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PUC/SP
So Paulo/2007
PUC/SP
So Paulo/2007
Banca Examinadora
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RESUMO
O presente estudo tem por objetivo geral a anlise dos efeitos do
recebimento dos benefcios previdencirios no contrato de trabalho. O reflexo de
alguns benefcios previdencirios evidente na relao trabalhista, o que demonstra
a relevncia jurdica, econmica e social deste estudo baseado na tentativa de
resolver questes polmicas e atuais desta rea carecedora de pesquisa. Dentre as
hipteses mencionadas, encontramos a possibilidade de suspenso, interrupo ou
extino do contrato de trabalho, bem como a aquisio de estabilidade em virtude
do recebimento de alguns benefcios previdencirios. Com relao aos aspectos
terico-metodolgicos foram realizados coleta e estudo de artigos e demais
doutrinas pertinentes ao assunto, no deixando de lado a legislao e
jurisprudncias relacionadas ao tema em anlise. Os resultados alcanados com a
tese nos reportam concluso de que os benefcios previdencirios concedidos por
incapacidade suspendem o contrato de trabalho (aps o dcimo - sexto dia de
afastamento do segurado); aqueles decorrentes de idade avanada ou tempo de
contribuio, extinguem referido contrato e a estabilidade garantida em caso de
concesso de benefcio acidentrio ou em decorrncia de maternidade. Os efeitos
do recebimento dos benefcios previdencirios podem ser observados inclusive
durante o aviso prvio ou aps o trmino do contrato de trabalho.
ABSTRACT
The main purpose of this study is to analyze the effects that the receipt of
social security benefits have upon work contracts. The impact of some social security
benefits is clearly evident in labor relations proving the legal, economic and social
relevance of this study, which is based on the attempt to resolve current controversial
issues arising in this area where research work is still lacking. Among the hypothesis
mentioned, we have found the possibility of suspension, interruption or termination of the
work contract, as well as the vesting of tenure rights as a result of receiving certain social
security benefits. As to the theoretical-methodological aspects, we collected and studied
articles and other doctrine pertaining to this subject, without disregarding the legislation
and former court decisions on the matter. The results obtained with the thesis lead us to
the conclusion that, the social security benefits granted due to disability cause the
suspension of the work contract (after the 16th day of leave of the employee), the benefits
granted due to retirement age or period of contribution cause termination of the work
contract, and tenure rights are assured in case of workmens compensation or maternity
leave. The effects of the receipt of social security benefits can be observed also during
prior notice of dismissal or after termination of the work contract.
SUMRIO
INTRODUO ....................................................................................... 10
CAPTULO 1.
1.1
1.2
1.3
A ideologia do Estado.......................................................... 24
1.4
1.5
1.6
1.7
CAPTULO 2.
PROTEO
AO
TRABALHADOR
OS
RISCOS
2.2
2.3
2.4
2.5
2.6
2.6.2
Conceito .............................................................. 62
2.6.3
2.6.4
CAPTULO 3.
3.1
3.2
3.3
3.4
3.5
CAPTULO 4.
4.1
4.1.2
Trabalhadores.................................................... 105
4.1.2.1
Estudo etimolgico.............................. 106
4.1.3
4.1.4
4.1.5
7
CAPTULO 5.
5.1
5.2
5.1.2
5.1.3
5.1.4
Elementos.......................................................... 130
5.1.5
5.1.6
5.2.2
5.2.3
CAPTULO 6.
6.1
6.1.2
6.2
6.2.2
6.2.3
6.3
6.3.2
6.3.3
6.3.1.2
6.3.1.3
6.3.1.4
Efeitos
do
recebimento
da
aposentadoria por invalidez no
contrato de trabalho ............................ 228
6.3.2.3
6.4
6.4.2
6.4.3
6.4.4
CAPTULO 7.
7.1
7.2
7.3
7.4
da
prescrio
qinqenal
no
Direito
do
10
INTRODUO
O presente estudo tem por escopo abordar importantes questes
relativas aos efeitos do recebimento dos benefcios previdencirios no
contrato de trabalho.
O primeiro Captulo busca o conceito jurdico e filosfico do Direito,
a fim de demonstrar a necessidade de adequao da norma jurdica
experincia social, bem como a importncia da anlise do modelo jurdico de
forma sistmica. A formao da norma jurdica e a ideologia do Direito so
utilizadas como fatores preponderantes no estudo deste Captulo.
O paralelismo demonstrado ao longo da histria entre o homem e o
Direito, remete necessidade de estudar - desde o incio desta pesquisa - o
fundamento jurdico e social do Direito, para ento, aps a percepo desta
dimenso, aprofundar no objeto real desta tese.
Nesta seara, os princpios gerais do Direito so postos como
contornos do modelo jurdico, que traam suas bases sobre as quais
repousam todas as normas.
A dogmtica jurdica to mais perfeita quando em menor nmero
as normas existam. Tais normas devem ser estudadas sistematicamente, j
que a produo jurdica o ordenamento jurdico no seu todo considerado.
Ainda neste captulo analisado o Direito da Seguridade Social,
amplamente
divulgado
pela
doutrina
social
da
Igreja,
ganhando
11
O segundo Captulo visa dar enfoque ao trabalho humano e sua
importncia no contexto histrico-econmico-social. O trabalho passa a ser
definido como garantidor das necessidades humanas bsicas, sendo elevado
categoria de atividade para satisfao do bem-comum. Com efeito, o
trabalhador ser considerado alicerce do desenvolvimento econmico e
social.
Neste Captulo, analisada a proteo constitucional dada ao
trabalho e ao trabalhador. Tal conquista fruto de longos manifestos e
representa a maior vitria do brasileiro, j que atravs do trabalho
consagrada a dignidade da pessoa humana. Sem trabalho dignificante, sem
proteo
ao
trabalhador,
sociedade
fenmeno
do
baixo
neste
captulo
so
classificados
os
riscos
sociais,
12
Desta feita, verifica-se que embora o Direito seja considerado uno,
para fins didticos admite diviso em ramos, conforme estes sejam
considerados independentes.
Tanto o Direito Previdencirio quanto o Direito do Trabalho so
autnomos e estudados separadamente, sendo que ambos se assemelham
apenas no fato de protegerem o trabalhador.
Em continuidade ao estudo, o Captulo 4 demonstra quais
trabalhadores
so
protegidos
pela
legislao
previdenciria,
fazendo
atividade
remunerada
(empregado,
empregado
domstico,
pblicos
estatutrios
militares),
enquanto
esse
protege
13
dois benefcios cujo pagamento de responsabilidade da empresa, devendo
esta posteriormente deduzir o montante pago dos valores devidos a ttulo de
contribuies sociais ao Instituto Nacional do Seguro Social: salriomaternidade (durante cento e vinte dias) e salrio-famlia (enquanto durar a
relao de emprego). O auxlio-doena (referente aos primeiros quinze dias)
de responsabilidade exclusiva do empregador.
O
Captulo
demonstra
os
efeitos
que
os
benefcios
previdencirio.
Outras
situaes
tambm
sero
verificadas,
14
concesso de alguns benefcios previdencirios faz emergir grandes efeitos
sobre o contrato de trabalho, urgindo delimitar e questionar qual o seu
alcance.
Em vista desta problemtica, o estudo desenvolvido tem como
objetivo geral a busca de dados que demonstrem a importncia do
recebimento dos benefcios previdencirios face o contrato de trabalho.
Especificamente, visa estudar o Direito Previdencirio e sua autonomia e
relao com o Direito do Trabalho, a formao jurdica do contrato entre
empregado e empregador, os efeitos jurdicos do recebimento de benefcio
previdencirio no contrato laboral, bem como identificar as possveis falhas
advindas
de
questes
pendentes
entre
concesso
do
benefcio
15
DE
16
A cincia do Direito fundamentada no conhecimento humano.
funo do legislador dedicar-se ao homem e s suas necessidades,
compatibilizando-as com o mundo jurdico.
Com isso, o legislador realiza a construo social. O edifcio
jurdico fundamentado no contexto em que a sociedade se coloca e
segundo as necessidades emergentes.
Confirmando esse entendimento, T ERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR
17
Sob tais perspectivas, o Direito evolui segundo o ideal de justia.
Para P ONTES
DE
mais altas conquistas que poder ter alcanado at hoje o esprito humano 3
A cincia jurdica busca no s a idealizao, mas tambm a
execuo da justia. O mundo social permite construes jurdicas,
reconhecendo a validade destas.
Tanto o Estado, quanto o Direito tm sua fonte na experincia
social. Da dizer-se que o Direito est intimamente ligado s diversas formas
de Estado. Desta maneira, necessrio observar a sociedade nas suas
relaes concretas.
Certo que o Direito deve se adequar realidade da vida e no o
inverso. O retrato da convivncia humana demonstra que a produo
normativa no simples instrumental utilizado pelo legislador, mas a
finalizao momentnea do trabalho em que a sociedade analisada
sistematicamente.
Assim, somada atividade criadora do legislador, existem as
diversas
situaes
presenciadas
cotidianamente,
que
precisam
ser
ontolgica,
mas
permanentemente
constitudo
pela
18
experincia social medida que se problematizam os conflitos sociais e
respectivas solues normativas. 4
Dessa anlise social, o legislador cria modelos. O modelo visa
apreender a conduta tpica, transformando-a em padro ideal.
No plano ideal, a norma garante sociedade valores e direitos que
lhes so inerentes. No plano real, so identificados os limites da funo social
da norma.
Para M IGUEL REALE5, existem duas espcies de modelos: os
jurdicos propriamente ditos e os dogmticos. A experincia jurdica cria a
norma segundo valores, com o intuito de que seja aplicada a comportamentos
futuros.
Na concepo do Direito como modelo, constata-se que o objeto
do Direito a atividade humana consigo prpria, com o outro e com a
comunidade organizada no Estado. Sendo a norma um modelo, o estudo do
Direito representaria o estudo das normas. Sistematicamente considerado, o
Direito representa modelo formado por um conjunto de normas.
No parece coerente dizer que quanto maior o nmero de normas,
mais estar o homem protegido, vez que quanto mais evoludo o sistema,
menor o nmero de normas a proteg-lo. O sistema bastante suficiente
quanto mais simplificado for.
COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. 3 ed. rev. atual e ampl. Belo
Horizonte/MG: Del Rey, 2003, p.396.
REALE, Miguel. O direito como experincia. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 162.
19
Verifica-se, assim, a necessidade de adequar o modelo
experincia humana, condensando-o num menor nmero de normas a fim de
ajustar de forma sistmica o Direito. Por isso, preciso analisar o Direito
sistematicamente considerado, como modelo que .
A idia o Direito como modelo de coeso e equilbrio.
Transcrevendo o pensamento de P ONTES
DE
20
entanto, o Direito guiado por suas ideologias de forma objetiva, no
mudando seu transcurso diante da ilegalidade praticada pelo homem, mas se
aperfeioando diante desta.
Como ideologia, o Direito no considerado verdade universal.
Sua base ideolgica est em estabelecer coeso entre a ordem social e a
ordem jurdica. J a ideologia do Direito visa atender as necessidades
humanas, atravs do equilbrio, na verdadeira traduo da igualdade, justia
e dignidade.
A partir da anlise sistemtica do Direito, denota-se que este o
grande meio de controle social. Nesta seara, o instrumental de que se vale o
Direito para cumprir a funo social a prpria lei, que regra o
comportamento humano, sendo coercitivamente aplicada.
Na Antigidade Clssica o Direito visto como prudncia (dando
origem terminologia jurisprudncia, do Direito Romano). Constata-se que o
Direito era considerado fenmeno de ordem sagrada.
Avanando na histria, na Idade Mdia identifica-se o Direito como
dogma, embora ainda com traos que consagram sua dimenso sagrada. No
dizer de T ERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR :
A concepo jurdica do poder, ensaiada pelos juristas
medievais por meio de suas tcnicas dogmticas e fundada na
noo de soberania, foi uma viso circular e eminentemente
tica, no sentido de que o respeito lei devia ser algo primrio
nas relaes de governo: os objetivos do poder so o bem
21
comum, o bem comum a obedincia s leis que o poder
prescreve. 7
7
8
22
produo de normas. O excesso de mquinas surgidas com a Revoluo
Industrial acabou desvalorizando a figura do trabalhador, o que acarretou a
procura por melhores condies de trabalho e maiores garantias e as obteve,
atravs das normas de proteo ao trabalhador.
Observando o contexto histrico, na Idade Mdia parte-se do poder
absoluto do senhor feudal, para atingir o objetivo mximo de liberdade,
igualdade e dignidade da pessoa humana, atravs da Repblica Federativa
do Brasil (Constituio Federal de 5 de outubro de 1988). Tal fato se deu a
partir do momento em que os trabalhadores passaram a ser protegidos. A
necessidade de proteo do trabalhador latente, vez que todo sistema
social se v ameaado quando o trabalhador no possui aparato protetivo.
A figura do trabalhador como hipossuficiente aparece em meio ao
descaso e/ou impotncia do Estado. Este oferece formas de proteo ao
hipossuficiente
(como
ocorre
no
Direito
do
Trabalho
no
Direito
23
Mas h ainda uma outra categoria, a dos hipersuficientes.
Estes so auto-suficientes em posio econmica superior.
Os auto-suficientes esto, em relao aos hipersuficientes,
numa situao de hipossuficincia relativa, pois podem ser
eliminados da concorrncia pelo hipersuficiente. 9
24
pluralismo poltico (art. 3., Constituio Federal de 1988), acaba criando
situaes
de
desigualdade,
ainda
que
normativamente
proteja
hipossuficiente.
Infelizmente, as diferenas sociais so embutidas no pensamento
da sociedade atravs do prprio Estado, que ao mesmo tempo em que
considera o trabalho como garantidor da dignidade humana, oferece baixos
salrios, atividades muitas vezes precrias e falta de eficiente fiscalizao.
perceptvel assim, a noo de um Direito que, no plano ideal,
dignifica o homem mas, que no plano real, ainda formado por conceitos
ultrapassados da sociedade, sendo explicado segundo mtodos arcaicos.
25
Esta ressalva tem o propsito de demonstrar que hodiernamente o
Estado no se mostra apenas como garantidor da ordem pblica e do Direito,
como tambm prestador de servios e impulsionador da economia.
O protagonista nesta jornada o prprio trabalhador que espera
proteo do Estado e busca condies dignas de trabalho.
O fim principal do Estado no a proteo do trabalhador, mas sim
o bem comum que ser conseqncia direta da proteo daquele.
Para tanto, o Estado dever seguir os princpios gerais do Direito,
como tambm outros que lhes so inerentes, para que o ideal democrtico e
igualitrio seja resguardado.
O ordenamento jurdico positivo traz os princpios gerais do Direito
como verdadeiros alicerces na interpretao da norma posta, alm de
suprirem eventuais lacunas na lei. No bastasse esse entendimento, os
princpios gerais do Direito atuam como norte do legislador e fundamento do
Estado Democrtico de Direito.
De acordo com T ERCIO S AMPAIO FERRAZ J UNIOR, os princpios
gerais do Direito no so elementos do repertrio do sistema, mas fazem
parte de duas regras estruturais [...], dizem respeito relao entre as
normas no sistema, ao qual conferem coeso. 11
Elencam tais princpios a amplitude do Direito e os conceitos
fundamentais de justia.
11
26
Segundo L UIZ FERNANDO COELHO:
[...] a teoria crtica do direito atribui aos princpios gerais um
alcance muito mais abrangente, pois no se trata somente de
diretrizes, mas de pressupostos construdos pela ideologia
com o intuito, declarado ou no, de ocultar a realidade social,
substituindo-a por uma mitologia jurdico-poltica apresentada
sob a aparncia de verdades racionais, ou de valores perenes
conquistados pela civilizao, evidentemente a civilizao dos
que sempre fizeram a histria; e a histria do direito a
histria dos vencedores, que acaba por transformar-se numa
retrica de legitimao das estruturas sociais impostas pelos
vencedores, que se transmutam em opressores. 12
12
13
27
A designao de franquia individual surgiu da idia de que o
Estado era garantidor da proteo do indivduo considerado isoladamente.
Franquia significava as garantias que o Estado - enquanto detentor do poder deveria conceder ao indivduo.
Diante do panorama evolutivo do Direito, constata-se que na
Antigidade o Estado era indiferente aos direitos sociais, sendo que, na Idade
Mdia, com o desenvolvimento da sociedade e da economia, passa-se
preocupao com a figura do trabalhador e com os direitos sociais. No se
fala mais em franquias individuais, mas em direitos sociais. O Estado passa a
se voltar para a proteo social, garantindo direitos bsicos populao.
Fala-se at em pirmide de franquias democrticas, na qual o
homem surge como ser individualmente considerado, ganhando maior
importncia ao chegar ao topo da pirmide resguardado pelos direitos sociais.
O Estado, a princpio detentor de todo poder e soberania, concede aos
cidados direitos civis e polticos, a partir da Revoluo Francesa de 1789.
Desde ento, os direitos dos cidados passaram a ser protegidos,
embora muitas vezes insuficientes diante das necessidades da populao.
Ora, no era suficiente a concesso de direitos civis e polticos, j que a
sociedade clamava pela existncia de direito sociais.
Com a Revoluo Industrial, ocorrida na Inglaterra no sculo XVII,
tem incio a questo social14, em que o homem passa a buscar tais direitos
14
28
sociais, exigindo melhores condies de trabalho, bem como a proteo
diante da ocorrncia dos chamados riscos sociais 15.
A Revoluo Mexicana conduz Constituio de 1917, pioneira ao
tratar dos direitos do trabalhador.
A Revoluo Russa de 1917 veio evidenciar ainda mais a
necessidade de proteo dos direitos sociais.
Ainda no sculo XX, na Alemanha, com a Constituio de Weimar
em 1919, o Estado passa a interceder pelos direitos e garantias do homem. E
assim, pouco a pouco, o Estado intervm na Ordem Social, ao invs de
restringir seus atos Ordem Econmica e Poltica.
Como se isso no bastasse, surgiram as duas grandes guerras: 1.
Grande Guerra: 1914-1918 e 2. Grande Guerra: 1939-1945, que acabaram
sendo importantes no chamamento do Estado no que se refere urgncia do
mesmo em proteger os indivduos. A sociedade clamava por proteo.
Finalmente, em 1948, foi elaborada a Declarao Universal dos
Direitos do Homem de grande relevncia jurdica e social editada pela
Organizao das Naes Unidas, importando para o presente estudo
destacar o artigo 23, in verbis:
15
29
Art. 23. Toda a pessoa tem direito ao trabalho, livre escolha
do trabalho, a condies eqitativas e satisfatrias de trabalho
e proteo contra o desemprego. Todos tm direito, sem
discriminao alguma, a salrio igual por trabalho igual. Quem
trabalha tem direito a uma remunerao eqitativa e satisfatria,
que permita sua famlia uma existncia conforme com a
dignidade humana, e completada, se possvel, por todos os
outros meios de proteo social. Toda a pessoa tem o direito
de fundar com outras pessoas sindicatos e de se filiar em
sindicatos para defesa dos seus interesses.
16
MORAES FILHO, Evaristo de. Temas atuais de trabalho e previdncia. So Paulo: LTr,
1975, p. 16.
30
Ordem Econmica e Social, como normas programticas de cunho genrico
e de vigncia politicamente condicionada.
Em seguida, a Constituio de 1937 trouxe extenso rol de direitos
sociais e trabalhistas. Mas, s em 1988, com o surgimento da Constituio
Cidad, que os direitos sociais foram amplamente resguardados, garantindo
logo no Ttulo II, no Captulo que trata Dos Direitos e Garantias
Fundamentais, o artigo 6., in verbis:
Art. 6. o. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho,
a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a
proteo maternidade e infncia, e a assistncia aos
desamparados.
31
miserabilidade e a desigualdade social. Este cenrio pde ser verificado no
sculo XIX.
A realidade social verificada a partir do sculo XIX demonstrava o
fim do liberalismo econmico e a necessidade de proteo ao trabalhador
cada vez menos amparado.
A massa trabalhadora se via diante de alguns problemas:
a) possua um nico recurso retirado atravs da prestao do
trabalho;
b) insuficincia dos salrios pagos;
c) insegurana no trabalho, em razo da falta de proteo quando
da ocorrncia de um infortnio.
Era preciso garantir o salrio do trabalhador, j que a assistncia
social no conferia ao sujeito uma contraprestao especfica.
Havia evidente urgncia de melhoria das condies de trabalho, da
mesma maneira que o mercado exigia reformulao da legislao at ento
vigente. O trabalhador merecia proteo. Eram necessrias algumas normas
sociais mnimas.
Enquanto o trabalhador sofria as conseqncias do exerccio de
um trabalho subumano, o empregador visava aumentar sua lucratividade,
criando regras dentro do mercado de consumo, delimitando a qualidade dos
produtos e servios, estabelecendo verdadeira restrio ao chamado
liberalismo econmico at ento vigente.
32
Assim foi que o liberalismo econmico, almejando melhores
condies
do
mercado,
acabou
por
acarretar,
tempos
depois,
um
17
Carta Encclica Rerum Novarum do Papa Leo XIII sobre a condio dos operrios.
Disponvel em: < http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_lxiii_enc_15051891_rerum-novarum_po.html>. Acesso em: 19/12/2006.
33
Trabalho. A mencionada Encclica representa o incio da participao de
Igreja na soluo da questo social.
Para o P APA L EO XIII, a questo social reconhecida, embora a
Igreja esclarea que no possui uma soluo eficaz. Ao tratar da proteo do
trabalho dos operrios, das mulheres e das crianas na Encclica Rerum
Novarum, aludido Papa anuncia:
No justo nem humano exigir do homem tanto trabalho a
ponto de fazer pelo excesso de fadiga embrutecer o esprito e
enfraquecer o corpo. A atividade do homem, restrita como a
sua natureza, tem limites que se no podem ultrapassar. O
exerccio e o uso aperfeioam-na, mas preciso que, de
quando em quando, se suspenda para dar lugar ao repouso.
No deve, portanto, o trabalho prolongar-se por mais tempo
18
do que as foras permitem .
Em relao ao trabalho, o P APA LEO XIII deixa claro que este deve
ser realizado em condies dignas, no podendo ser exigidos sacrifcios do
homem, da mulher e da criana de tal forma que lhe sugue as foras:
descanso, proteo e remunerao justa fazem parte daquilo que a Igreja
prescreve.
Nos ensinamentos do PAPA LEO XIII existe a necessidade da
unio entre o capital e o trabalho, no subsistindo um sem o outro. Mas no
basta ter trabalho: este deve ter sua base na dignidade, sendo as relaes
dele decorrentes pautadas na justia e na eqidade.
18
Ibid.
34
P IO XI, na Divini Redemptoris 19 (Encclica Quadragsimo Anno
15 de maio de 1931), contemplou os direitos e a dignidade do trabalho
humano, as relaes do mtuo apoio e auxlio que devem existir entre o
capital e o trabalho, e o salrio, indispensvel ao operrio e a sua famlia, que
por justia lhe devido. Acabou, deste modo, ratificando aquilo que havia
sido dito pela Rerum Novarum.
A Encclica Mater et Magistra20 (maio de 1961) e a Pacem in
terris21 (abril de 1963) foram elaboradas pelo P APA JOO XXIII. A idia da
Igreja era a de dar soluo questo social.
Em
1967
surge
outra
Encclica
denominada
Populorum
19
20
Carta Encclica Mater Et Magistra de sua Santidade o Papa Joo XXIII sobre a
Evoluo da Questo Social Luz da Doutrina Crist. Disponvel em: <
http://www.vatican.va/holy_father/john_xxiii/encyclicals/documents/hf_jxxiii_enc_15051961_mater_po.html>. Acesso em: 19/12/2006.
Carta Encclica Pacem in terris de sua Santidade o Papa Joo XXIII sobre a paz de
todos os povos na base da verdade, justia, caridade e liberdade. Disponvel em: <
http://www.vatican.va/holy_father/john_xxiii/encyclicals/documents/hf_jxxiii_enc_11041963_pacem_po.html>. Acesso em: 19/12/2006.
Carta Encclica Populorum Progressio de sua Santidade o Papa Paulo VI sobre o
desenvolvimento
dos
povos.
Disponvel
em:
<
http://www.vatican.va/holy_father/paul_vi/encyclicals/documents/hf_pvi_enc_26031967_populorum_po.html>, acesso em 19/12/2006.
21
22
35
A Encclica Laborem Exercens 23, de agosto de 1981 de J OO
P AULO II, deu nfase importncia dos sindicatos e dos problemas relativos
dignidade do trabalho, preocupando-se, em especial, com a situao do
homem do campo, o problema dos aposentados e dos migrantes.
Passados quase dez anos, J OO P AULO II divulgou outra Encclica
denominada Centesimus Annus24, de 1. de maio de 1991.
Em 25 de dezembro de 2005 foi elaborada a Carta Encclica Deus
Caritas est25 pelo P APA BENTO XVI. Ao tratar da justia e caridade, delimitou
que:
23
24
25
Carta Encclica Laborem Exercens de sua Santidade o Papa Joo Paulo II dirigida
aos venerveis Irmos no Episcopado aos Sacerdotes s Famlias religiosas aos Filhos
e
Filhas
da
Igreja
e
a
todos
os
Homens
de
Boa
Vontade
sobre o Trabalho Humano no 90 aniversrio da Rerum Novarum. Disponvel em: <
http://benedictumxvi.va/holy_father/john_paul_ii/encyclicals/documents/hf_jpii_enc_14091981_laborem-exercens_po.html>. Acesso em: 19/12/2006.
Carta Encclica Centesimus Annus de sua Santidade o Papa Joo Paulo II dirigida
aos venerveis Irmos no Episcopado ao Clero s Famlias religiosas
aos Fiis da Igreja Catlica e a todos os Homens de Boa Vontade
no
centenrio
da
Rerum
Novarum.
Disponvel
em:
<
http://www.vatican.edu/holy_father/john_paul_ii/encyclicals/documents/hf_jpii_enc_01051991_centesimus-annus_po.html>. Acesso em: 20/12/2006.
Carta Encclica Deus Caritas est de sua Santidade o Papa Bento XVI dirigida aos
bispos
aos presbteros e aos diconos s pessoas consagradas e a todos os fiis leigos sobre
o
amor
cristo.
Disponvel
em:
<
http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/encyclicals/documents/hf_benxvi_enc_20051225_deus-caritas-est_po.html>. Acesso em: 20/12/2006.
36
assalariados, uma mudana radical na composio da
sociedade, no seio da qual a relao entre capital e trabalho
se tornou a questo decisiva questo que, sob esta forma,
era desconhecida antes. As estruturas de produo e o capital
tornaram-se o novo poder que, colocado nas mos de poucos,
comportava para as massas operrias uma privao de
direitos, contra a qual era preciso revoltar-se.
37
sociais necessrios. Toda pessoa tem direito educao, ao trabalho e
seguridade social. (grifo nosso)
Resulta
claro
que
seguridade
social
dependente
da
o processo
evolutivo
da
seguridade social passou a ser acelerado, j que, at ento, este sistema era
considerado atividade tmida do Estado na busca da proteo social. O
Estado precisava garantir trabalho digno, para atingir o bem-estar e justia
sociais.
Para alcance dos objetivos idealizados pelo Estado necessria,
ento, a proteo ao trabalhador, diuturnamente atingido por problemas
sociais.
38
IMPORTNCIA
DE
AMPAR-LOS
39
Gregos e romanos entendiam que o trabalho estava ligado idia
de castigo, pena e dor.
Os indivduos que detinham o poder colocavam aqueles que
trabalhavam numa condio desprezvel. O trabalho era, desta forma,
representativo da falta de poder, ou de uma condio subalterna.
Evidentemente, o contrato de trabalho foi formado ao longo do
tempo sob concepes diversas, confundindo-o como contrato de locao de
servio at, finalmente, chegar a instrumento jurdico e social condizente com
a necessidade de progresso.
A partir da
XIX,
liberdade
as
associaes
de
auxlios
mtuos,
sindicatos,
40
Num segundo momento, surge o chamado direito operrio. Esta
expresso acabou por no ser aceita, pois parecia consagrar um direito
unilateral, privativo do trabalhador.
A nova orientao seguida (com base na proteo de toda
sociedade) levou este Direito a ser denominado Direito Social.
Na
concepo
de
J EAN
JACQUES
DUPEYROUX,
quando
se
26
41
O progresso e civilizao da sociedade devido ao trabalho. Sem
ele, o homem no tem segurana, estabilidade econmica e social e
condies de mantena de sua famlia.
No obstante, no era suficiente a proteo legal ao trabalhador
em virtude do crescimento exacerbado das mquinas. A liberdade do
trabalhador tinha outra frente: a necessidade de justa remunerao.
Os
trabalhadores
passaram
levantar
bandeiras
de
seqncia,
as
demais
Cartas
Constitucionais
deram
42
Passou-se a se falar em trabalho pelo trabalho; trabalho como liberdade;
trabalho e liberdade.
Foi realmente a revoluo da sociedade e da economia. O
trabalhador passou a ser considerado sujeito de direitos e obrigaes e no
objeto, coisa sujeita aos mandos e desmandos de seu senhor.
Tratando da era industrial, O RLANDO G OMES dispe que o
trabalhador emancipa-se da vil condio de res. Eleva-se, da condio
indigna de meio-de-produo, para a de agente de produo. Deixa de ser
cousa, para ser pessoa. um homem livre a utilizar instrumentos de trabalho
pertencentes a seu semelhante, mas, ele prprio, j no propriedade vida
do dono desses instrumentos. 27
Portanto, houve a consagrao da importncia do trabalhador para
a economia e para a sociedade. O pensamento contemporneo leva a um
nico caminho: a proteo ao trabalhador como proteo da sociedade e da
economia. O trabalhador no mais visto individualmente: ele carrega
consigo um enorme contingente de pessoas que deposita nele sua
sobrevivncia digna.
27
43
objetivos. O Estado realiza este planejamento como medida de interveno
eficiente e necessria.
A Carta Constitucional de 1988 trata da ordem econmica e social.
A ordem econmica deve refletir as perspectivas econmicas e
sociais, sendo pr-estabelecidas com intuito de servir como parmetro a ser
perseguido por determinada sociedade, em certa poca. Desta forma,
referida poltica deve ser elaborada a partir do conhecimento prvio da
Poltica Econmica em que se insere toda a sociedade.
Na segunda metade do sculo XIX, observou-se um crescimento
no comrcio, que cada vez mais se preocupava com o aumento da
comercializao, esquecendo-se da justia social frente figura do
consumidor.
O sculo XX trouxe modificaes importantssimas na sociedade
de consumo. O crescimento industrial e tecnolgico (principalmente a partir
da segunda metade do sculo XX), aliados a um mercado apto a consumir,
despertou a necessidade de regulamentao das relaes de consumo.
Ademais, o desemprego passou por forte crescimento, acarretando profundas
desigualdades sociais.
O fato que houve uma massificao dos contratos na economia.
A livre concorrncia obteve algumas limitaes, o que foi extremamente
acentuado no final do sculo XX. O desequilbrio nas relaes de consumo
era cada vez mais alarmante.
Justamente por isso, o artigo 170 da Carta Constitucional de 1988
estabelece, in verbis:
44
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios:
I soberania nacional;
II propriedade privada;
III funo social da propriedade;
IV livre concorrncia;
V defesa do consumidor;
VI defesa do meio ambiente;
VII reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII busca do pleno emprego;
IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno
porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua
sede e administrao no Pas.
Redistribuio de renda;
b)
c)Poltica industrial;
d)
45
Ademais, observa-se que com o crescimento exacerbado da
economia, muitas empresas multinacionais vm se estabelecendo no
mercado. Com isso, torna-se necessria uma adequao do desenvolvimento
a essa nova realidade, garantindo informao, segurana e qualidade nos
produtos e servios fornecidos.
Vem sendo notado que parcela da sociedade tem tomado frente na
defesa do consumidor, do meio ambiente, da economia etc., participando
ativamente nas decises a serem implantadas no mercado. uma evoluo
social do mercado que tem criado algumas representaes de consumidores
no comrcio, em sindicatos e associaes.
Os fatos destacados no setor econmico incumbiram-se de mostrar
que o desenvolvimento na ordem econmica tem reflexo direto na ordem
social.
A ordem social representa o equilbrio dentro da sociedade,
estabelecendo-se entre as necessidades emergentes e a proteo estatal.
O artigo 193 da Constituio Federal de 1988 estabelece, in verbis:
Art. 193. A ordem social tem como base o primado do
trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais.
46
Com efeito, o Estado precisa intervir para que os direitos
econmicos e sociais caminhem em prol do bem-estar e justia sociais (art.
193, CF/88).
O trabalho - como ver-se- no subitem 2.3 - proporciona a incluso
do trabalhador sociedade. Por isso o artigo em comento (art. 193, CF/88)
fala em primado do trabalho.
A equao lgica: a proteo do trabalhador objetivo da ordem
econmica e social, sendo elemento determinante do alcance do bem-estar e
justia sociais.
47
resultado em si mesma) e destinada ao proveito de terceiro, em troca de
determinada compensao28.
Acrescem
CESARINO
J NIor
MARLY
CARDONE
que,
funcionaria
como
organizao,
juno
de
foras
28
29
30
48
Foram sendo formadas as corporaes de ofcio na Idade Mdia e
cada vez mais se falava em associaes pautadas no alcance de objetivos
comuns.
Com
isso,
sociedade
comeou
adquirir
foras
49
e leis
de
proteo ao
trabalhador
A histria da legislao trabalhista demonstra que, no Brasil, o
Direito do Trabalho foi destaque apenas a partir do sculo XX. At ento,
apenas a Constituio de 1824, no artigo 179, XXV (que aboliu as chamadas
corporaes de ofcio) e a Lei do Ventre Livre de 28/09/1871 (liberdade para
os filhos de escravos que nascessem), dos Sexagenrios de 28/9/1885
(abolio da escravido para os escravos com mais de 60 anos) e a Lei
urea, de 13/05/1888 (abolio da escravatura) referiam-se a direitos
relacionados ao trabalhador.
O ordenamento jurdico brasileiro, no sculo XX, passa por grande
evoluo no que se refere ao Direito do Trabalho, respondendo, assim,
expectativa dos trabalhadores.
Em 1930 foi criado o Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio.
O Decreto 21.186 de 22/03/1932 assegurou que o descanso
semanal ter durao mnima de 24 horas consecutivas e ser-lhes-
destinado o domingo, salvo conveno em contrrio entre empregados e
empregadores ou motivos, quer de interesse pblico, quer da natureza da
ocupao.(art. 3.). Na seqncia, outros Decretos asseguraram os mesmos
direitos (Decreto 21.364 de 04/05/1932 para os trabalhadores da indstria;
Decreto 23.152 de 15/09/1933 aos trabalhadores de casas de diverses;
Decreto 23.766 de 18/01/1934 aos trabalhadores de transportes terrestres e o
Decreto 24.562 de 03/07/1934 aos trabalhadores da indstria frigorfica).
50
A Constituio de 1934 trazia alguns direitos para os trabalhadores
nos artigos 120 e 121, como: "a lei assegurar a pluralidade sindical e a
completa
autonomia
dos
sindicatos"
(art.
120,
pargrafo
nico,
de
31
51
A Lei 605 de 5 de janeiro de 1949 estabeleceu que todo o
empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro
horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das
exigncias tcnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo
com a tradio local. (art. 1.). Essa lei foi regulamentada pelo Decreto
27.048 de 12 de agosto de 1949, que, alm de repetir o art. 1. da Lei 605, no
art. 7., especificou quais as empresas que poderiam exigir o trabalho dos
empregados aos domingos.
Em 1957, a Lei n. 3.207, de 18 de julho regulamentou as atividades
dos empregados vendedores, viajantes ou pracistas.
A Lei n. 4.090, de 13 de julho de 1962 instituiu a Gratificao
Natalina para os Trabalhadores.
52
O ano de 1963 tambm trouxe importante conquista para o
trabalhador, atravs da Lei n. 4.266, de 3 de outubro de 1963, que institui o
salrio-famlia.
A Constituio de 1967 (e Emenda de 1969) assegurou diversos
direitos trabalhistas no art. 158 32.
O empregado domstico ganhou proteo com a Lei n. 5.859, de
11 de dezembro de 1972.
Em 1973, a Lei n. 5.889 - de 8 de junho de 1973 - trouxe normas
reguladoras do trabalho rural dando outras providncias.
A Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974 disps sobre o Trabalho
Temporrio nas Empresas Urbanas, entre outras Providncias.
32
53
O
vale-transporte
tambm
representou
conquista
dos
33
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social:I - relao de emprego protegida contra despedida
arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever
indenizao compensatria, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de
desemprego involuntrio; III - fundo de garantia do tempo de servio; IV - salrio
mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades
vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer,
vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe
preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim; V - piso
salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do
salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo; VII - garantia de salrio,
nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel; VIII - dcimo
terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria; IX
remunerao do trabalho noturno superior do diurno; X - proteo do salrio na forma
da lei, constituindo crime sua reteno dolosa; XI participao nos lucros, ou
resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto
da empresa, conforme definido em lei; XII - salrio-famlia pago em razo do
dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII - durao do trabalho
normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a
compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno
coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos
ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva; XV - repouso semanal
remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remunerao do servio
extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal; XVII - gozo de
frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal;
XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de
cento e vinte dias; XIX - licena-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteo
do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei;
XXI - aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias,
nos termos da lei; XXII - reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas
de sade, higiene e segurana; XXIII - adicional de remunerao para as atividades
penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV - aposentadoria; XXV assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at seis anos de
idade em creches e pr-escolas; XXVI - reconhecimento das convenes e acordos
54
histria brasileira, equiparando os trabalhadores urbanos e rurais e
garantindo proteo.
