Disciplina: Direito Administrativo II;

Docente: Cleber V. T. Vianna;

Discentes: 5 Semestre do Curso de Direito;
Carga Horria: 80 h/a.

Servios Pblicos e
Interveno do Estado no Domnio Econmico
I. Introduo
Neste tpico vamos tratar dos servios pblicos e suas nuances, seus agentes e
classificaes. Definir como se processa e qual o amparo destes frente aos cidados que
em ltima anlise so seus Beneficirios.
Vamos ainda observar s hipteses de interveno do Estado no domnio econmico que
por excelncia de natureza privada. Vamos buscar seus fundamentos legais e
demonstrar sua real necessidade.
Os fatos abaixo declinados demonstram uma evoluo estatal no sentido de distanciar
dos princpios liberais e avanar com suas prerrogativas e sujeies sobre a iniciativa
privada, no com escopo de abusar ou tolher o livre mercado e sim para garantir
questes mnimas de interesse nacional.
II. Conceito
Defini-se servio pblico como sendo toda atividade jurdica material que a lei atribui ao
Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de
satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob-regime jurdico total ou
parcialmente pblico. (Maria Sylvia Zanella DI Pietro, Ed. Atlas, 20 ed., So Paulo, p.90).
Obs: O conceito acima declinado concentra uma mescla das definies clssicas de
Direito Administrativo que partem de conceitos amplos (Hely Lopes Meireles, todo
aquele prestado pela administrao ou por seus delegados, sob normas e controles
estatais, para satisfao de necessidades essenciais ou secundrias da
coletividade, ou simples convenincia do Estado) e restritos (Celso Antnio Bandeira de
Mello, Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade
material fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe
faa s vezes, sob um regime de direito pblico - portanto consagrador de prerrogativas
de supremacia e de restries especiais - institudo pelo Estado em favor dos interesses
que houver definido como prprios no sistema normativo) para defini-lo:
Preleciona seus aspectos (elementos) Subjetivo que consiste em ser o servio pblico
sempre incumbncia do Estado, conforme expresso na constituio federal em seu art.
175 caput; Formal onde o servio pblico definido por lei, seu regime em regra o do
direito pblico (exceo os servios comerciais e industriais

que so regidos pelo direito privado), seus agentes so estatutrios, os bens so

pblicos, as decises apresentam os atributos do ato administrativo (presuno de
veracidade e executoriedade, entre outros), responsabilidade objetiva (art. 37, 6 da
CF/88), contratos regidos pelo direito administrativo em regra, podendo ser aplicado o
direito privado de forma excepcional (ex. comodato, locao, enfiteuse, compra e
venda) e; Material onde todo servio pblico corresponde a uma atividade de interesse
pblico, atribuda por lei, da se dizer que todo servio pblico visa atender a
necessidade pblica, mas nem toda atividade de interesse pblico servio pblico.
Ressalta-se que no servio pblico o interesse geral a finalidade exclusiva. Podendo ser
economicamente deficitrio e exercido em regime exclusivo ou no.
III. Evoluo Histrica
No inicio os autores s consideravam os trs elementos supra descritos, SUBJETIVO,
MATERIAL e FORMAL, para definir os servios pblicos, porm com a evoluo do Estado
e seu distanciamento dos princpios liberais, foi-se ampliando suas atividades prprias e
passou-se a considerar atividades industriais e comerciais antes do direito privado, como
sendo de seu interesse.
Tal situao gerou crise na noo de servio pblico, pois, o elemento subjetivo, no
poderia ser utilizado como era, uma vez que no s o Estado prestava servios pblicos,
o particular poderia por delegao e; o elemento formal, uma vez que nem todo servio
pblico prestado em regime jurdico exclusivamente pblico. (empresas pblicas e
sociedades de economia mista).
Conclumos de tal explanao, que o servio pblico evoluiu no tempo e no espao vindo
a incluir atividades comerciais, industriais e sociais, a lei escolhe quais atividades em um
dado momento so de interesse pblico, ex. art. 21, incisos X, XI, XII, XV, XXIII e 25, 2
da CF/88, distinguindo por critrio objetivo qual atividade pblica e qual privada.
IV. Princpios Informadores
Em razo de ter o Estado assumido a prestao de determinados servios, por considerar
que estes so fundamentais coletividade, mesmo os prestando de forma
descentralizada ou ainda delegada, deve a Administrao, at por uma questo de
coerncia, oferec-los de forma contnua, ininterrupta, entre outros que passamos a
declinar:
1. Princpio da Continuidade do Servio Pblico (ou permanncia):
Entende-se por este princpio que o Estado obrigado a no interromper a prestao dos
servios que disponibiliza.
Em relao interrupo dos servios, questo interessante se levanta na aplicao da
eficincia e continuidade dos servios prestados pela Administrao em caso de
inadimplncia, havendo divergncia jurisprudencial e doutrinria a respeito da
possibilidade de corte de fornecimento dos servios essenciais, notadamente quanto
aplicao da possibilidade legal de corte, preenchidos os requisitos previstos no artigo
6, 3, incisos I e II, da lei n 8.987/95, e da vedao expressa de corte de fornecimento
em relao a tais servios, prevista no artigo 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

Obs: Fao maiores consideraes no final da apostila;

2. Princpio da Generalidade: Por este entende-se que os servios so impessoais, igual e
acessvel a todos;
3. Princpio da Eficincia: Define que os servios pblicos devem se aperfeioar e manter
uma elevada tcnica na prestao;
4. Princpio da Modicidade: Entende-se por este que os servios pblicos precisam ser
acessveis a todos, de forma que mantenha o sistema e no se torne proibitivo.
5. Princpio da Cortesia: Este impe ao servio pblico seu atendimento adequado.
Ex. prestando informaes, fornecendo documentos se necessrios, execuo lgica,
efetiva.
V. Classificao
Os servios Pblicos esto classificados de diversas formas pela doutrina. Adotamos a
seguida por Hely Lopes Meirelles, a qual passo a declinar:
1. Servio pblico propriamente dito ou essencial: So os imprescindveis sobrevivncia
da sociedade e, por isso, no admitem delegao ou outorga (polcia, sade, defesa
nacional, etc.). So conhecidos como pr-comunidade.
2. Servio de utilidade pblica: So os teis, mas no essenciais, atendem ao interesse
da comunidade, podendo ser prestados diretamente pelo Estado, ou por terceiros,
mediante remunerao paga pelos usurios e sob fiscalizao (transporte coletivo,
telefonia etc.) So nominados de pr-cidado.
3. Servios industriais: So os que produzem renda para aquele que os presta. A
remunerao decorre da tarifa ou preo pblico, devendo ser prestados por terceiros e
pelo Estado, de forma supletiva (art. 173 da CF/88).
4. Servios gerais: So os de fruio geral uti universi, os que no possuem usurios ou
destinatrios especficos e so remunerados por tributos (calamento pblico, iluminao
pblica etc.).
5. Servios individuais: So os de fruio individual uti singuli, configura-se como os
que possuem de antemo usurios conhecidos e predeterminados, como os servios de
telefonia, de iluminao domiciliar. So remunerados por taxa ou tarifa.
VI. Direitos dos Usurios
O Cdigo de Defesa do Consumidor (lei n 8.078/90) equipara o prestador de servio
publico a fornecedor e o servio a produto, dispondo que Os rgos pblicos, por si ou
suas empresas, concessionrias, permissionrias, ou sob qualquer outra forma de
empreendimento, so obrigados a fornecer servios,
eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos (art. 22).
A lei n 8.987/95, que fixa normas gerais sobre concesses e permisses de servios
pblicos, tambm arrola os direitos dos usurios, dentre eles: a) receber servio

adequado; b) receber do concedente e da concessionria informaes para a defesa de

interesses individuais ou coletivos; C) direito de escolha, quando possvel, do prestador
do servio.
Em se tratando de servio geral (fruio uti universi), o Ministrio Pblico estar
legitimado a defender seus destinatrios indeterminados (direito difuso e coletivo);
versando sobre servio individual, pode o usurio valer-se, conforme a hiptese, da ao
cominatria (CPC art, 287) e at mandado de segurana (desde que ocorra a violao de
direito liquido e certo). O usurio assente nos seus direitos poder buscar a concreo
dos princpios informadores dos servios (generalidade, continuidade etc.). Ex:
Excepcionalmente reconhece-se a legitimidade do Ministrio Pblico para a ao civil em
defesa de interesses individuais, desde que homogneos.
VII. Formas de Prestao
Os servios pblicos podem ser prestados de trs formas distintas:

