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10 Anos do Cdigo Civil - Aplicao, Acertos, Desacertos e Novos Rumos Volume I

FUNDAMENTOS DO NOVO
CDIGO CIVIL
ELIZABETH MARIA SAAD
INTRODUO
Decorridos dez anos da vigncia do novo Cdigo Civil, a reflexo
sobre as modificaes por ele trazidas, sua repercusso na esfera jurdica,
sua aplicabilidade e dvidas geradas foram temas deste seminrio.
O novo Cdigo, que no teve um nico idealizador, como o de
1916, foi resultado do trabalho de uma comisso de juristas, nomeada
pelo governo, sendo a parte geral redigida pelo Ministro Moreira Alves, a
parte do Direito de Empresa coube ao prof. Sylvio Marcondes, a parte das
obrigaes ao prof. Arruda Alvim, a parte do Direito das Coisas ao desembargador aposentado do RJ Dr. Ebert Chamorim, a parte de Direito de
Famlia ao gacho Clvis Couto e Silva e a parte do Direito da Sucesses
ao pernambucano Torquato de Castro.
Apesar de feita a inmeras mos, no perdeu o sentido ou a unidade
filosfico-doutrinria, posto que o prof. Miguel Reale conseguiu unificar os estilos e doutrinas e a linguagem dando ao Cdigo a sua indispensvel unidade.
O prof. Miguel Reale resume o novo Cdigo em trs palavras mgicas: efetividade ou operabilidade, socialidade e eticidade, sendo essas
as vertentes que a comisso trilhou para fazer o projeto, conforme palestra
proferida na EMERJ por ocasio do ciclo de debates sobre o novo Cdigo,
com artigo Viso Geral do Novo Cdigo Civil, publicado na Revista da
EMERJ on-line, Edio especial parte 1, pginas 38-44.

Juza de Direito da 5 Vara Criminal de Itabora.

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So essas as diretrizes traadas pelo diploma de 2002, que abordaremos neste trabalho.

EFETIVIDADE OU OPERABILIDADE
A efetividade no novo Cdigo Civil surgiu a partir da ideia da Comisso de estabelecer solues normativas que permitem que o magistrado
efetive a aplicao da justia, concretizando-a em razo da criao de tcnica das clusulas abertas, aumentando-se extraordinariamente a discricionariedade dos juzes, libertando-os para que possam adotar as medidas
necessrias para realizar o direito.
Segundo o prof. Miguel Reale, a respeito da efetividade:
So previstas, em suma, as hipteses, por assim dizer, de indeterminao do preceito, cuja aplicao in concreto caber
ao juiz decidir, em cada caso ocorrente, luz das circunstncias
correntes,tal como se d, por exemplo,quando for indeterminado o prazo de durao do contrato de agncia, e uma das partes
decidir resolv-lo mediante aviso prvio de noventa dias, fixando tempo de durao incompatvel com a natureza e o vulto
do investimento exigido do contratante, cabendo ao juiz decidir
sobre sua razoabilidade e o valor devido, em havendo divergncia entre as partes, consoante dispe o Art. 720 e seu pargrafo
nico. Somente assim se realiza o direito em sua concretude,
sendo oportuno lembrar que a teoria do Direito concreto, e no
puramente abstrato, encontra apoio de jurisconsultos do porte
de Engisch, Betti, Larenz. Esse e muitos outros, implicando
maior participao decisria conferida aos magistrados.
Como se v, o que se objetiva alcanar o Direito em sua
concreo, ou seja,em razo dos elementos de fato e de valor
que devem ser sempre levados em conta na enunciao
e na aplicao da norma. Nessa ordem de ideias, merece
meno o 1 do Art. 1.240, o qual estatui que, no caso de
usucapio de terreno urbano:

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O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos

ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do
estado civil.
Atende-se, assim, existncia da unio estvel,considerada
nova entidade familiar.
Observo, finalmente, que a Comisso optou por uma linguagem, precisa e atual, menos apegada a modelos clssicos
superados, mas fiel aos valores de correo e de beleza que
distinguem o Cdigo Civil vigente. (Revista da EMERJ
on-line, Edio especial parte 1, pginas 38-44.)
Optou-se assim em lanar mo, sempre que necessrio, de clusulas gerais, como acontece nos casos em que se exige conceito indeterminado como probidade, boa-f ou correo por parte do titular
do direito, ou quando impossvel determinar com preciso o alcance
da regra jurdica.
Como exemplo, temos a hiptese do Art. 575, pargrafo nico Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo, poder o juiz reduzilo, mas tendo sempre em conta o seu carter de penalidade; na hiptese
de fixao de aluguel manifestamente excessivo, arbitrado pelo locador e
a ser pago pelo locatrio, podendo o juiz, a seu critrio, reduzi-lo aps
verificar ser o aluguel manifestamente excessivo, hiptese de indeterminao do preceito, cuja aplicao in concreto caber ao juiz decidir
em cada caso concreto.
D-se ao julgador, com a tcnica dos princpios indefinidos, maior
liberdade de atuao, transformando-o em verdadeiro equilibrador das relaes jurdicas, para alm da tipicidade estrita, pois, em vrios dispositivos
do novo Cdigo, h previso para que o juiz adote as medidas necessrias a
fazer cessar a violao do direito adequadas ao caso concreto. Impe-se assim ao Magistrado o nus de julgar, e julgar de forma justa, e no apenas
dentro da letra da lei, mas com sensibilidade social e conscincia.

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Permite-se assim que a jurisprudncia aos poucos defina esses conceitos indefinidos, permitindo a formao do que se chama jurisprudncia principiolgica, terminando ao longo dos anos com a consolidao
dessa jurisprudncia.
Havia e ainda h evidentes crticas a essa nova tcnica de clusulas
abertas, de maior discricionariedade dos juzes, com temor de que tal discricionariedade confunda-se com arbitrariedade.
Tais crticas e temores iniciais no se mantiveram, posto que a tcnica
de clusulas abertas no permite ao Magistrado criar lei nova, mas apenas
que extraia do preceito interpretao que lhe permita aplicar a norma ao caso
concreto com maior liberdade, dando-lhe efetividade a fim de alcanar justia social, havendo inmeros mecanismos, de controle em nosso ordenamento para evitar eventuais abusos ou arbitrariedades disposio das partes.

SOCIALIDADE
Segundo o coordenador do Cdigo Civil de 2002, prof. Miguel Reale:
constante o objetivo do novo Cdigo no sentido de superar o
manifesto carter individualista da lei vigente, feita para um Pas ainda
eminentemente agrcola, com cerca de 80% da populao no campo.
Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma proporo
de 80%, o que representa uma alterao de 180 graus na mentalidade
reinante, inclusive em razo dos meios de comunicao, como o rdio
e a televiso. Da o predomnio do social sobre o individual. (Revista da
EMERJ on-line, Edio especial parte 1, pginas 38-44.)
V-se ento a mudana de paradigma : de normas baseadas no Estado Liberal, vigentes poca da elaborao do cdigo de Clvis Bevilcqua, posto que sua elaborao se deu ainda no sculo XIX, apesar de vigir
apenas no sculo XX, em que se valorizava o individualismo, os contratos
indissolveis, obrigatrios e a propriedade privada, passou-se a exigir compromisso com a sociedade, com a funo social dos contratos, da proprie-