Aps a Constituio Federal de 1988, surgiram ainda algumas leis
esparsas, dentre as quais so citadas: Lei n. 8.036 de 11 de maio de 1990:
disps sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Servio; Decreto 99.467 de
20 de agosto de 1990: [...] o funcionamento aos domingos do comrcio
varejista em geral, desde que estabelecido em Acordo ou Conveno Coletiva
de Trabalho, respeitadas as normas de proteo ao trabalho e o art. 30, I da
Constituio; Lei 10.101 de 19 de dezembro de 2000, o repouso semanal
remunerado dever coincidir, pelo menos uma vez no perodo mximo de
quatro semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteo
ao trabalho e outras previstas em acordos ou conveno coletiva.
coletivos de trabalho; XXVII - proteo em face da automao, na forma da lei; XXVIII seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao
a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX - ao, quanto aos
crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos
para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do
contrato de trabalho; XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes
e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do
trabalhador portador de deficincia; XXXII - proibio de distino entre trabalho
manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII - proibio de
trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a
menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos;
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente
e o trabalhador avulso. Pargrafo nico. So assegurados categoria dos
trabalhadores domsticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII,
XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integrao previdncia social.
55
34
56
Em verdade, interesse de toda a sociedade que novas vagas no
mercado de trabalho surjam.
O Estado moderno busca atingir a poltica do pleno emprego. Num
plano ftico, h necessidade de interveno do Estado para que esta
poltica seja efetivada.
Nesta concepo, o Estado deve intervir a fim de organizar o
mercado de trabalho. Mas no basta a interveno do Estado no sentido
de inserir novos postos de trabalho, visto que o emprego est associado
dignidade humana. O Estado deve garantir dignidade no trabalho e
trabalho com dignidade.
PAUL D URAND expressa sua opinio no sentido de que el
Estado es el nico que dispone de una visin general de la economia y
solo l posee poderes suficientes para imprimir una determinada
orientacin a la economa. 35
O incentivo ao investimento privado, a reduo de impostos, o
estmulo a reservas, a previso fiscal, bem como um salrio digno
constitucionalmente
assegurado
so
medidas
concretizadoras
do
35
57
bruscas e excessivas. O Estado est aberto mudana. No entanto, em
decorrncia dos inconvenientes prticos, esta deve ser paulatina.
Bruscas alteraes poderiam elevar a inflao do Pas, como
tambm favorecer o crescimento do emprego com a queda da qualidade
dos produtos e a reduo de salrios.
Apesar destes argumentos, o fato que o Estado mostra-se mais
evoludo quanto maior sua aproximao com a poltica do pleno emprego.
atravs do trabalho que se alcana a dignidade da pessoa
humana, princpio norteador de todas as relaes jurdicas e sociais (artigo
1., inciso III, Constituio Federal de 1988).
Assim que dentre os fundamentos da Repblica Federativa do
Brasil estabelecidos no artigo 1. da Carta Constitucional de 1988, vm
disciplinados no inciso IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
Consignou-se expressamente no artigo 170, inciso VIII, da Carta
Constitucional de 1988, o trabalho como chave do desenvolvimento
econmico. O crescimento da economia reflete diretamente na poltica do
pleno emprego. O aumento do fluxo de renda acarreta elevao da produo.
A observao do panorama social e ideolgico do mundo moderno
revela que deve haver equilbrio de oferta de mo-de-obra e procura, para
que exista relao entre os recursos empregados na mo-de-obra e o pleno
emprego.
O Ttulo VIII, da Constituio Federal de 1988, em seu Captulo I,
traz como disposio geral o artigo 193, que preleciona que a ordem social
tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a
58
justia sociais. Neste sentido, a Carta Constitucional de 1988 relaciona o
trabalho em primeiro lugar para alcance da ordem social: protegendo o
trabalhador ser alcanado o bem-estar e a justia sociais.
Aludido artigo da Constituio Federal de 1988 coloca o trabalho
como base primeira da Ordem Social. Quer isso significar, que o sistema de
seguridade social tendo seu objetivo interligado ao da Ordem Social estar baseado em aes que estabeleam, como prioridade, o trabalho. A
partir da garantia do primado do trabalho, ter-se-, conseqentemente, o
passo fundamental para que sejam alcanados o bem-estar e a justia
sociais.
Segundo nos expe W AGNER BALERA, o primado do trabalho
verdadeira pedra angular da nova Ordem Social valor condicionante dos
rumos da legislao e da prpria vida social. 36
E VARISTO DE MORAES FILHO coloca que:
Sendo o trabalho um prolongamento da prpria personalidade,
que se projeta no grupo em que vive o indivduo, vinculando-o,
pela prpria diviso do trabalho social, aos demais que a
compem, representa esse direito, por si s, a raiz da prpria
existncia do homem, pelo que lhe proporciona ou lhe pode
proporcionar de subsistncia, de liberdade, de auto-afirmao
e de dignidade. O direito ao trabalho a possibilidade de vir a
participar cada um da produo de todos, recebendo, em
troca, a remunerao que lhe devida 37.
59
Brasil, e o pleno emprego que impende assegurar supem economia autosustentada, suficientemente equilibrada para permitir ao homem reencontrarse consigo prprio, como ser humano e no apenas como um dado ou ndice
econmico. 38
A poltica do pleno emprego est aliada idia de liberdade. O
trabalho traz a sonhada liberdade ao homem, dando asas s aspiraes
sociais em torno de uma vida mais digna.
Liberdade de trabalho a liberdade que todo homem deve ter ao
escolher sua funo, profisso, dentro do mercado de trabalho.
Liberdade atravs do trabalho significa liberdade a partir do
respeito do empregador/empresa ao hipossuficiente. Est relacionada a
salrios dignos que permitam a subsistncia do trabalhador e de sua famlia
-, ambiente de trabalho saudvel, descanso semanal remunerado, frias etc.
A idia que o Estado crie incentivos utilizao da mo-de-obra,
conforme artigos 195, 9. 39 e 239, 4.40 da Constituio Federal de 1988.
Infelizmente, no se pode detectar uma sociedade em que no h
ndice de desemprego, at mesmo porque a existncia de ndice nesse
sentido acaba funcionando como propulsor de novas polticas econmicas
38
60
tendentes a encontrar equilbrio entre oferta e demanda de emprego. Afirmase, inclusive, que sem uma taxa mnima de desemprego haver forte
propenso a baixos nveis de desenvolvimento, j que existir pequena
preocupao do Estado em criar polticas pblicas.
Enquanto a poltica do pleno emprego ficar limitada ideologia,
resta ao Estado criar programas com o intuito de concretizar esta poltica.
Mas antes de preocupar-se com o emprego, preciso criar condies dignas
de trabalho ao homem e proteg-lo face os riscos sociais que possam surgir.
61
A estrutura econmica revelou que existia (e ainda existe) a
incapacidade financeira da grande massa trabalhadora. Na fase atual da
economia, constatam-se grandes ndices de marginalizao, desemprego etc.
Parcela significativa da populao no era (e no ) capaz de contribuir para
um seguro social. Neste sentido, verificou-se que no apenas o proletariado
merecia proteo, j que bastava viver para estar sujeito aos chamados
riscos sociais. A proteo social, ento, estendeu-se a toda sociedade,
incluindo em seu manto protetor no apenas o trabalhador, mas tambm o
economicamente fraco. Soluo diversa retiraria o carter universal do
sistema.
A idia efetivar a integrao completa da sociedade, visando
garantir o carter universal e igualitrio do sistema, em prol do bem comum.
Ressalte-se que, tanto o seguro social, como o seguro privado,
procuraram, desde logo:
a)
b)
Satisfazer
as
necessidades
emergentes
(teoria
da
necessidade).
O seguro social difere-se do seguro privado pela compulsoriedade
que lhe atribudo e pelo interesse social que ele protege. Ademais, o Estado
o veculo por meio do qual o seguro social conduzido.
A necessidade de se implantar um seguro obrigatrio decorre do
fato de que risco refere-se a alguma espcie de perigo ou acontecimento
alarmante. J social, liga-se noo de sociedade, que, nas palavras de D E
P LCIDO
62
pessoas, na inteno de realizar um fim, ou de cumprir um objetivo de
interesse comum, para o qual todos devem cooperar ou trabalhar. 41
Para que o mecanismo previdencirio possa funcionar, preciso a
integrao de toda a sociedade.
Como se v, risco social refere-se a um perigo ao qual toda a
sociedade est sujeita. Perigo este que se acoberta no fato do trabalhador
(que na cadeia de produo a pessoa economicamente fraca), perder seu
emprego, ou as condies de trabalho, diante de fatores ocasionados
independentemente de sua vontade. Tal situao acarreta a impossibilidade
desse trabalhador manter as condies mnimas de subsistncia prpria e de
sua famlia (conforme o caso).
Sendo assim, o risco social preocupao que atinge a todos,
pois quanto maior nmero de desempregados, maior a regresso ou
estagnao da qualidade de vida, pior a situao econmica do pas, menor o
padro de vida da populao, entre outras conseqncias.
2.6.2 Conceito
Ao definir risco social, necessrio ter a idia inicial de que este
termo tem cunho ameaador sociedade. Para esclarecimento desta
41
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 12. ed., vol. IV. Rio de Janeiro: Forense,
1996, p. 248.
63
expresso, preciso delinear seu conceito, que se difere de outras
expresses utilizadas no Direito Previdencirio.
Os modos de proteo ao trabalhador so denominados seguros
sociais, ao passo que os eventos protegidos so chamados riscos sociais.
Desses conceitos, ainda se distingue o infortnio, que representa a
ocorrncia efetiva de um risco social.
A idia de risco surge no seguro privado. No seguro social, a
doutrina denominou-os de sociais, no sendo utilizada simplesmente a
terminologia risco, em virtude de sua extenso social.
Assim, o risco social no apenas elemento intrnseco do
desenvolvimento do trabalho humano, j que seus efeitos se irradiam e se
extrapolam por toda sociedade. No h que se falar em indivduo; h que se
falar em sociedade protegida face aos riscos sociais a partir dos atores
sociais isoladamente considerados.
Existem certos acontecimentos sociais previsveis que do origem
ao denominado risco social.
Risco representa evento futuro e incerto, que pode ocasionar,
quando da sua ocorrncia, situao de necessidade. Est ligado idia de
perigo.
Deste entendimento, extrai-se que o risco representa:
a)
Um evento
64
Interessante observao elaborada por H ELOISA HERNANDEZ
DERZI, para quem:
A voluntariedade no pode existir na ocorrncia do evento,
sob pena de retirar do risco seu carter futuridade. A vontade
do segurado no pode atuar na produo do evento de forma
intencional. Eis a razo pela qual o dolo do segurado
elemento excludente da reparao securitria. 42
b)
Futuro
conforto
sociedade
(em
especial
classes
menos
favorecidas).
c)
Incerto
42
65
Contingncia social vem designar o acidente, evento, acaso, que
quando da sua ocorrncia, tem alcance social. Refere-se a um aspecto
negativo decorrente da concretizao da contingncia.
Leciona FEIJ COIMBRA que:
A legislao social desde logo voltou-se para a proteo de
determinadas espcies de riscos, cuja ocorrncia traria
desfalque patrimonial ao conjunto familiar do trabalhador, ou
seja, a morte do segurado, ou a perda de renda deste, por
motivo de incapacidade laborativa, decorrente de doena,
acidente e velhice. Contudo, o leque das atividades de amparo
do Estado tornou-se mais amplo e abrangeu, em breve, certos
eventos de que o seguro privado no cogitara,
convencionando-se denominar riscos sociais. 43
43
44
COIMBRA, Jos dos Reis Feij. Direito Previdencirio Brasileiro. 11. Ed. Rio de
Janeiro: Edies Trabalhistas, 2001, p. 17.
NEVES, Ildio das. Direito da Segurana Social - Princpios Fundamentais Numa
Anlise Prospectiva. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 27.
66
A RMANDO
DE
expresses
abrangem
de
forma
global
sociedade,
no
que cumpre
45
46
67
puede aplicarse a acontecimientos venturosos: Ia
supervivencia del asegurado, en casos deI seguro de vida;
el matrimonio, o el nacimiento de un hijo, en los seguros de
nupcialidad o natalidad [...] 47
DE
47
68
seja um trabalhador, um produtor de riquezas: mas pelo
simples fato de ser um cidado, de conviver em sociedade 50.
50
Ibid.; p.28.
69
en el consumo o de disminucin o supresin de los ingresos
(nota econmica) 51.
51
52
53
PODETTI, Humberto A., Los riesgos sociales, In: LOZANO, Nestor de Buen;
VALENZUELA, Emilio Morgado (Coords.). Op. cit.; p. 649.
Solidariedade representa apoio mtuo. A expresso solidariedade social pressupe
envolvimento da sociedade em projeto comum. Em termos de previdncia social, a
solidariedade tem significado de compromisso entre geraes: uma gerao financia
outra. Aqueles que esto em atividade, financiam aqueles que esto inativos e assim
de forma consecutiva.
O princpio da universalidade da cobertura e do atendimento representa a isonomia no
sistema de seguridade social. Na acepo objetiva do termo, universalidade representa
a cobertura de todos os riscos sociais. No aspecto subjetivo, significa atendimento a
todas as pessoas que necessitam de proteo social.
70
O Estado, desta forma, se responsabiliza pelas necessidades sociais at
certo limite. FEIJ COIMBRA finaliza seu discurso dizendo que:
A limitao da responsabilidade social s necessidades usuais
e razoveis explica, sem dvida, que a legislao
previdenciria e assistencial estabelea tetos para o valor das
prestaes concedidas e consagre a participao do segurado
nas despesas com a assistncia mdica que lhe deferida,
sempre que sua situao econmica demonstre que tem para
tanto possibilidade financeira. 54
54
55
71
deslizamento de terra ou meteorolgicos, decorrentes de inundaes,
granizos etc.
b) Riscos provenientes do meio social: dentre estes riscos, so
destacados o risco de guerra, fonte de danos e prejuzo para as pessoas e
bens; o risco poltico, ligado a uma eventual troca de regime; o risco
legislativo, que pode surgir em virtude da aplicao de uma nova lei; o risco
monetrio, provocado pelas variaes do valor da moeda e que cria um clima
de falta de segurana do regime civil e da vida econmica; o risco
administrativo, que pode resultar da imperfeio do funcionamento dos
servios pblicos; o risco de desigualdade das condies sociais, que implica
atender instruo e ao bem-estar por parte de certos elementos da
populao.
c) Riscos ligados organizao dos grupos familiares: dentre
estes riscos PAUL DURAND classifica como os mais importantes os que
provem dos encargos familiares, que acabam diminuindo o nvel de vida de
toda famlia, ou de riscos como a enfermidade, a invalidez.
d)Riscos
de
ordem
fisiolgica:
enfermidade
(inclusive
72
a) Riscos que aumentam a necessidade, como os encargos
familiares.
b) Riscos que atingem a sade do trabalhador, como a doena,
invalidez, idade avanada.
c) Riscos que atingem diretamente os dependentes do segurado,
como a morte e a recluso do segurado.
MOACYR VELOSO CARDOSO
DE
56
OLIVEIRA, Moacyr Veloso Cardoso de. Previdncia social comentada, p. 94, apud
Heloisa Hernandez Derzi, Op. cit.;, p. 66-67.
73
a) Risco por desgaste fsico e/ou psicolgico natural: nesta
classificao
destaca-se
aposentadoria
por
idade,
por
tempo
de
74
se a considerar o salrio-maternidade no como benefcio de proteo
exclusiva da gestante, mas tambm da adotante e daquela que obtm guarda
para fins de adoo. A criana tambm foi relacionada nesta proteo, vez
que o salrio-maternidade acaba conferindo a integrao social e a
adaptao da criana ao lar.
Como se pode notar, o salrio-maternidade acaba substituindo o
salrio da segurada durante certo lapso de tempo, protegendo a famlia.
A penso por morte e o auxlio-recluso, por sua vez, so
benefcios que visam reparar a ausncia do segurado do convvio familiar.
Note-se que no tm natureza indenizatria, mas sim alimentar. A falta do
segurado poderia desestruturar a famlia, criando necessidades sociais, se a
previdncia social no concedesse o benefcio penso por morte. No que se
refere ao auxlio-recluso, a proteo no do preso, mas sim da sua famlia
durante o perodo em que o segurado estiver detido ou recluso.
d) Risco por incapacidade laborativa: dentre os riscos por
incapacidade, arrola-se a aposentadoria por invalidez, o auxlio-doena e o
auxlio-acidente.
incapacidade
Enquanto
total
aposentadoria
permanente,
por
invalidez
auxlio-doena
vem
representa
significar
75
dos
riscos
sociais
selecionados
pelo
constituinte
como
76
contribuir diretamente com o sistema atravs das contribuies sociais (ou o
dependente deste) e desde que cumpridos todos os requisitos exigidos por
lei, como carncia (quando houver), idade (no caso da aposentadoria por
idade) etc.
So obrigatoriamente contribuintes do sistema previdencirio o
empregado, o empregado domstico, o trabalhador avulso, o contribuinte
individual e o segurado especial. Alm dos contribuintes obrigatrios,
destaca-se o contribuinte facultativo, que aquele que contribui por vontade
prpria, j que a lei no o obriga. Na posio de dependentes do segurado
so relacionados: I o cnjuge, a companheira, o companheiro e o filho no
emancipado de qualquer condio, menor de 21 (vinte e um) anos ou invlido
(dependentes de primeira classe); II os pais (dependentes de segunda
classe); e III o irmo no emancipado, de qualquer condio, menor de 21
(vinte e um) anos ou invlido (dependente de terceira classe).
Os segurados obrigatrios tero direito a receber benefcios da
previdncia social, nos termos da lei, que no sero inferiores ao salrio
mnimo (exceo ao auxlio-acidente e salrio-famlia), nem superiores ao
teto mximo (exceo ao salrio-maternidade).
Portanto, para que seja concedido determinado benefcio pela
previdncia social, no basta ser segurado do sistema. Tambm necessrio
preencher alguns requisitos legais especficos,
conforme o benefcio
pleiteado.
Adiante sero analisados os traos deixados pelo recebimento dos
77
destacar, primeiramente, a relao existente entre o Direito Previdencirio e o
Direito do Trabalho.
78
CAPTULO 3 DIREITO
DO
TRABALHO
PREVIDENCIRIO:
DIREITO
COORDENAO
SEPARATISMO
79
Defendendo a unicidade do Direito, O RLANDO G OMES afirma no ser
possvel admitir-se a existncia de um ramo jurdico autnomo que esteja em
contradio aberta e irredutvel com o tronco a que deve estar unido. Se os
80
Ponto digno de nota que alguns doutrinadores vo mais alm ao
tratar a unicidade do Direito. Alguns entendem que a unicidade representa o
separatismo entre o Direito e a moral.
Nesta pesquisa, ser desenvolvida a anlise do Direito no como
fonte nica, mas indissocivel. O Direito uno, mas utiliza outras fontes que
lhe d sustentabilidade.
Consoante nosso entendimento, o Direito representa as situaes
da vida regulamentadas pelo legislador de forma harmnica. No se pode
dividir, separar o Direito; mas outras fontes - que no s as originrias do
poder estatal - representam o Direito, ou pelo menos auxiliam na sua
interpretao.
para
distinguir esses
conceitos
informal.
Justamente
pelo
59
60
81
No pensamento de referido autor,
sociolgica, tem-se:
61
DIREITO PBLICO
Conjunto de normas para as
aes que, segundo o sentido
que a ordem jurdica lhes deve
atribuir, se referem instituio
estatal.
Finalidade:
conservao,
expanso ou execuo direta
dos fins desta instituio.
Representa a totalidade de
regulamentos,
normas
que
contm apenas instrues para
os rgos estatais e no
justificam direitos subjetivos
adquiridos de indivduos.
Tambm podem trazer normas
de direito subjetivo. No entanto,
tais
direitos
podem
ser
considerados
como
mero
reflexo de um regulamento.
Poder de mando existente no
Direito Pblico: um detentor de
poderes preeminentes, com
poder de mando autoritrio,
aparece diante de pessoas que,
segundo o sentido jurdico das
normas, lhe esto submetidas.
As
partes
no
so
consideradas iguais (hierarquia,
supremacia)61.
Regulam, em regra, as aes
dos submetidos ao poder que
servem para nomear e controlar
o detentor ou os detentores
preeminentes de poderes.
DIREITO PRIVADO
Conjunto de normas para as
aes que, segundo o sentido
atribudo pela ordem jurdica,
no se referem instituio
estatal, sendo apenas regulada
por esta mediante normas.
Criam
direitos
subjetivos
pblicos
(padronizao
de
pretenses).
Crtica: nem todo rgo do Estado tem poder de mando, e nem sempre a ao regulada
pelo direito pblico dos rgos estatais um mando.
82
-
O Direito Pblico tem como sujeito o Estado, que, por sua vez,
persegue o interesse do povo. J o Direito Privado tem como sujeito o
indivduo e defende interesse particular.
Na diviso do Direito em Pblico e Privado, tambm so
observadas vrias ramificaes dentro desta diviso. Assim, fala-se em
Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Penal, Direito Processual Penal,
Direito Administrativo, Direito Constitucional, Direito Tributrio, Direito do
Trabalho, Direito Previdencirio, entre outros.
So ramificaes que, em sua juno, representam o Direito.
3.3
83
A cincia jurdica representada de forma integrada por diversas
partes que se perfazem como conjunto ordenado em prol da ordem e
regulamentao legal das situaes da vida.
O Direito no se realiza de forma separada, em fragmentos;
representa conjunto harmnico e equilibrado de normas tendentes a proteger
a sociedade, estabelecendo limites a serem seguidos por esta.
A norma representa a vontade abstrata do legislador, que irradia
seus efeitos sobre o ordenamento jurdico de tal forma que no se pode
separ-la do todo, mas dar-lhe fora para alcanar seus prprios objetivos.
Falar em autonomia
62
84
Em que pese a unicidade do Direito, foram criados certos critrios
com o intuito de se estabelecer a autonomia de determinados ramos que o
compem, como forma de facilitar o estudo e o aprofundamento jurdico.
Para se determinar a autonomia de determinado ramo do Direito,
preciso que a matria a ser tratada por tal ramo seja de suma importncia
jurdica e social; que contenha conceitos prprios e especficos; que tenha
mtodos e princpios peculiares.
Na lio de A LFREDO ROCCO que perpetua em diversas obras
jurdicas:
[...] a autonomia duma cincia no deve confundir-se com a
sua independncia, ou melhor, com o seu isolamento. Para
que um corpo de doutrinas tenha razo de existir e de ser
considerado como cincia autnoma necessrio e suficiente:
1.. que ele seja bastante vasto a ponto de merecer um estudo
adequado e particular;
2.. que ele contenha doutrinas homogneas, dominadas por
conceitos gerais comuns e distintos dos conceitos gerais
informadores doutras disciplinas;
3.. que possua um mtodo prprio, isto , que empregue
processos especiais para o conhecimento das verdades que
constituem o objeto das suas investigaes. 63
63
85
Direito deve ter um nmero considervel de normas jurdicas a ele
relacionadas.
Especificamente em relao ao Direito do Trabalho e ao Direito
Previdencirio, importante destacar que ambos possuem autonomia
legislativa em relao aos demais ramos do Direito e entre si. Tanto
verdade, que o Direito do Trabalho, alm de possuir inmeros artigos
constitucionais que o delimitam, tambm regrado pela Consolidao das
Leis do Trabalho (Decreto-Lei n. 5.452, de 1. de maio de 1943). O Direito
Previdencirio, por sua vez, disciplinado pelas Leis n. 8.212 e 8.213
datadas de 24 de julho de 1991, alm do Decreto 3.048/99, que as
regulamenta.
importante lembrar que o artigo 12 da Consolidao das Leis do
Trabalho estabelece que os preceitos concernentes ao regime do seguro
social so objeto de lei especial. Neste diapaso, a prpria legislao
trabalhista
reconhece
autonomia
da
legislao
previdenciria,
86
empregador, nos termos da Consolidao das Leis do Trabalho, e observada
para a caracterizao da atividade especial para fins de aposentadoria. O
conceito de periculosidade e insalubridade no Direito do Trabalho e no Direito
Previdencirio
no
guarda
perfeita
relao.
Justamente
por
isso,
DE
O LIVEIRA e W AGNER
87
Tanto o Direito do Trabalho, como o Direito Previdencirio so considerados
autnomos frente os demais ramos do Direito.
Cabe, agora, analisar a autonomia e relaes existentes entre eles
(Direito do Trabalho e Direito Previdencirio).
64
88
Refletindo acerca da classificao do Direito Previdencirio em
Pblico ou Privado, nosso entendimento no sentido de que esta ramificao
pertence ao Direito Pblico. O fato que o Direito Previdencirio privilegia o
interesse social. Toda a sociedade contribui para o sistema de seguridade
social visando um objetivo nico: proteo social. Assim sendo, o Estado dita
as regras deste sistema, levando em considerao o interesse pblico em
detrimento do interesse individual.
Em relao ao Direito do Trabalho, bastante problemtica a
questo de enquadr-lo no ramo do Direito Pblico ou no ramo do Direito
Privado. Os questionamentos existem, porque o Direito do Trabalho participa
destes dois ramos.
Na atualidade, a doutrina (com a qual coadunamos) tende para a
concluso de que a melhor localizao para esta disciplina do Direito no
ramo misto, visto que possui regras tanto do Direito Pblico, quanto do
Privado, embora esta no seja questo pacfica.
P EDRO PAULO TEIXEIRA MANUS posiciona-se no sentido de que o
Direito do Trabalho ramo do Direito Privado:
De fato, no obstante a existncia de normas de ordem
pblica, mesmo no mbito do direito coletivo, trata-se de
negociao em que as partes se encontram no mesmo nvel,
da por que o contrato que venham a fazer tem ntidos
contornos de direito privado, no obstante suas peculiaridades
quanto aplicao. 65
65
MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p.
42.
89
No que diz respeito autonomia do Direito Previdencirio em
90
relao individual de trabalho (Direito do Trabalho em sentido
estrito).66
VICTOR
RUSSOMANO
tambm
formulou
importante
66
67
68
91
Seguro Social (antigo Instituto Nacional da Previdncia Social) na folha de
pagamento dos empregados. Em que pese a existncia de algumas
semelhanas, no h que se negar a autonomia que existe entre os institutos.
Nessa linha de raciocnio, A RNALDO SSSEKIND esclarece que:
A Previdncia Social se tornou disciplina autnoma, com
princpios doutrinrios e regras jurdicas prprias. Mas
inegvel que os beneficirios diretos so, em sua grande
maioria, trabalhadores, que se vinculam obrigatoriamente
respectiva instituio seguradora, em virtude de celebrao de
contrato de trabalho com empregador ou da prestao de
servios sob forma autnoma. 69
69
70
71
92
actividad laboral han aportado un esfuerzo til a la sociedad 72. Neste passo,
o Direito da Seguridade Social um Direito derivado do trabalho e das
relaes laborais; um Direito protetor do cidado.
Seguindo classificao de A LMANSA PASTOR , na ordem de proteo,
a
previdncia
social
vem
justamente
tentar
garantir
salrio
dos
empregador/empresa.
Constata-se
perfeito
equilbrio
entre
estas
72
73
Ibid.; p. 64-65.
Ibid.; p. 65.
93
Certo que muitas semelhanas existem, dentre as quais: o
conceito de empregado utilizado pela legislao previdenciria no artigo 11,
inciso I, alnea a, da Lei 8.213/91 o mesmo conceito anteriormente utilizado
pela Consolidao das Leis do Trabalho, no artigo 3.. Da mesma maneira,
outros conceitos so similares, como empregada domstica, empregador,
remunerao etc.
O Direito do Trabalho contribuiu sobremaneira com o Direito
Previdencirio. Alis, este veio em respeito s necessidades emergentes dos
trabalhadores que precisavam de proteo durante certos eventos da vida
que
ocasionavam ou
Rapidamente o empregador constatou sua responsabilidade social pelo bemestar dos seus trabalhadores. Ademais, medida que as indstrias iam se
desenvolvendo restava cada vez mais clara a urgncia de se garantir
proteo ao trabalhador, que sofria riscos naturais e merecia um local de
trabalho higinico e seguro.
Na tentativa de continuar traando a relao que existe entre o
Direito do Trabalho e o Direito Previdencirio e as diferenas existentes entre
ambos, alguns conceitos sero postos.
JOS MARTINS CATHARINO esclarece que:
O Direito Individual do Trabalho ou Direito do Trabalho em
sentido estrito, tendo por ncleo a relao de emprego,
abrange tanto as normas gerais como as especiais de
proteo do trabalho (CLT, arts. 13 a 441). Compreende, em
apertada sntese, principalmente, o trabalho remunerado, livre,
privado e subordinado, antes, durante e aps ser prestado por
94
uma ou mais pessoas naturais a outra pessoa, natural e
95
Pode ser claramente observada ao se comparar, entre as
instituies bsicas, nucleares, dos dois setores, no direito do
trabalho, o contrato individual de trabalho, a organizao
sindical, as convenes coletivas de trabalho e a
administrao pblica do trabalho; na seguridade social, o
seguro social, o custeio do sistema de previdncia e
assistncia social, os benefcios e os beneficirios. Aquele,
ramo do direito privado; este, do direito pblico. O primeiro
fixando direitos para o trabalhador em atividade; o segundo,
regras para o segurado durante a sua inatividade transitria
ou permanente em razo dos riscos e contingncias a que
est exposto. 75
DAS
normativa
ou
base
jurdica
dos
direitos
dos
75
76
77
NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. 21. ed. So Paulo:
Saraiva, 2006, p. 392-393.
NEVES, Ildio das. Op. cit.; p. 106.
Ibid.; p. 106-108.
96
complexa, vez que integra uma srie de outras relaes jurdicas menores ou
da verificao de circunstncias, em regra, no relacionadas vontade das
partes, o Direito do Trabalho enquadra relaes simples, bilaterais.
c. Objeto juridicamente relevante e suas particularidades: no Direito
da Segurana Social, o objeto a prestao, quando da ocorrncia de um
risco social, sem que haja uma situao necessariamente sinalagmtica. J
no Direito do Trabalho, o objeto a prestao do trabalho remunerado e
existe o perfeito sinalagmatismo, pois em retribuio ao trabalho, o
empregador tem a obrigao de efetuar pagamento ao seu empregado.
d. Vida da relao jurdica: enquanto o vnculo de segurana social
permanente e de natureza institucional, o vnculo contratual pode ser
temporrio e tem natureza individual.
I LDIO
DAS
78
Ibid.; p. 114.
97
Assim, embora a previdncia social vise amparar todo trabalhador,
seja o que trabalha por conta alheia, seja o que trabalha por conta prpria, o
empregado ser analisado de forma exclusiva no presente trabalho.
Em apoio a esta tese, haver discusso a respeito de tais
conseqncias, delimitando alguns benefcios que merecem ser apurados,
bem como o papel do empregador nestas circunstncias.
Mas, antes de dar prosseguimento a estas colocaes, preciso
ainda mencionar a autonomia do Direito Previdencirio em relao aos
demais ramos do Direito e traar alguns conceitos inerentes ao Direito
Previdencirio e ao Direito do Trabalho.
DE
98
dos homens em sociedade, em qualquer de seus aspectos
externos, um ramo jurdico consegue alcanar a fase final de
autonomia quando atinge a maturidade, passando a gozar da
liberdade de poder orientar-se por princpios prprios, com
caractersticas de direito especial. Porque constitudo para
um fim especial, tambm especiais so os seus princpios, a
sua doutrina, os seus desgnios, os seus mtodos 79.
79
MORAES FILHO, Evaristo de. Tratado elementar de Direito do Trabalho. 2. ed. vol. 1.
Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos L. A., 1965, p. 91.
99
pargrafo nico do artigo 194, estabelecendo as bases financiadoras do
sistema no artigo 195, bem como os ideais que deve perseguir, no artigo 193
(bem-estar e justia social).
Tambm se pode invocar a relao do Direito Previdencirio com o
Direito Administrativo. Este surgiu juntamente com o Estado-Providncia.
O Direito Administrativo tem como finalidade proteger o interesse
pblico. Por isso, o Estado administrado partindo da noo de que toda a
sociedade merece proteo e que o interesse pblico prepondera sobre o
interesse particular.
Da mesma maneira, o Direito Previdencirio visa o interesse
social. Destarte, no se preocupa com uma pessoa individualmente
considerada, mas com toda a sociedade que clama por proteo.
Como se no bastasse, o Direito Administrativo faz parte de uma
das funes do Estado: administrar. O Executivo realiza essa funo. No
mbito da previdncia social, as normas administrativas foram editadas pelo
Presidente da Repblica, atravs do Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999
(Regulamento da Previdncia Social).
O prprio Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, autarquia
federal, regido pelas regras do Direito Administrativo.
O
Direito
Penal
tambm
encontra
relao
com
Direito
100
a 5(cinco) anos, e multa. Muitas outras penas so aplicadas s empresas,
principalmente em relao apropriao indbita previdenciria (art. 168-A),
delito comum neste meio.
Com o Direito Civil, o Direito Previdencirio tambm se relaciona,
ao utilizar alguns conceitos disciplinados pelo Cdigo Civil, em que pese o
carter pblico de um (Direito Previdencirio) e privado de outro (Direito
Civil): casamento, cnjuge, ex-cnjuge, ausncia, seguro, prescrio e
decadncia etc.
Tambm indubitvel a importncia do Direito Tributrio para o
ramo do Direito Previdencirio, vez que as contribuies sociais que do
sustentao ao caixa da previdncia social so consideradas tributos pela
doutrina dominante, seguindo, por conseqncia, regras do Direito Tributrio.
Nesta seara, o lanamento do crdito previdencirio utiliza a regra do artigo
142 do Cdigo Tributrio Nacional. Outros dispositivos tributrios so
empregados pela legislao previdenciria, como os artigos 113, 114, 119,
120 todos do CTN.
No que tange ao Direito Comercial, sua ligao com o Direito
Previdencirio se reporta ao fato de que este utiliza o conceito de empresa e
empresrio
cobrana
das contribuies
101
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada
na forma da lei.
igualmente
interessante
destacar
relao
do
Direito
em
matria
de
seguridade
social,
existe
uma
gama
102
elabora
seguinte
conceito:
80
103
exeram atividade remunerada, se inscrevem na previdncia social atravs
de ato volitivo.
Para a aquisio da qualidade de segurado preciso que ocorra a
inscrio e a filiao do segurado na previdncia social.
A inscrio representa o cadastro no regime previdencirio,
ocorrendo no momento em que o segurado passa a integrar como
beneficirio da previdncia social. A partir da inscrio, os segurados so
identificados pelo NIT - Nmero de Identificao do Trabalhador, que nico,
pessoal e intransfervel e, para os segurados cadastrados no PIS/PASEP
(Programa de Integrao Social/Programa de Formao do Patrimnio do
Servidor Pblico), no cabe novo nmero de identificao (NIT), sendo
reconhecidos pelo nmero do PIS ou pelo do PASEP.
Para o empregado, a inscrio formalizada pelo contrato de
trabalho, efetuada diretamente pela empresa. Com relao ao trabalhador
avulso, a inscrio formalizada a partir do cadastro e registro no rgo
Gestor de Mo-de-Obra ou no sindicato.
A inscrio do empregado domstico efetuada por documento
que comprove o contrato do trabalho, a CTPS - Carteira de Trabalho de
Previdncia Social, sendo realizada diretamente no Instituto Nacional do
Seguro Social - INSS.
O contribuinte individual, por sua vez, realiza sua prpria inscrio
junto ao Instituto Previdencirio atravs de documento que caracterize sua
condio.
104
O segurado especial necessita de documento que comprove
exerccio de atividade rural (agropecuria ou pesqueira) sendo a inscrio
realizada no INSS.
Por fim, a inscrio do facultativo ocorre a partir da apresentao
do documento de identidade e declarao que no exerce outra atividade que
o enquadre como segurado obrigatrio, realizada no INSS.
Saliente-se que a inscrio s admitida para aquele que contar
com a idade mnima de 16(dezesseis) anos.
Estando presentes todos os pressupostos para a inscrio do
segurado, esta pode ser efetuada at mesmo aps a sua morte e o benefcio
ser devido aos seus dependentes.
H ainda a previso legal de que a previdncia social poder emitir
identificao especfica para efeitos exclusivamente perante ela.
Em contraposio inscrio, a filiao representa o vnculo
jurdico entre o segurado e a previdncia, e ocorre automaticamente em
virtude do exerccio de atividade remunerada para os segurados obrigatrios
e, para os facultativos, a partir do primeiro pagamento da contribuio social.
Como se constata, a filiao surge a partir de ato administrativo
interno do Instituto Nacional do Seguro Social.
Ressalte-se, tambm, que apenas pessoas fsicas podem ser
filiadas ao sistema. Em se tratando de pessoa jurdica, falar-se- em
matrcula, que ser realizada atravs de CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa
Jurdica) ou CEI (Cadastro Especfico do INSS), para os equiparados s
empresas e para as obras de construo civil.
105
Aps a filiao e inscrio do trabalhador no Instituto Nacional do
Seguro Social aparece a figura do segurado.
4.1.2 Trabalhadores
Da anlise histrica da seguridade social no Brasil, verifica-se que
houve o paulatino crescimento do manto protetor da legislao previdenciria.
Num primeiro momento, o trabalhador das estradas de ferro foi
protegido pela Lei Eloy Chaves, em 1923, o que causou a revolta dos demais
trabalhadores, que tambm almejavam proteo. A partir de 1933, houve um
perodo de expanso, em que referida legislao amparava outras classes de
trabalhadores, o que deu origem a uma srie de Institutos de Aposentadorias
e Penses (IAPB, IAPC, IAPM etc.). Mas foi com a Lei Orgnica da
Previdncia Social LOPS, em 1960, que ocorreu a unificao da proteo
previdenciria, incluindo todos os trabalhadores. Houve, inclusive, extenso
da proteo aos trabalhadores rurais.