1. Servios Centralizados: Prestados diretamente pelo Poder Pblico, em seu prprio

nome e sob sua exclusiva responsabilidade;
2. Servios Desconcentrados: Prestados, por seus rgos, mantendo para si a
responsabilidade na execuo.
Ex: A administrao direta transfere a execuo de um servio, de um rgo para outro,
sem sair da mesma. Quando vemos troca de competncia de uma secretaria para outra.
3. Servios Descentralizados: Prestados por terceiros, para os quais o Poder Pblico
transferiu a titularidade ou a possibilidade de execuo, seja por outorga (por lei - a
pessoas jurdicas criadas pelo Estado), seja por Delegao (por contrato - concesso ou
ato unilateral - permisso e autorizao).
Obs: O fenmeno da descentralizao ocorre com a transferncia de servios pblicos
para terceiros que no se confundem com a administrao direta.
Delegao se configura quando transfere somente a execuo do servio para terceiros
que no se confundem com a administrao direta.
Outorga, a que se transfere a titularidade e a execuo dos servios que no se
confunde com a administrao direta.
Dois requisitos tem que preencher:
1. S pode ser para quem est na administrao indireta.
2. Deve ter personalidade jurdica de direito pblico.
Ex. Autarquia e algumas Fundaes.

Obs: Criam-se pessoas na administrao indireta ou para prestao de

servios pbicos ou para explorao de atividade econmica.

No compete com a iniciativa privada. Cria-se uma pessoa na administrao indireta,

para explorar atividade econmica, ela passa a concorrer com a iniciativa privada e se
regula pelo direito civil. (art. 173 da CF/88). Deve-se observar que para a administrao
pblica assim proceder, considera-se hiptese de segurana nacional ou relevante
interesse coletivo.
VIII. Poder de Polcia do Estado
VIII.1. Conceito:
Sempre que uma determinada lei estabelece um conceito j trabalhado pela doutrina ou
pela jurisprudncia, entendo que, para efeito de concurso pblico, devemos nos ater ao
conceito legal. Assim, considero conveniente iniciarmos nosso estudo pela conceituao
de poder de polcia plasmada no art. 78 do Cdigo Tributrio Nacional, o qual, ao tratar
dos fatos geradores das taxas, assim definiu o objeto de nosso estudo:
Art. 78. Considera-se poder de polcia a atividade da Administrao Pblica que,
limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou
absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene,
ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades
econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade
pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Embora essa definio legal seja excelente, elogiada, inclusive, por Hely Lopes Meirelles,
entendemos que, por ser demasiado extensa, acaba dificultando a apreenso do
contedo do conceito. Uma conceituao mais concisa, da lavra do autor citado, nos
ensina que poder de polcia a faculdade de que dispe a dministrao Pblica para
condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em
benefcio da coletividade ou do prprio Estado.
A Administrao exerce o poder de polcia sobre todas as atividades que possam, direta
ou indiretamente, afetar os interesses da coletividade. O poder de polcia exercido por
todas as esferas da Federao, sendo, em princpio, da competncia da pessoa poltica
que recebeu da Constituio a atribuio de regular aquela matria, cujo adequado
exerccio deve ser pela mesma pessoa fiscalizado. Portanto, como a regulao dos
mercados de ttulos e valores mobilirios, assunto de interesse nacional, compete
Unio, a esta cabe, da mesma forma, sua fiscalizao, a qual exercida pela Comisso
de Valores Mobilirios (CVM); como a edio de normas pertinentes preveno de
incndios compete esfera estadual, o exerccio do poder de polcia relativo ao
cumprimento dessas normas ser efetivado, mediante concesso de licenas para
construo ou funcionamento ou ainda interdio de obras ou edificaes irregulares,
pelo poder pblico dos Estados (e DF), por meio dos respectivos Corpos de Bombeiros;
como a competncia para o planejamento e controle do uso e ocupao do solo urbano
compete aos municpios (e DF), a estes cabe o exerccio das atividades de polcia
relacionadas concesso licenas de localizao e funcionamento de estabelecimentos
industriais e comerciais, concesso de alvars, habite-se etc.
Devemos, ainda, observar que os atos de polcia administrativa no deixam de ser atos
administrativos e, portanto, submetem-se a todas as regras a estes pertinentes, bem

como possibilidade de apreciao pelo Poder Judicirio quanto legalidade de sua

edio e execuo.
Por ltimo, devemos distinguir a polcia administrativa da polcia de manuteno da
ordem pblica. A primeira incide sobre bens, direitos e atividades, enquanto a outra atua
sobre as pessoas.
VIII.2. Meios de Atuao:
A polcia administrativa pode agir preventiva ou repressivamente. No primeiro caso, ela
atua por meio de normas limitadoras ou sancionadoras da conduta dos que utilizam bens
ou exercem atividades que possam afetar a coletividade, outorgando alvars aos
particulares que cumpram as condies e requisitos para o uso da propriedade e
exerccio das atividades que devam ser policiadas.
O alvar pode ser de licena ou autorizao. Licena o ato administrativo vinculado e
definitivo pelo qual a Administrao reconhece que o particular detentor de um direito
subjetivo preenche as condies para seu gozo. Assim, as licenas dizem respeitos a
direitos individuais, como o exerccio de uma profisso ou a construo de um edifcio em
terreno do administrado, e no podem ser negadas quando o requerente satisfaa os
requisitos legais para sua obteno. A autorizao ato administrativo discricionrio em
que predomina o interesse do particular. , por isso, ato precrio, no existindo direito
subjetivo para o administrado relativamente obteno ou manuteno da autorizao,
a qual pode ser simplesmente negada ou revogada, mesmo que o pretendente satisfaa
as exigncias administrativas. So exemplos de atividades autorizadas o uso especial de
bem pblico, o trnsito por determinados locais etc.
A outra forma de atividade de polcia consubstancia-se na fiscalizao das atividades e
bens sujeitos ao controle da Administrao. Verificando a existncia de infrao, a
autoridade fiscalizadora dever lavrar o auto de infrao pertinente e cientificar o
particular da sano a ser aplicada, a qual, regra geral, o ser pela prpria
Administrao, como veremos adiante.
Dentre as sanes cabveis, Hely Lopes Meirelles menciona, alm da multa, a interdio
de atividade, o Fechamento de estabelecimento, a demolio de construo irregular, o
embargo administrativo de obra, a inutilizao de gneros, a apreenso e destruio de
objetos etc.
VIII.3. Atributos do Poder de Polcia Administrativo:
A doutrina tradicionalmente aponta trs atributos ou qualidades caractersticas do poder
de polcia e dos atos administrativos resultantes de seu regular exerccio:
discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade.
VIII.3.1. Discricionariedade:
A discricionariedade no exerccio do poder de polcia significa que a Administrao,
quanto aos atos a ele relacionados, regra geral, dispe de uma razovel liberdade de
atuao, podendo valorar a oportunidade e convenincia de sua prtica, estabelecer o
motivo e escolher, dentro dos limites legais, seu contedo.

