Responsabilidade Civil Do Médico

Responsabilidade civil do mdico
Ruy Rosado de Aguiar Jr.
Sumrio:
Introduo.
1.
Pressupostos
da
Responsabilidade Civil 2. Responsabilidade Contratual e

Extracontratual 3. Obrigao de Resultado e Obrigao de
Meios - 4. Deveres do Mdico - 5. A culpa e Sua Prova - 6.
Medicina Coletiva - 7. A Assistncia e os Hospitais Pblicos
- 8. As Entidades Privadas de Seguro e de Assistncia
Mdica - 9. Dano - 9.1 Aborto - 9.2 Operao Cirrgica Para
Mudana
de
Sexo
9.3
Pesquisa
Mdica
10.
Causalidade - 11. Concluso - Perspectivas Atuais - 12.

Bibliografi a.
Introduo
So
muitas
as
razes
que
determinam
intensifi cao do interesse pelo estudo da responsabilidade

civil do mdico.
Durante muitos sculos, a sua funo esteve
revestida de carter religioso e mgico, atribuindo-se aos
desgnios de Deus a sade e a morte. Je le soignais, Dieu le
gurit...
s'il
desarrazoado
le
jugeait
opportun.
responsabilizar
Nesse
mdico,
que
contexto,
apenas
participava de um ritual, talvez til, mas dependente

exclusivamente da vontade divina. Mais recentemente, no
fi nal do sculo passado e primrdios deste, o mdico era
visto como um profi ssional cujo ttulo lhe garantia a
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO
oniscincia, mdico da famlia, amigo e conselheiro, fi gura

de uma relao social que no admitia dvida sobre a
qualidade de seus servios, e, menos ainda, a litigncia
sobre eles. O ato mdico se resumia na relao entre uma
confi ana (a do cliente) e uma conscincia 1 (a do mdico).
As circunstncias hoje esto mudadas. As relaes
sociais massifi caram-se, distanciando o mdico do seu
paciente. A prpria denominao dos sujeitos da relao foi
alterada, passando para usurio e prestador de servios,
tudo visto sob a tica de uma sociedade de consumo, cada
vez mais consciente de seus direitos, reais ou fi ctcios, e
mais exigente quanto aos resultados.
De outro lado, o fantstico desenvolvimento da
cincia
determinou
disposio
do
aumento
profi ssional;
dos
com
recursos
eles,
postos
cresceram
as
oportunidades de ao e, conseqentemente, os riscos. A

efi ccia o que caracteriza a Medicina moderna, a tal
ponto que o mdico e o biologista contemporneos no se
contentam somente em prevenir ou tratar as doenas, mas
se propem a superar a defi cincia de uma funo natural,
substituir esta funo ou modifi car caractersticas naturais
do sujeito. Essa efi ccia, entretanto, inseparvel de trs
outros elementos, comumente desconhecidos do leigo:
agressividade,
perigosidade
complexidade 2 .
As
expectativas do doente no s por isso se ampliaram: a

seguridade social estendeu o uso dos servios mdicos. E o
1
REALE, Miguel. Cdigo de tica mdica. RT v. 503, p. 47.

PENNEAU, Jean. La rforme de la responsabilit mdicale. Revue Internationale de Droit
Compar, n. 2, p. 525, 1990.
doente, que tambm um segurado, confunde facilmente o

direito seguridade com o direito cura; se esta no
ocorre, logo suspeita de um erro mdico 3 . Acrescente-se a
isso a disposio da mdia de transformar em escndalo o
infortnio, e facilmente encontraremos a explicao para o
incremento do nmero de reclamaes judiciais versando
sobre
nosso
tema,
aes
facilitadas
porque
no
dependem da quebra de uma relao de respeito e afeto

que existia com o mdico de famlia, pois muitas vezes,
hoje, o reclamante no teve relao com o mdico, ou a
teve muito superfi cial. Nos EUA, (Mudamos) em 1970, 1/4
dos mdicos respondia a aes de responsabilidade 4 .
Esta
exposio,
destinada
ao
IV
Congresso
Internacional de Danos, que se realizou em Buenos Aires

em 1995, promovido pela Asociacin de Abogados de
Buenos Aires, contm notcia do estado da questo no
Brasil, abordando os aspectos que me pareceram mais
relevantes com referncia a conceitos jurdicos bsicos,
aos deveres do mdico, culpa e sua prova, relao do
mdico
na
medicina
coletiva,
aos
servios
de
sade,
pblicos e privados, ao dano, a referidos brevemente o

aborto,
operao
transexual
pesquisa
mdica,
concluindo com observao sobre as novas tendncias da

responsabilidade civil. Exclui o tema relativo indenizao,
que tratarei em outra ocasio, juntamente com estudo
sobre o dano pessoa.
3
CHAMMARD, Georges Boyer; MONZEIN, Paul. La responsabilit mdicale. Paris: Presses
Universitaires, 1974, p. 2.
4
PANASCO, Wanderley L. A responsabilidade civil, penal e tica dos mdicos. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1984.
1. Pressupostos da Responsabilidade Civil

A
responsabilidade
civil
que
decorre
da
ao
humana tem como pressupostos a existncia de uma

conduta voluntria, o dano injusto sofrido pela vtima, que
pode ser patrimonial ou extrapatrimonial; a relao de
causalidade entre o dano e a ao do agente; o fator de
atribuio da responsabilidade pelo dano ao agente, de
natureza subjetiva (culpa ou dolo), ou objetiva (risco,
eqidade, etc.). O Professor Jorge Mosset Iturraspe acentua
que, modernamente, el quid se encuentra en el dno, pero
ms em el injustamente sufrido que en el causado com
ilicitud 5 . A responsabilidade civil especfi ca do profi ssional
mdico (isto , daquele que tem habilitao universitria e
exerce a Medicina com habitualidade, vivendo do seu
trabalho),
aspecto
que
ora
nos
interessa,
tem
como
pressuposto o ato mdico, praticado com violao a um

dever mdico, imposto pela lei, pelo costume ou pelo
contrato, imputvel a ttulo de culpa, causador de um dano
injusto, patrimonial ou extrapatrimonial.
Alm dessa responsabilidade por ato prprio, o
mdico pode responder por ato de outro, ou por fato das
coisas que usa a seu servio.
2. Responsabilidade Contratual e Extracontratual
comum fazer-se, na doutrina, a distino entre
responsabilidade por violao de obrigao derivada de um
negcio jurdico, cujo descumprimento caracterizaria o fato
ilcito civil gerador do dano, e a responsabilidade delitual
5
Responsabilidad civil. Hammurabi, 1992, p. 29.
ou extracontratual, que abstrai a existncia de um contrato

previamente celebrado e decorre de um ato ilcito absoluto,
violador das regras de convivncia social e causador de um
dano injusto. A primeira encontra seu fundamento no artigo
1.056 do Cdigo Civil: No cumprindo a obrigao ou
deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos,
responde o devedor por perdas e danos; a segunda, no
artigo 159 do mesmo Cdigo Civil: Aquele que, por ao
ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar
direito, ou causar prejuzo a outrem, fi ca obrigado a
reparar
dano.
Apesar
das
regras
legais
que
lhes
atribuem diferentes conseqncias, a distino est sendo

abandonada pela moderna doutrina, que nela no v maior
utilidade,
fazendo
residir
fundamento
nico
da
responsabilidade civil no contato social 6 . Caminha-se, pois,

para a unifi cao do sistema. Porm, enquanto no houver
a adaptao legal a esses novos princpios, devemos
admitir, para o plano expositivo, que a responsabilidade
mdica no obedece a um sistema unitrio. Ela pode ser
contratual,
derivada
de
um
contrato
estabelecido
livremente entre paciente e profi ssional, a maioria das

vezes de forma tcita, e compreende as relaes restritas
ao mbito da Medicina privada, isto , ao profi ssional que
livremente escolhido, contratado e pago pelo cliente; ser
extracontratual
quando,
no
existindo
contrato,
as
circunstncias da vida colocam frente a frente mdico e

doente, incumbindo quele o dever de prestar assistncia,
como acontece no encontro de um ferido em plena via
pblica, ou na emergncia de interveno em favor de
6
COUTO E SILVA, Clvis do. Principes fundamentaux de la responsabilit civile en droit brsilien
et compar, p. 9.
incapaz por idade ou doena mental. Ser igualmente

extracontratual
relao
da
qual
participa
mdico
servidor pblico, que atende em instituio obrigada a

receber os segurados dos institutos de sade pblica, e
tambm o mdico contratado pela empresa para prestar
assistncia a seus empregados. Nesses ltimos casos, o
atendimento
obrigatrio,
pressupondo
uma
relao
primria de Direito Administrativo ou de Direito Civil entre

o mdico e a empresa ou o hospital pblico, e uma outra
entre o empregado e a empresa, ou entre o segurado e a
instituio de seguridade, mas no h contrato entre o
mdico e o paciente 7 .
A
diferena
fundamental
entre
essas
duas
modalidades de responsabilidade est na carga da prova

atribuda s partes; na responsabilidade contratual, ao
autor da ao, lesado pelo descumprimento, basta provar a
existncia do contrato, o fato do inadimplemento e o dano,
com o nexo de causalidade, incumbindo ao ru demonstrar
que o dano decorreu de uma causa estranha a ele; na
responsabilidade extracontratual ou delitual, o autor da
ao deve provar, ainda, a imprudncia, negligncia ou
impercia do causador do dano (culpa), isentando-se o ru
de
responder
pela
indenizao
se
autor
no
se
desincumbir desse nus. Na prtica, isso s tem signifi cado

com a outra distino que se faz entre obrigao de
resultado e obrigao de meios.
3. Obrigao de Resultado e Obrigao de Meios
7
PENNEAU, Jean. La reforme..., p. 528; MARKESINIS, Basil. Problmes de responsabilit mdicale em droit
anglais. Revue Internationale de Droit Compar n. 2, p. 351-367, 1988.
A obrigao de meios quando o profi ssional

assume prestar um servio ao qual dedicar ateno,
cuidado
diligncia
exigidos
pelas
circunstncias,
de
acordo com o seu ttulo, com os recursos de que dispe e

com
desenvolvimento
atual
da
cincia,
sem
se
comprometer com a obteno de um certo resultado. O

mdico, normalmente, assume uma obrigao de meios.
A obrigao ser de resultado quando o devedor
se
comprometer
realizar
um
certo
fi m,
como,
por
exemplo, transportar uma carga de um lugar a outro, ou

consertar e pr em funcionamento uma certa mquina
(ser de garantia se, alm disso, ainda afi rmar que o
maquinrio atingir uma determinada produtividade). O
mdico a assume, por exemplo, quando se compromete a
efetuar uma transfuso de sangue ou a realizar certa
visita.
Sendo a obrigao de resultado, basta ao lesado
demonstrar,
alm
da
existncia
do
contrato,
no-
obteno do resultado prometido, pois isso basta para

caraterizar
descumprimento
do
contrato,
independentemente das suas razes, cabendo ao devedor

provar
caso
fortuito
ou
fora
maior,
quando
se
exonerar da responsabilidade. Na obrigao de meios, o

credor (lesado, paciente) dever provar a conduta ilcita do
obrigado, isto , que o devedor (agente, mdico) no agiu
com ateno, diligncia e cuidados adequados na execuo
do contrato.
Logo, tanto na responsabilidade delitual como na

responsabilidade contratual derivada de uma obrigao de
meios, o paciente deve provar a culpa do mdico, seja
porque agiu com imprudncia, negligncia ou impercia e
causou
um
descumpriu
ilcito
sua
absoluto
obrigao
(art.
de
159),
ateno
seja
e
porque
diligncia,
contratualmente estabelecida.
4. Deveres do Mdico
O mdico tem o dever de agir com diligncia e
cuidado no exerccio da sua profi sso, conduta exigvel de
acordo com o estado da cincia e as regras consagradas
pela prtica mdica.
Aguiar
Dias,
nosso
maior
tratadista
sobre
responsabilidade civil, decompe as obrigaes implcitas

no contrato mdico em deveres de: 1) conselhos; 2)
cuidados; 3) absteno de abuso ou desvio de poder 8 .
O
primeiro
deles
corresponde
ao
dever
de
informao. O mdico deve esclarecer o seu paciente sobre

