica dos embargos que preencham os requisitos contidos no art. 739-A, 1, do CPC.
Mesmo assim, no resta tal efeito vedado em lei, sendo possvel sua aplicao em casos
concretos, como se ver abaixo.

24
Humberto Theodoro Jnior e Eduardo Oliveira Horta Maciel chegam ao seguinte
entendimento:
No correto, contudo, imaginar que os embargos so o nico meio de defesa
outorgado ao devedor. Conforme sublinha a doutrina, no de hoje que, de forma
geral, vm se construindo maneiras outras, distintas dos embargos, como forma e
possibilidade de o executado apresentar suas razes de defesa.
LEONARDO GRECO, um dos processualistas que mais tem se preocupado com o
direito de defesa do executado, aborda a questo:
Se levarmos em conta que a execuo gera agravos ao executado a cada novo ato
executrio, e que o executado deve ter o direito de lutar para no sofrer qualquer tipo de
coao ilegal ou injusta, torna-se fcil compreender que ele no pode ter a oportunidade
de defender-se apenas em dois prazos preclusivos, contados unicamente a partir de dois
determinados atos escolhidos pelo legislador, por mais relevantes que sejam: na
execuo de ttulo extrajudicial, at quinze dias aps a juntada aos autos do mandado de
citao; na execuo de ttulo judicial, nos quinze dias seguintes intimao da
penhora; e em ambas nos cinco dias seguintes adjudicao, alienao ou
arrematao.
A doutrina identifica nos embargos execuo nada mais que um processo de
conhecimento, que tem por objeto sentena constitutiva destinada a desfazer, no todo ou
em parte, o ttulo executivo, ou a anular a execuo. A Lei n. 11.382/06, ao deixar de
prever a garantia do juzo como pressuposto dos embargos, fez desaparecer qualquer
distino importante entre este e uma ao ordinria tpica. Tambm por essa razo fica
difcil sustentar que o executado possa impugnar a execuo por embargos, mas no
possa valer-se de uma ao autnoma prejudicial execuo.
Essa constatao fundamental no escapou percepo de TEORI ALBINO
ZAVASCKI, que sempre sustentou que:
se certo que a propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo no
inibe o direito do credor de promover-lhe a execuo, o inverso tambm verdadeiro: o
ajuizamento da ao executiva no impede que o devedor exera o direito constitucional
de ao para ver declarada a nulidade do ttulo ou a inexistncia da obrigao
(THEODORO JUNIOR, 2007, p. 59)

Sendo assim, sempre possvel ao executado valer-se de outras demandas autnomas


para tentar afetar o ttulo executivo ou a execuo. Convencionou-se chamar esse conjunto de
demandas autnomas pelo nome de defesa heterotpica, porque no so regidas pelas mesmas
normas que dirigem a execuo.

2.5.4 Possibilidade de efeito suspensivo na execuo no embargada

25
Leonardo Jos Carneiro da Cunha assevera que somente seria possvel a atribuio do
referido efeito suspensivo se ajuizada a ao autnoma antes de se escoar o prazo dos embargos
execuo e, ainda, sob a condio de observncia dos requisitos previstos no artigo 739-A,
1, do CPC. (CUNHA, 2008, p. 659/660)

Se a ao for ajuizada aps o decurso do prazo de embargos, na opinio do autor, ela


dever seguir o rito ordinariamente previsto para sua espcie, e, em regra, dificilmente ter o
condo de suspender a execuo, conforme disposto no artigo 585, 1, do CPC.

Em contrapartida, Humberto Theodoro Jnior e Eduardo Oliveira Horta Maciel, ao


analisarem um caso concreto a eles submetido, chegaram concluso de que, preenchidos os
requisitos estabelecidos em lei para a suspenso da execuo via embargos, de se atribuir o
mesmo efeito ao autnoma, conforme se observa:

A propositura de uma ao ordinria em que se questiona o dbito relativo a um ttulo


executivo, a princpio, no impede o credor de iniciar o processo executivo respectivo,
a teor do art. 585, 1, CPC.
Permitir que a demanda autnoma representasse impedimento ao ajuizamento da
execuo correspondente seria desmoralizar a fora executria do ttulo executivo,
segundo recorrente jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia.
Para que a ao autnoma possa repercutir na execuo, sem que isso redunde em
desvirtuamento do sistema, devem-se transplantar os mesmos requisitos previstos para a
suspenso da execuo, no bojo de embargos execuo. Este condicionamento
praticamente unnime na doutrina e na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia.
(THEODORO JUNIOR, 2007, p. 59)

