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ATIVISMO JUDICIAL: NOS LIMITES ENTRE

RACIONALIDADE JURDICA E DECISO POLTICA

Anderson Vichinkeski Teixeira

JUDICIAL ACTIVISM: IN THE LIMITS BETWEEN LEGAL
RATIONALITY AND POLITICAL DECISION

ABSTRACT

RESUMO
O

PRESENTE

ARTIGO

TEM

COMO

OBJETIVO

ENCONTRAR

PARMETROS PARA QUE SE POSSA DETERMINAR QUANDO O

THIS

ARTICLE HAS AS GENERAL GOAL TO FIND PARAMETERS IN

ORDER TO DETERMINE WHEN THE JUDICIAL ACTIVISM LEAVES THE

ATIVISMO JUDICIAL DEIXA O MBITO DA ARGUMENTAO JURDICA E

FIELD OF LEGAL ARGUMENTATION AND BECOMES AN INSTRUMENT

SE TORNA INSTRUMENTO DE DECISO POLTICA .

OF POLITICAL DECISION.

PARA

TANTO ,

TENTAMOS DEFINIR UM POSSVEL CONCEITO DE ATIVISMO JUDICIAL

E AS SUAS ORIGENS NA TRADIO JURDICA ESTADUNIDENSE .

NESSE

PRIMEIRO MOMENTO UTILIZAMOS O MTODO HISTRICO -

ANALTICO PARA CONTEXTUALIZAR HISTORICAMENTE AS CATEGORIAS

CONCEITUAIS EM ESTUDO E O MOMENTO DE SURGIMENTO DO
FENMENO NOS

ESTADOS UNIDOS. EM

SEGUIDA , PASSAMOS A

ESTUDAR , COM BASE NO MTODO CRTICO - COMPARATIVO , OS

TO

THIS END, WE STARTED TRYING TO

DEFINE A POSSIBLE CONCEPT OF JUDICIAL ACTIVISM AND ITS

ORIGINS IN THE

UNITED STATES

JURIDICAL TRADITION. IN THIS

FIRST MOMENT, WE USE THE HISTORICAL ANALYTICAL METHOD

TO TRY TO CONTEXTUALIZE HISTORICALLY THE CONCEPTUAL

CATEGORIES UNDER STUDY AND THE CONDITIONS OF EMERGENCE

OF THIS PHENOMENON IN THE

UNITED STATES. FOLLOWING,

ON THE BASIS OF THE CRITICAL COMPARATIVE METHOD, WE BEGAN

ELEMENTOS FUNDAMENTAIS QUE CARACTERIZAM A RACIONALIDADE

TO STUDY THE FUNDAMENTAL ELEMENTS THAT CHARACTERIZE

POLTICA E A RACIONALIDADE JURDICA .

POLITICAL RATIONALITY AND LEGAL RATIONALITY.

PERSPECTIVAS PARA UM JUIZ ATIVISTA

WE DISCUSS THE PROSPECTS FOR AN ACTIVIST JUDGE IN

AO FINAL, DISCUTIMOS AS
NO B RASIL , ESPECIALMENTE

QUANDO ATUE NA PROTEO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E NA

GARANTIA DA SUPREMACIA DA
GERAIS ,

NOSSAS

CONCLUSES

C ONSTITUIO . E M
APONTAM

TERMOS

CRITRIOS

QUE

PERMITAM A DEFINIO DO QUE SERIA UM ATIVISMO JUDICIAL

POSITIVO , EM DETRIMENTO DA SUA ESPCIE NOCIVA SADE DA

AT

THE END,

BRAZIL,

ESPECIALLY WHEN ACTING IN THE PROTECTION OF FUNDAMENTAL

RIGHTS AND ENSURING THE SUPREMACY OF THE

IN

CONSTITUTION.

GENERAL TERMS, OUR CONCLUSIONS POINTS TO A SET OF

CRITERIA FOR THE DEFINITION OF WHAT WOULD BE A SO-CALLED

POSITIVE JUDICIAL ACTIVISM, TO THE DETRIMENT OF ITS OTHER SORT

ORDEM CONSTITUCIONAL .

THAT IS HARMFUL TO THE WEALTH OF THE CONSTITUTIONAL ORDER.

PALAVRAS-CHAVE
D IREITO CONSTITUCIONAL ; DECISO JURDICA ; DECISO
POLTICA ; ARGUMENTAO JURDICA ; ATIVISMO JUDICIAL .

KEYWORDS
C ONSTITUTIONAL

LAW ; LEGAL DECISION ; POLITICAL DECISION ;

LEGAL ARGUMENTATION ; JUDICIAL ACTIVISM .

Uma das expresses mais correntes atualmente nas diversas reas do saber jurdico,
mesmo sem contar com definio precisa e origem exata, o chamado ativismo
judicial. O sentido pejorativo empregado em determinados momentos, enquanto,

INTRODUO

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em outros, um juiz ativista termina representando a personificao daquele juiz
Hrcules do qual fala Dworkin.1 Embora a ateno da doutrina brasileira expresso em tela possa ser considerada recente os primeiros textos so posteriores
Constituio de 1988 , os Estados Unidos incorporaram ao seu lxico poltico-jurdico o judicial activism desde o incio do sculo XX.
A primeira aproximao terica que se poderia fazer seria comparar o ativismo
judicial com a criao judicial do Direito.2 Todavia, a compreenso acerca do poder
criador (normativo) do juiz, atuando como instrumento em condies de atribuir
dinmica a um direito esttico produzido pelo legislador, no apresenta grandes dificuldades quando comparado vasta gama de complicaes postas pelo ativismo
judicial. Tais complicaes vo muito alm da Teoria do Direito e da Hermenutica
Jurdica mbitos tericos em condies de enfrentar plenamente o tema da criao judicial do Direito: atingem a Poltica e a sua capacidade de legitimamente atender
aos clamores populares na busca do bem comum. O ativismo judicial representa, em
ltima instncia, a deslegitimao da Poltica em relao sua tarefa essencial de buscar a realizao dos valores determinados pela sociedade no cotidiano dessa mesma
sociedade. Corrupo, poltica como sinnimo de defesa de interesses meramente
partidrios, bem como burocratizao estatal, so trs componentes sociolgicos
que corroboram para fortalecer o mito do juiz Hrcules no subconsciente coletivo e
culminar na crescente judicializao das relaes sociais.
Diante disso, neste artigo buscaremos, primeiramente, encontrar as origens do
fenmeno em questo, de modo que possamos ento determinar como ele trouxe
para o Direito uma espcie de racionalidade que prpria da Poltica. Por fim, tentaremos sintetizar alguns limites j expostos pela doutrina comparatista ao ativismo
judicial e suscitar outros possveis.
Se afastarmos por completo qualquer possvel comparao com a criao judicial
do Direito ou com o judicial review (controle difuso de constitucionalidade das leis),
encontraremos, certamente, nos Estados Unidos a origem do ativismo judicial. Mais
precisamente, na deciso Lochner v. NewYork3 a Suprema Corte daquele pas entendeu
que o princpio de liberdade contratual estava implcito na noo de devido processo legal (due process of law) consagrada pela seo 1 da 14 Emenda Constituio
dos EUA. No caso em tela, a Corte declarou inconstitucional uma lei do Estado de
Nova York que estabelecia 60 horas como limite para a jornada de trabalho semanal
dos padeiros, alegando ser irrazovel, desnecessria e arbitrria tal limitao
liberdade individual de contratar.4 Alm de representar aquilo que veio a ser chamado de Era Lochner (18971937), na qual as intervenes estatais no domnio
econmico foram continuamente invalidadas pela Suprema Corte dos EUA, pode