a
sua
doena,
prescries
seguir,
riscos
possveis,
cuidados com o seu tratamento, aconselhando a ele e a

seus familiares sobre as precaues essenciais requeridas
pelo seu estado. Ao reverso do que ocorria anteriormente,
a tendncia, hoje, seguindo a escola americana, a de
manter o paciente informado da realidade do seu estado 9 .
Quando os prognsticos so graves, preciso conciliar
esse dever de informar com a necessidade de manter a
8
Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, n. 116.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade mdica, COAD, v. 2, p. 7.
esperana do paciente, para no lev-lo angstia ou ao

desespero 10 . Se a perspectiva de desenlace fatal, a
comunicao deve ser feita ao responsvel (art. 59 do
Cdigo de tica, Resoluo n. 1.246, de 1988, do Conselho
Federal
de
Medicina).
prognstico
grave
pode
ser
compreensivelmente dissimulado; o fatal, revelado com

circunspeco ao responsvel. Em se tratando de risco
teraputico, o mdico deve advertir dos riscos previsveis e
comuns; os excepcionais podem fi car na sombra 1 1 . Na
cirurgia,
porm,
muito
especialmente
na
esttica,
informao deve ser exaustiva, bem assim quanto ao uso

de novos medicamentos. Tais esclarecimentos devem ser
feitos
em
termos
compreensveis
ao
leigo,
mas
sufi cientemente esclarecedores para atingir seu fi m, pois

se destinam a deixar o paciente em condies de se
conduzir diante da doena e de decidir sobre o tratamento
recomendado ou sobre a cirurgia proposta.
Isso toca outro ponto de crucial importncia na
atividade
profi ssional:
necessidade
de
obter
consentimento do paciente para a indicao teraputica e

cirrgica. Toda vez que houver um risco a correr, preciso
contar com o consentimento esclarecido, s dispensvel
em casos de urgncia que no possa ser de outro modo
superada, ou de atuao compulsria. que cabe ao
paciente decidir sobre a sua sade, avaliar sobre o risco a
que estar submetido com o tratamento ou a cirurgia e
aceitar ou no a soluo preconizada pelo galeno.
10
CHAMMARD, G.; MONZEIN, P. Op. cit., p. 132.
11
La rforme..., p. 530.
A falta de informao, porm, por si s no

causa do dano, como adverte Penneau 12 , pelo que preciso
distinguir: se a interveno era indispensvel e causou
dano, a falta de informao adequada no pode ser levada
em conta, a no ser para uma indenizao por dano moral;
se dispensvel, sim, porque o paciente poderia ter decidido
no correr o risco.
A concluso sobre o mbito da informao e da
existncia do consentimento deve ser extrada, pelo juiz,
do conjunto dos fatos provados, e mais precavido ser o
mdico que obtiver declarao escrita do paciente ou de
seu representante.
Em
certas
circunstncias,
inexistncia
do
assentimento evidente, como no caso do surgimento de

um fato novo, no desenrolar de uma cirurgia. Se possvel
suspender o ato, sem risco, para submeter a deciso ao
paciente
em
vista
de
novos
exames
do
material
encontrado, essa a providncia recomendada. Chammard e

Monzein 1 3 referem o caso do paciente com pequeno ndulo
na face interna do brao, com diagnstico benfi co e
previso de cirurgia simples; na operao, verifi cou-se a
existncia de um tumor maligno, que foi atacado, com
seco do nervo radial, afetando o movimento do brao. A
Corte
entendeu
culpado
cirurgio
procedente
demanda. Nos Embargos Infringentes n. 208/90, o Tribunal

de Justia do Rio de Janeiro reconheceu a liceidade da
conduta do cirurgio que ampliou a cirurgia e extirpou o
12
PENNEAU, J. La rforme..., p. 538.
13
Op. cit., p. 137.
10
lobo direito da tireide, sem o consentimento do doente.

Mas o voto vencido, com irrecusvel acerto, acentuou que
o posterior exame laboratorial comprovou que o tecido
extrado era sadio e que no havia perigo de vida na
interrupo da cirurgia, para aguardar o resultado da
bipsia.
O ato mdico deve ser praticado de tal sorte que,
alm do cuidado que toda pessoa deve guardar na sua vida
de relao (no confundir, na hora da extrao, o membro
so com o doente; no tombar o paciente; no esquecer
instrumentos na inciso do operado, etc.), ainda atenda
aos
deveres
diagnstico,
de
na
cuidado
indicao
prprios
da
teraputica,
profi sso,
na
no
interveno
cirrgica e no prognstico. O erro de tcnica, acentua

Aguiar Dias, apreciado com prudente reserva pelos
tribunais. Com efeito, o julgador no deve nem pode entrar
em apreciaes de ordem tcnica quanto aos mtodos
cientfi cos que,
por sua natureza,
sejam passveis de
dvidas e discusses 1 4 .
O diagnstico consiste na determinao da doena
do paciente, seus caracteres e suas causas. O erro no
diagnstico no gera responsabilidade, salvo se este for
realizado sem ateno e precaues conforme o estado da
cincia, apresentando-se como erro manifesto e grosseiro.
Comete-o o mdico que deixa de recorrer a outro meio de
investigao ao seu alcance ou profere um juzo contra
princpios elementares de patologia 15 .
14
Responsabilidade dos mdicos, p. 10.
15
CHAMMARD, G.; MONZEIN, P. Op. cit. p. 119/120.
11
Na indicao teraputica, o mdico livre para a

escolha do tratamento, deciso a que chega fazendo um
balano
entre
os
riscos
efi ccia
das
medidas
preconizadas.
Aguiar Dias, depois de defi nir o tratamento como
a soma dos meios empregados para conservar a vida,
melhorar
sade
ou
aliviar
dor,
enumera
casos
reveladores de erro ou culpa do mdico: exposio a riscos

inteis; manuteno de aparelho que provoca reaes
anormais;
omisso
de
normas
de
higiene
assepsia;
receita com letra ilegvel, permitindo o engano; receita de

remdio
txico
sem
investigar
incompatibilidade
intolerncia, etc.
Antonio Chaves alerta para os riscos da iatrogenia
(doena que surge em virtude de interveno mdica ou
medicamentosa),
com
5% das camas
de hospitais
do
mundo ocupadas por pessoas cuja doena conseqncia

do tratamento, signifi cando, nos EUA, um gasto de trs
bilhes de dlares 16 .
A obedincia s regras de higiene comum a
todos
quantos
responsabilidade
descumprimento
lidam
com
do
resultar
sade,
mdico
o
podendo
quando
dano.
levar
de
seu
prognstico
difi cilmente acarretar prejuzo, mas poder acontecer em

caso de percia mdica 17 ; tambm poder trazer dano
16
CHAVES, Antnio. Responsabilidade civil das clnicas, hospitais e mdicos. Revista Jurdica
159/122; do mesmo, responsabilidade civil do ato mdico. Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados 117/10.
17
AGUIAR DIAS, J. da responsabilidade dos mdicos, p. 11)
12
moral a quem sofra os efeitos de errneo juzo sobre o

desdobramento futuro da doena.
Alm dos deveres de informao, obteno de
consentimento e de cuidado, tem o mdico os deveres de:
a) sigilo, previsto no artigo 102 do Cdigo de tica; b) no
abusar do poder, submetendo o paciente a experincias,
vexames ou tratamento incompatveis com a situao; c)
no abandonar paciente sob seus cuidados, salvo caso de
renncia
ao
atendimento,
por
motivos
justifi cveis,
assegurada a continuidade do tratamento (art. 61, Cdigo

de
tica);
d)
no
impedimento
eventual,
garantir
sua
substituio por profi ssional habilitado; e) no recusar o

atendimento de paciente que procure seus cuidados em
caso de urgncia, quando no haja outro em condies de
faz-lo.
5. A Culpa e Sua Prova
O mdico que viola um desses deveres pratica
uma ao que surge como o primeiro pressuposto da sua
responsabilidade civil. A este deve somar-se a culpa, nas
modalidades
de
imprudncia
negligncia
(deixar
de
(agir
adotar
com
as
descuido),
providncias
recomendadas) e a impercia (descumprimento de regra

tcnica da profi sso). Anibal Bruno distingue a impercia,
elemento da conduta culposa, de erro profi ssional que
provm das imperfeies da prpria arte ou cincia. Na
medicina, por exemplo, em certas circunstncias, sempre
possvel
um
erro
de
diagnstico
que
pode
acarretar
conseqncias mais ou menos graves. H erro escusvel, e

13
no impercia, sempre que o profi ssional, empregando

correta e oportunamente os conhecimentos e as regras da
sua cincia, chega a uma concluso falsa, possa, embora,
advir da um resultado de dano ou de perigo 18 . a mesma
distino que faz a Corte de Cassao da Frana: a culpa
supe uma falta de diligncia ou de prudncia em relao
ao que era espervel de um bom profi ssional escolhido
como
padro;
erro
falha
do
homem
normal,
conseqncia inelutvel da falibilidade humana 19 .

A
obedece
apurao
aos
da
mesmos
culpa
do
profi ssional
procedimentos
adotados
mdico
para
defi nio da culpa comum: diante das circunstncias do

caso, o juiz deve estabelecer quais os cuidados possveis
que ao profi ssional cabia dispensar ao doente, de acordo
com os padres determinados pelos usos da cincia, e
confrontar essa norma concreta, fi xada para o caso, com o
comportamento efetivamente adotado pelo mdico. Se ele
no a observou, agiu com culpa. Essa culpa tem de ser
certa,
ainda
que
no
necessariamente
grave:
No
necessrio que a culpa do mdico seja grave: basta que

seja certa 2 0 . O Professor Caio Mrio 21 sustenta que a culpa
mdica apreciada como qualquer outra. Desde que o juiz
entenda
que
circunstncias,
um
teria
mdico
tido
prudente,
nas
comportamento
mesmas
diverso
do
acusado, deve condenar este reparao. Igualmente, na

Frana, a doutrina unnime em rejeitar a tese de que a
18
Direito penal: parte geral I/II/472.
19
PENNEAU, J. La rforme..., p. 531.
20
KFOURI NETO, Miguel. A responsabilidade civil do mdico. Revista Jurdica n. 170, p. 113-128.
21
Responsabilidade mdica, COAD, v. 2, p.7.
14
culpa
somente
ensejaria
responsabilidade
se
fosse
grave 2 2 . O que possvel, isto sim (embora no seja da

nossa prtica forense), estabelecer a proporcionalidade
da indenizao em funo da gradao da culpa 2 3 .
Na determinao da culpa, preciso levar em
considerao
circunstncias
especiais.
Assim,
do
anestesista se espera uma vigilncia absoluta durante o

decurso da cirurgia, at a retomada da conscincia do
paciente; do especialista, exige-se mais que do mdico
generalista; do cirurgio esttico, rigoroso cumprimento do
dever de informao e cuidado na execuo do trabalho,
que muitos consideram uma obrigao de resultado.
Constituindo-se
em
obrigao
de
meio,
descumprimento do dever contratual deve ser provado

mediante a demonstrao de que o mdico agiu com
imprudncia, negligncia ou impercia, assim como est
previsto no artigo 1.545 do Cdigo Civil (Os mdicos,
cirurgies,
farmacuticos,
parteiras
dentistas
so
obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudncia,

negligncia ou impercia, em atos profi ssionais, resultar
morte, inabilitao de servir, ou ferimento). A Lei n.
8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), no seu artigo
14, 4. o , manteve a regra de que a responsabilidade
pessoal dos profi ssionais liberais ser apurada mediante a
verifi cao da culpa. Esse mesmo nus que existe na
relao contratual, tratando-se de obrigao de meio,
tambm
existe
na
responsabilidade
extracontratual,
22
PENNEAU, J. La responsabilit mdicale. Paris: Sirey, 1977, p. 50-51.
23
CAHALI, Yussef Said. Dano e indenizao. So Paulo: RT, p. 124.
15
cabendo igualmente ao lesado a prova dos pressupostos

enumerados no artigo 159 do Cdigo Civil, que tambm se
refere culpa nas suas modalidades de imprudncia,
negligncia e impercia.
No se admite a culpa virtual, princpio segundo o
qual, diante de certas circunstncias, estabelece-se, no
que o demandado tenha cometido tal culpa, mas que no
possa seno t-la cometido 2 4 .
So considerveis as difi culdades para a produo
da prova da culpa. Em primeiro lugar, porque os fatos se
desenrolam normalmente em ambientes reservados, seja
no consultrio ou na sala cirrgica; o paciente, alm das
difi culdades em que se encontra pelas condies prprias
da doena, um leigo, que pouco ou nada entende dos
procedimentos a que submetido, sem conhecimentos
para avaliar causa e efeito, nem sequer compreendendo o
signifi cado dos termos tcnicos; a percia imprescindvel,
na maioria das vezes, e sempre efetuada por quem
colega do imputado causador do dano, o que difi culta e, na
maioria das vezes, impede a iseno e a imparcialidade.
preciso
super-las,
porm,
com
determinao,
especialmente quando atuar o corporativismo.

