1

CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

DISCRICIONRIOS PELO PODER JUDICIRIO: ANLISE DO
MRITO ADMINISTRATIVO DE ACORDO COM OS
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS ATINENTES

Matheus Vianna de Carvalho

Procurador da Fazenda Nacional

Professor de Direito Administrativo do

Curso Complexo de Ensino Renato Saraiva
(www.cers.com.br) e de outros cursos para
concursos.

1. Apresentao

O Brasil vive um momento em que as suas instituies polticas e o prprio Poder

Pblico sofrem algum descrdito por parte da sociedade. Diariamente, so divulgadas, pelos
meios de comunicao, notcias a respeito do desvio de poder no setor pblico.
No apenas os grandes administradores cometem tais irregularidades. Tem-se
tambm a notcia de servidor pblico, no exerccio de funes pblicas, utilizando o seu cargo
para auferir vantagens. So frequentes as informaes de recebimento de propinas por servidores
pblicos para conceder privilgios em processos licitatrios, venda de sentenas, atos secretos e
percepo de indenizaes indevidas, dentre outros atos que representam manifesto uso indevido
da funo pblica.

triste reconhecer, entretanto, que aqueles apenas so os eventos conhecidos pela

sociedade, isso porque casos de arbitrariedades dos agentes pblicos acontecem, diariamente,
sem divulgao.
O dinheiro pblico tem sido mal utilizado, e isto fato. A lei determina que seja
empregado no investimento em polticas sociais, em atividades de fomento, de acordo com o
estipulado no oramento anual. Todavia, o que se v a sua utilizao de forma indevida; o
desvio da finalidade qual est atrelado.
Nesses termos, ganha relevo a necessidade de se repensar o controle jurisdicional
dos atos administrativos. O presente trabalho tem por fito desvendar a respeito desse controle,
demonstrando que, na prtica, o mrito administrativo deve ser apreciado, mas de forma limitada,
luz dos princpios jurdicos.
Em face do princpio da separao dos poderes, entende-se que o Poder Judicirio
apenas pode efetivar o controle da legalidade dos atos da administrao pblica, ou seja, somente
sua adequao lei. No que tange ao mrito administrativo, em que o administrador pblico atua
com liberdade decisria, o magistrado no pode realizar o controle jurisdicional.
Com efeito, no se questiona a possibilidade desse poder apreciar os aspectos
legais do ato, no entanto, cumpre observar a nova amplitude que esse exame tem recebido nos
dias atuais.
Os atos administrativos discricionrios devem ser apreciados pelo Judicirio, de
forma densa, tendo em vista o crescente cometimento de atos arbitrrios, como uma forma de
resguardar o interesse pblico. Advirta-se, no entanto, que esse controle deve obedecer aos
parmetros dispostos pelo direito.
2. Do princpio da separao de poderes e questes atinentes

A Constituio Federal situa-se no pice do sistema normativo, dispondo sobre a

organizao e a estrutura jurdico-administrativa do Estado brasileiro. Todas as demais normas
jurdicas nela buscam seu fundamento e validade.
O art. 1 da Carta Constitucional de 1988 informa ser o Brasil um Estado
Democrtico de Direito e dispe sobre seus fundamentos, ou seja, as bases sobre as quais deve o
Estado desenvolver suas atividades. Segundo Jos Cretella Jnior (1997, p.135),

A frase Estado Democrtico de Direito pleonstica, redundante, porque da essncia

da democracia, onde impera soberano o princpio da legalidade, a inviolabilidade do
direito, a vigncia do denominado Estado de direito (...) que se contrape ao Estado de
fora, Estado policial ou ditatorial (...). O exerccio da democracia dominado pelo
princpio da legalidade (...).

Na poca em que vigia o liberalismo, surgiu a concepo de Estado de Direito,

entretanto era uma verso divergente da atual, j que predominavam anseios individualistas e
imperava a lei apenas em sentido formal. O conceito dessa expresso, no decorrer do tempo,
sofreu modificaes, at se chegar compreenso atual, que tem por alicerce a garantia do bem
comum, privilegiando o coletivo em detrimento do individual.
Tambm merece destaque a adoo, pelo Brasil, do princpio da separao de
poderes em sua Carta Magna, artigo 2, como um princpio fundamental, elevado categoria de
clausula petrea pelo art. 60, 4, III, da CF/88, seno vejamos: So Poderes da Unio,
independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Calham fiveleta os ensinamentos de Jos Cretella Jnior (1997, p. 149) acerca da
matria.
A pessoa jurdica pblica poltica o centro de irradiao dos trs poderes,
independentes, porque um no interfere no outro, no desempenho de suas funes
especficas, embora possa controlar as funes anmalas do outro, desde que a
Constituio assim o permita; harmnicos, porque cada um deles , na realidade, a Unio,
que se desnaturaria, quebrando-se, fracionando-se, se os poderes se desarmonizassem.

Modernamente, entende-se que o Poder Poltico do Estado uno, no

comportando divises. Dividem-se, sim, funes para o exerccio deste poder. So pertinentes,
para tanto, as consideraes de Jos Afonso da Silva (2003, p.108), para quem o poder poltico,
uno, indivisvel e indelegvel, se desdobra e se compe de vrias funes, fato que permite falar
em distino das funes, que fundamentalmente so trs: a legislativa, a executiva e a
jurisdicional.
Alexandre de Moraes (2000, p. 360) trata do assunto, apresentando uma
concepo moderna.
(...) dentro de uma viso mais contempornea das funes estatais, que reconhece que o
Estado constitucional de direito assenta-se na ideia de unidade, pois o poder soberano

uno, indivisvel, existindo rgos estatais, cujos agentes pblicos tm a misso precpua
de exercerem atos de soberania. Alis, bem disse Rousseau, o poder soberano uno. No
pode sofrer diviso. Assim, o que a doutrina liberal clssica pretende chamar de separao
de poderes, o constitucionalismo moderno determina diviso de tarefas estatais, de
atividades entre distintos rgos autnomos.
Depreende-se, por conseguinte, que, embora o poder poltico do Estado seja entendido
como indivisvel, indelegvel, nico, o princpio da separao de poderes foi adotado pelo
Brasil, em virtude de ser entendido como uma verdadeira distribuio de funes
especficas e primordiais entre os rgos estatais supremos, para o funcionamento e
desempenho concreto das atribuies do Estado.

O termo poderes designado pela Constituio Federal, assume o sentido de

estruturas internas do Estado (rgos), com funes especficas, criadas para viabilizar o fim
precpuo de execuo de certas funes estatais primordiais (administrativa, legislativa e
jurisdicional), como uma forma de conter a concentrao de poder nas mos de apenas uma
pessoa.
Compe-se o Estado de Poderes, seguimentos estruturais em que se divide o poder geral
e abstrato decorrente de sua soberania. Os Poderes de Estado, como estruturas internas
destinadas execuo de certas funes, foram concebidos por Montesquieu em sua
clssica obra, pregando o grande filsofo, com notvel sensibilidade poltica para a poca
(sculo XVIII), que entre eles deveria haver necessrio equilbrio, de forma a ser evitada a
supremacia de qualquer deles sobre outro (Carvalho Filho, 2005, p. 2).

Aristteles e Montesquieu, em pocas distintas, traaram as bases desse princpio

da separao de poderes, respectivamente, atravs das obras Poltica e O Esprito das Leis,
sustentando esta ltima a inexistncia de supremacia de um poder sobre outro, enunciando o
equilbrio entre eles.
Aristteles, em sua obra Poltica, j enunciava a existncia de trs funes estatais
distintas, mas devido ao contexto histrico em que estava inserido, tais funes restavam
concentradas sob o comando de uma nica pessoa, o soberano, que representava o Estado.
Posteriormente, Montesquieu desenvolveu os ensinamentos daquele pensador, enquadrando-os ao
seu momento histrico.
Modernamente, diante da forma que se encontra normatizada a Constituio
Federal, tem-se a possibilidade de uma verdadeira interpenetrao entre os poderes. Cada um
deles concebido a partir de funes prprias, tpicas, sendo que h a possibilidade de se

praticarem funes atpicas, desde que expressamente autorizadas pelo ordenamento jurdico
ptrio.
Na verdade, o que existe uma preponderncia de funo, ou seja, o rgo estatal
possui funo tpica, com a possibilidade de exercer funes atpicas. Nesse sentir, ressalta Jos
dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 2) que os Poderes estatais, embora tenham suas funes
normais (funes tpicas), desempenham tambm funes que materialmente deveriam pertencer
a poder diverso (funes atpicas), sempre, bvio, que a Constituio o autorize. Isso quer
dizer que, no Poder Legislativo, predomina a funo legislativa, j, no Executivo, a funo
administrativa de executar os comandos legais, ao passo que, no Poder Judicirio, vigora a funo
jurisdicional.
A Constituio Federal brasileira caracteriza o sistema de separao de poderes
ou, melhor dizendo, de funes, como independentes e harmnicos entre si. A distribuio de
funes do poder poltico feita entre trs rgos independentes do Estado, sendo que cada um
deles passa a possuir atribuies especficas, mas no exclusivas, com independncia em relao
aos outros dois. Nesses termos, cada uma das esferas do poder tem atribuies prprias
devidamente delineadas pela Carta Constitucional.
Isso significa que cada Poder Estrutural (Legislativo, Executivo e Judicirio) ir se
estruturar de forma independente, ou seja, sem a interferncia profunda dos outros poderes no
que tange designao de seus funcionrios, desempenho de atribuies. Enfim, cada um deles
funciona conforme desgnios prprios, com estrutura prpria, sem subordinao e sem ter o
condo de interferir na organizao estrutural do outro, com vistas ao atendimento dos fins
traados pela Lei Suprema.
Insta, nesta oportunidade, enunciar as consideraes feitas por Jos Cretella Jnior
(1997, p. 153) a respeito da independncia dos poderes. Logo, a independncia relativa,
porque cada Poder, na medida em que o poder constituinte o determina, serve de freio e
contrapeso a outro Poder.
Considere-se que, alm da independncia, outra caracterstica a harmonia entre
os poderes, representada tambm pela existncia de um sistema de freios e contrapesos no
ordenamento jurdico. Assim, h um respeito mtuo entre os rgos do poder no que tange s
faculdades, funes prprias deles, mas com a possibilidade de pequenas interferncias, com o
fito de se resguardar o equilbrio entre os poderes.