A legislao previdenciria atual (Lei 8.212/91 e 8.213/91) protege
o trabalhador, assim considerado aquele que trabalha utilizando sua energia
humana e seu conhecimento tcnico, lgico, cientfico etc. Desta feita, o
conceito de trabalhador amplssimo, no envolvendo apenas a figura do
empregado, como tambm aquele que desenvolve atividade por conta
prpria, em mbito residencial, sem finalidade lucrativa, entre outros.
Com isso, objetiva a previdncia social amparar o trabalhador de
maneira geral, independentemente: do vnculo que se estabelece com quem
106
o contrata; do trabalhador assumir o risco da sua atividade; de exercer
atividade urbana ou rural. Para ser segurado obrigatrio da previdncia social
basta exercer atividade remunerada.
No se inserem automaticamente no sistema as pessoas que no
exercem atividade remunerada. No entanto, tendo em vista a grandiosidade
da previdncia social, esta tambm garante a possibilidade de proteger o no
trabalhador (ou aquele que exerce atividade voluntria, sem remunerao),
desde que tenha a idade mnima de 16 (dezesseis) anos, no exera
atividade remunerada e se filie por ato volitivo, vertendo contribuio social
para o sistema sob o valor declarado, como se infere do artigo 11 do Decreto
3.048/99.
Nesta
hiptese,
segurado
ser
denominado
segurado
facultativo.
81
107
Num sentido stricto, trabalhador no qualquer indivduo que
exerce atividade que lhe d trabalho, mas aquele que desenvolve atividade
remunerada.
A legislao previdenciria define trabalhador todo aquele que
exerce
atividade
remunerada,
sendo
considerado,
portanto,
segurado
4.1.3 Classificao
Como j mencionado, a legislao previdenciria no se refere
apenas ao empregado, mas aos trabalhadores de maneira geral.
Os segurados so classificados em:
a)
b)
Facultativos:
que,
embora
no
exeram
atividade
108
Dentre
os segurados obrigatrios,
elaborada a
seguinte
classificao:
a)
Empregado;
b)
Empregado domstico;
c)
Trabalhador avulso;
d)
Contribuinte Individual;
e)
Segurado Especial.
beneficirias do sistema);
b)
82
109
4.1.4 Definio
Conforme enumerado, so segurados obrigatrios da previdncia
social: o empregado, o empregado domstico, o trabalhador avulso, o
contribuinte individual e o segurado especial.
Iniciando pelo conceito de empregado, preciso destacar que
empregado a pessoa fsica, que exerce atividade remunerada, com
pessoalidade, mediante subordinao, em carter no eventual, conforme
anlise no subitem 5.1.6.
Este conceito encontrado no artigo 3. da Consolidao das Leis
do Trabalho e repetido no artigo 11, inciso I, da Lei 8.213/91.
Nas palavras de J OS MARTINS CATHARINO:
Sendo o empregado pessoa humana, e no sendo possvel
separar-se o trabalho a que se obriga dela prpria, a
obrigao que assume pessoal e patrimonial, de fazer, a de
trabalhar pessoalmente para outra pessoa, natural ou jurdica,
110
em troca da remunerao, resultante, quase sempre, de uma
obrigao de dar, a cargo de quem se beneficia com o produto
do trabalho alheio. 83
83
84
111
Em outras palavras, se o empregado trabalhar para o mbito
residencial,
sem
finalidade
lucrativa,
ser
considerado
empregado
domstico. Caso esse mesmo empregado venha exercer tarefas com intuito
lucrativo, ainda que no mbito residencial, deixa de existir a figura do
empregado domstico. Falar-se-, neste caso, apenas em empregado.
Problema se apresenta quando o empregado exerce atividade ora
em mbito residencial e sem finalidade lucrativa, ora auxiliando o empregador
a realizar atividade com intuito econmico ou profissional. Nessa hiptese,
MOZART VICTOR RUSSOMANO85 estabelece que o critrio utilizado para definir o
empregado como domstico ou no deve resultar do critrio da prevalncia
da destinao atribuda aos servios prestados, cabendo ao juiz o exame,
caso a caso, da situao mais adequada.
A distino desses conceitos (empregado e empregado domstico)
ganha relevo, mormente diante da no aplicao da Consolidao das Leis
do Trabalho ao empregado domstico (art. 7., alnea a), e de algumas regras
diferenciadas em relao a estes trabalhadores posta pela legislao
previdenciria.
Abrindo um pequeno parntesis, preciso destacar que a
diferenciao entre empregado e empregado domstico muitas vezes cria a
desigualdade, por excluir, em determinadas ocasies, o domstico da
proteo previdenciria 86.
85
86
112
O trabalhador avulso tambm faz parte dos segurados obrigatrios
da previdncia, a ele sendo garantidos os mesmos direitos conferidos ao
empregado, por expressa disposio constitucional (artigo 7., inciso XXXIV,
CF/88).
Vulgarmente falando, o termo avulso significa separado, sozinho,
desligado.
O artigo 4., alnea c, da Lei Orgnica da Previdncia Social
(LOPS) de 1960, definia trabalhador avulso como o que presta servios a
diversas empresas, agrupado ou no em sindicato, inclusive estivadores,
conferentes e assemelhados.
A Portaria n. 3.107, de 7 de abril de 1971, conceituava trabalhador
avulso como todo trabalhador sem vnculo empregatcio que, sindicalizado
ou no, tenha a concesso de direitos de natureza trabalhista executada por
intermdio da entidade de classe.
De conformidade com a legislao atual, o trabalhador avulso
aquele que presta servio a diversas empresas, de natureza urbana ou rural,
sem vnculo empregatcio (artigo 11, VI, Lei 8.213/91). Para a realizao
desta atividade, necessria a intermediao obrigatria do rgo Gestor de
Mo-de-Obra (OGMO) ou sindicato.
Ainda na qualidade de segurado obrigatrio da previdncia social,
relacionado o contribuinte individual. Embora trabalhador, no detm as
caractersticas de empregado, fugindo subordinao hierrquica. Este
trabalhador considerado independente, age por sua conta e risco e delimita
seus horrios.
113
O artigo 4., alnea d, da Lei Orgnica da Previdncia Social (Lei
3.807/60) o definia como o que exerce habitualmente e por conta prpria,
atividade remunerada.
O artigo 11, inciso V, da Lei 8.213/91, embora no conceitue
contribuinte individual, elenca uma srie de segurados que se enquadram
como tal, podendo dividi-los em empresrios, equiparados a empresrios e
autnomos.
So chamados individuais, porque sempre foram responsveis por
efetuar sua prpria contribuio previdncia social. Com a Lei 10.666 de
2003, caso o contribuinte individual preste servio determinada empresa,
essa ser responsvel pelo desconto e repasse do valor previdncia social,
o que representa a diminuio do ndice de sonegao previdenciria por
parte desta classe de trabalhadores.
Por fim,
como
segurado
obrigatrio da previdncia
social,
114
exercido em condies de mtua dependncia e colaborao, sem a
utilizao de empregados (1. do artigo 11 da Lei 8.213/91).
Alm desses trabalhadores, preciso destacar o segurado
facultativo. Classificado como aquele que no exerce atividade remunerada, o
segurado facultativo tem sua proteo previdenciria condicionada inscrio
e filiao na previdncia social de forma voluntria. Uma vez realizada sua
inscrio e sendo filiado, ter direito aos benefcios previdencirios nos
termos e limites da legislao previdenciria (Lei 8.213/91).
4.1.5
Segurados
da
previdncia
social
amparados
pela
115
c) aos funcionrios pblicos da Unio, dos Estados e dos
Municpios e aos respectivos extranumerrios em servio nas prprias
reparties.
d) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos
ao regime prprio de proteo ao trabalho que lhes assegure situao
anloga dos funcionrios pblicos.
Em concluso ao citado artigo, observa-se que a Consolidao das
Leis Trabalhistas no se aplica aos seguintes segurados da previdncia
social:
- Empregado domstico;
- Trabalhador avulso;
- Contribuinte individual;
- Segurado especial;
- Segurado facultativo.
Desta
maneira,
legislao
trabalhista
coloca
apenas
empregado sob o seu aparato protetor. Justamente por isso, e por ser objeto
deste trabalho, ser enfocada apenas a figura do empregado. Observe-se
que o servidor pblico tambm inserido no rol de segurados da previdncia
na qualidade de empregado quando for: a) comissionado; b) em cargo
efetivo, se no estiver amparado por regime prprio; c) contratado por tempo
determinado; d) ocupante de emprego pblico; e) o exercente de mandato
eletivo, desde que no amparado por regime prprio da previdncia.
116
CAPTULO 5 O
CONTRATO
INDIVIDUAL
DE
117
chamados modelos jurdicos, que iro condicionar e orientar as relaes
jurdicas, estabelecendo o alcance das mesmas.
Para MIGUEL REALE, a relao jurdica possui dois requisitos
necessrios para o seu surgimento:
Em primeiro lugar, uma relao intersubjetiva, ou seja, um
vnculo entre duas ou mais pessoas. Em segundo lugar, que
esse vnculo corresponda a uma hiptese normativa, de tal
maneira que derivem conseqncias obrigatrias no plano da
experincia. 87
DA
87
88
89
90
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p.
216.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 19. ed., vol.1. Rio de
Janeiro: Forense, 1999, p. 20.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: parte geral. 22. ed., Vol. 1. Saraiva: So Paulo,
1991, p. 36.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit.; v. I, p. 20.
118
Os sujeitos que fazem parte desse vnculo so divididos em ativos
e passivos. Por sujeito ativo, entende-se aquele que possui direitos advindos
da formao do vnculo jurdico, sendo que sero sujeitos passivos aqueles
sobre os quais recai um dever oriundo deste mesmo vnculo.
MIGUEL REALE91 traz ainda outro elemento da relao jurdica: o
vnculo de atributividade, ou seja, vnculo atravs do qual a parte na relao
adquire legitimidade para exigir do outro o objeto acordado.
No Direito do Trabalho, constata-se relaes jurdicas contratuais
individuais e relaes jurdicas contratuais coletivas. Interessa-nos as
primeiras, objeto deste estudo.
O artigo 442, caput, da Consolidao das Leis do Trabalho
estabelece que o contrato individual de trabalho o acordo tcito ou
expresso, correspondente relao de emprego.
Diversas crticas surgiram em relao a este artigo, especialmente
porque parte da doutrina entendeu que referido artigo retirou o carter
contratual da relao de emprego.
Esse
questionamento
parece
infundado,
mormente
porque
91
119
120
a atividade para a qual foi contratado e de submeter-se hierarquia do
empregador, seguindo suas ordens.
O empregador deve ter sua conduta pautada na boa-f (sob pena
de resciso indireta do contrato de trabalho), observando as normas de
segurana e medicina do trabalho, a no-discriminao, efetuando o
pagamento do salrio do empregado na data avenada ou legalmente
imposta.
93
121
vontade. Afirmou, ainda: com efeito, a locao a concesso a outra
pessoa do uso e desfrute de uma cousa, por tempo determinado e preo
certo e com a obrigao do locatrio de conservar a forma e a substncia da
mesma. Como aplicar isso ao trabalho humano, que no uma cousa? Como
aproveitar os servios, conservando sua forma e substncia? 94
Leo XIII, ao ser eleito Papa, contribuiu sobremaneira para
questes sociais. Na Encclica Rerum Novarum de 15 de maio de 1891,
deixou clara a proteo dignidade humana dos trabalhadores ao afirmar
que quanto aos ricos e aos patres, no devem tratar o operrio como
escravo, mas respeitar nele a dignidade do homem, realada ainda pela do
cristo95.
Desta maneira, o trabalhador no poderia ser visto como escravo,
objeto, pea, mas sim como ser humano, sujeito de direitos e obrigaes,
sendo, portanto, imprpria a aplicao da expresso contrato de locao de
servio.
Referida expresso foi colocada pelo Cdigo Civil de 1916
(art.1216), j que o mesmo falava em contrato de locao de servios. Essa
terminologia ganhou severas crticas.
Na seqncia, a Lei n. 62, de 5 de junho de 1935 falou em
contrato de trabalho.
94
95
Ibid.; p. 20.
Carta Encclica Rerum Novarum do Papa Leo XIII sobre a condio dos operrios.
Disponvel em: < http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_lxiii_enc_15051891_rerum-novarum_po.html>. Acesso em: 19/12/2006.
122
Repetindo a expresso contrato de trabalho, destaca-se o artigo
442 da Consolidao das Leis do Trabalho em 1943. H, no entanto, que se
considerar bastante controvertida a utilizao dessa terminologia. O ideal o
uso da expresso contrato de emprego, j que o contrato se d entre
empregado e empregador e no com qualquer trabalhador (autnomo,
eventual etc.). No entanto, na atualidade utiliza-se contrato de trabalho e
contrato de emprego como sinnimos.
123
seria um estatuto elaborado pela prpria empresa. O empregado no discute
contrato, ele simplesmente segue o estatuto previamente constitudo;
b) Teoria contratualista: de acordo com essa teoria, a relao entre
empregado e empregador formada por um contrato, j que depende da
aquiescncia das partes para ser constitudo. Ainda que o empregador
imponha as clusulas ao empregado, h um contrato, j que decorre da
vontade do empregado o exerccio da atividade. Cabe ao Estado impor os
limites contratuais ao empregador. Tais limites so encontrados tanto na
Consolidao
das
Leis
do
Trabalho
como
na
Constituio
Federal.
124
de emprego, nem o contrato individual de trabalho uma
ordem sinalagmtica de igualdades 96.
125
determinados pelo empregador. A autonomia do empregado restringe-se ao
fato de aderir ou no ao contrato de trabalho.
Ao aderir ao contrato de trabalho, o empregado prende-se tambm
ao regulamento da empresa, bem como s normas referentes ao servio a
ser prestado. No h que se falar em livre consentimento das partes, nem em
autonomia da vontade, quando ao empregado s resta aceitar ou no o
contrato de emprego. Nesta situao, a hipossuficincia e a fragilidade do
empregado, acabam sendo alarmantes.
importante consignar que o Estado pode e deve intervir em tais
relaes de emprego com o intuito de proteo ao hipossuficiente.
Observe-se que sero nulos de pleno direito os atos praticados
com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos
contidos na Consolidao das Leis do Trabalho (art. 9., CLT). Desta feita,
mesmo as clusulas contratuais sendo estabelecidas pelo empregador, o
Estado impe limites que devem ser obedecidos pelas partes.
Portanto, como j salientado neste subitem, a natureza jurdica do
contrato de trabalho de adeso. Esse entendimento o mais adequado, vez
que o empregador estabelece unilateralmente as clusulas contratuais, sem
que o empregado possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo.
Dentre as teorias que se aventuraram a estabelecer a natureza
jurdica desta espcie contratual, destacam-se:
a) Teoria que compara o contrato individual de trabalho compra e
venda: para essa teoria, o empregado vende seu trabalho ao empregador, e
126
este, por sua vez, compra o trabalho prestado pelo empregado atravs da
remunerao.
b) Teoria que coloca o contrato individual de trabalho como
espcie de contrato de sociedade: de acordo com essa teoria, firmada uma
sociedade entre empregado e empregador, atravs da qual ambos colaboram
para o alcance do bem comum.
c) Teoria que compara o contrato individual de trabalho troca:
essa teoria afirma que existe uma troca realizada entre empregado e
empregador. O empregado presta seu servio, em troca de salrio pago pelo
empregador.
d) Teoria que compara o trabalho ao contrato de locao: para esta
teoria, o empregado loca seu servio ao empregador.
Aps enumerar as teorias acerca da natureza do contrato de
trabalho, preciso tecer algumas consideraes referentes s mesmas.
Ora, no se pode falar em contrato de compra e venda, j que
neste o objeto vendido se separa de seu antigo dono. Esta espcie contratual
pressupe um objeto, ao passo que no contrato de trabalho fala-se em
prestao de servios.
Tambm no se pode falar em contrato de sociedade. As
sociedades so classificadas em:
a) Empresrias: quando exercentes de atividade econmica
organizada para a produo ou circulao de bens ou servios.
127
b) No empresrias (simples): quando no exercem atividade
econmica organizada ou quando praticam atividade econmica civil, como
ocorre com as sociedades de profissionais intelectuais.
Uma sociedade empresarial detm os seguintes pressupostos:
- pluralidade de scios;
- constituio do capital social;
- affectio societatis;
- Participao dos resultados, positivos ou negativos, sendo nula a
estipulao contratual que exclua qualquer scio de participar dos lucros e
das perdas da sociedade (art. 1.008, Cciv.).
A sociedade, tanto empresria, como no empresria, visa o
alcance de objetivos comuns. Como acentua J OAQUIM PIMENTA:
[...] se uma das caractersticas do contrato de sociedade o
compromisso entre os scios de disporem em comum de seus
bens, de seus capitais, e, como conseqncia, distriburem
equitativamente os benefcios decorrentes da administrao do
patrimnio social, de que bens ou capital dispe o trabalhador
128
De igual modo, associar o contrato de trabalho locao no est
correto, pois o homem no objeto de locao.
A questo muito mais perceptvel ao se compreender que no
admissvel separar o conceito de trabalho do conceito de trabalhador.
Tais consideraes explicam porque o contrato de trabalho deve
ser visto como categoria contratual autnoma, no se enquadrando como
contrato de permuta, locao, compra e venda etc.
5.1.3 Caractersticas
Seguindo a classificao geral dos contratos, observa-se que o
contrato de trabalho consensual, bilateral, oneroso, comutativo, de trato
sucessivo e intuito personae.
O vnculo obrigacional surge entre as partes, ainda que no haja
consentimento pleno de uma delas. Isso se justifica em decorrncia do
contrato ser de adeso. Ocorre, porm, que o empregado deve ter plena
conscincia do contrato que est assumindo e deve manifestar-se livremente
no sentido de aderir ou no ao mesmo. Com este vnculo, empregado e
empregador se
obrigam a
haver
129
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho s lcita a
alterao
das
respectivas
condies
por
mtuo
consentimento, e ainda assim desde que no resultem,
direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena
de nulidade da clusula infringente desta garantia.(grifo
nosso)
130
que um contrato de trato sucessivo, prolongando-se, em regra, por perodo
indeterminado (tempo incerto).
Assim, o contrato de trabalho pressupe a continuidade na
prestao de servios. Desta maneira, a atividade no se esgota numa nica
prestao, sendo desenvolvida de forma sucessiva.
O carter intuito personae representa a pessoalidade exigida no
exerccio da atividade laborativa e restringe-se apenas ao empregado, que
no poder ser substitudo na execuo da sua atividade (salvo se o
empregador contratar outro empregado, para executar idntica funo ou
permitir que o empregado seja substitudo por outro), pois como ser visto no
subitem 5.1.6 ocorre a despersonalizao em relao ao empregador.
Portanto, o contrato de trabalho realizado na seara das relaes
privadas, sendo consensual, sinalagmtico perfeito, oneroso, comutativo e
intuito personae.
5.1.4 Elementos
Dentre os elementos do contrato de trabalho, destacam-se os
considerados essenciais.
Essenciais so os elementos que se referem capacidade dos
contratantes, manifestao de suas vontades sem vcios de consentimento,
o objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel e forma prescrita ou
no defesa em lei (artigo 104, incisos I, II e II, do Cdigo Civil). Estes
elementos so pressupostos para a validade do negcio jurdico.
131
O contrato de trabalho pressupe a capacidade civil das partes,
ainda que esta no seja plena. A capacidade civil definida pela Legislao
Civil como relativa ou absoluta. relativa quando a capacidade do indivduo
no plenamente configurada, necessitando de sua complementao por
outrem, que lhe assiste ou representa. absoluta quando a pessoa detm
plenas condies de realizar os atos da vida civil, sem que para isso precise
ou dependa de outra. Ainda nessa classificao, cumpre-nos conceituar a
incapacidade total, absoluta, que aquela em que h a necessidade de
outrem para que o ato seja vlido, vez que a pessoa no capaz de praticar
atos da vida civil sem que algum lhe represente.
O artigo 3., incisos I, II e III do Cdigo Civil de 2002 estabelece a
132
Antes de alcanar esta idade, admissvel a figura do menor aprendiz 99
(aquele que pode desenvolver atividade remunerada com intuito de
aprendizado a partir dos 14(quatorze) anos de idade). No mesmo sentido
dispe a Carta Constitucional de 1988 em seu artigo 7., inciso XXXIII 100.
133
percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do
negcio (art. 138, Cdigo Civil).
No contrato de trabalho, a declarao volitiva pode dar-se de forma
tcita ou expressa. Confirmando esse entendimento, o artigo 442 da
Consolidao das Leis do Trabalho estabelece que contrato individual de
trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente relao de
emprego.
Finalmente, o objeto deve ser lcito, possvel, determinado ou
determinvel e ter forma prescrita e no defesa em lei. Deste modo, os
contratos celebrados tero seu embasamento na lei, no sendo, portanto,
ilcitos. A legislao brasileira no protege a prtica de atos ilegais na
formalizao dos negcios jurdicos.
Alm dos elementos mencionados anteriormente e considerados
essenciais no contrato de trabalho, surgem outros. So os chamados
elementos acidentais ou no essenciais, representativos de caractersticas
particulares de determinados contratos de trabalho, embora no sejam
requisitos exigidos pela legislao trabalhista.
Exemplificando, o contrato de trabalho de trato sucessivo e
pressupe, em regra, a inexistncia de clusula que estabelea seu termo.
Entretanto, surge a figura do contrato por prazo determinado (elemento
acidental), que pe fim ao contrato de trabalho, mediante prazo previamente
ajustado entre as partes e em conformidade com a legislao trabalhista.
Dentre os elementos no essenciais, tambm cita-se aquele que
estabelece a clusula de exclusividade (j que o empregado no necessita
134
trabalhar exclusivamente para um nico empregador). Havendo contrato de
exclusividade, o empregado deve cumpri-lo, sob pena de ser dispensado por
justa causa.
Tambm considerado elemento no essencial a exigncia de o
empregado ser profissional ou ter determinado grau de escolaridade, j que a
realidade demonstra que o analfabetismo latente.
5.1.5 Espcies
O contrato de trabalho classificado de diversas maneiras, a
saber:
Quanto forma de sua celebrao:
a) Contrato escrito: em regra, os contratos so feitos de forma
escrita. No que se refere ao Direito do Trabalho, o fato do contrato no ser
escrito irrelevante. Posta a relao de emprego, o contrato j est
caracterizado.
b) Contrato verbal: a Consolidao das Leis do Trabalho no exige
formalidades em relao ao contrato de trabalho, admitindo que o mesmo
possa ser efetuado verbalmente, podendo, desta maneira, ser tcito ou
expresso (art. 442 e 443 da CLT).
Quanto s regras adotadas:
a) Contrato comum: quando se refere ao empregado e aplicada a
Consolidao das Leis do Trabalho.
135
b) Contrato
especial:
embora
siga
legislao
trabalhista
Coletivo,
plrimo
ou
plurilateral:
quando
dois
ou
mais
136
137
empregatcia, tendo em vista que a Consolidao das Leis do Trabalho no
abarca o emprego gratuito e a Legislao Previdenciria s o protege neste
caso quando, por exclusiva vontade (segurado facultativo), este indivduo
contribui para a previdncia social (s segurado obrigatrio aquele que
exerce atividade remunerada).
A remunerao representa, ento, a retribuio concedida pelo
empregador ao empregado, pelo servio prestado por este.
Ainda sob a anlise do artigo 3. da Consolidao das Leis do
Trabalho, averigua-se que existe a relao de dependncia entre empregado
e empregador.
Economicamente considerada, a dependncia relaciona-se com o
salrio. O empregado depende deste para sobreviver. E quem lhe concede a
possibilidade desta sobrevivncia digna o prprio empregador.
Num enfoque jurdico, a subordinao est ligada dependncia
hierrquica. Esta dependncia cria um direito para o empregador (de dar
ordens) e um dever para o empregado (de cumprir tais ordens). O elemento
subordinao essencial para que uma relao seja caracterizada como de
emprego. No basta que o trabalho seja remunerado, embora este possa dar
origem
outras
relaes
jurdicas:
preciso
que
haja,
tambm,
subordinao.
Correto ento dizer que o empregador gerencia a prestao de
servios, fiscalizando-a, e o empregado se submete s suas ordens. No
pensamento de CESARINO J NIOR e MARLY CARDONE , a subordinao no
da pessoa do trabalhador ao empregador, mas sim da prestao de servios,
138
de maneira que o empregador pode suscitar ou interromper a referida
prestao de trabalho.102
Transcrevendo as palavras de J OO RGIS FASSBENDER TEIXEIRA :
O
empregado
no
igual
ao
empregador,
e
conseqentemente, de maneira geral, aceita e acata as
condies que lhe so impostas pelo economicamente mais
forte. O patro, por seu lado, mesmo em nvel muito mais alto,
no pode impor sua vontade como bem entender, pois h as
limitaes do Estado, que invadem o contrato e o delimitam
[...].103
Ainda como elemento essencial da relao de emprego, destacase o carter personalssimo: o empregado contratado pelos atributos que
detm, devendo prestar pessoalmente o servio para o qual foi contratado. O
contrato , portanto, intuito personae.
Por fim, a prestao de servio deve ser no-eventual, ficando
excludo da relao empregatcia o trabalho prestado de forma eventual.
O carter no-eventual independe do trabalho ser executado de
forma ininterrupta. No h a necessidade de ser prestado todos os dias,
todas as semanas, todos os meses. No entanto, deve haver a habitualidade
em relao ao horrio e o dia da prestao do servio, por exemplo. Assim,
oportuno esclarecer que a subordinao acaba sendo elemento chave na
discusso que cerca o carter no-eventual do contrato de trabalho. Ser no
eventual o trabalho que, embora no executado todos os dias, feito sob as
102
103
139
ordens e nos dias e horrios previamente determinados pelo empregador, ou
seja, com o elemento subordinao.
A legislao previdenciria (Lei n. 8.213/91), em seu artigo 11, traz
o rol de trabalhadores que so considerados segurados empregados. De
incio, o inciso I, alnea a, estabelece que empregado aquele que presta
servio de natureza urbana ou rural empresa, em carter no-eventual, sob
sua
subordinao
mediante
remunerao,
inclusive
como
diretor
empregado.
Como se denota, o conceito previdencirio corrobora com o
dispositivo colocado pela legislao trabalhista, no havendo divergncias
nesse sentido. Estando presentes as caractersticas que configuram o
empregado (pessoalidade, dependncia, remunerao, no eventualidade) e
a pessoa do empregador, estar formada a relao de emprego.
O artigo 2., caput da Consolidao das Leis do Trabalho,
estabelece o conceito de empregador, como sendo a empresa, individual ou
coletiva que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e
dirige a prestao pessoal de servio.
O 1. do art. 2., CLT, equipara a empregador, para os efeitos
exclusivos da relao de emprego, os profissionais liberais, as instituies de
beneficncia, as associaes recreativas ou outras instituies sem fins
lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
Visando a melhor proteo do empregado, a legislao relacionou
o conceito de empregador ao de empresa, equiparando ao empregador os
profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associaes
140
recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, desde que possuam
empregados.
Desde j enfatiza-se que o empregador, na verdade, aquele que
emprega
um
ou
mais
empregados.
Para
J OS MARTINS CATHARINO,
104
141
de qualquer natureza ou finalidade, inclusive a misso diplomtica e a
repartio consular de carreiras estrangeiras; o operador porturio e o rgo
gestor de mo-de-obra de que trata a Lei 8.630, de 1993; e o proprietrio ou
dono de obra de construo civil, quando pessoa fsica, em relao a
segurado que lhe presta servio.
Importante salientar que o empregador - ao contrrio do que ocorre
com o empregado - passa por um processo denominado despersonalizao.
Com isso, enquanto o empregado deve exercer sua atividade com
pessoalidade, o empregador pode ser alterado e ainda assim mantm-se a
relao de emprego. Tal fato se d nas grandes empresas, constitudas em
forma de sociedade. O empregado acaba firmando vnculo obrigacional com a
pessoa jurdica e no com a pessoa fsica do empregador, muitas vezes nem
conhecendo
chefe,
diretor
supremo
do
estabelecimento.
Esse
os
benefcios
previdencirios
aos
quais
empregador
se
142
143
O Decreto-lei n. 6.905, de 26 de setembro de 1944 determinou
como obrigao do empregador pagar a remunerao correspondente a
10(dez) dos primeiros 15(quinze) dias do afastamento.
O artigo 25 da Lei Orgnica da Previdncia Social, com a redao
dada pela Lei 5.890, de 8 de junho de 1973, circunscrevia que durante os
primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do trabalho, por motivo de doena,
incumbiria empresa pagar ao segurado o respectivo salrio. O artigo 26,
caput, deste diploma legal considerava licenciado pela empresa o segurado
em gozo de auxlio-doena.
A Lei 8.213/91 regula o auxlio-doena nos artigos 59 a 63,
delimitando no artigo 60, 3. que durante os primeiros 15(quinze) dias
consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doena,
incumbir empresa pagar ao segurado empregado o seu salrio integral.
O benefcio previdencirio auxlio-doena s devido ao segurado
que ficar incapacitado para o trabalho por mais de quinze dias. Isso significa
que at o dcimo quinto dia, de responsabilidade da empresa a proteo do
trabalhador.
Esse fato demonstra que traada uma linha divisria: a natureza
jurdica da proteo ocorrida ao empregado doente nos quinze primeiros dias
consecutivos trabalhista, passando natureza previdenciria a partir do
dcimo sexto dia. Como acentua R AIMUNDO CERQUEIRA A LLY, a lei, a doutrina
majoritria e a jurisprudncia dominante afinam-se no entendimento de que a
natureza jurdica desse pagamento constitui salrio, tecnicamente chamado
de salrio-doena ou, com impreciso terminolgica, salrio-enfermidade,
144
expresso ainda em voga. E, por ser salrio, sofre a incidncia das
contribuies previdencirias e descontos legais. 105
Apesar disso, o artigo 473 da Consolidao das Leis do Trabalho,
esqueceu-se de relacionar no rol de situaes nas quais o empregado precisa
se ausentar, sem que haja prejuzo do salrio, a hiptese dos quinze
primeiros dias em que o empregado apresenta-se doente. Ainda assim, o
entendimento de que este direito do empregado est disposto de forma
clara em outros dispositivos legais (art. 476, CLT, art. 60, 3. da Lei
8.213/91).
Nesses primeiros quinze dias, a empresa que dispuser de servio
mdico, prprio ou em convnio, ter a seu cargo o exame mdico e o abono
das faltas correspondentes a este perodo, somente devendo encaminhar o
segurado percia mdica da previdncia social quando a incapacidade
ultrapassar 15(quinze) dias (art. 60, 4. da Lei 8.213/91).
Como se denota, o legislador procurou no sobrecarregar ainda
mais a previdncia social, deixando claro que sua responsabilidade s passa
a existir do dcimo sexto dia em diante. At ento, o empregador se
responsabiliza.
Imaginando que o segurado empregado tenha ficado doente e que
a empresa tenha cumprido sua obrigao at o dcimo quinto dia, se
concedido
novo
benefcio
decorrente
da
mesma
doena
dentro
de
105
145
desobrigada do pagamento relativo aos 15(quinze) primeiros dias de
afastamento, prorrogando-se o benefcio anterior e descontando-se os dias
trabalhados, se for o caso (art. 75, 3., Decreto 3.048/99).
Sob outro prisma, imagine-se a situao do empregado no ter
usufrudo os 15(quinze) primeiros dias pagos pela empresa, mas somente
10(dez) dias. Caso se afaste pela mesma doena nos prximos sessenta dias
do retorno atividade, a empresa se responsabilizar apenas por mais
5(cinco) dias, quando ento o auxlio-doena passa a ser de responsabilidade
do Instituto Nacional do Seguro Social INSS.
Nas hipteses mencionadas, a legislao quis beneficiar o
empregador, que embora tenha assumido sua responsabilidade pelos
15(quinze) primeiros dias, num curto perodo de tempo, teve seu empregado
acometido da mesma doena.
Observe-se que o auxlio-doena pode ser concedido de ofcio pelo
Instituto Nacional do Seguro Social em conformidade com o artigo 76, do
Decreto 3.048/99, embora seja notria a dificuldade prtica de aplicabilidade
deste artigo.
Em se tratando de doenas distintas - ainda que dentro de
sessenta dias contados da cessao do benefcio anterior - ter o
empregador o dever de arcar com os 15(quinze) primeiros dias da doena do
segurado.
preciso ainda ter em mente que na hiptese de doena
proveniente de acidente, caso o acidentado no se afaste do trabalho no dia
do acidente, os quinze dias de responsabilidade da empresa pela sua
146
remunerao integral so contados a partir da data do afastamento (art. 72,
1., Decreto 3.048/99).
Ocorrendo a doena durante o perodo de frias, o empregador s
dever pagar os primeiros 15(quinze) dias caso ultrapassem o perodo de
frias. Se assim no fosse, restaria como encargo do empregador o
pagamento conjunto das frias e do salrio pago em decorrncia da doena.
Por certo, no foi essa a inteno do legislador.
No que se refere ao valor devido ao empregado pelo empregador
nesse perodo de 15(quinze) dias, preciso mencionar que o Decreto-lei
6.905, de 26 de setembro de 1944, determinava a concesso de auxliopecunirio por motivo de enfermidade do empregado. Durante os quinze
primeiros dias de doena, o benefcio era pago pelo empregador, no valor de
dois teros do salrio normal auferido pelo empregado como se estivesse em
atividade. Em consonncia com os artigos 1. e 2. deste Decreto-lei, a partir
do dcimo sexto dia de seu afastamento, o benefcio comeava a ser pago
pela previdncia social.
Na atualidade, o pagamento dos quinze primeiros dias efetuado
pelo empregador deve ser correspondente ao valor integral (3. do artigo 60
da Lei 8.213/91). Realmente, no justo que o empregado suporte o peso de
sua doena. A proteo deve ser integral, at mesmo porque a doena um
risco social que atinge diretamente toda a sociedade.
Saliente-se que o empregado doente merece tratamento decente,
pois faz parte do desenvolvimento econmico e social do Pas. Por isso, em
caso de doena do empregado, o empregador assume a responsabilidade
integral pelo pagamento do salrio nos quinze primeiros dias e, no cessada
147
a doena aps esse perodo, a responsabilidade pela proteo ao trabalhador
da previdncia social, atravs do benefcio previdencirio auxlio-doena.
5.2.2 Salrio-maternidade
A Constituio Federal de 5 de outubro de 1988 garante, no artigo
7., XVIII, licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a
durao de cento e vinte dias;.
Em seguida, o artigo 201 estabelece que:
148
Certa confuso ainda se estabelece porque, de incio (antes da
legislao previdenciria tomar para si a responsabilidade), o salriomaternidade era de responsabilidade integral da empresa, conforme se infere
da anlise dos artigos 392, 393 e 395 da Consolidao das Leis do Trabalho
CLT. Mas desde a Conveno n. 103, de 1952, aprovada pela Conferncia
Internacional do Trabalho, que tratou da proteo maternidade, os encargos
at ento trabalhistas passaram a ser de responsabilidade da previdncia
social. Em confirmao, surgiu a Lei 6.136, de 7 de novembro de 1974, que
integrou o salrio-maternidade ao rol dos benefcios previdencirios. Por isso,
frise-se que a natureza deste benefcio previdenciria e no trabalhista.
A Lei 8.213/91 - que trata dos benefcios da previdncia social estabeleceu 120(cento e vinte) dias de salrio-maternidade, protegendo,
inicialmente, apenas as seguradas empregada, empregada domstica e
trabalhadora avulsa, sendo que a proteo s duas ltimas devida a partir
de 5 de abril de 1991.
Em 1994, a Lei 8.861 passou a garantir o salrio-maternidade
tambm segurada especial.
A Lei 9.876 de 1999 estendeu o benefcio a todas as seguradas,
conferindo o pagamento do salrio-maternidade diretamente pela previdncia
social.
A Lei 10.421/2002 ampliou o risco social protegido, dando proteo
no s gestante, mas tambm s mes adotivas e guardis. A idia a
proteo no apenas da gestante, mas da figura da me e da criana: h a
necessidade de adaptao ao novo lar.
149
O benefcio salrio-maternidade vem disciplinado nos artigos 71 e
ss. da Lei 8.213/91.
Este benefcio devido segurada da previdncia social durante
120 (cento e vinte) dias, com incio no perodo entre 28 (vinte e oito) dias
antes do parto, 91 (noventa e um) dias aps o parto e a data de ocorrncia
deste, observadas as situaes e condies previstas na legislao no que
concerne proteo maternidade (artigo 71, da Lei 8.213/91). Em se
tratando da segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de
adoo de criana, devido salrio-maternidade pelo perodo de 120 (cento e
vinte) dias, se a criana tiver at 1 (um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias,
se a criana tiver entre 1(um) e 4(quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias,
se a criana tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade (art. 71 A da Lei
8.213/91).
Ocorrendo aborto no criminoso, comprovado por atestado mdico
oficial, a mulher ter repouso remunerado de 2(duas) semanas, ficando-lhe
assegurado o direito de retornar funo que ocupava antes de seu
afastamento (artigo 395, CLT).
Com relao ao pagamento do benefcio, convm observar que a
redao original da Lei 8.213/91 trazia como obrigao da empresa o
pagamento do salrio-maternidade para posterior compensao. Em seguida,
a Lei 9.876, de 26 de novembro de 1999, retornou ao Instituto Nacional do
Seguro Social a obrigao de efetuar tal pagamento 106. A Lei 10.710/2003
106
150
trouxe novamente empresa a responsabilidade pelo pagamento direto
empregada gestante.
Desta maneira, o salrio-maternidade concedido empregada
gestante, dever ser pago pela prpria empresa, quando do pagamento do
salrio da mesma, efetivando-se a compensao, observado o disposto no
art. 248 da Constituio Federal107, quando do recolhimento das contribuies
incidentes sobre a folha de salrios e demais rendimentos pagos ou
creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio (art. 72,
1. da Lei 8.213/91).
