Universidade de Braslia

Faculdade de Direito
Filosofia do Direito

1 avaliao

Aluna: Eliza Victria Silva Lemos

11/0115635

Braslia
Maio, 2014

Questo 2
O princpio da separao dos poderes muito caro para o constitucionalismo moderno.
Na teoria tradicional, to bem representada por Montesquieu em seu Esprito das Leis, cabe
ao legislativo a funo de legislar, ou seja, editar normas gerais e abstratas. O executivo
exerce os poderes de administrao e concretizao de polticas pblicas. Por ltimo, o
Judicirio responsvel por aplicar a lei ao caso concreto na resoluo de conflitos.
Nesse formato, que chamei de tradicional, o judicirio tem posio secundria, no era
possvel imaginar que este poder seria capaz de se sobrepor aos outros dois, afinal, nesse
momento da histria constitucional, dominado pela ideia do positivismo, o ordenamento
jurdico era composto apenas por regras maneira do tudo ou nada e o juiz era, portanto,
apenas a boca da lei. A atividade jurisdicional era mecnica.
As mudanas comeam a ocorrer quando a estrutura do Estado tambm sofre
transformaes, isto , quando, a partir da Primeira Guerra Mundial, o Direito e o Estado tem
sua rea de atuao ampliada em matrias socialmente importantes. Alm dos direitos de
primeira gerao, liberdade e igualdade (formal), o Estado se torna provedor dos direitos de
segunda gerao, como sade, educao, previdncia e etc. O professor Menellick resume:
O juiz agora no pode ter a sua atividade reduzida a uma mera tarefa mecnica de aplicao
silogstica da lei tomada como premissa maior sob a qual se subsume automaticamente o fato.
[...] Aqui o trabalho do juiz j tem que ser visto como algo mais complexo a garantir as
dinmicas e amplas finalidades sociais que recaem sobre os ombros do Estado.
nesse contexto que, diante da supremacia da Constituio, surge o controle judicial
de constitucionalidade, que para alguns autores resulta hoje na judicializao da poltica e no
ativismo judicial. Esses dois fenmenos so recorrentemente acusados de fragilizar e violar a
separao dos poderes. A questo que se impes sobre a superatividade do Judicirio, que
acaba por conduzir matrias polticas sob o vis judicial, criando uma supremacia do Poder
Judicirio sobre o executivo e o parlamento, este ltimo na viso do crticos, o povo.
O legislativo guiado pelo discurso de justificao, regidos pelas exigncias de
universalidade e abstrao, e os discursos judiciais so regido pelas especificidades do caso
concreto, pois transformam normas gerais em normas individuais e concretas baseadas no
discurso de aplicao, conforme os conceitos de Klaus Gunther. A funo jurisdicional tem a
legitimidade ancorada no devido processo legal, j a legislativa no exerccio de representao
do povo.
O acrdo base da questo admite que reside no legislativo e no executivo a execuo
de polticas pblicas, mas que, com a inteno de no comprometer a eficcia e a integridade
de direitos sociais e culturais expressos na Constituio, o judicirio pode, em bases
excepcionais, determinar a materializao do bem jurdico em questo, no caso o atendimento
em creche e pr-escola.