Nesses termos, deve-se enfatizar que se encontram inscritas na Constituio

Federal normas jurdicas que expressam a harmonia entre os poderes, tendo-se como exemplo as
que tratam sobre o processo de elaborao das leis. Em tais normas, os trs rgos do poder
atuam nos estritos termos de sua competncia traada na Carta Constitucional, realizando um
verdadeiro sistema de equilbrio. Isso porque, atravs dessas regras jurdicas, h um efetivo
controle de um poder sobre o outro, sem a interferncia nas atribuies prprias de cada um.
Evita-se, assim, a usurpao do poder, o cometimento de arbitrariedades. Jos Afonso da Silva
(2003, p. 111), sobre isso, sustenta que,
(...) os trabalhos do Legislativo e do Executivo, especialmente, mas tambm do
Judicirio, s se desenvolvero a bom termo, se esses rgos se subordinarem ao princpio
da harmonia, que no significa nem domnio de um pelo outro nem a usurpao de
atribuies, mas a verificao de que, entre eles, h de haver consciente colaborao e
controle recproco (que alis integra o mecanismo), para evitar distores e desmandos.

Portanto, a independncia entre os poderes no deve ser compreendida como

irrestrita, tendo em vista a necessidade de harmonia entre os poderes, proporcionando o seu
equilbrio. Diante disso, tem-se que a independncia entre os poderes do Estado deve ser mantida
at o ponto em que a harmonia entre eles reste preservada, ou seja, que inexista abuso de um
poder sobre o outro. Afinal, no h que se falar em supremacia de um poder em detrimento dos
demais, os trs tm a mesma importncia para o desempenho das finalidades do Estado. Embora
independentes, os Poderes devem ser harmnicos, isto no devem conflitar entre si, no
desempenho das respectivas funes. A harmonia dos Poderes imprescindvel para o bom
funcionamento do Estado (Cretella Jnior, 1997, p. 158).

2.1. Da compatibilidade entre os princpios da separao de poderes e da inafastabilidade

do controle jurisdicional

O sistema de freios e contrapesos proclamado no Estado Democrtico de Direito

pode ser verificado no que tange possibilidade de o Judicirio analisar atos administrativos
expedidos no uso de competncia discricionria. Na anlise desse tema, importante fazer um
paralelo entre o princpio fundamental da separao dos poderes, expresso no art. 2 da

Constituio Federal de 1988 e o princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, constante

no art. 5, XXXV, do mesmo diploma legal.
Esse princpio, corolrio do sistema de jurisdio nica, adotado pelo Brasil,
encontra-se disciplinado no art. 5, XXXV, Ttulo II, da CF/88, dentre os direitos e garantias
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, da seguinte forma: a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
Jos Afonso da Silva (2006, p.131) apresenta o assunto de forma translcida,
enunciando que,
(...) o princpio da proteo judiciria, tambm chamado princpio da inafastabilidade do
controle jurisdicional constitui, em verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos.
Mas ele, por seu turno, fundamenta-se no princpio da separao de poderes, reconhecido
pela doutrina como garantia das garantias constitucionais.

Face s caractersticas da separao dos poderes, infere-se que, no caso do Poder

Executivo, por exemplo, o administrador pblico exerce suas atribuies especficas com
independncia em relao aos demais poderes. Isso quer dizer que no precisa da chancela desses
para tomar determinadas decises; pode faz-lo, independentemente dos interesses ou da posio
adotada por eles, desde que seja fiel s suas competncias. O agente estatal deve agir de acordo
com o que for melhor para o atendimento do interesse pblico, das finalidades legais; ele
independente.
Todavia, no se deve deixar de lado a necessidade da harmonia entre os poderes,
ou seja, a independncia no pode ser um instrumento para o abuso de poder. O Legislativo, o
Executivo e o Judicirio devem ater-se s suas competncias, previamente traadas pela Lei
Suprema do Brasil, sem ultrapass-las. Entretanto, se isso acontecer, faz-se necessrio a
interferncia de um poder sobre o outro, com o fito de se restabelecer o equilbrio e a harmonia
entre os poderes estatais.
De acordo com o princpio j enunciado da inafastabilidade da tutela jurisdicional,
em caso de leso ou ameaa a direito, poder o Judicirio apreciar a situao, efetivando o
controle jurisdicional. Nesses termos, caso um administrador pblico realize certo ato
administrativo e este represente uma ameaa ou verdadeira leso a direito, poder o interessado
recorrer ao Poder Judicirio para apreciao do caso, desde que nos estritos termos permitidos
pelo direito.

3. Da Administrao Pblica, seu regime jurdico-administrativo e a funo por ela

desenvolvida

A respeito dessa funo, Jos dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 3) expressa o
seguinte entendimento: (...) funo administrativa aquela exercida pelo Estado ou por seus
delegados, subjacentemente ordem constitucional e legal, sob o regime de direito pblico, com
vistas a alcanar os fins colimados pela ordem jurdica.
A funo administrativa tem por essncia a gesto de interesses coletivos, tais
como a prestao de servios pblicos, a atividade de fomento e a organizao da mquina
administrativa. O seu exerccio tem por escopo o atendimento ao interesse pblico. Na lio de
Diogenes Gasparini (2003, p. 53), a atividade administrativa tem natureza de mnus pblico e
encargo de guarda, conservao e aprimoramento dos bens, interesses e servios da coletividade,
que se desenvolve segundo a lei e a moralidade administrativa. (...) O fim sempre o interesse
pblico ou o bem da coletividade.
A Administrao Pblica tem por dever executar suas funes, nos estritos termos
dispostos pelo direito, ou seja, de acordo com as normas jurdicas, os princpios gerais e, ainda,
com os especficos que a regem. No caso de o administrador no observar as disposies
normativas e as regras de orientao de conduta propostas pelos princpios, quando da expedio
de atos administrativos, devero estes ser anulados.
De acordo com os ensinamentos de Germana de Oliveira Moraes (2004, p. 112),
(...) ocorreu, no Brasil, a partir da Carta Poltica de 1988, a constitucionalizao dos princpios
da Administrao Pblica. A partir de ento, ampliou-se a possibilidade de controle jurisdicional
dos atos administrativos discricionrios. Afinal, a ao administrativa restou adstrita no apenas
s leis, mas tambm aos princpios norteadores do sistema positivo brasileiro. Conclui essa autora
sobre o assunto que:
A constitucionalizao desses princpios da Administrao Pblica e dos princpios
gerais do Direito gerou para o Poder Judicirio, a possibilidade de verificar alm da
conformidade dos atos administrativos com a lei, ao exercer o controle de seus aspectos
vinculados, luz do princpio da legalidade, tambm aspectos no vinculados desses atos,
em decorrncia dos demais princpios constitucionais da Administrao Pblica, da
publicidade, da impessoalidade e de moralidade, do princpio constitucional a igualdade e
dos princpios gerais da razoabilidade e da proporcionalidade (Moraes, 2004, p. 112).

Destarte, a relevncia assumida pelos princpios, nos tempos modernos, conferiu

uma maior segurana jurdica aos administrados. A partir da ponderao de interesses, de valores,
o administrador pblico decide de acordo com a finalidade a que est vinculado. Entretanto, no
caso de essa ponderao no vir a corresponder aos interesses pblicos, surgir a possibilidade de
o interessado recorrer ao Judicirio para ver restaurada a licitude, amparado pelo princpio
constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional.
Os princpios jurdicos possuem grande importncia para o sistema jurdico
brasileiro, conforme se depreende a partir dos ensinamentos que sero expostos.
A juspublicizao dos princpios, e sua posterior constitucionalizao, emprestou-lhe
novas funes. Assumem funo fundamentadora da ordem jurdica, interpretativa,
supletiva, diretiva e limitativa. Passam a ser, na feliz expresso cunhada por Paulo
Bonavides, normas-chaves de todo o sistema jurdico, seja pela carga de normatividade
que apresentam, seja pelas novas formulaes conceituais desenvolvidas, assumindo, nas
Constituies, feio de fundamentos da ordem jurdica. Alm disso, cabe aos princpios a
definio e a cristalizao de determinados valores sociais que adquirem fora vinculante
para toda a atividade de interpretao e aplicao do Direito (Marchesan; Steigleder;
Cappelli, 2005, p. 26).

Ganha relevo a necessidade de examinar o princpio da legalidade, que deve ser

compreendido na sua acepo ampla, tendo em vista as inovaes jurdicas no decorrer do tempo
histrico. Como Estado Democrtico de Direito, o Brasil deve plena obedincia s disposies
normativas, sendo que as leis representam manifestaes, em ltima anlise, do povo, e regem os
diversos mbitos de atuao da atividade administrativa.
Um Estado de Direito aquele que tem o princpio da legalidade como
pressuposto, com o intuito de oferecer aos administrados maiores garantias, no que tange a sua
segurana jurdica. Busca evitar que os administrados fiquem sujeitos aos desmandos dos
detentores do poder, coibindo atitudes arbitrrias ou atentatrias s liberdades dos indivduos.
Portanto, no texto maior do ordenamento jurdico ptrio, consta expressamente o
princpio da legalidade. Deve, pois, a sua observncia ser um dever do administrador pblico, no
desenvolvimento das atividades administrativas, e no se restringe apenas s disposies legais,
mas tambm aos princpios expressos e implcitos no ordenamento jurdico, j que estes,
juntamente com as normas jurdicas, compem o direito.