No que se refere ao valor a que a empresa deve pagar a ttulo de
salrio-maternidade empregada, o artigo 72 da Lei 8.213/91 estabelece que
o benefcio consistir numa renda mensal igual a sua remunerao integral.
Corroborando com esse dispositivo legal, ao tratar do salriomaternidade, o artigo 393 da Consolidao das Leis do Trabalho estabelece
que a mulher ter direito ao salrio integral e, quando varivel, calculado de
acordo com a mdia dos 6 (seis) ltimos meses de trabalho, bem como aos
direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter funo
que anteriormente ocupava.
O direito ao salrio integral e ao emprego durante o recebimento
do benefcio previdencirio, faz com que a empregada no encontre
151
empecilho a uma possvel gravidez, j que manter seu padro de vida
durante 120(cento e vinte) dias, alm de ter garantido seu emprego, em
decorrncia da estabilidade.
Por isso, at 1. de setembro de 2003, no se falava em teto
previdencirio ao referir-se a este benefcio. Com a Lei 10.710 de 2003, a
segurada manter seu salrio integral, ainda que ultrapasse o teto mximo
estipulado
pela
previdncia
social,
respeitado,
contudo,
limite
da
152
iria preferir a contratao de homens a mulheres. O que quer a Carta
Constitucional de 1988 justamente combater a discriminao, proibindo a
diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso, por
motivo de sexo (art. 7, inc. XXX, da C.F./88). Homens e mulheres so iguais
em direitos e obrigaes (art. 5., CF/88).
O ideal da legislao previdenciria, complementada com os
dispositivos legais trabalhistas, vem confirmar a inteno de proteger a
mulher, aps longa trajetria de discriminao.
Com
relao
ao
pagamento
efetuado
diretamente
pelo
5.2.3 Salrio-famlia
O salrio-famlia garantido aos empregados, surge no Brasil com a
Constituio de 1946 109 (art. 157, n. I e art. 164). No entanto, sua efetiva
aplicabilidade deu-se apenas em 1963, com a Lei 4.266, de 3 de outubro,
regulamentada pelo Decreto n. 53.153, de 10 de dezembro do mesmo ano.
Assim,
com
Lei 4.266/46,
empregador efetuava
uma
109
153
estado civil dos mesmos (art. 3.). Esta contribuio formava o Fundo de
Compensao do Salrio Famlia, em conformidade com o art. 3., 2. do
mesmo diploma legal. Receberia este benefcio o trabalhador que tivesse filho
menor de quatorze anos de idade, sendo o salrio-famlia correspondente a
uma quota percentual calculada sobre o salrio-mnimo vigente (art. 3.),
razo de cinco por cento, conforme inciso I do artigo 7. da lei em comento.
Desde ento, o empregador apenas adiantava o valor devido aos
trabalhadores mensalmente, sendo reembolsado da quantia paga pelo
Instituto Nacional da Previdncia Social INPS (atual Instituto Nacional do
Seguro Social INSS), mediante desconto do total das contribuies devidas.
Em 29 de novembro de 1965, a Lei 4.683 reduziu a contribuio do
empregador de 6% para 4,3% referente ao salrio-famlia, modificando
tambm a base-de-clculo sobre a qual incidia esta alquota, que passou a
ser o salrio-de-contribuio definido na Lei Orgnica da Previdncia Social
LOPS.
A Lei 6.136 de 7 de novembro de 1974 trouxe nova reduo
alquota para contribuio do salrio-famlia, que a partir de ento seria de
4% (no mais de 4,3%).
O valor recebido pelo empregado a ttulo de quota de salriofamlia equivalia a 5% sobre o valor do salrio-mnimo local. Observe-se que
esta regra perdurou at 3 de julho de 1989, atravs da Lei 7.789, que seguiu
o preceito constitucional (Constituio Federal de 1988) estampado no artigo
7., inciso IV, que proibiu a vinculao do salrio-mnimo para qualquer fim.
154
A Constituio de 1967 (art. 158, inciso II) e a Constituio de
1969 (art. 165, inciso II), trouxeram expressamente o salrio-famlia.
Saliente-se que com o intuito de estender a proteo desse
benefcio, a Lei 5.559, de 11 de dezembro de 1968, conferiu o direito ao
salrio-famlia ao empregado com filhos invlidos, de qualquer idade, e aos
dependentes do trabalhador aposentado por invalidez ou velhice e, bem
assim, daquele que, aposentado por outras razes, conte ou venha contar
com sessenta e cinco anos de idade, respectivamente, conforme fosse do
sexo masculino ou feminino (arts. 1. e 2.). Em se tratando dos aposentados,
o benefcio seria pago diretamente pelo Fundo de Compensao (art. 3.).
O artigo 29 da Lei 5.890, de 8 de junho de 1973 extinguiu o Fundo
de Compensao. No entanto, o salrio-famlia continuou a ser efetuado pela
empresa, com reembolso mensal pela previdncia social.
A Carta Constitucional de 5 de outubro de 1988 tambm trouxe de
forma expressa (artigo 7., inciso XII) o direito do empregado ao salriofamlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos
termos da lei (redao conferida pela Emenda Constitucional n. 20, de quinze
de dezembro de 1998, que inseriu a expresso baixa renda).
Embora o salrio-famlia mantenha algumas semelhanas com a
forma em que era aplicado antes da Constituio Federal de 1988, no h
mais a vinculao do seu valor ao salrio-mnimo, vez que o artigo 7., inciso
IV da Constituio Federal estabeleceu a proibio da vinculao deste para
qualquer fim.
155
Ficou mantida, no entanto, a regra de que quem deve pagar o
salrio-famlia ao empregado, homem ou mulher, o prprio empregador.
Desta forma, as quotas do salrio-famlia sero pagas pela empresa,
mensalmente, junto com o salrio, efetivando-se a compensao quando do
recolhimento das contribuies, conforme dispuser o regulamento (artigo 68,
da Lei 8.213/91).
Ressalte-se que o empregado ter direito ao salrio-famlia em
relao a cada emprego.
Acerca do salrio-famlia e o contrato de trabalho, E MLIO
G ONALVES questiona se no caso de dualidade de contratos com o mesmo
empregador, ter o empregado direito de receber, em relao a um dos
contratos, as quotas do salrio-famlia concluindo de forma positiva, j que
o direito percepo das respectivas quotas deriva do status de empregado
[...]110.
Segue que se o empregado possui dois ou mais empregos, ainda
que o empregador seja o mesmo, no se contesta o direito de receber, em
relao a cada um deles, quota(s) do salrio-famlia.
Destaque-se
que
salrio-famlia
devido
ao
segurado
156
impossibilidade foi criada pelo prprio empregador que deixou
de proceder ao registro do empregado, conforme determina a
lei111.
111
Ibid., p. 154.
157
proteo familiar, que visa apenas a complementao da renda da famlia,
tendo funo diversa daquela conferida ao salrio.
Desde o princpio, restou claro que a natureza do salrio-famlia
no era salarial.
Ainda assim, a natureza jurdica do salrio-famlia discutida pela
doutrina. Para FBIO ZAMBITTE IBRAHIM, o salrio-famlia tem verdadeira
natureza de benefcio trabalhista, sendo atualmente encargo da previdncia
social 112.
A RNALDO S SSEKIND, por sua vez, afirma que antigamente o
salrio-famlia era visto como suplemento de natureza assistencial, j que
no constitua parcela do salrio do empregado. No entanto, ao comentar o
salrio-famlia na atualidade, coloca que inquestionvel que, no Brasil, sem
embargo do seu carter assistencial, ela assumiu feio previdenciria; no
salrio113.
Nas palavras de EMLIO G ONALVES , o salrio-famlia constitui
subsdio familiar, de carter eminentemente social, recebido pelo trabalhador,
em nome dos filhos sob sua guarda e manuteno, e sem relao direta com
a prestao do trabalho, no se confundindo com o salrio do empregado 114.
Assim, caso o empregado seja dispensado de forma imotivada pelo
empregador,
salrio-famlia
no
ser
computado
para
clculo
da
112
158
Mesmo que possa surgir alguma divergncia, a nosso ver no
existe qualquer dvida: o salrio-famlia benefcio tpico previdencirio, no
tendo natureza trabalhista, embora cesse com o vnculo empregatcio.
Tal
benefcio
vem
inserido
no
artigo
201,
IV,
da
Carta
pagamento de responsabilidade da
159
CAPTULO 6 EFEITOS
DO
BENEFCIOS
RECEBIMENTO
PREVIDENCIRIOS
DOS
NO
CONTRATO DE TRABALHO
160
b) nem sempre simboliza a falta de remunerao. No caso de
interrupo do contrato de trabalho, por exemplo, o empregado continua
recebendo seu salrio, embora no esteja prestando servio.
c) est ligada idia de tempo. Durante certo lapso temporal o
empregado continuar tendo seu contrato mantido, embora no haja
prestao de servio.
Caso o contrato deixe de ser executado, sem que haja previso
legal ou contratual autorizando, a aparente descontinuidade executiva
representa trmino do vnculo empregatcio.
Nas palavras de J OS MARTINS CATHARINO, em relao execuo
do contrato de emprego, descontinuidade significa intermitncia: interrupo
temporria da sua continuidade executiva, de todos os seus efeitos ou de
alguns, com subsistncia do vnculo contratual. Se no houver possibilidade
de reativao executiva, no se configura a descontinuidade e sim o
trmino. 115
A executividade do contrato de trabalho se inicia a partir do
momento em que este realizado.
Apesar de esperar-se que o contrato de trabalho nunca tenha seus
efeitos suspensos ou interrompidos, existem situaes em que o homem
precisa paralisar, ainda que momentaneamente, sua atividade laborativa.
115
161
A inexecuo contratual total ou parcial conseqncia dos
motivos determinantes da suspenso ou interrupo do contrato de trabalho,
respectivamente.
Sob este enfoque, algumas hipteses capazes de paralisar o curso
do contrato de trabalho surgem, como ser analisado no decorrer do trabalho.
6.1.2
suspenso
descontinuidade
interrupo
executiva
como
do contrato
hipteses
e
de
extino
contratual
A relao jurdica estabelecida quando dois ou mais sujeitos de
direito se unem em prol de um objetivo comum, tendo entre eles um objeto.
Do aspecto do Direito do Trabalho, esta relao formada quando
firmado acordo de vontades entre empregador (aquele que remunera ou
162
No transcurso do contrato de trabalho este deve ser executado
normalmente, de maneira que o empregado o realize conforme ajustado com
o empregador, que ir efetuar o pagamento do salrio.
A continuidade do contrato de trabalho pressupe que o mesmo
no tenha qualquer interrupo. Da falar-se em continuidade executiva. O
contrato deve ser desenvolvido normalmente, conforme acordado entre as
partes.
Ocorre que, no desenrolar desta relao, podem surgir situaes legalmente impostas ou contratualmente convencionadas - em que o contrato
suspenso ou interrompido.
Por isso, excepcionalmente, o contrato de trabalho pode ter seus
efeitos estacionados em virtude de suspenso ou interrupo do contrato de
trabalho. Veja-se que suspenso ou interrupo so conceitos que no esto
ligados cessao do contrato de trabalho, mas apenas paralisao
temporria relativa execuo do contrato. Diz-se que ocorre a paralisao
contratual, ou melhor, dos efeitos contratuais, sem que possa ser extinto o
vnculo empregatcio.
Nesta seara, ocorre a pausa justificada da execuo do contrato de
trabalho, desobrigando-se totalmente as partes (empregador e empregado)
em relao s obrigaes essenciais do contrato no caso da suspenso e
parcialmente, no caso de interrupo, pois nesta ltima hiptese o
empregador continua sendo responsabilizado pelo pagamento do salrio.
A descontinuidade executiva do contrato de trabalho classificada
por J OS MARTINS CATHARINO da seguinte maneira:
163
Quanto origem ou fonte, a descontinuidade pode ser:
voluntria e normativa.
A voluntria subdivide-se em: unilateral e bilateral, quer se
origine da vontade de um dos contratantes, quer da de ambos.
[...]
Quanto causa, a descontinuidade pode ser: suspensiva e
redutiva.
A primeira absoluta, tambm chamada suspenso total, ou,
simplesmente, suspenso. A segunda relativa, tambm
chamada suspenso parcial, ou interrupo, to-somente. 116
116
164
- resciso contratual.
c) Quanto garantia advinda da paralisao dos efeitos do
contrato:
- estabilidade em algumas situaes, conferida legalmente ou
contratualmente.
Juridicamente considerada, a suspenso significa a paralisao da
contagem de certo tempo. Depois de cessado o motivo da paralisao, o
prazo estacionado volta a ser computado de onde parou, no sendo
reiniciado. Conforme D E P LCIDO
Direito
do
Trabalho,
suspenso
relacionada
ao
algo
temporariamente.
3.
Romper
continuidade.
4.
Parar
momentaneamente118.
Sob esta anlise conceitual, a interrupo acarreta a eliminao do
tempo decorrido anteriormente, desconsiderando-o e iniciando novamente a
117
118
165
contagem do perodo aps a cessao do motivo que ocasionou a
interrupo.
Na acepo do contrato de emprego, a finalizao da interrupo
deve significar no incio de um novo prazo ou reincio do prazo. Deve
representar o fim do motivo ensejador da paralisao da atividade laborativa
pelo empregado.
No Direito do Trabalho, a interrupo representa afastamento do
segurado de sua atividade, com conseqente nus para o empregador.
A suspenso representa pausa momentnea. Em relao ao
contrato de emprego, esta pausa significa paralisao temporria do exerccio
da atividade laborativa.
A LBERTO J OSE CARRO I GELMO conceitua suspenso como la
paralizacin temporal de las obligaciones y derechos recprocos bsicos de
aqul, subsistiendo, sin embargo, algunos de ellos, fundada em determinadas
causas sealadas legal o convencionalmente 119.
Pressupe a suspenso a existncia de causas transitrias que
exigem a inexecuo contratual. Enquanto pendente a situao que
ocasionou a suspenso dos efeitos contratuais, o contrato de trabalho no
segue seu curso normal, embora ainda possa ocasionar alguns efeitos. No
h, por certo, a extino do vnculo obrigacional e sim a dispensa do
cumprimento de obrigaes consideradas essenciais no contrato de trabalho,
119
IGELMO, Alberto Jose Carro. Curso de derecho del trabajo. 2. ed. Barcelona: Bosch,
1991, p. 436.
166
quais sejam: o dever de prestar o servio por parte do empregado, e a
obrigao de remuner-lo, pelo empregador.
No se trata de medida punitiva ao empregado, mas efeito
ocasionado pela necessidade de afastamento deste da atividade a qual
desenvolvia. Tal afastamento d-se por motivo legalmente revelado ou
contratualmente avenado (desde que no contrarie a lei ou o acordo ou
conveno coletiva) que impede o empregado de continuar exercendo as
funes acordadas com o empregador.
Possivelmente, o legislador verificou situaes que mereciam
proteo e relacionou os acontecimentos que garantem a manuteno do
vnculo empregatcio sem qualquer contraprestao por parte do empregado.
A descontinuidade executiva pode decorrer da prpria lei quando,
por exemplo, o empregado afastado do emprego em virtude de doena, ou
da sua prpria vontade, quando ento definida como contratual, como no
caso de pedido de suspenso contratual para a realizao de determinado
curso.
M. DEL CARMEN O RTIZ L ALLANA considera que:
Sobre la persona del trabajador, como parte en la relacin
contractual, pueden proyectarse supuestos distintos de la
ineptitud que impidan la realizacin de la prestacin objeto del
contrato, sin que los mismos se hallen vinculados a la
voluntad de quien, como deudor de la misma, se comprometi
a realizarla; esto es, que el trabajador, sin quererlo, puede ver
afectada su salud o su propia persona, de forma que la
167
capacidad inicialmente poseda, y necesaria para el desarrollo
de su atividad, pueda disminuir y aun desaparecer 120.
Por outro
120
168
definitiva; en cuanto que cesan las prestaciones del trabajador
e del empresario, se diferencia de la mera interrupcin
retribuida del trabajo122.
122
123
MELGAR, Alfredo Montoya. Derecho del Trabajo. 19. ed. Madrid: Tecnos, 1998, p.
430.
LALLANA, M. Del Carmen Ortiz. Op. cit.; p. 336.
169
sua categoria durante o perodo de afastamento, embora no receba seu
salrio enquanto durar a suspenso do contrato de trabalho.
Por outro lado, a interrupo do contrato representa suspenso
parcial do mesmo, j que h apenas o descumprimento de parte do contrato
de trabalho. Nessa configurao, a remunerao continua sendo paga pelo
empregador. Durante a interrupo, o contrato acarreta quase todos os seus
efeitos.
MOZART V ICTOR RUSSOMANO estabelece a seguinte distino acerca
da suspenso e interrupo contratual:
Na suspenso contratual, em dado momento e em
determinadas circunstncias especiais, todas as clusulas do
contrato deixam de produzir efeitos. O vnculo, porm, no
est desfeito: no plano invisvel das abstraes jurdicas, ele
perdura. Nem o empregado tem obrigao de trabalhar
durante o perodo de suspenso do contrato, nem o
empregador tem o dever de pagar-lhe o salrio-ajustado. O
contrato, aparentemente, deixa de existir; na realidade,
entretanto, ele sobrevive. No morre: hiberna. Fica imvel, na
totalidade de sua estrutura. Mas, a qualquer momento,
cessada a causa determinante da suspenso, o contrato
ressurge e, ao ressurgir, ele mesmo na integralidade de
suas clusulas, com as mesmas condies que vigoravam
anteriormente ao evento com fora suspensiva.
No caso de interrupo do contrato, algumas clusulas,
apenas, deixam de ter eficcia, por algum tempo; mas, nesse
mesmo perodo, outras clusulas continuam plenamente em
vigor, como se nada houvesse acontecido. 124
124
170
outro, por determinao ou culpa do empregador, por fatos
ligados ao empregado ou a terceiros (principalmente o Estado)
o operrio deixa de comparecer empresa, de produzir e de
realizar.
Nos dois casos o vnculo original permanece ntegro,
garantido, sempre, o retorno do operrio ao labor, salvo se
fatos restritivos o que incomum e raro, vierem ocorrer
durante ou logo aps o afastamento. 125
125
126
171
Na interrupo, o trabalho no realizado pelo empregado, mas a
remunerao paga, embora no haja a causa para faz-lo (prestao do
servio). O motivo para o pagamento simples: a legislao (ou o prprio
contrato) define as causas que autorizam a inexecuo contratual, sem a
liberao da remunerao pelo empregador.
b) Obrigaes secundrias: tambm denominadas obrigaes
acessrias representam os deveres das partes em relao ao contrato, que
no esto diretamente relacionadas ao objeto principal do contrato: prestao
do servio e pagamento do mesmo.
Ainda que interrompido ou suspenso, alguns efeitos permanecem
existindo, como conseqncia das obrigaes acessrias. A boa-f,
lealdade, honestidade, dever de sigilo etc., continuam sendo exigidos.
Tratam-se de deveres recprocos, que devem ser mantidos tanto pelo
empregado, como pelo empregador.
A respeito, A LFREDO MONTOYA MELGAR dispe que:
Aunque las prestaciones bsicas trabajo y salrio cesan,
perviven algunos deberes durante la suspensin del contrato,
especficamente los relacionados con el comportamiento de
buena fe que pesa sobre el trabajador (v. gr.: deber de
guardar secreto sobre cuestiones reservadas atinentes al giro
negocial y al proceso productivo de la empresa) 127.
Independentemente
de
contrato
ter
sido
suspenso
ou
127
172
de trabalho foi realizado, tendo o empregado garantidos quaisquer benefcios
que possam surgir nesse perodo sua categoria.
Sintetizando aquilo que foi exposto at aqui, releva considerar que
A NTNIO
DE
128
173
levantadas pelos interesses individuais do prprio trabalhador,
a lei suspende o contrato, em todos os seus efeitos. 129
natureza
remuneratria
no
pagamento
efetuado
pelo
129
DE
174
justifica-se, considerando que o contrato de emprego sinalagmtico em seu
todo e no prestao por prestao. Da afirmar-se que a natureza jurdica da
remunerao paga, quando da interrupo, salrio 130.
Havendo suspenso ou interrupo do contrato de trabalho,
aparentemente este deixa de existir, embora fique apenas com seus efeitos
adormecidos. Da concluir-se que no h que se falar em revogao do
contrato, mas sim em simples paralisao dos seus efeitos at que os
motivos que deram origem ao no prosseguimento contratual se encerrem.
Em verdade, com a interrupo ou suspenso do contrato de
trabalho tem o empregado mantido o seu emprego. Qualquer medida do
empregador no sentido de dispensa do empregado neste lapso temporal, no
vlida, ficando seus efeitos suspensos at que o motivo que paralisou o
contrato de trabalho cesse.
Caso o motivo que deu origem suspenso ou interrupo
contratual ocorrer durante o contrato de experincia, o perodo de paralisao
contratual no deve ser computado para o mesmo. Cessadas as causas que
deram origem inexecuo contratual transitria, o contrato retoma seu
transcurso normal e volta a ser computado o prazo do contrato de experincia
de onde havia parado (independentemente de ter havido suspenso ou
interrupo).
Traando ainda as principais conseqncias da interrupo e da
suspenso contratual, destaca-se que frente previdncia social, o
130
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 2. ed. So Paulo: LTr,
2006, p. 830.
175
empregado
continua
sendo
segurado
durante
este
perodo
de
DE
131
176
interrupo contratual. Dentre estas hipteses so relacionadas a justa causa
e o encerramento da empresa, que pode dar-se por vontade do empregador
ou por falncia decretada.
Ao comentar o art. 2./1 DL 398/83 (legislao portuguesa),
A NTNIO
DE
considera
que
durante
suspenso, pode qualquer das partes fazer cessar o contrato nos termos
gerais. Aqui se compreende no s a hiptese de despedimento com justa
causa, especificamente contemplada no art. 77. LCT, mas tambm a de
caducidade e a de despedimento colectivo 132.
Da lio acima se pode extrair que na suspenso, as principais
obrigaes relacionadas ao contrato de trabalho so inexigveis. O fato que
o empregado no presta os servios e o empregador no lhe paga salrio. Os
efeitos comumente produzidos ficam paralisados na suspenso e este
perodo no computado como tempo de servio do empregado. A
interrupo aparenta suspenso parcial, pois embora o empregado no
trabalhe, o empregador continua obrigado a pagar seu salrio.
Independentemente de se tratar de suspenso ou interrupo
contratual h, em verdade, a paralisao temporria (ou ao menos se espera
que seja) do exerccio da atividade laborativa, ou seja, no h trabalho. Nesta
hiptese, verifica-se, de um lado, a figura do empregado desobrigado do
cumprimento de horrio e de outras regras contratuais; de outro, o
empregador, que em algumas situaes deixa de remunerar o empregado
132
Ibid.; p. 432.
177
(suspenso) e, em outras, continua arcando com o nus relativo ao
empregado, mesmo sem a prestao de servios por este (interrupo).
No entendimento de C SAR MACHADO JNIOR no h, na verdade,
interrupo ou suspenso do prprio contrato de emprego, mas de alguns de
seus efeitos 133.
Assim, em alguns momentos ocorre a suspenso ou interrupo de
alguns efeitos do contrato de trabalho, sem que implique em dissoluo do
mesmo. Enquanto houver suspenso ou interrupo de efeitos contratuais,
no pode haver a resciso contratual pelas partes, salvo justo motivo ou
encerramento da empresa. Em havendo resciso contratual em desacordo
com a lei, ser considerada nula:
RESCISO
CONTRATUAL OCORRIDA DURANTE A
SUSPENSO DO CONTRATO DE TRABALHO NULIDADE.
Reconhecido pelo INSS, aps a resciso contratual, que
poca desta o empregado se encontrava incapacitado para o
trabalho, sendo-lhe concedido, em conseqncia, o
pagamento retroativo de auxlio-doena, impe-se declarar a
nulidade da dispensa, ocorrida enquanto suspenso o contrato.
(TRT 3. Reg., 4. T., RO 13.159/96, Rel. Juza Lucilde
DAjuda Lyra de Almeida, DJMG, Caderno V, 8.3.97, pg. 6).
133
178
Neste diapaso, a descontinuidade executiva do contrato de
trabalho tambm poder acarretar na sua extino. Cessadas as causas que
deram origem suspenso ou interrupo, o contrato de emprego pode ser
extinto.
A extino do contrato de trabalho revela o momento em que o
acordo de vontades deixa de existir por faculdade de uma ou de ambas as
partes. No significa, no entanto, que deixa de irradiar seus efeitos, j que
muitas situaes futuras podero ser relacionadas ao contrato extinto.
A finalizao do acordo entre as partes demonstra o momento em
que os interesses no mais correspondem quilo que representavam de
incio, ou situao qual lei ou conveno coletiva autoriza extino.
Neste contexto, a extino representa o aniquilamento de situao
at ento existente. Relativamente ao contrato de trabalho, as partes
desvinculam-se parcialmente. Enquanto houver pendncias relacionadas ao
contrato de trabalho, seus efeitos continuam existindo. Diz-se que a
finalizao total do contrato de trabalho s existe aps a prescrio relativa a
ele, muito embora este contrato faa parte da experincia do empregador e
do empregado, no podendo ambos desvincular-se desta verdade.
Em essncia, o contrato de trabalho admite sua paralisao
temporria, dando ensejo suspenso ou interrupo contratual. Para tanto,
a paralisao deve ser justificada e legalmente autorizada ou contratualmente
pactuada. A falta de justificativa para a inexecuo temporal do contrato de
trabalho motivo para consider-la como violadora do contrato estipulado
entre as partes, dando ensejo resciso contratual por justa causa.
179
A experincia relativa aos contratos de trabalho demonstra que o
empregado muitas vezes deixa de executar seu trabalho sem qualquer
justificativa.
Na tentativa de solucionar este problema, a Consolidao das Leis
do Trabalho no art. 482, i, estabelece como justa causa para resciso do
contrato de trabalho pelo empregador o abandono de emprego. Este
caracterizado quando ocorre a ausncia injustificada no emprego por mais de
30 (trinta) dias135 ou menos (em caso de exerccio de emprego em outro
lugar). Nesta hiptese, haver a demisso do empregado por justa causa. O
pacto laboral estar desfeito por expresso confronto com a legislao
trabalhista.
Desta feita, de incio alude-se que a paralisao temporria do
contrato
de
trabalho
em
decorrncia
do
recebimento
de
benefcio
135
180
Alm da justa causa, o fechamento do estabelecimento do
181
J OS MARTINS CATHARINO classifica o direito estabilidade da
seguinte forma:
[...] o direito estabilidade de crdito. Obrigacional, se
oriundo do contrato de emprego, ou obrigatrio, caso nasa de
norma jurdica imperativa e cogente. Implica limitao ao
exerccio autnomo do direito de despedir, normalmente
conferido ao empregador.136
136
182
contratos de emprego, vez que a legislao trabalhista brasileira trata
preferencialmente dos contratos por prazo indeterminado.
Na sustentao desta tese, sero destacadas as hipteses de
descontinuidade do contrato de trabalho que esto diretamente relacionadas
ao recebimento dos benefcios previdencirios. Situaes existem e so
legalmente disciplinadas geradoras da descontinuidade na prestao do
servio, ocasionando efeitos diretos nos contratos de trabalho.
As hipteses normativas relativas interrupo ou suspenso do
contrato de trabalho por recebimento de benefcio previdencirio, so
encontradas de forma esparsa na legislao trabalhista.
A concesso da aposentadoria requerida por ato volitivo do
empregado (aposentadoria por idade, por tempo de contribuio e especial)
acarretar grandes conseqncias no contrato de trabalho, conforme ser
analisado no subitem 6.2.3.
Relativamente aposentadoria por invalidez, uma vez concedida
ao empregado, tambm gera conseqncias no contrato de trabalho,
mormente diante da provisoriedade na sua concesso (subitem 6.3).
O auxlio-doena, embora acarrete efeitos no contrato de trabalho
similares aos efeitos ocasionados pelo recebimento da aposentadoria por
invalidez,
possui
caractersticas
prprias,
conforme
doena
seja
183
prejuzo do emprego e do salrio. Aquela que adota uma criana, ou obtm
guarda judicial para fins de adoo, tambm tem direito a este benefcio, por
perodo varivel conforme a idade da criana (tendo essa mais de 8 anos,
no h que se falar em benefcio previdencirio).
Em subitem prprio 6.4.4, sero discutidos os efeitos ocasionados
no contrato de trabalho no perodo de 120(cento e vinte) dias.
Em outras hipteses, o recebimento de benefcio previdencirio em
nada influencia, altera ou modifica o contrato de trabalho.
184
suspenso ou interrupo do contrato de trabalho. No entanto, a concesso
do auxlio-recluso aos dependentes do segurado de baixa-renda estar
condicionada ao no recebimento pelo segurado recolhido priso de
remunerao pela empresa, de auxlio-doena, aposentadoria ou abono de
permanncia em servio (art. 80, Lei 8.213/91), o que nos faz concluir que a
priso do segurado acarreta suspenso contratual (ausncia de trabalho e de
remunerao).
A priso do segurado dar ensejo extino do contrato de
trabalho por justa causa na hiptese do artigo 482, in verbis:
Art. 482. Constituem justa causa para resciso do contrato de
trabalho pelo empregador:
[...]
d) condenao criminal do empregado, passada em julgado,
caso no tenha havido suspenso da execuo da pena.
185
Os benefcios supra mencionados, justamente por no irradiarem
seus efeitos no contrato de trabalho, no sero objeto desta tese que delimita
seu enfoque nos efeitos provocados na concesso de benefcio pela
previdncia social.
Dada a importncia do tema, sero analisados de forma especfica
os benefcios previdencirios que acarretam efeitos nos contratos de
trabalho.
V-se que complexo o assunto e ser analisado de forma mais
criteriosa nos tpicos a seguir.
6.2.1 Origem
Tratando inicialmente do tema aposentadoria por idade, preciso
considerar que a proteo social velhice teve seu marco inicial com
Bismarck, em 1889.
A Constituio alem de Weimar de 1919 destacou a preveno
de riscos de idade [...].
186
Na seqncia, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de
1948 estabeleceu que todo homem tem direito [...] segurana em caso de
desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda de
meios de subsistncia em circunstncias fora de seu controle.
Em 1952, a Conveno 102 da OIT, vedou o trabalho aos maiores
de 65 anos de idade, como forma de proteo ao trabalhador em idade
avanada.
No Brasil, a aposentadoria por idade foi criada pela LOPS - Lei
Orgnica da Previdncia Social (Lei 3.807/60), que em seu artigo 22, inciso I,
alnea c, a denominava de aposentadoria por velhice. Essa expresso foi
mantida pela Lei 5.890 de 8 de junho de 1973.
A Lei 8.213/91 manteve esse benefcio sob a denominao de
aposentadoria por idade e no aposentadoria por velhice.
Constitucionalmente considerada, a aposentadoria por idade foi
prevista pela primeira vez na Constituio Brasileira de 1934, ao estabelecer
a instituio de previdncia em favor da velhice (art. 121, 1., h).
Em 1937, a Constituio previu a instituio de seguros de velhice,
no artigo 137, m.
A Constituio de 1946 tambm consagrava a previdncia em
favor da velhice (art. 157, XVI).
No ano de 1967, a Carta Constitucional utilizou no artigo 158,
inciso XVI a terminologia previdncia social para a velhice.
A Emenda Constitucional n. 1, de 1969, estabeleceu a previdncia
social nos casos relativos velhice.
187
Finalmente, a Constituio Federal de 1988 garante proteo pela
previdncia social em virtude de idade avanada no artigo 201, inciso I.
Em relao aposentadoria por tempo de contribuio, esta
apareceu pela primeira vez no Brasil atravs do Decreto 4.682, de 24 de
janeiro de 1923 Lei Eloy Chaves, sendo denominada aposentadoria
ordinria, concedida aos 30(trinta) anos de servio e 50(cinqenta) anos de
idade (art. 12).
Em 1948 foi editada a Lei 593, regulamentada pelo Decreto
26.778, de 14.6.1949, que disciplinou acerca da aposentadoria ordinria.
A Lei Orgnica da Previdncia Social LOPS (1960) garantiu a
aposentadoria por tempo de servio (e no mais ordinria), estabelecendo o
limite de idade de 55(cinqenta e cinco) anos. Tal limite foi extinto com a Lei
4.130, de 28 de agosto de 1962.
A Constituio de 1967 garantia a aposentadoria para a mulher
aos 30 anos de trabalho, com salrio integral (artigo 158, inciso XX). Esse
direito foi mantido com a Emenda Constitucional n. 1, de 1969.
A Carta Constitucional de 1988, originariamente, disps que a
aposentadoria por tempo de contribuio seria concedida aps 35 anos de
trabalho, se homem, e 30 anos de trabalho, se mulher, ou em tempo inferior
no caso de trabalho sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a
integridade fsica (artigo 202, inciso II).
Tambm foi resguardada a aposentadoria por tempo de servio
proporcional ao homem com 30 anos de servio e mulher, com 25 anos de
servio ( 1. do art. 202).
188
Com a Emenda Constitucional n.20 de 15 de dezembro de 1998,
emerge a Reforma Previdenciria e a aposentadoria por tempo de servio
passa a ser denominada aposentadoria por tempo de contribuio. Alm
desta alterao terminolgica, este benefcio no poder mais ser concedido
de forma proporcional. Estabeleceu que o tempo de servio cumprido ser
computado como tempo de contribuio at que seja editada lei para
disciplinar a matria (art. 4. da Emenda Constitucional).
Resta a compreenso da origem histrica da aposentadoria
especial.
Referido benefcio previdencirio foi institudo no ordenamento
jurdico brasileiro atravs do artigo 31 da lei 3.807/60:
Art. 31, caput. A aposentadoria especial ser concedida ao
segurado que, contando no mnimo 50(cinqenta) anos de
idade e 15(quinze) anos de contribuies tenha trabalhado
durante 15(quinze), 20(vinte) ou 25(vinte e cinco) anos pelo
menos, conforme a atividade profissional, em servios que,
para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou
perigosos, por Decreto do Poder Executivo.
e 3n(ia)-5
189
A Carta Constitucional de 5 de outubro de 1988 previu a
aposentadoria especial no inciso II do artigo 202 dispondo que esta
aposentadoria seria concedida aps 35(trinta e cinco) anos de trabalho para
o homem e 30 (trinta) para a mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a
trabalho sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade
fsica definidas em lei.
A regra aduzida foi modificada pela Emenda Constitucional n.20/98
e pela Emenda Constitucional n. 47 de 2005, seguindo atualmente com a
seguinte redao:
Art. 201.
1.. vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados
para a concesso de aposentadoria aos beneficirios do
regime geral de previdncia social, ressalvados os casos de
atividades
exercidas
sob
condies
especiais
que
prejudiquem a sade ou a integridade fsica e quando se
tratar de segurados portadores de deficincia, nos termos
definidos em lei complementar.
190
6.2.2 Conceito
Em sua acepo terminolgica, aposentadoria traz a idia de
aposentos. RAIMUNDO CERQUEIRA A LLY afirma que a palavra aposentadoria
tem o sentido de descanso, retiro, pouso (antigo apousentar, de a + pouso +
entar,
com
reduo
do
ditongo
ou).
Da
aposento,
sinnimo
de
138
139
191
ativo, a que estava sujeito, embora continue a pagar-lhe a
remunerao ou parte dela, a que tem direito, como se em
efetivo exerccio de seu cargo. 140
140
141
192
de idade reduzido em cinco anos para o trabalhador rural: 55 (cinqenta e
cinco) anos de idade para a mulher e 60(sessenta) anos de idade para o
homem.
No que tange aposentadoria por tempo de contribuio (arts. 52
a 56 da Lei 8.213/91), sua concesso conferida aps 30(trinta) ou 35(trinta
e
cinco)
anos
de
contribuio
para
mulher
para
homem
respectivamente.
A aposentadoria especial (arts. 57 a 58 da Lei 8.213/91), note-se,
espcie de aposentadoria por tempo de contribuio. concedida ao
segurado que exerce atividade sujeita a condies especiais que prejudiquem
a sade ou a integridade fsica, durante 15, 20 ou 25 anos.
Alm
dos
requisitos
mencionados,
necessidade
de
142
193
por
tempo
de
contribuio
especial),
preciso
tecer
algumas
consideraes.
A redao original da Lei Orgnica da Previdncia Social LOPS
(Lei 3.807/1960) nada dispunha a respeito da necessidade de extino do
vnculo empregatcio para obter a aposentadoria. Esse quadro foi revertido
em 21 de novembro de 1966, com o Decreto-lei n. 66, que modificou a
redao do 7. do artigo 32 da LOPS, estabelecendo a partir de ento que a
aposentadoria por tempo de servio ser devida a contar da data do
comprovado desligamento do emprego ou efetivo afastamento, que s dever
ocorrer aps a concesso do benefcio.
A Lei n. 4090 de 13 de junho de 1962 previu no artigo 1., 3.,
inciso II, a cessao do contrato de trabalho com a aposentadoria do
empregado.
Em seguida, foi introduzida no ordenamento jurdico a Lei 5.890,
de
de
junho
de
1973,
realizando
algumas
mudanas
na
seara
194
pretendeu excluir o tempo em que o empregado trabalhou antes do
recebimento da aposentadoria espontnea, ou seja, a aposentadoria daria
incio a uma nova contagem de tempo de servio caso o empregado
continuasse em atividade.
Alguns anos depois, a Lei 6.887, de 10 de dezembro de 1980, deu
nova redao ao artigo 5., 3. da Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960,
possibilitando ao empregado aposentado por tempo de servio ou idade, o
retorno ao emprego ou a continuidade de sua atividade. Deixava de forma
explcita esta lei, que no havia a necessidade do desligamento do emprego
para o requerimento da aposentadoria.