O princpio da separao dos poderes uma norma geral, abstrata e obrigatria, cuja
legitimidade construda atravs de um discurso de justificao universalizador, que mantidas
condies constantes, dever ser sempre garantido. O STF utiliza o discurso de aplicao para
construir sua posio excepcional, pois a situao ftica especfica que legitima a suposta
violao. Isso significa que no s o aspecto da validade que importa, mas sim todo o
processo argumentativo que vai indicar qual norma aplicvel, qual deve ser modificada e
qual pode ser derrogada.. Assim, a dvida sobre a legitimidade da deciso em comento
resolvida com a anlise das prprias exigncias que a atual estrutura jurdica do Estado impe,
isto , uma atuao cada vez mais positiva. Gnther procura evidenciar que a completa
descrio de uma situao de aplicao pode alterar ou mesmo afastar a aplicao de uma
determinada norma vlida, tida como prima facie aplicvel.
No entanto, quando o judicirio, na ao de tribunais constitucionais, como o STF,
atua atravs de discursos de justificao, entendo existir mais claro conflito com a separao
dos poderes. Isso ocorre, muitas vezes, no controle concentrado de constitucionalidade.
nesse momento que se expressam mais problematicamente os fenmenos da judicializao da
poltica e do ativismo judicial. Isso ocorre quando o judicirio provocado para modificar
alguma deciso poltica, alguma lei ou ato do executivo, por exemplo, em decorrncia de
violao de a direito ou princpio. No cenrio brasileiro, observa-se que a progressiva
limitao do controle difuso, o aumento do controle concentrado e a utilizao de institutos
como a mutao constitucional, aliado a um discurso de justificao, resulta, muitas vezes, em
inovao normativa revestida de interpretao constitucional. Aqui, ressurge o problema da
legitimidade democrtica. O princpio da separao dos poderes essencial garantia das
liberdades individuais e no pode ser suplantado, ainda que por um bom motivo, ou seja, os
fins no justificam os meios, independente do mrito da questo.
Retomando, a deciso em questo que concretiza o direito educao tem ntima
relao com os conceitos de justia de Rawls e Dworkin. Rawls em sua teoria da equidade
tenta decidir sobre um modelo de democracia constitucional que especifique e assegure
direitos e liberdades bsicos dos cidados, ou seja, quais so as formas mais apropriadas para
a realizao do ideal democrtico. A justia como equidade , portanto, uma concepo que
serve de base para um acordo poltico entre pessoas livres e iguais. Para isso, Rawls
desenvolve o vu da ignorncia, ou seja, um instrumento para evitar que os participantes do
acordo (ou do debate dele) saibam sua posio social, assim os interessados so
equitativamente posicionados. Resumindo, a justia como equidade procura identificar o
ncleo de uma interface consensual, isto , as ideias bsicas compartilhadas que, elaboradas
numa concepo poltica de justia revelam-se suficientes para garantir um regime
constitucional justo. Assim, no debate sobre as bases das instituies se discutiria questes
como o papel do STF, a separao dos poderes, o princpio do direito educao, a resoluo
de conflitos de regras e princpios e outras questes fundamentais para o desenvolvimento da
sociedade. A justia seria determinada, assim, atravs desse acordo.
J em Dworkin, na anlise do captulo A justia e o alto custo de sade do livro A
virtude Soberana, trabalha-se a questo do princpio constitucional do direito sade, a

definio, a abrangncia e os limites. Problematiza-se qual o nvel mnimo de assistncia

mdica que a justia exige que at os mais pobres tenham. Trazendo a questo para o caso em
comento, qual seria o nvel mnimo de cobertura educacional?
O direito educao faz parte do conjunto maior dos chamados direitos humanos, isso
significa, como defende Marcelo Neves, que esse direito possui fora simblica, ou seja,
capacidade de deslocar o sentido para outras esferas de significao. A dimenso simblica
ajuda na superao de situaes concretas de negao de direitos, ao mesmo tempo em que
serve para a manuteno da ineficcia deles. um conceito ambivalente.
Na teoria de Rawls, o debate sobre as instituies e modelo de democracia resolveria
essa questo. No entanto, na realidade, aqueles pressupostos procedimentais que a teoria
como equidade requer no chegam perto de ser executveis. O vu da ignorncia
impossvel, no h como se despir de toda bagagem cultural, social e poltica. J Dworkin,
concentra sua avaliao no princpio da prudncia. A justia na sua concepo ideal e
metafsica perfeita e universal, mas completamente fora dos limites da atuao estatal.
Primeiro, Dworkin reconhece os limites que a prpria justia numa viso mais ampla impe.
O Estado no atual paradigma constitucional exerce funo de concretizador de uma ampla
gama de direitos e garantias, atuando de forma positiva no custeio de sade, educao,
segurana e etc. No entanto, existem limites para os gastos do Estado na manuteno de todas
essas reas.
No texto mencionado, existe o debate sobre os tratamentos caros para pacientes
inconscientes, dementes ou portadores de doenas terminais, na perspectiva de conflito entre
o princpio do direito vida e os demais outros que seriam afetados pela absolutizao do
primeiro. justo algum morrer por que no tem dinheiro para o tratamento e o estado no
considera tal ateno como necessria ou apropriada? justo retirar dinheiro das verbas da
educao para realizar um procedimento de alto custo num paciente com chances nfimas de
recuperao? O princpio da prudncia indica que as pessoas estariam dispostas a abrir mo
de tratamentos heroicos em troca de benefcios mais certos como educao, moradia e
segurana econmica.
Assim, trazendo essa ideia para o caso em anlise, afora a questo de quem deve decidir
(separao dos poderes), a deciso em si deve pesar os bens jurdicos afetados pela deciso. O
dinheiro do estado escasso. No Brasil, em diversas decises que levam a tona essa questo,
aplica-se a teoria da reserva do possvel e do mnimo existencial, ambas bastante relacionadas
com o princpio da prudncia mencionado por Dworkin.

