11.

1 AS REGRAS DAS PRISES E DA LIBERDADE PROVISRIA: AS

MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS
A lei n 12.403 de 4 de maio de 2011, trouxe relevantes alteraes no trato
da sprises da liberdade provisria, cuidando de inserir inmeras
alternativas ao crcere.
Toda priso antes do trnsito em julgado foi assumida como cautelar, com
isso o leque de de alternativas para a regular tramitao do processo foi
aumentado.
O que provisrio sempre sempre a priso, assim como todas as demais
medidas cautelares, que sempre implicaro nas restries a direitos
subjetivos.
Essas medidas tornam inadivel a redefinio de diversos institutos jurdicos
pertinentes matria.
de ver que medidas cautelares, prises e liberdade provisria exercem o
mesmo papel e a mesma funo procesua de acautelamento dos interesses
dajurisdio criminal;
As medidas cautelares, quando diversas da priso, podem ser impostas
independentemente de prvia priso em flagrante, o que contrario a
legislao anterior;
Tais medidas cautelares podem substituir a priso em flagrante;
A liberdade provisria deve ser entendida como a restituio da liberdade
do aprisionado e no como fundamento para a decretao de medidas
cautelares sem anterior priso em flagrante;
A priso precentiva poder ser decretada independentemente de anterior
imposio de alguma medida cautelar como substituio quelas
previamente impostas e descumpridas.
Poder, do mesmo modo, ser decretada como converso da priso em
flagrante;
A priso preventiva poder ser substituda por medida cautelar menos
gravosa.
A priso preventiva quando interposta devido a medida cautelar
descumprida no precisar de enquadrar nas exigncias dos artigos 312 e
313, CPP.
Nenhuma medida cautelar poder ser imposta quando no cominada a
infrao, objeto de investigao ou de processo, prna privativa da liberdade,
cumulativa ou isoladamente, tal qual, no sera admitido imposio de
cautelares aos crimes para os quais seja cabvel a transao penal, bem
como nos casos em que seja aceita a suspenso condicional do processo.
No caso de concurso de crimes, quando presente a conexo continncia
entre eles e a somatria das penas superar quatro anos, sera cabvel a
decretao da priso preventiva de modo autnomo.
As atuais regras cautelares surgiram para evitar o excesso da
encarcerizao provisria, somente justificando a sua imposio, fundada,
portanto, em razes justificadas de receio quanto ao risco efetividade.
Por fim, todas as restries de direitos, antes do transito em julgado so
consideradas medidas cautelares.
11.2 AS DETERMINAES CONSTITUCIONAIS DA NO
CULPABILIDADE
O CPP de 1941, foi redigido de modo em que a fundamentao da custodia
referia-se apenas lei.

Toda via aps a Constituio de 1988e da Lei n} 11.719 de 2008, toda e

qualquer priso que ocorra antes do transito em julgado da condenao
deve se fundar em ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciaria
competente.
O principio da inocncia, cuja origem remarca a Revoluo Francesa,
recebeu tratamento diverso do nosso constituinte de 1988, pois a mesma
no fala de nenhuma presuno e sim da afirmao dela, como valor
normativo a ser considerado em todas as fases do processo.
A Constituio, portanto, promoveu:
a) a instituio de um principio afirmativo da situao de inocencia de
todo aquele que estiver submetido a persecuo penal;
b) a garantia de que toda priso anterior ao transito em julgado deve
ser fundamentada por ordem escrita de autoridade jusicial.
Toda e qualquer priso deve se pautar na necessidade ou na
indispensabilidade da providencia, a ser aferida em deciso
fundamentada por juiz ou tribunal.
Essa finalidade deve ser encontrada tambm no mbito constitucional.
Claramente defendida as funes tpicas do Estado, porm, no deve
haver uma funcionalizao desmedida do processo penal, de modo que a
preocupao com sua efetividade sobrepuje as garantias individuais. Em
sntese, se diz que: o Estado deve tomar medidas quando for realmente
necessrio, ou seja, houver risco concreto e efetivo.
Em razo das premissas constitucionais, toda priso ou qualquer outra
medida cautelar deve partir de ordem judicial escrita e fundamentada. O
flagrante, por ser exceo segue a regra geral.
Somente se permitir a priso antes do transito em julgado quando se
puder comprovar, quaisquer das razes que autorizem a priso
preventiva. Deixando claro que a priso temporria s pode ser feita
durante a fase de investigao, para melhor tutelar o inqurito policial.
O Direito deve se manter aberto s excees, inerentes complexidade
do mundo da vida e diversidade histrica.
A atual redao do artigo 283, CPP, parece fechar as portas para a
execuo provisria em matria penal.
A priso em flagrante dispensa ordem judicial para a sua manuteno,
porm a lei n 12.403/11 esclarece de modo definitivo manter a priso
em flagrante.
A referida lei no entanto, j recebeu outra redao que permite a
detrao da priso preventiva em qualquer fase do processo.
Na mesma lei restou revogado o artigo 393, CPP, que autorizava o
lanamento do nome do condenado em primeiro grau no rol de culpados.
11.3 PRINCIPIO FUNDAMENTAL DAS MEDIDAS CAUTELARES: O
POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE
Sobre s expresses fumus boni iuris e periculum in mora, ou fumus
comissi delicti, cabem algumas ponderaes:
No processo no penal existe o processo cautelar, o que no existe no
processo penal.
Parece-nos irrecusvel a validade da legislao que atribui a policia
judiciaria a capacidade de representao junto ao juiz, para fins da
imposio de determinadas medidas cautelares.
H quem no admita semelhante possibilidade.

