MUNDO JURDICO

Artigo de Leonardo Greco

O ACESSO AO DIREITO E JUSTIA

Leonardo Greco1
1.(Acesso ao Direito)
No Estado Democrtico Contemporneo, os direitos
fundamentais constitucionalmente assegurados tm eficcia imediata, cumprindo ao
Estado garantir a todos os cidados o respeito a esses Direitos de modo concreto e
efetivo, no obstante as inmeras desigualdades e condies adversas que
dificultam na prtica o seu exerccio.
A Constituio Portuguesa, com muita razo, associa no artigo 20 o
acesso justia ao acesso ao direito, como a indicar que, antes de assegurar o
acesso proteo judiciria dos direitos fundamentais, deve o Estado investir o
cidado diretamente no gozo dos seus direitos, ficando a proteo judiciria atravs
dos tribunais, como instrumento sancionatrio, no segundo plano, acionvel apenas
quando ocorrer alguma leso ou ameaa a um desses direitos.
Para regulamentar esse preceito constitucional, foi editado em Portugal
o Decreto-lei 387-B/87, que dispe especificamente sobre o acesso ao direito e o
acesso justia.
2.(Educao Bsica) Para o acesso ao direito, o Estado deve desenvolver com
eficincia uma srie de atividades essenciais e dar efetividade a uma srie de
pressupostos.
O primeiro a formao do cidado atravs da Educao Bsica,
infundindo-lhe a conscincia dos seus direitos e tambm dos seus deveres sociais,
bem como dos valores humanos fundamentais que devem ser por todos respeitados
na vida em sociedade.
3.(Sobrevivncia condigna)
O segundo o oferecimento a todos os
cidados de condies mnimas de sobrevivncia e de existncia condignas, atravs
do acesso ao trabalho produtivo, livremente escolhido, e do pagamento de
remunerao capaz de prover ao sustento do trabalhador e de sua famlia.
O incapacitado para o trabalho, a criana, o idoso, o trabalhador
eventualmente desempregado e aquele cuja remunerao no lhe oferece o mnimo
para uma sobrevivncia digna, devem receber a proteo social do Estado e da
coletividade, no apenas atravs de auxlios financeiros, mas tambm atravs da
assistncia social e da mobilizao da comunidade para aes de solidariedade.
Nenhuma
eficcia
ou
utilidade
tm
inmeros
direitos
constitucionalmente assegurados para milhes de cidados que vivem na ignorncia
e na misria.
1Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade Nacional de
Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro e da Universidade Gama
Filho.

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Nenhuma crena na dignidade da pessoa humana e no valor social do

trabalho tm aqueles que se habituaram a retirar proventos da mendicncia, da
prostituio, de atividades ilcitas, ou aqueles que se sentiram forados a sujeitar-se
explorao de outrem para sobreviver.
4.(Ruptura dos quistos sociais)
A pobreza engendra inmeras relaes de
dominao entre pessoas e entre grupos sociais. As habitaes subumanas da
periferia das grandes cidades no Brasil constituem verdadeiros quistos sociais,
terras sem lei, controladas por xerifes ou por quadrilhas de malfeitores.
O Estado que no for capaz de dotar essas comunidades do acesso
efetivo Educao, Sade, Segurana e Paz Pblicas e ao trabalho lcito,
certamente no lhes estar assegurando o acesso ao Direito, porque a populao,
abrutalhada pela misria e coagida pelo medo, no desfruta da mnima eficcia
concreta dos seus direitos fundamentais.
5.(Associativismo)
O acesso ao Direito nas sociedades modernas, mesmo
nas economicamente desenvolvidas, exige o fortalecimento dos grupos
intermedirios e do associativismo.
O cidado no est mais em condies de defender-se individualmente
das ameaas e leses aos seus direitos perpetradas por pessoas ou grupos que se
encontram em posio de vantagem, nas relaes econmicas e sociais.
O sindicato veio a exercer este papel, em relao ao trabalhador
empregado.
Mas hoje as relaes de dominao no so apenas as que existem
no mundo do trabalho, mas as que se revelam em todos os tipos de relaes
humanas: relaes de consumo, relaes de vizinhana, relaes locatcias,
relaes comerciais internas e internacionais e, no com menor relevncia, relaes
entre os particulares e o Estado, entre outras.
Dificilmente o Estado tem condies de prover pela legislao ou pela
administrao efetiva manuteno do equilbrio nas relaes jurdicas privadas.
preciso assegurar esse equilbrio na prtica, o que somente tornarse- possvel atravs da articulao dos sujeitos que se encontram em posio de
desvantagem em organizaes e associaes, que, pela unio de esforos,
consigam compensar o desequilbrio existente e dar aos indivduos e grupos a fora
e a capa de proteo necessrias para ombrearem-se aos seus adversrios e
lutarem pelos seus direitos ou interesses em igualdade de condies.
6.(Ministrio Pblico)
No Brasil, mais do que as associaes, quem tem
exercido esse papel de interveno em relaes jurdicas privadas e naquelas em
que numerosas pessoas se encontram em posio de desvantagem o Ministrio
Pblico, cuja atuao nesse campo tem carter nitidamente assistencial.