10

Alm dos princpios explcitos, merece relevo o princpio que estabelece a

supremacia do interesse pblico sobre o privado que tem sede no mbito do direito pblico e que
despontou no sistema jurdico brasileiro com a superao do individualismo e a consequente
formao do Estado do Bem Estar Social. O Estado com as mudanas verificadas no decorrer da
histria passou a assumir atribuies, a desempenhar atividades voltadas ao atendimento das
necessidades coletivas e, atualmente, desempenha atividades administrativas com a finalidade
precpua de atender aos interesses pblicos, tendo por destinatrio final a coletividade.
Apesar de no se encontrar expressamente normatizado no Texto Constitucional,
trata-se de princpio basilar da Administrao Pblica, j que, diante das normas constitucionais,
verifica-se que a finalidade suprema dela o atendimento dos interesses pblicos. Assim,
constata-se a presena implcita desse princpio em todo o ordenamento jurdico, do que se infere
que toda e qualquer atuao administrativa deve se coadunar ao atendimento do interesse pblico.
Ensina Jos dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 23) que as atividades
administrativas so desenvolvidas pelo Estado para benefcio da coletividade. Mesmo quando age
em vista de algum interesse estatal imediato, o fim ltimo de sua atuao deve ser voltado para o
interesse pblico.
Nesses termos, o agente pblico desempenha suas atribuies tendo por fim a
consecuo de interesses pblicos; no caso de atuar movido por anseios particulares, estar
praticando desvio de finalidade e o ato administrativo praticado dessa forma deve ser anulado,
por ser contrrio ao direito. Portanto, a Administrao Pblica deve atender ao princpio da
supremacia do interesse pblico, que para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p. 68)
denominado de princpio da finalidade pblica e, no caso concreto, deve proporcionar uma
anlise da melhor forma de atendimento aos anseios da coletividade.
Por fim, no que tange aos princpios regentes da funo administrativa, cumpre
explicitar a respeito dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, que possuem
similitudes e, no dizer de Jos dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 28), objetivo de ambos a
outorga ao Judicirio do poder de exercer controle sobre os atos dos demais Poderes. Esses
princpios esto expressamente previstos na Lei de Processo Administrativo Federal e
implicitamente nas normas constitucionais.
Pelo primeiro, a Administrao Pblica deve-se pautar dentro de padres normais
de aceitabilidade. Com isso, quer-se dizer que, uma vez deferida por lei a possibilidade de

11

escolha ao administrador pblico para atuar de acordo com juzo de oportunidade e convenincia,
ele deve operar segundo o sentido possvel a ser adotado diante da norma jurdica, conforme
padres de normalidade. No caso de atuao fora dos modelos de atuao passveis de aceitao,
haver vcio, devendo o ato administrativo ser retirado do mundo ftico.
O agente pblico tem por dever alcanar as finalidades pblicas e, para tanto, deve
proceder de forma razovel, optando pela melhor escolha entre as possveis, para o atendimento
do interesse pblico. Tamanha a importncia desse princpio que a Emenda Constitucional
45/04 acrescentou entre os direitos e garantias fundamentais o direito durao razovel do
processo, no art. 5, LXXVIII. Esse artigo enuncia, que: a todos, no mbito judicial e
administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitao.
A razo de ser do princpio da proporcionalidade conter o excesso de poder, ou
seja, o administrador pblico tem por obrigao cumprir as finalidades legais a que est adstrito e
deve utilizar, para tanto, dos meios adequados e suficientes, de tal forma que proporcione mais
vantagens.
O grande fundamento do princpio da proporcionalidade o excesso de poder, e o fim a
que se destina exatamente o de conter atos, decises e condutas de agentes pblicos que
ultrapassem os limites adequados, com vistas ao objetivo colimado pela Administrao,
ou at mesmo pelos Poderes representativos do Estado (Carvalho Filho, 2005, p. 28).

Destarte, os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade proporcionam um

maior controle jurisdicional dos atos administrativos discricionrios, na medida em que permitem
verificar a pertinncia do ato. Esse tambm o entendimento professado por Celso Antnio
Bandeira de Mello (2006, p. 390), ao discorrer que
(...) a proporcionalidade no seno uma faceta da razoabilidade, pois atravs do exame
da proporcionalidade o que se quer verificar se a providncia tomada (contedo do ato)
perante certo evento (motivo) manteve-se nos limites necessrios para atender finalidade
legal ou se foi mais intensa ou mais extensa do que o necessrio. Ora, um ato que exceder
ao necessrio para bem satisfazer o escopo legal no razovel.

Entretanto, deve-se advertir acerca da impossibilidade de o magistrado modificar o

juzo administrativo pelo seu, devendo atuar to somente com o objetivo de evitar a abusividade
dos atos estatais. Jos dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 29) enfatiza essa situao, informando

12

que no pode, porm, interferir no critrio discricionrio de escolha do administrador pblico,

quando este tiver sua disposio mais de uma forma lcita de atuar, oportunidade em que estar
exercendo legitimamente seu poder de administrao pblica.
Os excessos cometidos pelos agentes pblicos e a adoo de medidas fora dos
padres normais de aceitabilidade diante do caso concreto, quando no uso de suas atribuies
prprias, devem ser corrigidos; afinal representam ilicitude, situando-se no campo da ilegalidade.

4. Do ato administrativo

O ato administrativo o instrumento por meio do qual o Estado busca atingir os

fins a que est predestinado cumprir por disposio legal, em regra, atender ao interesse pblico.
Inexiste, no ordenamento jurdico brasileiro, uma definio legal do que vem a ser ato
administrativo e, em decorrncia disso, h grande divergncia doutrinria, no que tange ao seu
conceito. Espcie do gnero ato jurdico, os atos praticados pela Administrao Pblica, com
prerrogativas de direito pblico, compreendem uma manifestao de vontade produtora de efeitos
jurdicos.
Cada autor trata do assunto, utilizando critrios e elementos prprios, ante a falta
de sistematizao normativa. Todavia, existem elementos que so normalmente usados na
composio do ato administrativo pela doutrina, tidos por elementos bsicos, tais como sujeito,
forma, objeto, motivo e finalidade.
Para Fernanda Marinela (2005, p. 165-166),
(...) so atos da administrao os praticados pela Administrao, assim entendidos os atos
praticados por rgos do Poder Executivo e entes da Administrao Indireta, que podem
ser regidos pelo direito pblico ou pelo privado. Quando regido pelo direito pblico, estes
atos so, ao mesmo tempo, atos administrativos e atos da administrao. Entretanto, os
atos administrativos tambm podem ser praticados fora da Administrao, ficando claro
que atos da administrao e atos administrativos so conceitos coincidentes, mas no
sobreponveis.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p. 175) sobre a expresso em anlise

enuncia que ato da Administrao tem sentido mais amplo do que a expresso ato
administrativo, que abrange apenas determinada categoria de atos praticados no exerccio da
funo administrativa.

13

Pelos trechos supratranscritos, tem-se que ato da administrao qualquer ato

jurdico executado pela Administrao Pblica, no exerccio de sua funo precpua, podendo ser
regido pelo direito pblico ou privado. O ato administrativo tem campo mais restrito, j que
somente regido pelo direito pblico; e entes de fora do Poder Executivo podem realiz-lo, assim
como particulares, desde que no exerccio de funo administrativa.
Celso Antnio Bandeira de Mello (2006, p. 366) apresenta o conceito do ato
administrativo, usando o termo a partir de duas acepes distintas: uma ampla e uma restrita. Em
sentido amplo a
(...) declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes como, por exemplo, um
concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada
mediante providncias jurdicas complementares da lei, a ttulo de lhe dar cumprimento, e
sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdicional.

Para esse autor, em sentido estrito acrescenta-se ao conceito aludido as

caractersticas de concreo e unilateralidade.
(...) declarao unilateral do Estado no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada
mediante comandos concretos complementares da lei (ou, excepcionalmente, da prpria
Constituio, a de modo plenamente vinculado) expedidos a ttulo de lhe dar
cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por rgo jurisdicional (Mello, 072006, p. 368).

O ato administrativo, em sentido amplo, diante do conceito exposto, abrange os

atos gerais e abstratos, enquanto, no sentido estrito, esto excludos estes ltimos e os
convencionais ou bilaterais, como os contratos administrativos.
Por fim, no que se refere ao significado da expresso ato administrativo, pode-se
relacionar o conceito enunciado por Diogenes Gasparini (2003, p. 58), que tambm trata do
assunto, e apresenta conceito amplo do ato administrativo. Enuncia que este
(...) toda prescrio unilateral, juzo ou conhecimento, predisposta produo de efeitos
jurdicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, no exerccio de suas
prerrogativas e como parte interessada numa relao, estabelecida na conformidade ou na
compatibilidade da lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema
normativo, sindicvel pelo Judicirio.

14

Portanto, ato administrativo uma manifestao de vontade, emitida pelo Estado

ou por quem o represente, sob o regime de direito pblico, visando criao, extino ou
modificao de direitos, buscando a satisfao dos interesses coletivos.

4.1. Elementos do ato administrativo

No h uniformidade doutrinria no que tange terminologia do tema a ser

analisado, que para alguns autores elemento para outros requisitos, mas o termo elemento o
mais usado no Brasil.
Os autores que tratam da matria comumente adotam o termo elemento, mas,
como j dito anteriormente, no h identidade de entendimento no que se refere sua quantidade
e denominao. Verifica-se que parte dos autores que escrevem sobre o direito administrativo,
entre eles Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001), estabeleceu elementos bsicos, tais como sujeito
competente, finalidade pblica, forma prescrita em lei, motivo e objeto, tomando-se por base o
artigo 2 da Lei de Ao Popular (n. 4.717/65).
O sujeito , pois, aquele que realiza este ato. No basta, entretanto, que o ente ou o
agente pblico esteja no exerccio de funo pblica, preciso, ainda, que sejam aferidas a
capacidade jurdica e a competncia. Afinal, a lei traa previamente as funes e os atos que
devem ser executados para o bom funcionamento da Administrao.
Nesses termos, antes de qualquer coisa, deve o sujeito possuir capacidade jurdica,
ou seja, ser titular de direito e estar apto a assumir obrigaes e, ainda, ter competncia legal. O
ato administrativo a ser concretizado deve estar compreendido dentre as atribuies fixadas pelo
ordenamento jurdico pessoa jurdica, ao rgo ou agente competente.
Sobre o tema, diz Dirley da Cunha Jnior (2004, p. 97) que para a expedio
do ato administrativo necessrio um agente pblico competente. Isto , no basta a presena da
Administrao Pblica, precisando haver tambm um agente pblico que detenha competncia
jurdica para tanto. J a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro sustenta que sujeito aquele a
quem a lei atribui competncia para a prtica de um ato (2001 p. 188).
Forma o elemento do ato administrativo que representa a exteriorizao do ato e
deve ser realizada de acordo com os ditames legais, sob pena de sua invalidao. Os atos
administrativos, como j visto, so regidos pelo direito pblico, tm o fim precpuo de atender ao

15

interesse pblico. Em face disso, na execuo do ato, devem ser respeitadas as disposies legais,
inclusive o princpio da solenidade das formas, o que confere maior segurana jurdica aos
administrados.
Em regra, os atos administrativos devem ser formalizados por escrito,
independentemente de qualquer previso legal, tendo em vista o princpio aludido e o interesse
pblico que pretende perseguir. Todavia, podem, em casos excepcionais previstos em lei, ser
praticados de outra forma, como na hiptese constante no art. 60, pargrafo nico, da Lei
8.666/93. Representa uma garantia jurdica para o administrado e para a administrao.
Segundo Diogenes Gasparini (2003, p. 61), a forma o revestimento do ato
administrativo. o modo pelo qual o ato aparece, revela sua existncia. necessria validade
do ato. A inexistncia da forma leva inexistncia do ato, enquanto a sua inobservncia leva
nulidade.
Conforme Fernanda Marinela (2005, p. 182-183), motivo:
a situao de fato e de direito que gera a vontade do agente, quando da prtica do ato
administrativo. Pode ser dividido em: pressuposto de fato, enquanto conjunto de
circunstncias fticas que levam prtica do ato, e pressuposto de direito que a norma
do ordenamento jurdico e que vem a justificar a prtica do ato.