O inconformismo justificvel no ponto de vista terico, no entanto, no

vemos como enxergar qualquer bice legislao que disponha sobre a
capacidade de solicitao de providencias judiciais na fase de
investigao. Nossa Constituio deu-se ao trabalho de registrar as
funes da policia judiciaria. Deixou legislao complementar a
regulamentao da aludida contribuio, e tal legislao nada dispe
acerca da susposta privatividade ministerial ou da parte processual com
capacidade exclusiva acerca das providencias cautelares na fase de
investigao.
Contanto, nos parece validas as normas legais que concedem
semelhante capacidade autoridade policial, desde que limitada, fase
de investigao.
Caso o Ministrio Pblico veja necessidade de arquivamente das
providncias tomadas pela autoridade policial deve antecipar a
apreciao judicial das medidas cautelares.
H duas diferentes modalidades cautelares: prises e as medidas
cautelares diversas da priso.
Haver casos em que a fiana sera vedada e outros, que exigiro do
aprisionado apenas comparecimento a todoso os atos do processo, ou
nenhuma cautelar sera imposta, devendo ser integralmente restituda a
liberdade.
Toda e qualquer restrio a direitos individuais levar em conta a
necessidade e a adequao da medida a serem aferidas a partiri da:
a) garantia da aplicao da lei penal;
b) convenincia da investigao ou da instruio criminal.
Note-se que as medidas cautelares diversas da priso tem as mesmas
exigncias da priso preventiva.
que a regra dever ser a imposio preferencial das medidas
cautelares, esta, que deve ser evitada, passa a ocupar o ltimo degrau
das preocupaes com o processo, somente tendo cabimento quando
inadequadas ou descumpridas aquelas.
Necessidade e adequao, so os referenciais fundamentais na aplicao
das medidas cautelares pessoais no processo penal.
O postulado da proporcionalidade, presente em nossa Constituio,
exerce uma dupla funo no Direito, a saber:
a) na primeira, desdobrando-se, na proibio do excesso, mas, tambm,
na mxima efetividade dos direitos fundamentais, serve de efetivo
controle da validade e do alcance das normas, autorizando o intrprete a
recusar a aplicao daquela (norma) que contiver sanes ou proibies
excessivas e desbordantes da necessidade de regulao;
b) na segunda, presta-se a permitir um juzo de ponderao na escolha
da norma mais adequada em caso de eventual tenso entre elas, ou
seja, quando mais de uma norma constitucional, se apresentar como
aplicvel a um mesmo fato.
Por isso, e quanto a esta ltima funo, Robert Alexy, dentre outros, se
refere aos trs essenciais critrios de ponderao: necessidade,
adequao e proporcionalidade, portanto, a efetiva divergncia de
sentidos entre duas normas igualmente vlidas e pertinentes para
determinado caso concreto