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Essa interveno se justifica, especialmente porque grande parte dos

que necessitam de proteo no esto em condies, sequer, de organizar-se em
associaes. Todavia, trata-se de um resqucio de paternalismo estatal, que com
frequncia tem desbordado para a defesa de interesses polticos e de interesses
polmicos, sem respeito ao princpio da subsidiariedade que deve ditar a
interveno do Estado nas relaes jurdicas privadas.
To antidemocrtico quanto privar o mais fraco do acesso ao direito
transformar o Ministrio Pblico em juiz do bem e do mal.
7.(Responsabilidade do Estado)
Pressuposto indispensvel do acesso ao
Direito a transparncia do Estado no trato de questes que possam afetar a esfera
de interesses dos cidados, aos quais indispensvel assegurar o direito de influir
eficazmente nas decises do poder pblico, atravs dos mais diversos instrumentos
de participao democrtica.
Mais importantes ainda, no plano das relaes entre o Estado e os
cidados, so o espontneo e impessoal reconhecimento e o respeito aos direitos
subjetivos dos particulares por parte do Estado, quando a esses direitos
correspondem deveres, obrigaes, servios ou atividades das pessoas jurdicas de
Direito Pblico ou dos seus agentes.
A relao Estado-cidado no mais a relao soberano-sdito.
O cidado tem o direito de exigir do Estado o pleno respeito ao seu
patrimnio jurdico.
Lamentavelmente, a crise do Estado tem levado no Brasil a aceitar-se
como normal que as pessoas jurdicas de Direito Pblico no cumpram devidamente
as prestaes positivas de que so devedoras perante os particulares, cabendo a
estes demandar na Justia para obt-las.
8.(Desvirtuamento da Justia)
Essa viso deformada da responsabilidade
do Estado distorceu tambm o papel da Justia. De guardi das liberdades
individuais e dos direitos dos cidados foi transformada em administradora da
moratria do Estado e em eficiente proteladora do pagamento das suas dvidas e do
cumprimento das suas obrigaes para com os cidados.
Esse kafkiano ritual de inadimplncia oficial amplamente favorecido
por inmeros privilgios processuais e, quando estes no bastam para eternizar os
processos, novas leis processuais so editadas pelo Executivo por meio de Medidas
Provisrias, reeditadas e aprimoradas infinitamente a cada 30 dias. 2
9. (Imoral parcelamento dos precatrios) A inadimplncia estatal grandemente
favorecida pela impossibilidade de execuo especfica das condenaes judiciais
pecunirias contra o Estado, em razo do regime dos precatrios institudo no artigo
2O texto se refere situao existente at o advento da Emenda

Constitucional n 32, de 11 de setembro de 2001, que proibiu a edio de

medidas provisrias em matria processual, embora mantendo em vigor as prexistentes.

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100 da Constituio, geralmente descumprido pelas pessoas jurdicas de direito

pblico, que no incluem, como deveriam, as necessrias verbas no oramento para
o seu pagamento.
Essa situao se agravou extraordinariamente com a promulgao da
lastimvel e imoral Emenda Constitucional n 30/2000, que, alterando a redao do
artigo 100 da Carta Magna, parcelou os precatrios pendentes em dez anos,
ressalvados os de pequeno valor definidos em lei, os de natureza alimentcia, os
anteriormente parcelados pelo art. 33 do ADCT, os de desapropriaes do nico
imvel residencial e os que j tivessem os respectivos recursos liberados ou
depositados.
Essas regras inquas consagram, por via indireta, uma inaceitvel
imunidade do Estado ao cumprimento das condenaes judiciais, porque verbas no
so includas no oramento, por ao ou omisso do Executivo ou do Legislativo, e
essa situao absolutamente afrontosa dos direitos dos credores e do prprio artigo
100 ficam totalmente impunes e contra elas no dispe o Judicirio de sanes
eficazes.
Mas se o Executivo quiser pagar a algum credor, nada impede que o
faa extrajudicialmente, com o aplauso dos rgos fiscalizadores dos gastos do
Tesouro, atravs de acordos que aparecem como vantajosos por qualquer
abatimento que o credor aceite do total devido.
Se atentarmos para a tcnica de elaborao do oramento das
pessoas jurdicas de direito pblico, facilmente verificaremos que o que ocorre com
as condenaes judiciais uma verdadeira discriminao. Todas as verbas so
includas no oramento por mera previso de despesa, exceto as destinadas ao
pagamento de condenaes judiciais. Anualmente, os tcnicos do Governo e, a
seguir, os parlamentares, fazem previses de receitas e projetam, igualmente por
antecipao, quais sero as obras, os servios ou as atividades que o Estado
executar com esses recursos.
Normalmente os dbitos de quaisquer dotaes oramentrias ainda
no se encontram vencidos na data da elaborao do oramento. O seu vencimento,
a sua exigibilidade, ocorrer no curso do exerccio financeiro, portanto, depois de
votado e em vigor o oramento. Essa mesma regra deveria ser aplicada aos dbitos
oriundos de condenaes judiciais, ou seja, mediante uma previso de despesa feita
no momento da elaborao da proposta oramentria e da sua votao pelo
Legislativo, dispor o Errio, em cada ano, de dotaes especficas para ir pagando os
dbitos judiciais, na medida em que fossem transitando em julgado as sentenas
condenatrias proferidas contra a Fazenda.
Os precatrios seriam cumpridos com as verbas existentes no
oramento do exerccio em curso. Se no final do exerccio, as dotaes se
esgotassem, seriam cobertas, como as demais despesas pblicas, por crditos
suplementares ou especiais.
Uma outra soluo, igualmente protetiva dos direitos dos credores,
comeou a surgir em alguns outros pases, como a Itlia, a Espanha, Portugal e a
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Argentina, que, limitando a impenhorabilidade dos bens pblicos, admitem a penhora