No mesmo sentir, Dirley da Cunha Jnior (2004, p. 99) descreve o elemento em

anlise, dispondo que motivo a razo ou circunstncia de fato ou de direito que autoriza ou
determina a prtica do ato administrativo. Celso Antnio Bandeira de Mello (2006, p. 377), por
sua vez, escreve sobre o motivo do ato administrativo, informando ser este um pressuposto de
fato que autoriza ou exige a prtica do ato, classificando-o como condio de validade ou
pressuposto objetivo de validade.
O motivo algo que antecede execuo do ato, que conduz o agente a sua
prtica. o elemento de justificativa e pode ser compreendido como a situao ftica, a norma
legal nas quais um agente administrativo se funda para expedir um ato administrativo, a fim de
cumprir o seu papel de atender ao bem comum.
necessrio que o motivo no seja falso e que tenha existncia material, para que
reste implementada a sua legalidade. No caso de ser expedido um ato para dissolver passeata, sob
o argumento de ser tumultuosa e na verdade se constatar ser pacfica, como inexiste o tumulto, o

16

motivo declarado inverdico; no compatvel com a realidade. Por conseguinte, o ato

administrativo fundado em motivo inexistente ilegal e tem que ser retirado do mundo jurdico.
H situaes em que o motivo declarado depende de critrio subjetivo de
valorao do administrador. Quando isso acontece, este deve atentar para a obedincia aos limites
estabelecidos pelo ordenamento jurdico, inclusive quanto observncia dos princpios
constitucionais expressos e implcitos, como a razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de
expedio de ato ilegal.
Exemplo que fornece esclarecimento do assunto e que muito utilizado pela
doutrina o uso da expresso conduta imoral ou escandalosa como motivo de ato
administrativo. A identificao prtica desses conceitos depende de valorao subjetiva do
administrador, que somente valer se corresponder aos parmetros sociais e aos dispostos no
sistema normativo.
Portanto, para que um ato administrativo no reste viciado por causa de motivo
ilegal ou inexistente, preciso que o agente indique o verdadeiro motivo e que este esteja de
acordo com o que a lei pertinente dispe. Alm disso, necessrio que o agente pblico, no uso
de suas atribuies, obedea aos limites legais e aos princpios orientadores do sistema positivo
ptrio no caso de valorao subjetiva a respeito do motivo.
muito tnue a diferena entre o termo motivo e motivao. Motivo so os fatos
concretos e a norma jurdica que justificam ou fundamentam a prtica de um ato administrativo,
ao passo que a motivao a forma pela qual o agente pblico demonstra que o ato
administrativo foi expedido de acordo com o disposto em lei. uma justificativa complexa, com
o intuito de conferir aos administrados e ao Poder Pblico o conhecimento a respeito do ato
praticado, demonstrando a sua adequao com a realidade concreta e com o ordenamento
jurdico.
Destarte, a motivao exposio de que o motivo declarado (situao sensvel e
o direito aplicado) est de acordo com o legal e que foi produzido o resultado esperado. Fernanda
Marinela (2005, p. 185) traduz seu significado, dispondo o quanto segue.
A motivao exige da Administrao o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os
fundamentos de direito e de fato ocorridos, assim como a correlao lgica entre estes
fatos ocorridos e o ato praticado, demonstrando a compatibilidade da conduta com a lei.

17

Segundo Diogenes Gasparini (2003, p. 63), tampouco confundem-se o motivo e a

motivao do ato administrativo. O motivo (...) a situao ftica ou legal, objetiva, real,
emprica, que levou o agente prtica do ato. A motivao a enunciao, descrio ou
explicitao do motivo.
Inicialmente, de fundamental importncia informar que parte da doutrina
considera como sinnimo o objeto e o contedo de um ato administrativo. Informam-se, ento, os
conceitos fornecidos pela doutrina, a fim de se formar um convencimento.
Para aqueles que defendem a distino de sentidos entre os termos, o objeto est
inserido no conceito de contedo; o contedo dispe sobre o objeto. Dessa forma entende Dirley
da Cunha Jnior (2004, p. 100-101) que:
Objeto aquilo sobre o que o ato dispe. No pode haver ato sem que exista algo a que
ele esteja reportado. (...) Contedo aquilo que o ato dispe. Isto , o que o ato decide,
enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem jurdica. O contedo dispe sobre alguma
coisa, sendo esta aqui sim o prprio objeto do ato.

Celso Antnio Bandeira de Mello (2006) tambm diferencia os termos aludidos,

mas utilizando diferente sistema didtico. Para este autor, o contedo um elemento do ato
administrativo, por consider-lo um aspecto interno, indissocivel do ato, ao passo que o objeto
um pressuposto de existncia, externo.
Contedo normalmente designado objeto, por muitos doutrinadores aquilo que o
ato dispe, isto , o que o ato decide, enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem
jurdica. , em suma, a prpria medida que produz a alterao na ordem jurdica. Em
ltima instncia, o prprio ato, em sua essncia. (...) Preferimos a expresso contedo
expresso objeto, acolhendo o ensinamento de Zanobini, segundo quem o contedo
dispe sobre alguma coisa, que , esta sim, o objeto do ato. Com efeito, quem decide,
decide alguma coisa a respeito de outra coisa. O contedo e o objeto seriam duas
realidades perfeitamente distintas (Mello, 2006, p. 374).

A finalidade aquilo que se pretende alcanar atravs da execuo de um ato

administrativo. O agente pblico executa o ato administrativo, no exerccio de sua funo, com o
escopo de atender aos interesses da sociedade. De acordo com o atributo do ato administrativo
denominado de tipicidade, para cada propsito que a Administrao Pblica pretende alcanar,
existe um ato administrativo previamente definido em lei.
Como regra geral, os atos administrativos devem perseguir sua finalidade geral,
qual seja o atendimento do interesse pblico e do bem comum, e, se o agente praticar ato no

18

compatvel com esse fim, haver vcio de finalidade. Entretanto, a legislao traz uma finalidade
especfica a ser perseguida por cada ato administrativo. Nesses termos, ele caracterizado por
uma finalidade geral e uma especfica, que no podem se contradizer.

4.2. Modalidades de ato administrativo: vinculado e discricionrio

O Poder Pblico concretiza suas funes por meio de atos administrativos

limitados pela lei, j que a Administrao est vinculada ao princpio da legalidade estrita, por
disposio constitucional, impedindo a prtica de abusos pelos administradores pblicos. Diante
da subsuno lei e aos princpios, na prtica de funes pblicas, verifica-se a ntida diviso
entre atos administrativos, de acordo com o grau de liberdade concedido pelas normas jurdicas
atos administrativos vinculados e atos administrativos discricionrios.
No que se refere a esse assunto, deve-se informar que os atos administrativos so
compostos por elementos que, em regra, sero vinculados ao disposto em lei (sujeito, forma e
finalidades) e outros que sero, predominantemente, discricionrios (motivo e objeto). a partir
da anlise desses elementos que se conclui a respeito do tipo de ato administrativo.
Quando os elementos estiverem todos eles disciplinados por normas jurdicas
claras, dispostas por conceitos determinados, ser o caso de ato vinculado. Todavia, se o
legislador permitir autoridade administrativa liberdade para atuar, haver ato discricionrio.

4.2.1. Conceito de ato administrativo vinculado

A acepo da expresso que, nesse momento, se passa a desvendar, ato
administrativo vinculado, j remete o intrprete a uma ideia de sujeio a algo. um ato
administrativo submisso a certas condies, cuja validade est atrelada observncia dos
preceitos legais. Sobre o assunto sero apresentados os entendimentos de alguns autores que
tratam do direito administrativo.
Diogenes Gasparini (2003, p. 76) dispe que:,
So vinculados os praticados pela Administrao Pblica sem a menor margem de
liberdade. A Administrao Pblica edita-os sem qualquer avaliao subjetiva. A lei,
nesses casos, encarrega-se, em tese, de prescrever, com detalhes, se, quando e como a
Administrao Pblica deve agir.

19

Juarez Freitas (1997, p. 132) enuncia que preconiza na doutrina ptria, com
pequenas variaes, que o ato administrativo vinculado aquele em que o agente pblico, no
mbito da Administrao direta ou indireta, no goza de qualquer liberdade, estando jungido a
cumprir os comandos legais.
Celso Antnio Bandeira de Mello (2006, p. 16) apresenta de forma translcida a
submisso do ato vinculado lei ao dissertar que,
(...) a lei ao regular as vrias possveis situaes a ocorrerem no mundo real, pode
disciplinar a conduta do agente pblico estabelecendo de antemo e em termos
estritamente objetivos, aferveis objetivamente, quais as situaes de fato que ensejaro o
exerccio de uma dada conduta e determinando, em seguida, de modo completo, qual o
comportamento nico que, perante aquela situao de fato, tem que ser obrigatoriamente
tomado pelo agente. Neste caso diz-se que existe vinculao.

Diante dos trechos transcritos, tem-se que, quando o ordenamento jurdico no

deixa margem de escolha para o agente pblico de atuao diante do caso concreto, predefinindo
todos os aspectos do ato administrativo, est-se diante de ato administrativo ou competncia
vinculada. A hiptese ftica j est previamente definida em lei, devendo apenas ser feita a sua
subsuno quando do seu acontecimento no mundo real. S resta uma alternativa ao
administrador, uma vez presente a situao abstratamente prevista na norma jurdica: atuar de
acordo com o que estiver disposto na legislao. A Administrao Pblica, nessas situaes,
mera executora da lei.
Portanto, existem situaes pr-estabelecidas de desempenho do agente pblico,
em que apenas h uma possibilidade de se proceder. Encontra-se o administrador vinculado ao
modo de agir, os elementos do ato administrativo que ir expedir para o fiel cumprimento de sua
funo administrativa j esto devidamente prescritos em lei de forma objetiva, sem restar
dvidas de aplicao, e o seu cumprimento uma imposio legal, sob pena de incorrer em
ilegalidade.
o caso de competncia vinculada da Administrao Pblica, que produz ato
administrativo vinculado por consequncia. Esse tipo de ato, preenchidos os requisitos legais,
gera para o administrado a expectativa de sua prtica. Caso contrrio, ser possvel impetrar
mandado de segurana para o restabelecimento da legalidade (Marinela, 2005, p. 170). Observase, pois, que diante de atos vinculados o Poder Judicirio realiza o controle de legalidade.