O juiz deve socorrer-se de todos os meios vlidos
de
prova:
testemunhas,
registros
sobre
paciente
existentes no consultrio ou no hospital, laudos fornecidos

e, principalmente, percias. Uma das formas de fazer a
prova dos fatos a exibio do pronturio, que todo
mdico deve elaborar (art. 69, Cdigo de tica), e a cujo
24
PENNEAU, J. La responsabilit mdicale, p. 80.
16
acesso o paciente tem direito (art. 70). Em juzo, cabe o

pedido de exibio; a recusa permitir ao juiz admitir como
verdadeiros os fatos que se pretendia provar, se no
houver a exibio ou se a recusa for considerada ilegtima
(art. 355 e 359, CPC).
Esse
dever
lateral
de
documentao,
mesmo
depois de esgotada a relao mdico-paciente, Figueiredo

Dias e Jorge Monteiro consideram derivado do princpio da
boa-f:
A boa-f exige que o mdico ou a instituio
mdica
que
contractum
contratou
fi nitum,
com
ponha
doente,
sua
mesmo
post
disposio
documentao necessria para permitir averiguar se lhe

foram prestados os melhores cuidados 25 .
Na Argentina, predomina hoje o entendimento de
que, em determinadas circunstncias, se produz uma
transferncia da carga probatria ao profi ssional, em razo
de encontrar-se em melhores condies de cumprir tal
dever 26 .
princpio
da
carga
probatria
dinmica,
baseado no fato de que, tendo as partes o dever de agir

com
boa-f
de
levar
ao
juiz
maior
nmero
de
informaes de fato para a melhor soluo da causa, cada

uma delas est obrigada a concorrer com os elementos de
prova a seu alcance. Nas relaes mdico-paciente,
normalmente o mdico quem dispe de maior nmero e de
melhores dados sobre o fato, da o seu dever processual de
lev-los ao processo, fazendo a prova da correo do seu
25
Responsabilidade mdica em Portugal. Revista Forense 289/53.
26
ANDORNO, Luis. La responsabilidad civil medica. Ajuris v. 59, p. 224.
17
comportamento. Tocando ao mdico o nus de provar que

agiu sem culpa, no se lhe atribui a produo de prova
negativa, apenas se exige dele a demonstrao de como
fez o diagnstico, de haver empregado conhecimentos e
tcnicas
aceitveis,
medicao
haver
adequada,
correspondia
em
ministrado
haver
forma
efetuado
adequada,
ou
a
indicado
operao
haver
que
controlado
devidamente o paciente, etc. 27 .

No Brasil, prevalece a orientao de que incumbe
ao autor o nus de provar a culpa do profi ssional mdico
nas relaes contratuais e delituais de natureza privada. s
vezes, at, com rigor exagerado (ApCiv. 589.04565-7, TJRS;
ApCiv. 589.06471-6, TJRS; ApCiv. 5.90038154, TJRS).
Mas o nus probatrio do credor dos servios
mdicos,
isto
do
paciente,
de
demonstrar
descumprimento do contrato pelo devedor e prestador dos

servios
mdicos,
limita-se
ao
dever
de
provar
objetivamente que no lhe foram prestados os melhores

cuidados possveis, nisto consistindo o incumprimento do
contrato. Dir-se- que isto o mais difcil de conseguir. E .
Mas em todo o caso, diferente ter de provar a verifi cao
de um erro de tcnica profi ssional, com recurso s leis da
arte e da cincia mdica, ou ter de provar que aquele
mdico, naquelas circunstncias, podia e devia ter agido
de maneira diferente. A prova de que estas circunstncias
no
se
verifi caram,
27
estar
mdico
em
melhores
ANDORNO, Luis. La responsabilidad..., p. 233.
18
condies de a fazer. Parece pois justo impor-lhe esse

nus 2 8 .
Quando a obrigao de resultado, cabe ao autor
da ao demonstrar o descumprimento do contrato por
parte do prestador dos servios mdicos, mediante a prova
de que o objetivo proposto no foi alcanado.
Consideram-se
obrigaes
de
resultado
as
de
vacinao, de transfuso de sangue, de exames biolgicos

de
execuo
corrente
simples 29 ,
de
executar
pessoalmente e em hora determinada certo ato mdico

(visitas etc.), a de segurana dos instrumentos que usa na
prtica do ato mdico, etc.
Polmica a defi nio da natureza jurdica da
cirurgia
esttica
ou
corretiva,
quando
paciente
saudvel e pretende apenas melhorar a sua aparncia;

diferente
da
cirurgia
reparadora,
que
corrige
leses
congnitas ou adquiridas 3 0 .
A orientao hoje vigente na Frana, na doutrina e
na jurisprudncia, inclina-se por admitir que a obrigao a
que est submetido o cirurgio plstico no diferente
daquela dos demais cirurgies, pois corre os mesmos riscos
e depende da mesma lea. Seria, portanto, como a dos
mdicos
em
28
geral,
uma
obrigao
de
meios.
Figueiredo Dias, Jorge; MONTEIRO, Jorge Sinde. Responsabilidade mdica em Portugal. Revista
Forense v. 289, p. 53.

29
PENNEAU, J. La reforme..., p. 528.
30
CHAVES, Antnio. Responsabilidade civil das clnicas, hospitais e mdicos. Revista Jurdica v.
159, p. 118.
19
particularidade residiria no recrudescimento dos deveres

de
informao,
consentimento,
qual
deve
claramente
ser
exaustiva,
manifestado,
de
esclarecido,
determinado 3 1 . Duas decises da Corte de Lyon e da Corte

de Cassao, de 1981, comentadas por Georges Durry 3 2 ,
reafi rmam que se trata de uma obrigao de meios, porque
em toda operao existe uma lea ligada reao do
organismo, e acentuam a existncia de um dever particular
de informao. Mais recentemente, em 21.02.1991, a Corte
de Versalhes, reconhecendo a existncia de uma obrigao
de meios, condenou o cirurgio plstico que no comparou
convenientemente
os
riscos
os
benefcios
de
uma
operao considerada prematura, deixando de fornecer a

exata informao de todos os riscos 3 3 .
O eminente Professor Luis Andorno, aps ter sido
defensor da idia oposta, no ltimo curso ministrado em
Porto Alegre, assim se expressou:
Se bem tenhamos participado durante algum
tempo deste critrio de situar a cirurgia plstica no campo
das
obrigaes
de
resultado,
um
exame
meditado
profundo da questo nos levou concluso de que resulta

mais adequado no fazer distines a respeito, colocando
tambm o campo da cirurgia esttica no mbito das
obrigaes de meios, isto , no campo das obrigaes
gerais de prudncia e diligncia. assim porquanto, como
bem assinala o brilhante jurista e catedrtico francs e
31
PENNEAU, J. La responsabilit..., p. 35.
32
Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1982, p. 153.
33
Recueil Dalloz, Sirey, 1993, p. 29.
20
estimado amigo, Prof. Franois Chabas, de acordo com as

concluses
da
cincia
mdica
comportamento
da
importncia
cirurgia
na
pele
dos
ltimos
humana,
plstica,
de
tempos,
fundamental
imprevisvel
em
numerosos casos. Ademais, agrega dito jurista, toda a

interveno sobre o corpo humano sempre aleatria 34 .
No Brasil, porm, a maioria da doutrina e da
jurisprudncia defende a tese de que se trata de uma
obrigao de resultado. Assim os ensinamentos de Aguiar
Dias e Caio Mrio 3 5 , para citar apenas dois dos nossos mais
ilustres juristas.
O acerto est, no entanto, com os que atribuem
ao cirurgio esttico uma obrigao de meios. Embora se
diga que os cirurgies plsticos prometam corrigir, - sem o
que ningum se submeteria, sendo so, a uma interveno
cirrgica, - assumindo a obrigao de alcanar o resultado
prometido, a verdade que a lea est presente em toda
interveno cirrgica, e imprevisveis so as reaes de
cada
organismo
agresso
do
ato
cirrgico.
Pode
acontecer que algum cirurgio plstico ou muitos deles

assegurem a obteno de um certo resultado, mas isso no
defi ne a natureza da obrigao, no altera a sua categoria
jurdica, que continua sendo sempre a obrigao de prestar
um servio que traz consigo o risco. bem verdade que se
pode examinar com maior rigor o elemento culpa, pois
mais facilmente se constata a imprudncia na conduta do
34
La responsabilidad civil mdica. Ajuris v. 59, p. 224.
35
COAD, v. I, p. 15; COAD, v. II, p. 10, e os julgados dos Tribunais (ApCiv. 163.049-1, 6. a CC
TJSP; ApCiv. 90.850, TACiv/RJ; Emb. Infr. 41/90, TJRJ; ApCiv. 338/93, 5. a CC TJRJ; REsp. 10.536/RJ, 3.a Turma
do STJ.
21
cirurgio que se aventura prtica da cirurgia esttica que

tinha chances reais, tanto que ocorrente, de fracasso. A
falta de uma informao precisa sobre o risco e a noobteno
de
consentimento
plenamente
esclarecido
conduziro eventualmente responsabilidade do cirurgio,

mas por descumprimento culposo da obrigao de meios.
Na cirurgia esttica, o dano pode consistir em no
alcanar
resultado
embelezador
pretendido,
com
frustrao da expectativa, ou em agravar os defeitos,

piorando as condies do paciente. As duas situaes
devem ser resolvidas luz dos princpios que regem a
obrigao de meios, mas no segundo fi ca mais visvel a
imprudncia ou a impercia do mdico que provoca a
deformidade. O insucesso da operao, nesse ltimo caso,
caracteriza indcio srio da culpa do profi ssional, a quem
incumbe a contraprova de atuao correta.
6. Medicina Coletiva
No desempenho de sua funo, o mdico contata
muitas pessoas e entidades, com as quais mantm relaes
jurdicas de diversas espcies. Assim, entre o mdico e o
hospital, o mdico e o seu pessoal auxiliar, o cirurgio e o
anestesista, as relaes entre os integrantes da equipe ou
do grupo, do generalista com o especialista, a situao
especial dos hospitais pblicos, dos mdicos credenciados
pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), os
convnios de sade, etc., todas so situaes relevantes,
algumas vezes complexas, que exigem ao menos uma
breve referncia.
22
Em primeiro lugar, preciso distinguir entre (1) o

ato mdico propriamente dito, que somente pode ser
realizado por mdico (diagnstico, indicao teraputica,
cirurgia, prognstico), e pelo qual ele responde, (2) e os
atos realizados por pessoal auxiliar mediante a sua direta
superviso, ou por pessoal qualifi cado que segue suas
instrues, pelos quais tambm responde, (3) dos atos
derivados
do
contrato
de
hospedagem,
ligados
administrao hospitalar, como o dever de guarda do

doente, e (4) dos atos de tratamento, realizados em
hospital
ou
em
administrao
farmcia,
de
remdio
de
que
errado,
so
exemplos
injeo
mal
feita,
compressas excessivamente quentes etc., pelos quais o

mdico no responde.
O hospital uma universalidade de fato, formado
por um conjunto de instalaes, aparelhos e instrumentos
mdicos e cirrgicos destinados ao tratamento da sade,
vinculado a uma pessoa jurdica, sua mantenedora, mas
que no realiza ato mdico. Sobre ele no incide o disposto
no artigo 1.545 do Cdigo Civil, sendo-lhe aplicveis os
princpios comuns da responsabilidade civil 36 . Quando se
fala aqui em hospital, a referncia pessoa jurdica que o
mantm. O hospital fi rma com o paciente internado um
contrato
hospitalar,
consistente
em
alimentao)
(medicamentos,
assumindo
fornecer
em
obrigao
hospedagem
prestar
instalaes,
servios
instrumentos,
de
meios,
(alojamento,
paramdicos
pessoal
de
enfermaria, etc.); se dispuser de um corpo de mdicos,