de bens dominicais do Estado e de receitas pblicas no vinculadas ao exerccio de
atividades essenciais. Em Portugal, os bens dos corpos administrativos, as coisas do
seu domnio privado, podem ser penhoradas, desde que no estejam afetadas a um
fim de utilidade pblica. Na Espanha, em 1998, o Tribunal Constitucional declarou a
inconstitucionalidade do Regulamento das Fazendas Locais que proibia
genericamente a penhora de bens pblicos, fosse ou no do patrimnio disponvel.
Na Argentina, se o Estado se tornar remisso, podero ser penhorados bens pblicos
de utilizao privada. No Direito Italiano, no so impenhorveis o dinheiro pblico e
os crditos inscritos em balano, salvo os originrios de relaes de direito pblico,
como tais entendidas as resultantes de atos cumpridos no exerccio de poderes de
imprio da administrao; os crditos pblicos de origem privada, que no tm uma
destinao pblica previamente estabelecida.
H muitas pessoas jurdicas de direito pblico titulares de vasto
patrimnio ocioso ou no utilizado em fins pblicos, que poderiam servir para saldar
dvidas, sem desviar recursos dos servios essenciais do Estado.
No plano infraconstitucional poder-se-ia cogitar de algum tipo de
contempt of court, aplicado pelo prprio juiz da execuo, que sancionasse os
agentes das pessoas jurdicas de Direito Pblico, caso no cumprido o artigo 100 da
Constituio, ou seja, caso no includa a verba no oramento do ano seguinte ou
no efetuado o pagamento nesse ano. A sano poderia ser uma multa pecuniria
peridica, a ser executada como ttulo judicial em execuo pessoal contra o agente
sancionado.
No Estado de Direito, que respeita os direitos dos cidados, a
intangibilidade do patrimnio pblico somente se justifica na medida em que serve
ao bem comum, atravs da sua afetao ao exerccio de funes pblicas de
interesse de toda a coletividade.
O parcelamento dos precatrios da Emenda n 30 veio, portanto, na
contra-mo da Histria, pois ao invs de aperfeioar o sistema de cumprimento
efetivo das obrigaes do Estado para com os cidados, fragilizou-o, chancelando a
inadimplncia e favorecendo as negociaes escusas
Sem dvida, estamos diante de uma flagrante violao da garantia
constitucional da tutela jurisdicional efetiva (Constituio, artigo 5, inciso XXXV).
10.(Aconselhamento jurdico)
Prosseguindo, parece-me que o acesso ao
Direito no estar concretamente assegurado se o Estado no oferecer a todo
cidado a possibilidade de receber aconselhamento jurdico a respeito dos seus
direitos.
A Constituio de 1988, no artigo 5, inciso LXXIV, assegurou a todos
assistncia jurdica, a englobar assistncia judiciria e assessoramento jurdico
extrajudicial.
preciso que esse direito seja assegurado na prtica.

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A vida moderna e o Direito tornaram-se excessivamente complexos.

A conscincia jurdica do homem comum, que deve ser adquirida na
famlia e na escola, no mais suficiente para a tomada de decises na vida diria
das pessoas.
Todas as pessoas mantm complexas relaes jurdicas com
instituies financeiras, com fornecedores de bens e de servios etc.
Nessas relaes jurdicas, com frequncia os cidados tm de tomar
decises rpidas.
O cidado que tem meios procura um advogado particular para
assessor-lo.
Ao pobre o Estado deve assegurar o mesmo direito, com plenitude.
11.(Acesso Justia)
Sem dvida o ltimo pressuposto do acesso ao
Direito o acesso Justia, no sentido de acesso a um tribunal estatal imparcial,
previamente institudo como competente, para a soluo de qualquer litgio a
respeito de interesse que se afirme juridicamente protegido ou para a prtica de
qualquer ato que a lei subordine aprovao, autorizao ou homologao judicial.
Se o cidado tem conscincia dos seus direitos, se o Estado lhe
fornece todas as condies para livremente exerc-los, mas algum outro cidado ou
algum rgo do prprio Estado impede ou dificulta esse exerccio, cabe ao poder
pblico pr disposio do cidado lesionado ou ameaado a jurisdio necessria
para assegurar o pleno acesso a tal direito.
A mesma faculdade deve ser conferida ao cidado, que se apresente
como titular de um direito, nos casos em que a lei subordina a existncia, validade
ou eficcia desse direito concorrncia da vontade estatal, manifestada atravs de
um rgo jurisdicional.
Cumpre reconhecer que o acesso Justia sofre para a sua
efetividade trs tipos de obstculos ou barreiras: as barreiras econmicas, as
barreiras geogrficas e as barreiras burocrticas.
12.(Barreiras econmicas)
As barreiras econmicas resultam do custo da
Justia: custas, honorrios de advogado, riscos de sucumbncia.
Muitos cidados se sentem desestimulados de ingressar em juzo
porque o benefcio econmico almejado, muitas vezes, inferior s despesas a
desembolsar.
No se trata de obstculo subjetivo, falta de meios do postulante, mas
de desestmulo decorrente de despesas que, em grande parte no sero
ressarcidas.