20

4.2.2. Do conceito tradicional de ato administrativo discricionrio

Em face de a Administrao Pblica dever obedincia legalidade, por ser esta

uma das modalidades de princpio regente da atividade administrativa, a atuao dos agentes
pblicos deve-se dar de acordo com o sistema jurdico positivo. Sendo assim, no apenas os atos
administrativos vinculados, mas tambm os atos discricionrios esto disciplinados na lei.
Lembre-se, todavia, de que o princpio da legalidade ora citado deve ser compreendido de forma
ampla. Entretanto, a norma jurdica trata a respeito desses atos de forma distinta, delimitando
apenas o campo de atuao da discricionariedade, o que pode ser feito de diversas maneiras.
Com frequncia, esse significado exposto, tomando-se por base a iduia de mrito
administrativo. A ideia de ato discricionrio, fundada no juzo de convenincia e oportunidade, ,
pois, o entendimento tradicional a respeito do assunto. Eis a seguir a posio de alguns autores
que escrevem a respeito do tema.
(...) atos discricionrios so aqueles em que a lei prev mais de um comportamento
possvel a ser adotado pelo administrador em um caso concreto. Contudo, h margem de
liberdade para que ele possa atuar com base em um juzo de convenincia e oportunidade,
porm, sempre dentro dos limites da lei (Marinella, 2005, p. 170).

(...) a atuao discricionria quando a Administrao, diante do caso concreto,

tem a possibilidade de apreci-lo segundo critrios de oportunidade e convenincia
e escolher uma dentre duas ou mais solues, todas vlidas para o direito (Di
Pietro, 2001, p. 197).

Nesse mesmo sentir est Jos dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 107) ao dispor
que nos atos administrativos discricionrios se defere ao agente o poder de
valorar os fatores constitutivos do motivo e do objeto, apreciando a convenincia e
a oportunidade da conduta.

Da leitura dos conceitos retirados de parte da doutrina infere-se que o ato

administrativo discricionrio aquele em que o legislador permite uma esfera de liberdade de
atuao ao agente pblico, nos estritos limites da lei. H discricionariedade quando a norma

21

possibilita ao administrador decidir conforme o exame de convenincia e oportunidade, atravs

de opes dispostas na legislao pertinente, para que possa escolher dentre elas a que melhor
atender aos interesses pblicos e finalidade legal. Deve, pois, a Administrao Pblica se
limitar a essas opes sob pena de arbitrariedade, abuso de poder e consequente invalidao do
ato.

5. Aspectos relevantes do ato administrativo discricionrio: mrito e discricionariedade

Quando a lei no trata do modo de atuar da Administrao Pblica de forma

completa, deixando um campo de liberdade que no infinito, pois se deve ater aos limites
impostos pelo sistema normativo, diz-se que o administrador est praticando ato no exerccio de
competncia discricionria. Essa a denominao usada por alguns doutrinadores a respeito da
matria, como o caso de Celso Antnio Bandeira de Mello, por entenderem que a liberdade de
atuao est no exerccio da competncia e no no ato em si mesmo.
Embora exista essa inteligncia, tambm comum na doutrina o uso da expresso
ato administrativo discricionrio. Apenas trata-se de modos diversos de acepes para a
matria em anlise. Essa explicao tem grande relevncia, vez que as expresses sero usadas
indistintamente no decorrer do desenvolvimento da presente monografia, o que no trar grandes
embaraos quanto ao conhecimento de seu sentido, em vista da informao ofertada.
Portanto, de forma frequente, entende-se que h um ato discricionrio quando a
norma atribui Administrao Pblica a opo de atuar segundo critrios de convenincia e
oportunidade, permitindo a opo por mais de um comportamento possvel para o direito,
entendido este como regras e princpios, diante do caso concreto. Esse conceito o mais corrente
na doutrina brasileira e se refere ao mrito administrativo.

5.1. Mrito administrativo

Para os autores brasileiros que escrevem a respeito do assunto em anlise, o mais

comum relacionar o mrito administrativo s noes de convenincia e oportunidade. Maria
Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p. 201), sobre o mrito administrativo, diz que:

22

(...) o ato vinculado analisado apenas sob o aspecto da legalidade e que o ato
discricionrio deve ser analisado sob o aspecto da legalidade e do mrito: o primeiro diz
respeito conformidade do ato com a lei e o segundo diz respeito oportunidade e
convenincia diante do interesse pblico a atingir.

Pondera, tambm, Jos dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 106) que constituem o
mrito administrativo os aspectos relativos convenincia e oportunidade para a prtica de um
ato, afirmando que pode-se, ento, considerar mrito administrativo a avaliao da convenincia
e da oportunidade relativas ao motivo e ao objeto, inspiradoras da prtica do ato discricionrio.
Nessa mesma linha de entendimento, Diogenes Gasparini (2003, p. 92) enuncia
ser o mrito a indagao da oportunidade e convenincia do ato; a zona franca em que a
vontade do agente decide sobre as solues mais adequadas ao interesse pblico; a sede do
poder discricionrio do administrador , que se orienta por critrios de utilidade.
Portanto, de acordo com os ensinamentos desses autores, mrito administrativo a
anlise da convenincia e oportunidade de um ato administrativo, com vistas a atingir os fins
legais.
Fernanda Marinela apresenta o conceito de mrito administrativo, a partir de um
outro enfoque, qual seja a descrio dos elementos dos atos administrativos. Para essa autora, os
elementos do ato administrativo denominados motivo e objeto, em conjunto, formam o mrito
administrativo. diante de sua apreciao que deve ser verificada a convenincia e a
oportunidade para a execuo do ato. Diz:
(...) nestes atos, o motivo e o objeto so discricionrios. na anlise desses elementos
que o administrador deve avaliar a convenincia e a oportunidade, realizando um juzo de
valor, sem desrespeitar os limites previstos pela lei. (...) A soma do motivo e do objeto
denomina-se mrito do ato administrativo, que consiste na anlise da convenincia do ato.
Sendo assim, pode-se concluir que a discricionariedade do ato discricionrio est no
mrito do ato administrativo (2005, p. 196).

O mrito do ato administrativo, portanto, a liberdade conferida pela norma

jurdica de o administrador pblico poder realizar uma ponderao de interesses, um juzo
subjetivo de valor a respeito da situao ftica, verificando a melhor forma de proceder para o
atendimento do interesse pblico. Nesse modo de atuar, o agente leva em considerao regras
para uma boa administrao, bem como parmetros fixados pela lei e pelos princpios. Ser

23

avaliado se o momento adequado, ou seja, se oportuno para a prtica do ato, sendo, por
conseguinte, til ao atendimento do interesse pblico e da finalidade especfica do ato.
Adverte, ainda sobre esse assunto, Germana de Oliveira Moraes (2004, p. 500);
O mrito consiste (...) nos processos de valorao e de complementao dos motivos e de
definio do contedo do ato administrativo no parametrizados por regras nem por
princpios, mas por critrios no positivados. (...) Esses critrios no positivados,
atualmente, resumem-se aos cnones de convenincia e oportunidade acerca da prtica do
ato administrativo, os quais significam, em sntese, a idoneidade do ato para concretizar o
interesse pblico.

Portanto, diante do conceito exposto pela referida autora, quer-se dizer que o
mrito do ato administrativo a parte do ato em que o agente utiliza apenas noes de
convenincia e oportunidade, verificando se a prtica do ato, segundo seu juzo subjetivo,
atender o interesse pblico especfico. Neste campo de atuao, no poder o judicirio apreciar,
j que se trata apenas de opes do administrador baseadas em regras de boa conduta, no
positivadas.
Tomando-se por base esse raciocnio, h o entendimento jurisprudencial e
doutrinrio predominante de que o Judicirio no poder efetivar o controle do mrito, porque se
est diante de uma zona em que foi conferida liberdade para o administrador tomar decises com
base em critrios de convenincia e oportunidade. Sendo assim, tem-se que a autoridade
administrativa, sobre o caso concreto, dever realizar uma ponderao de interesses, verificando
em que situao dever praticar o ato, para o fiel atendimento da finalidade especfica,
insindicvel pelo Judicirio.

5.2. Discricionariedade administrativa

Aps as noes iniciais a respeito do ato discricionrio, verifica-se que o mais

comum entender-se a discricionariedade como a possibilidade de o agente pblico atuar de
acordo com um juzo de convenincia e oportunidade acerca da prtica de certo ato
administrativo. Desse modo, conforme a apreciao do caso concreto, em face da inexistncia de
vinculao imposta pela lei, pode o administrador avaliar, a partir de uma ponderao de
interesses e necessidades pblicas, se com a prtica de um ato ir realmente satisfazer ao
interesse pblico especfico.

24

A discricionariedade do ato administrativo ou de sua competncia, como alguns

autores preferem denominar o tema, no se d de forma igual em todos os casos. Habitualmente,
conforme j elucidado, h o entendimento de que ela est relacionada com o mrito
administrativo to somente. De acordo com esse pensamento, apenas quando a lei confere a
liberdade de atuao ao agente pblico, utilizando um juzo de convenincia e oportunidade, em
face do caso concreto, haver a discricionariedade administrativa. Seria uma espcie de opo do
administrador baseada nas premissas indicadas.
Celso Antnio Bandeira de Mello (2006), no seu livro Discricionariedade e
Controle Jurisdicional, levanta questo de grande pertinncia, no que se refere ao estudo da real
extenso do termo ato discricionrio: a necessidade de ser repensado o seu conceito
tradicionalmente conhecido. De forma habitual, os doutrinadores que escrevem a respeito desse
assunto apenas atrelam o conceito de ato discricionrio ao de mrito administrativo. Entretanto,
tal estudo fundado to somente no mrito administrativo no suficiente e no permite a correta
apreenso do seu significado, diante da subsuno da norma jurdica ao caso concreto.
Assevera aquele autor
(...) que a noo de discricionariedade no se adscreve apenas ao campo das opes
administrativas efetuadas com base em critrios de convenincia e oportunidade tema
concernente ao mrito do ato administrativo. Certamente o compreende, mas no se cinge
a ele, pois tambm envolve o tema da inteleco dos conceitos vagos. Resulta, pois, que
so incorretos por insuficientes os conceitos de discricionariedade que a caracterizam
unicamente em funo do tema do mrito do ato administrativo, isto , da convenincia
ou oportunidade do ato (Mello, 2006, p. 27-28).

