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Cristiane Miziara Mussi

OS EFEITOS DO RECEBIMENTO DOS BENEFCIOS


PREVIDENCIRIOS NO CONTRATO DE TRABALHO

Doutorado em Direito Previdencirio

PUC/SP
So Paulo/2007

Cristiane Miziara Mussi

OS EFEITOS DO RECEBIMENTO DOS BENEFCIOS


PREVIDENCIRIOS NO CONTRATO DE TRABALHO

Tese apresentada Banca Examinadora da


Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
PUC/SP, como exigncia parcial para
obteno do ttulo de Doutor em Direito das
Relaes Sociais, sob orientao do Professor
Doutor WAGNER BALERA.

PUC/SP
So Paulo/2007

Banca Examinadora

___________________________

___________________________

___________________________

___________________________

___________________________

RESUMO
O presente estudo tem por objetivo geral a anlise dos efeitos do
recebimento dos benefcios previdencirios no contrato de trabalho. O reflexo de
alguns benefcios previdencirios evidente na relao trabalhista, o que demonstra
a relevncia jurdica, econmica e social deste estudo baseado na tentativa de
resolver questes polmicas e atuais desta rea carecedora de pesquisa. Dentre as
hipteses mencionadas, encontramos a possibilidade de suspenso, interrupo ou
extino do contrato de trabalho, bem como a aquisio de estabilidade em virtude
do recebimento de alguns benefcios previdencirios. Com relao aos aspectos
terico-metodolgicos foram realizados coleta e estudo de artigos e demais
doutrinas pertinentes ao assunto, no deixando de lado a legislao e
jurisprudncias relacionadas ao tema em anlise. Os resultados alcanados com a
tese nos reportam concluso de que os benefcios previdencirios concedidos por
incapacidade suspendem o contrato de trabalho (aps o dcimo - sexto dia de
afastamento do segurado); aqueles decorrentes de idade avanada ou tempo de
contribuio, extinguem referido contrato e a estabilidade garantida em caso de
concesso de benefcio acidentrio ou em decorrncia de maternidade. Os efeitos
do recebimento dos benefcios previdencirios podem ser observados inclusive
durante o aviso prvio ou aps o trmino do contrato de trabalho.

ABSTRACT
The main purpose of this study is to analyze the effects that the receipt of
social security benefits have upon work contracts. The impact of some social security
benefits is clearly evident in labor relations proving the legal, economic and social
relevance of this study, which is based on the attempt to resolve current controversial
issues arising in this area where research work is still lacking. Among the hypothesis
mentioned, we have found the possibility of suspension, interruption or termination of the
work contract, as well as the vesting of tenure rights as a result of receiving certain social
security benefits. As to the theoretical-methodological aspects, we collected and studied
articles and other doctrine pertaining to this subject, without disregarding the legislation
and former court decisions on the matter. The results obtained with the thesis lead us to
the conclusion that, the social security benefits granted due to disability cause the
suspension of the work contract (after the 16th day of leave of the employee), the benefits
granted due to retirement age or period of contribution cause termination of the work
contract, and tenure rights are assured in case of workmens compensation or maternity
leave. The effects of the receipt of social security benefits can be observed also during
prior notice of dismissal or after termination of the work contract.

SUMRIO
INTRODUO ....................................................................................... 10
CAPTULO 1.

FUNDAMENTOS SOCIAIS DO DIREITO DA SEGURIDADE


SOCIAL ....................................................................... 15

1.1

O Direito como construo social ......................................... 15

1.2

A ideologia do Direito .......................................................... 19

1.3

A ideologia do Estado.......................................................... 24

1.4

Franquias individuais e direitos sociais................................. 26

1.5

Os vcios da liberdade econmica e do liberalismo


jurdico................................................................................ 30

1.6

Doutrina social da igreja ...................................................... 32

1.7

Declarao Universal dos Direitos Humanos ........................ 36

CAPTULO 2.

PROTEO

AO

TRABALHADOR

OS

RISCOS

SOCIAIS: CLASSIFICAO DOS FENMENOS SOCIAIS


QUE MERECEM PROTEO E A IMPORTNCIA DE
AMPAR-LOS ............................................................. 38
2.1

Processo de formao histrica do proletariado industrial..... 38

2.2

Da ordem social: finalidade e princpios correlatos ............... 42

2.3

O trabalho como forma de cooperao social ....................... 46

2.4

Garantias constitucionais e leis de proteo ao


trabalhador.......................................................................... 49

2.5

Poltica do pleno emprego ................................................... 55

2.6

Riscos sociais ..................................................................... 60


2.6.1

Noo geral ......................................................... 60

2.6.2

Conceito .............................................................. 62

2.6.3

Classificao dos riscos sociais ............................ 70

2.6.4

Benefcios concedidos pela previdncia social ...... 75

CAPTULO 3.

DIREITO DO TRABALHO E DIREITO PREVIDENCIRIO:


COORDENAO E SEPARATISMO ............................ 78

3.1

A unicidade do Direito ......................................................... 78

3.2

A diviso do Direito para fins didticos ................................. 80

3.3

Conceito e espcies de autonomia: um enfoque no


mbito do Direito Previdencirio e Trabalhista ...................... 82

3.4

Direito Previdencirio e Direito do Trabalho: taxinomia,


autonomia, sistematizao e relaes .................................. 87

3.5

Autonomia do Direito Previdencirio em relao aos


demais ramos do Direito ...................................................... 97

CAPTULO 4.
4.1

SEGURADOS DA PREVIDNCIA SOCIAL E O


REGIME CELETISTA................................................. 102

Segurados da previdncia social........................................ 102


4.1.1

Noo geral ....................................................... 102

4.1.2

Trabalhadores.................................................... 105
4.1.2.1
Estudo etimolgico.............................. 106

4.1.3

Classificao ..................................................... 107

4.1.4

Definio ........................................................... 109

4.1.5

Segurados da previdncia social amparados


pela Consolidao das Leis do Trabalho ............. 114

7
CAPTULO 5.

5.1

5.2

Relao de emprego ......................................................... 116


5.1.1

Gnese dos contratos individuais de trabalho ..... 120

5.1.2

Natureza jurdica da relao de emprego ............ 122

5.1.3

Caractersticas ................................................... 128

5.1.4

Elementos.......................................................... 130

5.1.5

Espcies ............................................................ 134

5.1.6

Conceito legal de empregado e de empregador .. 136

Benefcios previdencirios de responsabilidade da


empresa pelo pagamento .................................................. 142
5.2.1

Auxlio-doena (primeiros 15 dias) ...................... 142

5.2.2

Salrio-maternidade ........................................... 147

5.2.3

Salrio-famlia .................................................... 152

CAPTULO 6.

6.1

O CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO E O


RECEBIMENTO
DE
BENEFCIOS
PREVIDENCIRIOS .................................................. 116

EFEITOS DO RECEBIMENTO DOS BENEFCIOS


PREVIDENCIRIOS
NO
CONTRATO
DE
TRABALHO ............................................................... 159

Descontinuidade executiva do contrato de trabalho ............ 159


6.1.1

Consideraes iniciais........................................ 159

6.1.2

A suspenso e a interrupo contratual como


hipteses de descontinuidade executiva do
contrato e a extino contratual .......................... 161

6.2

Os benefcios aposentadoria por idade, aposentadoria


por tempo de contribuio e aposentadoria especial e
seus efeitos no contrato de trabalho................................... 185
6.2.1

Origem .............................................................. 185

6.2.2

Conceito ............................................................ 190

6.2.3

A aposentadoria espontnea e seus efeitos no


contrato de trabalho ........................................... 192

6.3

Os benefcios por incapacidade e seus efeitos no


contrato de trabalho .......................................................... 220
6.3.1

Aposentadoria por invalidez, invalidez sem


aposentadoria e seus efeitos no contrato de
trabalho ............................................................. 221
6.3.1.1
Origem ............................................... 221

6.3.2

6.3.3

6.3.1.2

Conceito de invalidez .......................... 222

6.3.1.3

Requisitos para a concesso............... 225

6.3.1.4

Efeitos
do
recebimento
da
aposentadoria por invalidez no
contrato de trabalho ............................ 228

Auxlio-doena ................................................... 256


6.3.2.1
Origem ............................................... 256
6.3.2.2

Conceito ............................................. 259

6.3.2.3

Efeitos do recebimento do auxliodoena no contrato de trabalho ........... 261

Auxlio-acidente X acidente de trabalho .............. 275


6.3.3.1
Anlise conceitual ............................... 275
6.3.3.2

6.4

Efeitos do recebimento de benefcio


acidentrio no contrato de trabalho...... 279

Salrio-maternidade .......................................................... 291


6.4.1

Origem .............................................................. 291

6.4.2

Gravidez da empregada: proteo ...................... 294

6.4.3

Conceito ............................................................ 295

6.4.4

Efeitos do recebimento do benefcio salriomaternidade no contrato de trabalho................... 297

CAPTULO 7.