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Os honorrios da sucumbncia normalmente no cobrem os

honorrios contratuais.
Os honorrios periciais muitas vezes desestimulam a parte que teria de
antecipar o seu depsito, pois nem sempre ter a certeza de ressarcir-se desse
desembolso.
Os obstculos econmicos tambm atingem o pobre, na medida em
que a Defensoria Pblica, apesar da previso constitucional, no est
adequadamente estruturada em todo o Pas.
E atingem igualmente o cidado de classe mdia, aquele que no pode
beneficiar-se da gratuidade, mas para quem as despesas judiciais impem sacrifcio
aprecivel.
As despesas processuais muito elevadas, como, por exemplo, a taxa
judiciria incidente sobre o benefcio econmico almejado pelo Autor, so, em muitos
Estados, outro fator de desestmulo ao acesso Justia.
13.(Barreiras geogrficas)
As barreiras geogrficas so decorrentes da
imensido do territrio nacional e da impossibilidade de colocar pelo menos um juiz
ao alcance de qualquer cidado.
H muitos Estados em que as partes tm de percorrer centenas de
quilmetros para comparecerem sede do Juzo territorialmente competente, por
meios de transporte precrios e demorados.
Na prpria Justia Federal, fato recente a criao de Varas em
Municpios do Interior.
Justia distante significa, em muitos casos, ausncia de lei, porque
violaes de direitos so cometidas e muito custoso e demorado acionar o
aparelho judicirio. Ademais, o juiz dificilmente tem condies de ir ao local dos
fatos, que muitas vezes um local por ele totalmente desconhecido, e de colher
provas mais diretas, em razo da distncia.
Somente a presena do Judicirio em todas as reas habitadas do
territrio nacional poder assegurar o efetivo acesso Justia a todos os cidados.
Nas localidades em que a reduzida populao ou o reduzido nmero
de feitos no justificassem a presena permanente de um juiz togado, deveria existir
o juiz de paz ou outro tipo de rgo, com poderes para julgar causas de menor
complexidade e para conceder medidas provisrias urgentes em quaisquer outras
causas.
Lamentavelmente, a Constituio de 1988 probe a outorga ao juiz de
paz de qualquer poder decisrio.
Essa presena permanente do juiz em todas as localidades tambm
deveria ser assegurada atravs da residncia obrigatria do juiz na comarca,
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determinada na Constituio e na Lei Orgnica da Magistratura, mas no observada

com o rigor necessrio em muitos Estados, cujos magistrados a isso resistem, em
razo das precrias condies de moradia a que ficariam sujeitos, juntamente com
os seus familiares.
14.(Justia ao alcance do cidado)
O juiz deve estar ao alcance dos
cidados, para providncias urgentes, a qualquer dia e a qualquer hora. A prpria Lei
Orgnica da Magistratura impe ao juiz o dever de atender s partes interessadas
em qualquer horrio.
Todavia, em muitas comarcas do Interior, normalmente no h juiz
presente nos fins de semana. E, mesmo durante a semana, em muitos Estados, o
juiz somente encontrado nos dias de audincia, o que, em muitos casos, no
ultrapassa a um ou dois dias por semana.
No Direito das Ordenaes, o juiz era obrigado a atender aos cidados
que espontaneamente o procurassem pelo menos em um dia da semana. Hoje
muitos juzes criam obstculos a receber as partes e at mesmo os advogados, ou
permanecem no foro apenas nos horrios de audincias e pelo tempo necessrio
para despachar o seu expediente.
15.(Barreiras burocrticas)
Quanto s barreiras burocrticas, ningum ignora
o desaparelhamento da mquina judiciria, decorrente da m remunerao e da
falta de formao tcnico-profissional dos serventurios e a inadequao da
estrutura judiciria para enfrentar a massa de feitos que lhe submetida.
Despachos de expediente, que deveriam ser proferidos em dois dias,
demoram seis meses; a distribuio de um recurso, na Secretaria de alguns
tribunais, demora de um a dois anos; o Ministrio Pblico retm autos para parecer
durante meses, o mesmo ocorrendo com muitos juzes, quanto s sentenas;
peties protocoladas demoram trs a quatro meses para serem juntadas aos autos.
As vantagens de ser devedor, a inadimplncia e a litigncia de m-f
das pessoas jurdicas de Direito Pblico estimulam a interposio de recursos
inviveis, a produo de provas inteis, a contestao de direitos incontestveis,
sobrecarregando a Justia, dificultando e retardando o acesso do cidado ao pleno
gozo do seu direito.
16.(Um dilogo humano)
Tambm componente do acesso Justia, o
direito do cidado, em qualquer processo, se necessrio, entrevistar-se
pessoalmente com o juiz, no apenas para ser ouvido sobre o que lhe for
perguntado, mas para travar com o magistrado um dilogo humano. O processo
escrito e o excesso de trabalho conduziram a um progressivo distanciamento entre
os juiz e as partes e criao de resistncia e dificuldades ao contato pessoal das
partes com o julgador.
17.(O papel do advogado)
A anlise das condies necessrias ao efetivo
acesso Justia no pode deixar de questionar o papel do advogado no moderno
processo judicial.