Tal medida haveria, entretanto, de ser obtida via ao cautelar preparatria ou incidental
ao de rito ordinrio, desde que demonstrados os requisitos legais para o deferimento da medida
cautelar.
Segundo Leonardo Jos Carneiro da Cunha:
A suspenso da execuo por provimentos de urgncia concedidos em aes autnomas
no parece possvel, a no ser que haja a garantia do juzo na execuo, revelando-se,
ademais, muito provvel o xito a ser obtido na demanda cognitiva. A no ser assim,
restar afetado o princpio da isonomia, pois, para obter efeito suspensivo nos
embargos, o executado deve garantir o juzo, enquanto, na ao autnoma, bastaria a
obteno de um provimento de urgncia. Se os embargos suspendem a execuo por
haver penhora, no deve ser diferente numa ao autnoma, sob pena de se permitir a

26
concomitncia de dois caminhos diversos a serem trilhados pelo executado: um repleto
de restries e dificuldades, e outro bastante cmodo, chegando-se, por ambos, ao
mesmo resultado. Permitir o uso alternativo de ambas as medidas equivaleria, como se
disse, a esgarar o princpio da isonomia, na medida em que o uso dos embargos
causaria restrio e dificuldades, enquanto aquele que se valesse da ao autnoma no
precisaria segurar o juzo pela penhora. Haveria, enfim, um esvaziamento dos embargos,
passando a ser utilizada a via das aes autnomas, com pedido liminar para sustar o
prosseguimento da execuo. (CUNHA, 2007, p. 661).

No mesmo sentido, Araken de Assis destaca:


Naturalmente, a suspenso cautelar no se restringir execuo fundada em ttulo
judicial. Com redobradas razes, escoando o prazo dos embargos, mas ajuizada ao
paralela para desfazer o ttulo, a qual, em princpio, no paralisa a execuo, ou na
pendncia de ao anulatria do dbito fiscal (art. 585, 1), caberia a medida, agora
para trancar execues guarnecidas de ttulos extrajudiciais. Por suposto, o ttulo
judicial goza de maior estabilidade e sujeitando-se ele a esta forma excepcional de
suspenso, nenhum motivo plausvel exclui do campo de atuao da medida cautelar
outras execues. (ASSIS, 2007, p. 465).

Outro interessante argumento levantado por Sandro Gilbert Martins em edio anterior
s reformas aqui tratadas. Assevera o autor que um dos dispositivos legais utilizado como
fundamento da impossibilidade de, via defesa heterotpica, ser obtido o efeito suspensivo
(suspenso da execuo) era o artigo 489, do CPC, que previa que a propositura da rescisria no
suspende a execuo (MARTINS, 2005, p. 210)
No entanto, j ressaltava o referido autor quela poca:
De fato, a rescisria por si s no propicia o efeito suspensivo execuo em curso, mas
isto no significa que, de outro modo, tal suspensividade no seja possvel de ser
alcanada. Diga-se novamente: tal norma apenas determina que no porque proposta a
ao rescisria, automaticamente, restar impedida de vir a ser incoada a execuo ou,
do contrrio, estando j em curso a execuo, seja ela suspensa. (MARTINS, 200, p.
210/211)

Aps a Lei n. 11.280/06, tal questo restou expressamente regulada, em razo de


alterao do dispositivo do art. 489 do CPC, para restar claro o que, via doutrina e
jurisprudncia, j se sabia: possvel a concesso caso imprescindveis e sob os pressupostos
previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatria. Logo, por analogia, a
aplicao do efeito suspensivo em face da defesa heterotpica de ser deferida, desde que
preenchidos os requisitos legais de concesso previstos no 739-A, 1, do CPC, e os especficos

27
da ao cautelar, no se olvidando que, da mesma forma, possvel a antecipao dos efeitos da
tutela nos termos do art. 273, do CPC.
2.6