A finalidade de todo ato de polcia, como a finalidade de qualquer ato administrativo,

requisito sempre vinculado e traduz-se na proteo do interesse da coletividade.
A Administrao pode, em princpio, determinar, dentro dos critrios de oportunidade e
convenincia, quais atividades ir fiscalizar num determinado momento e, dentro dos
limites estabelecidos na lei, quais as sanes devero ser aplicadas e como dever ser
feita a graduao destas sanes. De qualquer forma, a sano sempre dever estar
prevista em lei e dever guardar correspondncia e proporcionalidade com a infrao
verificada.
Embora a discricionariedade seja a regra no exerccio do poder de polcia, nada impede
que a lei, Relativamente a determinados atos ou fatos, estabelea total vinculao da
atuao administrativa a seus preceitos. o caso, como vimos, da concesso de licena
para construo em terreno prprio ou para o exerccio de uma profisso, em que no
existe liberdade de valorao Administrao quando o particular atenda aos requisitos
legais.
VIII.3.2. Autoexecutoriedade:
Na definio de Hely Lopes Meirelles, a auto-executoriedade consiste na possibilidade
que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execuo pela prpria
Administrao, independentemente de ordem judicial. atributo inerente ao poder de
polcia, sem o qual este sequer faria sentido. A Administrao
precisa possuir a prerrogativa de impor diretamente, sem necessidade de prvia
autorizao judicial, as medi das ou sanes de polcia administrativa necessrias
represso da atividade lesiva coletividade que ela pretende impedir. A obteno de
prvia autorizao judicial para a prtica de determinados atos de polcia uma
faculdade da Administrao. Ela costuma recorrer previamente ao judicirio quando da
prtica de atos em que seja previsvel forte resistncia dos particulares envolvidos, como
na demolio de edificaes irregulares embora seja, como dito, facultativa a obteno
tal autorizao.
No se deve confundir, em nenhuma hiptese, a dispensa de manifestao prvia do
poder judicirio nos atos prprios da Administrao, com restrio ao acesso do
particular ao Judicirio em caso de ameaa ou leso a direito seu. A auto-executoriedade
dos atos administrativos apenas permite sua execuo diretamente pela Administrao,
mas, sempre que o administrado entender ter havido arbtrio, desvio ou excesso de
poder, pode exercer seu direito inafastvel de provocar a tutela jurisdicional, a qual
poder decretar a nulidade dos atos praticados (porm, posteriormente sua prtica).
Deve-se diferenciar, ainda, a auto-executoriedade das sanes de polcia da punio
sumria e sem defesa. A aplicao de sano sumria, sem defesa prvia, hiptese
excepcional e somente se justifica em casos urgentes que ponham em risco iminente a
segurana ou a sade pblica. Ocorre na apreenso ou destruio de alimentos
contaminados ou imprprios para consumo, na interdio de atividades que ameacem a
Segurana das pessoas etc.
Por ltimo, lembramos que se exclui da auto-executoriedade a cobrana de multas
resistida pelo particular. Neste caso, ainda que as multas decorram do exerccio do poder
de polcia, sua execuo somente pode ser efetivada pela via judicial.

VIII.3.3. Coercibilidade:
O ltimo atributo do poder de polcia, a coercibilidade, nos informa que as medidas
adotadas pela administrao podem ser impostas coativamente ao administrado, ou
seja, sua observncia obrigatria para o particular. Quando este resistir ao ato de
polcia, a Administrao poder valer-se da fora pblica para garantir seu cumprimento.
A imposio coercitiva dos atos de polcia tambm independe de prvia autorizao
judicial estando, entretanto, sujeita verificao posterior quanto legalidade e
ensejando declarao de nulidade do ato e reparao ou indenizao do particular pelos
danos sofridos sempre que se comprove ter ocorrido excesso ou desvio de poder.
IX. Consideraes Gerais:
A titularidade do servio pblico intransfervel a iniciativa privada. No pode se falar
em privatizao de servios pblicos. A titularidade intransfervel, se delega a terceiros
mediante concesso, permisso, etc e pode retomar a execuo do mesmo.
No sistema brasileiro a titularidade dos servios foi distribuda entre as quatro pessoas
de direito pblico interno que compe a administrao direta. (Unio, Estados, Municpios
e Distrito Federal). No h hierarquia e sim campos de atuao.
Ex: art. 21, XI, XII, art. 30, V, art. 32, 1, todos da CF/88.
Obs: As competncias legislativas de Estado e Municpio no caso do DF so
cumulativas.

O art. 25, 1 da CF/88, determina que aos Estados vedado o que foi delegado aos
demais entes da administrao direta.
Ex. Metr transporte coletivo e ficou para os Estados em carter residual.
A execuo do servio pblico pode ser feita de forma direta ou por delegao ao
particular. No atinge a titularidade, no compete com a prpria administrao. As regras
do servio pblico so sempre de direito administrativo, no importando quem esteja
frente da execuo do servio. A execuo pode ser feita por: Administrao Direta,
Indireta ou Particular.
Na Administrao Direta voc encontra rgos e no so dotados de capacidade jurdica.
No podem estar em juzo pessoalmente.
Ex. Ministrios, Secretrias de Estado, Superintendncias, Sub-prefeituras, etc.
Na Administrao Indireta, existem pessoas e no rgos tem personalidade jurdica,
podem ir a juzo demandar e ser demandado.
Ex. Autarquias, Fundaes, Empresas Pblicas, Sociedades de Economia Mista, Agncias
Reguladoras.
Na Execuo por Particulares, pode ser feita por concesso, permisso e autorizao, so
instrumentos atravez dos quais se promove a transferncia de servios pblicos.

O maior princpio ligado a servios pblicos o da continuidade, no podendo haver

soluo de continuidade.
- Pode fazer greve no servio pblico?
O art. 37, inciso VII da CF/88, atribui o direito de greve, nos termos e limites fixados em
lei.
- Interrupo do Servio por inadimplncia do usurio?
A jurisprudncia est dividida:
1. A que admite se embasa na lei n 8.987/95, h qual declino:
(........)
Art. 6o Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao
pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
1o Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade,
eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade
das tarifas.
2o A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das
instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio.
3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao
de emergncia ou aps prvio aviso, quando:
I- motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e,
II- por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
Captulo III
DOS DIREITOS E OBRIGAES DOS USURIOS
Art. 7. Sem prejuzo do disposto na lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, so
direitos e obrigaes dos usurios:
I- receber servio adequado;
II- receber do poder concedente e da concessionria informaes para a defesa de
interesses individuais ou
coletivos;
III- obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha entre vrios prestadores de
servios, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.
IV- levar ao conhecimento do poder pblico e da concessionria as irregularidades de
que tenham
conhecimento, referentes ao servio prestado;