Diante da leitura do trecho supratranscrito, tem-se que o ato discricionrio deve

ser compreendido em sua acepo ampla, e no apenas no que diz respeito ideia de mrito
administrativo. Afinal, haver tambm a discricionariedade administrativa, quando for preciso a
apreenso do significado de uma norma jurdica em face de sua disposio por meio de conceitos
fluidos, vagos, indeterminados, que comportam mais de um entendimento, diante da situao
ftica, tal como quando for preciso se decidir dentre duas ou mais opes indicadas pela norma
jurdica, igualmente possveis, perante o direito.
precrio, pois, o entendimento da discricionariedade administrativa segundo os
parmetros indicados anteriormente. Destarte, para a sua compreenso, deve-se entender que est
relacionada tambm com o mrito administrativo, mas que no se esgota com o seu
entendimento.

25

Diante do exposto, tem-se que a discricionariedade, atualmente, deve ser

observada a partir de um enfoque ampliativo. Deve-se, pois compreend-la como uma liberdade
decisria atribuda ao administrador pblico pela norma jurdica dirigida satisfao dos
interesses pblicos. O legislador confere certa liberdade de atuao ao agente pblico, que deve
desempenhar suas funes com a observncia dos limites impostos pelo ordenamento jurdico,
principalmente dos princpios jurdicos.

6. Controle dos atos administrativos pelo judicirio

O que se pretende demonstrar a possibilidade de o Poder Judicirio analisar atos

administrativos discricionrios de forma densa, sem substituir o mrito administrativo. Nesses
termos, aps apresentados os fundamentos iniciais que servem de premissa bsica para se
alcanar a concluso pretendida neste estudo, passa-se a analisar a sua questo central.
O controle pelo Judicirio dos atos administrativos feito a partir da verificao
de pertinncia entre a previso abstrata da norma e a execuo do ato. Enfim, o exame da
legalidade referente prtica deste. Essa apreciao deve ser feita tomando-se a legalidade em
sua acepo ampla, incluindo em seu sentido leis, atos normativos, normas constitucionais e
princpios jurdicos. A funo administrativa deve ser exercida em respeito, portanto, ao
ordenamento jurdico como um todo, inclusive aos seus princpios informadores.
Antes de adentrar no tema referente ao controle jurisdicional dos atos
discricionrios, de extrema pertinncia se enfatizar que a Administrao Pblica est adstrita ao
princpio da legalidade, por expressa disposio constitucional, constante no caput do art. 37 e
que este trabalho trata do assunto de forma dilatada. Quer-se dizer com isso, que a legalidade a
ser verificada quando do controle jurisdicional aquela apreendida segundo uma concepo
ampla, abarcando no seu sentido no apenas as normas jurdicas, normas-princpios, mas tambm
os princpios implcitos, informadores do sistema jurdico brasileiro. Enfim, quando esse trabalho
monogrfico se refere legalidade, est aludindo necessidade de a atuao administrativa se dar
em consonncia com as disposies do sistema jurdico como um todo.
O ato administrativo vinculado se encontra previamente regulado em todos os seus
aspectos pelo sistema normativo, que acaba por dispor de forma completa a respeito dos seus
requisitos ou elementos. Trata-se de uma garantia fornecida aos administrados e prpria

26

Administrao Pblica, evitando-se que os agentes pblicos atuem em descompasso com os fins
legais, por sentimento de favoritismo ou perseguio. Alm disso, proporciona um maior controle
dos atos administrativos, que, uma vez praticados em contraste com a ordem jurdica, devem ser
rechaados desta, seja pela prpria Administrao Pblica, no exerccio do seu poder de
autotutela, seja pelo Judicirio, na apreciao da legalidade.
Portanto, no que se refere aos atos administrativos vinculados, fica fcil se
perceber a pertinncia do controle jurisdicional, j que se encontram previamente disciplinados
na lei todos os seus elementos. Como existe um prvio conhecimento a respeito do ato, em
virtude da sua subsuno lei, surge para o administrado a expectativa de sua prtica de acordo
com o previsto e, no sendo assim praticado, haver a possibilidade de o administrado exigir a
sua execuo nos estritos termos legais, seja Administrao seja ao Judicirio.
Quando se trata de atos administrativos discricionrios a situao diversa. No se
questiona o controle jurisdicional desses atos, j que em relao aos aspectos legais este ser
possvel, sem discusso a respeito. Entretanto, no que se refere possibilidade de o Poder
Judicirio poder apreciar o mrito administrativo predomina na doutrina e na jurisprudncia
ptria a sua impossibilidade.
Em contrapartida a isso, deve-se enfatizar que cresce dentre os doutrinadores
brasileiros o entendimento de que possvel uma anlise profunda e no apenas superficial dos
atos administrativos discricionrios pelo Judicirio e que, nesse caso, no haveria a interferncia
de um poder em competncia tpica de outro.
No se pretende aqui demonstrar ser possvel o Judicirio substituir o mrito de
um ato administrativo pelo seu entendimento a respeito. Na verdade, o que se busca informar
que os atos administrativos, como instrumentos para o fiel cumprimento das finalidades pblicas,
devem ser praticados de acordo com o que determina o direito. Logo, faz-se necessrio que o
leitor se recorde dos ensinamentos j expostos sobre o enfoque adotado por esse trabalho a
respeito da discricionariedade administrativa, em sua acepo ampla.
Com isso, quer-se dizer que no dado ao magistrado substituir o juzo de
convenincia e oportunidade do administrador pblico pelo seu, mas que cada ato administrativo
deve ser executado nos estritos termos dispostos na norma jurdica. Afinal, mesmo os atos
administrativos discricionrios tm os seus limites previamente dispostos no sistema normativo,

27

como decorrncia dos princpios adotados pela Constituio Federal brasileira, dentre eles, como
expoente, o da legalidade, e por ser o Brasil um Estado Democrtico de Direito.
Diante disso, tem-se que, tanto os atos vinculados como os discricionrios
decorrem da lei. No que tange aos primeiros, essa compreenso no difcil, j que possuem
todos os seus elementos devidamente dispostos em normas jurdicas, de forma tal que vinculam o
agente pblico sua execuo, uma vez presentes no mundo ftico as disposies legais. Quanto
aos atos administrativos discricionrios, difcil a sua compreenso como decorrente da lei, pelo
fato de o administrador pblico ter maior liberdade da atuao.

6.1. Teorias: do desvio de poder e dos motivos determinantes

Questo de grande pertinncia para o estudo em comento refere-se aos temas

atinentes ao desvio de poder, veracidade e existncia dos motivos indicados pelo agente como
justificadores do ato. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p. 202) informa o surgimento de
teorias que servem de fundamento para um maior controle do Judicirio frente aos atos
administrativos. As teorias referem-se aos motivos determinantes e ao desvio de poder.
De fato, consoante essas teorias, preciso uma maior atuao do Judicirio sobre
os atos administrativos, com o fito de verificar se os motivos indicados correspondem situao
ftica concreta; se o resultado do ato atendeu finalidade a que estava direcionado. Na hiptese
de que a autoridade venha a atuar em desacordo com essas especificaes, dever o ato
administrativo ser invalidado, por ser ilegal.
Todavia, quando a legislao dispe sobre um interesse pblico especfico a ser
perseguido e o agente pblico exerce a funo administrativa para atingir outra finalidade, ainda
que esta tambm represente um interesse pblico, ter havido desvio de finalidade, ou de poder.
Isso ocorrer, porque o administrador ter despendido esforos para a consecuo de finalidade
distinta da constante em lei, atuando de forma contrria ao direito. De igual forma, haver desvio
de poder quando a autoridade pblica, no uso de funo administrativa, ao invs de perseguir a
finalidade disposta na legislao pertinente, busca a satisfao de interesses pessoais.
crucial, tambm, a informao de que o vcio, ora em anlise, pode ser
constatado a partir da verificao de compatibilidade entre o fim a que o ato administrativo est
vinculado e a finalidade alcanada por meio daquele. nessa seara que atuar o Poder Judicirio,

28

investigando se houve, na prtica, a pertinncia referida, com o fito de resguardar o direito. No

caso concreto, no entanto, em certas situaes, muito difcil a identificao do desvio de poder,
sendo preciso que o magistrado utilize os princpios gerais do direito; parmetros de normalidade
aferidos na sociedade; enfim, que ele realize uma apreciao subjetiva acerca da situao, para
verificar o atendimento da finalidade legal.
, pois, essencial um exame profundo pelo Judicirio dos atos administrativos
discricionrios. H situaes em que o administrador pode realizar atos que aparentemente esto
de acordo com o ordenamento jurdico, mas que, atravs de um estudo denso, a partir de
circunstncias externas ao ato, pode-se constatar o real descompasso entre a finalidade perseguida
e a constante na legislao. Afinal, por vezes, a finalidade a ser alcanada atravs da expedio
de um ato administrativo no possui um conceito objetivo, por abarcar mais de um sentido
possvel, sendo preciso uma avaliao subjetiva do administrador.
O magistrado, nessas situaes, ir apreciar o resultado do ato administrativo, com
o escopo de perceber o correto uso das competncias administrativas para o atendimento da
finalidade legal e do interesse pblico, observando se o entendimento esposado pelo agente
estatal compreensvel diante da inteleco razovel da norma, tendo em vista o caso concreto.
Isso quer dizer que dever examinar se o agente pblico realizou o ato em consonncia com o
esperado pelo ordenamento jurdico, levando em considerao a poca e o local de expedio do
ato.
Assim sendo, espera-se que o Judicirio aprecie o ato administrativo discricionrio
aferindo, diante da realidade, se o agente o praticou de acordo com os ditames legais; se
empregou esforos para o fiel atendimento da finalidade especfica do ato; se a atividade
administrativa demonstrou-se adequada ao atendimento do fim esperado e se foi aferida a partir
de comportamentos normalmente adotados pela Administrao Pblica, no exerccio de sua
funo. Enfim, dever o magistrado constatar a pertinncia da atividade administrativa com a
ordem jurdica brasileira e o interesse pblico.
Tambm de grande valor informar a necessidade de o Judicirio apreciar
minuciosamente o ato discricionrio no que diz respeito ao motivo indicado como justificador da
atividade administrativa. H atos administrativos em que o legislador, antecipadamente, estipula
com preciso a situao ftica ou jurdica ensejadora de sua prtica; em outros, no entanto, nem
ao menos h indicao ou esta feita por meio de palavras que recobrem conceitos