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dade e com a dignidade da pessoa humana, tudo j em consonncia com

a Constituio Federal de 88, que busca tambm que o estado promova o
bem-estar social.
V-se portanto uma socializao do direito privado, at ento impregnado por aquelas ideias individualistas que caracterizaram o Sculo XIX.
Nos contratos, h mudanas notveis como as do artigo 421, que
prev que a autonomia e a liberdade de contratar ser exercida nos limites
da funo social dos contratos.
Art. 421 A liberdade de contratar ser exercida em razo e
nos limites da funo social do contrato.
Ou seja, h agora uma transformao socializante do Direito, tanto
na parte de contratos como na propriedade.
Trata-se de norma com clusula aberta, meta-jurdica, pois no h
definio do que seja a funo social do contrato, mas, ainda assim, a norma
determina que a funo social dos contratos uma clausula implcita em
todo e qualquer contrato. Sua funo social passa a ser um dever jurdico das
partes, e o Judicirio poder ser compelido por uma das partes a mergulhar
no contrato para verificar se ele est cumprindo uma funo social.
Na propriedade privada, um dos basties do Cdigo Bevilcqua, h
avanos expressivos com a propriedade, mais do que nunca vinculada
sua funo social.
H uma evidente valorizao da posse, como instrumento de justia
social, posto que permite que a propriedade cumpra sua funo social.
Foi a posse um dos exemplos dados sobre socialidade pelo prof
Miguel Reale:
No caso de posse, superando as disposies at agora universalmente seguidas, que distinguem apenas entre a posse de
boa e a de m-f, o Cdigo leva em conta a natureza social da
posse da coisa para reduzir o prazo de usucapio, o que constitui
novidade relevante na tela do Direito Civil.

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Assim que, conforme o Art. 1.238, fixado o prazo de 15 anos

para a aquisio da propriedade imvel, independentemente de
ttulo e boa-f, sendo esse prazo reduzido a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo.
Por outro lado, pelo Art. 1.239, bastam cinco anos ininterruptos para o possuidor, que no seja proprietrio de imvel rural
ou urbano, adquirir o domnio de rea em zona rural no
superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu
trabalho ou de sua famlia, tendo nele sua moradia. Para tanto
basta que no tenha havido oposio.
O mesmo sentido social caracteriza o Art. 1.240, segundo
o qual, se algum possuir, como sua, rea urbana at
duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos
ininterruptos, e sem oposio, utilizando-a para sua moradia
e de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no
seja proprietrio de outro imvel.
Um magnfico exemplo da preponderncia do princpio de
socialidade dado pelo Art. 1.242, segundo o qual adquire
tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e incontestavelmente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos.
Esse prazo , porm, reduzido a cinco anos se o imvel houver
sido adquirido onerosamente, com base em transcrio constante
do registro prprio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido sua moradia, ou realizado investimento de interesse social e econmico.
No vacilo em dizer que tem carter revolucionrio o disposto nos
pargrafos 4 e 5 do Art. 1.228, determinando o seguinte:

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4 - O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o

imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa- f, por mais de cinco anos, de considervel
nmero de pessoas, e estas nela tiverem realizado, em conjunto
ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de
interesse social e econmico relevante.
5 - No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como
ttulo para a transcrio do imvel em nome dos possuidores.
Como se v, conferido ao juiz poder expropriatrio, o que no
consagrado em nenhuma legislao. (Revista da EMERJ on-line,
Edio especial parte 1, pginas 38-44.)

ETICIDADE
A Eticidade figura como um dos fundamentos do Cdigo Civil de
2002 devido preocupao dos juristas que o compilaram de que, ao lado
da tcnica jurdica, tambm fosse o cdigo permeado de valores ticos.
A respeito do tema esclarece Miguel Reale, coordenador do
novo Cdigo:
No obstante os mritos desses valores tcnicos, no era possvel deixar de reconhecer, em nossos dias, a indeclinvel participao dos valores ticos no ordenamento jurdico, sem abandono,
claro, das conquistas da tcnica jurdica, que com aqueles
deve se compatibilizar.
Da a opo, muitas vezes, por normas genricas ou clusulas
gerais, sem a preocupao de excessivo rigorismo conceitual,
a fim de possibilitar a criao de modelos jurdicos hermenuticos, quer pelos advogados, quer pelos juzes, para contnua
atualizao dos preceitos legais.