V- comunicar s autoridades competentes os atos ilcitos praticados pela concessionria

na prestao do servio;
VI- contribuir para a permanncia das boas condies dos bens pblicos atravs dos
quais lhes so prestados os servios.
Art. 7-A. As concessionrias de servios pblicos, de direito pblico e privado, nos
Estados e no Distrito Federal, so obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usurio,
dentro do ms de vencimento, o mnimo de seis datas opcionais para escolherem os dias
de vencimento de seus dbitos.
Esta posio doutrinria e jurisprudencial defende a tese que se o sistema ficar muito
carregado em face da inadimplncia, todos vo sofrer com a possvel falncia e
conseqentemente resoluo de continuidade. Vindo a atingir os que so adimplentes.
2. A que no admite funda-se na lei n 8.078/90 - CDC em seus art. 22 e 42:
No considera como relao de consumo e sim defesa do consumidor.
Hipossuficincia do usurio, o nome adotado pelo CDC vem da prpria CF. (art. 5, inciso
XXXII). E se funda no princpio da dignidade humana. E o no fornecimento pode
constituir-se em meio ilegal de cobrana da tarifa ou multa.
Obs: Os Servios remunerados por tributos no admitem a paralisao uti universi, so
gerais e sua interrupo configura resoluo perante a administrao pblica.
X. Competncia para Prestao de Servios Pblicos:
As trs esferas de nossa Federao so competentes para a prestao de
servios pblicos, sendo essas competncias discriminadas pela Constituio
Federal. As competncias atribudas Unio so enumeradas e taxativas,
encontrando-se no art. 21. As competncias dos Estados so ditas remanescentes
e os municpios possuem as competncias relacionadas a seus interesses locais.
Ao DF cabe a prestao dos servios pblicos da competncia dos Estados e,
cumulativamente, dos Municpios. Alm disso, h as competncias comuns,
arroladas no art. 23 da CF/88, em que deve haver atuao paralela de todas as
esferas de governo.

Alguns servios pblicos de competncia exclusiva da Unio so: servio

postal, de telecomunicaes, de energia eltrica, de navegao area, de transporte
interestadual e internacional etc.

No que tange aos Estados-membros (e ao DF), somente se encontra

discriminada a competncia para explorao dos servios locais de gs canalizado
(art. 25, 2). De resto, a eles pertence denominada competncia remanescente
(ou subsidiria), ou seja, para realizao de todos os servios no atribudos Unio
e nem de interesse local dos municpios.

Por ltimo, como exemplos de servios pblicos explorados pelos

Municpios (e DF), temos os servios de coleta de lixo, de transporte coletivo (art. 30,
V), de promoo da proteo do patrimnio histrico-cultural local (art. 30, IX) etc.

XI. Regimes de Execuo dos Servios

A Administrao Pblica pode prestar diretamente servios pblicos. Neste

caso, os servios podem ser prestados centralizadamente, ou seja, pela prpria
Administrao Direta.

A prestao centralizada pela Administrao Direta pode ser feita

desconcentradamente, quando rgos da mesma Administrao, portanto unidades
destitudas de personalidade jurdica independente possuam atribuio de executar
aquele servio. Assim, a desconcentrao constitui-se em mera tcnica
administrativa que visa a tornar mais eficiente a execuo de determinada atribuio,
uma vez que um rgo especificamente designado para realiz-la.

Outra possibilidade a prestao descentralizada do servio, hiptese em

que essa ser sempre feita, mediante outorga ou delegao, por uma pessoa
diferente daquela que representa a Administrao Direta competente para a
prestao (Unio, Estado-membro, DF, Municpio).

Quando a descentralizao ocorre mediante outorga do servio, h

criao por lei, ou autorizao legal para instituio, de uma entidade com
personalidade jurdica prpria, qual atribuda titularidade da prestao daquele
servio. Esta entidade pode ser uma autarquia, uma empresa pblica, uma
sociedade de economia mista. Dever ser observado o disposto no inciso XIX do
art. 37 da CF/88, segundo o qual somente por lei especfica poder ser criada
autarquia e autorizada instituio de empresa pblica, de sociedade de economia

mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as

reas de sua atuao.

A segunda forma de prestao descentralizada consubstancia-se na

delegao de um servio pblico a particular, a qual, como veremos, pode se dar
por concesso, permisso ou autorizao para prestao do servio, atendidos os
requisitos do art. 175 da CF/88 e da lei. A prestao de servios pblicos sobregime de delegao deve ser classificada como prestao indireta, uma vez que a
titularidade do servio permanece com o Poder Pblico delegante, diferentemente
do que ocorre nos casos de outorga, supramencionados. Estudaremos mais
detalhadamente a delegao de servios aos particulares, especialmente efetivada
por meio da concesso de servios pblicos.

XII. Concesso de Servios Pblicos

A concesso de servios pblicos certamente a mais importante forma de

delegao de sua prestao e encontra-se regrada pela lei n 8.987/95, com as
alteraes posteriores. Tal documento representa nossa lei de normas gerais sobre
o regime de concesso e permisso de servios pblicos, obrigando, portanto, a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, sem prejuzo do exerccio da
competncia legislativa suplementar dos entes federados menores, que devero
editar suas leis sobre concesses e permisses, as quais somente no podero
desrespeitar os preceitos que constituam normas gerais, estabelecidos na lei n
8.987/95.

O art. 2, incisos II, III e IV da lei n 8.987/95, assim define as modalidades

de delegao objeto de nosso estudo (grifos e observaes nossos):

II. Concesso de Servio Pblico: A delegao de sua prestao, feita pelo poder
concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou
consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua
conta e risco e por prazo determinado; (Observamos que no se admite concesso a
pessoas fsicas.).

III. Concesso de Servio Pblico Precedida da Execuo de Obra Pblica: A

construo, total ou parcial, conservao, reforma ampliao ou melhoramento de

quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante

licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de
empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco,
de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado
mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado;

IV. Permisso de Servio Pblico: A delegao, a ttulo precrio, mediante

licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa
fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e
risco. (Admite-se a permisso a pessoas fsicas e, como veremos, exige-se a
celebrao de um contrato de adeso.). fundamental registrarmos que a lei n
9.074/95 tornou obrigatria a edio de lei autorizativa para a execuo indireta de
servios mediante concesso ou permisso, dispensando a autorizao legal para
os servios de saneamento bsico e limpeza urbana, o transporte de cargas pelos
meios rodovirio e aquavirio e uns poucos outros, como se l em seu art. 2, com
as alteraes posteriores (grifamos):

Art. 2 vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e

aos Municpios executarem obras e servios pblicos por meio
de concesso e permisso de servio pblico, sem lei que lhes
autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos
casos de saneamento bsico e limpeza urbana e nos j
referidos na Constituio Federal, nas Constituies Estaduais
e nas Leis Orgnicas do Distrito Federal e Municpios,
observado, em qualquer caso, os termos da lei n 8.987, de
1995.

1 A contratao dos servios e obras pblicas resultantes

dos processos iniciados com base na lei n 8.987, de 1995,

entre a data de sua publicao e a da presente lei, fica

dispensada de lei autorizativa.

2 Independe de concesso, permisso ou autorizao o

transporte de cargas pelos meios rodovirio e aquavirio.
(Redao dada pela lei n 9.432 de 08.01.97).

 3 Independe de concesso ou permisso o transporte:

I - aquavirio, de passageiros, que no seja realizado entre

portos organizados;

II - rodovirio e aquavirio de pessoas, realizado por

operadoras de turismo no exerccio dessa atividade;

III - de pessoas, em carter privativo de organizaes pblicas

ou privadas, ainda que em forma regular.

