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Srie

ESCRITOS
BREVES
Quem cabritos vende e cabras no tem...

Pedro Caeiro

PROJECTO
DESAFIOS SOCIAIS, INCERTEZA E DIREITO

(UID/DIR/04643/2013) | INSTITUTO JURDICO


Grupo de investigao: | Thematic strand:

Crise, sustentabilidade e cidadania(s) | Crisis, sustainability and citizenship(s)

permitida a distribuio ou reproduo, total ou parcial, do presente trabalho, desde que


a ttulo gratuito e citada a fonte, sendo proibida a sua comercializao.

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I nstituto Jur dico
Facu l da de de Di reito da U niver sidade de Coimbr a
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978-989-8787-27-9

JULHO 2015
INSTITUTO JURDICO | FACULDADE DE DIREITO | UNIVERSIDADE DE COIMBRA

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QUEM CABRITOS VENDE E CABRAS NO TEM...

1. Em 2012, a Assembleia da Repblica (AR) aprovou uma lei que criminalizou aquilo a que chamava enriquecimento ilcito, e que consistia em adquirir ou possuir bens de
origem indeterminada, de valor incompatvel com os rendimentos legtimos do titular. A
incriminao-base abrangia todos os cidados e a qualidade de funcionrio ou de titular de
cargo poltico agravava as penas aplicveis (crime especfico impuro).
Na altura, o Presidente da Repblica (PR) solicitou ao Tribunal Constitucional (TC)
a fiscalizao preventiva da constitucionalidade das normas incriminadoras. Dadas as mltiplas e evidentes deficincias de que enfermavam e que foram logo apontadas pela generalidade dos especialistas e dos rgos representativos das profisses forenses o TC
no hesitou em declar-las inconstitucionais. A nica surpresa ter sido, eventualmente, a
extenso do consenso: na parte em que incriminava o enriquecimento ilcito dos cidados
comuns e dos funcionrios, a deciso foi alcanada por unanimidade; e na parte em que se
referia aos titulares de cargos polticos obteve uma maioria de 11 votos contra 1.
2. Em 2015, a maioria parlamentar do PSD / CDS-PP voltou a aprovar agora com
os votos contra de toda a oposio a criminalizao daquilo a que chama enriquecimento injustificado, que consiste em adquirir, possuir ou det[er] patrimnio incompatvel com os seus
rendimentos e bens declarados ou que devam ser declarados.
Alguns vero nesta lei um encarniamento obsessivo de dois ou trs responsveis
polticos, que resolveram fazer do assunto uma cruzada pessoal. Outros, tendo em mente o
desprezo soberbo dispensado s crticas que, de vrios quadrantes, fustigaram a lei de 2012,
bem como os avisos que foram sendo feitos aos deputados nas audies parlamentares de
2015 pela generalidade das pessoas ouvidas, alimentaro fundadas dvidas de que algum
tenha querido genuinamente que esta incriminao venha, algum dia, a entrar em vigor.
Seja como for, a nova lei foi aprovada por uma maioria parlamentar e merece, s por
isso, respeito democrtico. Todavia, o PR entendeu que a criminalizao do enriquecimen-

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to injustificado continua a suscitar objeces e solicitou, tambm desta vez, a fiscalizao