36
FRANCISCO, Caramuru Afonso. Responsabilidade civil de hospitais, clnicas e pronto-socorros.

In: Responsabilidade civil mdica, odontolgica e hospitalar. So Paulo: Saraiva, p. 177 et. seq.
23
seus empregados, tambm poder assumir a obrigao de

prestar servios mdicos propriamente ditos. Pelos atos
culposos de mdicos que sejam seus empregados, ou de
seu pessoal auxiliar, responde o hospital como comitente,
na forma do artigo 1.521, III, do Cdigo Civil: So tambm
responsveis pela reparao civil: (...) III o patro, amo
ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos,
no exerccio do trabalho que lhes competir, ou por ocasio
dele.
A regra da responsabilidade do comitente sofre
restries quanto a certas profi sses, como a dos mdicos
e dos advogados, pois no se admite uma subordinao
para com os clientes nos termos indicados 37 . Mas isso no
que concerne s relaes entre o cliente e o mdico,
conforme
esclarece
em
nota
emitente
professor
portugus, citando Ruy de Alarcao, porque se admite a

relao de comisso de mdico a mdico, e, digo eu, de
hospital para mdico.
O
hospital
responde
pelos
atos
mdicos
dos
profi ssionais que o administram (diretores, supervisores

etc.) e dos mdicos que sejam seus empregados. No
responde
quando
mdico
simplesmente
utiliza
as
instalaes do hospital para internao e tratamento dos

seus pacientes. Em relao aos mdicos que integram o
quadro clnico da instituio, no sendo assalariados,
preciso distinguir: se o paciente procurou o hospital e ali
foi atendido por integrante do corpo clnico, ainda que no
empregado,
37
responde
hospital
pelo
ato
culposo
do
ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. Direito das Obrigaes. Coimbra: Coimbra Editora, p. 405.
24
mdico, em solidariedade com este; se o doente procura o

mdico e este o encaminha baixa no hospital, o contrato
com o mdico, e o hospital no responde pela culpa
deste,
embora
do
seu
quadro,
mas
apenas
pela
prestao dos servios hospitalares que lhe so afetos. A

responsabilidade pela ao do integrante do corpo clnico,
na situao primeiramente referida, explica-se porque a
responsabilidade por ato de outro, prevista no artigo 1.521,
III, do Cdigo Civil ( responsvel o patro, amo ou
comitente, por seus empregados, serviais e prepostos),
abrange tambm aquelas situaes em que no existe uma
relao de emprego, bastando que a pessoa jurdica utilize
servios de outra atravs de uma relao que gere o
estado de subordinao 3 8 . o caso do hospital, que, para
seu funcionamento, necessita do servio do mdico, o qual,
por sua vez, fi ca subordinado, como membro do corpo
clnico, aos regulamentos da instituio.
O hospital responde pelo dano produzido pelas
coisas (instrumentos, aparelhos) utilizadas na prestao
dos seus servios:
Ao dono da coisa incumbe, ocorrido o dano,
suportar
os
encargos
dele
decorrentes,
restituindo
ofendido ao statu quo ideal, por meio da reparao. Essa

presuno no irrefragvel. Mas ao dono da coisa cabe
provar que, no seu caso, ela no tem cabimento 3 9 .
Tambm responde pelos atos do seu pessoal, com
presuno de culpa: presumida a culpa do patro ou
38
GOMES, Orlando. Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 362.
39
AGUIAR DIAS, J. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, n. 165.
25
comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto

(Smula 341 do Supremo Tribunal Federal). Isso, contudo,
no dispensa que se prove a culpa do servidor na prtica
do
ato
danoso.
Isto
hospital
no
responde
objetivamente, mesmo depois da vigncia do Cdigo de

Defesa do Consumidor, quando se trata de indenizar dano
produzido por mdico integrante de seus quadros (AgIn.
179.184-1 5. a CCTJSP), pois preciso provar a culpa
deste, para somente depois se ter como presumida a culpa
do hospital.
O no-atendimento do doente pelo hospital pode
expressar-se
atravs
de
simples
recusa
ou
pelo
encaminhamento a outro hospital (hospital de referncia).

No primeiro caso, a falta de assistncia por defeito da
organizao,
no
mantendo
planto
ou
os
servios
necessrios para atender a uma emergncia previsvel,

fator determinante da responsabilidade do hospital. No
segundo caso, a remessa justifi cada do doente a um
hospital
de
referncia
no
constitui
motivo
para
atribuio da responsabilidade:
Em
tese,
reencaminhamento
de
mdico
paciente
por
que
falta
ordenar
de
leito
o
ou
condies de atendimento age com diligncia e no deve

ser considerado culpado. Da mesma forma, o hospital no
pode ser obrigado a se preparar para todos os casos de
emergncia, sendo certo que todos so aparelhados com
unidades de pronto-socorro, o que elide a culpa e, mais,
inviabiliza a tcnica da presuno da culpa, que seria uma
26
eterna
responsabilizao.
Ademais,
no
atividade
hospitalar responsvel por todos os infortnios da vida 4 0 .

A
jurisprudncia
registra
os
casos
de
responsabilidade do hospital por falta de planto (8. a

CCTJRJ,
1981,
RT
556/190),
por
efetuar
diagnstico
inadequado (6. a CCTJSP, 1981, RT 549/72) e por demorar no

atendimento cirrgico que se fazia necessrio (TJSC, Ap.
19.672, 1986).
Quando se aborda este tema, no possvel
esquecer a situao dramtica em que se encontra a rede
hospitalar do pas, bem descrita na reportagem de Elio
Gaspari, na revista Veja de 18.08.1993, A insuportvel
leveza
da
morte,
cujas
defi cincias
constantemente
constrangem os mdicos a decidir sobre quem tem direito

ao nico aparelho, escassa medicao, ao uso da sala
cirrgica. A Constituio de 1988 instituiu o Sistema nico
de Sade (SUS), garantindo atendimento a todos. Com isso
igualou,
perante
servio
pblico
da
sade,
desempregado e o que passa suas frias na Europa, fato

que foi recentemente objeto da crtica do Ministro da Sade
(Folha de S. Paulo, edio de 03.03.1995), pois cria uma
situao insustentvel, no dispondo o Estado de recursos
para atender a essa demanda. Em parte, porque no
destina sade pblica recursos sufi cientes (4% do PIB,
enquanto nos EUA de 12%); em parte, porque no h
mdicos em nmero sufi ciente (150 mil mdicos para uma
populao de 150 milhes; em Portugal, 23 mil mdicos,
para uma populao de 10 milhes); fi nalmente, porque o
40
FRANCISCO, Caramuru Afonso. Responsabilidade civil dos hospitais, clnicas e prontossocorros. In: Responsabilidade civil mdica..., p. 177-198.
27
Estado tem de atender de graa quem pode pagar, e fi ca

sem recursos para tratar do necessitado.
O
mdico
pode
se
reunir
colegas
para
exerccio da profi sso.

A situao mais comum se d com a formao de
uma equipe cirrgica, pela qual responde o chefe da
equipe,
tanto
pelos
atos
dos
outros
mdicos,
seus
assistentes, como pelos servios auxiliares de enfermagem

(salvo
quando
estes
constituem
atos
de
enfermagem
banais e comuns, pelos quais responde o hospital).

O anestesista ocupa hoje uma posio especial,
em razo da autonomia que alcanou a especialidade: em
relao
este,
tem
sido
aplicada
noo
de
ato
destacvel, prpria do Direito Administrativo (ac. da 2. a

CCTJ. RS, Rel. Antonio Augusto Ufl acker, Revista Jurdica
75/237), a fi m de determinar a sua responsabilidade, e no
necessariamente a do cirurgio. Uma vez demonstrada a
causalidade
exclusiva
do
ato
anestsico,
sem
concorrncia do cirurgio, isto , sem que este pratique

atos ou expea ordens contrrias ao recomendado pelo
anestesista, no h razo para a imputao do cirurgio;
porm, se foi ele quem escolheu o anestesista, poder
responder pela culpa in eligendo. Integrando o anestesista
o quadro mdico do hospital, sem possibilidade de escolha
pelo paciente, mesmo assim, normalmente surge uma
relao contratual entre o anestesista e o paciente, que
por ele previamente examinado e dele recebe cuidados
28
prvios 41 , razo pela qual respondem tanto o hospital

quanto o anestesista, solidariamente.
Os erros do anestesista podem ser de diagnstico
(avaliar mal o risco anestsico, a resistncia do paciente),
teraputico (medicao pr-anestsica inefi caz, omisses
durante a aplicao) e de tcnica (uso de substncia
inadequada, oxigenao insufi ciente etc.). Sustenta-se que
ele assume uma obrigao de resultado, desde que tenha
tido
oportunidade
de
avaliar
paciente
antes
da
interveno e concludo pela existncia de condies para

a anestesia, assumindo a obrigao de anestesi-lo e de
recuper-lo 42 . Parece, todavia, que a lea a que esto
submetidos o anestesista e seu paciente no diferente
das demais situaes enfrentadas pela medicina, razo
pela qual no deixa de ser uma obrigao de meios, ainda
que se imponha ao profi ssional alguns cuidados especiais
na preparao do paciente, na escolha do anestsico, etc.
Dele se exige acompanhamento permanente, no podendo
se
afastar
da
cabeceira
do
paciente
durante
ato
cirrgico, at a sua recuperao.

A formao de um grupo de mdicos pode se dar
quando os associados tm todos igual habilitao para a
prestao
de
iguais
servios
ao
doente,
revezando-se
indistintamente no atendimento, ou quando so reservadas

reas de especializao para cada um. Em ambas as
situaes,
diversos
profi ssionais
prestam
servios
ao
mesmo paciente. A doutrina se inclina por admitir, em

41
PENNEAU, J. La responsabilit mdicale, p. 293.
42
SANTANA, Guilherme Chaves. Responsabilidade civil dos mdicos anestesistas. In:

Responsabilidade civil mdica, odontolgica e hospitalar, p. 133 et. seq.
29
respeito ao princpio da independncia do mdico (um

direito
do
doente),
que
responsabilidade
individualizada, cada um respondendo pelos seus atos 4 3 .