29

indeterminados. Assim, competir ao Judicirio, tendo em vista a segurana jurdica dos

administrados, verificar se a justificativa da prtica do ato indicada pelo agente administrativo
correspondia ao disposto na lei regente do ato executado.
Existe, na doutrina ptria, grande divergncia no que se refere necessidade de
motivao dos atos administrativos. H aqueles que entendem ser esta indispensvel, como uma
garantia do Estado Democrtico de Direito, dentre eles Celso Antnio Bandeira de Mello (2006)
e os que entendem pela dispensabilidade, j que no h na lei, nem na Constituio, expressa
determinao nesse sentido. Dentre esses ltimos, est Jos dos Santos Carvalho Filho (2005).
Todavia, no estudo vertente, no ser aprofundada tal divergncia de entendimento.
O que importa saber, neste momento, que quando se trata de atos vinculados
basta a sua prtica de acordo com a disciplina legal, que restar a sua compatibilidade com o
ordenamento jurdico ptrio. No ser preciso, em tese, uma motivao do ato, j que sua
configurao no mundo ftico deu-se em consonncia com o preceituado em lei. No entanto, a
motivao de extrema importncia para o controle jurisdicional dos atos administrativos
discricionrios. No dizer de Celso Antnio Bandeira de Mello (2006, p. 98), motivao a
exteriorizao das razes que justificam o ato.
A importncia da motivao, quando se est diante de atos discricionrios, avulta
aos olhos, j que se adota neste trabalho a tese de que representa uma garantia do Estado
Democrtico de Direito, por permitir que, atravs da verificao de pertinncia entre as situaes
fticas indicadas e a medida adotada, se possa compreender a sua legitimidade para alcanar a
finalidade legal. Por meio da motivao, consegue-se perceber as razes que levaram prtica do
ato, possibilitando a constatao de que a medida adotada estava em sintonia com o direito e com
a finalidade especfica. , pois, de importncia insofismvel a motivao dos atos
administrativos, j que, atravs dela, examina-se a validade do ato administrativo, a partir do
conhecimento das bases em que este se encontra apoiado.
Outrossim, questo tambm pertinente a ser levantada refere-se teoria dos
motivos determinantes, pois com base nesta poder o Judicirio apreciar o ato administrativo,
com vistas a se constatar que os motivos indicados pela autoridade pblica como inspiradores do
ato realmente aconteceram no mundo ftico. Pretende-se investigar se os motivos apresentados
so verdadeiros, sob pena de o ato administrativo poder ser invalidado, j que, uma vez indicado
o motivo pelo administrador, este se torna vinculado sua existncia no caso concreto.

30

No acontecendo a situao ftica ou jurdica indicada pela autoridade pblica,

haver uma ilegalidade e o ato administrativo deve ser retirado do mundo jurdico. O Poder
Judicirio, nesse caso, poder atuar aferindo essa compatibilizao e, no caso de entender pela
sua inexistncia, dever invalidar o ato.

6.2. Controle dos atos administrativos discricionrios

O ato administrativo deve ser praticado respeitando a disciplina normativa

pertinente e o direito, caso contrrio, ter desobedecido legalidade ampla e, consequentemente,
esse ato dever ser invalidado, por no corresponder ao disposto no sistema normativo brasileiro,
quer seja pela prpria Administrao Pblica editora do ato, no uso da autotutela, quer seja
mediante o controle jurisdicional.
O

legislador,

quando

confere

competncia

discricionria,

atribui

Administrao a possibilidade de proceder, segundo um juzo subjetivo, acerca da melhor deciso

a ser tomada, no caso concreto, para o atendimento dos fins legais. Entretanto, a liberdade posta
possui limites devidamente dispostos no sistema positivo brasileiro, j que toda atividade
administrativa est adstrita s prescries jurisdicionais. Assim, o administrador est livre para
agir diante de competncias discricionrias, mas nos devidos parmetros do direito, sem causar
prejuzos nem desrespeitar direitos dos administrados.
A tendncia doutrinria moderna entender a discricionariedade administrativa de
forma ampla, abarcando no apenas a ideia de mrito administrativo, mas tambm de conceitos
indeterminados e, ainda, a sua compreenso a partir de princpios. Portanto, o prprio significado
acerca do que vem a ser discricionariedade administrativa tem assumido um novo enfoque. de
suma importncia, pois, esse conhecimento para se fazer uma anlise a respeito da possibilidade
de controle jurisdicional do mrito dos atos administrativos discricionrios.
Conforme os ensinamentos de Germana de Oliveira Moraes (2004 p. 33 -34), a
discricionariedade administrativa
Nunca deixou (...) de ser vista, por alguns, tradicionalmente como a barreira para a
sindicabilidade dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, estigma que ainda
acompanha inclusive em modernas compreenses tericas da categoria. (...) Observa-se,
no obstante, nos dias de hoje, a consagrao doutrinria da admissibilidade de uma esfera
de discricionariedade justicivel, graas ao reconhecimento dos princpios jurdicos
como fonte normativa.

31

Tendo em vista a inteligncia de que no cabe ao Judicirio uma apreciao

profunda acerca dos atos administrativos discricionrios, por no poder reapreciar o mrito
administrativo, h o pensamento de que o administrador pblico pode fazer o que quiser e no
ser coibido. Cria-se uma sensao de poder incontrastvel, o que viabiliza o cometimento de
arbitrariedades, sob a mscara do exerccio de um poder discricionrio. Baseadas nesse
argumento, decises so tomadas com manifesto sentimento de favoritismo, de perseguio
poltica, que no existiriam caso o controle dos atos administrativos fosse mais efetivo,
conferindo uma maior credibilidade ao setor pblico.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p. 204) dispe a respeito dessa situao e a
transcrio de seu entendimento s vem contribuir para uma melhor apreenso do tema.
Essa tendncia que se observa na doutrina, de ampliar o alcance da apreciao do Poder
Judicirio, no implica invaso na discricionariedade administrativa; o que se procura
colocar essa discricionariedade em seus devidos limites, para distingui-la da interpretao
(apreciao que leva a uma nica soluo, sem interferncia da vontade do intrprete) e
impedir as arbitrariedades que a Administrao Pblica pratica sob o pretexto de agir
discricionariamente.

Do que foi visto, depreende-se que o Poder Judicirio, quando chamado a emitir o
controle jurisdicional sobre atos administrativos, deve primeiramente apreciar cada um dos seus
elementos. Por meio dessa tcnica, consegue perceber, de incio, o tipo de ato praticado
(vinculado ou discricionrio), o que possibilita uma compreenso exata a respeito do trabalho a
ser desenvolvido.
Restando constatado estar-se diante de um ato administrativo vinculado, o
magistrado ir efetivar o controle jurisdicional tendo por base a legalidade. Ser apreciada a
compatibilizao da prtica administrativa com o preceituado em lei a respeito dos elementos do
ato administrativo, haver um verdadeiro exame externo do ato, sem profundidade, j que o
administrador, nesse caso, encontra-se totalmente adstrito norma jurdica pertinente.
Outra ser a postura a ser adotada quando o caso se referir aos atos administrativos
discricionrios, tendo em vista a liberdade conferida por lei s autoridades administrativas. Esses
atos devem ser apreciados no que tange sua correspondncia com a norma jurdica e o mrito.
A questo a se saber se poder o Judicirio apreciar o referido ato nesses dois aspectos
indicados, j que, quanto legalidade, no existem dvidas de sua pertinncia.

32

Primeiramente, deve-se registrar os ensinamentos doutrinrios no que tange

impossibilidade de apreciao profunda dos atos administrativos expedidos no exerccio de
competncia discricionria pelo Poder Judicirio, por se achar que estaria reapreciando o mrito
administrativo. De acordo com esse entendimento, o Judicirio no pode analisar os atos
administrativos discricionrios de forma ampla, porque estes so expedidos segundo um juzo de
convenincia e oportunidade do administrador e se refere ao mrito administrativo. Diante disso,
h a inteligncia de que no pode outro poder que no o prprio que expediu o ato apreci-lo, em
respeito ao princpio constitucional da separao dos poderes.
Neste sentir, encontra-se entendimento esposado por Fernanda Marinela (2005)
que dispe acerca da impossibilidade de reapreciao do mrito administrativo pelo Poder
Judicirio, sob o argumento de que este deve se ater ao exame da legalidade. Apresenta posio
contrria possibilidade de controle do mrito administrativo pelo magistrado, como a seguir se
transcreve.
Quanto possibilidade de controle do mrito dos atos administrativos pelo Judicirio,
encontram-se inmeras orientaes doutrinrias e jurisprudenciais. Entretanto, segue-se,
aqui, a orientao de que este controle no possvel. Na verdade, ao Poder Judicirio
cabe o controle da legalidade, devendo esta ser compreendida, em seu sentido amplo,
incluindo-se a anlise de obedincia lei propriamente dita, como tambm Constituio
e todos os seus princpios. (...) Desta forma, o Poder Judicirio poder, inclusive, analisar
a convenincia e a oportunidade do ato administrativo discricionrio, mas to-somente
quando esta for incompatvel com o ordenamento vigente, portanto, quando for ilegal
(Marinela, 2005, p.197).

Nessa mesma posio est Germana de Oliveira Moraes (2004, p. 45): a

discricionariedade contm um ncleo insindicvel pelo Poder Judicirio o mrito, reduto no
qual a complementao do motivo e do objeto do ato administrativo se opera mediante recurso a
critrios no positivados. Celso Antnio Bandeira de Mello (2006, p. 40) tambm se manifesta
contrrio invaso do mrito: (...) possvel ao rgo controlador, em exame de legitimidade,
portanto, sem invadir o mrito do ato, verificar se o plexo de circunstncias fticas afunilou ou
no afunilou, e at que ponto afunilou o campo de liberdade administrativa.
No que tange ao entendimento jurisprudencial, cumpre observar que o Superior
Tribunal de Justia (STJ), j se manifestou sobre o assunto em comento, assumindo a postura
referida. Como exemplo ser citado trecho da ementa que segue:

33

Em relao ao controle jurisdicional do processo administrativo, a atuao do Poder

Judicirio circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como
legalidade do ato demissionrio, sendo-lhe defesa qualquer incurso no mrito
administrativo, a fim de aferir o grau de convenincia e oportunidade. Precedentes. [...]
(RMS 20481 / MT, Relator Ministro Gilson Dipp, julgamento no dia 17/08/2006, rgo
julgador a quinta turma T5, publicado no Dirio de Justia do dia 11/09/2006, na pgina
316).