Esse quadro foi novamente revertido com a Lei 6.950, de 4 de
novembro de 1981, que voltou a exigir o desligamento da empresa para o
recebimento da aposentadoria:
Art. 3 A aposentadoria dos segurados empregados sujeitos ao
regime da Consolidao das Leis do Trabalho ser devida:
I - a partir da data do comprovado desligamento do emprego,
quando requerida antes dessa data, ou at 180 (cento e
oitenta) dias aps o desligamento; e
II - a partir da data da entrada do requerimento, quando
requerida aps o prazo estipulado no item anterior.
195
A Smula 295 do TST, editada pela Resoluo 05/1989, publicada
no DJ de 14.04.1989, tambm remete ao entendimento de que a
aposentadoria extingue o contrato de trabalho:
parte
do
segurado.
aposentado
por
invalidez
sua aposentadoria
que
retornar
automaticamente
cancelada, a partir da data do retorno (art. 46, Lei 8.213/91). Com relao s
demais aposentadorias (por idade e por tempo de contribuio), no h
impedimento continuidade da atividade laboral.
A legislao previdenciria no determina a automtica extino do
contrato de trabalho em caso de aposentadoria espontnea. Sob este
aspecto, no h qualquer bice continuidade da prestao de servio pelo
196
empregado ao empregador. O prprio artigo 49, inciso I, alnea b, revela que
no h a extino do contrato de trabalho, visto que dispe, in verbis:
Art. 49. A aposentadoria por idade ser devida:
I ao segurado empregado, inclusive ao domstico, a partir:
[...]
b) da data do requerimento, quando no houver desligamento
do emprego ou quando for requerida aps o prazo previsto na
alnea a; (grifo nosso)
197
constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituio, e
condicionada prestao de concurso pblico.
2 O ato de concesso de benefcio de aposentadoria a
empregado que no tiver completado trinta e cinco anos de
servio, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extino
do vnculo empregatcio.
automaticamente,
contrato
de
trabalho,
ainda
que
haja
198
Ia proporcin protectora supone una atencin a Ios servicios
prestados.143
143
199
O prprio artigo 201, 2. da Constituio Federal de 1988
estabelece que nenhum benefcio que substitua o salrio de contribuio ou
o rendimento do trabalho do segurado ter valor mensal inferior ao salriomnimo.
Sob a anlise deste dispositivo, entende-se que o constituinte teve
o intuito de proteger o trabalhador no momento de sua aposentadoria.
Presumiu, por certo, que ao se aposentar o segurado deixa de exercer sua
atividade, necessitando de benefcio substitutivo do salrio.
No dizer de W AGNER B ALERA :
curial que o substitutivo no foi criado para ser acumulado
com o que se destina a substituir. Donde que no podem ser
percebidos, concomitantemente, o rendimento e o benefcio.
Por fora do lao de continuidade histrico da legislao que
rege o sistema previdencirio, a aposentadoria deve ser
precedida pelo desligamento do trabalho. O benefcio faz as
145
vezes do salrio ou da remunerao percebida pelo obreiro .
144
Art. 33. A renda mensal do benefcio de prestao continuada que substituir o salriode-contribuio ou o rendimento do trabalho do segurado no ter valor inferior ao do
salrio mnimo, nem superior ao do limite mximo do salrio-de-contribuio,
ressalvado o disposto no Art. 45 desta Lei.
145
BALERA, Wagner. Contrato de trabalho e aposentadoria. Revista de Direito Social,
ano 5, n. 20. Sapucaia do Sul/RS: Notadez, 2005, p. 14.
200
causa aposentadoria do empregado. Ainda nesta perspectiva, o empregado
tambm no faria jus a aviso prvio, j que a iniciativa da aposentadoria teria
partido dele mesmo. Restaria ao empregador apenas a obrigatoriedade de
pagar o 13. proporcional e a frias proporcionais ao empregado, se este tiver
mais de um ano de empresa, alm de frias vencidas. Ademais, dever o
empregador realizar a baixa na Carteira de Trabalho e Previdncia Social.
Caso o empregado continue a trabalhar, o empregador ir readmiti-lo no dia
imediatamente posterior ao da concesso da aposentadoria. Como
permitido que o empregado continue trabalhando na empresa (ainda que
segundo esse entendimento ocorra a cessao do vnculo empregatcio), a
indenizao relativa aos 40% sobre o Fundo de Garantia por Tempo de
Servio seria devida apenas em relao aos depsitos efetuados a partir do
primeiro dia seguinte ao da cessao da aposentadoria, ainda que o
empregado no tenha resgatado seu fundo (FGTS) quando da concesso
desta.
O reflexo direto desse entendimento pode trazer a concluso de
que a extino do contrato de trabalho pela aposentadoria espontnea faz
com que o contrato seja considerado por prazo determinado.
Nesta hiptese, o contrato perdura aparentemente por tempo
indeterminado, chegando a termo com a aposentadoria espontnea. Poderse-ia inclusive afirmar que a aposentadoria funcionaria como condio
resolutiva: caso ela ocorra, o contrato estar acabado; caso o segurado no
se aposente espontaneamente (ainda que j preenchidos todos os requisitos
legais para tanto), o contrato mantm-se inalterado.
201
Sendo contrato por tempo determinado, ser possvel utilizar as
202
de que o emprego deve ser mantido porque o salrio tem funo alimentar,
provendo meios para a subsistncia pessoal e familiar do assalariado, da qual
se veria privado quando do desemprego. 146
O princpio da continuidade do contrato de trabalho no ter razo
de existir face a garantia de mantena do empregado (ora aposentado) pela
aposentadoria.
O
fato
que
benefcio
previdencirio
denominado
segundo
entendimento,
ou
seja,
no
acarretando
146
203
volte a exercer atividade em condies especiais), ao estabelecer em seu
artigo 11, 3. da Lei 8.213/91 que:
Art. 11.
[...]
3. O aposentado pelo Regime Geral de Previdncia Social
RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade
abrangida por este Regime segurado obrigatrio em relao
a essa atividade, ficando sujeito s contribuies de que trata
a Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, para fins de custeio da
Seguridade Social.
204
extino se consumar evidentemente na ocasio do seu
afastamento. 147
Aludido
doutrinador
mantm
atualmente
pronunciamento
no
mesmo sentido:
[...] a aposentadoria causa suficiente de cessao do
vnculo. A continuidade na mesma empresa, no plano terico,
no o mesmo que prosseguimento do contrato porque nessa
situao o que acontece a continuidade fsica, mas h a
extino do vnculo jurdico, entendimento, no entanto, que
no pacfico. O contrato fica terminado por aposentadoria.
Inicia-se, aps a aposentadoria, novo contrato individual de
trabalho entre as mesmas partes 148.
205
Social, por exemplo), pacfica a intangibilidade dos direitos adquiridos
[...]151.
E MLIO G ONALVES destaca que a aposentadoria constitui uma das
modalidades de dissoluo do contrato de trabalho. Consiste no desligamento
do empregado, mediante o direito de receber do INSTITUTO NACIONAL DA
PREVIDNCIA SOCIAL a remunerao prevista na lei, a ttulo de renda
mensal. 152
CESARINO JNIOR153 afiana que a aposentadoria definitiva equivale
morte.
Na explanao de R AIMUNDO ALLY:
exceo da aposentadoria por invalidez, a concesso de
qualquer outra aposentadoria implica a extino ou resciso
do contrato de trabalho. H quem discorde desse
entendimento, sob a alegao de que no h qualquer
preceito legal que considere a aposentadoria uma das causas
extintivas, dissolutivas ou rescisrias do contrato de trabalho.
No h necessidade de lei para que se entenda o bvio,
como, por exemplo, a extino do contrato de trabalho por
abandono de emprego ou morte do empregado. 154
doutrina
aliengena
tambm
considera
aposentadoria
151
Ibid.; p. 328.
GONALVES, Emlio. Op. cit.; p. 125.
153
CESARINO JNIOR, Direito Social Brasileiro, So Paulo: LTr, 1980, p. 303, apud,
BALERA, Wagner, Contrato de trabalho e aposentadoria. Revista de Direito Social n.
20, p. 14.
154
ALLY, Raimundo Cerqueira. Op. cit.; p. 119.
152
206
La jubilacin del trabajador obedece a una manifestacin de
voluntad del mismo, que h alcanzado la edad sealada por la
ley para optar a la jubilacin. Y la manifestacin de voluntad,
como tal, no es obligatoria, por lo que a la jubilacin del
trabajador le corresponde encuadrarla dentro de las causas
que dependen de la voluntad unilateral de una parte. Em este
caso, la del trabajador.
[...] Hoy, sin embargo, la jubilacin sigue hallndose entre las
causas que extinguen el contrato de trabajo reconocidas por el
Estatuto, aunque no depende su utilizacin ms que de la
voluntad del trabajador155.
Jurisprudencialmente
falando,
existem
decises
divergentes
155
156
207
sobre o conjunto integral dos depsitos de FGTS (TRT/RO
02316/94 1. T. Rel. Juiz Maurcio Godinho Delgado).
208
209
trabalhador no constitui motivo para extino do contrato de trabalho, quer
seja ente pblico ou pessoa jurdica de direito privado (ADIns n.s 1.721 e
1.770). Desta feita, o diploma normativo impugnado, todavia, ao dispor que a
aposentadoria concedida a empregado que no tiver completado 35 anos de
servio (aposentadoria proporcional por tempo de servio) importa extino
do vnculo empregatcio -- efeito que o instituto at ento no produzia --, na
verdade, outra coisa no fez seno criar modalidade de despedida arbitrria
ou sem justa causa, sem indenizao, o que no poderia ter feito sem ofensa
ao dispositivo constitucional sob enfoque. Presena dos requisitos de
relevncia do fundamento do pedido e da convenincia de pronta suspenso
da eficcia do dispositivo impugnado. Cautelar deferida. (STF - ADI 1721-3,
Relator Ministro Ilmar Galvo, DJU de 11/04/2003).
Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, utilizar o
argumento de que o contrato de trabalho extinto com a aposentadoria por
idade dar margem s despedidas arbitrrias. Tal posicionamento denota
ainda que o benefcio previdencirio aposentadoria, no tem qualquer relao
com o vnculo empregatcio regido pela Consolidao das Leis do Trabalho.
So institutos completamente autnomos, conforme j analisado no subitem
3.4.
O Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADIn 1.721-3/DF
tambm levou em considerao o inciso I do artigo 7. da Constituio
Federal de 1988 - que garante a indenizao de 40% do FGTS e no a
exclui no caso de aposentadoria espontnea. Desta feita, o disposto no 2.
do artigo 453 da CLT criou nova modalidade de despedida arbitrria ou sem
justa causa (a aposentadoria espontnea), sem indenizao, contrariando o
210
disposto no inciso I do artigo 7. da Carta Magna de 1988, que assegura a
referida indenizao ao trabalhador.
Em conformidade com posicionamento do STF, destaca-se o
entendimento
de
F BIO
ZAMBITTE
IBRAHIM
em
relao
ao
antigo
157
211
obteve aposentadoria espontnea, o seu desligamento por fora
da aposentadoria. 158
158
159
212
Em voto contrrio, o M INISTRO MARCO AURLIO colocou a
necessidade de ser extinto o contrato de trabalho a partir da aposentadoria
espontnea, considerando ser razovel o 2. do artigo 453 da CLT, face a
situao concreta do mercado de trabalho (oferta excessiva de mo-de-obra
e escassez de emprego) bem como pela situao da previdncia social, em
virtude das aposentadorias precoces.
Seguindo a deciso do STF proferida por maioria, no dia 25 de
outubro de 2006 foi cancelada a Orientao Jurisprudencial n. 177, do TST,
que considerava extinto o contrato de trabalho com a aposentadoria
espontnea, sendo indevida pelo empregador a multa de 40% sobre o FGTS.
Referida multa s seria devida pelo empregador em caso de dispensa
imotivada,
incidindo
apenas
sobre
os
depsitos
efetuados
aps
213
O fato que a aposentadoria (por idade, tempo de contribuio e
especial), uma vez requerida pelo prprio empregado (espontnea), extingue
o contrato de trabalho. Caso o empregado queira manter o vnculo
empregatcio, no poder requerer a aposentadoria, ainda que j tenha
preenchido os requisitos legais sua obteno. Para tanto, so utilizados os
argumentos abaixo aduzidos:
1) Embora a aposentadoria e o contrato de trabalho sejam regidos
por institutos autnomos, a aposentadoria pressupe momento posterior ao
contrato de trabalho, representando o descanso remunerado daquele
indivduo que ao longo de muitos anos contribuiu para o desenvolvimento da
economia.
2) A cessao do contrato de trabalho pela aposentadoria
espontnea deve ser vista positivamente num Pas em que o desemprego
alarmante. Assim considerada, ocasionar maior rotatividade no mercado de
trabalho, e o idoso, que j colaborou durante tantos anos para a economia,
poder
finalmente
descansar.
C ESARINO
JNIOR
MARLY
CARDONE
214
e trabalhistas. Seria uma medida contrria realidade scioeconmica, portanto, contra os interesses da sociedade. 160
160
215
contrato de trabalho com a aposentadoria espontnea, o empregador ter a
opo de restabelecer ou no o vnculo existente at ento.
6) A finalidade da multa sobre o Fundo de Garantia por Tempo de
Servio a proteo do trabalhador, caso este seja dispensado sem justa
causa. Esta multa no tem razo de existir no caso da aposentadoria
voluntria, requerida pelo prprio empregado.
7) O aposentado no passar necessidade, j que a aposentadoria
concedida pela previdncia social garante a preservao do mnimo vital,
embora no promova a manuteno do padro de vida. preciso destacar,
novamente, que o benefcio recebido a ttulo de aposentadoria substitui o
salrio. Presume-se que o empregado no continuar trabalhando, pois
dispe de meios suficientes para uma sobrevivncia digna.
8) No plano constitucional, empregado e aposentado possuem
significados diferentes, no podendo ser confundidos. Tal concluso
extrada do artigo 194, pargrafo nico, da Carta Constitucional de 1988, ao
trazer o princpio do carter democrtico e descentralizado da administrao,
mediante gesto quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos
empregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos colegiados. Como
se denota, empregado e aposentado so colocados como expresses
distintas, confirmando a tese de que a aposentadoria extingue o contrato de
trabalho.
9) O trabalhador no obrigado a se aposentar. S o faz se
quiser. Trata-se de ato volitivo, que implica no pedido de demisso. O
requerimento da aposentadoria representa o aviso prvio e a sua concesso
pela previdncia, a extino do vnculo contratual.
216
10) Como ltimo argumento, menciona-se que embora a relao
jurdica previdenciria seja distinta da relao jurdica trabalhista, estas reas
do Direito acarretam reflexo direto uma da outra quando da concesso de
alguns benefcios previdencirios. Tal fato explicado at mesmo porque o
Direito uno, dividido apenas para fins didticos. Uma vez estabelecida a
relao jurdica de trabalho, estabelecida tambm a relao jurdica
previdenciria. Ora, finda a relao jurdica previdenciria, finalizada estar
tambm a relao jurdica trabalhista. Assim, o recebimento da aposentadoria
espontnea em mbito previdencirio, acarreta a extino do vnculo
empregatcio na seara do Direito do Trabalho.
Dentro ainda do questionamento referente extino do contrato
de trabalho pela aposentadoria espontnea, G USTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA
destaca outro argumento para que o contrato seja considerado extinto:
Deve-se apenas observar certa hiptese particular, ou seja,
quando se est tratando
de complementao
de
aposentadoria. Nesse caso especfico, certamente depois da
concesso do benefcio previdencirio, no se verifica a
continuidade da prestao de servios para a empresa, tanto
que o ex-empregado passa a ter direito ao complemento,
justamente para a manuteno do valor recebido quando na
ativa161.
161
217
Vislumbra-se a hiptese de desaposentao quando o segurado, j
aposentado, desiste da mesma, certamente para requer-la novamente, em
situao mais benfica.
Mas, como o Direito traz srias discusses acerca da extino ou
no do contrato de trabalho a partir da aposentadoria espontnea, agora a
dvida recai sobre qual a conseqncia da desaposentao sobre o contrato
de trabalho. Melhor explicando: imagine-se a situao do empregado que, ao
requerer sua aposentadoria espontnea, teve seu vnculo de trabalho
cessado pelo empregador sob a justificativa de que o contrato de trabalho
encerra o vnculo empregatcio. Agora, considere-se que num segundo
momento esse mesmo empregado decida se desaposentar. Tem ele direito a
retornar ao seu antigo emprego, j que seu vnculo s cessou em decorrncia
de aposentadoria que no mais existe? Os efeitos da desaposentao
retroagem atingindo situaes pretritas?
Para FBIO ZAMBITTE IBRAHIM:
[...] se h divergncia sobre os efeitos da aposentadoria sobre
a relao de emprego, a mesma no existir na hiptese de
desaposentao. Estando o segurado exercendo suas
atividades, na mesma ou em outra empresa, distinta da poca
de incio do pagamento do benefcio, em nada alterar a
relao contratual.
A desaposentao somente ir desfazer os efeitos do ato
realizado no passado, mas somente com efeitos ex-nunc, sem
a retroao mxima alegada por alguns, e, em regra, sem
devoluo dos valores j recebidos. 162
162
218
Esta a orientao doutrinria que deve ser adotada no caso em
questo, sob pena de causar extrema insegurana jurdica com relao ao
empregador, que teria que receber novamente o antigo empregado, agora
desaposentado.
Portanto, a desaposentao no capaz de restabelecer o vnculo
empregatcio desfeito com a aposentadoria espontnea.
ainda importante analisar que em se tratando de aposentadoria
por idade compulsria (assim considerada aquela requerida pela prpria
empresa), no caso do empregado contar com 70 (setenta) anos de idade ou
mais, se do sexo masculino, ou com 65(sessenta e cinco) anos de idade ou
mais, se do sexo feminino (art. 51, Lei 8.213/91) caber empresa pagar
ao empregado a indenizao trabalhista prevista nos artigos 477 e ss. da CLT
(referente ao perodo em que no foi optante do FGTS), tendo o empregado
direito a resgatar o FGTS, acrescido da indenizao de 40% sobre este
fundo, alm do empregador ter que efetuar o pagamento do aviso prvio, 13.
salrio e frias proporcionais, equiparando-se despedida sem justa causa.
A baixa na Carteira de Trabalho ser efetuada no dia anterior ao do incio da
aposentadoria.
Nesta situao, no h divergncia quanto cessao ou no do
vnculo
empresa
que requer a
219
Para os defensores da extino automtica do contrato de trabalho
pela aposentadoria espontnea, com certeza h o entendimento de que com
a cessao do contrato, cessa o direito estabilidade, vez que esta no tem
mais razo de existir.
Em que pese este posicionamento contrrio, ocorrendo a dispensa
de empregado estvel, este ter direito a ser readmitido no emprego, com
todas as vantagens auferidas sua categoria durante o perodo em que se
manteve afastado. Isto porque a extino do contrato de trabalho com a
aposentadoria ter seus efeitos suspensos at que cesse o direito
estabilidade.
A Smula 219 do Supremo Tribunal Federal dispe que para a
indenizao devida a empregado que tinha direito a ser readmitido, e no foi,
levam-se em conta as vantagens advindas sua categoria no perodo de
afastamento.
Desta forma, o empregado dever reivindicar o restabelecimento
no emprego durante o perodo de estabilidade, bem como todas as vantagens
auferidas pela sua categoria durante o perodo de afastamento. Cessada a
estabilidade, encerra tambm o contrato de trabalho, podendo o empregador,
caso queira, efetuar novo contrato laboral.
220
benefcios
previdencirios
concedidos
em
virtude
de
163
164
221
6.3.1
6.3.1.1 Origem
A aposentadoria por invalidez tem previso legal desde 1923, com a
Lei Eloy Chaves (Lei n. 4.682), que assegurava em seu artigo 13 que esta
aposentadoria seria concedida ao segurado com 10(dez) anos de servio, desde
que constatada a invalidez. Para invalidez decorrente de acidente de trabalho,
no havia a exigncia de carncia, nos termos do artigo 15 do referido diploma
legal.
Na seqncia, a Constituio de 1934 estabeleceu na alnea h do
artigo 121 que a previdncia cobriria eventos de invalidez.
A Constituio de 1937, no artigo 137, m, assegurou a instituio de
seguros de invalidez.
Em 1946, a Constituio previu no artigo 157, XVI a previdncia para
combater as conseqncias da invalidez.
A Lei Orgnica da Previdncia Social LOPS (Lei 3.807/60) em seu
artigo 27 estabelecia que a aposentadoria por invalidez ser concedida ao
segurado que, aps haver percebido auxlio-doena pelo prazo de 24 (vinte e
quatro) meses, continuar incapaz para o seu trabalho e no estiver habilitado para
o exerccio de outro, compatvel com as suas aptides.
Tambm acerca da aposentadoria por invalidez, a Constituio de
1967 fez meno a esta no artigo 158, inciso XVI.
222
Finalmente, a Carta Constitucional de 1988 elencou no artigo 201,
inciso I, a invalidez como risco social merecedor de proteo. Esta proteo veio
disciplinada de forma clara atravs da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, nos
artigos 42 a 47.
absoluta
temporal,
havendo
prognstico
de
cura;
223
Invalidez, no Direito Brasileiro, tem significado equivalente ao de
incapacidade laborativa total, assim entendida a incapacidade absoluta e
permanente. Deve ter origem em uma doena comum ou acidentria, que
altere a capacidade de trabalho do segurado, a tal ponto que o impea de
exercer a atividade laborativa.
Nesta seara, a invalidez representa incapacidade laborativa
definitiva e absoluta, o que a distingue sobremaneira do benefcio auxliodoena.
Enquanto
no
auxlio-doena
existe
incapacidade
laborativa
para
preocupa-se
o
trabalho
a
no
previdncia
manto
165
do
social
em
benefcio
proteger
previdencirio
224
Ao contrrio do que se pensa, a invalidez considerada para fins
previdencirios no retrata um quadro em que o indivduo no dispe de suas
faculdades fsicas e mentais. Pode at retratar essa situao, mas nela no
subsiste.
Na atualidade, tem sido alargado o conceito de invalidez,
considerando no apenas a total incapacidade laborativa. Muitas vezes,
embora haja alguma capacidade laborativa, o segurado no dispe de meios
para execut-la, at mesmo pela precariedade da sua formao educacional.
Por isso, deve ser considerado no caso concreto: o ambiente em que vive o
segurado; a idade; o tipo de limitao laborativa; sua capacitao
profissional; seu nvel de instruo 166.
Alm da incapacidade para o trabalho, a aposentadoria por invalidez
pressupe a situao em que o segurado encontra-se insusceptvel de
reabilitao167.
166
225
Conveno
n.
102,
de
1952,
aprovada
pela
Conferncia
226
Esta condio de incapacidade dever se valer de dados objetivos,
sob pena de desvirtuamento da inteno protetiva do legislador. Posta a
incapacidade total e permanente do segurado e preenchida a carncia (se
houver), ter que ser concedido o benefcio.
A invalidez do segurado pode ser decorrente de acidente de qualquer
natureza ou causa ou de doena profissional ou do trabalho, sendo ento
denominada invalidez acidentria, ou decorrente de doena comum, conhecida
como invalidez comum.
Sendo acidentria, preciso que haja nexo causal entre o mal e o
evento, salientando-se que a mesma independe de carncia. Em se tratando de
invalidez ocasionada por doena comum, h a necessidade de cumprir a carncia
de 12 (doze) contribuies mensais, exceto nas hipteses do artigo 151 da Lei
8.213/91168.
Tratando especificamente do empregado, objeto deste estudo, o artigo
43, 1., alnea a, da Lei 8.213/91 estabelece que concluindo a percia mdica
inicial pela existncia de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a
aposentadoria por invalidez ser devida ao segurado empregado, a contar do
dcimo sexto dia do afastamento da atividade ou a partir da entrada do
168
Art. 151. At que seja elaborada a lista de doenas mencionadas no inciso II do Art. 26,
independe de carncia a concesso de auxlio-doena e aposentadoria por invalidez ao
segurado que, aps filiar-se ao Regime Geral de Previdncia Social, for acometido das
seguintes doenas: tuberculose ativa; hansenase; alienao mental; neoplasia maligna;
cegueira; paralisia irreversvel e incapacitante; cardiopatia grave; doena de Parkinson;
espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avanado da doena de Paget
(ostete deformante); sndrome da deficincia imunolgica adquirida-Aids; e contaminao
por radiao, com base em concluso da medicina especializada.
A Portaria MPAS/MS n. 2.998, de 23.08.01 praticamente repetiu o teor do artigo 151 da
Lei 8.213/91, incluindo a hepatopatia grave no rol de doenas que no exigem o
cumprimento de carncia.
227
requerimento, se entre o afastamento e a entrada do requerimento decorrem mais
de trinta dias.
Desde o momento em que constatada a existncia de incapacidade
total e permanente para o trabalho, j tem direito o empregado de receber o
benefcio, independentemente de ser precedido de auxlio-doena (por no ser o
caso).
Observe-se que a legislao previdenciria no ampara a doena prexistente, salvo se houver progresso ou agravamento da doena aps a filiao
do segurado ao Regime Geral da Previdncia Social, nos termos do 2. do artigo
42 da Lei 8.213/91169.
Alm de no ser admitida a doena pr-existente, a invalidez no pode
ser provocada, ou seja, deve ter o carter involuntrio. Nesse sentido, ao tratar da
aposentadoria destaca M. DEL CARMEN ORTIZ LALLANA que quiere ello decir que
la causa que nos ocupa reviste un carcter puramente involuntario, ajeno a la
determinacin volitiva de las partes y, en conrecto, del trabajador, quien no
provocando la invalidez, nada puede hacer tampoco para evitarla en el momento
de su incidencia170.
169
Art. 42.
2 A doena ou leso de que o segurado j era portador ao filiar-se ao Regime Geral de
Previdncia Social no lhe conferir direito aposentadoria por invalidez, salvo quando
a incapacidade sobrevier por motivo de progresso ou agravamento dessa doena ou
leso.
170
LALLANA, M. Del Carmen Ortiz. Op. cit.; p. 374.
228
6.3.1.4
fica
incapacitado
para
exercer
atividade
anteriormente
229
laborativo no pode ser desfeito ante a incapacidade ocasionada de forma natural
ou acidentria.
Preceitua o artigo 475 da Consolidao das Leis do Trabalho que:
Art. 475. O empregado que for aposentado por invalidez ter
suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas
leis de Previdncia Social para a efetivao do benefcio.
1 Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e sendo
a aposentadoria cancelada, ser-lhe- assegurado o direito
funo que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado,
porm, ao empregador, o direito de indeniz-lo por resciso do
contrato de trabalho, nos termos dos artigos 477 e 478, salvo na
hiptese de ser ele portador de estabilidade, quando a
indenizao dever ser paga na forma do artigo 497.
2 Se o empregador houver admitido substituto para o
aposentado, poder rescindir, com este, o respectivo contrato de
trabalho sem indenizao, desde que tenha havido cincia
inequvoca da interinidade ao ser celebrado o contrato.
230
empregador no tem a obrigao de pagar salrio e nem a de computar esse
231
exoneracin de la otra parte contractual, ya sea desplazando
el riesgo de la prestacin de ste a la Seguridad Social, ya
afirmando su liberacin de cumplir 171.
171
172
Venezuela.
Disponvel
em:
232
tambm a todas as vantagens auferidas pela categoria durante o perodo em
que esteve ausente.
Este fato se explica pelo carter provisrio deste benefcio
previdencirio, no mais se tornando definitivo aps o transcurso de cinco
anos, ao contrrio do que dispunha a ultrapassada Smula 217 do Supremo
Tribunal Federal, de 11 de julho de 1963 173 e o 3. do artigo 4. da Lei
3.332174, de 26 de janeiro de 1957. Sob a tica destas leis, completando cinco
anos sem que houvesse recuperao, a aposentadoria seria definitiva, no
tendo direito o empregado nem ao retorno, nem indenizao. Ao revs, se
dentro desse perodo o empregado ficasse curado, duas possibilidades: a)
retorno ao emprego; ou b) recebimento das indenizaes legais.
O 6. do artigo 27 da Lei n. 3.807/60, por sua vez, estabelecia
que a partir dos cinqenta e cinco anos de idade, o segurado empregado
ficava dispensado dos exames para fins de verificao de incapacidade e dos
tratamentos e processos de reabilitao profissional. Com este dispositivo,
restava a interpretao de que aps a idade de cinqenta e cinco anos, a
aposentadoria por invalidez tornava-se definitiva.
173
Smula 217, STF. Tem direito de retornar ao emprego, ou a ser indenizado em caso de
recusa do empregador, o aposentado que recupera a capacidade de trabalho dentro de
cinco anos a contar da aposentadoria, que se torna definitiva aps esse prazo.
174
Art. 4 O direito aposentadoria por invalidez continuar a reger-se quanto forma e
aos requisitos exigidos para a concesso e suspenso desses benefcios pelas
disposies do Decreto n. 54.615, de 9 de julho de 1934, e legislao posterior,
observado, porm, quanto suspenso do benefcio o disposto no Pargrafo 3 deste
artigo.
3 A cessao do auxlio pecunirio ou da aposentadoria por invalidez antes do decurso
do qinqnio que a transformar em aposentadoria definitiva, autoriza, o segurado a
pedir reconsiderao ou a recorrer do ato que mantenha a cessao do benefcio.
233
Na seqncia, o antigo Prejulgado n. 37 do Tribunal Superior do
Trabalho, de 21 de setembro de 1971, disps que cancelada a aposentadoria
por invalidez, mesmo aps cinco anos, o trabalhador ter direito de retornar
ao emprego, facultado, porm, ao empregador, indeniz-lo na forma da lei.
Em 1973, o 7. do artigo 6. da Lei 5.890/73 estabelecia que o
segurado, a partir dos cinqenta e cinco anos de idade, ficava dispensado
dos exames para fins de verificao de incapacidade e dos tratamentos e
processos de reabilitao profissional.
Na data de 11 de outubro de 1982, publicada no Dirio da Justia
da Unio, a Resoluo Administrativa n. 102/82 do Tribunal Superior do
Trabalho, que transformou o Prejulgado 37 na Smula 160.
Hodiernamente, aplica-se a Smula 160 do TST, que determina
que cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo aps cinco anos, o
trabalhador ter direito de retornar ao emprego, facultado, porm, ao
empregador, indeniz-lo na forma da lei.
Observe-se que a redao original do artigo 101 da Lei 8.213/91
estabelecia que o segurado em gozo de aposentadoria por invalidez ou de
auxlio-doena e o pensionista invlido, enquanto no completarem 55
(cinqenta e cinco) anos de idade, esto obrigados, sob pena de suspenso
do benefcio, a submeter-se a exame mdico a cargo da Previdncia Social,
processo de reabilitao profissional por ela prescrito e custeado, e
tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirrgico e a transfuso de
sangue que so facultativos. Essa redao foi modificada com a Lei 9.032,
de 28 de abril de 1995, que retirou de vez o carter definitivo da
aposentadoria por invalidez. Assim, independentemente da idade, o segurado
234
em gozo de auxlio-doena, aposentadoria por invalidez e o pensionista
invlido esto obrigados, sob pena de suspenso do benefcio, a submeter-se
a exame mdico a cargo da previdncia social, processo de reabilitao
profissional
por
ela
prescrito
custeado,
tratamento
dispensado
175
235
invalidit o quello di inabilit
modificazioni nel tempo 176.
possano
subire
delle
estas
hipteses,
grande
invalidez
invalidez
grande
invalidez
legislao
espanhola
entende
que
176
PERSIANI, Mattia. Diritto della previdenza sociale. 5. ed. Padova: Cedam, 1992, pp.
197-198.
177
Estatuto
de
los
trabajadores.
Disponvel
em:
<http://72.14.209.104/search?q=cache:3iWRg1f7VxoJ:www.cgt.es/descargas/EstatutoTr
abajadores.pdf+%22Estatuto+de+los+Trabajadores%22&hl=ptBR&ct=clnk&cd=10&gl=br
&lr=lang_es>. Acesso em: 01/12/2006.
236
que, por conseqncia das perdas anatmicas ou funcionais, necessite de
assistncia de outra pessoa para realizar os atos mais essenciais da vida,
tais como vestir-se, deslocar-se, comer ou anlogos (art. 137.6 LGSS) 178.
Mesmo sendo o caso de grande invalidez (que d ensejo
extino do contrato de trabalho), o artigo 145 da LGSS da Espanha prev a
possibilidade de reviso da aposentadoria por invalidez, contanto que o
beneficirio no tenha cumprido a idade para a aposentadoria por idade. A
par desta considerao, observa-se que tanto a legislao espanhola, como a
brasileira, do aposentadoria por invalidez o carter provisrio, ficando a
provisoriedade restrita idade do beneficirio na legislao espanhola, vez
que se o mesmo j tiver idade para se aposentar, no poder mais ser
revista. Esta idade limite para tornar a aposentadoria por invalidez definitiva
foi extinta no nosso ordenamento jurdico, conforme dispunha a citada Lei
5.890/73 e a redao original do artigo 101 da Lei 8.213/91, antes do advento
da Lei 9.032/95.
JOS M. A LMANSA PASTOR , ao comentar a legislao espanhola
observa que:
La declaracin de invalidez provisional o
como la clasificacin de los grados de
entenderse inmutable. EI desarrollo de la
contrario, puede requerir la revisin de su
por agravacin o mejora, o bien porque se
diagnstico en la base de su declaracin
febrero de 1990) 179.
178
179
permanente, as
sta, no puede
invalidez, por el
calificacin, bien
descubra erro de
(S. T .S. 23 de
Lei
General
de
la
Seguridad
Social
LGSS.
Disponvel
http://www.gobiernodecanarias.org/educacion/Usr/Apdorta/ley/v0000153.htm
PASTOR, Jose Manuel Almansa. Op. cit.; p. 429.
em:
237
P AUL DURAND segue o mesmo raciocnio ao considerar que la
pensin de invalidez se concede siempre a ttulo temporal. Su pago puede
ser suspendido, en todo o en parte, en caso de que se reanude el trabajo 180,
citando que a legislao francesa adota este entendimento.
A LFREDO MONTOYA MELGAR destaca que cuando el invlido
recupera en todo o en parte su capacidad, y su situacin es revisada
consiguientemente por la Seguridad Social, este cambio en la calificacin de
la incapacidad del trabajador genera el derecho a la readmisin del trabajador
afectado e nos explica que se tiver sido extinto o contrato de trabalho pela
aposentadoria por invalidez (incapacidade permanente e total e grande
invalidez),
caso
haja
recuperao
profissional,
trabalhador
tem
180
181
238
Un tema que plantea una interesante y grave problemtica, es
el del que, a consecuencia de expediente, la Seguridad Social
proceda a revisar la situacin de invalidez decretada. El
contrato habr quedado extinguido en su da, y la empresa
posiblemente procedi a cubrir la vacante producida. Chocan
dos intereses, el del trabajador, a ocupar su puesto de trabajo,
y el de la empresa a no sufrir quebranto econmico con la
incorporacin182.
que
suspenso
contratual
em
virtude
de
182
183
239
este retorno no seja voluntrio, ou melhor, seja decorrente de percia mdica
que constatou a cessao da invalidez, a aposentadoria poder ou no
cessar imediatamente. Da dizer-se que os efeitos desse cancelamento,
frente ao empregador, variam conforme: a) o grau e a natureza da
recuperao da capacidade de trabalho; b) o tempo em que o segurado
permaneceu incapaz.184
Assim, recuperada a capacidade laborativa do empregado, este
deve retornar ao seu emprego, cessando imediatamente a aposentadoria por
invalidez, caso a recuperao seja total ou, ainda que parcial, dentro de cinco
anos; ou regressivamente at a sua extino, caso a recuperao, ainda que
total, ocorra aps cinco anos. Neste ltimo caso, o empregado receber a
remunerao do empregador conjuntamente com o benefcio aposentadoria
por invalidez, que ser cessada aps dezoito meses.
Opera-se aqui hiptese excepcional em que o empregado volta a
trabalhar, sem que cesse a aposentadoria por invalidez de forma automtica.
A prpria legislao previdenciria admite essa possibilidade, transcrita no
artigo 47, inciso II da Lei 8.213/91 185.
184
185
240
DANIEL P ULINO destaca que no h nenhum impedimento legal
proibindo a acumulao dos pagamentos graduais feitos no perodo acima
indicado
de
18
(dezoito)
meses
pagamentos
que
recebem
daquele
que
est
em
gozo
do
benefcio
previdencirio
186
241
Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho s lcita a
alterao
das
respectivas
condies
por
mtuo
consentimento, e, ainda assim, desde que no resultem, direta
ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de
nulidade da clusula infringente desta garantia.
187
242
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSO DO
CONTRATO. PLANO DE ASSISTNCIA MDICA. Suspenso o
contrato de trabalho, no cabvel a resciso e nenhum ato
de supresso de direito pode ser praticado pelo empregador,
salvo quanto queles cujo exerccio esteja temporariamente
prejudicado pela prpria suspenso, como o caso do direito
a salrios, por exemplo. (TRT4 R. - RO 00465200500104008
- 4 T. - Rel. Juiz Ricardo Tavares Gehling - DJU 30.05.2006)
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - SUSPENSO DO
CONTRATO DE TRABALHO - INDEVIDAS VERBAS
RESCISRIAS E MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT - A
aposentadoria por invalidez, ao contrrio do que declarou a
sentena, no rescinde, mas apenas suspende o contrato de
trabalho, conforme reza o art. 475, caput, da CLT. No se
operou a resciso contratual que justifique o pagamento das
verbas rescisrias ou da multa prevista no art. 477, 8, da
CLT. Isto porque a aposentadoria por invalidez pode ser
cancelada a qualquer tempo, caso o obreiro-readquira
capacidade laborativa, adquirindo o direito de retornar sua
antiga funo. Apenas, nesta hiptese, conforme reza o 1
do art. 475 da CLT, seria facultado reclamada rescindir o
contrato de trabalho (Enunciado n 160 do TST). (TRT9 R. RO 10339/2002 - Ac. 03652/2003 - 4 T - Rel. Juiz Sergio
Murilo Rodrigues Lemos - DJPR 07.03.2003).