Estabelecendo-se, porm, entre eles, uma relao
de subordinao (de fato ou regulamentar), possvel
aplicar a regra da responsabilidade transubjetiva do artigo
1.521, III, do Cdigo Civil, sendo necessrio para isso,
inicialmente, defi nir o mbito da deciso de cada um: se o
subordinado
apenas
cumpriu
ordens,
responde
superior; se teve condies para concorrer na deciso,

ambos respondem solidariamente. Pelos atos do estagirio,
que desenvolve atividade de aprendizado sob a direta
superviso do orientador, no responde seno este.
Nas relaes entre o generalista e o especialista:
a)
responde
generalista
que
deixa
de
chamar
um
especialista, quando as condies o recomendavam e havia

essa
possibilidade 4 4 ;
b)
generalista
que
cumpre
as
recomendaes do especialista, contratado pelo paciente,

no responde pelas conseqncias da advindas, atribuveis
ao especialista; c) se optar, porm, por outra indicao
teraputica, responde o generalista pelos danos.
O
mdico
que
estiver
eventualmente
impossilibitado de prestar pessoalmente os servios ao seu

cliente poder providenciar a sua substituio. Nesse caso,
adverte a Professora Vera Fradera, quando o substitudo
dirige a ao do substituto, responde o primeiro, como
preponente;
se
no,
responsabilidade
43
CHAMMARD, G.; MONZEIN, P. Op.cit., p. 168 et. seq.
44
AGUIAR DIAS, J. Responsabilidade dos mdicos. COAD, p. 10.
apenas
do
30
substituto, de natureza extracontratual, pois entre este e o

paciente no se estabeleceu nenhum vnculo 45 . Diferente
a situao do mdico que, podendo recusar seus servios
(artigos 35 e 58 do Cdigo de tica), simplesmente indica
outro profi ssional, por cujos atos no se responsabiliza.
O mdico que solicita exame que no seja comum
e de rotina deve avisar o paciente dos riscos a que estar
sujeito,
respondendo
pela
sua
omisso.
Essa
responsabilidade no elimina a do mdico incumbido de

realizar o exame, pois este, mais do que ningum, sabe ou
deve saber da perigosidade dos aparelhos, substncias e
tcnicas que utiliza, incumbindo-lhe no apenas zelar pela
segurana do paciente, como o dever de especialmente
inform-lo dos riscos. Inaceitvel, pois, a afi rmativa de que
o mdico executor de aortografi a no responde por culpa
se deixa de avisar o paciente dos riscos do exame
obrigao que incumbe ao mdico clnico, solicitante do
exame (4. a CCTJRS, RJTJRS 68/340).
Pela utilizao de instrumentos perigosos que
causem danos aos seus pacientes, responde o mdico 4 6 ,
tenha sido ele mesmo quem manipulou o instrumento ou o
aparelho, tenha sido um no-mdico, seu empregado 47 .
H uma tendncia, legtima, de fazer pesar sobre
o profi ssional uma obrigao de resultado a partir do
momento em que a prestao de ordem material. E a
novidade
reside
precisamente
no
fato
de
que
45
A responsabilidade civil dos mdicos. Ajuris v. 55, p. 117.
46
ANDORNO, Luis. La responsabilidad civil medica. Ajuris v. 59, p. 230.
47
AMBIALET, Janine. Responsabilit du fait d'autrui en droit medical. Paris: LDGJ, 1965, p. 129.
31
responsabilidade
de
pleno
direito,
aqui,
se
aplica
prestao mesma do mdico 48 .

A responsabilidade do mdico, relativamente s
coisas e instrumentos que utiliza, decorre do princpio
geral
da
responsabilidade
do
dono
ou
detentor,
anteriormente citado, quando se tratou do hospital. Se o

defeito
de
fabricao,
responde
fabricante,
independentemente da prova de culpa (art. 12 do Cdigo

de Defesa do Consumidor).
At aqui tratamos da Medicina privada, prestada
por hospitais e clnicas particulares, exercida por mdicos
profi ssionais liberais.
7. A Assistncia e os Hospitais Pblicos
Os
Municpios,
hospitais
suas
pblicos,
empresas
da
Unio,
pblicas,
Estados,
autarquias
fundaes, esto submetidos a um tratamento jurdico

diverso, deslocadas suas relaes para o mbito do Direito
Pblico,
especifi camente
do
Direito
Administrativo,
no
captulo que versa sobre a responsabilidade das pessoas de

direito pblico pelos danos que seus servidores, nessa
qualidade, causem a terceiros. Dispe o artigo 37, 6. o , da
Constituio da Repblica:
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de
direito
privado
respondero
pelos
prestadoras
danos
que
de
servios
seus
pblicos
agentes,
nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de

regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
48
HUET, Jrme. Rev. Trim. de Droit Civil, 1986, p. 763.
32
Adotou-se
princpio
da
responsabilidade
objetiva, cabendo ao Estado o dever de indenizar sempre

que demonstrada a existncia do fato, praticado pelo
agente do servio pblico que, nessa qualidade, causar o
dano ( a responsabilidade pelo fato do servio), eximindose a Administrao, total ou parcialmente, se provar a
fora maior, o fato necessrio ou inevitvel da natureza, ou
a culpa exclusiva ou concorrente da vtima.
O
dissdio
prevalncia
da
administrativo
que
teoria
no
lavrou
do
tem
risco
maior
na
doutrina
integral
ou
sobre
do
relevncia,
pois
risco
os
defensores de ambas as correntes aceitam a possibilidade

de excluso ou atenuao da responsabilidade do Estado
sempre
que
estranhos
concorrente
provada
ao
da
Estado,
atuao
como
vtima 4 9 .
Apenas
de
culpa
fatores
causais
exclusiva
corrente
ou
minoritria
apregoa que o Estado responde sempre, ainda quando a

vtima seja culpada pelo evento. O STF tem reiteradamente
acolhido a teoria do risco administrativo 50 .
Essa responsabilizao do Estado pelo fato do
servio, porm, no pode ser submetida a um regime
nico. Assim, quando se trata de omisso do Estado em
evitar um resultado que deveria impedir, em razo da sua
posio de garantidor do bem (p. ex.: danos decorrentes de
inundao), a sua responsabilidade somente se estabelece
49
FALCO, Alcino Pinto. Responsabilidade patrimonial das pessoas jurdicas de direito pblico.
RDA v. 11, p. 45; CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do estado. So Paulo: RT, 1982, p. 30 et. seq;
ARAJO, Edmir Netto de. Responsabilidade do estado por ato jurisdicional. So Paulo: RT, 1981, p. 42.
50
Ac. de 24.02.1987, no AI 113.722-3, 1. a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, na Lex JSTF,
103/25. No mesmo sentido: RTJ 55/50. Ver: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 1989, p.
549 et. seq; VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Responsabilidade civil do estado. Revista de Informao
Legislativa, n. 96, p. 233. AGUIAR JR., Ruy Rosado de. A responsabilidade civil do estado pelo exerccio da
atividade jurisdicional no Brasil. Ajuris 59/5, nota 16.
33
uma vez demonstrada a culpa do servio; igualmente, a

responsabilizao do Estado pelos atos do juiz pressupe o
funcionamento
anormal
da
Justia 51 .
Pe-se,
ento,
questo sobre a atuao dos servios pblicos de sade,

prestadores de servios mdico-hospitalares.
Canotilho classifi ca a responsabilidade por fato da
funo administrativa em (a) responsabilidade por atos
administrativos lcitos, em que h a imposio de um
sacrifcio inexigvel, e (b) responsabilidade por risco, que
pode derivar de danos resultantes de trabalhos pblicos,
de atividades excepcionalmente perigosas, de vacinaes
obrigatrias, da ao de presos foragidos ou alienados, do
funcionamento
administrativa,
de
mquinas
do
risco
empregadas
social,
na
de
atividade
necessidade
administrativa e de calamidades nacionais 5 2 .

A responsabilizao do Estado pelo risco decorre
do prprio fato do desempenho da atividade perigosa que o
Estado
exerce
para
realizao
dos
seus
fi ns,
na
consecuo do bem comum, cujos danos no podem ser

transferidos ao indivduo. Contudo, quando a atividade
exercida para benefcio do cidado, que recebe do servio
pblico o tratamento para a sua doena, de se perguntar
se o Estado tambm a responde objetivamente por todo o
dano
sofrido
pelo
paciente,
independentemente
da
regularidade do servio prestado. Tratando da situao de

quem solicita o servio de vacinao, asseverou Canotilho:
51
Aguiar Jr. Ruy Rosado. Op. cit.
52
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. O problema da responsabilidade do estado por atos lcitos.
Coimbra: Almedina, p. 231 et. seq.
34
Nesta hiptese, poderia dizer-se que quem aceita

uma atividade perigosa no seu exclusivo interesse dever
suportar o risco correspondente... (...) (mas) ser sempre
de pr a questo da omisso de um dever de cuidado por
parte dos servios de sade na hiptese que estamos
analisando. Aceitar-se-ia, pois, a demonstrao de uma
atividade faltosa dos servios competentes 5 3 .
Pode ser indenizado o dano produzido pela morte
de um paciente internado em hospital pblico, para o qual
a cincia recomendava a realizao de cirurgia, efetuada
com todos os cuidados e de acordo com as prescries
mdicas, mas que mesmo assim se revelou inexitosa,
causando a morte? Melhor incluir tal hiptese no mbito
restrito da responsabilidade pela culpa do servio, pois no
parece razovel impor ao Estado o dever de indenizar dano
produzido por preposto de servio pblico cuja ao, sem
nenhuma
falha,
tenha
sido
praticada
para
benefi ciar
diretamente o usurio. Por isso, e para no fugir do

sistema, assim como institudo no texto constitucional,
devemos refl uir para o exame do requisito da causa do
dano. Na hiptese em que h o resultado danoso, apesar
dos esforos do servio pblico para o tratamento do
doente, elimina-se a responsabilidade do Estado sempre
que a administrao pblica demonstrar o procedimento
regular dos seus servios, atribuda a causa do resultado
danoso a fato da natureza. Ao tratar da excluso da
responsabilidade do Estado, leciona o Professor Yussef
Cahali, partidrio da responsabilidade objetiva do Estado
pela teoria do risco:
53
Op. cit., p. 252, nota 47.
35
segunda
regra
pode
ser
estabelecida
reconhecendo-se a nenhuma responsabilidade ressarcitria

se o dano sofrido pelo particular tem a sua causa no fato
de fora maior, conseqncia de eventos inevitveis da
natureza: a excluso de responsabilidade da Administrao
decorre
da
no-identifi cao
causalidade
entre
evento
de
nenhum
danoso
nexo
atividade
de
ou
omisso do Poder Pblico 5 4 .

Assim, o Estado se exonera do dever de indenizar
por
danos
decorrentes
do
exerccio
de
sua
atividade
mdico-hospitalar sempre que demonstrar que o mdico a

seu servio no lhes deu causa, mas que esta adveio das
condies prprias do paciente.
A jurisprudncia se divide quanto natureza da
responsabilidade do Estado por atos danosos praticados
nos hospitais pblicos por seus servidores, sejam mdicos,
enfermeiros ou serviais, mas a maioria pende para a
responsabilidade
objetiva.
Acrdo
de
16.09.1986,
do
antigo Tribunal Federal de Recursos, est assim ementado:

Realizada a cirurgia, com tcnica adequada, no
se atribuindo negligncia, imprudncia ou impercia do
cirurgio,
acidente
comprometimento
do
imprevisvel
nervo
citico,
de
com
que
resulta
seqela
de
reduo de movimentos do joelho e paralisao do p, no

h
como
responsabilizar
civilmente,
por
indenizao
correspondente, o cirurgio que recomendou o tratamento

e o executou. A responsabilidade da entidade empregadora
do encarregado do tratamento , contudo, fundada no art.
54
Op. cit., p. 373.
36
107 da Constituio (de 1967), que adota o princpio da

responsabilidade objetiva, pelo risco administrativo, em
que
indagao
de
culpa
pertinente
apenas
para
possibilitar regresso ou para elidir o dever de indenizar,

quando, no primeiro caso, haja culpa do preposto e, no
segundo, a culpa pelo evento seja exclusivamente da
vtima
(ApCiv.
80.336,
1. a
Turma).
Outro
no
mesmo
sentido:
Responsabilidade civil. Menor hospitalizado s
custas
sob
Causalidade
responsabilidade
inafastvel
entre
do
dano
INAMPS
(...)
sem
ato,
concorrncia qualquer da menor ou de seus genitores.

Aplicao da teoria do risco administrativo, inserta no
artigo 107, da Constituio Federal (de 1967) (ac. de
25.06.1985, Revista do TFR 124/163).
Igual orientao foi reafi rmada na ApCiv. 35.424SP, em que a 4. a Turma do TFR considerou aplicvel o
princpio da responsabilidade objetiva do Estado para a
indenizao de dano provocado pelos servios do INPS. O
Tribunal Regional Federal da 1. a Regio (Braslia) possui
diversos julgados admitindo a responsabilidade objetiva
dos hospitais mantidos pelo INAMPS (ApCv. 89.01.221268MG,
de
17.09.1990;
ApCv.
89.01.226480-AM,
de
12.09.1990: As pessoas jurdicas respondem pelos danos

que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros
(art.
27,
6. o ,
CF),
sendo
de
natureza
objetiva
responsabilidade, somente elidvel por prova exclusiva da

parte contrria; ApCv. 92.01.32316-6-MG, de 03.03.1993).
37
J o Tribunal de Justia de So Paulo, na ApCv.

76.340-1,
Cmara
Civil,
de
23.04.1987,
considerou
indispensvel a prova da falta annima do servio.