OUTROS EFEITOS GERADOS PELO RECEBIMENTO DOS


BENEFCIOS PREVIDENCIRIOS NO CONTRATO DE
TRABALHO ............................................................... 313

7.1

Efeitos do recebimento dos benefcios previdencirios


durante o aviso prvio ....................................................... 313

7.2

Efeitos do recebimento dos benefcios previdencirios


nos contratos por prazo determinado ................................. 322

7.3

Efeitos do recebimento dos benefcios previdencirios


aps o trmino da relao de emprego .............................. 332

7.4

Efeitos do recebimento do benefcio previdencirio para a


contagem

da

prescrio

qinqenal

no

Direito

do

Trabalho ........................................................................... 338


CONCLUSO....................................................................................... 354

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ....................................................... 363

10

INTRODUO
O presente estudo tem por escopo abordar importantes questes
relativas aos efeitos do recebimento dos benefcios previdencirios no
contrato de trabalho.
O primeiro Captulo busca o conceito jurdico e filosfico do Direito,
a fim de demonstrar a necessidade de adequao da norma jurdica
experincia social, bem como a importncia da anlise do modelo jurdico de
forma sistmica. A formao da norma jurdica e a ideologia do Direito so
utilizadas como fatores preponderantes no estudo deste Captulo.
O paralelismo demonstrado ao longo da histria entre o homem e o
Direito, remete necessidade de estudar - desde o incio desta pesquisa - o
fundamento jurdico e social do Direito, para ento, aps a percepo desta
dimenso, aprofundar no objeto real desta tese.
Nesta seara, os princpios gerais do Direito so postos como
contornos do modelo jurdico, que traam suas bases sobre as quais
repousam todas as normas.
A dogmtica jurdica to mais perfeita quando em menor nmero
as normas existam. Tais normas devem ser estudadas sistematicamente, j
que a produo jurdica o ordenamento jurdico no seu todo considerado.
Ainda neste captulo analisado o Direito da Seguridade Social,
amplamente

divulgado

pela

doutrina

social

da

Igreja,

ganhando

caractersticas sociais e interferindo sobremaneira nos fatores econmicos e


jurdicos.

11
O segundo Captulo visa dar enfoque ao trabalho humano e sua
importncia no contexto histrico-econmico-social. O trabalho passa a ser
definido como garantidor das necessidades humanas bsicas, sendo elevado
categoria de atividade para satisfao do bem-comum. Com efeito, o
trabalhador ser considerado alicerce do desenvolvimento econmico e
social.
Neste Captulo, analisada a proteo constitucional dada ao
trabalho e ao trabalhador. Tal conquista fruto de longos manifestos e
representa a maior vitria do brasileiro, j que atravs do trabalho
consagrada a dignidade da pessoa humana. Sem trabalho dignificante, sem
proteo

ao

trabalhador,

sociedade

fenmeno

do

baixo

desenvolvimento na esfera econmica e social, alm do fator excluso social.


Como meio de proteo ao trabalhador, foi consignada a noo de
risco social, como evento futuro e incerto, causador de necessidades sociais.
O sistema de seguridade social funciona, nesse sentido, como apaziguador
destas situaes de necessidade, protegendo o trabalhador e garantindo-lhe
meios para manter sua dignidade, atravs da concesso dos benefcios
previdencirios.
Ainda

neste

captulo

so

classificados

os

riscos

sociais,

demonstrando que o constituinte arrolou no artigo 201 (CF/88) os riscos que


expressam o fator necessidade e que, portanto, merecem proteo: doena,
invalidez, morte, idade avanada, maternidade, desemprego, recluso.
No Captulo 3 traado um paralelo entre o Direito Previdencirio
e o Direito do Trabalho, demonstrando que, embora haja semelhana entre os
institutos, a autonomia para fins didticos prevalece.

12
Desta feita, verifica-se que embora o Direito seja considerado uno,
para fins didticos admite diviso em ramos, conforme estes sejam
considerados independentes.
Tanto o Direito Previdencirio quanto o Direito do Trabalho so
autnomos e estudados separadamente, sendo que ambos se assemelham
apenas no fato de protegerem o trabalhador.
Em continuidade ao estudo, o Captulo 4 demonstra quais
trabalhadores

so

protegidos

pela

legislao

previdenciria,

fazendo

distino em relao aos trabalhadores amparados pela legislao celetista.


O Direito Previdencirio mais amplo do que o Direito do Trabalho do ponto
de vista protetor, vez que protege todas as classes de trabalhadores que
exercem

atividade

remunerada

(empregado,

empregado

domstico,

trabalhador avulso, contribuinte individual e segurado especial, exceto os


servidores

pblicos

estatutrios

militares),

enquanto

esse

protege

exclusivamente o empregado, assim entendido como pessoa fsica que presta


servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e
mediante salrio.
Aprofundando a pesquisa, o Captulo 5 delimita conceitualmente o
que vem a ser contrato individual do trabalho e estabelece os benefcios
previdencirios que esto ligados relao de emprego. Assim, so
analisados desde a natureza, caractersticas, elementos e espcies de
relao de emprego at o conceito legal de empregado e empregador.
No desenvolvimento deste captulo, so destacados alguns
benefcios que, embora de natureza previdenciria, devem ser pagos pelo
empregador, durante a vigncia do contrato de trabalho. So enumerados

13
dois benefcios cujo pagamento de responsabilidade da empresa, devendo
esta posteriormente deduzir o montante pago dos valores devidos a ttulo de
contribuies sociais ao Instituto Nacional do Seguro Social: salriomaternidade (durante cento e vinte dias) e salrio-famlia (enquanto durar a
relao de emprego). O auxlio-doena (referente aos primeiros quinze dias)
de responsabilidade exclusiva do empregador.
O

Captulo

demonstra

os

efeitos

que

os

benefcios

previdencirios causam no contrato de trabalho. Nesta anlise, benefcios


como aposentadoria por idade, por tempo de contribuio, por invalidez,
especial, auxlio-doena e salrio-maternidade, tero estudo privilegiado por
demonstrarem grande interferncia nos contratos de trabalho.
Releva observar situaes em que o contrato de trabalho fica
suspenso, interrompido ou extinto, como conseqncia do recebimento de
benefcio

previdencirio.

Outras

situaes

tambm

sero

verificadas,

podendo ser mencionadas aquelas em que o segurado adquire estabilidade


provisria (auxlio-doena e aposentadoria por invalidez em virtude de
acidente de trabalho e salrio-maternidade).
Para finalizar, no captulo 7 so abordados outros efeitos em
decorrncia do recebimento dos benefcios previdencirios no contrato de
trabalho. Destarte, mesmo durante o aviso prvio, ou aps o encerramento do
referido contrato, efeitos relacionados a benefcios previdencirios so
verificados.
A grande dificuldade de delinear o tema proposto d-se em virtude
da escassez doutrinria que cerca o tema. Ocorre que a relevncia deste
assunto no mundo jurdico evidente. Diuturnamente observa-se que a

14
concesso de alguns benefcios previdencirios faz emergir grandes efeitos
sobre o contrato de trabalho, urgindo delimitar e questionar qual o seu
alcance.
Em vista desta problemtica, o estudo desenvolvido tem como
objetivo geral a busca de dados que demonstrem a importncia do
recebimento dos benefcios previdencirios face o contrato de trabalho.
Especificamente, visa estudar o Direito Previdencirio e sua autonomia e
relao com o Direito do Trabalho, a formao jurdica do contrato entre
empregado e empregador, os efeitos jurdicos do recebimento de benefcio
previdencirio no contrato laboral, bem como identificar as possveis falhas
advindas

de

questes

pendentes

entre

concesso

do

benefcio

previdencirio ao empregado e a sua ligao direta com o contrato de


trabalho.
Do ponto de vista metodolgico, so realizados coleta e estudo de
artigos e demais doutrinas pertinentes ao assunto, no deixando de lado a
legislao e jurisprudncias correlatas ao tema em anlise.