Alm das excees aqui enumeradas, a prpria lei n 9.074/95, em seu art.
1, expressamente autorizou a Unio a prestar, ou realizar indiretamente, mediante
concesso ou, se cabvel, permisso, os servios ou obras pblicos pertinentes a
vias federais, precedidas ou no da execuo de obra pblica; explorao de obras
ou servios federais de barragens, contenes, eclusas, diques e irrigaes,
precedidas ou no da execuo de obras pblicas; estaes aduaneiras e outros
terminais alfandegados de uso pblico, no instalados em rea de porto ou
aeroporto, precedidos ou no de obras pblicas; e os servios postais.

De resto, essa lei n 9.074/95, com as alteraes posteriores, disciplina as

concesses, permisses e autorizaes dos servios de energia eltrica. Voltando
lei n 8.987/95, temos, em seu art. 6, 1, a definio de servio pblico adequado,
aludido no art. 175, inciso IV da CF/88. Seria adequado o servio que atendesse
plenamente aos usurios, observando as seguintes condies (princpios):

1. Regularidade;

2. Continuidade, sendo que a lei no considera existir descontinuidade quando h

interrupo do servio em situao de emergncia (neste caso, por bvio,
independentemente de aviso prvio) ou, aps prvio aviso, motivada por razes de
ordem tcnica ou de segurana das instalaes e por inadimplemento do usurio,
considerado o interesse da coletividade;

3. Eficincia;

4. Segurana;

5. Atualidade, entendida esta como a modernidade das tcnicas, do equipamento e

das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio;

6. Generalidade, devendo ser assegurado o atendimento sem discriminao a todos

os que se situem na rea abrangida pelo servio, desde que atendam a requisitos
gerais e isonmicos. Alm disso, deve ser assegurado atendimento abrangente ao
mercado, sem excluso das populaes de baixa renda e das reas de baixa
densidade populacional inclusive as rurais, como preceitua o art. 3, inciso IV, da lei
n 9.074/95;

7. Cortesia na Prestao;

8. Modicidade das Tarifas, ou seja, a remunerao pelo servio deve ser razovel,
vedada a obteno de lucros extraordinrios ou a prtica de margens exorbitantes
pelas delegatrias. Os contratos podero prever mecanismos de reviso das tarifas,
a fim de manter-se o equilbrio econmico-financeiro (art. 9, 2).

XIII. Contrato de Obra Pblica

Configura-se na modalidade de contrato celebrado entre a Administrao e o

particular.

1. Da Interveno na Concesso:

O art. 32 da lei traz a hiptese de o Poder concedente intervir no servio

quando este esteja sendo inadequadamente prestado. A interveno sempre
provisria e o prazo de sua durao dever estar expressamente assinalado no ato

que a decrete (a lei no estabelece durao mxima interveno).

Este ato um decreto do poder concedente e, alm do prazo, dever

determinar os objetivos e limites da interveno bem como designar o interventor.
Aps a decretao da interveno, o Poder concedente tem prazo de 30 dias para
instaurar procedimento administrativo visando a comprovar a existncia dos motivos
que levaram interveno e apurar as responsabilidades. O procedimento de
comprovao tem prazo de 180 dias para estar concludo, ou a interveno ser
considerada invlida.

A interveno no resulta obrigatoriamente na extino da concesso. Se

no for o caso de extino, cessada a interveno a administrao do servio ser
devolvida concessionria.

XIV. Extino da Concesso

A lei enumera, no art. 35, sete modalidades de extino da concesso. So

elas:

1. Advento do Termo Contratual: corresponde ao trmino regular do contrato por

haver sido atingido o prazo de sua durao (no h concesses por prazo
indeterminado - art. 23, I).

Com o advento do termo contratual, retornam Administrao os bens de

sua propriedade e os bens vinculados ao servio que se encontravam em posse do
concessionrio. Tais bens, ditos bens reversveis, pois, extinta a concesso,
revertem ao Poder Concedente, devem estar especificados no contrato de
concesso, sendo esta uma das clusulas essenciais do contrato (art. 23, X).

De qualquer forma, os investimentos que o concessionrio houver realizado

nos bens reversveis e ainda no tenham sido inteiramente depreciados ou
amortizados, sero a ele indenizados pelas parcelas restantes, uma vez que o
concessionrio deve investir at o fim do contrato com vistas a assegurar a
continuidade e a atualidade do servio concedido. Pretende-se evitar que a
prestao do servio se deteriore nos ltimos anos do contrato, pois este evitaria
investir em algo que soubesse que no lhe seria indenizado quando da reverso dos
bens vinculados ao servio. a seguinte a disciplina da lei relativa extino da

concesso, especialmente no que respeita hiptese de advento do termo

contratual:

Art. 35.

(.............................)

1o Extinta a concesso, retornam ao poder concedente todos

os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos ao
concessionrio conforme previsto no edital e estabelecido no
contrato.

 2o Extinta a concesso, haver a imediata assuno do

servio pelo poder concedente, procedendo-se aos
levantamentos, avaliaes e liquidaes necessrios.

3o A assuno do servio autoriza a ocupao das

instalaes e a utilizao, pelo poder concedente, de todos os
bens reversveis.

4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder

concedente, antecipando-se extino da concesso,
proceder aos levantamentos e avaliaes necessrios
determinao dos montantes da indenizao que ser devida
concessionria, na forma dos arts. 36 e 37 desta lei.

Art. 36. A reverso no advento do termo contratual far-se- com

a indenizao das parcelas dos investimentos vinculados a
bens reversveis, ainda no amortizados ou depreciados, que
tenham sido realizados com o objetivo de garantir a
continuidade e atualidade do servio concedido.

2. Encampao: esta causa de extino da concesso verifica-se na hiptese de

interesse pblico superveniente concesso tornar mais conveniente prestao
do servio pelo prprio Poder Pblico, diretamente. Veremos que a lei restringiu
muitssimo a possibilidade de encampao do servio em relao disciplina
anterior do instituto. Atualmente compete ao Poder Legislativo determinar a
existncia de interesse pblico superveniente e no mais ao Chefe do Poder
Executivo.

Exige-se, ainda, indenizao prvia das parcelas no amortizadas ou no

depreciadas dos investimentos realizados nos bens reversveis, nos termos do art.
36 da lei. A disciplina da encampao est no art. 37, como se segue:

Art. 37. Considera-se encampao a retomada do servio pelo

poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo
de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps
prvio pagamento da indenizao, na forma do artigo anterior.

3. Caducidade: esta provavelmente a mais importante forma de extino das

concesses para efeito de concurso pblico. Extingue-se a concesso por
caducidade sempre que houver inadimplemento ou adimplemento defeituoso por
parte da concessionria. Antes de instaurar-se o processo administrativo de
inadimplncia, em que deve ser evidentemente assegurado concessionria
contraditrio e ampla defesa, necessrio comunicar a ela os descumprimentos
contratuais que sero objeto do processo administrativo, dando-lhe um prazo para
corrigi-los.