1 ORIGENS DO ATIVISMO JUDICIAL

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ser considerado tambm um dos primeiros casos de flagrante ativismo judicial exercido por aquela Corte.5
Mas foi com o historiador Arthur Schlesinger Jr., em uma matria da revista
Fortune intitulada The Supreme Court: 1947, que o termo judicial activism entrou no
lxico no apenas jurdico, mas sobretudo poltico e popular.6 Referindo capacidade de desempenhar um papel afirmativo na promoo do bem-estar social, Schlesinger
chamou de ativistas judiciais (judicial activists) os juzes Hugo Black, Willian O.
Douglas, Frank Murphy e Wiley Rutledge. J os juzes Felix Frankfurter, Harold
Burton e Robert H. Jackson foram rotulados de campees do autocomedimento
(champions of self-restraint), por entenderem que o Judicirio no deve ir alm do seu
espao limitado dentro do sistema estadunidense. Em uma posio intermediria, o
presidente da Suprema Corte naquele ano, Frederick M. Vinson, e o juiz Stanley F.
Reed no seriam plenamente caracterizveis como desse ou daquele lado.7
Um aspecto fundamental do ativismo judicial que Schlesinger detectou imediatamente foi a maleabilidade do raciocnio jurdico em detrimento da sua cientificidade.
Keenan D. Kmiec, ao comentar o artigo de Schlesinger, destaca que este j havia
detectado que os judicial activists entendem como indissociveis Direito e Poltica, o
que impediria existir uma resposta correta em definitivo, pois toda deciso judicial
importaria uma escolha poltica do julgador.8 Segundo essa perspectiva, o autocomedimento no passaria de um ilusria pretenso de objetividade no ato decisrio, algo
incompatvel com o senso de justia e o anseio por produzir melhoras sociais que
devem nortear o julgador.
O famoso texto de Schlesinger nasce com dois problemas que parecem ter passado despercebidos aos olhos do autor: a impreciso terminolgica da expresso em
debate e a indefinio quanto a ser algo positivo ou negativo. Ele rotula os juzes da
Suprema Corte de ativistas judiciais e campees do autocomedimento, vincula
caractersticas a cada um desses grupos, mas no deixa claro qual a melhor postura,
seja do ponto de vista poltico ou jurdico. Em sentido semelhante ao exposto por
Kmiec,9 vemos que o que Schlesinger j deixa claro so os conflitos internos que o
ativismo judicial termina produzindo:
Juzes no eleitos vs. leis democraticamente aprovadas;

Decises orientadas politicamente vs. decises orientadas juridicamente;

Uso criativo do precedente vs. uso estrito do precedente;

Supremacia da vontade popular vs. direitos humanos;

Poltica vs. Direito.

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Todavia, as dvidas existentes quanto ao carter positivo ou pejorativo da expresso foram reduzidas medida que a postura ativista era incorporada por diversos
juzes no apenas da Suprema Corte: durante a dcada de 1950 a jurisdio ordinria
passou a desempenhar papel significativo na defesa dos direitos civis para as minorias
sociais, sobretudo minorias raciais.10 O expressivo crescimento de programas federais,
durante o perodo do New Deal, demandava uma ateno especfica para o impacto das
suas aes nos contextos concretos das realidades locais, tornando o Judicirio espao
derradeiro no processo de garantia dos direitos das minorias. Surgiram ento as aes
afirmativas como instrumento poltico de combate desigualdade social decorrente de
fatores como sexo, raa, etnia, religio ou qualquer outra forma de discriminao.11
No governo do presidente Lyndon Johnson, o Civil Rights Act, de 1964, representou o
primeiro passo de um programa social que naquele ano e no ano seguinte faria entrar
em vigor uma srie de leis cujos dois objetivos principais eram: auxiliar pessoas de
baixa renda por meio de programas de incentivo educao e de proteo sade, e
estimular a economia para que novas vagas fossem abertas a pessoas que historicamente se encontravam excludas, ou marginalizadas, dentro do sistema educacional e do
mercado de trabalho.12 Foi nesse contexto que o ativismo judicial ganhou flego em
solo estadunidense e passou a representar a defesa em juzo de aes que politicamente no se mostravam suficientes.
No Brasil, a temtica relativa ao ativismo judicial s ganhou expresso com a entrada em vigor da Constituio de 1988, pois esta atribuiu uma srie de prerrogativas ao
magistrado, impulsionando-o, inevitavelmente, a uma atuao mais presente na sociedade e, em consequncia, com maior repercusso miditica; veja-se, por exemplo,
todos os milhares de casos em que se faz necessrio assegurar direitos fundamentais
que no encontram previso legal em condies de lhes dar regulamentao. Uma
caracterstica prpria do nosso perodo constitucional ps-1988 a ampla possibilidade de utilizao do controle abstrato de constitucionalidade. Desde o surgimento em
solo brasileiro dessa modalidade de controle de legitimidade constitucional das leis
ou atos normativos com fora de lei, por meio da Emenda Constitucional n. 16, de
1965,13 Constituio de 1946, deu-se um substantivo acrscimo no rol de legitimados ativos que hoje se encontram previstos no art. 103 do texto constitucional.
Tal ampliao aumenta tambm a responsabilidade do Supremo Tribunal Federal em
relao legitimidade de polticas pblicas e medidas sociais que encontram na legislao o seu meio natural de implementao. Um debate (sobre a constitucionalidade
das leis), que antes de 1965 ficava primordialmente concentrado no meio poltico,
hoje concentra-se cada vez mais nas instncias judiciais ordinrias, que esto em condies de exercer o controle difuso, mas tambm concentra-se, derradeiramente,
naquilo que decidido no juzo abstrato do Supremo Tribunal Federal.
Se, por um lado, a crescente judicializao das relaes sociais resultado do
aumento de questes polticas que passaram a ser discutidas tambm em juzo, vemos,
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por outro lado, a presso dos diversos processos de globalizao culminar na complexizao das relaes sociais e na necessidade de se recorrer ao Judicirio para a
resoluo de conflitos que outrora eram resolvidos nas demais esferas da sociedade.
Diante disso, o ativismo judicial nasce em um cenrio de alto complexizao social e
consequente fragmentao das tradicionais estruturas a-jurdicas (como morais e
religiosas, por exemplo) de resoluo das controvrsias, de modo que podemos distinguir dois pressupostos fenomenolgicos fundamentais ao ativismo judicial:
reificao e judicializao; esta em uma perspectiva poltico-institucional, aquela em
uma perspectiva sociolgica.
Primeiramente, a reificao, segundo definio de Axel Honneth, o esquecimento do reconhecimento,14 isto , as diversas formas de reconhecimento, responsveis
por atribuir identidade aos indivduos e gerar reciprocidade nas suas relaes interpessoais, passaram a ser acometidas por um processo de coisificao que tem como causa
maior nica, segundo Honneth a generalizao, na era capitalista, das trocas de
mercado.15 Os referenciais identificantes socioculturais (como simbologia, tradio,
linguagem especfica, etc.), que as sociedades costumam criar para gerar reconhecimento entre os seus membros, esto sendo cada vez mais substitudos por referenciais
identificantes eminentemente comerciais (dotados de uma linguagem universal: the language of business) e teleologicamente centrados na manuteno da prpria lgica do
mercado. Se reificao representa perda de reconhecimento, estamos ento dentro de
um contexto no qual o dilogo, a troca de ideias no apenas troca de mercadorias ou
bens negociveis e o derradeiro acordo se tornam prticas quase impossveis improvveis, no mnimo de se realizar longe da interveno de um terceiro imparcial.
Quanto ao fenmeno da judicializao das relaes sociais, a referida perda dos
sentimentos de comunidade, reconhecimento e identidade, j se constitui em uma
possvel causa. Todavia, a judicializao da poltica tem um significado bem mais
especfico e concreto, representando, normalmente: (1) a expanso do poder dos
juzes e a consequente transferncia do poder de criao normativa, caracterstico do
Legislativo, para o Judicirio; e (2) a criao de mtodos e tcnicas decisrias fora
daquilo que habitualmente tem sido utilizado.16
A questo concernente aos mtodos e tcnicas decisrias utilizados para alm do
que a tcnica judicial costuma produzir ser analisada com maior ateno nas prximas sesses.
Quando observamos prima facie a temtica atinente ao ativismo judicial, uma das primeiras questes que costuma saltar aos olhos uma possvel ofensa ao princpio da
separao dos poderes. Muitos crticos procuram se centrar nesse argumento para
tentar retirar a legitimidade do fenmeno em questo, sustentando que ele seria por