15

CAPTULO 1 FUNDAMENTOS SOCIAIS DO DIREITO


DA SEGURIDADE SOCIAL

1.1 O Direito como construo social


A cincia do Direito tem como objetivo primordial a prpria anlise
do ser humano. Para tanto, preciso verificar a multiplicidade de atos e
modificaes a que este est sujeito. O pensamento humano vaga por uma
zona destrutvel, j que tendente a mutaes perceptveis ao longo do tempo.
P ONTES

DE

MIRANDA afirma que somente duas realizaes so

indestrutveis na vida social e, pois, no Direito: o indivduo e a universalidade


humana, o espcime e o genus humanum. Tudo o mais so formas frgeis
intermedirias [...], que podem mudar, e mudam, segundo os fatores de
tempo e lugar. 1
O comportamento do homem representa, destarte, o reflexo das
modificaes sociais e o Direito to mais evoludo se souber acompanhar
as transformaes as quais o homem est sujeito.

Miranda, Pontes. Sistema de Cincia Positiva do Direito. 2. ed. v. 1. Campinas/SP:


Bookseller, 2005, p.54.

16
A cincia do Direito fundamentada no conhecimento humano.
funo do legislador dedicar-se ao homem e s suas necessidades,
compatibilizando-as com o mundo jurdico.
Com isso, o legislador realiza a construo social. O edifcio
jurdico fundamentado no contexto em que a sociedade se coloca e
segundo as necessidades emergentes.
Confirmando esse entendimento, T ERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR

17
Sob tais perspectivas, o Direito evolui segundo o ideal de justia.
Para P ONTES

DE

MIRANDA, a nova orientao da cincia jurdica uma das

mais altas conquistas que poder ter alcanado at hoje o esprito humano 3
A cincia jurdica busca no s a idealizao, mas tambm a
execuo da justia. O mundo social permite construes jurdicas,
reconhecendo a validade destas.
Tanto o Estado, quanto o Direito tm sua fonte na experincia
social. Da dizer-se que o Direito est intimamente ligado s diversas formas
de Estado. Desta maneira, necessrio observar a sociedade nas suas
relaes concretas.
Certo que o Direito deve se adequar realidade da vida e no o
inverso. O retrato da convivncia humana demonstra que a produo
normativa no simples instrumental utilizado pelo legislador, mas a
finalizao momentnea do trabalho em que a sociedade analisada
sistematicamente.
Assim, somada atividade criadora do legislador, existem as
diversas

situaes

presenciadas

cotidianamente,

que

precisam

ser

normativadas para a segurana e a ordem social. Ideologias so traadas e


uma grande perspectiva gira em torno da funo legislativa.
Este fato demonstra que o direito no tem um ser-em-si que se
possa considerar objetivamente; ele no se autoconstitui em virtude de
potencialidade

ontolgica,

Op. cit.; vol.1, p. 60.

mas

permanentemente

constitudo

pela

18
experincia social medida que se problematizam os conflitos sociais e
respectivas solues normativas. 4
Dessa anlise social, o legislador cria modelos. O modelo visa
apreender a conduta tpica, transformando-a em padro ideal.
No plano ideal, a norma garante sociedade valores e direitos que
lhes so inerentes. No plano real, so identificados os limites da funo social
da norma.
Para M IGUEL REALE5, existem duas espcies de modelos: os
jurdicos propriamente ditos e os dogmticos. A experincia jurdica cria a
norma segundo valores, com o intuito de que seja aplicada a comportamentos
futuros.
Na concepo do Direito como modelo, constata-se que o objeto
do Direito a atividade humana consigo prpria, com o outro e com a
comunidade organizada no Estado. Sendo a norma um modelo, o estudo do
Direito representaria o estudo das normas. Sistematicamente considerado, o
Direito representa modelo formado por um conjunto de normas.
No parece coerente dizer que quanto maior o nmero de normas,
mais estar o homem protegido, vez que quanto mais evoludo o sistema,
menor o nmero de normas a proteg-lo. O sistema bastante suficiente
quanto mais simplificado for.

COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. 3 ed. rev. atual e ampl. Belo
Horizonte/MG: Del Rey, 2003, p.396.
REALE, Miguel. O direito como experincia. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 162.

19
Verifica-se, assim, a necessidade de adequar o modelo
experincia humana, condensando-o num menor nmero de normas a fim de
ajustar de forma sistmica o Direito. Por isso, preciso analisar o Direito
sistematicamente considerado, como modelo que .
A idia o Direito como modelo de coeso e equilbrio.
Transcrevendo o pensamento de P ONTES

DE

MIRANDA , o direito tende cada

vez mais a ser cincia do equilbrio jurdico, como a economia a do equilbrio


econmico; mas com isso no se exclui o dever de se ater o investigador,
exclusivamente e pela maneira mais rigorosa, observao dos fatos
(relaes sociais). 6

1.2 A ideologia do Direito


O termo ideologia advm de idias consagradas pelo indivduo ou
por grupo de pessoas.
Como cincia, a ideologia considerada estudo das idias.
Representa, por certo, aspirao da doutrina, Estado, Governo.
Originria de convices, a ideologia parte do campo abstrato
aplicao concreta pelos seus idealizadores.
O Direito tem sua ideologia baseada na conduta humana.
Certamente, h relao de dependncia entre o indivduo e o Direito. No

MIRANDA, Pontes. Op. cit.; v. 1, p. 65.

20
entanto, o Direito guiado por suas ideologias de forma objetiva, no
mudando seu transcurso diante da ilegalidade praticada pelo homem, mas se
aperfeioando diante desta.
Como ideologia, o Direito no considerado verdade universal.
Sua base ideolgica est em estabelecer coeso entre a ordem social e a
ordem jurdica. J a ideologia do Direito visa atender as necessidades
humanas, atravs do equilbrio, na verdadeira traduo da igualdade, justia
e dignidade.
A partir da anlise sistemtica do Direito, denota-se que este o
grande meio de controle social. Nesta seara, o instrumental de que se vale o
Direito para cumprir a funo social a prpria lei, que regra o
comportamento humano, sendo coercitivamente aplicada.
Na Antigidade Clssica o Direito visto como prudncia (dando
origem terminologia jurisprudncia, do Direito Romano). Constata-se que o
Direito era considerado fenmeno de ordem sagrada.
Avanando na histria, na Idade Mdia identifica-se o Direito como
dogma, embora ainda com traos que consagram sua dimenso sagrada. No
dizer de T ERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR :
A concepo jurdica do poder, ensaiada pelos juristas
medievais por meio de suas tcnicas dogmticas e fundada na
noo de soberania, foi uma viso circular e eminentemente
tica, no sentido de que o respeito lei devia ser algo primrio
nas relaes de governo: os objetivos do poder so o bem

21
comum, o bem comum a obedincia s leis que o poder
prescreve. 7

Com o Renascimento advm a era moderna, passando o Direito a


ser racional, dando abertura ao desenvolvimento da sistemtica jurdica.
O pensamento poltico do sculo XIX demonstra o carter mutvel
do Direito e a sua consolidao e reformulao a partir de dados histricos.
Na explanao de T ERCIO SAMPAIO FERRAZ J UNIOR:
A cincia dogmtica do direito costuma encarar seu objeto, o
direito posto e dado previamente, como um conjunto compacto
de normas, instituies e decises que lhe compete
sistematizar, interpretar e direcionar, tendo em vista uma
tarefa prtica de soluo de possveis conflitos que ocorram
socialmente. O jurista contemporneo preocupa-se, assim,
com o direito que ele postula ser um todo coerente,
relativamente preciso em suas determinaes, orientado para
uma ordem finalista, que protege a todos indistintamente. 8

Tal evidncia denota ainda a constatao de que a validade da


norma est intimamente ligada ao ordenamento ao qual est vinculada.
ilusrio pretender um Direito posto e imutvel. A sociedade,
desde os primrdios da civilizao, busca a satisfao de suas necessidades,
o que acarreta uma srie de alteraes jurdicas e sociais.
Por isso, de incio, emerge a idia de escambo. O homem se
manifesta na sociedade atravs dos seus produtos. Num segundo momento,
na Antigidade, o Direito mostra-se atravs da ao (compra e venda). J na
era moderna, aparece a figura do trabalhador e a sua importncia na

7
8

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Op. cit.; p. 65.