APOSENTADORIA
POR
INVALIDEZ
VERBAS
RESCISRIAS Em sendo a aposentadoria por invalidez
causa de suspenso do contrato de trabalho durante o prazo
fixado pelas leis de previdncia social para efetivao do
benefcio, nos termos do art.475 da CLT, e, constando do seu
pargrafo primeiro, na hiptese de ser recuperada a
capacidade de trabalho, o direito do empregado ao retorno ao
posto anteriormente ocupado ao tempo da aposentadoria,
facultado, porm, ao empregador, o direito de indeniz-lo por
resciso do contrato de trabalho, nos termos dos artigos 477 e
478, excetuada a hiptese de empregado estvel, no faz jus
o
obreiro
ao
pagamento
de
verbas
rescisrias.
(TRT, 9 Reg. Proc. 10351-2002-010-09-00-7 Ac. 22660/03
Rel. Juiz Luiz Eduardo Gunther. DJPR 10.10.03, pg.484).
243
cessao do benefcio previdencirio, nem justificar o motivo de no o fazer.
Nesta hiptese, o contrato de trabalho extinto por justa causa praticada pelo
empregado.
No entanto, retornando atividade aps alta concedida pelo INSS
ou de forma voluntria, o empregador dever receber o empregado. Claro
que ao empregador restar a possibilidade de dispensar o empregado sem
justa causa, ou por justa causa, se este for o caso.
Crtica estabelecida em relao a isso, pois o empregador, a
qualquer momento, mesmo que transcorridos muitos anos, ter que receber
seu empregado de volta, tendo a faculdade de no receb-lo e indeniz-lo na
forma da lei. O empregador assume, assim, o compromisso de garantir (por
prazo indeterminado) ao empregado aposentado por invalidez o retorno sua
atividade.
No entanto, para FBIO ZAMBITTE IBRAHIM:
Isto tem provocado certa celeuma entre empregadores que
desejam at mesmo encerrar suas atividades, mas no
conseguem pr fim s mesmas devido a algum empregado
aposentado por invalidez, com contrato suspenso e que, em
tese, no poderia ser demitido. Absurdamente, o empresrio
no teria nada a fazer seno esperar a morte do invlido.
[...] se possvel a resciso do contrato quando h o retorno
atividade, por que no permitir o rompimento contratual,
mesmo durante a aposentadoria por invalidez, com o
pagamento de todas as verbas? Seria soluo adequada,
preservando o direito do trabalhador ao recebimento de todos
os valores devidos, e encerrando aberraes como a do
empresrio que no consegue pr fim sua empresa. De
qualquer forma, o ideal, de lege ferenda, seria a aposentao
244
por invalidez terminar de imediato o contrato de trabalho188.
188
245
do aposentado, alm de ser total para a funo que
habitualmente exercia, verificar-se durante a suspenso do
contrato de trabalho; isto , na fluncia dos cinco anos em que
esteve afastado dos servios da empresa, usufruindo o
benefcio previdencirio resultante da sua incapacidade
(auxlio-doena e aposentadoria por invalidez).
[...] Uma vez cancelada a aposentadoria antes do transcurso
de cinco anos de sua concesso, dever o empregado
apresentar-se empresa dentro do prazo de trinta dias,
contados da comunicao recebida da instituio de
previdncia social. 189
189
246
incapacidade total e permanente em carter irreversvel, esta aposentadoria
no poder ter o carter provisrio.
O perodo mximo da aposentadoria por invalidez provisria deve
ser considerado aps o empregado completar determinada idade (55
(cinqenta e cinco) anos), pois ainda que recupere parte da capacidade
laborativa aps este perodo, o reingresso no mercado de trabalho seria
extremamente dificultoso.
Aventa-se tambm a possibilidade do mdico perito do INSS
considerar a aposentadoria por invalidez definitiva:
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - CESSAO DO
CONTRATO DE TRABALHO - A aposentadoria por invalidez
no extingue o contrato de trabalho do empregado. Ela
sempre provisria, tanto que o trabalhador tem de fazer
exames mdicos peridicos. O mdico que ir declarar que
a aposentadoria por invalidez definitiva, quando cessa o
contrato de trabalho. Antes de extinguir o contrato de trabalho,
a aposentadoria por invalidez provisria implica a suspenso
dos efeitos do pacto laboral (art. 475 da CLT). (TRT 2.R. 00268200337202000-RS - Ac. 20040045280 - 3 T - Rel. Juiz
Srgio Pinto Martins - DOESP 02.03.2004)
247
implica em gastos desnecessrios ao INSS, em virtude de percias
injustificadas junto previdncia social. Havendo prognstico de cura, o
contrato deve ser suspenso; no havendo o prognstico de cura, restar
extinto.
Caso o empregador queira fechar seu estabelecimento, poder
faz-lo ainda que existam contratos suspensos. Havendo estabilidade, a
indenizao dever ser paga em dobro. Deve-se compreender que se o
empregador chegou ao ponto de querer encerrar suas atividades porque a
empresa no tem mais razo de existir. Certamente o empregador no criou
situao proposital. Alm do mais, no se pode esquecer que se o
empregado por invalidez estivesse em atividade teria seu contrato encerrado
da mesma maneira em caso de fechamento do estabelecimento. Ao
empregador
deve
ser
garantida
possibilidade
de
fechar
seu
248
ACIDENTE DE TRABALHO DOENA OCUPACIONAL
FECHAMENTO DO ESTABELECIMENTO GARANTIA DE
EMPREGO DEVIDA - A garantia de emprego prevista pela Lei
n. 8.213/91 de natureza pessoal, com o objetivo de tutelar o
empregado vtima de acidente do trabalho ou doena
ocupacional, bem como forar o empregador a incrementar as
medidas preventivas de segurana e medicina do trabalho.
Inaplicvel, portanto, o disposto nas Smulas n. 369 do C.
TST, que tratam da ausncia da garantia de emprego para o
cipeiro e dirigentes sindicais na hiptese de fechamento do
estabelecimento. Nesses casos, as garantias no so
pessoais, mas de um grupo de trabalhadores; cessada a
atividade laboral, perde sentido a garantia de emprego que
objetivava a proteo daquela coletividade. Assim, o
fechamento do estebelecimento no constitui motivo para o
empregador se eximir da garantia de emprego, sob pena de se
beneficiar quem deu causa ao acidente do trabalho ou
doena ocupacional, sendo devidos os respectivos salrios do
perodo. (TRT 15. R Proc. 0256-2004-005-15-00-9- RO
Ac.5681/06 6.C Rel. Juiz Samuel Hugo Lima DOESP
10.02.2006).
249
Aps posicionamento acerca da possibilidade do empregador
demitir seu empregado durante a suspenso contratual, aventa-se sobre a
hiptese de o empregado pedir demisso neste perodo.
A respeito, encontrado o seguinte entendimento:
O pedido de demisso efetuado durante o perodo de
suspenso do contrato de trabalho, ante a aposentadoria
provisria por invalidez ineficaz. Aplicao dos artigos 475 e
9., da CLT (TRT 4. R. 2. T. RO 9224/90, 15.08.91, Rel.
Juiz Ado Eduardo Hggstran).
250
Tal entendimento decorre do fato de que dificilmente o empregado
retorna atividade aps o recebimento da aposentadoria por invalidez.
Ora, para ser concedida esta espcie de aposentadoria, no deve
haver prognstico de cura do empregado. Se houver, ser devido o auxliodoena e no a aposentadoria por invalidez. Diante de incapacidade
laborativa sem previso de cura ou possibilidade de tratamento (lembrando
que o segurado no pode ser obrigado a se submeter a tratamento cirrgico
ou transfuso de sangue), possivelmente no haver recuperao. Nesta
hiptese, o empregado ter seu contrato suspenso por prazo indeterminado
e, talvez, jamais receba as verbas rescisrias (a no ser que a legislao
restabelea a idade limite para a aposentadoria por invalidez tornar-se
definitiva).
Por isso, outro entendimento no pode existir seno o de
pagamento das verbas devidas ao empregado no momento da suspenso do
contrato de trabalho pelo recebimento da aposentadoria por invalidez.
Obviamente, no ser devido o aviso prvio (no h resciso do contrato),
nem pagamento de multa sobre o FGTS (embora este deva ser liberado para
resgate do empregado).
Para R AIMUNDO C. ALLY:
A aposentadoria concedida pela Previdncia Social, como
regra geral, acarreta a extino do contrato de trabalho.
Dados estatsticos mostram que a aposentadoria por invalidez,
embora de natureza transitria, no foge regra da extino
do contrato de trabalho, j que so rarssimos os casos de
cancelamento desse benefcio ou de recuperao do
aposentado invlido. No h, pois, razo plausvel para no
se considerar a aposentadoria por invalidez, concedida pela
251
Previdncia Social, como situao autorizadora do saque do
FGTS, a teor do que dispe o art. 20, III, da Lei n. 8.036/90 190.
190
252
Uma vez suspensa a aposentadoria por invalidez (ainda que pela
ausncia do segurado aos exames peridicos), o empregado dever retornar
sua atividade laborativa. O empregador, por sua vez, dever receb-lo.
Ocorre que nesta situao (de no comparecimento do segurado
aos exames peridicos, ou ao processo de reabilitao), muitas vezes no
quer significar que o empregado esteja curado. Verificando o empregador que
o empregado continua incapacitado ao exerccio da atividade laborativa, no
dever receb-lo, mas encaminh-lo percia mdica do INSS.
Na
hiptese
de
recuperao
da
capacidade
laborativa
do
253
afasta a incidncia do princpio da autonomia das partes no
mbito trabalhista. A relao de emprego se pauta pela
sujeio pessoal do trabalhador, que se pe sob subordinao
e dependncia econmica em face do empregador, em
condio de notria inferioridade. Contando apenas com a sua
fora de trabalho, o empregado depende do que ganha para o
seu sustento e o de sua famlia. Essa situao no apenas
explica mas exige a interveno tutelar do Estado, quer no
mbito administrativo (fiscalizando o cumprimento da
legislao social), quer no mbito legal (conferindo garantias
de ordem pblica), de modo a que no se produza abissal
desequilbrio na esfera das relaes de trabalho invlida a
reduo salarial por acordo individual, seja tcito ou expresso.
Exegese dos artigos 7., caput e inciso VI, da CF c/c art. 468
da CLT. (TRT/SP - 01614200144102005 - RO - Ac. 3.T
20040066104 - Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros - DOE
09/03/2004).
191
254
devolvidos ao INSS e o contrato de trabalho ser rescindido por justa
causa 192.
Desta maneira, caso o empregado provoque sua invalidez, no haver
suspenso nem interrupo contratual, mas extino do contrato de trabalho por
justa causa. Esta hiptese representa fraude em relao ao empregador e ao
Instituto Nacional do Seguro Social.
O artigo 348, 2. do Decreto 3.048/99 dispe que na hiptese de
ocorrncia de dolo, fraude ou simulao, a seguridade social pode, a
qualquer tempo, apurar e constituir seus crditos. Verifica-se, assim, que no
h prescrio na ocorrncia de dolo, fraude ou simulao.
A
legislao
previdenciria
protege
apenas
as
situaes
de
192
255
c) no imputabilidade desse impedimento ao trabalhador.
Com relao a esta ltima caracterstica, referido doutrinador
esclarece que necessrio que a conduta do empregado possa qualificar-se
como culposa, no em termos de mera negligncia, mas envolvendo certo grau
de intencionalidade que seja, em suma, imputvel a ttulo de dolo.
- Se no houve dolo, fraude ou simulao por parte do segurado,
mas equvoco do prprio Instituto, o benefcio ser extinto, os valores
recebidos indevidamente no sero devolvidos ao INSS e o contrato de
trabalho deve manter-se intacto.
Esse procedimento no ocorre de forma imediata. Havendo indcio
de irregularidade na concesso ou na manuteno de benefcio, a
previdncia social notificar o beneficirio para apresentar defesa, provas ou
documentos de que dispuser, no prazo de 30(trinta) dias (1., art. 69 da Lei
8.212/91).
Decorrido o prazo concedido pela notificao postal ou pelo edital,
sem que tenha havido resposta, ou caso seja considerada pela previdncia
social como insuficiente ou improcedente a defesa apresentada, o benefcio
ser cancelado, dando-se conhecimento da deciso ao beneficirio (3., art.
69 da Lei 8.212/91).
Deve-se mencionar tambm que h a possibilidade de existir
invalidez sem aposentadoria.
a situao
do
256
aposentadoria por invalidez negada pelo no cumprimento da carncia de
12(doze) contribuies mensais.
Em se tratando de invalidez sem aposentadoria, preciso destacar
que esta no regulada pela legislao brasileira. No se fala, ento, em
suspenso do contrato de trabalho. Isso gerar fortes conseqncias para o
empregado que, no tendo estabilidade, provavelmente ser demitido e no
conseguir nova
incapacidade laborativa.
A invalidez sem aposentadoria representa falha legislativa, tendo
em vista que diante da negativa da concesso do benefcio haver a excluso
social. A exigncia da carncia de 12(doze) contribuies mensais, neste
caso, acaba desvirtuando o ideal de bem-estar e justia sociais.
6.3.2 Auxlio-doena
6.3.2.1 Origem
A proteo incapacidade laborativa por motivo de doena advm
da questo social surgida com a Revoluo Industrial, que deu incio luta da
classe operria por melhores condies de trabalho. O trabalhador - que at
ento no possua qualquer amparo da previdncia no era protegido pelo
Estado quando ficava doente, acarretando um problema social: este
257
trabalhador e sua famlia ficavam em situao de completa miserabilidade
enquanto durasse a doena.
A conquista da proteo do risco social incapacidade por motivo de
doena foi paulatina.
O Cdigo Comercial (Lei n. 956) promulgado em 25 de junho de
1850 dispunha no artigo 79 que os acidentes imprevistos e inculpados, que
impedirem aos prepostos o exerccio de suas funes, no interrompero o
vencimento do seu salrio, com tanto que a inabilitao no exceda a trs
meses contnuos.
Em seguida, o Decreto n. 2.711/1860 tratou dos montepios e
sociedades de socorros mtuos, inovando nesta matria ao prever auxlio
permanente e auxlio temporrio nos casos de incapacidade total ou parcial
para o servio decorrente de acidentes ou enfermidades.
Em 24 de novembro de 1888, a Lei n. 3.397 criou o Caixa de
Socorros para os Ferrovirios do Estado. Em seguida, os Decretos 9.212 de
26 de maro de 1889 e 10.229, de 20 de julho de 1889, deram origem ao
montepio obrigatrio para os empregados dos correios e fundo especial para
os trabalhadores das oficinas da Imprensa Rgia. Ambos traziam disposio
similar apontada pelo Decreto 2.711/1860.
O auxlio-doena acidentrio passa a ser disciplinado a partir do
Decreto-lei n. 3.724, de 15 de janeiro de 1919. O artigo 9. do referido decreto
estabelecia que em caso de incapacidade total, mas temporria, a
indenizao a ser paga vtima ser de metade do salrio dirio at o
mximo de um ano. Se a incapacidade exceder desse prazo ser considerada
259
contribuio previdenciria, no podendo ser inferior ao seu salrio-debenefcio, com a mesma deduo). Foi estipulado tambm o pagamento pela
empresa dos 15 primeiros dias e pelo INPS a partir do 16 dia. No entanto,
efetuando a empresa a contribuio acidentria na porcentagem de 1% e no
0,5%, a responsabilidade pelo pagamento dos primeiros 15 dias seria
tambm do INPS (2, art. 12).
Observe-se que este dispositivo foi logo alterado pela Lei n.
6.367/76, j que determinou que o auxlio-doena seria pago pela previdncia
social apenas a partir do 16. dia, ficando necessariamente sob a
responsabilidade da empresa os primeiros 15(quinze) dias. Com esta lei, as
prestaes acidentrias passaram, definitivamente, a ser de responsabilidade
da previdncia social.
A Consolidao das Leis da Previdncia Social (CLPS - Decreto n.
77.077 de 27 de janeiro de 1976), a Lei 6.439/77 (que instituiu o Sistema
Nacional de Previdncia e Assistncia Social) e o Regulamento de Benefcios
da Previdncia Social (Decreto n. 83.080 de 02/01/1979), no trouxeram
qualquer inovao ao auxlio-doena.
Atualmente, o benefcio encontra-se regido pela Lei n. 8.213/91,
em seus artigos 59 a 64.
6.3.2.2 Conceito
O benefcio auxlio-doena passou por diversas terminologias,
dentre as quais: assistncia pecuniria (art. 66 do Decreto 54, de
260
12.09.1934); auxlio-pecunirio (Lei n. 367/36 e Decreto-lei 6.905/44); auxlioenfermidade (Decreto-lei 327/38, Decreto-Lei 651/38, Lei 2.130/53, DecretoLei 5.452/43 - Consolidao das Leis do Trabalho), art.476; seguro-doena
(Decreto-Lei 2.122/40).
Foi em 1946 que a expresso auxlio-doena foi utilizada no Brasil,
atravs da Portaria DNRS-775-A, formulada para a execuo do Decreto
835/45.
A doena representa molstia a que acometido o trabalhador,
gerando-lhe incapacidade provisria, j que h prognstico de cura.
Diferentemente do que ocorre em relao invalidez, na doena
espera-se que o segurado se recupere, retornando sua atividade laborativa.
A respeito do auxlio-doena vide subitem 5.2.1.
Nas palavras de DANIEL ANTOKOLETZ:
Es el seguro de enfermedad el ms generalizado entre los
instrumentos de seguridad e higiene social, pues tiene por
objeto prevenir y restablecer la prdida o interrupcin de la
capacidad de ganarse el sustento.
La indemnizacin por enfermedad debe substituir casi
totalmente el ingreso que el asegurado deje de percibir por
causa de su dolencia, que puede ser fsica o mental195.
195
261
capacidade de trabalho, no importando se a incapacidade adveio de
questes fsicas ou psicolgicas.
Em caso de doena, os trabalhadores so amparados pelo Instituto
Nacional do Seguro Social INSS, por meio de benefcio previdencirio
denominado auxlio-doena.
Considerando a figura do empregado, o benefcio auxlio-doena
concedido pela previdncia social apenas a partir do dcimo sexto dia do
afastamento deste do trabalho. Os quinze primeiros dias correm por conta do
empregador.
Para que a doena possa dar ensejo ao benefcio previdencirio,
necessrio que cause ao empregado a incapacidade total e temporria para o
trabalho por mais de quinze dias consecutivos (art. 59, Lei n. 8.213/91).
Ressalte-se que h casos em que a incapacidade laborativa
parcial, quando o segurado desenvolve mais de uma atividade laborativa,
ficando incapacitado apenas para uma delas.
6.3.2.3
262
recomendado que o enfermo deve conservar seu emprego durante um tempo
razovel.
Desta feita, a Consolidao das Leis do Trabalho tratou de cuidar
da hiptese em que o empregado venha a ficar doente, garantindo-lhe o
direito ao emprego nos termos do artigo 476 da CLT.
O artigo 476 da Consolidao das Leis Trabalhistas (Decreto-lei
5.452/43) estabelece que em caso de seguro-doena ou auxlio-enfermidade,
o empregado considerado em licena no remunerada, durante o prazo
deste benefcio.
Quis o legislador demonstrar que no justo que o empregado
acometido de alguma molstia, tenha seu contrato rescindido.
Tanto assim, que o atual Cdigo Civil (2002), retirou a regra do
artigo 1229 do Cdigo Civil de 1916, que dispunha como justa causa para dar
ao locatrio como findo o contrato, a enfermidade ou qualquer outra causa
que tornasse o locador incapaz dos servios contratados.
Estando o empregado acometido de doena, o empregador dever
consider-lo em licena no remunerada a partir do 16. (dcimo sexto) dia.
Antes disso, ou seja, com relao aos quinze primeiros dias, o empregado faz
jus sua remunerao e a obrigatoriedade do pagamento do empregador,
conforme subitem 6.3.2.2.
Situao peculiar se refere empresa que garante aos seus
empregados licena remunerada. Nesta situao, a empresa ficar obrigada
263
a pagar ao empregado eventual diferena entre o auxlio-doena e o valor
garantido pela licena.
No h prazo determinado para a cessao do auxlio-doena,
muito embora desde setembro de 2005 (atravs da Orientao Interna 1
Dirben/PFE, de 13.09.2005), a percia j determine, de antemo, o perodo do
benefcio, representando um verdadeiro despautrio ( a chamada alta
programada).
De acordo com o artigo 78, 1. do Decreto 3.048/99, que teve
seus pargrafos includos pelo Decreto 5.844, de 13 de julho de 2006 o INSS
poder estabelecer, mediante avaliao mdico-pericial, o prazo que
entender suficiente para a recuperao da capacidade para o trabalho do
segurado, dispensada nessa hiptese a realizao de nova percia.
Faltando quinze dias para a cessao do benefcio concedido com
prazo determinado, pode o segurado efetuar novo pedido de auxlio-doena,
quando ento ser submetido a nova percia.
A doena, como contingncia humana, no pode levar dispensa
do empregado.
Assim, em relao ao contrato de trabalho, no o caso de se
falar em dispensa por motivo de doena, mas sim em licena sem
remunerao. Da mesma forma, no deve ser entendida como interrupo do
contrato de trabalho. Trata-se de hiptese de suspenso do contrato, a partir
do dcimo sexto dia de afastamento do empregado.
264
Conforme j delimitado (subitem 6.1.2), so caractersticas da
suspenso do contrato de trabalho:
265
Para ARNALDO S SSEKIND,
que
os
delineamentos
da
suspenso
contratual
197
266
Leis do Trabalho, o empregado afastado do emprego so asseguradas, por
ocasio de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausncia, tenham sido
267
CONTRATO DE TRABALHO - SUSPENSO. Estando o
reclamante afastado do trabalho por motivo de doena, aps os
primeiros 15 dias a interrupo se transforma em suspenso do
contrato de trabalho, sendo o empregado considerado pela
empresa como licenciado, pertencendo o nus da por diante
Previdncia Social. Assim, a hiptese dos autos de suspenso
das principais obrigaes contratuais e no pode o contrato de
trabalho ser rescindido, diante do obstculo jurdico sua fluncia
e ao aperfeioamento da ruptura do contrato, o que s pode
acontecer aps a cessao do mencionado motivo. (TRT3 R. 00489-2003-014-03-00-7 RO - 2 T. - Rel. Juiz Fernando Antnio
Vigas Peixoto - DJMG 13.08.2003)
268
2006/0064084-6, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, T1 Primeira
Turma, 08/08/2006, DJ 17.08.2006, p. 328).
Considerando a hiptese de incidncia da contribuio social sobre
a folha de pagamentos devida pelo empregador, observa-se que a obrigao
previdenciria tem como base de clculo a remunerao paga, devida ou
creditada a qualquer ttulo, durante o ms, a empregado (inc. I, 1. parte do
artigo 22 da Lei 8.212/91).
Sendo
assim,
devida
remunerao
ainda
que
sem
houver
paralisao
provisria
do
contrato
pela
269
segurado permanece incapaz. O problema crtico e no
obsta, porm, que o empregador ajuze ao perante a Justia
do Trabalho, que examinar, em cada caso concreto, a
viabilidade da resciso contratual. 199
199
270
poder acontecer o empregado, afastado da atividade de motorista, voltar a
exercer essa atividade para outro empregador, mesmo estando em gozo do
benefcio auxlio-doena. Isso representa fraude com relao ao INSS e justa
causa para resciso contratual no que se refere ao empregador.
Em relao ao INSS, o empregado tem uma srie de deveres,
como o de submeter-se percia mdica do INSS periodicamente e a
tratamento conferido pela previdncia social (exceto o cirrgico e a transfuso
de sangue). Ademais, no poder o empregado, enquanto estiver em gozo de
benefcio
por
incapacidade,
retornar
atividade
para
qual
est
incapacitado200.
Ocorrendo doena-comum (no acidentria), ou acidente no
vinculado ao trabalho, o empregador no fica obrigado ao recolhimento do
Fundo de Garantia sobre o Tempo de Servio FGTS durante o recebimento
do benefcio previdencirio pelo empregado.
200
271
computado como tempo de servio (art. 4., pargrafo nico, CLT) (subitem
6.3.3.2).
Durante a suspenso do contrato de trabalho este se mostra
inalterado. A demisso imotivada do empregado neste perodo pode ensejar,
inclusive, indenizao por danos morais:
272
Reclamado proceder resoluo do contrato no dia
imediatamente posterior ao trmino da fruio do benefcio.
Possibilidade de demisso por justa causa durante o perodo
de suspenso contratual, a qual, no entanto, somente
produzir efeitos quando extinto o motivo ensejador de tal
suspenso, in casu, o recebimento do auxlio-doena
previdencirio. Recurso de revista a que se d provimento
parcial. (TST - RR-5712/2003-001-12-00 - 5 T - Rel. Min.
Gelson de Azevedo - DJU 28.04.2006)
se,
durante
ano,
recebeu
auxlio-doena,
auxlio-acidente,
273
Observe-se que o empregador responsvel pelo pagamento do
13. devido at o 15. dia de afastamento do empregado. O problema saber
quando esse pagamento se dar, j que o contrato de trabalho estar com
seus efeitos suspensos. Deve-se entender que o dcimo terceiro salrio
devido pelo empregador s dever ser pago aps o retorno do empregado
atividade, pois o auxlio-doena se refere a uma incapacidade temporria e
espera-se que o empregado retorne s suas atividades dentro de pouco
tempo.
Entendimento
diferente
deve
ser
mantido
com
relao
estabilidade,
esta
existir
caso
doena
seja
274
Da se pode concluir que existem duas relaes jurdicas distintas
que, em alguns momentos, parecem se confundir, mas no se confundem: de
um lado, a relao jurdica de emprego, estabelecida entre empregado e
empregador atravs de contrato de trabalho; de outro, a relao jurdica
previdenciria, formada entre trabalhador (no caso empregado) e o Instituto
Nacional do Seguro Social, a partir da inscrio e filiao daquele, que
verter contribuio social mensal a este.
A suspenso do contrato de trabalho pressupe que de um lado,
exista um contrato regido no moldes da Consolidao das Leis do Trabalho e,
de outro, o cumprimento dos requisitos para a concesso do benefcio. Vale
lembrar que o benefcio auxlio-doena comum exige como requisitos:
a) No mbito previdencirio:
- cumprimento da carncia;
- qualidade de segurado;
- doena total (ou parcial) e temporria constatada por perito do
INSS.
- no caso do empregado, o transcurso de mais de 15 (quinze) dias
da doena.
b) No mbito trabalhista:
- formao de um contrato de trabalho regido pela CLT;
- concesso do benefcio previdencirio pelo INSS a partir do
dcimo-sexto dia de afastamento do empregado por motivo de doena.
275
201
276
II - doena do trabalho a doena adquirida ou desencadeada em
funo de condies especiais em que o trabalho realizado e com ele se
relacione diretamente, constante da relao mencionada no inciso I.
No so consideradas como doena do trabalho:
a) a doena degenerativa;
b) a inerente a grupo etrio;
c) a que no produza incapacidade laborativa;
d) a doena endmica adquirida por segurado habitante de regio
em que ela se desenvolva, salvo comprovao de que resultante de
exposio ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.
O acidente de trabalho ocorre em virtude de situaes diversas,
relacionando-se ao trabalho prestado pelo empregado. Esta relao d-se
com o exerccio do trabalho a servio da empresa, acidente por doena
profissional ou do trabalho e ainda acidente de transcurso (aquele que ocorre
no percurso entre a residncia e o local de exerccio da atividade, ou entre
dois locais de trabalho, considerando a distncia e o tempo de deslocamento
compatveis com o percurso do trajeto).
A empresa deve efetuar a Comunicao de Acidente de Trabalho
(CAT) at o primeiro dia til seguinte ao da ocorrncia do acidente e, em caso
de morte, a comunicao dever ser feita imediatamente autoridade
competente, sob pena de multa. No a fazendo, o prprio acidentado, seus
dependentes, a entidade sindical competente, o mdico que o assistiu ou
qualquer autoridade pblica, podem faz-lo, no prevalecendo o prazo
concedido empresa.
277
Existe, na atualidade, a presuno de que ocorreu um acidente de
trabalho caso a doena obtida pelo empregado esteja relacionada atividade
por ele desenvolvida. A Lei 11.430, de 26 de dezembro de 2006, inverte o
nus da prova, cabendo empresa e ao empregador provar que a doena
no foi ocasionada por acidente de trabalho 202.
ACIDENTE DO TRABALHO - BENEFCIO - CONVERSO AUXLIO-DOENA PREVIDENCIRIO EM ACIDENTRIO NEXO CAUSAL ENTRE A INCAPACIDADE E O TRABALHO RECONHECIMENTO - ADMISSIBILIDADE - Demonstrado o
nexo de causalidade entre a tenossinovite e as funes
laborativas de bancrio, de se converter o benefcio
temporrio previdencirio em seu homnimo acidentrio, para
o fim de atender o disposto no artigo 118 da Lei 8.213/91.
(2TACSP - Rec. Ex Officio 764.564-00/6 - 9 Cm. - Rel. Juiz
Cristiano Ferreira Leite - DOESP 14.03.2003)
acidentrio
(quando
acidente
tiver
ocasionado
apenas
202
278
em sua capacidade laborativa, ter direito ao benefcio denominado auxlioacidente, nos termos do artigo 86 da Lei 8.213/91.
V-se que o benefcio denominado auxlio-acidente tem carter
indenizatrio e no substitutivo do salrio, podendo ser inferior ao salrio
mnimo, j que concedido sob a alquota nica de cinqenta por cento do
salrio-de-contribuio, no mais existindo diferenciao conforme o grau de
diminuio da capacidade laborativa, como ocorria antes do advento da Lei
9.032/95204. O segurado continua em atividade, percebendo alm da sua
remunerao o benefcio auxlio-acidente - encargo do Instituto Nacional do
Seguro Social enquanto no se aposentar, quando ento cessa o direito ao
recebimento do benefcio previdencirio. Observe-se que o pagamento do
auxlio-acidente pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, no retira a
responsabilidade do empregador de indenizar o empregado por eventuais
danos, quando incorrer em dolo ou culpa (artigo 7., XXVIII, CF/88).
ACIDENTE DO TRABALHO DANOS MATERIAIS
REPARAO CIVIL E PREVIDENCIRIA CUMULAO O
benefcio previdencirio pago em decorrncia de acidente do
trabalho tem fundamento na teoria do risco, na
responsabilidade objetiva, amparado pelo seguro social, a
cargo do rgo previdencirio oficial, e custeado pelas
contribuies sociais do empregador. A reparao civil,
distintamente, tem fundamento jurdico no dolo ou culpa,
mesmo que levssima, do patro ou de preposto seu. Ambas
as reparaes tm origem em fontes distintas de obrigaes,
nada impedindo que se acumulem, portanto. (TRT3 R. - RO
00023-2006-064-03-00-0 - 5 T. - Rel. Juiz Emerson Jos
Alves Lage - DJMG 10.06.2006)
279
preciso mencionar, tambm, que o auxlio-acidente no est
condicionado manuteno do contrato de trabalho. Mesmo o empregado
ficando em situao de desemprego, mantida a responsabilidade do INSS
de efetuar o pagamento do benefcio, que cessar com a morte ou
aposentadoria do segurado.
Da mesma forma que os demais benefcios concedidos em virtude
de acidente de qualquer natureza (auxlio-doena e aposentadoria por
invalidez), o benefcio auxlio-acidente independe de carncia.
6.3.3.2
280
O empregado afastado do emprego em virtude de acidente de
trabalho ou acidente de qualquer natureza ou causa tem direito garantia do
emprego durante o perodo de afastamento. Especificamente em relao ao
acidente de trabalho, a garantia do emprego vai alm do perodo de
concesso do benefcio, vez que o empregado, nesta situao, detm
estabilidade, como ser visto adiante.
Ao analisar a questo da suspenso ou interrupo do contrato de
emprego em caso de acidente de trabalho, deduz-se que se trata de
interrupo do contrato de trabalho (lembrando que em relao ao
empregado,
os
primeiros
quinze
dias
so
de
responsabilidade
do
281
Tanto el accidente deI trabajo como Ia enfermedad
ocasional, o Ia enfermedad profesionaI, como Ias
enfermedades y accidentes comunes no inculpabIes,n
producen en todos los casos una terminacin deI contrato,
sino simplemente Ia suspensin de algunas de Ias
obligaciones contradas, pues es evidente que, en tanto
que eI trabajador no puede continuar 'por algn tiempo
(salvo Ia muerte o Ia incapacidad total), prestando su
servicio profesional, eI patrono debe continuar pagndole
por cierto timpo todo o parte de Ia remuneracin
convenida, o indemnizar en ltimo trmino eI infortunio. 205
205
282
INSS, exceto quando a percepo do benefcio ultrapassar o perodo de seis
meses (art. 131, inciso III, c/c art. 133, inciso IV, CLT).
Em
posicionamento
contrrio,
M OZART
V ICTOR
RUSSOMANO,
esclarece que:
[...] o acidente de trabalho e o servio militar obrigatrio
constituem formas tpicas de suspenso do contrato: durante o
prazo em que o trabalhador est acidentado (ou atingido por
enfermidade profissional), bem como durante o tempo da
prestao de servio militar, o vnculo jurdico de emprego
continua ntegro, mas o contrato hiberna: no h prestao de
trabalho; no h pagamento de salrio; no subsistem as
obrigaes secundrias que cercam essas duas obrigaes
principais, na contextura jurdica do contrato de trabalho. 206
206
207
283
c) De acordo com o artigo 131, inciso III, computa-se o perodo de
afastamento por acidente de trabalho ou enfermidade, desde que inferior a
6(seis) meses, para fins de perodo aquisitivo de frias do empregado.
Como se constata, ao empregador cabe inclusive o pagamento do
Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS (Decreto 59.820, de 20 de
dezembro de 1966) durante o afastamento do empregado por motivo de
acidente de trabalho.
Justamente por isso, entende-se que, ocorrendo acidente de
trabalho, durante a percepo do benefcio previdencirio auxlio-doena,
ocorre a cessao provisria e parcial do contrato de trabalho, representando
hiptese de interrupo do contrato e no de suspenso, pois o empregador
continua suportando nus relativo ao vnculo empregatcio. Como no acidente
de qualquer natureza ou causa no subsistem para o empregador as mesmas
obrigaes relativas ao acidente de trabalho (pagamento do FGTS, por
exemplo), considera-se hiptese de suspenso do contrato de emprego.
Acresce a esta explanao a circunstncia de que o acidente de
trabalho garante ao empregado estabilidade no emprego.
Em relao estabilidade, preciso tecer algumas consideraes
de cunho explicativo.
Em primeiro lugar, cumpre salientar que a estabilidade restrio
legal imposta ao empregador pela legislao trabalhista, em determinadas
situaes que esta entendeu carecedoras de proteo.
284
Indiretamente, a estabilidade acaba protegendo toda a sociedade,
principalmente quando a mesma adquirida evidncia de determinado risco
social.
O recebimento de alguns benefcios previdencirios d direito
chamada estabilidade. Ressalte-se, de antemo, que esta vista sob vrios
aspectos.
Num conceito inicial, a estabilidade representa benefcio do
empregado de manter-se em seu cargo aps determinado tempo de trabalho,
surgindo justamente em reconhecimento ao tempo de servio prestado ao
mesmo empregador.
208
285
Em outro vrtice, a estabilidade surge como protetora de situaes
temporrias e no em decorrncia do exerccio da atividade realizada no
transcurso de determinado tempo. O empregado ter direito a essa
estabilidade no em decorrncia de um aspecto positivo (fazer alguma coisa),
mas em decorrncia de um aspecto negativo: deixou de exercer a atividade
laborativa por motivos legalmente justificveis. Referimo-nos, ento,
estabilidade
dita
provisria.
Como
exemplo,
maternidade,
pois
consideraes
explicam
que
estabilidade
pode
ser
286
julgar oportuno e sem entraves de ordem legal. H tese
segundo a qual para abrir maior nmero de empregos impese suprimir como fez nosso direito a estabilidade geral,
com base numa idia: facilitada a descontratao, facilita-se,
tambm, a contratao de empregados. 209
pelo
Supremo
Tribunal
Federal,
na
Ao
Direta
de
209
287
Tambm ficou estabelecido que o acidente de trabalho regulado, em ltima
anlise, para assegurar a dignidade do trabalhador no momento em que no
possui capacidade efetiva de trabalho. Concluiu-se que o rol de garantias do
art. 7. da CF no esgota a proteo aos direitos sociais, e que o art. 118 no
cria novo direito, mas apenas especifica o que a Constituio j prev ao
tratar das garantias referentes ao acidente de trabalho.
Corroborando com esse entendimento, a Smula 378 do TST
dispe:
SMULA 378 - Estabilidade provisria. Acidente do trabalho. Art.
118 da Lei n. 8213/1991. Constitucionalidade. Pressupostos.
I - constitucional o artigo 118 da Lei n. 8.213/1991 que assegura
o direito estabilidade provisria por perodo de 12 meses aps a
cessao do auxlio-doena ao empregado acidentado.
II - So pressupostos para a concesso da estabilidade o
afastamento superior a 15 dias e a conseqente percepo do
auxlio doena acidentrio, salvo se constatada, aps a
despedida, doena profissional que guarde relao de
causalidade com a execuo do contrato de emprego.
(que
existe
288
acometido por doena profissional. E no qualquer quadro
de doena profissional que interessa tutela do art. 118,
seno somente o que tenha evoludo para determinar
afastamento por mais de 15 dias. Quis o legislador, com isso,
tarifar uma conseqncia mais significativa (estabilidade por
12 meses) apenas para um quadro de doena mais complexo.
(TRT/SP - 02241200001202000 - AI - Ac. 6T 20040052731 Rel. Rafael E. Pugliese RIBEIRO - DOE 27/02/2004).