Direito Comparado: A reforma da tutela executiva em Portugal


A reforma na tutela executiva procedida em Portugal em 2003 provocou a

desjudiscializao do procedimento executivo, reduzindo a atuao pblica da justia e criando o


solicitador de execuo, figura similar ao huissier13 francs, como lembra Humberto Theodoro
Jnior (THEODORO JR, 2007, p. 07). Em Portugal, apesar de o Juiz continuar a ter controle
sobre o processo, a ele no cabe mais a sua conduo.
Segundo Ivan Alemo14, o esprito da reforma da execuo em Portugal baseou-se em
trs objetivos o primeiro, adequar a legislao s diretrizes da Unio Europia o segundo, tornar
o processo menos custoso e, por fim, combater a morosidade processual (ALEMO, 2007,
p.05). A desjudicializao da tutela executiva passou, ento, a exigir a contratao do trabalho
do solicitador de execuo da mesma forma como se paga por um servio prestado por um
profissional liberal, embora com tabela de preos, conclui o autor.
No portal do governo portugus na Internet, a justificativa para a reforma na tutela
executiva:
As aces executivas representaram, em 2001, 52,3% do volume da litigao cvel,
sendo, em boa medida, responsveis pela conhecida demora na administrao da
justia. Com efeito, apenas em relao aos processos executivos que se registra
aumento da pendncia, tendo o nmero de execues pendentes crescido 18,6% entre
Dezembro de 2000 e Dezembro de 2001. No mesmo intervalo, as aces declarativas
decresceram 6,7%, mas esse decrscimo no foi suficiente para evitar um aumento
global de pendncia de 5,0%.
No futuro, tendo em conta vrios factores, onde se destaca o crescimento do crdito,
de prever que o nmero de execues continue a aumentar.
O crescente nmero de execues consome, necessariamente, um tambm crescente
nmero de recursos materiais e humanos, impedindo o sucesso de qualquer tentativa de

13

Traduo: meirinho, oficial.


Reforma da Execuo em Portugal: Desjudicializao ou Privatizao?
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10000, 2007 acesso em 29/09/2008
14

Disponvel

em

28
agilizar o funcionamento do aparelho judicial. A Reforma da Aco Executiva , pois,
indispensvel para o combate morosidade processual. 15

Assim, como em princpio na ao executiva no h discusso de direito, vez que o


credor dispe de ttulo que expressa obrigao certa, lquida e exigvel, a reforma em Portugal
teve como objetivo principal retirar estas atribuies dos tribunais, reservando-se a interveno
judicial para os casos em que entre as partes instaurar-se litgio.
Aos tribunais judiciais portugueses restou a funo de julgar e no a de dar soluo a
problemas que nenhuma controvrsia suscita.

Assevera Humberto Theodoro Jnior:


No cabe ao moderno juiz portugus, em regra, ordenar a penhora, a venda ou o
pagamento, ou extinguir a instncia executiva. Tais atos, sem embargo de
eminentemente executivos passaram a caber ao agente de execuo (art. 808, n. 1 e
6). a um profissional liberal, ou a um funcionrio judicial (oficial de justia) que a lei
lusitana atribui o desempenho de um conjunto de tarefas, exercidas em nome do
tribunal. (THEODORO JNIOR, 2007, p. 07)

Em verdade, o legislador portugus percebeu algo que salta aos olhos: os atos executivos
no necessariamente tm de ser promovidos pelo Poder Judicirio, podendo ficar a cargo de
cartrios extrajudiciais (secretarias de execuo), que dariam movimento sano patrimonial,
ficando a oposio do devedor, esta sim, a cargo de exame do Judicirio.16
Em uma poca na qual se procura a celeridade processual e a efetividade do direito
material, para qual o meio o processo, a eliminao do procedimento judicial executivo adaptase perfeitamente a tal esprito.

Inicia-se o procedimento executivo, em geral, pela penhora determinada pelo agente de


execuo17escolhido preferencialmente pelo exeqente ou, na falta da escolha, indicado pela
15

http://www.portugal.gov.pt/Portal/PT/Governos/Governos_Constitucionais/GC15/Ministerios/MJ/Comunicacao/O
utros_Documentos/20030309_MJ_Doc_Accao_Executiva.htm

16

O mesmo j ocorre no Brasil com o protesto. Seu apontamento atribudo a uma atividade cartorial
deixando a discusso quanto sua procedncia para o Juzo comum via ao de rito ordinrio com possibilidade de
efeito suspensivo via ao cautelar (em geral preparatria)
17
Art. 808, I Cabe ao agente de execuo, salvo quando a lei determine diversamente, efectuar todas as
diligncias do processo de execuo, incluindo citaes, notificaes e publicaes, sob controlo do juiz, nos termos
do n. 1 do artigo Seguinte.