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Exercendo a defesa tcnica, sua

indispensvel, para assegurar a plenitude de defesa.

9
presena

firmou-se

como

Todavia, a sua contratao impe ao cidado um custo, nem sempre

necessrio e nem sempre recupervel.
Na medida em que o processo se desformalize e em que se eleve a
conscincia jurdica dos cidados, certamente decair a necessidade imperiosa da
presena do advogado.
Nos Juizados Especiais, nas causas at 20 salrios-mnimos, sua
presena facultativa. Em muitas outras situaes, deve ser reavaliada a sua
presena forada.
18.(Competncia do advogado)
Mas, sem dvida, nas causas em que a
parte, por imposio ou no da lei, constituir um advogado, este deve gozar de
absoluta competncia e de total liberdade profissional, sem as quais a plenitude de
defesa no ser mais do que uma garantia de fachada.
O exerccio profissional por pessoas insuficientemente capacitadas
apontado muitas vezes como justificativa da concesso de poderes inquisitrios ao
juiz.
Confrontada a triste realidade brasileira, em que muitos direitos
legtimos so postos a perder por incapacidade do advogado, que, inscrito na OAB,
est habilitado a patrocinar qualquer causa perante qualquer juzo ou tribunal, com a
elitizao da profisso que existe em muitos pases, nos quais o patrocnio de
causas em tribunais superiores privilgio de alguns poucos advogados, ocorre-me
uma indagao: ser que todos os advogados deveriam ser indistintamente
autorizados a patrocinar todos os tipos de causas perante quaisquer tribunais?
19.(Livre escolha do advogado pelo pobre)
Na defesa do pobre em juzo,
evidente a posio de desvantagem em que se encontra o beneficirio da
assistncia judiciria gratuita, pela falta do vnculo de confiana entre ele e o seu
patrono.
Calamandrei, no seu famoso Processo e Democracia, sustentava que
o pobre deveria ter a mesma liberdade de escolha do advogado que tem aquele que
paga a remunerao do seu patrono.
Em raros pases, talvez em nenhum outro a no ser a Inglaterra, tem o
pobre esse direito de escolha, o que coloca o seu acesso Justia em plano de
bastante inferioridade em relao ao seu adversrio.
As compensaes que a lei processual eventualmente d ao defensor
dativo do pobre (inexistncia de confisso ficta, prazos em dobro, intimaes sempre
pessoais), esto muito longe de suprir a desvantagem decorrente da inexistncia do
direito de escolha e do vnculo de confiana.

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20.(Assistncia judiciria completa)

Ainda no campo da assistncia
judiciria, ainda mais se acentua a desvantagem do pobre num sistema em que
muitos atores indispensveis do processo - advogados, serventurios, peritos - so
obrigados a servir sem qualquer remunerao.
Enquanto a lei brasileira no assegurar a remunerao mdica de
todos esses sujeitos, por conta do Estado ou de um fundo pblico, como nas causas
da Justia remunerada, no existir igualdade de oportunidade entre os beneficirios
da gratuidade e os demais litigantes no acesso Justia.
21.(Contraditrio efetivo)
O acesso Justia, tal como concebido
modernamente no contexto das garantias da eficcia concreta dos direitos
fundamentais, implica tambm na redefinio do alcance do princpio do
contraditrio, como projeo processual do princpio poltico da participao
democrtica; contraditrio que no se resume ao direito de ser ouvido, mas que
impe o direito de influir eficazmente na deciso, atravs de um dilogo jurdico que
construa uma ponte sobre o abismo de comunicao que separa a atividade das
partes de oferecer alegaes e produzir provas e o seu reflexo sobre a inteligncia
do juiz na qual se produz a deciso; contraditrio que assegure s partes o direito a
pelo menos uma audincia oral, se por elas considerada necessria, possibilitando a
convivncia humana espontnea com o juiz e o exerccio da auto-defesa por meio
do chamado interrogatrio livre; contraditrio que trate as partes com efetiva
igualdade ou paridade de armas, de acordo com as circunstncias da causa,
outorgando a ambas amplas possibilidades de influenciar a deciso; contraditrio
com flexibilidade de prazos, cuja razoabilidade ou congruidade deve ser aferida em
cada caso.
22.(Justia rpida)
A Justia como instrumento de garantia da eficcia dos
Direitos fundamentais somente cumprir o seu papel atravs de decises rpidas.
As Convenes Europia e Americana de Direitos Humanos se
referem ao direito a uma deciso rpida ou a uma deciso em prazo razovel.
Os direitos cujo gozo protelado pela demora da Justia so direitos
sem eficcia at que a proteo judicial se concretize.
Da o apelo frentico tutela de urgncia, atravs das liminares e
tutelas antecipatrias, to necessria em nossos dias.
O nico retardamento legtimo proteo judiciria dos direitos o que
decorre da necessidade impostergvel de assegurar parte contrria o mesmo
direito de acesso Justia atravs do pleno exerccio do seu direito de defesa e de
assegurar ao juiz o tempo indispensvel a uma cognio adequada.
23.(Juzes independentes e responsveis)
Mas talvez o mais rduo
desafio da Justia do nosso tempo a garantia de um tribunal independente,
consagrada em todas as declaraes humanitrias.