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Nesse sentido, temos, em primeiro lugar, o Art.113 na Parte

Geral, segundo o qual Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.
E mais este:
Art. 187. Comete ato ilcito o titular de um direito que, ao
exerc-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Lembro como outro exemplo o Artigo n 422 que dispe quase
como um prolegmeno toda a teoria dos contratos, a saber:
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na
concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de
probidade e boa-f.
Frequente no Projeto a referncia probidade e boa-f,
assim como correo (corretezza) ao contrrio do que ocorre
no Cdigo vigente, demasiado parcimonioso nessa matria,
como se tudo pudesse ser regido por determinaes de carter
estritamente jurdicas.
H portanto uma preocupao do legislador de permear as relaes
jurdicas com a moral e boa-f objetiva, ao contrrio do Cdigo anterior
que entendia ser esta subjetiva, um preceito moral e no jurdico, uma
verdadeira exortao aos contratantes.
As relaes contratuais agora devem ser ticas, no sentido de que
os contratantes so obrigados a guardar a mais estrita boa-f, que agora
um dever jurdico e no um simples apelo moral; tambm uma clusula
aberta, implcita em todo e qualquer contrato.
a boa-f objetiva uma conduta efetiva de homem honesto e no
a mera inteno; na boa-f subjetiva bastava a inteno de no causar
dano. O que se procura uma conduta efetiva dos contratantes de ma-

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neira a no causar leso ao outro contratante, o que se quer agora so relaes contratuais transparentes, leais e acima de tudo com suas equaes
econmicas equilibradas.
O art 113 diz que os negcios jurdicos se interpretaro agora pelos
princpios da boa-f e os usos do lugar onde se celebrou, passando a boa-f
a ser critrio de interpretao dos contratos.
Assim, a eticidade leva a que, na interpretao das normas, a sociedade seja a destinatria, devendo o juiz indagar o que homens de boa-f
teriam querido atingir com esse contrato.

CONCLUSO
Segundo o prof Miguel Reale : Se o Direito , antes de tudo, fruto
da experincia, bem se pode afirmar que o nosso trabalho traz a marca
dessa orientao metodolgica essencial.
As mudanas sociais marcadas pelas conquistas da cincia e da tecnologia, bem como a migrao da populao para as cidades, tornaram os
eixos fundamentais do Cdigo Civil de 1916 obsoletos, o que justificava
uma nova codificao.
Decorrida uma dcada de sua promulgao, verificou-se que o novo
Cdigo Civil conseguiu se impor como uma legislao capaz de proporcionar ao juiz ferramentas para melhor aplicao do direito material, mostrando que a experincia decorrente da passagem do tempo e a jurisprudncia foram capazes de demonstrar o acerto na escolha dos fundamentos
embasadores deste diploma legal.
Mais importante que um novo cdigo foi a mudana de paradigmas,
com o direcionamento do Cdigo Civil para o social, em conformidade
com a Constituio Federal, alinhado com a sociedade atual que demanda
novas ideias e com a vontade de que os julgadores apliquem justia de forma justa, a despeito de falhas e omisses e excessos do texto, o qual ir
naturalmente se adaptar s mudanas da sociedade.

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BIBLIOGRAFIA
CAPANEMA, Sylvio Notas de aula do curso ministrado para os
advogados da Petrobras, de 02.04.02 at 04.06.02.
REALE, Miguel, Viso Geral do Novo Cdigo Civil, Revista da EMERJ online, Edio Especial parte 1, pginas 38-44, http://
www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/anais_onovocodigocivil/anais_especial_1/Anais_Parte_I_revistaemerj_38.pdf, acessado em
03/04/2012.
REALE, Miguel, Exposio de Motivos do Supervisor da Comisso
Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil, Doutor Miguel Reale, datada de
16 de Janeiro de 1975, http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/anais_onovocodigocivil/anais_especial_1/Anais_Parte_I_revistaemerj_9.
pdf , acessado em 03/04/2012.