A melhor soluo est no meio: no se atribui ao
Estado a responsabilidade pelo dano sofrido por paciente
que recorre aos servios pblicos de sade, ainda quando
provada a regularidade do atendimento dispensado, nem
se exige da vtima a prova da culpa do servio: em
princpio, o Estado responde pelos danos sofridos em
conseqncia do funcionamento anormal de seus servios
de sade, exonerando-se dessa responsabilidade mediante
a prova da regularidade do atendimento mdico-hospitalar
prestado, decorrendo o resultado de fato inevitvel da
natureza.
O mdico servidor pblico, pelos atos praticados
nessa condio, pode determinar a responsabilidade da
entidade
pblica
regressivamente
que
perante
est
o
vinculado.
ente
pblico
Ele
responde
condenado
indenizar o dano, se demonstrada a sua culpa, pois a falta

pode ser annima, atribuvel ao servio, sem possibilidade
de individualizao do agente. A responsabilidade direta e
primria do Estado; a do mdico, como a de todo servidor
pblico,
deveria
ser
apenas
indireta,
recompondo
prejuzo sofrido pelo Estado, desde que provada a sua

culpa.
Supremo
Tribunal
Federal,
no
entanto,
interpretando a Constituio anterior, que nesse ponto no

foi substancialmente modifi cada, tem reiteradas decises
sobre
admissibilidade
de
ajuizamento
de
ao
diretamente contra o servidor, em litisconsrcio facultativo

38
com o Estado, desde que o autor se proponha a provar,

relativamente ao servidor, ter agido ele com culpa ( RTJ
115/1383, 106/1182; 96/237).
A responsabilidade que surge para o Poder Pblico
de natureza extracontratual, submetida s regras do
Direito Administrativo, pois na relao entre paciente e
hospital, de contrato no se trata.
Figueiredo Dias e
Monteiro sustentam que, embora entre o doente e o

mdico que o assiste, por dever de ofcio, em hospital
pblico,
no
haja
contrato,
deve
ser
reconhecida
existncia de uma relao contratual de fato entre o

paciente
organizao
hospitalar,
pois
doente
internado no um estranho 5 5 . Ocorre que os deveres de

cuidado e de proteo que resultam do comportamento
social tpico da internao derivam do princpio da boa-f,
e o seu descumprimento pode ser examinado, no Direito
brasileiro, luz do artigo 159, que fi xa o dever de
indenizar os danos decorrentes de atos praticados com
negligncia, imprudncia ou impercia (ilcito absoluto).
O Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS)
pode prestar servios hospitalares atravs de seus prprios
hospitais,
ou
credenciados.
entidades
Fazendo
conveniadas,
ele
convnio
por
com
mdicos
hospitais
particulares, dele a obrigao de fi scalizar a prestao

desses servios, e dele, portanto, a responsabilidade pelos
danos causados em pacientes, seus segurados. Foi isso o
que decidiu o Tribunal de Alada de Minas Gerais no AI
135.591-7, de 24.11.1992:
55
Responsabilidade mdica em Portugal. Revista forense v. 289, p. 64.
39
Ao exame do contrato de fl s. dessume-se que a

agravada obrigada a oferecer internao e tratamento a
todas as pessoas que o INAMPS (Instituto Nacional de
Assistncia
Mdica,
depois
substitudo
pelo
INSS)
lhe
enviar (clusula primeira), como tambm o aludido rgo

pblico tem o direito de fi scalizar os servios mdicohospitalares
prestados
pela
agravada...
Defl ui
dessa
circunstncia que o referido rgo pblico responsvel

pelo
tratamento
mdico-hospitalar
dado
aos
seus
benefi cirios, inclusive pelos danos advindos a eles na

realizao do aludido tratamento (...) O INAMPS obrigado
a responder pelos danos causados a terceiros, no exerccio
da sua funo, consoante os precisos termos do 6. o do
artigo 37 da Constituio Federal.
Tambm pelos atos dos mdicos credenciados tem
sido reconhecida a responsabilidade do Instituto (TRF da
1. a Regio, ApCv. 89.01.221268; TFR 1. a Regio, ApCiv.
89.01.226.480; TRF da 3. a Regio, ApCiv. 90.03.12035-8, de
16.12.1991). Respondem os mdicos, diretamente, provada
a sua culpa, e o Instituto, solidariamente.
8. As Entidades Privadas de Seguro e de Assistncia
Mdica
A previdncia privada assume a cada dia maior
importncia no pas. As difi culdades encontradas pela
Previdncia Social para atuao efi caz no mbito da sade
tm
levado
grande
nmero
de
pessoas
proteo
complementar na rea da previdncia privada, que hoje j

atinge 35 milhes de pessoas, das quais 28 milhes so
40
ligadas
empresas.
Apesar
do
custo
(U$
35,00
por
pessoa), tende a se expandir.

A entidade privada de assistncia sade, que
associa interessados atravs de planos de sade e mantm
hospitais ou credencia outros para a prestao dos servios
a que est obrigada, tem ela responsabilidade solidria
pela reparao dos danos decorrentes de servios mdicos
ou hospitalares credenciados. A 2. a Cmara Cvel do TJSP,
sendo relator o Desembargador Walter Moraes, nos Emb.
Infr. n. 106.119-1, assim decidiu:
Empresa de assistncia mdica. Leso corporal
provocada
por
mdico
credenciado.
Responsabilidade
solidria da selecionadora pelos atos ilcitos do selecionado

(...) Embargante: Golden Cross Assistncia Internacional de
Sade. Igualmente, o TJRJ, no AI 1.475/92, por sua 2. a
Cmara Cvel, admitiu que se h solidariedade da empresa
de assistncia mdica, do mdico por ela credenciado e do
hospital, na reparao dos danos, contra qualquer deles
pode dirigir-se o pedido. Tambm em ao de indenizao
promovida contra a clnica mdica e a empresa de sade
Blue Life fi cou reconhecido:
A co-r tambm responsvel solidariamente em
decorrncia do contrato de assistncia mdica havido com
a autora. Tendo aquela credenciado o ru para a prestao
dos servios mdicos, assumiu a responsabilidade para a
sua perfeita execuo (voto vencido proferido na Ap.Civ
140.190-1, de 06.12.1990, depois acolhido nos embargos
infringentes julgados em 06.08.1992).
41
Na
ApCiv.
165.656-2,
TJMG
reconheceu
responsabilidade solidria da Golden Cross com o mdico

por ela contratado (ac. de 14.12.1993).
Diferentemente ocorre com os planos de sade
que do liberdade para a escolha de mdicos e hospitais, e
com
os
seguros-sade,
despesas
efetuadas
respondem
pelos
que
pelo
erros
apenas
paciente,
dos
reembolsam
e
por
profi ssionais
isso
as
no
livremente
selecionados e contratados pelo seu segurado.

As instituies privadas utilizam-se de contratos
de
adeso,
cujas
clasulas
muitas
vezes
no
se
harmonizam com o princpio da boa-f objetiva e com as

regras
do
Cdigo
de
Defesa
do
Consumidor.
Convm
examinar, embora sucintamente, alguns exemplos desse

confl ito, que tende a se ampliar na medida em que se
estende
campo
da
previdncia
privada,
utilizando
informao jurisprudencial coletada no Estado de So Paulo

pelo Dr. Aristbulo de Oliveira Freitas:
a)
excluso
de
No
se
admitiu
pagamento
de
como
seguro
vlida
de
clusula
de
reembolso
de
despesa com internao hospitalar, porque, apesar da

internao, no houve a cirurgia (3 CCTJRS, 30/9/92,
Ap.Civ. 592070528).
b) A limitao do nmero de dias de internao
no foi aceita pela 15. a CCTJSP na Ap.Civ. 222.217-2/7, em
acrdo de 22.02.1994, porque a norma contratual h de
ser sopesada ante a realidade da situao individual, sob
pena de chegar-se ao absurdo de impor ao prprio paciente
42
que limite a extenso do seu mal ou que estabelea o

prazo da sua internao, tarefa que na realidade est afeta
ao mdico acompanhante. No caso presente, tem-se que o
paciente esteve internado por seis dias, alm dos trinta
dias, vindo o bito.
c)
Julgou-se
inadmissvel
exigncia
de
apresentao de guia de internao, subscrita por mdico

credenciado,
at
24
horas
depois
da
internao
de
urgncia determinada por mdico no credenciado:

Se o paciente atendido por mdico particular e
nessa situao internado, mais do que evidente que
nenhum outro mdico credenciado interferir ou assinar
requisio de guia, criando-se um impasse que, como bem
salientou o julgado, viola a essncia do contrato (ac. da
14 a CCTJSP, na Ap.Civ. 222589-2/3, de 08.03.1994).
d)
Os contratos de seguro
ou
de assistncia
excluem, de modo geral, a cobertura para o tratamento dos

pacientes
afetados
pelo
vrus
da
Aids.
Resoluo
1401/93, do Conselho Federal de Medicina, condenou essa

prtica, mas nos Tribunais as decises so divergentes. A
5. a CCTJRS considerou que a mera excluso de tratamento
de molstia infecto-contagiosa de notifi cao compulsria
no clusula abusiva (MS 594012130, de 14.04.1994),
invocando outra deciso no mesmo sentido, da 4. a CCTJRJ,
na Ap.Civ. 6.217/93, e o contedo da Circular 10/93, da
Superintendncia
de
Seguros
Privados
(Susep),
rgo
federal encarregado da fi scalizao das companhias de

seguros, vedando a incluso, nos seguros de assistncia
43
mdica ou hospitalar, de coberturas no particularizadas

na aplice. J a 14. a CCTJSP, em mandado de segurana
impetrado para garantir a continuidade da assistncia,
afi rmou,
com
melhor
determinados
razo,
tratamentos
que
como
supresso
aquele
de
aqui
contemplado confi gura em princpio uma clusula abusiva

nos termos do artigo 51, I, 1. o , da Lei 8.079 (de
11.09.1990, Cdigo de Defesa do Consumidor) (MS 2244302/3, de 03.05.1994). A 18. a CCTJSP considerou que, j
estando
sendo
prestada
assistncia,
ela
deve,
de
qualquer modo, continuar, na medida em que a suspenso

de tratamento mdico do paciente aidtico, como notrio,
implica abreviao da morte, reservado seguradora o
direito de, na ao principal, uma vez acolhida a sua tese
de excluso, cobrar as despesas efetuadas (MS 231992-2,
de 29.03.1994).
e)
Quando
segurado
procurou
hospital
conveniado com o plano de sade (Blue Life), considerouse abusiva a clusula que condicionava a cobertura ao
atendimento por mdico credenciado:
A clusula VI, inc. 8, do mesmo plano de sade,
exclui da obrigatoriedade do ressarcimento, tratamento e
exame de qualquer espcie por mdicos no credenciados,
mas, como se pode concluir, trata-se de verdadeiro artifcio
malicioso
utilizado
credenciar
pela
determinado
r-apelada,
hospital
porquanto
est
aceitando
ao
o
tratamento por mdicos a este vinculados, e no seria

possvel
ao
autor
fi car
procurando
mdico
que
se
44
dispusesse a atend-lo nesse hospital (Ap.Civ. 2232422/8, 18. a CCTJSP, de 09.05.1994).

f) muito comum clusula abusiva que permite
entidade
de
assistncia
rescindir
unilateralmente
contrato, utilizada quando o paciente avana na idade ou

comea a apresentar doenas. A 19 CCTJSP, na ApCiv.
292337-2/6, considerou invlida a clusula que permitia
companhia
Amil
extino
unilateral
do
contrato
de
cobertura de servios mdicos, ainda durante o perodo de

carncia (25.10.1993). J a extino do contrato por falta
de pagamento das prestaes somente pode ocorrer aps
constitudo o devedor em mora, j que no se cuida na
espcie de mora ex re, pois as clusulas contratuais devem
ser interpretadas em favor do consumidor (ac. da 18. a
CCTJSP, ApCiv. 233323-2/6, de 09.05.1994). Nesse mesmo
acrdo, foi excluda a clusula que estabelecia carncia
por dias de atraso no pagamento das prestaes.
A defesa judicial dos associados de instituio
privada de seguro ou assistncia mdico-hospitalar pode
ser individual ou coletiva (art. 80, CDC). A defesa coletiva
(art. 81) ser exercida quando se tratar de interesses ou
direitos
difusos
(os
transindividuais,
indivisveis,
de
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de

fato),
de
interesses
ou
direitos
coletivos
(os
transindividuais, indivisveis, de grupo, categoria ou classe

de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por
uma relao jurdica base) e de interesses ou direitos
individuais
homogneos
(os
decorrentes
de
origem
comum). So legitimados, concorrentemente, o Ministrio