Se no houver a correo, o processo administrativo ser instaurado e, se

comprovada inadimplncia, a caducidade ser declarada por decreto do Poder
Concedente. A indenizao, no caso de decretao de caducidade tambm
devida, e nas mesmas condies do art. 36, ou seja, devem ser indenizadas as
parcelas no amortizadas ou no depreciadas dos investimentos realizados nos
bens reversveis. A grande diferena que, na hiptese de caducidade, no h
necessidade de que a indenizao seja prvia. A lei diz que a indenizao ser
calculada no decurso do processo. Alm disso, do montante a ser indenizado devem
ser descontados as multas contratuais e o valor dos danos causados pela
concessionria. As hipteses que ensejam decretao de caducidade e sua
disciplina encontram-se no art. 38 da lei, transcrito:

Art. 38. A inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a

critrio do poder concedente, a declarao de caducidade da
concesso ou a aplicao das sanes contratuais, respeitadas
as disposies deste artigo, do art. 27, e as normas
convencionadas entre as partes.

1o A caducidade da concesso poder ser declarada pelo

poder concedente quando:

I - o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou

deficiente, tendo por base as normas, critrios, indicadores e
parmetros definidores da qualidade do servio;

II - a concessionria descumprir clusulas contratuais ou

disposies legais ou regulamentares concernentes
concesso;

III - a concessionria paralisar o servio ou concorrer para

tanto, ressalvadas as hipteses decorrentes de caso fortuito ou
fora maior;

IV - a concessionria perder as condies econmicas,

tcnicas ou operacionais para manter a adequada prestao do
servio concedido;

V - a concessionria no cumprir as penalidades impostas por

infraes, nos devidos prazos;

VI - a concessionria no atender a intimao do poder

concedente no sentido de regularizar a prestao do servio; e

VII - a concessionria for condenada em sentena transitada

em julgado por sonegao de tributos, inclusive contribuies
sociais.

2o A declarao da caducidade da concesso dever ser

precedida da verificao da inadimplncia da concessionria
em processo administrativo, assegurado o direito de ampla
defesa.

3o No ser instaurado processo administrativo de

inadimplncia antes de comunicados concessionria,
detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no
1 deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e
transgresses apontadas e para o enquadramento, nos termos
contratuais.

 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a

inadimplncia, a caducidade ser declarada por decreto do
poder concedente, independentemente de indenizao prvia,
calculada no decurso do processo.

5o A indenizao de que trata o pargrafo anterior, ser

devida na forma do art. 36 desta lei e do contrato, descontado
o valor das multas contratuais e dos danos causados pela
concessionria.

 6o Declarada caducidade, no resultar para o poder

concedente qualquer espcie de responsabilidade em relao
aos encargos, nus, obrigaes ou compromissos com
terceiros ou com empregados da concessionria.

Alm dessas hipteses, a subconcesso irregular tambm acarreta a

declarao de caducidade da concesso. A disciplina da subconcesso est
plasmada no art. 26 e a caducidade mencionada encontra-se prevista no art. 27,
ambos transcritos:

Art. 26. admitida a subconcesso, nos termos previstos no

contrato de concesso, desde que expressamente autorizada
pelo poder concedente.

1o A outorga de subconcesso ser sempre precedida de

concorrncia.

2o O subconcessionrio se sub-rogar todos os direitos e

obrigaes da subconcedente dentro dos limites da
subconcesso.

Art. 27. A transferncia de concesso ou do controle societrio

da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente
implicar a caducidade da concesso.

4. Resciso: a resciso arrolada no inciso IV do art. 35 parece ser somente a

resciso por iniciativa da concessionria ou, pelo menos, podemos afirmar que

somente esta foi tratada pela lei no seu art. 39.

Segundo a lei, a resciso de iniciativa da concessionria deve decorrer de

descumprimento de normas contratuais pelo Poder Concedente. Mesmo assim, ser
necessria uma ao judicial especfica e a concessionria no pode interromper ou
paralisar o servio at o trnsito em julgado da sentena que reconhea a
inadimplncia contratual da Administrao. Observamos que, no caso dos servios
pblicos, o princpio da continuidade assume grande importncia, a ponto de tornar
extremamente rgida a regra da inoponibilidade da exceo do contrato no
cumprido (exceptio non adimpleti contractus).

A resciso por iniciativa da concessionria encontra-se prevista no art. 39,

verbis:

Art. 39. O contrato de concesso poder ser rescindido por

iniciativa da concessionria, no caso de descumprimento das
normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao
judicial especialmente intentada para esse fim.

Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput deste artigo, os

servios prestados pela concessionria no podero ser
interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial transitada
em julgado.

5. Anulao: A hiptese de anulao da concesso como forma de sua extino

est prevista no inciso V do art. 35 e decorre de ilegalidade da licitao da
concesso ou do contrato e acarretar a responsabilizao de quem houver dado
causa ilegalidade.

6. Falncia ou Extino da Empresa Concessionria e falecimento ou

incapacidade do titular, no caso de empresa individual: A ltima hiptese de
extino, prevista no inciso VI do art. 35, deixa uma dvida. Estaria a lei equiparando
as firmas individuais s pessoas jurdicas para efeito de concesso de servios
pblicos? Se assim fosse no faria sentido a restrio do art. 2 da lei. Lembremos
que conforme este artigo s concesses somente poderiam ser celebradas com
pessoas jurdicas e as permisses admitiam pessoas jurdicas ou fsicas. Como o
caput do art. 35 s fala em extino das concesses, ficamos sem saber se a
hiptese de falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual,
abriria possibilidade de a empresa individual celebrar contrato de concesso ou se
esta hiptese de extino somente faria sentido para as permisses.

XV. Permisso de Servios Pblicos

A permisso costumava ser definida pela doutrina como ato administrativo,

portanto unilateral, negocial, discricionrio e precrio por meio do qual a
Administrao facultava ao particular o uso especial de um determinado bem pblico

ou a prestao de um servio de utilidade pblica em que houvesse,

concomitantemente, interesse do particular permissionrio.

A conceituao de permisso como ato unilateral no mais admissvel em

se tratando de permisso de servios pblicos. A CF/88, em seu art. 175, j exigia
licitao prvia para a delegao de servios pblicos, fosse por meio de concesso
ou de permisso. Com o advento da lei n 8.987/95, restou expressamente
sepultada a possibilidade de permisso de servios pblicos ser efetuada por ato
unilateral. Atualmente podemos falar em permisso como ato administrativo
unilateral no caso de permisso de uso de bem pblico. Entretanto, para a
delegao da prestao de servio pblico mediante permisso a lei exige
celebrao de um contrato de adeso, embora, estranhamente, continue afirmando
a precariedade e revogabilidade unilateral do contrato (o que, no mnimo, parece um
absurdo terminolgico, uma vez que revogao somente se aplica a ato unilateral, e
no a contrato, o qual deveria ser objeto de resciso).

De qualquer forma, como nosso objetivo no brigar com a lei, devemos

considerar que permisso de servio pblico a delegao, a ttulo precrio,
mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente
pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua
conta e risco (art. 2, IV).

Ainda, a lei n 8.987/95, no que respeita s permisses, afirma que elas

sero formalizadas mediante contrato de adeso, que observar os termos desta lei,
das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto
precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente (art.
40).

XVI. Os Servios Autorizados

A autorizao de servios pblicos , hoje, a nica forma de delegao de

prestao que no exige licitao e no depende de celebrao de contrato. A
possibilidade de autorizao - ato administrativo - portanto unilateral, negocial,
discricionrio e precrio - para a delegao, a particulares, da prestao de servios
pblicos, no est expressamente prevista no art. 175 da CF/88.

Contrariamente, a redao desse dispositivo, isoladamente considerada,

transmite a impresso de que as nicas possibilidades de delegao de servios
pblicos seriam a concesso e a permisso, ambas obrigatoriamente precedidas de
licitao. Da mesma forma, a autorizao de servios no foi disciplinada na lei n
8.987.