Ibid., p. 82.

22
produo de normas. O excesso de mquinas surgidas com a Revoluo
Industrial acabou desvalorizando a figura do trabalhador, o que acarretou a
procura por melhores condies de trabalho e maiores garantias e as obteve,
atravs das normas de proteo ao trabalhador.
Observando o contexto histrico, na Idade Mdia parte-se do poder
absoluto do senhor feudal, para atingir o objetivo mximo de liberdade,
igualdade e dignidade da pessoa humana, atravs da Repblica Federativa
do Brasil (Constituio Federal de 5 de outubro de 1988). Tal fato se deu a
partir do momento em que os trabalhadores passaram a ser protegidos. A
necessidade de proteo do trabalhador latente, vez que todo sistema
social se v ameaado quando o trabalhador no possui aparato protetivo.
A figura do trabalhador como hipossuficiente aparece em meio ao
descaso e/ou impotncia do Estado. Este oferece formas de proteo ao
hipossuficiente

(como

ocorre

no

Direito

do

Trabalho

no

Direito

Previdencirio), mas se esquece de criar possibilidades de acabar com essa


classe economicamente frgil.
No dizer de CESARINO J NIOR e MARLY CARDONE:
Do ponto de vista econmico, os homens se dividem em
proprietrios e no proprietrios, isto , ricos e pobres.
Aos no proprietrios, que s possuem sua fora de trabalho,
denominamos hipossuficientes. Aos proprietrios de capitais,
imveis, mercadorias, maquinaria, terras, chamamos autosuficientes. Os hipossuficientes esto, em relao aos autosuficientes, numa situao de hipossuficincia absoluta, pois
dependem, para viver e fazer viver sua famlia, do produto de
seu trabalho.
[...]

23
Mas h ainda uma outra categoria, a dos hipersuficientes.
Estes so auto-suficientes em posio econmica superior.
Os auto-suficientes esto, em relao aos hipersuficientes,
numa situao de hipossuficincia relativa, pois podem ser
eliminados da concorrncia pelo hipersuficiente. 9

Confirmando esse entendimento, L UIZ FERNANDO COELHO dispe


que:
Em outras palavras, o direito do trabalho deve sua razo de
ser desigualdade real que caracteriza a sociedade dividida
em classes: deve-se proteger o hipossuficiente porque ele
vive uma dura realidade, mas deve-se proteg-lo sob a
condio de que ele permanea nesse estado de
hipossuficincia, embora protegido pelas leis trabalhistas; a
situao social de desigualdade real deve permanecer
inalterada, pois a mudana no convm aos detentores do
poder, que so os que fazem as leis e possibilitam a
existncia do prprio direito do trabalho dentro do sistema do
direito positivo10.

Na realidade, a sociedade formada por classes heterogneas,


significando que so formalmente iguais, mas concretamente desiguais.
preciso destacar que a legislao que protege o hipossuficiente
(como a Consolidao das Leis Trabalhistas e a Legislao Previdenciria),
traz a igualdade formal (posta na lei abstratamente considerada), sendo que a
desigualdade real cada vez mais materializada diante do poder patronal e
do poder estatal.

24
pluralismo poltico (art. 3., Constituio Federal de 1988), acaba criando
situaes

de

desigualdade,

ainda

que

normativamente

proteja

hipossuficiente.
Infelizmente, as diferenas sociais so embutidas no pensamento
da sociedade atravs do prprio Estado, que ao mesmo tempo em que
considera o trabalho como garantidor da dignidade humana, oferece baixos
salrios, atividades muitas vezes precrias e falta de eficiente fiscalizao.
perceptvel assim, a noo de um Direito que, no plano ideal,
dignifica o homem mas, que no plano real, ainda formado por conceitos
ultrapassados da sociedade, sendo explicado segundo mtodos arcaicos.

1.3 A ideologia do Estado


Ideologicamente considerado, o Estado originrio da reao
social ao longo da histria. O Estado como ideologia representa a
propagao do bem-comum. H que se observar que o Estado surge e se
manifesta por meio das aes humanas.
O Estado deve ter legitimidade, atuando conforme os fundamentos
da ordem jurdico-social. Deste entendimento, extrai-se que o Estado assume
o papel de garantidor da paz, justia e igualdade sociais.
Se a dignidade humana a chave mestra de todo desempenho do
Estado, a economia acaba sendo a garantidora do Estado, visto que este no
sobrevive sem uma economia propulsora de bons resultados.

25
Esta ressalva tem o propsito de demonstrar que hodiernamente o
Estado no se mostra apenas como garantidor da ordem pblica e do Direito,
como tambm prestador de servios e impulsionador da economia.
O protagonista nesta jornada o prprio trabalhador que espera
proteo do Estado e busca condies dignas de trabalho.
O fim principal do Estado no a proteo do trabalhador, mas sim
o bem comum que ser conseqncia direta da proteo daquele.
Para tanto, o Estado dever seguir os princpios gerais do Direito,
como tambm outros que lhes so inerentes, para que o ideal democrtico e
igualitrio seja resguardado.
O ordenamento jurdico positivo traz os princpios gerais do Direito
como verdadeiros alicerces na interpretao da norma posta, alm de
suprirem eventuais lacunas na lei. No bastasse esse entendimento, os
princpios gerais do Direito atuam como norte do legislador e fundamento do
Estado Democrtico de Direito.
De acordo com T ERCIO S AMPAIO FERRAZ J UNIOR, os princpios
gerais do Direito no so elementos do repertrio do sistema, mas fazem
parte de duas regras estruturais [...], dizem respeito relao entre as
normas no sistema, ao qual conferem coeso. 11
Elencam tais princpios a amplitude do Direito e os conceitos
fundamentais de justia.

11

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Op. cit.; p. 247.

26
Segundo L UIZ FERNANDO COELHO:
[...] a teoria crtica do direito atribui aos princpios gerais um
alcance muito mais abrangente, pois no se trata somente de
diretrizes, mas de pressupostos construdos pela ideologia
com o intuito, declarado ou no, de ocultar a realidade social,
substituindo-a por uma mitologia jurdico-poltica apresentada
sob a aparncia de verdades racionais, ou de valores perenes
conquistados pela civilizao, evidentemente a civilizao dos
que sempre fizeram a histria; e a histria do direito a
histria dos vencedores, que acaba por transformar-se numa
retrica de legitimao das estruturas sociais impostas pelos
vencedores, que se transmutam em opressores. 12

Por trazerem o alicerce do Direito, seus princpios gerais serviro


de base a qualquer pesquisa jurdica, consubstanciando a importncia de sua
aplicabilidade no sistema vigente. Na extenso de sua aplicabilidade, do
estrutura ao sistema e no podem ser ignorados, sob pena de acabar com o
seu fundamento social e jurdico.
Seguindo os princpios gerais do Direito, o Estado mantm
estruturada a sociedade e normatizada a justia.

1.4 Franquias individuais e direitos sociais


Franquia, conceitualmente considerada, tida como ao de
franquear; iseno; regalia; asilo13. Representa, certamente, direitos e
preferncias.

12
13

COELHO, Luiz Fernando. Op. cit.; p. 526.


MAIA JR., Raul; PASTOR, Nelson (coord.). Magno dicionrio brasileiro de lngua
portuguesa. So paulo: Difuso Cultural do Livro, 1995, p. 442.