Deve-se ter em conta que, em princpio, no se recorrer priso

preventiva, salvo quando constatadas imediatamente as hipteses legais
dispostas nos arts. 312 e 313, CPP. Sabemos que h casos em que, a
gravidade do fato, as circunstncias de sua execuo, aliadas natureza
da ao, a revelar fundado receio de novas investidas, seja no mbito da
prpria vtima e seus familiares, seja em relao a terceiros, autorizam a
decretao da preventiva desde logo. Alis, a circunstncia de uma
anterior priso em flagrante poder se juntar aos demais requisitos,
justificando a aplicao, por converso, da preventiva.
O juzo de proporcionalidade em matria de medidas cautelares estar
autorizado pelos novos critrios de priso preventiva, mas, tambm, dos
velhos parmetros para a aplicao da pena no Brasil.
Como regra, nenhuma providncia cautelar pode ser superior ao
resultado final do processo a que se destina tutelar.
H tambm manifesta proporcionalidade em relao aos crimes
culposos, para os quais permanece vedada a priso preventiva,
ressalvada a hiptese do art. 313, pargrafo nico, CPP, limitada a priso
para e at a identificao do acusado.
Aqui, a desproporo da medida restaria evidente! A medida cautelar
seria mais grave que a pena aplicada!
Excepcionalmente, quando o acusado for reincidente em condutas
lesivas a terceiros, mesmo culposas, no vemos razes para impedir a
imposio de determinadas e adequadas medidas cautelares, desde que
se possa constatar a possibilidade, no caso concreto, de imposio de
pena privativa da liberdade ao final do processo.
No se impor a priso preventiva e nem mesmo qualquer outra medida
cautelar nas infraes consideradas de menor potencial ofensivo. que
ali o processo se orienta pela informalidade e pela pacificao do
conflito, ostentando, portanto, natureza conciliatria.
Por fim, pensamos que, para as infraes penais para as quais sejam
cab veis e aceitas as hipteses de suspenso condicional do processo
no se poder recorrer s medidas cautelares. As condies exigidas e
impostas para a suspenso j oferecem garantias acauteladoras.
11.4 AS MEDIDAS CAUTELARES, DIVERSAS DAS PRISES
Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso:
I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas
pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando,
por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado
permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes;
III - proibio de manter contato com pessoa determinada, quando, por
circunstncia relacionada ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante;
IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja
conveniente ou necessria para a investigao ou instruo;
V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga
quando o o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos;
VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de
natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua
utilizao para a prtica de infraes penais; VII - internao provisria
do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave

ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semiimputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao;
VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o
comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu
andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial;
IX - monitorao eletrnica.
As medidas cautelares aqui descritas, so autoexplicaveis, o que no
impede uma abordagem mnima do respectivos contedos.
1 - A primeira cautelar implica o comparecimento peridico a sede do
juzo, para que o investigado ou acusado informe sobre suas atividades
regulares.
Tal providncia j encontrada na legislao processual penal brasileira
na chamada suspenso condicional do processo, cabvel para infraes
penais cuja pena mnima seja igual ou inferior a um ano.
Naturalmente, sendo o caso de suspenso condicional do processo, no
cabero as medidas cautelares aqui examinadas.
Caber ao juiz aferir da periodicidade do comparecimento, segundo
sejam as condies do agente e a gravidade dos fatos, pressuposto de
adequao de toda medida cautelar.
A nosso aviso, ainda que o investigado ou acusado resida fora da sede
do juzo em que se processa a acusao, ser possvel a imposio do
comparecimento peridico e obrigatrio, cabendo, porm, ao juiz do
local da residncia a fiscalizao da execuo da medida, seja por meio
de carta precatria, seja pelo simples registro em livro prprio e
confirmao posterior ao juiz da causa. Como se trata de restrio de
direitos individuais, no h que se onerar excessivamente o inculpado,
se possvel a aplicao da medida de modo menos gravoso.
Ora, que no se pense ou mesmo se insinue que aquele que no estiver
no exerccio de atividade laborativa regular deva ser punido com a
imposio de medida cautelar mais grave ou at com a decretao da
preventiva. O Estado no pode impor o dever do trabalho, como
condio de no agravamento da situao do investigado ou do
processado. A medida deve se limitar s informaes sobre as eventuais
atividades ento em desenvolvimento. A finalidade investigar a origem
dos recursos utilizados para a sobrevivncia daquele que afirma no ter
fonte de receitas.
II - A segunda cautelar, atinente proibio de acesso ou frequncia a
determinados lugares, que tanto poder impedir a prtica de novas
infraes, quanto se mostrar conveniente para a investigao ou para a
instruo, explica-se por si mesma, mesmo que no se oferea,
instrumentos adequados para a fiscalizao do cumprimento da medida.
No particular, a possibilidade de agravamento das cautelares, incluindo a
possibilidade de decretao da priso preventiva, seria menos gravosa
que a imposio do monitoramento eletrnico, cuja execuo ficaria
bem mais complexa no caso de proibio de acesso ou frequncia
apenas a determinados lugares.
De outro lado, impende observar que a medida poder tambm evitar a
perturbao ou acirramento de nimos entre as pessoas dos locais em
que deva ser proibido o acesso ou frequncia, mesmo que no se tenha
receio da reiterao criminosa.

III - Parece ter os mesmos contornos a terceira providncia cautelar,

relativa proibio de contato com pessoa determinada, estendendo-se
a ela todas as observaes que acabamos de fazer, com um acrscimo:
aqui, o ncleo central das preocupaes parece ser a vtima ou seus
familiares, evitando-se contatos prejudiciais a todos os envolvidos, e, por
isso mesmo, a reiterao de novos conflitos.