289
Assim sendo, no h como se cogitar da violao do art. 118,
da Lei 8.213/91. Recurso de Revista no conhecido. (TST RR 76240420013 - 2 T. - Rel. Min. Jos Simpliciano Fontes
de F. Fernandes - DJU 12.05.2006)
210
290
Referido autor faz interpretao literal do dispositivo legal, ao
afirmar que a estabilidade s existe aps cessado o auxlio-doena,
inexistindo a mesma aps trmino da concesso da aposentadoria por
invalidez. Conquanto no exista dispositivo semelhante, se considerada a
interpretao sistemtica, o auxlio-doena acidentrio, ainda que convertido
em aposentadoria por invalidez, d ensejo estabilidade de 12(doze) meses,
aps a cessao do benefcio.
Ora, a finalidade da norma a proteo do trabalhador, com intuito
de alcance do bem-estar e justia sociais. O sistema previdencirio baseia-se
no princpio da igualdade e, a partir do momento que estabelece que a
aposentadoria por invalidez acidentria (acidente de trabalho) pode ser
cessada, exige a estabilidade do empregado que retornar sua funo.
Assim, mesmo na hiptese de aposentadoria por invalidez decorrente de
acidente de trabalho concedida de imediato (sem recebimento anterior de
auxlio-doena), h estabilidade aps a sua cessao, ainda que no haja
dispositivo legal a respeito.
No entanto, aps o retorno do empregado em gozo do auxliodoena comum ou aposentadoria por invalidez comum, no se aplica o
perodo de estabilidade previsto no artigo 118 da lei n. 8.213/91, devendo o
empregador receber o empregado ou indeniz-lo na forma da lei.
291
6.4 Salrio-maternidade
6.4.1 Origem
A mulher sempre mereceu proteo especial pela legislao,
mormente diante das profundas discriminaes a que estava sujeita.
A necessidade social fez com que a mulher integrasse o universo
de trabalhadores. Ocorre que, logo de incio, entendeu-se que esta era mais
frgil. Esta fragilidade acabou diminuindo com o surgimento das mquinas,
em que o esforo fsico deixou de ser elemento essencial.
Foi assim que a mulher passou a desenvolver outros atributos,
alm daqueles j apresentados no mbito familiar, para a proteo do lar.
A Conveno n.3 de 1919 da Organizao Internacional do
Trabalho versou sobre a proteo maternidade, conferindo: licena antes e
depois do parto, mediante atestado mdico que comprove a gravidez; a
garantia do emprego, no sendo possvel a demisso concomitante com o
afastamento para dar luz e na ineficcia de aviso prvio durante esse
perodo; assistncia maternidade, atravs de auxlio econmico destinado a
cobrir o acrscimo de despesas supervenientes, pago pelo Estado ou pelas
instituies previdencirias, alm de assistncia gratuita de mdico e, ainda,
facilidades durante a amamentao do filho, com direito a dois repousos
especficos dirios, de meia hora cada um.
Em 1932, o Decreto 21.417-A estabeleceu que a empregada tinha
direito a um auxlio correspondente metade dos seus salrios, de acordo
292
com a mdia dos seis ltimos meses, que seria pago pelas Caixas criadas
pelo Instituto de Seguro Social e, na falta destas, pelo empregador.
O artigo 121, 1., h, da Constituio de 1934 determinou
assistncia mdica e sanitria gestante, assegurando a esta descanso,
antes e depois do parto, sem prejuzo do salrio e do emprego, alm de
instituio de previdncia, a favor da maternidade.
Em seguida, a Constituio de 1937, em seu artigo 137, inciso I
garantia assistncia mdica e higinica gestante, assegurando a esta, sem
prejuzo do salrio, um perodo de repouso antes e depois do parto.
Esta garantia foi mantida pela Constituio de 1946 (art. 157, X)
sem prejuzo do emprego nem do salrio, assim como a Carta de 1967 (art.
158, XI) e a Emenda Constitucional de 1969 (art. 165, XI).
A Consolidao das Leis do Trabalho Decreto 5.452, de 1. de
maio de 1943 trouxe em seo prpria a proteo maternidade, garantindo
na redao original do artigo 392, salrio-maternidade pelo perodo de 12
(doze) semanas (quatro semanas antes e oito semanas aps o parto) ou 84
(oitenta e quatro) dias.
Apenas em 1974, com a Lei 6.137, de 7 de novembro, o salriomaternidade passou a ser includo no rol de benefcios previdencirios
previsto no artigo 22, inciso I, da Lei Orgnica da previdncia Social LOPS,
j que em sua redao original esta esquivou-se de relacionar, entre suas
prestaes, referido benefcio.
293
Em 1979 aprovada nas Naes Unidas a Conveno da ONU 211,
como resultado da primeira Conferncia Mundial sobre a Mulher, realizada no
Mxico, em 1975, versando sobre a Eliminao de todas as formas de
discriminao contra a mulher, estabelecendo que para que fosse alcanada
a plena igualdade entre homem e mulher, seria necessrio modificar o papel
tradicional tanto do homem quanto da mulher na sociedade e na famlia. A
mulher deveria ser protegida inclusive em relao reproduo (artigo 11 da
Conveno).
Em 1988, a Carta Constitucional de 5 de outubro, conferiu ampla
proteo mulher que ao longo da histria passou a ser vista como figura
essencial no mercado de trabalho.
A cada momento histrico, as diferenas entre homens e mulheres
foram
se
estreitando,
culminando
no
reconhecimento
pela
Carta
211
294
desta
Carta
Constitucional
estabelece
proteo
maternidade,
295
Com isso, procura-se evitar qualquer tipo de discriminao relativa
maternidade.
Embora tenha havido constante evoluo no que se refere
proteo da figura feminina, ao longo de muitos anos a empregada passou
por situaes discriminatrias desconfortantes. Basta lembrar do artigo 446
da Consolidao das Leis do Trabalho (revogado pela Lei 7.855/89) que
estabelecia a possibilidade do marido opor-se ao prosseguimento do contrato
de trabalho quando entendesse que a continuidade do mesmo era suscetvel
de acarretar ameaa aos vnculos da famlia e perigo manifesto s condies
peculiares da mulher.
A mulher, segundo a redao original do Cdigo Civil de 1916, era
considerada relativamente incapaz (com a edio da Lei n 4.121/62, o
Cdigo Civil de 1916 deixou de equiparar a mulher casada aos silvcolas, aos
prdigos e aos menores de 21 anos, ou seja, aos relativamente incapazes
para os atos da vida civil).
A Constituio Federal de 1988 em seus artigos 5., caput, I e XIII
e 226, 4. e 5., traz a igualdade entre homens e mulheres, representando
a vitria de uma luta que perdurou ao longo da histria brasileira.
6.4.3 Conceito
Salrio-maternidade
benefcio
previdencirio
concedido
296
O risco social protegido atravs deste benefcio advm da situao
de necessidade que surgir em decorrncia do nascimento de filho ou da
adoo ou guarda judicial para fins de adoo. Por certo, o dispndio familiar
crescer com a chegada de mais um integrante na famlia.
Embora a expresso traga a terminologia salrio, o benefcio tem
natureza previdenciria e no trabalhista. Desta forma, no representa
contraprestao devida pelo empregador empregada em virtude de
trabalho, mas sim benefcio previdencirio cujo nus da previdncia social
em razo de situao amparada pela legislao previdenciria. Assim,
embora o benefcio seja pago pelo empregador, este ir deduzir o montante
das contribuies sociais devidas ao INSS.
A regulamentao de referido benefcio vem disciplinada nos
artigos 71 a 73 da Lei 8.213/91.
O artigo 71 da Lei 8.213/91 dispe o salrio-maternidade devido
segurada da Previdncia Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com incio
no perodo entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrncia
deste, observadas as situaes e condies previstas na legislao no que
concerne proteo maternidade.
O artigo 71-A do mesmo diploma legal tambm garante o salriomaternidade segurada da previdncia social que adotar ou obtiver guarda
judicial para fins de adoo de criana pelo perodo de 120 (cento e vinte)
dias, se a criana tiver entre 1(um) e 4(quatro) anos de idade, e de 30 (trinta)
dias, se a criana tiver de 4(quatro) a 8(oito) anos de idade.
297
dispensando-a
quando
do
seu
afastamento
provisrio
em
298
Tecidas essas consideraes, menciona-se que a empregada
gestante tem direito estabilidade da data da confirmao da gravidez, at
cinco meses aps o parto (art. 10, II, b, dos Atos das Disposies
Constitucionais Transitrias).
212
299
empregador pautada em dados objetivos e no subjetivos. Fala-se em
teoria objetiva quando a estabilidade da empregada gestante no emprego no
depende da comprovao do seu estado gravdico perante o empregador.
Subjetivamente (Teoria Subjetiva), a estabilidade s seria adquirida mediante
comprovao pela empregada ao empregador, da gravidez. H que
prevalecer a teoria objetiva. Havendo o estado gravdico, a empregada tem
direito estabilidade. A esse respeito:
ESTABILIDADE DA GESTANTE - RESPONSABILIDADE
OBJETIVA - DIREITO INDENIZAO DO PERODO
ESTABILITRIO - A meta estabelecida na alnea "b", II, do art.
10 do ADCT da CF, a de conferir garantia objetiva de
emprego gestante desde a confirmao da gravidez. Com a
expresso "confirmao", quis o legislador referir-se data da
concepo. Portanto, o escopo da norma mesmo o de
impedir a dispensa, sem justo motivo, da trabalhadora grvida.
A responsabilidade da empresa objetiva, pouco importando
a cincia do empregador quanto ao fato, porque alm da bvia
proteo gestante, o maior bem jurdico tutelado o
nascituro, cujos direitos encontram-se preservados desde a
concepo (art. 4, CCB/1916, e art. 2 do NCC). A proteo
objetiva que dimana da Lei Civil e da Constituio Federal, no
caso da tutela gestante e ao nascituro, marcha em perfeita
harmonia com a teoria da responsabilidade em face do risco
da atividade (art. 2. da CLT). Com efeito, se algum resolve
desenvolver determinada atividade, deve assumir os riscos
dessa iniciativa, decorrentes da contratao de mo-de-obra,
afastamentos, acidentes, doenas profissionais, gravidez e
outros. A estabilidade provisria da gestante no pode, assim,
estar condicionada comprovao de cincia, sob pena de se
inviabilizar esse direito fundamental, cujo gozo dependeria
sempre da boa-f do empregador. A prpria SDI do TST j
consagrou a tese objetivista (OJ n 88), sendo certo que, in
casu, no se provou a existncia de norma coletiva a impor a
comunicao prvia. Ademais, qualquer previso restritiva
estabilidade provisria da gestante estaria fulminada por vcio
de inconstitucionalidade. Por fim, em audincia, j tendo
conhecimento do estado gestacional da reclamante, bem
poderia a empregadora t-la reintegrado, provando assim a
300
sua boa-f. Recurso a que por maioria se d provimento. (TRT
2.R. - 00845200202202001-RO - Ac. 20040049056 - 3 T Rel. Juiz Ricardo Artur Costa e Trigueiros - DOESP 2.03.2004)
301
SMULA TST n. 244 - GESTANTE - ESTABILIDADE
PROVISRIA (Incorporadas as Orientaes Jurisprudenciais
n. 88 e 196 da SDI-1)
I - O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador
no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente
da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (Ex-OJ n 88. DJ
16.04.2004)
II - a garantia de emprego gestante s autoriza a
reintegrao se esta se der durante o perodo de estabilidade.
Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais
direitos correspondentes ao perodo de estabilidade. (ExSmula n 244. Res 121/2003, DJ 21.11.2003)
III - No h direito da empregada gestante estabilidade
provisria na hiptese de admisso mediante contrato de
experincia, visto que a extino da relao de emprego, em
face do trmino do prazo, no constitui dispensa arbitrria ou
sem justa causa. (Ex-OJ n 196. Inserida em 08.11.2000).
O art. 10, II, b do ADCT confere estabilidade provisria
obreira, exigindo para o seu implemento apenas a confirmao
de sua condio de gestante, no havendo, portanto, de se
falar em outros requisitos para o exerccio desse direito, como
a prvia comunicao da gravidez ao empregador. Precedente
da Primeira Turma desta Corte. Recurso extraordinrio no
conhecido. (STF - RE n 259318/RS - 1 T. Rel. Min.(a) Ellen
Gracie - DJ 21.06.2002).
302
GRAVDICO
CONHECIMENTO
POSTERIOR
E
COLOCAO DO EMPREGO DISPOSIO PELO EXEMPREGADOR, E A NO ACEITAO POR PARTE DA EXEMPREGADA - RENNCIA IMPLCITA ESTABILIDADE
PROVISRIA - ART. 10, II, "B", DO ADCT - Quando o
empregador desconhecia o estado gravdico da ex-empregada
e, tomando cincia de tal fato, coloca o emprego disposio,
sem a respectiva aceitao por parte da ex-empregada, temse por implcita a renncia estabilidade, eis que a garantia
do emprego provisria contra a despedida arbitrria,
hiptese inocorrente quando colocado o emprego
disposio. (TST - RR 152.074/94.7 - 3 T. - Rel. Min. Jos
Luiz Vasconcellos - DJU 03.10.1997)
303
Para M IGUEL HORVATH JNIOR , no caso de aborto espontneo (no
criminoso), a segurada ter direito ao descanso de apenas duas semanas. Na
realidade, este outro tipo de benefcio previdencirio, que o legislador
denominou salrio-maternidade, e que , na realidade, um benefcio
inominado com caractersticas de auxlio-doena (incapacidade laboral total e
temporria, decorrente da gravidez mal sucedida) 213.
Ocorre que a gravidez e os efeitos dela decorrentes no podem ser
considerados como doena. Ainda que ocorra aborto, este est relacionado
ao estado gravdico e, em conseqncia, gerar todos os efeitos advindos
deste estado, como garantia do emprego desde a data da gravidez at duas
semanas aps o aborto.
preciso lembrar que essas duas semanas so garantidas pela
legislao com o intuito de proteger o psicolgico da mulher, bem como o
dano ao corpo, em virtude do aborto sofrido e conferem estabilidade:
RECURSO
ORDINRIO
AO
RESCISRIA
ESTABILIDADE PROVISRIA - GESTANTE - ABORTO
INVOLUNTRIO - ALEGAO DE OFENSA AO ART. 10, II,
B, DO ADCT - NO CONFIGURAO - A garantia provisria
de emprego gestante, conferida pela norma constitucional,
tem por objetivo principal a proteo da sade e integridade
fsica do nascituro e, em segundo plano, assegurar
tranqilidade me que, nesse estado, encontra-se mais
suscetvel de alteraes emocionais, que podero interferir
negativamente no desenvolvimento da criana, bem como
garantir que a mesma possa ter condies de se manter,
enquanto estiver cuidando do nascituro nos seus primeiros
meses de vida. Regra geral, tal garantia permanece atrelada
ao contrato de trabalho da empregada gestante, desde a
213
304
confirmao da gravidez, at cinco meses aps o parto.
Acontece, contudo, que a ocorrncia de aborto involuntrio
constitui causa extintiva do direito aludida estabilidade
provisria, porquanto deixa de existir o objeto tutelado pela
norma, gerando, em seu lugar, apenas a garantia de
permanncia no emprego por duas semanas aps a
interrupo da gravidez (art. 395, CLT). Recurso Ordinrio
desprovido. (TST - ROAR 765201/2001 - SBDI2 - Rel. Min.
Jos Simpliciano Fontes de F. Fernandes - DJU 27.08.2004)
Tomando como base a finalidade da estabilidade e do salriomaternidade, v-se que a proteo legal e constitucional decorre do fato de
que me e filho merecem proteo. Esta proteo surge para que a mulher
no se veja desempregada e privando-se do mnimo vital nesse momento de
necessidade,
alm
do
que
precisar
ausentar-se
do
emprego
para
de aborto
305
Se em virtude do aborto a empregada tiver necessidade de afastarse do emprego em decorrncia de complicaes sade, ter direito ao
auxlio-doena, desde que cumprida a carncia de 12(doze) contribuies
mensais (art. 25, inciso I, Lei 8.213/91) exigidas para as doenas comuns, ou
seja, no acidentrias. Havendo danos psicolgicos ou fsicos a esta
empregada, o empregador deve encaminh-la percia do INSS, para
possvel recebimento de auxlio-doena. Se esta empregada for demitida
neste perodo, antes mesmo ou at depois de ser encaminhada ao INSS,
dever ser reintegrada no emprego na hiptese de ter direito ao auxliodoena desde data anterior demisso. preciso lembrar que em se
tratando de doena o empregador se responsabiliza pelo pagamento dos
primeiros quinze dias (quando ocorre interrupo contratual) e aps o
dcimo-sexto dia, a responsabilidade pela proteo do risco social doena
passa a ser da previdncia social (suspenso contratual).
Caso a gestante venha a sofrer aborto a partir do 6. ms de
gestao (23. semana), a previdncia social considera como se parto fosse,
tendo a gestante o direito ao salrio-maternidade pelo perodo de 120 (cento
e vinte) dias, alm da garantia estabilidade (desde a data da confirmao
da gravidez at cinco meses aps o aborto/parto):
O desconhecimento da gravidez pelo empregador e, inclusive
pela empregada, quando da ruptura do contrato de trabalho,
no bice ao direito estabilidade provisria da gestante,
contemplada pelo art. 10, II, b, do ADCT, sendo suficiente a
comprovao de que a gravidez ocorreu durante o pacto
laboral. Ademais, o fato de a criana ter nascido morta no
impede a aplicao do dispositivo mencionado, tendo em vista
que houve efetivamente uma gestao e tambm o parto, no
havendo porque falar em supresso da garantia em virtude do
nascimento sem vida, mesmo que prematuro. O art. 395 da
306
CLT se refere a aborto e no a natimorto. A garantia devida
para a me se recuperar do parto, no apenas para cuidar do
nascituro. (TRT 10. R. RO 2066/2002 3. T DJV
11.10.2002).
A Lei n. 10.421/2002 estendeu o risco social protegido pelo salriomaternidade, garantindo proteo no s gestante, mas tambm s mes
adotivas e guardis. Silenciou, contudo, sobre a existncia ou no de
estabilidade das mesmas.
ampliado o alcance da estabilidade assegurada pela Carta
Constitucional de 1988, embora esta s tenha garantido a estabilidade em
relao gestante. Desta maneira, faz-se interpretao sistemtica da norma
constitucional, de forma a alcanar tambm a me adotiva e aquela que
obtm guarda judicial para fins de adoo. Nada impede, no entanto, que
307
haja garantia de emprego a estas em decorrncia de instrumento normativo
originrio de negociao coletiva (art. 7., inciso XXVI, CF).
A elucidativa obra de M IGUEL HORVATH JNIOR utiliza o princpio da
norma mais benfica para solucionar a questo:
Entendemos que deve prevalecer a interpretao sistmica da
Constituio e que a estabilidade provisria da empregada
deve ser ampliada para a adotante ou guardi. Enquanto se
aguarda a efetivao desta proteo, atravs de legislao
ordinria, tal tema dever ser objeto de clusula de
Conveno Coletiva, aplicando-se o princpio da norma mais
benfica ao trabalhador. 214
diante
dos
inmeros
questionamentos
relativos
ao
214
308
estabilidade, a quem incumbir o pagamento do benefcio previdencirio
denominado salrio-maternidade? O empregador pagar e poder deduzir o
valor do benefcio das contribuies devidas junto ao Instituto Nacional do
Seguro Social, ou torna-se responsvel exclusivo pelo perodo de salriomaternidade com o despedimento da segurada?
No dizer de RAIMUNDO A LLY, o salrio-maternidade ser encargo
exclusivo do empregador quando houver a dispensa imotivada da gestante,
cessao das atividades da empresa ou por falta patronal que d ensejo
despedida indireta215.
No mesmo sentido, A LICE MONTEIRO
DE
215
216
309
No que concerne suspenso ou interrupo do contrato de
trabalho
durante
recebimento
do
salrio-maternidade,
interessante
discusso se coloca.
Ora, j se disse que na suspenso o empregado no trabalha, no
recebe remunerao e no est disposio do empregador. Por outro lado,
na interrupo, o empregado continua recebendo salrio por parte do
empregador, embora no esteja trabalhando, nem sua disposio.
Ocorre a interrupo do contrato de trabalho por motivo de
maternidade, embora esse entendimento no possa ser tomado como regra,
vez que parte da doutrina entende que durante o recebimento do salriomaternidade ocorre a suspenso e no a interrupo do contrato de trabalho.
A dvida com relao suspenso ou interrupo do contrato de
trabalho durante o recebimento do salrio-maternidade surge justamente
porque durante este perodo, continua o empregador a suportar nus em
virtude do contrato de trabalho.
Em
que
pese
fato
do
salrio-maternidade
ter
natureza
217
310
perodo de recebimento deste benefcio pela empregada gestante ocorre a
interrupo do contrato de trabalho e no a suspenso do mesmo.
Na concepo de MAURCIO G ODINHO DELGADO:
De fato, todos os efeitos bsicos da interrupo comparecem
presente situao trabalhista. Ilustrativamente, mantm-se a
plena contagem do tempo de servio obreiro para todos os fins
(gratificaes, se houver; 13. salrio; perodo aquisitivo de
frias, etc.); mantm-se o direito s parcelas que no sejam
salrio condio; mesmo quanto a estas, se forem habituais,
mantm-se a obrigao de seu reflexo no clculo do montante
pago obreira no perodo de afastamento; preserva-se, por
fim, a obrigao empresarial de realizar depsitos de FGTS na
conta vinculada da empregada no perodo de licena (art. 28,
Decreto n. 99.684/90). 218
218
311
de afastamento a empregada no tem direito ao salrio, mas
sim, ao benefcio previdencirio, pois continua a haver
recolhimento das contribuies previdencirias, recolhimento
do Fundo de Garantia Por Tempo de Servio FGTS,
contagem para fins de frias, de percebimento de 13. salrio
e de tempo de servio. Pode-se ento concluir que o salriomaternidade para a segurada empregada acarreta a
suspenso parcial do contrato de trabalho por determinao
legal. 221
tambm
elenca
salrio-
221
222
223
224
312
relao ao empregado durante este perodo, o que representa hiptese
configurada de interrupo contratual.
Fazendo um adendo acerca do comentrio supra de A LMANSA
P ASTOR
313
CAPTULO 7 OUTROS
EFEITOS
RECEBIMENTO
GERADOS
DOS
PELO
BENEFCIOS
PREVIDENCIRIOS NO CONTRATO DE
TRABALHO
7.1
Efeitos
do
recebimento
dos
benefcios
314
Em continuidade ao entendimento de que h necessidade de aviso
prvio, a Lei n. 62 de 5 de junho de 1935 tambm disciplinou em seu artigo
6., caput, que o empregado dever dar aviso prvio ao empregador com
prazo mnimo de trinta dias, quando desejar retirar-se do emprego. A falta do
aviso prvio sujeita-o ao desconto de um ms de ordenado ou do duodcimo
do total das comisses percebidas nos ltimos doze meses de servio.
A Consolidao das Leis do Trabalho (art. 487 e ss.) regulamentou
a questo do aviso prvio, colocando que na falta de prazo estipulado, a
parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato dever avisar a outra
da sua resoluo com a antecedncia mnima de:
a) 8(oito) dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo
inferior;
b) 30(trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou ms, ou que
tenham mais de 12(doze) meses de servio na empresa.
Por aviso prvio entende-se a comunicao feita pelo empregador
ao empregado de que no haver mais a necessidade da prestao de seus
servios, dispensando-o do mesmo e concedendo ou indenizando o perodo
relativo ao aviso. O empregado tambm deve conceder aviso prvio ao
empregador quando no for dar continuidade execuo dos seus servios,
cumprindo o perodo de aviso ou pagando-o. Representa, pois, o termo final
colocado ao contrato por prazo indeterminado.
315
V ALENTIM CARRION
esclarece
que
os
contratos
por
tempo
225
316
O aviso prvio designao pela qual tambm vulgarmente
conhecido o prazo de antecipao a observar , por outro
lado, um perodo em que a relao de trabalho se mantm de
p, agora que sujeita a termo resolutivo, permanecendo, por
conseguinte, de modo integral, os direitos e obrigaes
recprocos das partes 226.
317
ao despedido) leva ao entendimento de que o prazo do aviso
prvio interrompido recomea aps o restabelecimento do
empregado, se a iniciativa do rompimento contratual partiu do
empregador. [...] Se o aviso prvio partiu do empregado, deixa
de ter objeto o prosseguimento da contagem aps a doena,
no s porque no h aquela conotao social da primeira
hiptese, como tambm porque a realidade mostra que, aps
o prazo legal, a empresa normalmente j teve o prazo
presumido para encontrar substituto. 228
228
318
em 28.11.1995 e 27.11.1998) (Smula editada pela Resoluo
TST n 129, DJ 20.04.2005).
319
reclamada. Recurso no provido por unanimidade. (TRT 24. R.
Proc. 0941/2005-003-24-00-4RO.1 Rel. Juiz Joo de Deus
Gomes de Souza DOMS 06.02.2006).
na
situao
de
mant-lo(a)
empregado(a)
por
situao
320
Caso a situao que d ensejo estabilidade tenha ocorrido antes
do recebimento do aviso prvio, este ser desconsiderado, vez que no se
trata de fato superveniente, mas de fato existente poca do aviso que, por
esse motivo, nem poderia ter sido anunciado pelo empregador, sob pena de
ter que indenizar o(a) empregado(a) na forma de lei.
Baseando-se na Orientao Jurisprudencial n. 64 e 142 da SBDI-2
do TST 229, o ministro R ENATO
DE
229
321
deixar de garantir a estabilidade do empregado em decorrncia do aviso
prvio. No mesmo sentido:
ESTABILIDADE ACIDENTRIA. DOENA PROFISSIONAL
COMPROVADA
NO
PRAZO
DO
AVISO
PRVIO
INDENIZADO. RECURSO DE REVISTA NO CONHECIDO.
VIOLAO DO ARTIGO 896 DA CONSOLIDAO DAS LEIS
DO TRABALHO NO CARACTERIZADA. Hiptese em que o
empregado teve confirmada a ocorrncia de doena
ocupacional, inerente s atividades profissionais exercidas,
sendo que a sua incapacidade fsica foi constatada no prazo
de projeo do aviso prvio indenizado. No viola o artigo 487,
1., da Consolidao das Leis do Trabalho, deciso no
sentido de condenar a reclamada a proceder reintegrao do
obreiro no emprego, em face da nulidade do ato demissional,
praticado quando o empregado estava protegido pela
estabilidade acidentria. A jurisprudncia do Tribunal Superior
do Trabalho firme no sentido de reconhecer que a
circunstncia de o empregado ter entrado em gozo de auxliodoena acidentrio, em razo de doena ocupacional, no
curso do aviso prvio no lhe retira o direito estabilidade
provisria prevista no artigo 118 da Lei 8.213/91, uma vez
evidenciado o nexo de causalidade entre a doena e as
condies da prestao dos servios. Hiptese de incidncia
da Smula n 371 do TST, resultante da converso das
Orientaes Jurisprudenciais de ns 40 e 135 da SBDI-1.
Correta a deciso da Turma que, diante da consonncia
verificada entre a deciso do Tribunal Regional e a
jurisprudncia predominante na Corte uniformizadora, deixa de
conhecer do recurso de revista. Ileso o artigo 896 da
Consolidao das Leis do Trabalho. Embargos no
conhecidos. (TST - E-RR 7233782001 - SBDI-1 - Red. Min.
Lelio Bentes Corra - 17.03.2006).
322
323
entre as partes no sentido de torn-lo por prazo indeterminado - fica o
contrato automaticamente extinto.
Sendo
contrato
estipulado
para
execuo
de
servio
acontecimento,
contrato
acaba
com
realizao
do
acontecimento.
Esta espcie de contrato deve ter durao mxima de 2(dois)
anos.
Art. 445, CLT - O contrato de trabalho por prazo determinado
no poder ser estipulado por mais de 2 (dois) anos,
observada a regra do art. 451.
324
Hodiernamente, o contrato por prazo determinado de dois anos
no mximo. Assim, se o contrato for de um ano, poder ser prorrogado uma
nica vez por mais um ano. Caso j tenha sido fixado em dois anos desde o
incio, no poder haver qualquer prorrogao, j que o prazo mximo
admitido pela lei fora utilizado.
Assinala MAURICIO G ODINHO DELGADO que o contrato por prazo
indeterminado tem efeitos prprios e especficos se contraposto aos
contratos a termo, destacando como efeitos as repercusses da interrupo
e suspenso do contrato; as repercusses das garantias especiais de
emprego e estabilidade empregatcia; o nmero de parcelas rescisrias
incidentes no instante da ruptura do contrato 230.
Assim, nos contratos por prazo determinado, pela previsibilidade
para seu trmino existente desde o incio do contrato, o empregado no tem
direito ao aviso prvio, nem estabilidade. Desde o momento em que
efetivado existe um termo, data certa ou evento que coloca o contrato com
um prazo ou momento certo para findar, no cabendo, sequer, falar-se em
aviso prvio:
CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO - AVISO PRVIO NO-CABIMENTO - Pressupondo a realizao de um servio
para o qual haja previso aproximada de trmino ou a
transitoriedade das atividades empresariais, de molde a
justificar a predeterminao do prazo, incabvel o aviso prvio
no contrato por prazo determinado, salvo nos termos do art.
481 da CLT. (art. 487, caput, primeira parte) (TRT15 R. ROPS 01173-2002-008-15-00-4 - 4 T. - Rel. Juiz Manuel
Soares Ferreira Carradita - DOESP 13.06.2003).
230
325
De antemo, o contrato por prazo determinado permite que o
empregado possa planejar seu futuro. No h falta de previsibilidade ou se
preferir, no h o fator surpresa. A Consolidao das Leis do Trabalho prev
as hipteses em que o contrato ser por prazo determinado (art. 443, 1.).
Vislumbram-se efeitos limitados ao contrato de trabalho por prazo
determinado pela legislao trabalhista se comparados aos contratos por
prazo indeterminado.
A lgica jurdica caminha no sentido de que o contrato de emprego
elaborado em conformidade com o princpio da continuidade do emprego
mais abrangente e oferece maiores garantias ao empregado do que o
contrato a termo, limitado pelo tempo ou pelo trmino da prestao de
determinado servio.
Suscitando alguns questionamentos sobre o contrato por prazo
determinado e os efeitos do recebimento dos benefcios previdencirios no
contrato de trabalho, urge tecer algumas consideraes.
Primeiramente, convm destacar que as situaes de suspenso e
interrupo do contrato de trabalho mencionadas neste estudo podem ocorrer
no transcurso do contrato por prazo determinado. O empregado est sujeito a
ser acometido de contingncias sociais que o impossibilitem de trabalhar, em
virtude de doena, invalidez etc.
Ocorre que dentre as caractersticas peculiares que envolvem o
contrato por prazo determinado, verifica-se a aparente impossibilidade de
suspenso e interrupo desta espcie contratual, vez que estas hipteses
326
so
constatadas,
em
princpio,
apenas
nos
contratos
por
prazo
indeterminado.
Para que sejam admitidas a suspenso e interrupo nos contratos
a termo, estas ficam limitadas ao perodo contratualmente estabelecido.
Cessado o prazo do contrato, a suspenso ou interrupo no trar ao
mesmo qualquer conseqncia, ficando o contrato encerrado.
Desta feita, no se pode aventar a possibilidade de prorrogao
contratual em decorrncia do recebimento de benefcio previdencirio, por
exemplo. Se assim fosse admitido, o empregador que efetuou o contrato por
prazo determinado nos termos da lei, ficaria na mais completa insegurana.
De forma hipottica, imagine-se a situao de um empregado que,
no transcurso de seu contrato a termo, fica doente, restando a incapacidade
temporria para o exerccio de sua atividade laborativa. Numa outra situao,
poder-se-ia estar diante de invalidez ocorrida durante a execuo deste
contrato. Fica o empregador obrigado a esperar que esta doena seja curada
ou que a invalidez acabe, para que s ento possa definitivamente por fim a
esta espcie contratual?
Em
situao
tpica
de
contrato
de
trabalho
por
prazo
327
do empregado exigir estabilidade, ou suspenso por prazo indeterminado por
motivo de recebimento de benefcio previdencirio.
A matria, porm, no singela.
De forma diversa, em caso de acidente de trabalho, ainda que o
contrato
seja
responsabilidade
termo,
diante
deve-se
do
entender
acidente.
que
empregador
Evidentemente,
este
tipo
tem
de
sade,
higiene
segurana
(art.
7.,
XXII)
pela
Legislao
meses,
aps
cessao
do
auxlio-doena
acidentrio,
328
havendo que se falar, por isso, em prescrio total. Recurso
de Revista parcialmente conhecido e provido. (TST RR316/2002-007-04-00.4 2 T Rel. Conv. Juiz Mrcio Ribeiro
do Valle DJU 14.06.2006)
231
329
transcurso do prazo estipulado pelo mesmo. No entanto, sendo estabelecido
acordo entre empregado e empregador, nos termos do 2. do art. 472, o
tempo de afastamento do empregado no ser computado na contagem do
prazo para a respectiva terminao. Desta feita, h necessidade da
manifestao volitiva das partes para que o afastamento do empregado no
seja computado para trmino do contrato por prazo determinado.
Sob este enfoque, se as partes acordarem, o tempo em que o
contrato esteve suspenso ou interrompido, no ser computado no prazo
estipulado para o trmino do contrato. Ao revs, ou seja, se no houver
qualquer acordo nesse sentido, o contrato por prazo determinado encerrado
ainda que esteja sob o efeito da suspenso ou interrupo.
ACIDENTE DO TRABALHO NO CURSO DE CONTRATO DE
EXPERINCIA - CONSEQNCIAS - Nos contratos de
trabalho por prazo determinado no qual se inclui o contrato de
experincia, os afastamentos do empregado, quer configurem
interrupo ou suspenso do contrato, em nada alteram o
trmino do referido pacto. A nica exceo encontra-se
capitulada no art. 472, 2 da CLT. Se o acidente frustrou a
empresa de avaliar o empregado, tal bice poderia ter sido
suprimido pela prorrogao legalmente permitida (art. 445,
pargrafo nico c/c art. 451, "caput", ambos da CLT).
Inexistindo ajuste entre as partes para prorrogao do contrato
de experincia, a prestao de servios em continuao passa
a vigorar por prazo indeterminado. (TRT2 R. - AI
02310200390202005 - Ac. 20030313184 - 4T - Rel. Juiz
Paulo Augusto Cmara - DOESP 04.07.2003)
Em entendimento diverso:
CONTRATO
DE
EXPERINCIA.
ESTABILIDADE
ACIDENTRIA. A ocorrncia de acidente do trabalho no
contrato a termo, dentre eles o de experincia, no enseja a
garantia da manuteno do contrato de emprego de que cuida
o artigo 118 da Lei 8.213/91, porque essa modalidade de
contrato incompatvel com qualquer espcie de estabilidade,
330
em razo de o seu termo final j ser previamente conhecido
pelas
partes
contratantes.
(TRT3
R.
RO
00967200510703000 - 5T. - Rel. Juiz. Emerson Jos Alves
Lage - DJMG 11.03.2006)
RECURSO DE REVISTA - ESTABILIDADE PROVISRIA CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO ACIDENTE DE TRABALHO - ARTIGO 118 DA LEI 8.213/91
Na modalidade de contrato por prazo determinado, as partes
j conhecem, com antecipao, a data do seu trmino, no
tendo a ocorrncia de fatos supervenientes o condo de
prorrogar o perodo de trabalho ajustado. Desse modo, no h
como estender a estabilidade provisria prevista no artigo 118
da Lei 8.213/91 queles que prestam servios de natureza
transitria. Recurso de Revista conhecido e desprovido. (TRT2
- RR-45.373/2002-900-02-00.2 - 3T - Relatora:Min. Maria
Cristina Irigoyen Peduzzi - DJU 04.03.2005)
INTERRUPO.
SUSPENSO.
PRORROGAO
CONTRATO DE TRABALHO DE PRAZO DETERMINADO.
GARANTIA DE EMPREGO DO ACIDENTADO. Nos contratos
de prazo determinado as partes sabem de antemo quando o
pacto ir terminar. Assim, se ocorre acidente do trabalho no
seu curso, no h direito garantia de emprego do artigo 118
da Lei 8.213. (TRT2 R. - RO - Ac. 3T 20030441239 - Rel.
Srgio Pinto Martins - DOESP 02.09.2003).
CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO - ESTABILIDADE
ACIDENTRIA - INEXISTENTE - Ao firmar o contrato por
prazo determinado o reclamante j sabia, antecipadamente, a
data de sua extino. Mesmo que ocorresse um fato
superveniente, como o acidente de trabalho, esta
circunstncia no tem o condo de se sobrepor ao limite do
contrato e assegurar a manuteno do emprego. Conclui-se,
portanto, que o empregado dispensado em razo do trmino
de contrato por prazo determinado, no tem direito
estabilidade provisria de que trata o art. 118, caput, da Lei
8.213/91. Recurso do reclamante a que se nega provimento.
(TRT9 R. - RO 10963-2003-008-09-00-4 - Ac. 02440-2005 4 T. - Rel. Juiz Sergio Murilo Rodrigues Lemos - DJPR
01.02.2005).
331
Fazendo outra anlise hipottica, verifica-se a situao de uma
empregada gestante que, antes do perodo de recebimento do salriomaternidade, tem seu contrato de trabalho por prazo determinado extinto.
GESTANTE. GARANTIA DE EMPREGO. CONTRATO A
TERMO.
A
estabilidade
provisria
instituda
constitucionalmente tem por escopo obstar a dispensa
arbitrria ou sem justa causa em face do estado gravdico da
obreira. A garantia prevista no art. 10, inc. II, alnea "b", do
ADCT no se estende aos contratos a termo porque nestes
no h dispensa, mas to-somente extino normal do pacto.
(TRT12 R. - RO-V 01111-2002-020-12-00-2 - Ac. 3 T.