2 POLTICA E DIREITO: BENS DISTINTOS, RACIONALIDADES DISTINTAS

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042 : ATIVISMO JUDICIAL: NOS LIMITES ENTRE RACIONALIDADE JURDICA E DECISO POLTICA
si s ilegtimo e inconstitucional.17 Entretanto, o problema vai muito alm de uma
ofensa ao princpio constitucional da separao de Poderes: estamos diante de uma
confuso conceitual e funcional entre Direito e Poltica. O ativismo judicial apenas
um dos sintomas mais flagrantes de que as sociedades de massa da era ps-moderna
no se satisfazem mais com as prestaes de servios pblicos e tutela de direitos
individuais ainda nos moldes do Estado moderno; este se revela incapaz de lidar com
as necessidades e demandas que crescem em um ritmo frentico no seio da sua prpria populao. A Poltica encontra-se acometida pela burocracia e progressiva
burocratizao do Estado, pela insuficincia regulatria, pelo descompasso frente
realidade social e pelo dficit de legitimidade que as democracias ocidentais apresentam quando comparadas com os ideais sociais e expectativas populares que suas
respectivas sociedades projetam. Mais do que uma discusso acerca da separao dos
poderes, o ativismo judicial nos prope uma discusso acerca do que atualmente
representam os limites entre Direito e Poltica.
Diante desse cenrio, o magistrado, em todas as instncias jurisdicionais, chamado a atender demandas cujo elevado e crescente grau de complexizao impede
que ele se mantenha adstrito ao padro de racionalidade jurdica, bem como s tcnicas hermenuticas e decisrias, que fundamentavam a era do apogeu do positivismo
jurdico ocidental, durante o sculo XIX e a primeira metade do XX. Com isso, elementos tradicionais foram alterados nas suas concepes mais fundamentais, outros
surgiram e se consolidaram, mas o resultado circunstancial desse processo social de
modificao de categorias elementares do Direito e da Poltica culmina em uma nova
ideia de racionalidade jurdica.
A primeira grande concepo foi alterada, no ps-2 Guerra Mundial, de modo
decisivo: o conceito de norma jurdica.
At o sculo XIX se costumava distinguir os princpios e as normas jurdicas
como categorias jurdicas de esferas diferentes e autnomas. Ambos faziam parte do
mundo jurdico, mas eram considerados espcies diferentes. s normas jurdicas
competia a tarefa disciplinadora, ou seja, normativa, restando aos princpios um
campo de atuao cuja normatividade era muito restrita, ou inexistente, quando
comparado ao das normas jurdicas. Uma modificao conceitual de extrema significncia ocorreu quando a norma jurdica passou a ser compreendida como gnero
dentro do qual residem os princpios e as regras. Ou seja, criaram-se as subcategorias norma-princpio e norma-regra.
A questo da normatividade dos princpios bem tratada por Robert Alexy
quando ele afirma:
Tanto las reglas como los principios son normas porque ambos dicen lo que debe ser.
Ambos pueden ser formulados con la ayuda de las expressiones denticas bsicas del
mandato, la permisin y la prohibicin. Los principios, al igual que las reglas, son

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razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de un tipo muy
diferente. La distincin entre regras y principios es pues una distincin entre dos
tipos de normas.18

Sob diversas perspectivas, podemos fazer a distino entre princpios e regras,

mas o critrio de generalidade sempre o mais frequente.19 Segundo tal referncia,
os princpios so normas de grau de generalizao mais alto do que o das regras, pois
estas possuem uma situao ftica a ser disciplinada j bem determinada ou a qual
pode ser facilmente determinvel. Enquanto isso, os princpios no encontram uma
situao ftica determinada com igual preciso, aplicando-se a um conjunto de situaes variveis. Veja-se, por exemplo, que uma regra que estabelece requisitos para
um contrato comercial possui baixa generalizao e alta concretude, pois sabemos
objetivamente o que fazer para celebrar um contrato comercial vlido. Todavia, se
pensamos no princpio da boa-f processual, dar-se- uma inverso: estamos diante
de uma norma de alta generalizao e baixa concretude. Como se no bastasse a rea
de aplicao do referido princpio possuir um elevado grau de abstrao, percebemos que at mesmo para alcanar uma definio pacfica de boa-f mesmo no
plano semntico e epistemolgico , j ser difcil. Age com boa-f processual
algum que sempre recorre de decises cujo mrito j se encontra assentado no
Tribunal em sentido oposto aos seus interesses? Age com boa-f aquela parte que
pede assistncia judiciria gratuita, ainda que no se enquadre nos requisitos legais e
esteja apenas na expectativa de uma desateno ou tolerncia do magistrado? A abstrao da norma-princpio em tela no nos permite uma resposta to precisa e
pacfica quanto aquela que seria dada a algum que desejasse saber os requisitos
legais de um contrato de constituio de sociedade annima, por exemplo.
Para auxiliar a distino entre princpios e regras, J. J. Gomes Canotilho sintetiza
alguns critrios que permitem visualizar a natureza normativa de ambos e delimitar
os seus mbitos de aplicao:
a) Grau de obstraco: os princpios so normas com um grau de abstraco
relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstraco
relativamente reduzida.

b) Grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto: os princpios, por

serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras (do
legislador? do juiz?), enquanto as regras so suscetveis de aplicao direta.

c) Carcter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princpios so

normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurdico
devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (p.ex.: princpios
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constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico
(p.ex.: princpio do Estado de Direito).
d) Proximidade da ideia de direito: os princpios so standards juridicamente
vinculantes radicados nas exigncias de justia (Dworkin) ou na ideia de
direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um contedo
meramente funcional.
e) Natureza normogentica: os princpios so fundamento de regras, isto ,
so normas que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas,
desempenhando, por isso, uma funo normogentica fundamentante. 20