45
Pblico, a Unio, Estados e Municpios, as entidades da

administrao pblica destinadas especifi camente defesa
desses interesses e direitos e as associaes constitudas
h pelo menos um ano, que tenham por fi m a sua defesa
(art.
82).
Os
interesses
e direitos dos associados de
companhia de seguro ou assistncia mdica podem ser

classifi cados no grupo dos interesses ou direitos coletivos,
cabendo a ao coletiva quando se cuida, genericamente,
da eliminao de uma clusula abusiva usada em contrato
de massa, ou da reduo dos reajustes de prestaes,
estando legitimada para promover a ao a associao
privada constituda para a defesa do consumidor. No Brasil,
a mais ativa e respeitada entidade desse gnero o IDEC
Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, com sede em
So
Paulo,
de
signifi cativa
atuao
na
rea,
cuja
legitimidade ativa tem sido reconhecida para promover

aes civis pblicas sobre a validade de clusulas e
prticas
nesse
mbito
(Emb.
Infr.
180713-8-01,
de
20.12.1993).
9. Dano
Pressuposto da responsabilidade o dano (toda
ofensa a bens ou interesses alheios protegidos pela ordem
jurdica), que pode ser patrimonial, de natureza material ou
econmica,
refl etindo-se
no
patrimnio
do
lesado,
ou
extrapatrimonial, relativo a valores de ordem espiritual 5 6 . O

mesmo fato pode gerar as duas responsabilidades, que so
cumulveis.
56
ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. Direito das obrigaes, p. 389.
46
A
variada
ofensa
natureza,
incapacidades
pessoa
(a)
orgnicas
pode
trazer
provocando
ou
prejuzos
morte,
funcionais;
(b)
de
doenas,
gerando
conseqncias de ordem psquica, sexual ou social; (c)

frustrando o projeto de vida da vtima. Tais danos podem
afetar, conforme sua natureza, tanto o paciente como os
seus familiares.
Na verifi cao da existncia do dano, atende-se
ao estado anterior do paciente, quando j apresentar
defi cincias, s quais se acrescenta o fato da interveno
mdica, de tal modo que o dano agora produzido seja
especialmente mais grave em razo da defi cincia anterior,
como ocorre com quem j no tinha o par do rgo duplo e
perde o segundo, ou portava uma defi cincia cardaca,
aumentada com o fato superveniente. O dano pelo qual
responde o mdico o decorrente diretamente da sua
ao, agravado pelas condies pessoais do paciente, pois
este resultado mais grave estava na linha da causalidade
posta pela ao do mdico.
Para a sua avaliao, deve ser considerada a
melhoria do estado do paciente, favorecido pela atuao
mdica. Fica excluda a alterao que se constituir em meio
necessrio para a realizao do ato mdico, como a inciso
cirrgica praticada de acordo com os padres aceitos.
Havendo a interveno de diversos agentes, um
problema
de
causalidade
determinar
que
deve
ser
atribudo a cada um. A 2 CCTJRS julgou improcedente, por

falta de prova, a ao de indenizao promovida por uma
47
paciente
em
quem
foi
encontrado
corpo
estranho
no
abdmen, tendo sido submetida a trs cesarianas, por

mdicos diversos (RJTJRS v. 167, p. 412).
Examina-se, a seguir, algumas situaes em que o
dano excepcionalmente autorizado: aborto, operao
transexual e pesquisa mdica.
9.1. Aborto
O aborto prtica proibida pelo Cdigo Penal
(arts. 124, 125 e 126), somente permitido o praticado por
mdico e se necessrio para salvar a vida da gestante, ou
para interromper gravidez resultante de estupro (art. 128).
O Cdigo de tica Mdica veda o descumprimento da
legislao especfi ca sobre o abortamento (art. 43). Tratase
de
um
fato
social,
mais
do
que
jurdico,
pois
radicalismo da soluo legal leva os interessados para a

clandestinidade, em que o risco fi ca superlativamente
agravado. De acordo com dados estatsticos, no municpio
de So Paulo, para cada 100 mil nascidos vivos, 99,5 a
taxa de morte materna, sendo o aborto responsvel por
10,7% dessas mortes 5 7 . A deciso para o abortamento, nos
casos permitidos no Cdigo Penal, chamados de aborto
necessrio e de honra, reservada ao mdico; quando se
trata de estupro, porm, se no h sentena judicial
autorizando o aborto ou sentena condenatria penal do
autor do fato (o que difi cilmente vai ocorrer, dada a
exigidade do tempo), o mdico deve se resguardar com a
exigncia de apresentao de documento que o convena
57
BACHA, ngela Maria; GRASSIOTTO, Oswaldo. Aspectos ticos das prticas abortivas
clandestinas. Biotica n. 1, v. 2, p. 53-59, 1994.
48
da existncia do estupro. Nos seus Comentrios ao Cdigo

Penal, ensina Nelson Hungria:
Se
existe,
em
andamento,
processo
criminal
contra o estuprador, seria mesmo de bom aviso que fossem

consultados o juiz e o representante do Ministrio Pblico,
cuja
aprovao
no
deveria
ser
recusada,
desde
que
houvessem indcios sufi cientes para a priso preventiva do

acusado. (...) Na prtica, para evitar abusos, o mdico s
deve agir mediante prova concludente do alegado estupro,
salvo se o fato notrio ou se j existe sentena judicial
condenatria do estuprador. Entretanto, se o conhecimento
de alguma circunstncia foi razoavelmente sufi ciente para
justifi car a credulidade do mdico, nenhuma culpa ter
este, no caso de verifi car-se, posteriormente, a inverdade
da alegao. Somente a gestante, em tal caso, responder
criminalmente 5 8 .
Isso se recomenda para evitar a fraude lei ou
uma imputao mais apressada.
A 24 Assemblia Geral da Associao Mdica
Mundial, em Oslo, 1970, adotou uma declarao sobre o
aborto teraputico a respeito do que deve ser observado:
a) a deciso de interromper uma gravidez deve
ser normalmente aprovada por escrito por pelo menos dois
mdicos,
escolhidos
em
razo
de
sua
competncia
profi ssional;
58
Rio de Janeiro, Forense, v. V, p. 313.
49
b) a interveno dever ser praticada por mdico

habilitado,
em
estabelecimentos
credenciados
pelas
autoridades competentes. Ressalva-se, entretanto:

c) se o mdico, em razo de suas convices,
considera-se impedido de aconselhar ou de praticar o
aborto,
ele
pode
se
negar
faz-lo,
assegurando
continuidade dos cuidados por um colega qualifi cado 59 .

H notcias de sentenas autorizando o aborto
fora dos casos permitidos na lei, para interrupo da
gravidez
de
feto
anencfalo 60 ,
que
soluo
de
eqidade.
9.2. Operao Cirrgica Para Mudana de Sexo
O transexualismo capaz de produzir profundo
desequilbrio psquico, que pode conduzir ao suicdio; mas,
como adverte Penneau, h tambm o transexualismo de
perverso 6 1 .
Por
falta
de
uma
soluo
legislativa,
jurisprudncia francesa negava os pedidos de transexuais,

tendo
Corte
Europia
proferido
julgamentos
condenatrios contra a Frana, por desrespeito ao artigo 8 o

da Conveno dos Direitos do Homem, o que levou a Corte
da Cassao, em 1992, a aceitar a mudana de sexo 62 .
A legislao penal brasileira prev como crime de
leso corporal gravssima a ao da qual resulta perda ou
59
DALLARI, Sueli Grandolfi. Aborto, um problema tico da sade pblica. Biotica n. 1, v. 2, p.

37-41, So Paulo, 1994.
60
(BACHA, A. N.; GRASSIOTTO, O. Aspectos ticos... Biotica n. 1, v. 2, p. 55.
61
La responsabilit..., p. 150-151.
62
CHAVES, Antnio. Responsabilidade mdica operaes de mudana de sexo. Revista

Trimestral de Jurisprudncia dos Estados v. 126, p. 33, 1994.
50
inutilizao de membro, sentido ou funo (art. 129, 2. o ,

CP). A jurisprudncia, porm, tem autorizado a operao,
do que bom exemplo acrdo do Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul:
Jurisdio voluntria. Autorizao para operao.
A
pretenso
da
postulante
de obter
autorizao
para
submeter-se a interveno cirrgica com o propsito de

alterao de sexo, com extirpao de glndulas sexuais e
modifi caes genitais, de ser conhecida pelos evidentes
interesses jurdicos em jogo, dados os refl exos no s na
sua vida privada como na vida da sociedade, no podendo
tal fato fi car a critrio exclusivamente das normas ticocientfi cas da medicina.
A outra questo, conseqente operao, a
alterao
do
registro
civil,
que
tambm
tem
sido
autorizada, pois se trata de simples conformidade do

assento nova realidade. As certides fornecidas pelo
Ofcio do Registro Civil no devem fazer referncia ao fato
da operao, para no manter nos documentos a dualidade
que j atormentava o transexual, salvo o caso de certido
requisitada pelo juiz.
9.3. A Pesquisa Mdica
O Tribunal de Nuremberg, diante do horror por que
passavam as vtimas dos campos de concentrao, julgou
conveniente estipular dez regras sobre a experimentao
humana: o sujeito deve ter capacidade de consentir e dar
seu consentimento, livre de qualquer coao e plenamente
esclarecido;
experincia
deve
ser
necessria,
e
51
impossvel
de
realizar-se
de
outro
modo;
deve
ser
precedida de experincias animais e de estudo profundo da

questo;
deve
evitar
todo
sofrimento
dano
no
necessrios; no deve pressupor a morte ou a invalidez do

sujeito; os riscos no devem exceder o real valor da
experincia; deve ser evitado todo o dano eventual; o
experimentador deve ser qualifi cado; o sujeito deve poder
interromper a experincia; o pesquisador deve estar pronto
a interromper a experincia em caso de perigo.
Essas recomendaes, um avano para a poca e
fundadas
basicamente
associao
americana,
nas
j
prescries
sofreram
adotadas
crticas
pelas
pela
suas
insufi cincias 63 .
A matria veio a ser regulada exaustivamente, no
Brasil, no ano de 1988, atravs de dois textos.
O Cdigo de tica Mdica (Resoluo n. 1246/88)
veda ao mdico: participar de qualquer tipo de experincia
no ser humano com fi ns blicos, polticos, raciais ou
endmicos; a pesquisa sem consentimento esclarecido por
escrito; o uso de teraputica no liberada, sem autorizao
dos
rgos
paciente;
competentes
promover
pesquisa
sem
na
consentimento
comunidade
do
sem
conhecimento da coletividade e sem que o objetivo seja a

proteo da sade pblica; obter vantagens pessoais ou
renunciar
sua
independncia
em
relao
aos
fi nanciadores; realizar pesquisa mdica em ser humano

sem aprovao e acompanhamento de comisso isenta;
63
LAGET. Exprimentation et mdecine. In: Le mdecin face aux risques et a la responsabilit.