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Somente juzes independentes podem exigir dos demais Poderes do

Estado o respeito aos direitos subjetivos dos cidados, assegurando a convivncia
de todos num verdadeiro Estado de Direito Democrtico.
Mas juzes independentes no so juzes arbitrrios e corruptos,
imunes a qualquer sano, que se sobrepem lei, mas juzes obedientes lei e
plenamente responsveis civil, penal e disciplinarmente pelos abusos que
cometerem como quaisquer outros servidores pblicos.
Cada Democracia deve engendrar o seu prprio sistema de
responsabilizao dos juzes que concilie o binmio responsabilidadeindependncia, sem que a hipertrofia de uma sacrifique a outra.
A independncia no se assegura apenas com garantias formais ou
nominais. Assim, por exemplo, que valor tem a irredutibilidade de vencimentos como
garantia da independncia, se os juzes suportam, frequentemente, em razo da
inflao, sucessivas perdas salariais e o reajuste de sua remunerao est
condicionado a lei de iniciativa do Executivo?
Por outro lado, que eficcia pode ter o controle disciplinar da conduta
dos juzes, se so os seus prprios pares que, muitas vezes com esprito
corporativo, o exercem, sem qualquer transparncia?
24. (Juzes com responsabilidade social) Talvez os mais perniciosos riscos a que se
sujeitam os juzes em razo do excesso de trabalho, da rotinizao das suas
atividades e da falta de estmulo ao desempenho qualitativo, so o conformismo e a
indiferena burocrtica.
Os juzes precisam com frequncia renovar a sua tmpera, avaliar o
desempenho do Judicirio e de si prprios e aferir se esto com eficincia
atendendo demanda social por Justia, inserindo nesse processo necessariamente
mecanismos de consulta pblica e de participao democrtica que contribuam para
o constante aprimoramento da sua atividade. Os cidados precisam confiar no
Judicirio como garantia da eficcia dos seus direitos e de uma convivncia social
pacfica e justa. Essa confiana resulta menos do valor intelectual dos juzes e da
erudio das suas decises, e mais da conscincia dos cidados de que o Judicirio
de fato assume a responsabilidade de buscar com todo o empenho a realizao
daqueles objetivos, enfrentando e superando todos os obstculos que se antepem
e colocando-se efetivamente disposio de todos que dele necessitam.
25.(Necessidade de tutelas diferenciadas)
Protelaes decorrentes da ineficincia da mquina judiciria, da falta de
formao adequada de juzes e serventurios, do excesso de processos, so
ilegtimas e inaceitveis, induzindo muitos cidados a buscar justia pelas prprias
mos, o que devolve os seres humanos Pr-Histria e lei do mais forte,
desestimulando outros da luta pelo Direito.
Muitos direitos se perdem porque os seus titulares no esto dispostos
a lutar por eles, conscientes de que nenhum proveito concreto lhes trar a proteo

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judiciria tardia, ou, at, de que os nus e sofrimentos da perseguio do direito

sobrepujaro o benefcio da sua conquista.
O salto qualitativo que deve dar a Justia, como servio pblico
essencial, talvez no esteja ao alcance dos meios de que para esse fim pode dispor
o Estado, num pas pobre como o Brasil.
Por isso, mais do que em pases ricos, o acesso Justia depender
em grande parte da estruturao e fortalecimento de vrias modalidades de tutela
jurisdicional diferenciada.
A tutela diferenciada abrange os meios alternativos de soluo de
conflitos, como a mediao, a arbitragem e a justia interna das associaes.
26.(Mediao)
A mediao vem progredindo no Brasil como
consequncia da crise da administrao da Justia, seja na figura dos conciliadores
ou juzes leigos dos juizados especiais, seja na dos chamados juizados informais.
Recentemente, a lei criou a conciliao prvia das causas trabalhistas nas empresas
ou sindicatos. O sucesso desses mecanismos, voluntrios ou compulsrios,
depender fundamentalmente da sua credibilidade, ou seja, da sua aptido de gerar
solues que satisfaam aos contendores.
27.(Arbitragem)
A arbitragem foi objeto de lei modernizadora, a Lei
9.307/96, com pouco reflexo na prtica, em face da resistncia da sociedade
brasileira em dela fazer uso. Essa resistncia se justifica no apenas pela falta de
tradio na sua utlizao, mas tambm pela inflexibilidade da lei que, em busca de
um modelo ideal (soluo extrajudicial sem reexame de mrito pelo Judicirio),
acaba por desencorajar aqueles que no esto dispostos a dar um salto no escuro,
correndo o risco de perder o seu direito sem a possibilidade de qualquer reviso
judicial. A experincia de outros pases, especialmente dos Estados Unidos, deveria
levar-nos a admitir alternativas menos rgidas de arbitragem, inclusive para que a ela
tenham acesso sujeitos de relaes jurdicas caracterizadas pela desigualdade entre
os que delas participam, como relaes trabalhistas e de consumo.
28.(Justia interna das associaes)
A justia interna das associaes
existe apenas no mbito das entidades esportivas.
O estmulo ao uso desse meio deve fazer parte da educao para a
cidadania, como instrumento de valorizao do esprito associativo e da preservao
dos valores e objetivos culturais, religiosos, sociais, regionais e tantos outros que
unem pessoas integrantes de grupos especficos.
29.(Outras modalidades de tutela diferenciada)
A tutela diferenciada abrange,
ainda, os juizados especiais para causas de menor complexidade, os juzes de paz e
juzes leigos, e a adoo pela lei processual de procedimentos concentrados de
cognio sumria.
caracterstica essencial da tutela diferenciada a sua utilizao
opcional ou facultativa, pois muitos desses meios no se revestem das garantias