Questo 3
O Estado na viso tradicional formado pela difundida trade poder soberano, povo e
territrio. No so recentes as tentativas de explicar como esses elementos surgiram e se
uniram para formar essa entidade to importante para a organizao humana. O homem um
animal social, resumiu Aristteles para mostrar este aspecto agregativo que fez com que desde
o princpio o homem percebesse que o agir coletivo gerava benefcios. Assim, surgiram a
famlia, as tribos, aldeias, cls, reinos, imprios e pases. Sob estes aspectos foi construdo o
constitucionalismo tradicional, ao contemporneo so adicionados outros fatores que
modificam a relao estado e indivduo, provocando certa diluio desse vnculo e do prprio
conceito de soberania.
Dallari explica a soberania como o poder de decidir em ltima instncia, sobre a
atributividade das normas, vale dizer, sobre a eficcia do direito. No plano interno, o
federalismo, a tripartio dos poderes, o Terceiro Setor e o respeito aos direitos individuais,
limitaram o poder do Estado, e por conseguinte, a soberania. Sob a perspectiva externa,
o surgimento das organizaes internacionais, a globalizao, os direitos humanos, a criao
dos blocos econmicos e dos organismos supranacionais criam obstculo para independncia
(expresso em nvel exterior da soberania). 1
Diante dessa diluio e da relativizao do poder do Estado soberano, torna-se
essencial a revalorizao do vis democrtico. Se Estados, grandes e poderosos, esto
perdendo espao, preocupante se mostra a posio dos indivduos. Wolfgang Streeck conclui
que os Estados mais poderosos da histria as democracias ocidentais tornaram-se
agncias coletoras de dbito a servio de uma oligarquia global de investidores. o que se
d com a determinao da justia americana de que a argentina realize os pagamentos aos
fundos abutres.
HaukeBrunkhorst sintetiza sabiamente: o direito transnacional realizou uma mutao
para um tipo de direito que no pode mais ser relacionado ao poder legislativo, isto , num
espao onde no h mais discusso, mas sim instituies e tecnocracia. Ele completa
afirmando que a degola do legislador abriu o caminho revolucionrio para a globalizao
neoliberal do capital que est alm do controle do Estado. O referido autor afirma que a
grande transformao dos ltimos trinta anos a transformao de uma ordem de mercados
enraizados em e controlados por Estados para uma ordem de Estados enraizados em e
controlados por mercados.
Os conceitos de mindset gerencial e o mindset kantiano so conceitos que ajudam a
entender e ao mesmo tempo problematizar essa questo. Entendo o mindset, da juno das
palavras inglesas mind (mente) e set (configurao), como modelo de formatao jurdica e
poltica de determinada ordem social. O mindsetgerencialista reduz a poltica tecnocracia,
de modo que este arranjo possibilita que as elites ignorem e manipulem a opinio pblica e o
direito.
1