So nos incisos XI e XII do art. 21 da CF/88 que encontramos a principal

base constitucional para a subsistncia do instituto da autorizao de servios
pblicos. Estes dispositivos, expressamente atribuem Unio a competncia para
explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso os
servios que ali enumeram.

De acordo com a doutrina e com a legislao que dispe sobre

autorizaes, como o Decreto n 2.521/1998, o servio autorizado aquele que o
Poder Pblico, mediante ato unilateral, discricionrio e precrio, denominado termo
de autorizao, consente seja executado por particular para atender a interesses
coletivos instveis ou emergncia transitria.

O uso das autorizaes deve sempre ser bastante restrito e limitado s

situaes previstas na legislao pertinente, pois, caso contrrio, representaria uma
burla exigncia de licitao para prestao indireta de servios pblicos.

Segundo Hely Lopes Meirelles, a modalidade de servios autorizados

adequada para todos aqueles que no exigem execuo pela prpria Administrao,
nem exigem grande especializao, como o caso dos servios de txi, de
despachantes, de segurana particular de residncias ou estabelecimentos etc.

O Decreto n 2.521/98 prev a explorao, mediante permisso ou

autorizao, de servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de

passageiros. Ainda exemplificando, o art. 223 da CF/88 fala em outorgar e renovar

concesso, permisso e autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de
sons e imagens.

Os servios autorizados esto sujeitos a modificao ou revogao sumria

do ato autorizativo, dada sua precariedade caracterstica. De regra no haver
direito a indenizao para o particular que tenha sua autorizao revogada. O
cometimento de irregularidades ou faltas pelo autorizatrio enseja aplicao de
sanes pela Administrao, inclusive a cassao da autorizao.

XVII. Contratos de Obras

A lei n 8.666/93, em seu art. 6, inciso I, define obra como toda construo,
reforma, fabricao, recuperao ou ampliao, realizada por execuo direta ou
indireta. Logo, o contrato administrativo de obra pblica ser todo ajuste entre a
Administrao e o particular que tenha por objeto um dos procedimentos acima
enumerados, relacionado a mvel ou imvel destinado populao em geral ou ao
servio pblico.

O trao distintivo entre o contrato de obra e o de servio a predominncia,

no primeiro, do material sobre a atividade operativa, alm do fato de ser a obra
limitada no tempo enquanto o servio (ao menos o servio pblico) tem carter de
continuidade.

Relativamente forma de execuo, as obras podem ser executadas

diretamente, quando pelos rgos e entidades da prpria Administrao, com seus
prprios meios (art. 6, VII) ou, o que nos interessa, indiretamente, quando a
execuo incumbe a terceiros contratados (art. 6, VIII e art. 10, I e II).

Quanto ao regime de execuo, no caso da execuo indireta, a lei n

8.666/93 prev (art. 10, II) a empreitada por preo global; a empreitada por preo
unitrio; a empreitada integral e o regime de tarefa.

O regime de execuo por empreitada caracterstico do Direito Civil e,

neste, consubstancia-se no ajuste em que o contratado (empreiteiro) se compromete
a entregar ao contratante a obra concluda (ou executar parcela previamente
estipulada), recebendo a remunerao previamente ajustada e executando a obra
por sua conta e risco, com ampla liberdade.

Evidentemente, em se tratando de contratos administrativos, no possui o

contratado este mesmo grau de liberdade, pois se sujeita fiscalizao da execuo
pela Administrao e a todas as clusulas exorbitantes que regem tais contratos. A
lei n 8.666/93 prev trs diferentes modalidades de remunerao dos contratos de
empreitada, dando origem s formas aqui enumeradas. So as seguintes as
caractersticas de cada uma:

1. Empreitada por Preo Global:

Nesta forma fixado um preo certo (embora reajustvel) para remunerar o

empreiteiro pela totalidade da obra. O art. 6, inciso VIII, a, define tal regime de
execuo como a contratao da execuo da obra ou do servio por preo certo e
total.

2. Empreitada por Preo Unitrio:

Verifica-se este regime quando se contrata a execuo da obra ou do

servio por preo certo de unidades determinadas (art. 6, VIII, b). regime mais
adequado a obras que constem de partes distintas ou que se determine por medida
(como metro quadrado de muro levantado, metros cbicos de concreto etc.) e o
pagamento devido aps o recebimento de cada unidade pela Administrao.

3. Empreitada Integral:

Ficamos aqui com a definio da lei, a qual, embora um tanto obscura, deve
ser a adotada para fim de concurso pblico. Consta a definio da alnea e do
inciso VIII do art. 6, como se segue:

empreitada integral - quando se contrata um empreendimento

em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das
obras, servios e instalaes necessrias, sob inteira
responsabilidade da contratada at a sua entrega ao
contratante em condies de entrada em operao, atendidos
os requisitos tcnicos e legais para sua utilizao em condies
de segurana estrutural e operacional e com as caractersticas
adequadas s finalidades para que foi contratada".

O regime de execuo por empreitada integral se presta para realizao de

obras de maior vulto e complexidade, abrangendo no s obras, mas tambm
servios.

4. Tarefa:

Este tipo de regime caracterizado pela contratao de mo-de-obra para

pequenos trabalhos por preo certo, com ou sem fornecimento de materiais (art. 6,
VIII, d).

XVIII. Interveno do Estado no Domnio Econmico

XVIII.1. Introduo:

Neste tpico vamos tratar das hipteses de interveno do Estado no

domnio econmico que por excelncia de natureza privada. Vamos buscar seus
fundamentos legais e demonstrar sua real necessidade.

Os fatos abaixo declinados demonstram que a evoluo do Estado no

sentido de distanciar dos princpios liberais e avanar com suas prerrogativas e
sujeies sobre a iniciativa privada, no com escopo de abusar ou tolher o livre
mercado e sim para garantir questes mnimas de interesse nacional.

XVIII.2. Conceito:

Considera-se a interveno estatal na ordem econmica, sempre que o

Poder Pblico de forma excepcional atuar em segmento prprio da iniciativa privada
e nos moldes constitucionais.

XVIII.3. Natureza Jurdica:

Configura-se suplementar, excepcionalmente, em face do disposto pelos

arts. 170 e 173 da Constituio Federal, sendo princpios norteadores a livre
concorrncia e sua explorao direta pelo Estado, admitida se necessrio aos
imperativos da segurana nacional ou relevante interesse pblico.

XVIII.4. Modalidade de Interveno:

A interveno pode acorrer nas seguintes formas:

XVIII.4.1. Monoplio;

XVIII.4.2. Represso ao Abuso do Poder Econmico;

XVIII.4.3. Controle de Abastecimento;

XVIII.4.4. Tabelamento de Preos.

XVIII.4.1. Monoplio:

Configura-se quanto da exclusividade de determinada atividade ou atuao

no mercado, no existindo concorrncia. A Constituio Federal estabelece no art.
177 caput as hipteses de monoplio da Unio, sendo estes: 1) a pesquisa e a

lavra de jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos; 2) a

refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; 3) a importao e exportao dos
produtos e derivados bsicos resultantes dessas atividades, etc.