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habituais dos magistrados ou no se prestam ampla discusso de todas as

matrias de fato e de direito que poderiam ser alegadas num processo mais amplo.
Para que a tutela diferenciada se consolide necessrio que, alm da
confiabilidade das decises, ela apresente vantagens acentuadas em relao
jurisdio comum, quanto rapidez, informalidade, e ao custo.
30.(Juizados Especiais)
Os Juizados Especiais vm alcanando esses
objetivos, embora no se possa afirmar que esses resultados persistiro, pois
mantida a mesma estrutura cartorria da justia comum, a tendncia j verificada em
alguns casos a de perda de celeridade com enorme desestmulo ao uso desse
meio.
A prxima instalao dos Juizados Especiais Federais ampliar
certamente o acesso Justia e acelerar decises e a respecitva execuo em
matrias de grande relevncia social, como as dos pagamentos de benefcios da
Seguridade Social.
31.(Juzes de paz e juzes leigos)
Os juzes de paz e juzes leigos, previstos
na Constituio, no tm qualquer poder decisrio, o que limita o alcance da sua
atuao, que poderia ser muito mais amplo, no sentido de uma justia coexistencial,
provida por membros da prpria comunidade, conforme sugerido por Cappelletti.
Alis, a gravidade da crise da Justia e os obstculos ao acesso
Justia no Brasil impem que se suscite o debate sobre a convenincia da
manuteno do sistema de juzes exclusivamente profissionais entre ns adotado.
32.(Procedimentos de cognio sumria)
Quanto aos procedimentos de
cognio sumria, a nica experincia recente foi a fracassada ao monitria, cuja
contestao, chamada de embargos, conduz ao rito ordinrio, com custas, com
advogado e com embargos suspensivos da execuo, enfim, sem vantagem prtica
palpvel em relao ao procedimento comum.
33.(Reforma processual)
To urgente quanto a ampliao da tutela
diferenciada uma reforma processual humanizadora, apta a munir o juiz de todos
os meios necessrios a enfrentar os desafios do nosso tempo, capaz de prevenir e
de equacionar com celeridade e baixo custo os chamados litgios do contencioso de
massa, que introduza nas aes coletivas procedimentos probatrios prprios, como
as audincias pblicas e a interveno voluntria tcnica, para levar em conta o
pluralismo social, e permitir que o juiz exera com segurana as novas
responsabilidades gerenciais e normativas que certos direitos de terceira ou quarta
gerao depositam nas suas mos.
Em outras ocasies tenho feito sugestes concretas no sentido da
modernizao dos processos de conhecimento, de execuo e cautelar, no mbito
do Processo Civil, que tem sido o objeto do meu magistrio e da minha prioritria
reflexo, bem como da prpria Constituio, que me parecem indispensveis
efetividade do processo, como instrumento de garantia dos direitos dos cidados.

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34.(Reforma da Constituio)
Na Constituio, conviria abrir espao
flexibilizao legislativa atravs da modificao dos artigos 22-I e 24-XI, permitir a
composio de juizados especiais apenas com juzes leigos e dar poder jurisdicional
aos juzes de paz (art.98), modificar o artigo 100 para acabar com o imoral sistema
de pagamento das condenaes da Fazenda Pblica atravs de precatrios,
eliminar as exigncias de exequatur e homologao das cartas rogatrias e
sentenas estrangeiras, especialmente no mbito de tratados de integrao; e
subordinar as decises judiciais jurisdio internacional, especialmente em matria
de Direitos Humanos e no mbito de tratados de integrao.
35.(Reforma do processo de conhecimento)
No processo de conhecimento,
voltaria a apontar: a privatizao dos atos de comunicao: citaes e intimaes; a
desjurisdicionalizao de inmeros procedimentos especiais, como o arrolamento, a
separao e o divrcio consensual; a transferncia da ao monitria para os
juizados especiais, reduzida a dilao probatria exclusivamente prova
documental; a antecipao da conciliao para o momento inicial do processo, com
a participao de juzes de paz ou leigos; desenvolvimento da conciliao
extrajudicial paralela marcha do processo judicial; o estmulo conciliao, nos
moldes da legislao canadense, com a elevao dos encargos da sucumbncia se
o resultado do processo no iguala ou ultrapassa a proposta no aceita; a criao de
astreintes endoprocessuais; a eliminao do efeito suspensivo da apelao, salvo
em carter cautelar, verificados os pressupostos caso a caso; a progressividade dos
juros moratrios, nas aes condenatrias; a desistncia da ao e o
reconhecimento do pedido sem os encargos da sucumbncia; o julgamento
antecipado definitivo da parte incontroversa; eliminao do reexame necessrio;
eliminao dos privilgios da Fazenda Pblica.
36.(Reforma da execuo)
No processo de execuo, apontei: a necessidade
de especializao da competncia; mais intensa descentralizao dos atos
ordinatrios; a indisponibilidade genrica de todos os bens do devedor enquanto no
garantida a execuo pela penhora; a eliminao de atos desnecessrios, como a
avaliao; a reforma dos embargos do devedor para impedir a sua utilizao com
objetivo procrastinatrio e ampliar a possibilidade de defesa do devedor; a criao
de mecanismo que facilite ao credor informaes sobre a localizao dos bens do
devedor; a eliminao da impenhorabilidade de certos bens; a eliminao de
sucessivas intimaes por editais do devedor remisso; a extenso da multa diria do
artigo 287 a todos os pedidos condenatrios; a atribuio do cumprimento das
obrigaes de fazer infungveis a um executor judicial; a soluo de incidentes da
execuo, como a penhora e a ausncia de licitante na arrematao, em audincia;
a supresso da liquidao, com a concentrao de toda a atividade cognitiva em um
nico procedimento; a dispensa de sucessivas intimaes pessoais; a busca de
alternativas para a arrematao, muitas vezes ruinosa para o devedor; a
simplificao da execuo para entrega de coisa; a eliminao das restries
execuo provisria.
37.(Reforma do processo cautelar)
No processo cautelar, a par de
conciliar a inevitvel confuso entre a tutela antecipada e as medidas cautelares,
conviria flexibilizar a contra-cautela do artigo 805, no mais limitando-a prestao
de cauo; a cumulao obrigatria da medida cautelar com a ao principal, nas
aes satisfativas; a dispensa do prazo para a ao principal; a instituio de
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audincia de convalidao imediatamente subsequente concesso de liminar