10727/03, 07.10.03. Proc. Unnime. Rel Juza Lourdes
Dreyer - DJSC 07.11.2003, p.193)
332
Caber ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS efetuar o
pagamento do salrio-maternidade empregada que teve extinto seu
contrato de trabalho por prazo determinado.
Nesta hiptese, caso o empregador tenha eventualmente pago
qualquer importncia empregada a ttulo de salrio-maternidade, tem direito
deduo deste valor sobre a contribuio previdenciria devida. Por
conseguinte, no poder o Instituto Nacional do Seguro Social INSS alegar
que a concesso do salrio-maternidade est condicionada existncia da
relao de emprego. Em termos de estabilidade, esta no haver. Mas a
proteo previdenciria continua a existir independentemente da existncia
de vnculo empregatcio, como ser mencionado no subitem seguinte (7.3).
Para finalizar, cite-se a Smula 244, III do TST que estabelece que
333
pues, la cesacin definitiva de la relacin laboral. [...] algunos efectos de la
relacin desaparecida pueden subsistir durante un cierto tiempo 233.
A cessao da relao de emprego configura-se, assim, como
trmino do vnculo entre empregador e empregado, no subsistindo entre
eles direitos e deveres recprocos. Mas ainda que finda a relao
empregatcia, preciso destacar que alguns deveres entre as partes ainda
so inerentes, como o dever de lealdade e boa-f.
Mesmo que o contrato de trabalho tenha chegado ao fim, no d
ao empregado o direito de repassar informaes sigilosas da empresa e nem
ao empregador o de transmitir informaes depreciativas a respeito do
empregado.
Como se no bastasse, h ainda a possibilidade deste contrato de
trabalho j encerrado, acarretar reflexos em decorrncia do recebimento de
benefcio previdencirio.
335
responsabilidade pelo pagamento do benefcio previdencirio do Instituto
Nacional do Seguro Social INSS.
O artigo 97 do Decreto 3.048/99, que estabelece que o salriomaternidade da empregada ser devido pela previdncia social enquanto
existir a relao de emprego.
Em razo desse artigo, as discusses se prolongam. Imagine-se a
situao da mulher que fica grvida estando desempregada. No teria a
mesma direito ao salrio-maternidade? O Decreto regulamentador das Leis
8.212 e 8.213 de 24 de julho de 1991 parece ter ultrapassado seus limites, ao
estabelecer restries no amparadas pela legislao previdenciria. A Lei
8.213/91 deixa claro nos artigos 71 e seguintes a proteo concedida
gestante pela previdncia social. Em momento algum houve a transferncia
de titularidade.
A questo, na verdade, no deve se reportar ao fato da gestante
estar ou no desempregada, mas sim se detinha a qualidade de segurada no
momento do recebimento do benefcio.
A legislao previdenciria garante ao segurado o chamado
perodo de graa. Durante este perodo concedido pelo artigo 15 da Lei
8.213/91,
trabalhador
mantm
sua
qualidade
de
segurado
independentemente de contribuio.
Nesta seara, a segurada, ainda que desempregada, ter direito ao
salrio-maternidade (vez que a perda da qualidade de segurada no ocorre
de forma imediata) desde que preenchidos os requisitos legais.
336
A legislao previdenciria traz a proteo segurada gestante,
bem como me adotiva, ou quela que obtm guarda judicial para fins de
adoo. Para que o benefcio seja devido basta:
- ter a qualidade de segurada;
- apresentar a documentao exigida (atestado mdico, caso o
requerimento do benefcio ocorra antes do parto; certido de nascimento,
caso o requerimento se d aps o parto e, em caso de adoo ou guarda
judicial, a apresentao do termo judicial).
Havendo a qualidade de segurada - ainda que no perodo de graa
- ser devido o benefcio. No mesmo sentido, a jurisprudncia:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO CIVIL PREVIDENCIRIO
SALRIO-MATERNIDADE
ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA - MANUTENO
- ARTS. 71 E 26, VI, DA LEI N. 8.213/91 - 1 - Presentes os
pressupostos necessrios concesso do benefcio, cabvel o
provimento antecipatrio. 2 - Se a autora, quando do
nascimento da criana, ainda mantiver a condio de
segurada obrigatria, far jus ao benefcio de que trata o art.
71 da Lei n. 8.213/91, no obstante esteja desempregada. 3 O inciso VI do art. 26 da Lei 8.213/91, ao dispor que o
benefcio de salrio-maternidade devido s seguradas
empregada, trabalhadora avulsa e empregada domstica
independentemente de carncia, apenas est diferenciando a
situao dessas seguradas em relao a das seguradas
especiais e avulsas, para as quais, nos termos do art. 25, III, o
salrio-maternidade depende da comprovao de carncia.
(TRF4 R. - AI 2003.04.01.007754-7 - RS - 5 T. - Rel. Des.
Federal A. A. Ramos de Oliveira - DJU 04.06.2003).
337
da prova do vnculo empregatcio, ante o risco de leso financeira aos cofres
da previdncia social, no obstante a legitimidade da reivindicao. E mais:
alegou que h que ser considerado o esforo mensal dos que lutam para se
manter vinculados ao seguro social pblico, os quais tero de pagar ainda
mais caro com o aumento do nmero de novos beneficirios. (STJ - AgRg na
SL 115-RJ - CE - Rel. Min. Edson Vidigal - Julgado em 16.02.2005)
Embora
esse
seja
um
entendimento
recente,
regra
da
segundo
regras
atuariais.
previdncia
social
ser
235
Art. 195, 5.. Nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder ser criado,
majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
338
Verificada
encerramento
do
que
contrato
incapacidade
de
emprego,
laborativa
no
surgiu
acarretar
aps
nenhuma
7.4
339
O tema prescrio possui multiplicidade de conceitos criados pela
doutrina. Essa profuso de doutrinas trouxe vrias definies de prescrio.
A similaridade existente entre os conceitos repousa no fato de que
a prescrio ocorre quando algum, que teve seu direito violado, deixa
transcorrer o prazo previsto em lei para reclamar este direito da parte
contrria atravs da ao.
O prazo prescricional comea a correr a partir do momento em que
o interessado, podendo defender-se, no o faz. Por isso, diz-se que a
prescrio ocorre pelo no fazer; pela indiferena do titular do direito; pelo
transcurso do prazo para intentar uma ao. No existe presuno de
renncia, nem de pagamento. O que existe o transcurso do prazo de ao,
sem a sua utilizao pelo titular do direito.
Sob outro enfoque, de notar-se que a sociedade mais
beneficiada pelo prazo prescricional. irrecusvel que, nos efeitos da
prescrio, est o prejuzo sofrido pelo credor negligente, que no dinamizou
seu direito na poca oportuna, trazendo, com essa conduta marcada de
indiferena, ms conseqncias para a vida coletiva, que tem interesse na
pronta soluo das divergncias surgidas entre os indivduos que compem o
grupo social. 236
A redao original do artigo 11 da CLT disciplinava que no
havendo disposio especial em contrrio nesta Consolidao, prescreve em
236
340
dois anos o direito de pleitear a reparao de qualquer ato infringente de
dispositivo nela contido.
Com o artigo 7., XXIX, da Carta Constitucional de 1988 ficou
estabelecido como direito do trabalhador urbano e rural ao, quanto aos
crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de
cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos
aps a extino do contrato de trabalho.
A atual redao da Consolidao das Leis do Trabalho traz
dispositivo parecido, in verbis:
Art. 11. O direito de ao quanto a crditos resultantes das
relaes de trabalho prescreve:
I em cinco anos para o trabalhador urbano, at o limite de
dois anos aps a extino do contrato;
II em dois anos, aps a extino do contrato, para o
trabalhador rural.
1. O disposto neste artigo no se aplica s aes que
tenham por objeto anotaes para fins de prova junto
Previdncia Social.
341
A prescrio acaba sendo considerada sucessiva, j que o tempo
acaba diminuindo o direito do trabalhador. Cada ms que passa, representa
um ms a menos para o pagamento da quantia devida.
O interesse do legislador foi o de resolver, num curto espao de
tempo, eventuais lides entre empregado e empregador. A prpria sociedade
clama por decises mais cleres e por um Judicirio menos sobrecarregado.
Algumas situaes legalmente consideradas impem a suspenso
ou interrupo do contrato de trabalho. Observe-se que nestas hipteses o
contrato de trabalho no foi extinto, tendo apenas alguns de seus efeitos
temporariamente paralisados.
de grande relevncia entender qual a influncia da suspenso ou
interrupo no prazo prescricional do contrato de trabalho como decorrncia
do recebimento de benefcio previdencirio.
A esse respeito, ARI P EDRO L ORENZETTI se manifesta:
Como regra geral, podemos dizer que a influncia da
suspenso do contrato de trabalho sobre o fluxo da prescrio
vai depender da possibilidade de o trabalhador cobrar seu
crdito durante o perodo em que as obrigaes contratuais
ficam suspensas. Se isso for compatvel com a situao vivida
pelo contrato, no h nenhum obstculo ao curso normal dos
prazos prescricionais. No sendo possvel exigir-se ou
conceder-se o direito em tais circunstncias, impe-se definir
a partir de quando o direito passa a ser exigvel e, se j o era,
quais os efeitos da suspenso sobre os prazos prescricionais
em curso. 237
237
342
O artigo 47 da Lei 8.213/91 garante ao empregado aposentado por
invalidez o retorno ao trabalho, depois de cessada a incapacidade que deu
origem ao recebimento do benefcio. A mencionada Smula 160 do Tribunal
Superior do Trabalho confirma esse entendimento (subitem 6.3.1.4).
Durante o recebimento do benefcio aposentadoria por invalidez, o
contrato de trabalho fica suspenso, no havendo prazo legal para que seja
considerado definitivo. O contrato de trabalho continua a existir, embora
tenha seus efeitos estacionados. Com igual razo, existe a suspenso do
prazo prescricional durante os perodos em que o contrato se encontra
paralisado.
A respeito do tema, as seguintes jurisprudncias:
Estando o contrato de trabalho suspenso em virtude de
aposentadoria provisria, suspende-se tambm a contagem do
prazo prescricional. (TRT 3. R. RO 14219/93 Ac. 6. T,
18.11.93 Rel. Juiz Carlos Alberto Reis de Paula).
APOSENTADORIA PRESCRIO A aposentadoria por
invalidez acarreta to somente a suspenso do contrato de
trabalho, no havendo que se falar em ruptura ou extino do
mesmo, o que afasta a prescrio total bienal (TRT 3.R RO
00519-2003-013-03-00-9 7. T Rel. Juiz Paulo Roberto de
Castro DJMG 25.09.2003).
DA
343
turma do Superior Tribunal do Trabalho decidiu que durante o curso da
aposentadoria no flui prazo bienal nem qinqenal para ajuizamento de
ao trabalhista. (RR1884/2001-111-03-00.4)
De acordo com a Orientao Jurisprudencial n.1, do Tribunal
Regional do Trabalho da 3. Regio:
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSO DO
CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIO BIENAL. A
aposentadoria por invalidez causa de suspenso do contrato
de trabalho e impede a aplicao da prescrio bienal extintiva
prevista art.7., XXIX, da Constituio da Repblica.
do
auxlio-doena
acidentrio
(exceto
acidente
de
trabalho)
pelo
344
PRESCRIO. INTERRUPO. AUXLIO-DOENA. HIPTESE
EM QUE NO OCORRE. CONTRATO DE TRABALHO. O
afastamento do empregado em gozo de auxlio-doena no
constitui causa interruptiva da prescrio para reclamar verbas
trabalhistas concernentes ao perodo anterior ao afastamento,
pois a suspenso do contrato de trabalho no implica suspenso
do prazo prescricional, j que o direito de ao pode ser
exercitado a qualquer tempo." (TRT2 R. - 00852200006002008 RO - Ac. 1T 20040154771 - Rel. PLINIO BOLIVAR DE ALMEIDA
- DOE 20.04.2004)
PRESCRIO.
SUSPENSO
DO
QINQNIO
PRESCRICIONAL COMO COROLRIO DA SUSPENSO DO
CONTRATO
DE
TRABALHO.
INOCORRNCIA.
O
afastamento do trabalho com a percepo de benefcio
previdencirio pelo empregado, embora implique a suspenso
do contrato de trabalho, no impediente contagem do
prazo prescricional qinqenal, porque no corresponde
condio suspensiva citada no inciso I do artigo 199 do
nuprrimo Cdigo Civil, e adstrita, na interpretao dos
dispositivos insertos no Captulo III do Ttulo I do Livro III do
referido diploma legal, a clusula derivada da vontade das
partes, subordinando a eficcia do negcio aquisio do
direito. (TRT2 - RO 02476200205002000 - Ac. 20040719833 2 T. - Rel. Juiz Mariangela De Campos Argento Muraro DOESP 18.01.2005)
345
A jurisprudncia atual diverge do entendimento de que o
recebimento do benefcio previdencirio suspende a prescrio qinqenal.
Em deciso proferida em julho de 2006 pela Terceira Turma do Tribunal
Superior do Trabalho (AIRR- 45.160/2002-900-02-00.0) no julgamento de
recurso envolvendo a Companhia Siderrgica Paulista (Cosipa) e um exempregado, a ministra MARIA CRISTINA PEDUZZI argumentou que no se divisa
afronta ao artigo 4., pargrafo nico, da CLT, que prev o cmputo do
perodo em que o empregado est afastado do trabalho por motivo de
acidente de trabalho no tempo de servio apenas, nada versando sobre prazo
prescricional, ressaltando ainda que a matria de prescrio de ordem
pblica, estando todas as suas possibilidades devidamente indicadas nos
dispositivos legais e constitucionais. Para a ministra, como no h
dispositivo legal expresso no sentido de que durante o recebimento do
auxlio-doena fica suspenso o prazo prescricional, logo a suspenso do
prazo relativo prescrio no ocorreria.
Nesse sentido:
SUSPENSO
DO
CONTRATO
DE
TRABALHO
X
SUSPENSO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL
- A interrupo ou a suspenso do contrato de trabalho
decorrente de acidente do trabalho no constitui,
automaticamente, causa impeditiva, suspensiva ou interruptiva
da contagem do prazo prescricional. Isto, porque a lei no
considera que o afastamento, por infortnio trabalhista,
encerra, por si, indicativo de restrio do titular do direito no
que concerne defesa de seus prprios interesses. Note-se,
que, para tanto, exige-se a prova da incapacidade do
trabalhador, ainda que transitoriamente, de pessoalmente
exercer os atos da vida civil (art. 3, inciso III, do CCB c/c art.
198, I, do mesmo diploma legal), o que no se tem notcia
nestes autos. Muito ao contrrio, no obstante o contrato de
trabalho ainda se encontre suspenso, o reclamante ajuizou a
346
presente ao, em defesa de seu direito. No fastidioso
lembrar a regra contida no art. 4, pargrafo nico, da CLT, de
que computar-se-o, na contagem de tempo de servio, para
efeito de indenizao e estabilidade, os perodos em que o
empregado estiver afastado do trabalho [...] por motivo de
acidente do trabalho. Assim, ainda que o contrato de trabalho
se encontre suspenso, tem-se garantida a contagem do tempo
correlato como de servio, o que, tambm, afasta a pretenso
obreira de se desprezar este lapso temporal para efeito da
prescrio. (TRT3 R - 00773-2003-034-03-00-8 RO - 7 T Rel. Juiz Bolivar Viegas Peixoto - DJMG 06.04.2004)
Em
entendimento
contrrio,
seguindo
nossa
linha
de
347
exigida em dobro, o empregador no ser compelido a pag-la em dobro (art.
137, CLT), vez que o contrato encontrava-se suspenso.
O artigo 149 da Consolidao das Leis do Trabalho enuncia que a
prescrio do direito de reclamar a concesso de frias ou o pagamento da
respectiva remunerao contada do trmino do prazo mencionado no
art.134 ou, se for o caso, da cessao do contrato de trabalho. Veja-se: a
legislao fala ou aps a cessao do contrato de trabalho, deixando claro
que se este estiver suspenso no est extinto. Apenas aps a extino do
contrato ou do trmino do prazo do artigo 134 da legislao trabalhista poderse- falar em incio da contagem do prazo prescricional.
Desta feita, s poder o empregado exigir suas frias aps seu
retorno atividade anteriormente exercida, quando o contrato de trabalho
volta a seguir seu curso normal.
Destaque especial deve ser dado ao artigo 133, inciso IV, CLT
anteriormente mencionado (subitem 6.3.2.3 e 6.3.3.2) que considera que no
ter direito a frias o empregado que, no curso do perodo aquisitivo tiver
percebido da previdncia social prestaes de acidente de trabalho ou de
auxlio-doena por mais de 6(seis) meses, embora descontnuos.
Nesta hiptese, a soma dos perodos pagos pela previdncia social
a ttulo de auxlio-doena ou acidente de trabalho, reduziro a durao das
frias caso ultrapassem o perodo de 6(seis) meses. Assim:
Se o empregado fica afastado por mais de seis meses, perde
o direito s frias no ano de aquisio correspondente (TST,
RR 5.369/85, Marcelo Pimentel, Ac. 2. T. 919/86).
348
Este artigo ter influncia durante o perodo aquisitivo de frias.
Caso o empregado j tenha passado pelo perodo aquisitivo e receba o
benefcio previdencirio, ser indiferente a suspenso do contrato de trabalho
em relao a este perodo, lembrando que s ser possvel exigir este
perodo aquisitivo aps cessar a suspenso do contrato de trabalho.
Durante o perodo concessivo, a suspenso do contrato de
trabalho acaba suspendendo este perodo. Caso a suspenso do contrato
ocorra aps o perodo concessivo, dvidas podero surgir com relao ao
transcurso do prazo prescricional. Ao tratar deste tema, A RI P EDRO
L ORENZETTI destaca que:
Com relao s frias cujo perodo concessivo j tenha sido
ultrapassado, quando da supervenincia da suspenso
contratual, enquanto durar esta, tambm no se pode falar em
prescrio. Poder-se-ia pensar que aqui tambm no cabe a
suspenso do prazo prescricional, porquanto no h lei que a
preveja. 238
238
349
das obrigaes contratuais remonta a motivos de ordem
prtica e humana, deles no se dissociando a aferio do
prazo prescricional que vincula, tal como o contrato, uma
atitude comissiva, uma atividade que exige ao do sujeito de
direito. Se o contrato no est em vigor, no pode ser extinto
e, como tal, tambm no se pode computar o prazo
prescricional previsto no art. 7., XXIX, da CF/88, que guarda
limite de dois anos aps a extino do contrato (que est
suspenso). Paralisado no tempo o contrato de trabalho,
igualmente fica paralisada a fluncia da prescrio por fora
suspensiva prevista no art. 199, I, do Cdigo Civil. A
prescrio parcial no contada do ajuizamento da ao, mas
da data do afastamento. (TRT2 R. - RO 00693200400202004
- 6 T. - Ac. 20060256960 - Rel. Juiz Rafael E. Pugliese
Ribeiro - DOE 05.05.2006)
350
No que se refere aposentadoria espontnea (por idade, por
tempo de contribuio e especial), como no h interrupo nem suspenso
contratual, mas a extino do contrato, o prazo prescricional para reclamar
eventuais verbas rescisrias computado a partir da concesso do benefcio.
Relevante questo ligada prescrio no Direito do Trabalho surge
no caso do contrato de trabalho ser considerado extinto com a aposentadoria
e o empregado, mesmo assim, continuar a exercer sua atividade. Nesta
hiptese a prescrio ter incio no dia seguinte ao da concesso do
benefcio aposentadoria ou apenas aps a cessao do ltimo vnculo
empregatcio iniciado aps o deferimento do benefcio previdencirio?
A Smula 156 do TST estabelece que da extino do ltimo
contrato que comea a fluir o prazo prescricional do direito de ao
objetivando a soma de perodos descontnuos de trabalho.
Desta forma, mesmo a concesso da aposentadoria voluntria
implicando em extino do contrato de trabalho, o prazo prescricional s ser
iniciado aps a extino do ltimo contrato, caso o(a) empregado(a) continue
trabalhando na mesma empresa.
Seguindo a linha de indagaes acerca da prescrio, vislumbrase a situao da gestante que no requer sua estabilidade em tempo
considerado hbil. Nesta situao, o perodo prescricional limitado ao
perodo de estabilidade, ou seja, a gestante poder requerer sua estabilidade
desde que o ajuizamento da ao ocorra at cinco meses aps o parto.
Transcorrido esse perodo, a gestante no ter mais estabilidade.
A jurisprudncia corrobora no mesmo sentido:
351
GESTANTE.
ESTABILIDADE
PROVISRIA.
RETARDAMENTO NO AJUIZAMENTO DA AO. A
empregada, deixando de postular o direito estabilidade
gestante aps ultrapassado o perodo estabilitrio, esvazia o
objetivo social da norma da Constituio da Repblica, que
o de garantir gestante o emprego, assim como os cuidados
com o seu filho. Contudo, na presente hiptese, observa-se
que a reclamante postulou o direito antes de expirado o
perodo estabilitrio, ou seja, antes de vencido o quinto ms
aps o parto. Logo, devida a indenizao pela estabilidade
provisria, limitada, entretanto, ao perodo posterior ao
ajuizamento da ao, at 5 (cinco) meses aps o parto.
Recurso de Revista de que se conhece parcialmente e a que
se d provimento parcial. (TST - RR 494355 - 5 T. - Rel. Min.
Joo Batista Brito Pereira - DJU 09.05.2003)
RECURSO DE REVISTA - GESTANTE - AUSNCIA DA
COMUNICAO DA GRAVIDEZ NO ATO DA DISPENSA AO PROPOSTA APS O PERODO ESTABILITRIO Ajuizada a ao trabalhista dentro do prazo prescricional
bienal (art. 7, XXIX, da CF/88), mas aps o trmino do
perodo de estabilidade, no devida a reintegrao, mas
devido o pagamento dos salrios e demais direitos
correspondentes ao perodo de estabilidade, desde a data da
despedida at o final do perodo estabilitrio (Smulas ns 244
e 396/TST). Recurso de revista conhecido e provido. (TST RR
56664/2002-900-04-00.5 - 5 T. - Rel. Min. Aloysio Corra da
Veiga - DJU 11.11.2005)
EMPREGADA GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISRIA RENNCIA - A demora em movimentar a mquina judiciria erigese em renncia pela obreira a garantia de emprego que a lei lhe
outorgou, posto que deixa antever o intuito nico de auferir os
salrios do perodo, desvirtuado a finalidade do instituto, que a
manuteno do emprego gestante e no a indenizao. (TRT10
R. - RO 3.936/96 - 3 T. - Rel. Juiz Marcos Roberto Pereira - DJU
21.11.1997).
352
Essa regra supra mencionada aplicada apenas na esfera
trabalhista. No Direito Previdencirio o prazo para a empregada requerer o
salrio-maternidade prescreve em 5(cinco) anos, a contar da data em que
deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ao para haver prestaes
vencidas ou quaisquer restituies ou diferenas devidas pela previdncia
social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes (pargrafo nico do
artigo 102 da Lei 8.213/91).
Finalmente, preciso observar que o empregado pode demorar a
receber seu benefcio previdencirio auxlio-doena por falta da Comunicao
de Acidente de Trabalho pelo empregador e, mesmo assim, ter seu contrato e
prazo prescricional suspensos. Entende-se que o empregado no pode e nem
deve pagar pela falta do empregador. Desta forma, o prazo prescricional
paralisado:
EMBARGOS ATO CONTRRIO AO DIREITO NO-EMISSO
DA CAT SUSPENSO DA PRESCRIO 1. Na hiptese dos
autos, a Reclamada, embora ciente da doena profissional e
no tendo emitido a CAT, sustenta que est prescrita a
pretenso do Reclamante, j que o contrato de trabalho teria
sido extinto anteriormente percepo do auxlio-doena, no
se configurando, pois, hiptese de suspenso prescricional. 2.
A no-emisso da CAT, quando deveria faz-lo, no pode
elidir o exerccio do direito da parte contrria. Decerto, um
direito assegurado em lei deve ser garantido e afirmado pelo
Poder Judicirio, no podendo sofrer abalos pela prtica de
ato atentatrio ao direito pela parte oposta. Pensar o contrrio
resultaria em aceitar que a facticidade pode ser empregada
como critrio para enfraquecer a fora do direito, retirar-lhe
sua carga deontolgica, tornando-o um instrumento malevel
conforme os interesses da parte que agiu contra o prprio
direito. 3. O exerccio do direito do Reclamante no pode ficar
condicionado a atuao da parte contrria. Isso contrrio
teleologia da norma que instituiu o auxlio-doena e ao
princpio protetivo do direito do trabalho. 4. Assim sendo, uma
353
vez ciente da doena profissional do Reclamante, conforme
descrio do Tribunal a quo, suspenso est o contrato de
trabalho e, por conseguinte, o prazo prescricional. Embargos
no conhecidos. (TST - E-RR 47349119980 - SBDI-1 - Rel
Min Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - DJ 26.05.2006)
354
CONCLUSES
1 - Na trajetria evolutiva, o Direito visto como processo de
construo social, tendo seus ideais voltados para a busca do bem-estar e
justia sociais, com o conseqente desenvolvimento econmico.
2 - Com assento nas colocaes efetuadas, a Doutrina Social da
Igreja, bem como a Declarao Universal dos Direitos Humanos tiveram papel
primordial na busca da proteo social.
3 - A questo social induziu os trabalhadores a reivindicaes,
formando uma conscincia da classe de trabalhadores que buscava por
melhores condies de trabalho.
4 - Com a Revoluo Francesa, o trabalhador ganhou o ttulo de
cidado, representando grande importncia no contexto social, j que at
ento era visto como economicamente fraco e socialmente excludo. O
trabalhador passou a ter vez, voz e lugar nos diferentes planos da sociedade;
5 - A formao do Direito Social esteve intimamente ligada
conquista da liberdade do trabalhador, que pode, a partir de agora, reivindicar
direitos.
6 - A Revoluo Industrial trouxe um momento de produo
acelerada. No entanto, tamanha evoluo tcnica criou abismo ainda maior
entre trabalhadores e patres. nessa poca que os grandes riscos sociais
comeam a se manifestar diuturnamente.
7 - O risco social verificado quando a populao no possui um
padro mnimo de segurana e se v diante de certo acontecimento capaz de
abalar ainda mais a estrutura social, aumentando certas necessidades
355
sociais. Era necessria a interveno do Estado para que os riscos sociais
fossem cobertos e as pessoas carecedoras de proteo fossem protegidas.
8 Os riscos sociais so classificados em: risco por desgaste
fsico e/ou psicolgico natural; risco por necessidade de complementao da
renda familiar; risco de proteo familiar; risco por incapacidade laborativa. A
previdncia social tem importante papel nesta cobertura.
9 - Da breve anlise histrica do Direito do Trabalho e do Direito
Previdencirio, extrai-se que a sociedade evoluiu do regime do paterfamilias,
ao cultivo da terra, chegando ao homem da indstria. O trabalho ganha
destaque, mas merece proteo.
10 - Atravs do trabalho a sociedade obtm o desenvolvimento
necessrio. Proteger o trabalhador significa acelerar a mquina econmica e
garantir a proteo social devida.
11 - Embora o Direito seja considerado em sua unicidade, algumas
divises didticas foram realizadas pela doutrina com intuito de facilitar o
estudo do todo.
12 - Nos dias atuais, o Direito Previdencirio visto como ramo do
Direito Pblico autnomo e ganhou destaque medida que a figura do
trabalhador passou a ser elemento essencial da sociedade. Essa disciplina do
Direito - que at ento era inserida no mbito de atuao do Direito do
Trabalho - agora vista de forma apartada. Nesta seara, evidente a
autonomia existente entre o Direito do Trabalho e o Direito Previdencirio.
13 - Embora em alguns momentos o Direito Previdencirio acarrete
efeitos no Direito do Trabalho atravs da concesso de benefcios
356
previdencirios, representam institutos autnomos, pois refletem relaes
jurdicas distintas.
14 - O mbito de atuao da previdncia social maior se
comparado com o da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, pois a
mesma protege os segurados obrigatrios (todos aqueles que exercem
atividade remunerada) e seus dependentes, bem como o segurado
facultativo. A legislao trabalhista, por sua vez, restringe seu campo de
proteo ao empregado, excluindo os demais trabalhadores do seu manto
protetor. Desta forma, o empregado domstico, o trabalhador avulso, o
contribuinte individual, o segurado especial e o segurado facultativo, so
amparados apenas pela legislao previdenciria;
15 - A falta de discusso das clusulas contratuais no contrato de
trabalho, bem como a imposio das mesmas pelo empregador, conferem a
este contrato a natureza jurdica de contrato de adeso;
16 - O Direito do Trabalho protege a relao de emprego. Ao
definir esta relao, preciso ater-se s caractersticas principais desta:
pessoalidade, dependncia e remunerao do empregado em relao ao
empregador, nos termos da Consolidao das Leis do Trabalho (art. 3.);
17 - Caracterizada a relao de emprego, o empregador
responsvel pelo pagamento de alguns benefcios previdencirios, como
salrio-maternidade e salrio-famlia, que sero deduzidos das contribuies
sociais devidas pelo empregador ao Instituto Nacional do Seguro Social
INSS e o auxlio-doena relativo aos quinze primeiros dias de afastamento do
empregado, lembrando que, neste caso, o recebimento dos primeiros quinze
357
dias tem natureza trabalhista, j que o benefcio previdencirio surge para o
empregado apenas aps o dcimo sexto dia.
18 O contrato de emprego baseado no princpio da
continuidade e, por isso, o Direito do Trabalho privilegia os contratos por
prazo indeterminado. Ocorre que no decorrer deste contrato pode haver a
descontinuidade executiva em decorrncia do recebimento de benefcio
previdencirio, o que acarretar conseqncias no contrato individual do
trabalho, como a suspenso ou interrupo do mesmo.
19 A suspenso do contrato de trabalho representa perodo
segundo o qual o empregado no trabalha, no recebe salrio, mantendo-se
intacto o vnculo empregatcio. Ao revs, a interrupo contratual significa
que embora o empregado no esteja desenvolvendo sua atividade laborativa,
o empregador continua sendo responsvel pelo pagamento do seu salrio,
efetuando, inclusive, depsito no FGTS.
20 - Durante o perodo de paralisao do contrato de trabalho em
virtude de suspenso ou interrupo, pode haver demisso por justa causa
do empregado, ficando os efeitos desta suspensos, at que o contrato volte a
seguir seu curso normal.
21 O recebimento dos benefcios penso por morte e salriofamlia, em nada afetam o contrato de trabalho, no o suspendendo,
interrompendo ou extinguindo.
22 Com relao ao beneficirio do auxlio-recluso, que o
dependente do segurado, o recebimento do benefcio no acarreta qualquer
efeito no contrato de trabalho.
358
23 - No caso de priso do empregado (que no beneficirio
direto do auxlio-recluso), o contrato de trabalho fica suspenso durante a
priso no definitivamente julgada, embora no haja dispositivo legal a
respeito. No entanto, a prpria priso do empregado considerada motivo
determinante para a resciso contratual (art. 482, b, CLT), embora a
Consolidao das Leis do Trabalho s a preveja em caso de sentena penal
condenatria (art. 482, d, CLT).
24 Sendo pleiteada a aposentadoria espontnea (por idade,
aposentadoria por tempo de contribuio ou aposentadoria especial) pelo
empregado, e tendo o benefcio concedido pela previdncia social, ocorre a
extino do contrato de trabalho, o que acarreta na inexigibilidade do aviso
prvio e da multa sob o FGTS ao empregador. O empregado aposentado
estar protegido pela previdncia social, recebendo benefcio previdencirio
substitutivo do salrio.
25 A concesso dos benefcios aposentadoria por idade e
aposentadoria por tempo de contribuio no impedem a continuidade do
exerccio de atividade remunerada pelo empregado. O novo contrato de
trabalho ter incio no dia seguinte ao da concesso da aposentadoria
voluntria.
26 - No caso de aposentadoria especial, o empregado no poder
mais desempenhar a atividade laborativa que antes desenvolvia, em virtude
das condies prejudiciais sade que pode acarretar. No entanto, poder
exercer outra atividade, que no implique em aposentadoria especial.
27 - A aposentadoria compulsria tambm extingue o contrato de
trabalho, equivalendo, no entanto, despedida sem justa causa.
359
28 - Em se tratando de aposentadoria por invalidez, cessando o
benefcio, o empregado tem direito a retornar ao seu emprego, mesmo
transcorridos mais de cinco anos (Smula 160 do TST), o que marca a
provisoriedade do benefcio, bem como a obrigatoriedade do empregador
receb-lo novamente, sob pena de ter que indenizar o empregado na forma
da lei. Durante o recebimento da aposentadoria por invalidez, o contrato de
trabalho encontra-se suspenso, ficando o empregador impossibilitado de
rescindi-lo. Em caso de fechamento do estabelecimento, o empregador
poder rescindir o contrato de trabalho suspenso, devendo indenizar o
empregado na forma da lei.
29 O empregador deve efetuar o pagamento das verbas salariais
pendentes no momento da suspenso contratual, sem que isso represente
extino do vnculo empregatcio.
30 Verificando o carter irreversvel da incapacidade laborativa
do segurado, o perito do INSS deve consider-la definitiva.
31 Pode existir invalidez sem aposentadoria, quando o
empregado fica desprotegido por no ter cumprido o perodo de carncia de
12(doze) contribuies mensais, embora comprovada sua incapacidade
laborativa.
32 Em caso de doena do empregado, ocorre a interrupo do
contrato de trabalho nos primeiros quinze dias, pois a remunerao deste
continua sendo paga pelo empregador e o perodo computado como tempo
de servio, para todos os efeitos legais. Do dcimo - sexto dia em diante do
afastamento do emprego por motivo de incapacidade laborativa total e
temporria, devido o benefcio previdencirio denominado auxlio-doena,
360
que de responsabilidade do Instituto Nacional do Seguro Social INSS. A
partir de ento, fica suspenso o contrato at que cesse o benefcio.
33 - Os benefcios auxlio-doena e aposentadoria por invalidez
quando decorrentes de acidente de trabalho garantem estabilidade ao
empregado pelo perodo de 12(doze) meses aps o retorno. O perodo de
afastamento do empregado contado como tempo de servio para efeito de
indenizao e estabilidade. O recebimento deste auxlio-doena pelo
empregado representa interrupo do contrato de trabalho, pois acarreta
nus ao empregador, que dever efetuar o depsito do Fundo de Garantia
por Tempo de Servio (FGTS).
34 - O recebimento do auxlio-acidente pelo empregado no
ocasiona a suspenso, nem a interrupo do contrato de trabalho.
35 O salrio-maternidade, alm de garantir a estabilidade no
emprego, acarreta a interrupo do contrato de trabalho, por persistirem
alguns nus ao empregador durante o perodo concessivo.
36 - A gestante tem direito estabilidade desde a concepo (e
no
confirmao
da
gravidez)
at
5(cinco)
meses
aps
parto,
361
mesmo ser responsvel pelo pagamento dos 120(cento e vinte) dias
referentes ao salrio-maternidade, sem poder deduzir o montante dos dbitos
junto ao INSS.
39 - Aquela que sofre aborto no criminoso (aborto legal ou
espontneo) tem direito a 2(duas) semanas de repouso remunerado (salriomaternidade atpico). Neste perodo ocorre a interrupo do contrato de
trabalho, ficando assegurado o direito da empregada de retornar funo que
ocupava antes de seu afastamento. A estabilidade desta empregada
assegurada desde a confirmao da gravidez (concepo) at duas semanas
aps o aborto.
40 - O benefcio previdencirio poder ser recebido durante o aviso
prvio, perodo segundo o qual o empregador ou o empregado comunica
antecipadamente a vontade pela extino do vnculo empregatcio. Se o aviso
prvio partir do empregado, no ocasionar qualquer efeito o recebimento do
benefcio previdencirio por este. No entanto, caso o aviso prvio tenha
partido de ato volitivo do empregador, o recebimento de benefcio
previdencirio como o auxlio-doena suspende o contrato de trabalho, s
podendo o aviso prvio irradiar seus efeitos aps a cessao do benefcio
previdencirio.
41 - Durante o aviso prvio haver estabilidade do empregado
desde que o direito a esta tenha surgido antes do perodo do aviso. No h
que se falar em aquisio de estabilidade no transcurso do aviso prvio, salvo
se decorrente de acidente de trabalho.
42 O contrato por prazo determinado no garante ao()
empregado(a) o direito estabilidade. Tambm no existe a possibilidade de
362
suspenso ou interrupo deste contrato durante o recebimento de benefcio
pela previdncia social, salvo as hipteses de acidente de trabalho, ou em
situaes livremente estipuladas pelas partes.
43 Mesmo aps encerrado o contrato de trabalho, o recebimento
de benefcio previdencirio poder atingi-lo. Assim, a gestante dispensada de
forma imotivada pelo empregador ter direito indenizao relativa ao
perodo referente aos 120(cento e vinte) dias de estabilidade. Nesta situao,
o empregador o responsvel pelo salrio-maternidade, j incluso no perodo
indenizado.
44 O desempregado que fica doente ou incapacitado em virtude
de molstia j existente antes do trmino do contrato de trabalho, dever ter
seu vnculo empregatcio restabelecido.
45 O prazo prescricional tem seu transcurso suspenso enquanto
o contrato de trabalho se encontrar paralisado em virtude da concesso de
benefcio pela previdncia, somente seguindo seu transcurso normal aps a
cessao do benefcio.
46 No caso do contrato extinto pela aposentadoria espontnea, o
prazo prescricional para reclamar as verbas trabalhistas tem incio ao trmino
do ltimo contrato com o mesmo empregador, caso o empregado continue
trabalhando na mesma empresa aps aposentar-se.
47 - O prazo prescricional para a gestante requerer sua
estabilidade limita-se ao prazo desta (da confirmao da gravidez at cinco
meses aps o parto), quando ento este direito perde a razo de existir.
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