preventiva da respectiva constitucionalidade, que est presentemente a ser examinada pelo
TC processo que merece o mesmo respeito democrtico.
A questo est pois em saber se as modificaes introduzidas na lei de 2015 eliminam as causas pelas quais o TC declarou inconstitucionais as normas de 2012.
3. No seu acrdo de 2012, o TC decidiu que a incriminao do enriquecimento ilcito (recordemo-la: adquirir, possuir ou det[er] patrimnio, sem origem lcita determinada, incompatvel
com os seus rendimentos e bens legtimos) violava a Constituio, essencialmente, por trs razes:
por no existir um bem jurdico claramente identificado e digno de proteco penal; por
no estarem suficientemente determinadas a aco ou omisso proibidas; e por se violar a
presuno de inocncia, ao presumir-se a origem ilcita do patrimnio incongruente.
De acordo com as intervenes dos deputados da maioria na 1 Comisso, o legislador de 2015 teria tomado boa nota do Acrdo do TC e dado os passos necessrios para
contrariar estas objeces. Vejamos se assim foi.
3.1. Podemos descartar deste curto comentrio o problema da descrio tpica das
modalidades da aco (adquirir, possuir ou deter bens com certas caractersticas), pois a
formulao mantm-se exactamente igual na nova lei, aplicando-se-lhe, portanto, o juzo
do TC sobre este aspecto (a construo do tipo no permite a identificao da aco ou
omisso que proibida, com o que fica violada a exigncia de determinao tpica do artigo
29., n. 1, da Constituio).
A este propsito, sempre diremos que, a nosso ver, o maior problema no est
tanto na indeterminao das condutas tpicas, mas sim na incriminao de condutas a que no
subjaz a violao de qualquer dever: no existe, como veremos, um dever de no adquirir ou
disfrutar de bens que sejam incompatveis com os rendimentos e bens declarados ou que
devam ser declarados.
3.2. Comearemos por notar que o legislador de 2015 extirpou da norma incriminadora o elemento sem origem lcita determinada com que caracterizava, na lei de 2012, o
patrimnio adquirido ou detido pelo agente, procurando assim acolher a objeco do TC
relativa violao da presuno de inocncia.
A funo deste elemento era apenas a de excluir da incriminao os casos em que
se provasse positivamente a origem lcita do patrimnio. O que significava tambm, forosamente, que o contedo do ilcito no se encontrava na incongruncia patrimonial em si
mesma considerada, mas sim na possvel origem criminosa do patrimnio de fonte desconhecida, por a se justificando a concluso de que a norma violava a presuno de inocncia.
Ora, ao eliminar aquela causa de excluso da tipicidade, o legislador de 2015 afastou-se
decididamente da intencionalidade que subjazia, ainda que de forma implcita, lei de 2012
(a punio, por via indirecta, dos crimes no esclarecidos que geraram o enriquecimento),
e assumiu que o ilcito material o puro desfasamento entre o patrimnio que se tem, ou de que se
disfruta, e os rendimentos e bens declarados ou que devam ser declarados.
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Com esta formulao, no h razo para se falar em violao da presuno de


inocncia.
3.3. Sucede que uma incriminao com este contedo no s poltico-criminalmente (ainda mais) inadequada, como continua a ser jurdico-constitucionalmente invlida.
Desde logo, ela assenta numa falsa premissa, qual seja, a de que todos os rendimentos e bens de que uma pessoa pode fruir licitamente devem ser por ela declarados, da se inferindo, como consequncia lgica, a ilicitude da deteno dos que no devam s-lo. No
todavia assim, como se depreende imediatamente do seguinte exemplo: suponhamos que
A, pessoa de elevadas posses, mantm o seu / a sua amante B, desempregado(a) e sem
bens [ou empregado(a) e remediado(a), pouco importa], pondo-lhe casa e carro (registados no nome de A, que sobre eles paga os devidos impostos) e oferecendo-lhe jantares,
jias e viagens. B no tem qualquer dever de declarar a fruio / deteno / recebimento
destes bens, que no so tributados em imposto de selo nem em IRS, pelo que o padro dos
rendimentos declarados ou que devam ser declarados de B, para os efeitos desta incriminao, ser, quando muito, o subsdio de desemprego que no compatvel com a fruio
/ deteno / recebimento daqueles bens.
Assim, se a verso de 2012 tinha por efeito obrigar A e B a expor a sua relao pessoal s autoridades, com vista a provar a origem lcita dos bens e, por a, a afastar a tipicidade da conduta, a lei de 2015 desinteressa-se por completo da situao: todo o desfasamento
patrimonial tpico, e a circunstncia de os bens terem uma fonte legtima perfeitamente
irrelevante, porque j no a eventual origem criminosa dos mesmos que constitui o ilcito.
Por outro lado, como o contedo de ilcito reside nessa desproporo patrimonial, a origem
lcita dos bens no pode constituir, de per si, uma causa de justificao. Consequentemente,
no caso do exemplo, B cometeria o crime de enriquecimento injustificado (tal como A,
alis, na veste de cmplice).
Bem vistas as coisas e correspondendo preocupao do legislador com o escndalo pblico causado pela ostentao de riqueza de fonte desconhecida aquilo que a lei de
2015 pretende impor um dever penal de no adquirir, no possuir nem deter bens incompatveis
com os rendimentos e bens que o agente deva declarar. Proibio que, alm de absurda, manifestamente inconstitucional, pois impe uma restrio desproporcional e desnecessria ao
direito de propriedade e livre iniciativa privada sobretudo porque, como veremos j de
seguida, no protege bem jurdico algum.
3.4. Na verdade, esta caracterizao da conduta proibida mostra saciedade que no
existe aqui qualquer bem jurdico digno de tutela, tal como no existia na lei de 2012.
Porm, pretendendo colmatar esse vazio, o legislador incluiu na prpria lei (art.
335.-A, n. 2) uma norma segundo a qual as condutas de enriquecimento injustificado
atentam contra o Estado de direito democrtico, agridem os interesses fundamentais do Estado, a confiana
nas instituies e no mercado, a transparncia, a probidade, a idoneidade sobre a provenincia das fontes de
rendimento e patrimnio, a equidade, a livre concorrncia e a igualdade de oportunidades.
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uma norma risvel, a vrios ttulos.