Por se consubstanciarem em normas dotadas de maior abrangncia, os princpios

servem de contedo e sentido s normas constitucionais singularmente consideradas
ou aos sistemas constitucionais dos diversos Estados, uma vez que representam as
pautas axiolgicas de uma sociedade poltica em um determinado momento de seu
processo histrico. Devem ser considerados como princpios de um ordenamento
jurdico todas aquelas orientaes e determinaes de carter geral e fundamental
que se possam inferir da estrutura sistemtica, da coordenao hierrquica e da
racionalidade jurdica presente em todo o sistema normativo.
Entretanto, cabe ainda mencionar que os princpios jurdicos no se identificam
com valores, na medida em que estes no determinam o que deve ser, mas sim o que
melhor. Da mesma forma, no caso de uma coliso entre valores, a soluo no determina o que devido, apenas indica o que melhor. Em vez de possuir o carter
deontolgico dos princpios, os valores possuem somente o axiolgico. Ademais, os
princpios jurdicos no se confundem com o mero estabelecimento de fins, visto que
os fins apenas indicam um estado almejado ou uma deciso sobre a realizao desse
estado desejado, sem que seja estabelecido um dever-ser. O estabelecimento de fins,
quando motivados por meio de um dever-ser, passa a constituir um princpio.
Ressalte-se, tambm, que os princpios jurdicos no se confundem com axiomas.21 Pode-se definir axioma como uma proposio cuja veracidade aceita por
todos, de forma unnime, de tal modo que no nem possvel, nem necessrio provla. Assim, os axiomas so aplicveis to somente por meio da lgica, sendo deduzidos
sem a interveno de pontos de vista materiais. A caracterstica de ser autoevidente
faz com que a veracidade de um axioma seja demonstrada pela sua prpria e mera afirmao. Um axioma deve ser entendido como um bem, ou melhor, um ser-em-si,
mas nunca como um dever-ser, pois esta a funo da norma jurdica, seja ela
norma-regra ou norma-princpio.
O italiano Riccardo Guastini define princpios como normas providas de um
alto grau de generalidade, de um alto grau de indeterminao e, por isso, requerem
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ANDERSON VICHINKESKI TEIXEIRA :

concretizao por via interpretativa, sem a qual no seriam suscetveis de aplicao a

casos concretos.22 A necessidade de concretizao por via interpretativa o ponto chave
que devemos considerar para determinar uma das mais significativas modificaes na
racionalidade jurdica empregada pelo intrprete/aplicador no momento de decidir
uma controvrsia. Caram por terra os mitos exegticos de um legislador racional
capaz de antever todas as situaes possveis para o emprego da norma jurdica, de
modo que restava ao intrprete to somente aplicar a lei por subsuno23 ao caso concreto. Durante o sculo XIX e grande parte do sculo XX, a racionalidade jurdica ficou
limitada ao raciocnio subsuntivo: a tarefa do intrprete, ou melhor, do juiz, era restrita a encontrar a norma do caso concreto e a ele aplicar.24 O Cdigo Civil francs (Cde
Napolon) de 1803 reforou decisivamente, por um lado, o mito em torno de um legislador onipotente, onisciente e onipresente, capaz de fazer normas desprovidas de
lacunas e capazes de durar por toda a eternidade, enquanto, por outro lado, afirmava a
tcnica da subsuno como padro de racionalidade jurdica a ser seguido.25
Ressalte-se que continuamos a pensar, primordialmente, por subsuno, pois
esta a primeira forma de enquadrar o fenmeno real ao plano normativo. Quando
estamos diante de, por exemplo, um delito de estupro (premissa menor: X foi
estuprada), imediatamente pensaremos no tipo penal correspondente (premissa
maior: Cdigo Penal. Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique
outro ato libidinoso. Pena: recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos), de modo que a sntese dessa subsuno demandar aplicao de alguma pena. Se X no tiver sido
estuprada, no se dar a subsuno. Isso a lgica do tudo ou nada, de que fala
Dworkin, caracterstica das regras.26 No entanto, somente os casos fceis so decididos com base em regras, cabendo aos princpios servir de fonte para que se possa
decidir sobre os casos difceis, isto , encontrar solues jurdicas para situaes
fticas que no encontram a devida previso legal ou regulamentao em condies
de atender as exigncias regulativas do caso concreto.
Subsidiariamente subsuno, diversas tcnicas hermenuticas foram surgindo
para tentar atender a tais exigncias, criando inclusive tcnicas especficas de acordo
com a matria envolvida, como o caso da hermenutica constitucional.27 O carter abstrato e o elevado grau de generalidade dos princpios, sobretudo dos
princpios constitucionais, permitem que o julgador possa decidir to somente com
base em princpios e, at mesmo, contra legem, mas desde que esteja sustentado em
uma fundamentao principiolgica apta a desconstituir a validade, legitimidade ou
necessidade premente de aplicao de determinada norma-regra, sobretudo em condies de deslegitimar a fundamentao principiolgica desta. So incontveis os
casos de regras que so excetuadas pela jurisdio ordinria para que pudesse prevalecer algum princpio constitucional que assegura direito fundamental, tanto que
vamos nos abster de exemplificaes.
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Aqui vemos ento um primeiro elemento a determinar o que caracteriza a racionalidade jurdica do ativismo judicial: decises fundamentadas substancialmente em
princpios, afastando ou negando a aplicabilidade de regras especficas para a fatispcie. Se Schlesinger, no seu texto famoso de 1947, no se manifestou sobre ser o
ativismo judicial algo positivo ou demeritrio, parece no haver dvidas de que os
direitos fundamentais devem preponderar, como regra geral, frente a demais normas
do ordenamento jurdico, mesmo outras de natureza constitucional.
Desse modo, vamos denominar aqui ativismo judicial positivo aquele que se
enquadra no padro de racionalidade jurdica vigente no ordenamento em questo e
busca, em ltima instncia, assegurar direitos fundamentais ou garantir a supremacia
da Constituio, enquanto denominaremos nociva toda prtica ativista que fuja desse
quadro ou busque, sobretudo, fazer preponderar um padro de racionalidade eminentemente poltico.28
Na tentativa de sintetizar as principais modalidades de ativismo judicial, Kmiec
apresenta o seguinte rol, que consideraremos aqui como prticas nocivas (exceto o
item 4, estabilidade interinstitucional e ao ordenamento constitucional:
1. Invalidar ou afastar a aplicabilidade de atos oriundos de outros Poderes.29 Ocorre
quando a deciso judicial considera nulo ou inaplicvel ato do Legislativo ou do
Executivo, mesmo sendo o ato em questo constitucional. Conforme j referimos
anteriormente, judicial activism e judicial review no se confundem, pois neste
existe um controle de legitimidade constitucional de atos normativos ou com
fora de lei, enquanto naquele a deciso se baseia em argumentos polticos, como,
por exemplo, o fato de uma dada lei ter sido aprovada por liberais.

2. Afastar a aplicao de precedentes.30 Em sistemas de Common Law a fora do

precedente decorre do respeito ao princpio do stare decisis,31 o que importa
dizer que um caso anlogo j julgado somente no ser aplicado a um caso
futuro quando no ocorrer identidade entre os elementos que caracterizam
ambos os casos, ou ento quando for necessrio uma inovao jurisprudencial,
em virtude de princpios ou novas regras que demandam aplicao. O ativismo
judicial pode deixar de afastar precedentes verticais, vindos de instncias
superiores ou inferiores, bem como precedentes horizontais. Esse ltimo caso
se mostra mais gravoso, uma vez que um entendimento consolidado pela
prpria Corte est deixando de ser aplicado a um caso que demandaria a sua
aplicao. o que ocorreu no recente Citizens United v. Federal Election
Commission, julgado em janeiro de 2010, pela Suprema Corte dos Estados
Unidos, onde Os cinco juzes conservadores, por sua prpria iniciativa, sem
qualquer pedido das partes no processo, declararam que as corporaes e os
sindicatos tm o direito constitucional de gastar tanto quanto desejarem em

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ANDERSON VICHINKESKI TEIXEIRA :

comerciais de televiso especificamente eleitoral ou visando a apoiar

determinados candidatos.32 Ainda que tenha chamado mais a ateno por
diversos outros motivos, a racionalidade empregada na deciso foi notadamente
poltica: objetivou permitir que setores da poltica estadunidense pudessem
explorar, ilimitadamente, a mdia televisiva durante as eleies de 2010.