27
A designao de franquia individual surgiu da idia de que o
Estado era garantidor da proteo do indivduo considerado isoladamente.
Franquia significava as garantias que o Estado - enquanto detentor do poder deveria conceder ao indivduo.
Diante do panorama evolutivo do Direito, constata-se que na
Antigidade o Estado era indiferente aos direitos sociais, sendo que, na Idade
Mdia, com o desenvolvimento da sociedade e da economia, passa-se
preocupao com a figura do trabalhador e com os direitos sociais. No se
fala mais em franquias individuais, mas em direitos sociais. O Estado passa a
se voltar para a proteo social, garantindo direitos bsicos populao.
Fala-se at em pirmide de franquias democrticas, na qual o
homem surge como ser individualmente considerado, ganhando maior
importncia ao chegar ao topo da pirmide resguardado pelos direitos sociais.
O Estado, a princpio detentor de todo poder e soberania, concede aos
cidados direitos civis e polticos, a partir da Revoluo Francesa de 1789.
Desde ento, os direitos dos cidados passaram a ser protegidos,
embora muitas vezes insuficientes diante das necessidades da populao.
Ora, no era suficiente a concesso de direitos civis e polticos, j que a
sociedade clamava pela existncia de direito sociais.
Com a Revoluo Industrial, ocorrida na Inglaterra no sculo XVII,
tem incio a questo social14, em que o homem passa a buscar tais direitos

14

Para O MAR GONALVES DA MOTTA , questo social o problema do desajustamento


entre as classes em que se divide a sociedade; em sentido amplo, a questo social o
problema dos males que afligem a sociedade, e dos remdios propostos para cur-los.
(Direito Administrativo do Trabalho, p. 17). Na definio de MOZART VICTOR

28
sociais, exigindo melhores condies de trabalho, bem como a proteo
diante da ocorrncia dos chamados riscos sociais 15.
A Revoluo Mexicana conduz Constituio de 1917, pioneira ao
tratar dos direitos do trabalhador.
A Revoluo Russa de 1917 veio evidenciar ainda mais a
necessidade de proteo dos direitos sociais.
Ainda no sculo XX, na Alemanha, com a Constituio de Weimar
em 1919, o Estado passa a interceder pelos direitos e garantias do homem. E
assim, pouco a pouco, o Estado intervm na Ordem Social, ao invs de
restringir seus atos Ordem Econmica e Poltica.
Como se isso no bastasse, surgiram as duas grandes guerras: 1.
Grande Guerra: 1914-1918 e 2. Grande Guerra: 1939-1945, que acabaram
sendo importantes no chamamento do Estado no que se refere urgncia do
mesmo em proteger os indivduos. A sociedade clamava por proteo.
Finalmente, em 1948, foi elaborada a Declarao Universal dos
Direitos do Homem de grande relevncia jurdica e social editada pela
Organizao das Naes Unidas, importando para o presente estudo
destacar o artigo 23, in verbis:

15

R USSOMANO, a questo social pode ser tomada em dois sentidos opostos: em um


primeiro sentido, envolve a anlise de todos os males fsicos, morais, econmicos e
polticos que afligem a sociedade, que afundam parte do povo no lamaal da misria,
da pobreza, da ignomnia, derramando, sobre a cabea da minoria triunfante, as
cornucpias da fortuna e da glria. Em segundo sentido, mais restrito e preciso, a
questo social a luta de classes. (O empregado e o empregador no Direito
Brasileiro, p. 55).
Evento futuro e incerto que, ocorrendo, traz prejuzo a toda sociedade.

29
Art. 23. Toda a pessoa tem direito ao trabalho, livre escolha
do trabalho, a condies eqitativas e satisfatrias de trabalho
e proteo contra o desemprego. Todos tm direito, sem
discriminao alguma, a salrio igual por trabalho igual. Quem
trabalha tem direito a uma remunerao eqitativa e satisfatria,
que permita sua famlia uma existncia conforme com a
dignidade humana, e completada, se possvel, por todos os
outros meios de proteo social. Toda a pessoa tem o direito
de fundar com outras pessoas sindicatos e de se filiar em
sindicatos para defesa dos seus interesses.

No pensamento de EVARISTO DE MORAES FILHO:


Os novos direitos sociais, da oriundos, no mais se
confundiam com os direitos individuais das clssicas
declaraes. No se tratava mais de franquias asseguradas
aos indivduos como tais, assim considerados isoladamente,
indistintamente. No, pelo contrrio: procurava-se dar figura
jurdico-constitucional
a
um
novo tipo
de
direito,
caracterizando-se os indivduos como pessoas sociais, como
seres situados, com status, como exercentes de uma
profisso, como desempenhando concretas tarefas sociais na
estrutura e na estratificao social16.

Enquanto os direitos individuais eram tidos como garantias


limitativas do poder Estatal (carter negativista, em que no pode ser feito
aquilo que contraria os direitos civis e polticos individuais), os direitos sociais
passam a ser considerados como franquias (garantias) positivas do Estado, j
que no representam simples limite, mas uma conduta positiva (fazer ou no
fazer) do Estado (carter positivo, afianando direitos a toda a sociedade).
A prpria Constituio de 1934, ainda que de modo acanhado, j
tratava dos direitos sociais. No entanto, vinham inseridos no captulo sobre a

16

MORAES FILHO, Evaristo de. Temas atuais de trabalho e previdncia. So Paulo: LTr,
1975, p. 16.

30
Ordem Econmica e Social, como normas programticas de cunho genrico
e de vigncia politicamente condicionada.
Em seguida, a Constituio de 1937 trouxe extenso rol de direitos
sociais e trabalhistas. Mas, s em 1988, com o surgimento da Constituio
Cidad, que os direitos sociais foram amplamente resguardados, garantindo
logo no Ttulo II, no Captulo que trata Dos Direitos e Garantias
Fundamentais, o artigo 6., in verbis:
Art. 6. o. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho,
a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a
proteo maternidade e infncia, e a assistncia aos
desamparados.

Observe-se que a Constituio Federal traz ttulos especficos e


distintos relacionados aos direitos e garantias fundamentais (Ttulo III), da
ordem econmica e financeira (Ttulo VII), da ordem social (Ttulo VIII).

1.5 Os vcios da liberdade econmica e do liberalismo


jurdico
No sculo XVIII surgiu a expresso francesa laissez-faire (deixem
fazer, deixem passar), que trazia o liberalismo econmico. Seus defensores
entendiam que o mercado deveria funcionar livremente, ou seja, sem
qualquer interferncia.
Nesta poca, o Estado se abstm das relaes laborais.
No entanto, embora o liberalismo tenha sido uma conquista da
Revoluo Francesa, acabou por acentuar (ao invs de atenuar) a

31
miserabilidade e a desigualdade social. Este cenrio pde ser verificado no
sculo XIX.
A realidade social verificada a partir do sculo XIX demonstrava o
fim do liberalismo econmico e a necessidade de proteo ao trabalhador
cada vez menos amparado.
A massa trabalhadora se via diante de alguns problemas:
a) possua um nico recurso retirado atravs da prestao do
trabalho;
b) insuficincia dos salrios pagos;
c) insegurana no trabalho, em razo da falta de proteo quando
da ocorrncia de um infortnio.
Era preciso garantir o salrio do trabalhador, j que a assistncia
social no conferia ao sujeito uma contraprestao especfica.
Havia evidente urgncia de melhoria das condies de trabalho, da
mesma maneira que o mercado exigia reformulao da legislao at ento
vigente. O trabalhador merecia proteo. Eram necessrias algumas normas
sociais mnimas.
Enquanto o trabalhador sofria as conseqncias do exerccio de
um trabalho subumano, o empregador visava aumentar sua lucratividade,
criando regras dentro do mercado de consumo, delimitando a qualidade dos
produtos e servios, estabelecendo verdadeira restrio ao chamado
liberalismo econmico at ento vigente.

32
Assim foi que o liberalismo econmico, almejando melhores
condies

do

mercado,

acabou

por

acarretar,

tempos

depois,

um

desenvolvimento econmico criador do trabalho maquinizado e da queda da


teoria contratual clssica.
Existia perfeito desequilbrio nas relaes contratuais, seja entre
empregado/empregador, seja entre fornecedor/consumidor.
Era momento do direito liberal dar lugar ao direito social. O Estado
deveria adaptar sua estrutura nova realidade social.
Havia a necessidade no s do Estado fazer leis de proteo ao
trabalhador, como tambm de criar mecanismos eficientes de controle do
empregador. E, uma forma do Estado concretizar esta proteo, foi enraizada
pelo discurso da Igreja.

1.6 Doutrina social da igreja


A Encclica Rerum novarum17, do P APA LEO XIII (15 de maio de
1891), traz a idia da caridade, ao consagrar esta como a senhora e rainha
de todas as virtudes. Esta Encclica trata da condio dos operrios, sendo o
marco histrico tanto na doutrina social da igreja, como no prprio Direito do

17

Carta Encclica Rerum Novarum do Papa Leo XIII sobre a condio dos operrios.
Disponvel em: < http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_lxiii_enc_15051891_rerum-novarum_po.html>. Acesso em: 19/12/2006.