29
secretaria de execuo, caso em que resta dispensado o despacho liminar, nos termos do n. 1 do
art. 812-B, do Cdigo de Processo Civil Portugus (Cdigo). Somente aps a penhora, que, na
regra, determina-se a citao do devedor, chamada de citao prvia pelo Cdigo.

Mesmo nos casos em que a lei portuguesa exige o despacho inicial e citao do executado
antes de se proceder penhora, pode o juiz dispensar esta citao prvia quando haja fundado
receio de que a garantia possa se perder por ao danosa do devedor. 18
Citado, o devedor tem prazo de 20 (vinte) dias para pagar o dbito ou apresentar eventual
oposio. Admite a legislao portuguesa duas formas distintas de oposio execuo: por
meio de ao declaratria, em conformidade com o artigo 813, n. 1, do Cdigo, a ser interposta
no prazo ora mencionado, ou via simples requerimento nos prprios autos do procedimento
executivo, em conformidade com os artigos 809, 1, e 848, 2, do mesmo Cdigo.
Nesta ltima forma, o devedor pode defender-se alegando vcios cuja demonstrao no
demanda a argio de fatos novos nem a produo de provas, assemelhando-se objeo de
pr-executividade do Direito brasileiro. No entanto, permite-se ao executado que, prestada
cauo, seja suspenso o procedimento executivo; no prestada a cauo, a execuo continua
em qualquer hiptese, no tendo sido o executado citado antes de ser penhorados bens da sua
propriedade (citao prvia), suspende-se a execuo, estando previsto, no entanto, prazo de 03
(trs) meses para o Juiz julgar a oposio.
Assim, quando matrias diversas que dependerem de dilao probatria tiverem de ser
alegadas e apreciadas, a sim, dever o devedor ajuizar a competente ao declaratria, com
objetivo de obstar a produo dos efeitos da execuo.
No obstante o ideal da reforma portuguesa na tutela executiva e sua lgica processual a
mesma no tem atendido expectativa local. No entendimento de J.M. Gonalves Sampaio a
reforma gerou inmeros conflitos entre os operadores do direito, vem impedindo a efetividade da

18

Art. 812-B, 2 Nas execues em que tem lugar despacho liminar, bem como nas movidas contra o
devedor subsidirio, o exeqente pode requerer que a penhora seja efectuada sem a citao prvia do executado,
tendo para o efeito de alegar factos que justifiquem o receio de perda de garantia patrimonial do seu crdito e
oferecer de imediato os meios de prova.

30
sano patrimonial e conseqente solvncia dos crditos, sem contar a diminuio das garantias
de defesa do devedor. o que se v, in verbis:
Pese embora a grande expectativa gerada com a entrada em vigor da Reforma da aco
executiva, logo desde o incio constatou-se que ela tem correspondido a um rotundo
fracasso, gerando conflitos e desentendimentos entre os diversos operadores judicirios
envolvidos e, mais grave ainda, no s no tem permitido que os credores obtenham, de
forma eficaz e clere, o ressarcimento integral dos seus crditos, como tambm no tem
garantido, de forma adequada, os direitos do devedor, sendo de registrar, quanto a este,
uma acentuada diminuio das garantias de defesa, quer pela limitao dos poderes do
juiz de execuo que foram transferidos para um profissional liberal (agente de
execuo), quer pela suspenso de intervenes liminares do tribunal, tanto em sede de
citao do executado como em sede da matria de penhora. (SAMPAIO, 2008, p. 9).

Importante ressaltar, entretanto, que Portugal no estava preparado para o procedimento


previsto na nova lei, tanto assim que a vigncia da mesma teve de ser adiada para 1 de janeiro
de 2008, em face da completa ausncia de estrutura para o regular desenvolvimento da nova
tutela executiva desjudicializada. Reformar a lei apenas por reformar no provoca,
necessariamente, o efeito esperado da efetividade material e celeridade processual; a alterao
legislativa tem de vir acompanhada de todo um aparato tcnico/burocrtico que sustente a nova
lei. O que parece no ter ocorrido em Portugal.

No obstante isso, dada a lgica de que os atos executivos no demandam


necessariamente ao judicial e tendo em vista ainda a prvia experincia brasileira dos
cartrios de protestos, que poderiam servir como base para a estrutura executiva desjudicializada
merece estudo sua pertinncia como uma alternativa para a celeridade da tutela executiva, com
o devido alerta de que qualquer alterao profunda, como as realizadas em Portugal e no Brasil,
deve ser precedida de amplo debate e atos preparatrios que viabilizem sua aplicabilidade, sob
pena de a reforma revelar-se incua do ponto de vista teleolgico.