3. Atuar como legislador.33 Mesmo tendo a legitimidade para atuar apenas como
legislador negativo, isto , para remover do ordenamento jurdico normas
inconstitucionais, outra prtica nocisiva a de proferir decises que se
constituem em verdadeiras criaes legislativas, pois vo alm das competncias
jurisdicionais, costumam ser extra petita, geram instabilidade institucional e
culminam na produo de insegurana jurdica. Trata-se de algo por completo
diverso de uma inovao jurisprudencial: o fundamento decisrio est na prpria
deciso ou em uma interpretao torpe de legislao no aplicvel ao caso,
como, por exemplo, mediante analogia entre casos que no possuem a mnima
identidade entre si.

4. Utilizao de tcnicas hermenuticas reconhecidas pela doutrina.34 Trata-se de uma

situao intermediria entre o uso nocivo do ativismo judicial e o uso positivo. A
diversidade de tcnicas interpretativas e decisrias atribui ao julgador uma ampla
gama de possibilidades para produzir a deciso. Todavia, o fato de estar prevista na
doutrina no significa que j esteja sendo jurisprudencialmente empregada, o que
pode dar ensejo a uma prtica ativista nociva, quando no estiver vinculada
efetividade de direitos fundamentais ou supremacia da Constituio.

5. Julgamentos predeterminados a fins especficos.35 Essa a modalidade mais

nociva de ativismo judicial: atender a um fim especfico, mesmo que para tanto
seja necessrio uma deciso contra legem ou extra petita. No podemos confudir
essa situao com as naturais orientaes morais, ideolgicas e polticas que
cada um de ns possui e influenciam o modo como interpretamos os fatos,
o mesmo valendo para como os magistrados julgam, obviamente. Porm, ser
influenciado por orientaes pessoais de natureza diversa no significa estar
orientado a determinado fim: a pretederminao remete ao decisionismo
poltico, algo que merece maiores consideraes.

Do ponto de vista estrutural, se a racionalidade jurdica possui um quadro normativo determinado dentro do qual est orientada realizao dos bens tutelados
pelo ordenamento jurdico, o mesmo no ocorre com a racionalidade poltica: esta
encontra diversos setores da sociedade que possuem bens prprios, frequentemente
conflitantes com os bens de outros setores concorrentes, e dependem da escolha
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048 : ATIVISMO JUDICIAL: NOS LIMITES ENTRE RACIONALIDADE JURDICA E DECISO POLTICA
poltica para fazer valer seus interesses. A deciso poltica no considera to somente o bem-em-si e a sua necessidade de tutela, mas avalia os seus impactos sociais,
interessados na sua proteo ou garantia, e a vinculao desse bem ao setor da sociedade que d legitimidade a quem tem o poder de decidir.
De outra sorte, do ponto de vista subjetivo (hermenutico), aquele que exerce
o poder decisional encontra-se vinculado pela axiologia especfica do setor, ou setores, responsveis pela sua legitimidade. Os bens e interesses dos demais setores sero
considerados no mais do que secundariamente, recebendo tutela somente quando
satisfeitos os daqueles que lhe deram legitimidade. A concepo aristotlica de bem
comum, a ser garantido na polis (cidade-Estado) por meio da Poltica, pressupunha
uniformidade cultural, unidade tica e baixssima complexizao social. Nas atuais
sociedades ocidentais de altssima e crescente complexizao social, multiculturais e
fragmentadas em diversos microssistemas ticos, o bem comum se encontra cada vez
mais reduzido, no indo muito alm do que a busca da estabilidade do prprio
macrossistema social. Os setores sociais construram suas prprias axiologias, de
modo que aquele que assume o poder decisional estar, inexoravelmente, vinculado
aos valores e aos interesses daqueles responsveis pela sua asceno ao poder. Por
exemplo, uma liderana poltica legitimada pela classe operria no considerar em,
primeiro plano, os bens e interesses da classe patronal, e vice-versa.
Diante disso, a forma mais nociva de ativismo judicial aquela que vincula o julgador a um setor ou setores sociais especficos, em detrimento de indivduos cujos
interesses se encontram juridicamente protegidos, os quais teriam no Judicirio o
espao derradeiro para a sua proteo. No se confunda essa prtica com julgar
influenciado por orientaes pessoais, pois, conforme j falamos, qualquer indivduo
possui preferncias polticas, religiosas e morais (bem como sexuais, gastronmicas,
enolgicas, etc.), mas isso no impede que a deciso esteja em plena conformidade
com o ordenamento jurdico vigente. Isso parece algo pacfico e sem maiores complicaes. A nocividade maior do ativismo judicial ocorre quando a deciso judicial
tem um fim poltico e depende da negao tutela de interesses legtimos de alguma parte
da ao, fundamentando-se em argumentos que transcendem a racionalidade jurdica veja-se o ilustrativo caso da Suprema Corte dos EUA, Citizens United v. Federal
Election Commission, 130 S. Ct. 876 (2010), suprarreferido.
Se nos EUA o ativismo judicial possui longa data e continua gerando polmica, no Brasil
esse fenmeno relativamente recente e ainda dever ter ulteriores desenvolvimentos.
Um juiz ativista, em sentido positivo, atua na busca da proteo dos direitos
fundamentais e da garantia da supremacia da Constituio, assumindo uma postura concretizadora quando diante da abstrao de princpios constitucionais, como

3 QUAIS SO AS PERSPECTIVAS PARA O ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL?

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dignidade da pessoa humana, proteo ao menor, assistncia aos desamparados, etc. A

realizao da Constituio passa pela atividade intelectual de interpretar/aplicar conceitos e categorias jurdicas de elevado grau de generalidade e abstrao, mesmo que para
tanto seja necessrio abraar competncias institucionais que ordinariamente tocam a
outros Poderes. O problema com essa sorte de postura seria estarmos substituindo a
vontade do soberano que criou a lei e a Constituio pela vontade do intrprete.36
No entanto, a omisso, seja administrativa ou legislativa, do gestor pblico ou do
legislador frente ao dever de dar efetividade Constituio no pode ser corroborada pela omisso tambm do Judicirio frente a tal dever. No se fala aqui em ativismo
judicial nocivo, no qual o juiz ultrapassa os limites entre racionalidade jurdica e
racionalidade poltica, valendo-se somente dessa ltima. Intepretar limitado pela
mens legis (sentido da lei) e pela mens legislatoris (vontade do legislador) no impede
que ao juiz seja necessrio fazer uma construo hermenutica para poder solucionar o caso concreto. A norma jurdica conter, inevitavelmente, um espao jurdico
vazio a ser preenchido pelo intrprete/aplicador, isto , uma situao real que
demanda a aplicao da norma, mas esta no prescreve o modo como isto se dar.
Mesmo para Kelsen, o mais notrio expoente do positivismo jurdico do sculo XX,
a norma jurdica representava uma moldura que deveria ser preenchida durante o
processo hermenutico, pois continha diversos espaos em branco.37 Falamos aqui
em ativismo judicial como atuao contra as omisses dos demais Poderes.
Destacando a necessidade de enfrentar tais omisses, o ministro Celso de Mello
sustentou que:
Nem se censure eventual ativismo judicial exercido por esta Suprema
Corte, especialmente porque, dentre as inmeras causas que justificam esse
comportamento afirmativo do Poder Judicirio, de que resulta uma positiva
criao jurisprudencial do direito, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer
a primazia da Constituio da Repblica, muitas vezes transgredida e
desrespeitada por pura, simples e conveniente omisso dos poderes pblicos.38
No mesmo sentido, seguiu afirmando que:

Prticas de ativismo judicial, Senhor Presidente, embora moderadamente

desempenhadas por esta Corte em momentos excepcionais, tornam-se uma
necessidade institucional, quando os rgos do Poder Pblico se omitem ou
retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigaes a que esto
sujeitos por expressa determinao do prprio estatuto constitucional,
ainda mais se se tiver presente que o Poder Judicirio, tratando-se de
comportamentos estatais ofensivos Constituio, no pode se reduzir a
uma posio de pura passividade.39
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O ato de decidir no pode estar limitado a dar uma resposta ao caso concreto. O
julgador orientado pela mera necessidade de responder acaba se afastando da necessidade de julgar, isto , da necessidade de ponderar os principais elementos que
compem o caso concreto; de considerar tambm as omisses dos demais Poderes
pelas quais as partes j foram submetidas; de analisar, enfim, os impactos que a sua
deciso produzir na realidade material e como ela terminar se constituindo, ou
no, em um instrumento de proteo dos direitos fundamentais e de garantia da
supremacia da Constituio.
Em um cenrio poltico-institucional de elevada burocratizao, de progressiva
judicializao das relaes sociais e de crescente distanciamento da relao entre
Estado e indivduo, o ativismo judicial positivo corrobora, em carter de exceo,
para a realizao dos fins e objetivos estabelecidos pela Constituio. As tcnicas hermenuticas possuem grande desenvolvimento em slo ptrio para poder oferecer
elementos precisos na determinao de condutas judiciais ativistas positivas ou nocivas, de modo que seja possvel exercer um controle j dentro do prprio Judicirio
em relao aos eventuais excessos. Embora o Estado no apresente estruturas eficazes de mediao dos conflitos sociais de modo extrajudicial, ele mesmo se vale do
Judicirio como forma de se fazer presente na realidade social e de reafirmar a sua
legimidade como agente responsvel pela promoo da paz social.
De outra sorte, se as omisses do Executivo e do Legislativo legitimam o Judicirio
a intervir na tutela dos direitos fundamentais, no podemos esquecer que a legitimidade poltica do Judicirio em si impede que ele se torne o regular promotor dos
objetivos fundamentais da Repblica brasileira. Por um lado, na jurisdio ordinria,
os juzes so selecionados mediante concurso pblico, sem qualquer participao
popular na escolha, enquanto no mbito dos tribunais superiores, sobretudo no caso
do Supremo Tribunal Federal, os nomes dos magistrados so escolhidos pelo chefe
do Executivo, inexistindo tambm a mnima participao popular nesse processo. O
dficit democrtico do Judicirio no enfrentamento dos assuntos de maior gravidade enfraquece a legitimidade do Estado como agente de promoo da paz social e do
desenvolvimento humano, pois as escolhas polticas fundamentais, quando feitas pelo
Judicirio, no possuem a representatividade popular necessria e, em consequncia,
no podem ser cobradas pelo prprio povo, como ocorre, por exemplo, com o julgamento pelas urnas ao qual os membros de cargos eletivos do Executivo e do
Legislativo so submetidos, no mnimo, a cada quatro anos.40
Nocivo ou no, o ativismo judicial representa a insuficincia do Estado em atender
aos anseios da sua populao, bem como em buscar a realizao dos objetivos que lhe
foram postos: trata-se de uma patologia constitucional. Uma conduta que deveria ser a

CONSIDERAES FINAIS

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exceo regra converte-se em forma ordinria de composio dos mais diversos

conflitos sociais, transformando o Judicirio em esfera pblica de deciso tanto das
questes mais fundamentais para o Estado e para a sociedade quanto de situaes
banais do cotidiano.41
Em sntese, podemos afirmar que quatro so as espcies de condutas ativistas que
mais lesam o equilbrio da ordem constitucional e da estabilidade interinstitucional:
1. Atuao como legislador positivo: a forma mais flagrante de ativismo judicial
nocivo, pois decorre de comportamento do Judicirio que tem por fim
extrapolar sua condio de imparcialidade e produzir construes normativas
incompatveis at mesmo com o que as modernas tcnicas hermenuticas
oferecem em termos de preenchimento de lacunas jurdicas e de resoluo de
conflitos entre normas.

2. Ofensa ao princpio da separao dos Poderes: ocorre quando o Judicirio vai alm
das suas prerrogativas funcionais e toma para si competncias que so atinentes
a outros Poderes. Embora seja uma modalidade sutil de ativismo judicial, uma
vez que a quase totalidade das matrias que competem aos Poderes Pblicos
pode em algum momento ser objeto de exame pelo Judicirio, a conduta deste
encontra limites que devem ser respeitados e muitas vezes esto postos pela
prpria natureza da causa em julgamento.

3. Desconsiderao por precedentes jurisprudenciais: ocorre quando, sobretudo em se

tratando de precedentes do mesmo Tribunal, a deciso desconsidera ou colide
com entendimentos consolidados em jurisprudncia firmada sobre matria
anloga ou idntica, sem que, para tanto, tenha ocorrido alguma circunstncia
nova a ensejar mudana de orientao jurisprudencial. Trata-se tambm de
espcie de ativismo judicial nocivo difcil de ser caracterizada, pois as decises
judiciais so o espao adequado para que inovaes possam surgir, mas tais
inovaes no podem carecer de slida fundamentao normativa (no apenas
legal) e adequao s exigncias do caso concreto.

4. Decises judiciais viciadas por decisionismo poltico: j expomos que essa a

modalidade mais nociva de ativismo judicial, pois, antes mesmo de se conhecer
os pormenores do caso concreto, parte-se de predeterminaes e predefinies
que fogem dos limites da causa e buscam a satisfao de orientaes morais,
ideolgicas ou polticas que o julgador possui. Ou seja, ocorre quando se busca
encontrar qualquer fundamento legal ou jurisprudencial, por mais incompatvel
que seja com as exigncias regulativas do caso concreto, apenas para justificar a
adoo de uma deciso j predefinida ideologicamente.42
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Quanto a uma possvel definio de ativismo judicial positivo, entendemos que
a sua caracterizao ocorre com a existncia de algum dos seguintes elementos (j
analisados anteriormente):
1. Deciso que busque primordialmente assegurar direitos fundamentais;
2. Deciso orientada garantia da supremacia da Constituio;

3. Deciso fundamentada substancialmente em princpios jurdicos, sobretudo

em princpios constitucionais;
4. Deciso sustentada por tcnicas hermenuticas que no extrapolem a mens
legis e no derroguem a mens legislatoris do ato normativo em questo.

Mais importante do que estabelecer uma definio conceitual dogmaticamente

precisa de ativismo judicial ou ento bradar contra toda e qualquer espcie sua, devemos reconhecer que se trata de uma patologia constitucional cada vez mais
necessria desde que seja na sua vertente positiva , para a proteo do indivduo
contra omisses ou excessos do Estado. Hipoteticamente, a partir de um critrio de
negao, o que ocorreria se tambm o Judicirio decidisse abandonar uma postura
ativista e passasse a se omitir diante das ofensas aos direitos fundamentais que muitas vezes so perpetradas pelo prprio Estado? A quem restaria recorrer?
: ARTIGO APROVADO (01/06/2012) :

RECEBIDO EM

21/07/2011

NOTAS

Este artigo originou-se em pesquisas desenvolvidas durante estgio ps-doutoral na Universidade de

Florena, Itlia, em 2010, sob a superviso do Prof. Maurizio Fioravanti.