O Supremo Tribunal Federal, sobre o assunto em exame, tambm j apresentou o

seguinte entendimento, que ser transcrito a partir da ementa de um de seus julgados.
Mandado de Segurana. Procedimento administrativo. Contraditrio e ampla defesa. 1. O
art. 5, LV, da CF ampliou o direito de defesa dos litigantes, para assegurar, em processo
judicial e administrativo, aos acusados em geral, o contraditrio e a ampla defesa, com os
meios e os recursos a ela inerentes. Precedentes. 2. Cumpre ao Poder Judicirio, sem que
tenha de apreciar necessariamente o mrito administrativo e examinar fatos e provas,
exercer o controle jurisdicional do cumprimento desses princpios. 3. Recurso provido
(RMS 24823, DF, Relatora Ministra Ellen Gracie, julgamento dia 18/04/2006, rgo
julgador segunda turma, publicado no Dirio de Justia do dia 19/05/2006).

pacfico, pois, na doutrina e na jurisprudncia, o entendimento de que no

devido ao Judicirio apreciar o mrito administrativo.
Entretanto, de se dizer que, ao mesmo tempo em que existe esse posicionamento
doutrinrio e jurisprudencial, cresce a inteligncia de que possvel uma anlise profunda pelo
Poder Judicirio de atos expedidos no uso de competncia discricionria, a partir dos princpios
explcitos e implcitos do ordenamento jurdico, a fim de se evitar arbitrariedades, desde que o
mrito administrativo no seja modificado.
Decerto, a vedada inquirio quanto oportunidade e convenincia no se confunde
com o necessrio exame da finalidade (invariavelmente vinculante), porm se avizinham a
ponto de se dever afirmar, na busca de uma imprescindvel delimitao tcnica das
fronteiras conceituais, que o controle haver de ser o de administrador negativo, em
analogia com o de legislador negativo, exercido no controle de constitucionalidade das
leis e dos atos normativos. Porque, se certo que o Judicirio no pode dizer substitutiva e
positivamente, como o julgador deveria ter julgado ou positivamente agido, deve emitir
juzo principiolgico e finalstico de como no deveria ter julgado ou agido, ao emitir
juzos guiados por aquela discrio sempre vinculada aos princpios superiores da
Administrao Pblica (FREITAS, 1997, p. 143-144).

34

Deve-se advertir, todavia, que a posio assumida por este estudo no que se
possa analisar o mrito administrativo do agente pblico, substituindo-o pelo do magistrado, mas
de que h a possibilidade de o Judicirio verificar, luz da legalidade e, portanto, das normas e
dos princpios constitucionais inspiradores da funo administrativa, a validade dos atos
administrativos discricionrios. Com isso, quer-se dizer que, diante da nova conjuntura do
sistema positivo brasileiro, no qual os princpios passaram a assumir grande importncia, o
controle jurisdicional sobre os atos discricionrios recebeu conotao ampla. Assim sendo,
poder o Judicirio apreciar de forma limitada o mrito administrativo, mas apenas no que se
refere sua adequao com o sistema normativo brasileiro, seus princpios informadores.
Diante do panorama jurdico atual, em que os princpios passaram a ter
observncia obrigatria, o Direito passa a ser entendido como o conjunto de regras e princpios,
com base nos quais devem-se dar as atividades administrativas. Na lio de Juarez Freitas, o
sistema jurdico deve ser compreendido
(...) como uma rede axiolgica e hierarquizada de princpios gerais e tpicos, de normas
e de valores jurdicos cuja funo a de, evitando ou superando antinomias, dar
cumprimento aos princpios e objetivos fundamentais do Estado Democrtico de Direito,
assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituio
(Freitas, 1997, p. 142).

Dessa forma, os atos discricionrios executados por essas atividades passaram a

dever obedincia no apenas s regras jurdicas, mas tambm aos princpios (implcitos e
explcitos) orientadores do sistema positivo. Nesses termos, permite-se uma maior apreciao dos
elementos do ato discricionrio, a partir de uma noo principiolgica.
Portanto, a importncia atual dos princpios para a ordem jurdica brasileira, as
concepes trazidas a respeito da teoria dos motivos determinantes, do desvio de poder, bem
como a utilizao de palavras com conceitos indeterminados para designar atos administrativos,
convergem para a necessidade de um maior controle por parte do Judicirio sobre os atos
administrativos discricionrios. Como consequncia prtica direta de uma maior apreciao
desses atos pelo magistrado, se tem o exame do mrito administrativo, de forma limitada, embora
a maioria da doutrina entenda de forma contrria.
de se dizer, diante disso, que a anlise do mrito administrativo pelo Judicirio
deriva do fato de que, quando se examinam os aspectos acima indicados do ato, na prtica, acaba

35

se fazendo um exame dos critrios de convenincia e oportunidade utilizados pelo administrador.

Entretanto, deve-se enfatizar que no dado ao Judicirio modific-los, mas poder apreciar o
mrito administrativo, com vistas a constatar a sua compatibilizao com o direito e a finalidade
prpria do ato. Trata-se, em verdade, de um controle amplo de legalidade efetivado sobre o
mrito administrativo e, para tanto, haver a necessidade de sua apreciao luz dos princpios e
das normas jurdicas pertinentes. Conclui-se, pois, que a constatao explicitada pode ser extrada
do exerccio prtico, no caso concreto, do controle jurisdicional.
Em outras palavras, no se admite a invaso do mrito administrativo pelo Poder
Judicirio, mas indispensvel a anlise dos limites desta discricionariedade, uma vez que tais
limites correspondem, no ao mrito, mas sim legalidade (em sentido amplo).

7. Concluso

Apesar de a maioria da doutrina e da jurisprudncia ptria entender de forma

antagnica, este estudo monogrfico tem por essncia demonstrar que o Judicirio poder, de
forma limitada, apreciar os limites do mrito administrativo, ou seja, apenas ser possvel analislo, com o fim de se verificar a sua correspondncia ao ordenamento jurdico como um todo
(regras e princpios). Registre-se, no entanto, mais uma vez, que prepondera na doutrina e na
jurisprudncia o entendimento de que o mrito do ato administrativo intangvel pelo Judicirio.
Entretanto, no se pode fechar os olhos para as inovaes do ordenamento
jurdico, tendo em vista a relevncia conferida aos princpios e realizao prtica do controle
jurisdicional. Diante disso, ganha relevo a necessidade de se apreciar as atividades
administrativas tomando-se por base princpios como da razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, dentre outros, sem deixar de lado o respeito s normas-regra. Com isso, permitiu-se
uma maior apreciao dos atos administrativos e at mesmo aqueles antes impossveis de serem
apreciados pelo Judicirio passaram a poder s-lo.
Isto porque a discricionariedade no pode ser usada como um instrumento para a
realizao de atos abusivos pelos administradores pblicos. preciso que essa prtica seja
coibida.
Afinal, o sistema normativo brasileiro um todo indissocivel. Os atos
administrativos precisam estar de acordo com as leis e estas e aqueles em concordncia com os

36

preceitos impostos pela Constituio Federal. Desse modo, ao realizar o juzo de convenincia e
oportunidade, a inteleco de conceitos indeterminados, a apreciao do fato sensvel a partir de
conceitos de valor, a autoridade administrativa no atua de acordo com o seu querer, com seus
desejos, pois est manejando atribuies pblicas e, sendo assim, deve buscar sempre o melhor
para o atendimento do interesse pblico.
A legalidade o princpio basilar do ordenamento jurdico ptrio e o agente
pblico tem por obrigao pautar suas atividades nos estritos termos dispostos no direito. Desse
modo, mesmo quando se diz estar diante de uma competncia discricionria do administrador
pblico, este, em ltima anlise, ir atuar em consonncia com a lei, vez que, apesar desta lhe
conferir certa liberdade de escolha, o faz estipulando certos limites previamente delineados no
ordenamento jurdico, os quais no pode ultrapassar sob pena de incorrer em ilegalidade ou abuso
de poder.
Pelo que foi dito, tem-se que compete ao Poder Judicirio constatar se o ato
administrativo foi praticado de acordo com o sistema normativo, com os critrios de
razoabilidade vigentes em dada sociedade, em certo momento histrico; se a atuao do
administrador foi proporcional ao atendimento da finalidade constante em lei; enfim, se o ato
administrativo, nos estritos termos em que foi praticado, teve o condo de satisfazer ao interesse
pblico e sua finalidade especfica.
Na apreciao do ato administrativo discricionrio, no caso de o magistrado
entender que os critrios usados para a sua prtica no foram os mais corretos, desde que estejam
de acordo com o direito, dever considerar vlido o ato administrativo. Apenas o ato no foi
praticado, por exemplo, de acordo com o entendimento de razoabilidade ou proporcionalidade do
magistrado, contudo, estava em concordncia com o ordenamento jurdico brasileiro. Sendo
assim, prevalecem as decises, os critrios usados pelo administrador pblico, afinal este, sim,
est no uso de funo administrativa tpica e em consonncia com o sistema normativo brasileiro.
Cresce, pois, na doutrina brasileira, o entendimento favorvel a uma maior
amplitude na apreciao, pelo Poder Judicirio, dos atos administrativos discricionrios, como
uma forma de se evitar o cometimento de ilegalidades pelos agentes pblicos. Entretanto, tal
atuao no tem o condo de viabilizar a modificao do juzo de convenincia e oportunidade do
administrador pblico pelo do magistrado, mas sim de se poder verificar se estes foram emitidos
de acordo com o ordenamento jurdico ptrio. Portanto, para se aferir a legalidade do ato

37

administrativo discricionrio ser preciso avaliar o seu mrito, com o fito de perceber a sua
adequao ao sistema positivo brasileiro, incluindo-se a os atos normativos, as normas jurdicas,
os princpios e as disposies constitucionais.

Referncias
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Jris, 2005.
CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. 3. ed., vol I. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 1997.
CUNHA JNIOR, Dirley da. Direito Administrativo. 3. ed. Salvador: JusPODIUM, 2004.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2001.
FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1997.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 9. ed. So Paulo: Mtodo, 2005.
MARCHESAN, Ana Maria Moreira; STEIGLEDER, Annelise Monteiro; CAPPELLI, Slvia.
Direito Ambiental. 2. ed. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2005.
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 1a. ed. vol I. Salvador: Jus PODIUM, 2005.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21. ed. So Paulo:
Malheiros, 07-2006.
________________. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2. ed. So Paulo: Malheiros,
01-2006.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2000.

38

MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. 2. ed. So

Paulo: Dialtica, 2004.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22. ed. So Paulo: Malheiros,
2003.
______________. Comentrio Contextual Constituio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
SILVA, Marcus Vinicius Fernandes Andrade da. A separao dos poderes, as concepes
mecanicistas e normativas das constituies e seus mtodos interpretativos. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5924. Acesso em: 24 de fevereiro de 2006.
TALAMINI, Daniele Coutinho. Revogao do ato administrativo. 1a. ed. Coleo Temas de
Direito Administrativo vol. 5, So Paulo: Malheiros, 2002.