3 CONCLUSO
A esperada reforma da tutela executiva, concluda pelas Leis 11.232/05 e 11.382/06, no
obstante ter mudado o panorama das execues no Brasil, extinguindo a dualidade de
procedimentos para se chegar efetividade do direito garantido na sentena (condenatria em
obrigao de pagar) e criando instrumentos mais efetivos para a execuo como um todo, deixou

31
de abordar, em que pesem as alteraes promovidas na ao de embargos execuo, de uma
forma definitiva, a questo da defesa do devedor.

Em verdade, tendo em vista experincias de outros pases como a reforma da tutela


executiva em Portugal j poderia o legislador ter avanado neste sentido, regulando o
cabimento da objeo de pr-executividade e a possibilidade de efeito suspensivo acautelatrio
para as aes autnomas prejudiciais (como foi feito com a ao rescisria).

Diante da crise do processo especificamente o de execuo e do perquirido preceito


constitucional da celeridade processual e efetividade do direito material, a execuo ainda se
mostra um procedimento arcaico e burocrtico, sendo a desjudicializao da tutela executiva
uma sada inteligente e eficaz para os entraves e percalos do moroso andamento processual.
Nada se diz contra a cpia de experincias aliengenas, desde que, claro, ocorram as devidas
adaptaes para a realidade e os costumes de nosso Direito.

De outro lado, aps a reforma do CPC e de importantes alteraes promovidas, com


especial ateno alterao dos arts. 489 (possibilidade de efeito suspensivo na ao rescisria)
e 738 (forma e prazo de interposio dos embargos execuo), a revogao do art. 737 (que
previa a obrigatoriedade da segurana do juzo para a interposio dos embargos) e do 1, do
art. 739 (que previa o efeito suspensivo automtico para os embargos), bem como a insero do
art. 739-A e seu pargrafo 1 (previso de regras para a concesso de efeito suspensivo aos
embargos), o procedimento da ao incidental de embargos execuo restou quase que
igualado ao procedimento da ao autnoma.
Com isso, vrios argumentos existentes em doutrina no sentido do no cabimento deste
meio (ao autnoma, defesa heterotpica) de defesa do executado e, especialmente, quanto
impossibilidade de concesso de efeito suspensivo cautelar caem por terra, abrindo o horizonte
e qui abrindo caminho para o futuro para novas e desejveis inovaes legislativas que
venham contemplar os ideais que j se verificam na doutrina e na jurisprudncia quanto
pertinncia da defesa heterotpica do devedor e a possibilidade de, atendidos requisitos lgicojurdicos, ser deferida a suspenso da execuo, dada a prejudicialidade da ao autnoma.

32

Alm disso, certo que a Constituio assegura que nenhuma ameaa ou leso a direito
ser subtrada apreciao do Poder Judicirio. Assim inimaginvel que a simples ausncia de
embargos execuo tenha o condo de afastar a possibilidade de defesa, somente por conta de
uma precluso interna ocorrida dentro do processo executivo. Quando se assegura o direito de
acesso Justia, ao Judicirio, isto reclama que tambm se assegure seja aquele direito exercido
em condies de plena efetividade, no sendo concebvel sua morte em 15 (quinze) dias, por
conta de um mecanismo interno.
Logo, como nenhuma leso pode ser subtrada apreciao do Judicirio, a leso
verificada dentro do processo de execuo tambm no pode ser desprezada, principalmente pelo
fato de, na execuo, no ocorrer acertamento de direito, no incidindo contra o devedor,
portanto, a barreira da coisa julgada. Seria no mnimo uma contradio o entendimento contrrio,
no sentido de que os embargos e a impugnao so as nicas formas de oposio
disponibilizadas ao devedor, causando sua ausncia uma precluso com fora superior da coisa
julgada, que, a rigor, pode at mesmo ser rescindida.

Por fim, h de se ressaltar que , no mnimo, controversa a criao da impugnao ao


cumprimento de sentena por quantia certa contra devedor solvente, que como se viu poderia
ser dispensada, em razo de as matrias passveis de serem argidas por esta via constituirem
questes que poderiam ser argidas pelo executado a qualquer tempo, por simples petio, o que,
alm de reafirmar a possibilidade e manejo da exceo de pr-executividade, condiria com os
consagrados princpios da celeridade e efetividade do processo.

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