1 I had to invent a mythical judge, called Hercules, with superhuman powers in order even to contemplate what a full
justification of the entire system would be like. Real judges can attempt only what we might call a partial justification of the
law. They can try to justify, under some set of principles, those parts of the legal background which seem to them immediately
relevant, like, for example, the prior judicial decisions about recovery for various sorts of damage in automobile accidents.
Nevertheless it is useful to describe this as a partial justification as a part of what Hercules himself would do in order to
emphasize that, according to this picture, a judge should regard the law he mines and studies as embedded in a much larger
system, so that it is always relevant for him to expand his investigation by asking whether the conclusions he reaches are consistent
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with what he would have discovered had his study been wider. Ronald Dworkin, Natural Law Revisited (University of
Florida Law Review, v. 34, 1982, p.165).

2 Ver os clssicos Sadok Belaid, Essai sur le Pouvoir Crateur et Normatif du Juge (Paris: Librairie Gnrale de
Droit et de Jurisprudence, 1974); e Mauro Cappelletti, Juzes legisladores? (Porto Alegre: SAFE, 1999).
3

198 US 45 (1905).

4 Section 110 of the labor law of the State of New York, providing that no employes shall be required or permitted to
work in bakeries more than sixty hours in a week, or ten hours a day, is not a legitimate exercise of the police power of the State,
but an unreasonable, unnecessary and arbitrary interference with the right and liberty of the individual to contract in relation
to labor, and, as such, it is in conflict with, and void under, the Federal Constitution. Lochner v. People of New York, 198 US
45 (1905).
5 Sobre a Era Lochner, Cass Sunstein afirma que: The received wisdom is that Lochner was wrong because it
involved judicial activism: an illegitimate intrusion by the courts into a realm properly reserved to the political branches of
government. This view has spawned an enormous literature and takes various forms. The basic understanding has been endorsed
by the Court in many cases taking the lesson of the Lochner period to be the need for judicial deference to legislative enactments.
Cass R. Sustein, Lochners Legacy, Columbia Law Review, v. 87, n. 5, 1987, p. 874.
6 Keenan D. Kmiec, The Origin and Current Meaning of Judicial Activism, California Law Review, v. 92,
n. 5, 2004, p. 1446.
7

Idem, ibidem.

Keenan D Kmiec, op. cit., p. 1463-1476.

Idem, ibidem, p. 1447.

10 Ver o posicionamento crtico (talvez demasiadamente crtico) de Robert M. Cover, The Origins of
Judicial Activism in the Protection of Minorities, The Yale Law Journal, v. 91, 1982, p. 1287-1316.

11 Para um estudo sobre o surgimento da affirmative action, ver Mark R. Killenbeck, Pushing Things up to
Their First Principles: Reflections on the Values of Affirmative Action (California Law Review, v. 87, n. 6, 1999,
p. 1299-1407); John Cocchi Day, Retelling the Story of Affirmative Action: Reflections on a Decade of Federal
Jurisprudence in the Public Workplace, (California Law Review, v. 89, n. 1, 2001, p. 59-127); e ainda Joaquim
Barbosa Gomes, Ao Afirmativa & Princpio Constitucional da Igualdade. A Experincia dos EUA (Rio de Janeiro:
Renovar, 2001).
12 Cf. Michele MOSES, Affirmative Action and the Creation of More Favorable Contexts of Choice,
American Educational Research Journal, v. 38, n. 1, 2001, p. 05-06.

13 A Emenda Constitucional n. 16/65 alterou o art. 101 da Constituio de 1946, dispondo da seguinte
forma: Art. 2 As alneas c, f, i e k, passam a ter a seguinte redao: (...) k) a representao contra
inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo ProcuradorGeral da Repblica. Registre-se que a alnea k do art. 101 onde esto definidas as competncias do Supremo
Tribunal Federal.
14 Cf. Axel Honneth, La Rification. Petit Trait de Thorie Critique (Paris: Gallimard, 2007, p. 82).
15 Idem, ibidem, p. 107.

16 Cf. Torbjrn Vallinder, The Judicialization of Politics A Word-wide Phenomenon: Introduction,

International Political Science Review, v. 15, n. 2, 1994, p. 91.

17 Elival da Silva Ramos sustenta que por ativismo judicial deve-se entender o exerccio da funo
jurisdicional para alm dos limites impostos pelo prprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder
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Judicirio fazer atuar, resolvendo litgios de feies subjetivas (conflitos de interesse) e controvrsias jurdicas de
natureza objetiva (conflitos normativos). H, como visto, uma sinalizao claramente negativa no tocante prticas
ativistas, por importarem na desnaturao da atividade tpica do Poder Judicirio, em detrimento dos demais
Poderes, Elival da Silva Ramos, Ativismo judicial: parmetros dogmticos (So Paulo: Saraiva, 2010, p. 129).
18 Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fondamentales (Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997, p. 83).

19 Por princpios fundamentais entendem-se, por ora, os critrios ou as diretrizes basilares do sistema
jurdico, que se traduzem como disposies hierarquicamente superiores, do ponto de vista axiolgico, s normas
estritas (regras) a despeito da aparncia de mais genricos e indeterminados. So linhas mestras de acordo com as
quais guiar-se- o intrprete quando se defrontar com as antinomias jurdicas.
De sorte que, consubstanciada a coliso, deve ser realizada uma interpretao em conformidade com os
princpios (dotados de fundamentalidade). A primazia da fundamentalidade faz com que seja na coliso de
princpios, seja na coliso de regras um princpio, no uma regra, venha a ser erigido como preponderante,
como ser visto. Jamais haver conflito de regras que no se mostre solvel luz de princpios fundamentais,
apesar de esse processo no se fazer translcido para boa parte dos observadores, Juarez Freitas, Interpretao
Sistemtica do Direito, p. 58.
20 Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6. ed. (Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p.
166-167).

21 Alexy coloca a distino nos seguintes termos: La diferencia entre principios y valores se reduce as a un punto.
Lo que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de los principios, prima facie debido; y lo que en el
modelo de los valores es definitivamente lo mejor es, en el modelo de los principios, definitivamente debido. As pues, los principios
y los valores se diferencian slo en virtud de su carcter deontolgico y axiolgico respectivamente, Robert Alexy, Teoria de
Los Derechos (p. 147).
22 Riccardo Guastini, Distinguendo: Studi di Teoria e Metateoria del Diritto (Torino: Giappichelli, 1996, p. 57).

23 Em nossa linguagem, existem, alm dos conectivos lgicos e os quantificadores, dois tipos de termos e
sintagmas dotados de referncia semntica: por um lado, os nomes prprios e, com eles, as descries definidas
(Hans Kelsen, a Suprema Corte, o assassino de Lincoln, o contrato entre Tim e Tom, etc.) que se referem a
sujeitos, fenmenos, eventos individuais; por outro lado, os predicados (jurista, juiz, homicdio, contrato, etc.) que
denotam classes (a classe dos juristas, a classe dos juzes, etc.). Portanto, subsumir significa enquadrar um
indivduo (em sentido lgico) numa classe (subsuno individual) ou, ainda, incluir uma classe numa outra mais
ampla (subsuno genrica). Em outras palavras, subsumir significa, banalmente, usar um conceito. A locao um
contrato que inclui a classe das locaes na mais ampla classe dos contratos ou, ainda, aplica locao o conceito
de contrato. Tcio cidado americano inclui o indivduo Tcio na classe dos cidados americanos, ou seja, aplica o
conceito de cidado americano a Tcio ou, ainda, caso se queira, usa o conceito de cidado americano para
qualificar Tcio. Isso, e nada mais, a subsuno, Riccardo Guastini, Os princpios constitucionais como fonte de
perplexidade, in: Anderson V. Teixeira; Elton S. Oliveira, orgs., Correntes contemporneas do pensamento jurdico
(Barueri: Manole, 2009, p. 52).