33
Trabalho. A mencionada Encclica representa o incio da participao de
Igreja na soluo da questo social.
Para o P APA L EO XIII, a questo social reconhecida, embora a
Igreja esclarea que no possui uma soluo eficaz. Ao tratar da proteo do
trabalho dos operrios, das mulheres e das crianas na Encclica Rerum
Novarum, aludido Papa anuncia:
No justo nem humano exigir do homem tanto trabalho a
ponto de fazer pelo excesso de fadiga embrutecer o esprito e
enfraquecer o corpo. A atividade do homem, restrita como a
sua natureza, tem limites que se no podem ultrapassar. O
exerccio e o uso aperfeioam-na, mas preciso que, de
quando em quando, se suspenda para dar lugar ao repouso.
No deve, portanto, o trabalho prolongar-se por mais tempo
18
do que as foras permitem .

Em relao ao trabalho, o P APA LEO XIII deixa claro que este deve
ser realizado em condies dignas, no podendo ser exigidos sacrifcios do
homem, da mulher e da criana de tal forma que lhe sugue as foras:
descanso, proteo e remunerao justa fazem parte daquilo que a Igreja
prescreve.
Nos ensinamentos do PAPA LEO XIII existe a necessidade da
unio entre o capital e o trabalho, no subsistindo um sem o outro. Mas no
basta ter trabalho: este deve ter sua base na dignidade, sendo as relaes
dele decorrentes pautadas na justia e na eqidade.

18

Ibid.

34
P IO XI, na Divini Redemptoris 19 (Encclica Quadragsimo Anno
15 de maio de 1931), contemplou os direitos e a dignidade do trabalho
humano, as relaes do mtuo apoio e auxlio que devem existir entre o
capital e o trabalho, e o salrio, indispensvel ao operrio e a sua famlia, que
por justia lhe devido. Acabou, deste modo, ratificando aquilo que havia
sido dito pela Rerum Novarum.
A Encclica Mater et Magistra20 (maio de 1961) e a Pacem in
terris21 (abril de 1963) foram elaboradas pelo P APA JOO XXIII. A idia da
Igreja era a de dar soluo questo social.
Em

1967

surge

outra

Encclica

denominada

Populorum

Progressio22 pelo P APA PAULO VI, referindo-se ao problema da questo


social.
JOO P AULO II, por sua vez, enfatiza sua preocupao com a
grande desigualdade social verificada no mundo. Para ele, s haveria bem
comum se a sociedade fosse justa.

19

Carta Encclica Divini Redemptoris de sua Santidade o Papa Pio XI sobre o


Comunismo
Ateu.
Disponvel
em:
<
http://www.montfort.org.br/index.php?secao=documentos&subsecao=enciclicas&artigo=
divini_redemptoris&lang=bra>. Acesso em: 19/12/2006.

20

Carta Encclica Mater Et Magistra de sua Santidade o Papa Joo XXIII sobre a
Evoluo da Questo Social Luz da Doutrina Crist. Disponvel em: <
http://www.vatican.va/holy_father/john_xxiii/encyclicals/documents/hf_jxxiii_enc_15051961_mater_po.html>. Acesso em: 19/12/2006.
Carta Encclica Pacem in terris de sua Santidade o Papa Joo XXIII sobre a paz de
todos os povos na base da verdade, justia, caridade e liberdade. Disponvel em: <
http://www.vatican.va/holy_father/john_xxiii/encyclicals/documents/hf_jxxiii_enc_11041963_pacem_po.html>. Acesso em: 19/12/2006.
Carta Encclica Populorum Progressio de sua Santidade o Papa Paulo VI sobre o
desenvolvimento
dos
povos.
Disponvel
em:
<
http://www.vatican.va/holy_father/paul_vi/encyclicals/documents/hf_pvi_enc_26031967_populorum_po.html>, acesso em 19/12/2006.

21

22

35
A Encclica Laborem Exercens 23, de agosto de 1981 de J OO
P AULO II, deu nfase importncia dos sindicatos e dos problemas relativos
dignidade do trabalho, preocupando-se, em especial, com a situao do
homem do campo, o problema dos aposentados e dos migrantes.
Passados quase dez anos, J OO P AULO II divulgou outra Encclica
denominada Centesimus Annus24, de 1. de maio de 1991.
Em 25 de dezembro de 2005 foi elaborada a Carta Encclica Deus
Caritas est25 pelo P APA BENTO XVI. Ao tratar da justia e caridade, delimitou
que:

verdade que a norma fundamental do Estado deve ser a


prossecuo da justia e que a finalidade de uma justa ordem
social garantir a cada um, no respeito do princpio da
subsidiariedade, a prpria parte nos bens comuns. Isto mesmo
sempre o tm sublinhado a doutrina crist sobre o Estado e a
doutrina social da Igreja. Do ponto de vista histrico, a
questo da justa ordem da colectividade entrou numa nova
situao com a formao da sociedade industrial no
Oitocentos. A apario da indstria moderna dissolveu as
antigas estruturas sociais e provocou, com a massa dos

23

24

25

Carta Encclica Laborem Exercens de sua Santidade o Papa Joo Paulo II dirigida
aos venerveis Irmos no Episcopado aos Sacerdotes s Famlias religiosas aos Filhos
e
Filhas
da
Igreja
e
a
todos
os
Homens
de
Boa
Vontade
sobre o Trabalho Humano no 90 aniversrio da Rerum Novarum. Disponvel em: <
http://benedictumxvi.va/holy_father/john_paul_ii/encyclicals/documents/hf_jpii_enc_14091981_laborem-exercens_po.html>. Acesso em: 19/12/2006.
Carta Encclica Centesimus Annus de sua Santidade o Papa Joo Paulo II dirigida
aos venerveis Irmos no Episcopado ao Clero s Famlias religiosas
aos Fiis da Igreja Catlica e a todos os Homens de Boa Vontade
no
centenrio
da
Rerum
Novarum.
Disponvel
em:
<
http://www.vatican.edu/holy_father/john_paul_ii/encyclicals/documents/hf_jpii_enc_01051991_centesimus-annus_po.html>. Acesso em: 20/12/2006.
Carta Encclica Deus Caritas est de sua Santidade o Papa Bento XVI dirigida aos
bispos
aos presbteros e aos diconos s pessoas consagradas e a todos os fiis leigos sobre
o
amor
cristo.
Disponvel
em:
<
http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/encyclicals/documents/hf_benxvi_enc_20051225_deus-caritas-est_po.html>. Acesso em: 20/12/2006.

36
assalariados, uma mudana radical na composio da
sociedade, no seio da qual a relao entre capital e trabalho
se tornou a questo decisiva questo que, sob esta forma,
era desconhecida antes. As estruturas de produo e o capital
tornaram-se o novo poder que, colocado nas mos de poucos,
comportava para as massas operrias uma privao de
direitos, contra a qual era preciso revoltar-se.

1.7 Declarao Universal dos Direitos Humanos


A Declarao Universal dos Direitos Humanos foi aprovada em 10
de dezembro de 1948 pela Assemblia Geral das Naes Unidas (ONU),
tendo o Brasil como um de seus pases signatrios.
Numa viso apriorstica, esta Declarao de carter internacional,
trouxe a seguridade social como direito conferido a todos, sem distino.
O artigo 22 da Declarao Universal dos Direitos Humanos
estabelece que:
Art. 22. Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito
segurana social e realizao, pelo esforo nacional, pela
cooperao internacional e de acordo com a organizao e
recursos de cada Estado, dos direitos econmicos, sociais e
culturais indispensveis sua dignidade e ao livre
desenvolvimento da sua personalidade.