Ver mais em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10149

O poder pblico do povo e dos rgos representativos perdem valor real e so

substitudos por redes de governo informal, este o conceito de Mllers. No mesmo sentido,
esta perspectiva retira o controle legislativo democrtico e coloca os juzes como depositrios
da boa governana. Trata-se de promover os juzes a guardies funcionais de um direito
meramente regulatrio. Assim, alertam Amstutz e Karavas que a decapitao do legislador o
verdadeiro final da Revoluo Francesa e da era poltica kantiana. a verdadeira
contrarrevoluo. Tcnica e instituies substituem a discusso e colocam em risco a
democracia.
Nesse sentido, Ingeborg Maus entende que a eliminao de discusses no processo de
construo poltica do consenso, para privilegiar a estabilidade, alcanada por meio da
centralizao da conscincia social na Justia. Consequentemente, da noo de justia
deriva o poder do judicirio, no sentido proposto pelo mindsetgerencialista.
O judicirio concebido como a terceira parte, aquela imparcial capaz de resolver os
conflitos que as relaes sociais produzem. A esse rgo, procura-se associar os conceitos de
tcnica, justeza, legitimidade, obrigatoriedade, neutralidade, mediao para afastar qualquer
possibilidade ou indcio de influncia externa na determinao do que certo. Negar a
interferncia da conjuntura, da vontade poltica e de tantos outros fatores externos a suprema
e clara letra da lei, um caminho que escurece os caminhos da justia e impossibilita a
estrada da discusso. Essa negao se d em favor de uma estabilidade estrutural, mas sufoca
a democracia. Afirma Maus que a justia aparece ento como uma instituio que, sob a
perspectiva de um terceiro neutro, auxilia as partes envolvidas em conflitos de interesses e
situaes concretas, por meio de uma deciso objetiva, imparcial e, portanto, justa.
A sociedade sem discusso torna-se infantilizada, ou seja, para Maus o Judicirio
funciona como o pai de toda a comunidade. Essa figura paterna ento responsvel por
prover a justia, cuidar da moral e resolver os conflitos existentes. A populao venera a
justia, pois est instituio estaria revestida por uma moralidade superior, aquela
caracterstica da autoridade dos pais.
Maus explica que quando a Justia decide questes morais polmicas a partir de
pontos de vista morais, ela pratica "desqualificao" da base social, isto tambm
enfraquecimento do mindset kantiano. No caso brasileiro, uma deciso do STF, por onze
ministros, mesmo que unanimemente, sempre pode suscitar debate sobre legitimidade,
principalmente quando no exerccio de sua funo de rgo contramajoritrio. No se trata da
justia, analisada sob a perspectiva do mrito da deciso, mas de um problema de falta de
autenticidade democrtica, que se torna mais problemtico quando esta corte supe-se
revestida de tecnicidade para afastar o poltico de suas decises, ou seja, quando ela no
aceita a influncia de poderes e interesses, ela exclui o pluralismo e rejeita a discusso. Ao
assumir essa atitude, as chances da deciso resultar em de uma anlise equivocada so muito
altas, alm de ser perigosamente antidemocrtica. Todo esse sistema tem uma racionalidade
limitada e pode ser utilizado para privilgio de determinados interesses, o caso em questo.

Quanto a esses aspectos, ChantalMouffe tem interessantes contribuies. A autora

entende que o poder, o poltico, no pode ser suprimido. o que prope, por exemplo,
Rawls com o seu vu da ignorncia e Habermas com o discurso ideal. As duas formas
no reconhecem o inerente e inescapvel antagonismo que decorre do pluralismo de valores.
Mouffe reconhece essa caracterstica e quer desenvolver formas mais democrticas de
expresso do poder.
Para ela, preciso reconhecer o pluralismo de valores. preciso abrir o debate. O
carter democrtico de uma sociedade s pode ser dado na hiptese em que nenhum ator
social limitado possa atribuir-se a representao da totalidade ou pretenda ter controle
absoluto sobre a sua fundao. Nesse ponto, observa-se a relao com a tese do judicirio
como alterego da sociedade mencionada por Maus.
O caso concreto um exemplo da utilizao da racionalidade e instrumentalidade das
instituies para privilegiar certos interesses. D pra inferir que Chantal no busca eliminar
essa prtica, o lobby, isto , extinguir mecanismos de influncia e presso, mas sim a
multiplicao de instituies, discursos, formas de vida que fomentem a identificao com
valores democrticos. Assim, abrir caminho para o dissenso e promover as instituies em
que possa ser manifestado vital para uma democracia pluralista, ao mesmo tempo que devese abandonar a prpria ideia segundo a qual poderia haver um tempo em que pudesse deixar
de ser necessrio, pois que a sociedade seria a tal ponto bem-ordenada. Esse ponto no existe,
essa estabilidade no possvel, e isso no ruim. A sociedade dinmica, ento deve ser
baseada em instituies que tambm sejam.

Referncias Bibliogrficas

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