Desde logo, porque a afirmao de que uma conduta atenta contra certo bem jurdico tem que resultar de uma avaliao de ndole criminolgica e poltico-criminal e no
susceptvel de se estabelecer por decreto. Se a lei pudesse ordenar a danosidade social de uma
conduta, os mandamentos constitucionais da dignidade penal e da necessidade da lei penal
estariam na inteira disponibilidade do legislador ordinrio: haveria bem jurdico digno e
carecido de proteco penal sempre que o legislador o dissesse.
Ao contrrio do que foi alardeado nos trabalhos da 1. Comisso, no verdade
que esta fantasiosa determinao legal da danosidade social de uma conduta se encontre j
presente no n. 6 do art. 316. do Cdigo Penal, na redaco introduzida pela Lei Orgnica
n. 2/2014, de 6 de Agosto, que reviu a incriminao da violao de segredo de Estado.
Bem diversamente, aquela norma concretiza, tipificando-os, os interesses fundamentais do
Estado Portugus genericamente referidos, como elemento do tipo objectivo, no n. 1 do
mesmo artigo. O que no significa, evidentemente, que as condutas tipificadas ofendam
esses interesses porque a lei o diz.
Em segundo lugar, a amlgama de polticas, interesses e valores constante do n. 2
do art. 335.-A no tem qualquer semelhana com um (ou vrios) bem(ns) jurdico(s). A
transparncia, a livre concorrncia e a igualdade de oportunidades so polticas pblicas
importantes, a probidade uma virtude moral prezvel, a equidade um princpio jurdico
fundamental mas no tm densidade e concreo suficientes para serem, em si mesmas,
bens jurdico-penais. Alm disso, misturar, no mesmo plano e sombra do mesmo tipo
legal, a proteco do Estado de direito democrtico com a proteco da confiana no mercado sinal ostensivo de uma incriminao errtica, a que no preside uma intencionalidade
poltico-criminal racional, impedindo-se por a, do mesmo passo, qualquer relao de proporcionalidade entre a ofensa ao bem jurdico e as penas cominadas.
Despida esta ganga inverosmil, resta a crua evidncia de que, tal como sucedia na lei
anterior, a aquisio, posse ou deteno de patrimnio incompatvel com os rendimentos
declarados ou que devam ser declarados no ofendem, em si mesmas, bem jurdico algum,
pelo que as normas que as punem so, tambm elas, inconstitucionais.
3.5. Por ltimo, para piorar o cenrio, a escolha dos rendimentos e bens declarados,
ou que devam ser declarados, como estalo contra o qual se medir a incongruncia do patrimnio, pode levar a um outro absurdo. Na verdade, numa sua interpretao possvel, o
art. 10. da Lei Geral Tributria sujeita tributao (e, portanto, a um dever de declarar) os
rendimentos e bens ilicitamente obtidos (neutralidade fiscal), quando se preencherem os
pressupostos das normas tributrias aplicveis.
Se assim for, sempre que a aquisio ilcita de bens deva ser declarada por fora da
lei tributria, e mesmo que o no seja (por motivos bvios), no existir enriquecimento
injustificado, porque o patrimnio ilcita e efectivamente detido no ser incompatvel
com os (...) rendimentos e bens declarados ou que devam ser declarados. O que significa que
o cometimento do crime no depende da falta de justificao do patrimnio, mas sim da
circunstncia aleatria para este efeito de os bens ou rendimentos ilicitamente obtidos
deverem ou no ser declarados.
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4. Atravessamos um momento confrangedor, em que as decises dos rgos de soberania em matria penal invocam, como suma autoridade, os brocardos segregados pela
sabedoria popular, num regresso atvico a formas primitivas de legitimao (?) que fazem gala
em desprezar a racionalidade jurdica.
tempo de despedir a poltica criminal do rifo e as aberraes que produz. Quem
cabritos vende e cabras no tem, normalmente dono de um talho. Ora essa.
14 de Julho de 2015.
Pedro Caeiro
Investigador do IJ
Professor da Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra

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