Segundo a Declarao Universal dos Direitos do Homem (artigo


25), toda pessoa tem direito a um nvel de vida suficiente para assegurar sua
sade, seu bem-estar e os de sua famlia, especialmente para a alimentao,
o vesturio, a habitao, os cuidados mdicos, assim como para os servios

37
sociais necessrios. Toda pessoa tem direito educao, ao trabalho e
seguridade social. (grifo nosso)
Resulta

claro

que

seguridade

social

dependente

da

solidariedade social, concedida de forma inerente a todo cidado. Para tanto,


o esforo de toda nao faz-se necessrio.
Atravs da cooperao nacional, valores ticos so alcanados,
como a dignidade da pessoa humana; a solidariedade universal e a fraternidade;
a justia; a igualdade; a liberdade.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos representa grande
evoluo em matria de seguridade social. Atravs dela a dignidade humana
posta em destaque e a segurana social vista como elemento precpuo para o
alcance do bem-estar e da justia sociais.
Com assento nessas colocaes,

o processo

evolutivo

da

seguridade social passou a ser acelerado, j que, at ento, este sistema era
considerado atividade tmida do Estado na busca da proteo social. O
Estado precisava garantir trabalho digno, para atingir o bem-estar e justia
sociais.
Para alcance dos objetivos idealizados pelo Estado necessria,
ento, a proteo ao trabalhador, diuturnamente atingido por problemas
sociais.

38

CAPTULO 2 A PROTEO AO TRABALHADOR E OS


RISCOS SOCIAIS: CLASSIFICAO DOS
FENMENOS SOCIAIS QUE MERECEM
PROTEO

IMPORTNCIA

DE

AMPAR-LOS

2.1 Processo de formao histrica do proletariado


industrial
A tcnica industrial suportou um progresso exacerbado. O aumento
da concorrncia entre os operrios, a expanso de mercados, o crescimento
da indstria, resultou em algo assustador: a grande inferioridade econmica
do empregado em relao ao empregador e um degrau cada vez maior
separando ambos.
O que se formou, em verdade, foi uma classe de trabalhadores
cuja escravido era disfarada atravs de baixos salrios e demonstrada pela
precariedade das condies de trabalho e pelos abusos cometidos pelo
empregador.
Na Antigidade, o trabalho era visto como ocupao vil daquele
que precisava de condies mnimas para se manter. O trabalho manual era
considerado indigno.

39
Gregos e romanos entendiam que o trabalho estava ligado idia
de castigo, pena e dor.
Os indivduos que detinham o poder colocavam aqueles que
trabalhavam numa condio desprezvel. O trabalho era, desta forma,
representativo da falta de poder, ou de uma condio subalterna.
Evidentemente, o contrato de trabalho foi formado ao longo do
tempo sob concepes diversas, confundindo-o como contrato de locao de
servio at, finalmente, chegar a instrumento jurdico e social condizente com
a necessidade de progresso.
A partir da

segunda metade do sculo

XIX,

liberdade

praticamente deixa de existir, dando lugar revolta e ao medo. Os


trabalhadores comeam a se manifestar contra as condies subumanas de
trabalho.
Aps o crescimento das mquinas e o desenvolvimento da
economia (perodo este ps Revoluo Industrial), o trabalho passou a ser
exaltado como instrumento de produo de riqueza. A produo tornou-se
elemento social e econmico significativo e de grande valorizao.
Surgiram

as

associaes

de

auxlios

mtuos,

sindicatos,

federaes de classe etc., em prol da chamada solidariedade profissional.


Em meio a esse contexto, emerge o Direito do Trabalho que
formado com a terminologia Direito Industrial, bastante criticada, j que
acabava excluindo o comrcio e a agricultura, igualmente merecedores de
proteo.

40
Num segundo momento, surge o chamado direito operrio. Esta
expresso acabou por no ser aceita, pois parecia consagrar um direito
unilateral, privativo do trabalhador.
A nova orientao seguida (com base na proteo de toda
sociedade) levou este Direito a ser denominado Direito Social.
Na

concepo

de

J EAN

JACQUES

DUPEYROUX,

quando

se

reconhece ao homem o direito ao trabalho, seguridade social, educao,


igualmente reconhecido o direito de exigir a interveno estatal nos
problemas econmicos e sociais, a fim de que as diferentes aspiraes, cuja
legitimidade proclamada, possam ser satisfeitas 26.
Realmente o Direito visa manter a ordem e o equilbrio dentro da
sociedade. atravs desta terminologia que o Direito do Trabalho passa a
ser visto atravs da proteo social do trabalhador enquanto membro da
sociedade. No se trata de um direito individual, mas sim de um direito que
cria metas e objetivos frente sociedade.
Mesmo diante da expresso Direito Social existiram crticas, vez
que o Direito do Trabalho uma espcie de Direito Social. Neste sentido, a
terminologia coerente seria direito social do trabalho.
Finalmente, chegou-se expresso Direito do Trabalho, e com
ela coaduna os estudiosos da disciplina.

26

DUPEYROUX, Jean Jacques. O Direito Seguridade Social. Biblioteca do INSS. Artigo


publicado em italiano, na Rivista degli infortuni e delle malattie professionali
(Roma), fase n. 2, maro/abril de 1961, pgs. 201/233, p. 11.

41
O progresso e civilizao da sociedade devido ao trabalho. Sem
ele, o homem no tem segurana, estabilidade econmica e social e
condies de mantena de sua famlia.
No obstante, no era suficiente a proteo legal ao trabalhador
em virtude do crescimento exacerbado das mquinas. A liberdade do
trabalhador tinha outra frente: a necessidade de justa remunerao.
Os

trabalhadores

passaram

levantar

bandeiras

de

descontentamento, culminando na luta de classes.


A estrutura social reclamava maiores protees com o intuito de
amenizar o grande abismo que sempre separou o pobre do rico; o empregado
do empregador.
Justificando essa exigncia, agora at mais social do que
econmica, a Constituio Brasileira de 1934, inseriu a proteo aos direitos
sociais no Captulo sobre a Ordem Econmica e Social, como norma
programtica de cunho genrico e de vigncia politicamente condicionada.
Um novo embrio surgiu dando ensejo valorizao do trabalho.
Na

seqncia,

as

demais

Cartas

Constitucionais

deram

seguimento a esta proteo, que ganhou o alicerce em sua plenitude com a


Constituio Federal de 1988.
A ordem social proclamada pela Constituio Cidad protege o
trabalho, com intuito de garantir justia e bem-estar sociais (artigo 193,
CF/88).
Do progresso sofrido, o conceito de trabalho passou a representar
a idia de liberdade. No se falava mais em escravido, em regime servil etc.

42
Passou-se a se falar em trabalho pelo trabalho; trabalho como liberdade;
trabalho e liberdade.
Foi realmente a revoluo da sociedade e da economia. O
trabalhador passou a ser considerado sujeito de direitos e obrigaes e no
objeto, coisa sujeita aos mandos e desmandos de seu senhor.
Tratando da era industrial, O RLANDO G OMES dispe que o
trabalhador emancipa-se da vil condio de res. Eleva-se, da condio
indigna de meio-de-produo, para a de agente de produo. Deixa de ser
cousa, para ser pessoa. um homem livre a utilizar instrumentos de trabalho
pertencentes a seu semelhante, mas, ele prprio, j no propriedade vida
do dono desses instrumentos. 27
Portanto, houve a consagrao da importncia do trabalhador para
a economia e para a sociedade. O pensamento contemporneo leva a um
nico caminho: a proteo ao trabalhador como proteo da sociedade e da
economia. O trabalhador no mais visto individualmente: ele carrega
consigo um enorme contingente de pessoas que deposita nele sua
sobrevivncia digna.

2.2 Da ordem social: finalidade e princpios correlatos


Como o prprio nome traduz, a palavra ordem refere-se a algo
organizado, planejado com a finalidade de equacionar idias e concretizar

27

GOMES, Orlando. Direito do Trabalho. Bahia: Edies Frum, 1941, p. 8.