XVIII.4.2. Represso ao Abuso do Poder Econmico:

A represso ao abuso do poder econmico se perfaz em medidas de

governo que impedem a formao ilegal de cartis e/ou prticas comerciais
abusivas. O art. 173, 4 da CF/88, permite a adoo de medidas, respaldada em
lei, que busque evitar a dominao dos mercados, a eliminao da concorrncia e o
aumento abusivo dos lucros. A lei n 8.884/94 (alterada pela lei n 9.470/97) aponta
quatro modalidades de abusos: 1) Limitar ou dificultar de qualquer forma a livre
concorrncia e a livre iniciativa; 2) Dominar mercados relevantes de bens e servios;
3) Aumentar arbitrariamente os lucros; 4) Exercer de forma abusiva posio
dominante.

Obs: A fiscalizao feita pelo CADE - Conselho Administrativo de Defesa

Econmica, Autarquia instituda pela Unio.

XVIII.4.3. Controle do Abastecimento:

O controle do abastecimento exclusivo da Unio, atravs do qual, se

implementa medidas capazes de compelir o fornecimento ao mercado de produtos,
bens e servios indispensveis populao. Ex: Em 1986, no Governo Jos Sarney,
foi utilizado este instrumento para apreenso de bovinos nas fazendas, para
fornecimento da populao. Plano Cruzado, Lei Delegada n 4/62.

XVIII.4.4. Tabelamento de Preos:

O tabelamento de preos excepcional e incide sobre preos praticados

pelo setor privado, busca adequ-los ao mercado. No incide sobre preos pblicos,
fixados pela administrao livremente ou semi-privados (fixados pela administrao
por influncia do mercado privado). Tambm no incide sobre o preo poltico, que
configura no balizamento (fixao) pela Administrao para servir de parmetro da
poltica de preos do Estado.

Obs: Somente a Unio pode ordenar o tabelamento de preos.

XVIII.5. Explorao de Atividade Econmica pelo Estado:

Como j declinado, o Estado para atuar no mercado econmico precisa

demonstrar necessidade aos imperativos da segurana nacional, relevncia do
interesse coletivo e ainda, disposio legal (art. 173 e seguintes da CF/88).

A Emenda Constitucional n 19/98 passou a exigir autorizao de lei

especfica para a criao das demais entidades da Administrao Indireta empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas. Nestas
hipteses, a lei especfica autoriza o Poder Executivo a, por ato prprio (um decreto),
proceder instituio da entidade. O Poder Executivo dever providenciar o registro
dos estatutos da entidade no registro competente, uma vez que esse registro que
dar nascimento pessoa jurdica, e no a edio da lei autorizativa.

Obs: No caso de criao de entidade por ato prprio do Poder Executivo, autorizado
por lei especfica, extino da entidade poder, tambm, ser feita diretamente pelo
Poder Executivo (entendo que independentemente de autorizao).

A principal novidade introduzida pela EC n 19/98 no foi tanto a exigncia

de autorizao em lei especfica para a criao de empresas pblicas e sociedades
de economia mista. Estas, indiscutivelmente, sempre foram pessoas jurdicas de
direito privado, por meio das quais o Estado atua na explorao de atividades
econmicas.

A grande novidade foi o fato de a Emenda situar as fundaes pblicas (e

note-se que o texto literalmente alude a "fundao", sem sequer agregar o vocbulo
"pblica") no mesmo nvel das empresas pblicas e das sociedades de economia
mista, no que concerne criao de tais entidades. Essa intencional modificao no
status das fundaes pblicas acarretou grande perplexidade na doutrina, que j se

acostumara, em razo do tratamento conferido s fundaes pblicas pelo

constituinte originrio, a classificar estas entidades como pessoas jurdicas de direito
pblico (as fundaes pblicas possuem, por exemplo, imunidade tributria
recproca - art. 150, VI, "d" -, podem recrutar pessoal sob-regime estatutrio para
ocupar cargos integrantes de sua estrutura etc.).

Atualmente, entretanto, em decorrncia das alteraes trazidas pela EC n

19/98, a posio mais adotada pela doutrina parece ser a admisso da existncia de
duas espcies distintas de fundaes na Administrao Indireta: 1 - fundaes

pblicas com personalidade jurdica de direito pblico e 2 - fundaes pblicas com

personalidade jurdica de direito privado.

Conveniente utilizar-se, mesmo no caso das fundaes pblicas com

personalidade jurdica de direito privado, a expresso "fundao pblica", para
deixar claro que se trata de entidade da Administrao Pblica Indireta,
diferenciando-as das fundaes privadas, que nenhuma relao possuem com a
Administrao (ex. Fundao Roberto Marinho, Fundao Ayrton Senna, etc.).

Ademais, expresso "fundao pblica" ou "fundao instituda e mantida

pelo Poder Pblico" utilizada em diversos dispositivos da Constituio. Em suma, a
possibilidade de serem institudas fundaes mediante ato prprio do Poder
Executivo, autorizado por lei especfica, leva-nos concluso de que, aps a EC n
19/98, passam a coexistir na Administrao Indireta fundaes pblicas com
personalidade jurdica de direito pblico, institudas diretamente por lei especfica, e
fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito privado, institudas por ato
prprio do Poder Executivo, autorizado por lei especfica.

Apesar do inciso XIX atualmente referir-se apenas instituio de fundaes

em face de autorizao de lei especfica, entendo possvel criao direta de
fundao pblica mediante a edio de lei especfica, caso em que a personalidade
da entidade ser de direito pblico. H importantes autores que perfilham a tese
segundo a qual, na hiptese de se instituir fundao pblica diretamente mediante a
edio de lei especfica, com personalidade de direito pblico, estar-se- instituindo,
na verdade, uma autarquia.

Para estes autores, as fundaes pblicas com personalidade de direto

pblico no passam de espcie do gnero autarquia. De toda forma, convm
enfatizar a inexistncia de consenso a respeito da possibilidade de, aps a EC n

19/98, serem criadas fundaes pblicas diretamente por meio de lei especfica.

Outro elemento extremamente importante acrescentado ao inciso XIX do art.

37 da CF/88 foi exigncia de lei complementar para o estabelecimento das reas
em que podero atuar as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as
fundaes pblicas. Assim, a ps a Emenda, no basta ao Poder Pblico, ou mesmo
lei ordinria especfica que autorize a criao de cada uma de tais entidades,
genericamente motivar a criao alegando visar a atender aos imperativos da

segurana nacional ou a relevante interesse coletivo. necessrio que a rea de

atuao da entidade a ser criada enquadre-se na previso de lei complementar.

Assim, a lei complementar pode estabelecer que ensino, pesquisa e sade

sejam reas passveis de explorao por fundaes pblicas, mas no por empresas
pblicas ou sociedades de economia mista; pode estabelecer que atividades
produtivas empresariais sejam vedadas s fundaes pblicas, mas no s
sociedades de economia mista; pode vedar o desempenho de atribuies tpicas de
Estado, enumerando quais sejam, s trs entidades; etc.

XIX. Perguntas da Sala

XX. Concluso

Na presente aula vimos s formas peculiares da administrao pblica no

que tange aos servios pblicos, seus agentes e condies de procedibilidade.

Discorremos sobre os princpios que norteiam esta atividade do servio

pblico e como a lei e os tribunais esto entendendo sua aplicabilidade frente aos
administrados.

Observamos a interveno do Estado no Domnio Econmico, s formas de

atuao dos rgos e demais agentes da administrao direta e indireta na
persecuo de atender as necessidades pblicas, as formas de explorao destas
atividades, bem como, um dos mais usados tipos de contrato celebrado entre o
poder pblico e os particulares.

So Paulo - SP, 28 de fevereiro de 2015.

CLEBER V. T. VIANNA

Professor