24 O argumento fundamental que guia os operadores do direito no seu raciocnio jurdico o princpio da
autoridade, isto , a vontade do legislador que ps a norma jurdica; pois bem, com a codificao, a vontade do
legislador expressa de modo seguro e completo e aos operadores do direito basta ater-se ao ditado pela
autoridade soberana, Norberto Bobbio, O positivismo jurdico (So Paulo: cone, 1999, p. 78-79).

25 Parafraseando Lucien Jaume, o italiano Gustavo Zagrebelsky refere que o perodo ps-Code Civil poderia
ser denominado Lgicentrisme, pois a atuao dos juzes e dos tribunais deveria se limitar a de mero aplicador das
normas promulgadas pelo Legislativo, no cabendo juzo de ponderao ou relativizao em relao a elas. Cf.
Gustavo Zagrebelsky, La Legge e la sua Giustizia (Bologna: Il Mulino, 2008, p. 114-115) e em Il Diritto Mite (Torino:
Einaudi, 1992, p. 66).
26 Rules are applicable in an all-or-nothing fashion. If the facts a rule stipulates are given, then either the rule is valid,
in which case the answer it supplies must be accepted, or it is not, in which case it contributes nothing to the decision, Ronald
Dworkin, Taking Rights Seriously (Londres: Duckworth, 1978, p. 24).
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27 Para ulteriores estudos sobre a hermenutica constitucional, recomendamos Eros Roberto GRAU, Ensaio
e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, 4. ed. (So Paulo: 2006); Luis Roberto Barroso, Interpretao e
aplicao da Constituio, 7. ed. (So Paulo: Saraiva, 2009); Luis Roberto Barroso, A nova interpretao constitucional,
3. ed. (So Paulo: Saraiva, 2008); Ingo W. Sarlet, A Eficcia dos direitos fundamentais, 10. ed. (Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010); Virglio Afonso da Silva, coord., Interpretao constitucional (So Paulo: Malheiros, 2005);
Peter Haberle, Hermenutica constitucional (Porto Alegre: Fabris, 1997); Juarez Freitas, A interpretao sistemtica da
Constituio, 5. ed. (So Paulo: Malheiros, 2010); Lnio L. Streck, Jurisdio constitucional e hermenutica, 2. ed. (Rio
de Janeiro: Forense, 2003); Celso Ribeiro de Bastos, Hermenutica e interpretao constitucional. 2. ed. (So Paulo:
Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999); Marcelo A. C. de Oliveira, coord., Jurisdio e hermenutica
constitucional no Estado democrtico de Direito (Belo Horizonte: Mandamentos, 2004); Aurlio A. V. Vieito, Da
hermenutica constitucional (Belo Horizonte: Del Rey, 2000).

28 Dworkin considera o ativismo judicial algo nocivo por representar a primazia das concepes subjetivas
de justia e de bem do prprio julgador: O ativismo uma forma virulenta de pragmatismo jurdico. Um juiz
ativista ignoraria o texto da Constituio, a histria de sua promulgao, as decises anteriores da Suprema Corte
que buscaram interpret-la e as duradouras tradies de nossa cultura poltica. O ativista ignoraria tudo isso para
impor a outros poderes do Estado seu prprio ponto de vista sobre o que a justia exige. O direito como
integridade condena o ativismo e qualquer prtica de jurisdio constitucional que lhe esteja prxima, Ronald
Dworkin, O imprio do direito (So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 451-452).
29 Cf. Keenan M. Kmiec, op. cit., p. 1463-1466.

30 Idem, ibidem, p. 1466-1469.

31 Para maiores informaes sobre o tema, ver William O. Douglas, Stare Decisis, Columbia Law Review, v.
49, n. 6, 1949, p. 735-758.

32 Ronald Dworkin, Uma deciso que ameaa a democracia, in: Juarez Freitas; Anderson V. Teixeira, orgs.,
Direito democracia: estudos transdisciplinares (So Paulo: Conceito Editorial, 2011, p. 41).
33 Cf. Keenan M. Kmiec, op. cit., p. 1471-1473.

34 Idem, ibidem, p. 1473-1475.

35 Idem, ibidem, p. 1475-1476.

36 Cf. Eros Roberto Grau, op. cit., p. 247.

37 O Direito a aplicar forma, em todas as hipteses, uma moldura dentro da qual existem vrias
possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou
moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel.
Se por interpretao se entende a fixao por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o
resultado de uma interpretao jurdica somente pode ser a fixao da moldura que representa o Direito a
interpretar e, consequentemente, o conhecimento das vrias possibilidades que dentro desta moldura existem,
Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 6. ed., 2. reimp. (So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 390).

38 Celso de Mello, Discurso proferido, em nome do Supremo Tribunal Federal, na solenidade de posse do
Ministro Gilmar Mendes, na Presidncia da Suprema Corte do Brasil, em 23.4.2008. Disponvel em:
www.stf.gov.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/discursoCM.pdf, p. 11.
39 Idem, ibidem, p. 12.

40 Para uma melhor anlise sobre o deficit democrtico do ativismo judicial, ver Lus Roberto Barroso,
Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica, RDE. Revista de Direito do Estado, v. 13, 2009, p. 71-91.

41 Apenas a ttulo ilustrativo, veja-se que a judicializao um fenmeno muito claramente sentido com o
aumento, em progresso geomtrica, do nmero de julgamentos realizados pelo STF: no ano de 1990, foram
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056 : ATIVISMO JUDICIAL: NOS LIMITES ENTRE RACIONALIDADE JURDICA E DECISO POLTICA
16.449 processos julgados, em 2000, o nmero passou para 86.138, chegando, em 2007, a 159.522 julgamentos,
tendncia de crescimento que s veio a ser controlada mediante expedientes limitativos, como as smulas
vinculantes, a vedao ao recurso repetitivo no caso dos processos que poderiam passar antes pelo STJ e a
rigidez da necessidade de repercusso geral, por exemplo. Os dados citados so do site oficial do STF.

42 Sobre o interessantssimo tema do decisionismo poltico, recomendamos Ronald Dworkin, O Direito

com interpretao, in: Anderson V. Teixeira; Elton S. Oliveira, orgs., Correntes contemporneas do pensamento jurdico
(Barueri: Manole, 2009, p. 14-41), e tambm Lnio L. Streck, O que isto decido conforme minha conscincia?, 3.
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Anderson Vichinkeski Teixeira

CCJ Unisinos
Rua da Universidade, n. 950 caixa postal 275
Cristo Rei 93022000
So Leopoldo RS Brasil
anderson@andersonteixeira.com

PELA

DOUTOR EM TEORIA E HISTRIA DO DIREITO

UNIVERSIT DEGLI STUDI DI FIRENZE (ITLIA)

ESTGIO

PS-DOUTORAL NA

MESTRE

EM

DIREITO

UNIVERSIT DEGLI STUDI

DI FIRENZE, ITLIA

DO

ESTADO

PELA

PUC/RS

PROFESSOR DO PROGRAMA DE PS-GRADUAO

EM DIREITO (MESTRADO/DOUTORADO) NA
UNIVERSIDADE DO VALE DOS SINOS (UNISINOS)

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