Paris: Fayard, 1968, p. 301.
52
utilizar-se de voluntrios dependentes ou subordinados ao

pesquisador; realizar pesquisa com suspenso ou no uso
de
teraputica
consagrada,
em
prejuzo
do
paciente;
realizar experincias com novos tratamentos em paciente

incurvel ou terminal sem esperana razovel de utilidade
(artigos 122 a 130).
Em 1988, o Conselho Nacional de Sade editou a
Resoluo n. 1, de 13.06.1988, em que regulou a pesquisa
na rea da sade, dispondo sobre: normas gerais de
pesquisa em sade; aspectos ticos da pesquisa em seres
humanos;
pesquisa
de
novos
recursos
profi lticos
diagnsticos teraputicos e de reabilitao; pesquisa em

menores de idade inferior a 18 anos completos e em
indivduos sem condies de dar conscientemente seu
consentimento em participar; pesquisa em mulheres em
idade frtil, mulheres grvidas; pesquisa em conceptos pesquisa durante o trabalho de parto, no puerprio e na
lactao - pesquisa em bito fetal; pesquisa em rgos,
tecidos e seus derivados, cadveres e parte de seres
humanos;
pesquisa
recursos
novos;
farmacolgica;
pesquisa
pesquisa
com
de
outros
microorganismos
patognicos ou material biolgico que possa cont-los;

pesquisas que impliquem construo e manejo de cidos
nucleicos
recombinantes;
radioativos,
ionizantes
instituies
dispositivos
e
pesquisa
e
geradores
eletromagnticas;
de
sade;
comits
execuo
da
com
istopos
de
radiaes
internos
das
pesquisa
nas
instituies de sade 64 .
64
Sobre o tema, ver CHAVES, Antnio. Pesquisas em seres humanos. Revista de Informao
Legislativa, Senado Federal, n. 108, p. 229, 1990.
53
10. Causalidade
A fi m de que uma modifi cao no mundo exterior
possa ser atribuda a algum, preciso determinar que o
fator causal desse resultado foi posto pelo imputado, em se
tratando de responsabilidade por fato prprio, ou por
pessoa ou coisa pela qual ele responda.
Acontecendo os fatos sempre num contexto de
mltiplos fatores e condies, pois nada se d de forma
isolada,
indispensvel
defi nir
qual
condio
determinante do resultado, a fi m de que este possa ser

imputado ao seu autor. No Direito Penal, em que a matria
extensamente
estudada
em
razo
da
posio
proeminente que o ponto assume na responsabilidade

criminal, vrias teorias surgiram para precisar, dentre
todas as condies, qual a causa do dano. A mais aceita,
inclusive
no
mbito
do
Direito
Civil,
teoria
da
causalidade adequada, segundo a qual o juiz, num juzo de

inferncia estabelecido a partir dos dados experimentais,
determina qual, naquelas circunstncias, era a condio
mais adequada para produzir o resultado. O autor dessa
condio responde pelo resultado danoso.
A
resoluo
do
tema
da
causalidade,
em
se
tratando de responsabilidade mdica, tem sido sempre um

tormento para a doutrina, e tambm para os tribunais, uma
vez que a ao mdica se faz presente em situaes
peculiares, provocando reaes orgnicas e psquicas s
vezes
imprevisveis
e de
conseqncias
srias.
Da a
difi culdade de explicitar qual realmente foi a causa posta

54
pelo galeno. Ainda mais se agrava a questo quando

interferem condies supervenientes, com a participao
de outras pessoas, mdicos ou no; nestes casos, no h a
responsabilidade do que primeiro atuou se o resultado
decorreu de fato novo e alheio, que por si s causou o
resultado.
Para vencer a difi culdade da prova do nexo de
causalidade, a jurisprudncia francesa aceita a teoria da
perda de uma chance. Em um julgamento de 1965, a Corte
de Cassao admitiu a responsabilidade mdica porque o
erro de diagnstico levou a tratamento errado, privando a
vtima de uma chance de cura. Na verdade, de acordo com
essa teoria, o juiz no est seguro de que o evento teria
ocorrido pela ao do mdico, mas a falta facilitou a
supervenincia do resultado. O Professor Franois Chabas
critica a soluo, pela qual se faz a abstrao do lao de
causalidade, presumindo-se a sua existncia, e preconiza o
retorno teoria clssica da culpa com nexo causal. Jean
Penneau tambm a critica, mas Chammard e Monzein
consideram que a atual orientao da Corte francesa,
diante da evoluo atual da Medicina, uma necessria
soluo de eqidade 65 .
11. Concluso Perspectivas Atuais
A mudana do eixo da teoria da responsabilidade
civil passou do autor do ato ilcito para a vtima do dano, o
que aconteceu a partir do trabalho de Boris Starck e hoje
constitui sua mais forte tendncia. A responsabilidade que
65
PENNEAU, J. La responsabilit..., p. 114 et seq.; CHAMMARD, G.; MONZEIN, P. Op. cit., p.
102.
55
mira
vtima
jurdica 6 6 .
nosso
Lambert-Faivre
juzo,
publicou
verdadeiramente
artigo
na
Revue
Trimestrielle de Droit Civil (1987, p. 1), com o sugestivo

ttulo A evoluo da responsabilidade civil de uma dvida
de responsabilidade a um crdito de indenizao, e ali
analisou duas recentes leis francesas (a da circulao de
veculos, de 05.07.1985; e a de indenizao por atos de
terrorismo, de 09.09.1986), em que mostra que o pivot da
responsabilidade
civil,
antes
centrado
no
sujeito
responsvel, hoje est na reparao do dano vtima,

fi cando marginalizada a pessoa do agente.
A par dessa tendncia, ainda existe a inafastvel
realidade
de
reclamaes
ampliao
crescente
administrativas
ou
do
judiciais
nmero
de
fundadas
em
culpa atribuda ao mdica. Seus valores, no Brasil, so

relativamente baixos, mas nos EUA chegam a milhes 67 ,
assim tambm no Canad, onde a empresa seguradora
Loyds
de
Londres
chegou
dizer:
Mudem
responsabilidade civil ou a maneira de indenizar; se no,

nos vamos, porque no rentvel 6 8 .
Os mdicos e juristas que tm estudado o assunto
concluem de uma maneira uniforme pela necessidade da
repartio econmica do risco do exerccio da medicina.
Mlle. Viney j demonstrara sua necessidade, diante das
modernas
caractersticas
da
atividade
tcnica 6 9 .
Professor Andre Tunc, no seu trabalho Lassurance tous

66
ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad civil. Hammurabi, 1992, p. 30.
67
CHAVES, Antnio. Responsabilidade civil das clnicas, hospitais e mdicos. Revista Jurdica v.
38, n 159, pgs. 118-147, Janeiro. 1991.
68
PERRET, Louis. Indenizacin del dao fsico grave. In: Daos. Buenos Aires: Depalma, p. 23.
69
Le dclin de la responsabilit individuelle, LGDJ, 1965.
56
risques
medicauxs 7 0 ,
considera
melhor
substituir
responsabilidade civil individual do mdico pelo seguro.

Guido Alpa responde objeo que se faz instituio do
seguro mdico, que seria um fator de perda da qualidade
da Medicina e do sentido de responsabilidade profi ssional,
lembrando que na Europa as ordens profi ssionais so
favorveis difuso do seguro 71 .
No Brasil, segundo informa Miguel Kfouri Neto 72 ,
os profi ssionais mdicos pouco procuram o seguro de risco,
o
que
se
deve
em
parte
ao
fato
de
muitos
serem
assalariados e, em parte, ao pequeno nmero das aes de

indenizao. No Congresso Nacional tramitam dois projetos
de lei. O de autoria do Senador Nelson Carneiro institui
seguro
obrigatrio
dos
estabelecimentos
que
realizam
cirurgias com anestesia geral; o do Deputado Nelson do

Carmo cria o seguro obrigatrio contra erros mdicos e
infeces hospitalares, que seria contratado pelo prprio
paciente. As solues, como se v, so incompletas.
De
tudo,
porm,
se
conclui
que
futuro
se
encaminha para alguma forma de repartio dos riscos

atravs do seguro, depois de resolvidas as seguintes
questes: a defi nio de profi ssional; a defi nio da
responsabilidade profi ssional; a determinao das tcnicas
70
In: Le mdecin face auxs risques et la responsabilit. Paris: Fayard, 1968, p. 161.
71
Lassurance de responsabilit civile du professionnel en droit italien. Revue Trimestrielle de Droit
Compar 1, p. 117, 1993.

72
A responsabilidade civil do mdico. Revista Jurdica, n 170, pgs. 113/146.
57
de
distribuio
do
risco
profi ssional;
os
limites
do
seguro 7 3 .
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Siglas e abreviaturas
ApCiv. Apelao Cvel
CCTJRJ Cmara Civil do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro
CCTJRS Cmara Civil do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
CCTJSC Cmara Civil do Tribunal de Justia de Santa Catarina
CCTJSP Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo
INAMPS Instituto Nacional de Assistncia Mdica e Previdncia
Social
INPS Instituto Nacional de Previdncia Social
INSS Instituto Nacional de Seguridade Social
MS Mandado de Segurana
REsp. Recurso Especial
RTJ Revista Trimestral de Jurisprudncia (STF)
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
TACiv/RJ Tribunal de Alada Civil do Rio de Janeiro
TFR Tribunal Federal de Recursos
61
TJMG Tribunal de Justia de Minas Gerais

TRF Tribunal Regional Federal.
Autor: Aguiar Jnior, Ruy Rosado de.
Ttulo: Responsabilidade civil do mdico
Em: Direito e medicina: aspectos jurdicos da Medicina, Belo Horizonte : Del Rey, 2000, pp.
133-180.
Em: Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 84, n. 718, pp. 33-53, ago. 1995.
Em: Revista Jurdica, Porto Alegre, v. 45, n. 231, pp. 122-147, jan. 1997.
Em: Universitas/Jus, n. 5, pp. 149-192, jan./jun. 2000.
Notas: Palestra proferida no IV Congresso Internacional de Danos, realizado em Buenos
Aires, em 1995, promovido pela Associacion de Abogados de Buenos Aires.
62

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Responsabilidade civil do mdico

Ruy Rosado de Aguiar Jr.

Responsabilidade Civil 2. Responsabilidade Contratual e

Causalidade - 11. Concluso - Perspectivas Atuais - 12.

intensifi cao do interesse pelo estudo da responsabilidade

participava de um ritual, talvez til, mas dependente

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO

oniscincia, mdico da famlia, amigo e conselheiro, fi gura

oportunidades de ao e, conseqentemente, os riscos. A

expectativas do doente no s por isso se ampliaram: a

REALE, Miguel. Cdigo de tica mdica. RT v. 503, p. 47.

Compar, n. 2, p. 525, 1990.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO

doente, que tambm um segurado, confunde facilmente o

dependem da quebra de uma relao de respeito e afeto

Internacional de Danos, que se realizou em Buenos Aires

pblicos e privados, ao dano, a referidos brevemente o

concluindo com observao sobre as novas tendncias da

CHAMMARD, Georges Boyer; MONZEIN, Paul. La responsabilit mdicale. Paris: Presses

Janeiro: Forense, 1984.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO

1. Pressupostos da Responsabilidade Civil

humana tem como pressupostos a existncia de uma

pressuposto o ato mdico, praticado com violao a um

Responsabilidad civil. Hammurabi, 1992, p. 29.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO

ou extracontratual, que abstrai a existncia de um contrato

atribuem diferentes conseqncias, a distino est sendo

responsabilidade civil no contato social 6 . Caminha-se, pois,

livremente entre paciente e profi ssional, a maioria das

circunstncias da vida colocam frente a frente mdico e

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO

incapaz por idade ou doena mental. Ser igualmente

servidor pblico, que atende em instituio obrigada a

primria de Direito Administrativo ou de Direito Civil entre

modalidades de responsabilidade est na carga da prova

desincumbir desse nus. Na prtica, isso s tem signifi cado

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO

A obrigao de meios quando o profi ssional

acordo com o seu ttulo, com os recursos de que dispe e

comprometer com a obteno de um certo resultado. O

exemplo, transportar uma carga de um lugar a outro, ou

obteno do resultado prometido, pois isso basta para

independentemente das suas razes, cabendo ao devedor

exonerar da responsabilidade. Na obrigao de meios, o

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO

Logo, tanto na responsabilidade delitual como na

responsabilidade civil, decompe as obrigaes implcitas

informao. O mdico deve esclarecer o seu paciente sobre

cuidados com o seu tratamento, aconselhando a ele e a

Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, n. 116.

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade mdica, COAD, v. 2, p. 7.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO

esperana do paciente, para no lev-lo angstia ou ao

compreensivelmente dissimulado; o fatal, revelado com

informao deve ser exaustiva, bem assim quanto ao uso

sufi cientemente esclarecedores para atingir seu fi m, pois

consentimento do paciente para a indicao teraputica e

CHAMMARD, G.; MONZEIN, P. Op. cit., p. 132.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO

A falta de informao, porm, por si s no

assentimento evidente, como no caso do surgimento de

encontrado, essa a providncia recomendada. Chammard e

demanda. Nos Embargos Infringentes n. 208/90, o Tribunal