inaudita altera parte; a especializao da competncia para as medidas cautelares;
a propositura da medida cautelar no local onde deva ser efetivada; a reduo ou
eliminao das medidas tpicas para adequar o processo cautelar tutela
necessria do direito material.
38.(Jurisdio constitucional)
vida democrtica contempornea
constitucional.

No possvel falar de acesso Justia na

sem mencionar o acesso jurisdio

Apesar da ampliao do contencioso constitucional pela Constituio

de 1988, h insuficincias flagrantes, algumas decorrentes da prpria Carta Magna,
outras das interpretaes restritivas adotadas pelo Supremo Tribunal Federal.
Cappelletti, em Jurisdio Constitucional das Liberdades, assinalou a
relevncia para a eficcia dos direitos individuais de um sistema de controle de
constitucionalidade que assegure o amplo acesso, autnomo e incidental, de
qualquer cidado ao Tribunal Constitucional, como ocorre na Alemanha, atravs da
Verfassungsbeschwerde.
Lamentavelmente, no Brasil, o cidado somente tem acesso ao
controle difuso, pela via do recurso extraordinrio, reservado o controle concentrado
a certas autoridades e entidades de classe de mbito nacional, como a OAB e as
confederaes sindicais.
Muitos direitos individuais constitucionalmente assegurados no
receberam a devida e oportuna proteo pela impossibilidade de acesso direto do
cidado ao Supremo Tribunal Federal, como ocorreu com o bloqueio de cruzados
pelo Plano Collor, em 1990.
As limitaes ao mandado de injuno e inconstitucionalidade por
omisso, conforme a jurisprudncia do STF, praticamente tornaram incua essa
garantia constitucional.
As recentes leis 9868 e 9882/99, apesar dos aprimoramentos tcnicos,
no progrediram no sentido de facilitar o acesso dos cidados ao controle
concentrado de constitucionalidade, tendo sido vetado pelo Executivo o dispositivo
que facultava a propositura por qualquer cidado da Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental.
O controle concentrado no pode ser conclusivo quando a
inconstitucionalidade rejeitada, porque o STF no exerce cognio exaustiva sobre
todas as possveis razes de contestao da lei em face da Constituio. Para que
esse controle no se transforme em instrumento autoritrio e inibidor da garantia do
primado da prpria Constituio, impe-se eliminar o efeito vinculante da deciso
declaratria da constitucionalidade ou da rejeio da inconstitucionalidade.
39.(Concluso)
Tudo isto exposto e ressalvando a omisso deliberada
das observaes que a anlise do tema poderia suscitar no processo penal, resulta
a minha convico de que a concretizao do acesso ao Direito e do acesso
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Justia no Brasil ser uma obra ciclpica, a ser construda coletivamente por juristas,
educadores, administradores e legisladores.
A magnitude dessa obra exige que comecemos a execut-la j.
Atingimos um estgio de desenvolvimento do Direito Humanitrio que
no mais nos permite conformar-nos com uma realidade distante do padro de
convivncia humana que outras naes j alcanaram.
Certamente ser obra de mais de uma gerao. Mas, se trabalharmos
com firmeza, certamente os jovens de hoje podero legar aos seus descendentes
um pas melhor e uma sociedade mais justa e democrtica.
Rio de Janeiro, 19 de setembro de 2001
Bibliografia bsica
-Piero Calamandrei, Processo e Democrazia, in Opere Giuridiche, v.1, 1965, p. 618 e
ss.
-Nicol Trocker, Processo Civile e Costituzione, Giuffr, Milano, 1974, ps.91/157.
-Augusto M. Morello, El moderno derecho procesal, in Estudios de Derecho
Procesal - Nuevas Demandas, Nuevas Respuestas, vol.I, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1998, pgs.13/22.
COMO CITAR ESTE ARTIGO:
GRECO, Leonardo. O acesso ao Direito e Justia.

Disponvel na Internet:

<http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em xx de xxxxxxxx de xxxx

(substituir x por dados da data de acesso ao site)
Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br)
em 31.01.2003

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