43
objetivos. O Estado realiza este planejamento como medida de interveno
eficiente e necessria.
A Carta Constitucional de 1988 trata da ordem econmica e social.
A ordem econmica deve refletir as perspectivas econmicas e
sociais, sendo pr-estabelecidas com intuito de servir como parmetro a ser
perseguido por determinada sociedade, em certa poca. Desta forma,
referida poltica deve ser elaborada a partir do conhecimento prvio da
Poltica Econmica em que se insere toda a sociedade.
Na segunda metade do sculo XIX, observou-se um crescimento
no comrcio, que cada vez mais se preocupava com o aumento da
comercializao, esquecendo-se da justia social frente figura do
consumidor.
O sculo XX trouxe modificaes importantssimas na sociedade
de consumo. O crescimento industrial e tecnolgico (principalmente a partir
da segunda metade do sculo XX), aliados a um mercado apto a consumir,
despertou a necessidade de regulamentao das relaes de consumo.
Ademais, o desemprego passou por forte crescimento, acarretando profundas
desigualdades sociais.
O fato que houve uma massificao dos contratos na economia.
A livre concorrncia obteve algumas limitaes, o que foi extremamente
acentuado no final do sculo XX. O desequilbrio nas relaes de consumo
era cada vez mais alarmante.
Justamente por isso, o artigo 170 da Carta Constitucional de 1988
estabelece, in verbis:

44
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios:
I soberania nacional;
II propriedade privada;
III funo social da propriedade;
IV livre concorrncia;
V defesa do consumidor;
VI defesa do meio ambiente;
VII reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII busca do pleno emprego;
IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno
porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua
sede e administrao no Pas.

Pelos princpios da ordem econmica, o Estado deve intervir para


que haja a diminuio da pobreza e das desigualdades sociais, bem como
para recuperar o crescimento econmico.
Essa interveno deve visar a:
a)

Redistribuio de renda;

b)

Poltica social adequada;

c)Poltica industrial;
d)

Melhoria das infra-estruturas.

Em resumo, a interveno do Estado d-se no sentido de busca de


harmonia econmica e social.
Com assento nas colocaes efetuadas, h que se observar que a
ordem econmica emerge na sociedade do incio do sculo XXI como sendo
uma garantia de respeito s relaes econmicas. Sua frmula impulsiona o
mercado conduzindo-o ao desenvolvimento e ao progresso.

45
Ademais, observa-se que com o crescimento exacerbado da
economia, muitas empresas multinacionais vm se estabelecendo no
mercado. Com isso, torna-se necessria uma adequao do desenvolvimento
a essa nova realidade, garantindo informao, segurana e qualidade nos
produtos e servios fornecidos.
Vem sendo notado que parcela da sociedade tem tomado frente na
defesa do consumidor, do meio ambiente, da economia etc., participando
ativamente nas decises a serem implantadas no mercado. uma evoluo
social do mercado que tem criado algumas representaes de consumidores
no comrcio, em sindicatos e associaes.
Os fatos destacados no setor econmico incumbiram-se de mostrar
que o desenvolvimento na ordem econmica tem reflexo direto na ordem
social.
A ordem social representa o equilbrio dentro da sociedade,
estabelecendo-se entre as necessidades emergentes e a proteo estatal.
O artigo 193 da Constituio Federal de 1988 estabelece, in verbis:
Art. 193. A ordem social tem como base o primado do
trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais.

Como se verifica, no basta controlar e regulamentar a economia.


O Estado deve criar programas com o intuito de satisfazer os anseios sociais.
A populao clama por uma justia social, em que o homem tratado
igualitariamente, tendo sua dignidade respeitada. Neste contexto, o bem-estar
social caracterizado como situao em que o cidado tem garantidas as
condies mnimas para uma sobrevivncia digna, longe das condies
subumanas que tomam conta do Pas.

46
Com efeito, o Estado precisa intervir para que os direitos
econmicos e sociais caminhem em prol do bem-estar e justia sociais (art.
193, CF/88).
O trabalho - como ver-se- no subitem 2.3 - proporciona a incluso
do trabalhador sociedade. Por isso o artigo em comento (art. 193, CF/88)
fala em primado do trabalho.
A equao lgica: a proteo do trabalhador objetivo da ordem
econmica e social, sendo elemento determinante do alcance do bem-estar e
justia sociais.

2.3 O trabalho como forma de cooperao social


De forma genrica, conceitua-se trabalho como exerccio da
atividade humana, dirigido a fins econmicos e sociais, merecendo tutela
especfica do Estado.
O trabalho est ligado produtividade humana, visando satisfazer
as necessidades econmicas do Pas, bem como as carncias individuais do
homem e gerais da populao.
No conceito de R IVA S ANSEVERINO, o trabalho vem a ser objeto de
relao vinculada a quem desenvolve a prpria atividade (considerada no seu

47
resultado em si mesma) e destinada ao proveito de terceiro, em troca de
determinada compensao28.
Acrescem

CESARINO

J NIor

MARLY

CARDONE

que,

economicamente, trabalho a aplicao da atividade humana produo.


Do ponto de vista jurdico-social, s se considera trabalho prestado a outrem
em vista de retribuio. Da definirmos: trabalho o desenvolvimento da
atividade humana em proveito de algum que o retribui. 29
J OAQUIM P IMENTA afirma que:
O trabalho, sob a forma de cooperao, ou trabalho coletivo,
se processa pela unio de dois ou mais indivduos em
executar o mesmo servio ou misteres diferentes, mas que,
direta ou indiretamente, se completam, determinando entre
eles relaes sociais de ordem econmica, pela produo,
distribuio e troca de produtos; de ordem tica, por normas
religiosas, morais e jurdicas que regulam a vida interna de
cada agregado famlia, classe ou corporao, no seio da
sociedade em que tais ncleos se integram. 30

Essa cooperao social foi prontamente manifestada com a


convivncia em sociedade. O homem - desde o incio - percebeu que a
cooperao

funcionaria

como

organizao,

juno

de

foras

desenvolvimento social. Nesta circunstncia, ambos os sexos se organizam


em prol do bem comum, formando as famlias, na acepo inicial com
caracterstica patriarcal.

28

29
30

SANSEVERINO, Luisa Riva. Curso de Direito do Trabalho. Trad. lson Guimares


Gottschalk. So Paulo: LTr, Ed. da Universidade de So Paulo, 1976, p. 39.
CESARINO JUNIOR, Antnio Ferreira; CARDONE, Marly A. Direito Social..., v. I, p. 93.
PIMENTA, Joaquim. Sociologia Econmica e Jurdica do Trabalho. 5. ed. So Paulo:
Livraria Freitas Bastos, 1957, vol. 1, p. 49.

48
Foram sendo formadas as corporaes de ofcio na Idade Mdia e
cada vez mais se falava em associaes pautadas no alcance de objetivos
comuns.
Com

isso,

sociedade

comeou

adquirir

foras

desenvolvimento social e econmico passou a florescer nas grandes cidades.


Mesmo com o fim das corporaes, a idia de associao e o
esprito da solidariedade continuaram a existir. Tanto que no sculo XIX
acontece a luta dos operrios em defesa dos interesses profissionais. E os
sindicatos acabam dando fora idia de que a unio faz a fora e a
cooperao a alavanca propulsora dos direitos sociais constitucionalmente
assegurados.
A importncia das associaes e sindicatos tamanha, que o
Estado se viu obrigado a regulament-los. Assim, no se pode deixar de falar
que as formas de cooperao trouxeram grandes avanos na legislao
social (Direito do Trabalho e Direito Previdencirio), at mesmo porque o
Estado no podia se manifestar contra a populao representada.
Alm da cooperao social aflorada naturalmente, a legislao
nacional ampliou sobremaneira a proteo do trabalhador relacionando uma
gama imensa de direitos e garantias a ele.

49

2.4 Garantias constitucionais

e leis

de

proteo ao

trabalhador
A histria da legislao trabalhista demonstra que, no Brasil, o
Direito do Trabalho foi destaque apenas a partir do sculo XX. At ento,
apenas a Constituio de 1824, no artigo 179, XXV (que aboliu as chamadas
corporaes de ofcio) e a Lei do Ventre Livre de 28/09/1871 (liberdade para
os filhos de escravos que nascessem), dos Sexagenrios de 28/9/1885
(abolio da escravido para os escravos com mais de 60 anos) e a Lei
urea, de 13/05/1888 (abolio da escravatura) referiam-se a direitos
relacionados ao trabalhador.
O ordenamento jurdico brasileiro, no sculo XX, passa por grande
evoluo no que se refere ao Direito do Trabalho, respondendo, assim,
expectativa dos trabalhadores.
Em 1930 foi criado o Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio.
O Decreto 21.186 de 22/03/1932 assegurou que o descanso
semanal ter durao mnima de 24 horas consecutivas e ser-lhes-
destinado o domingo, salvo conveno em contrrio entre empregados e
empregadores ou motivos, quer de interesse pblico, quer da natureza da
ocupao.(art. 3.). Na seqncia, outros Decretos asseguraram os mesmos
direitos (Decreto 21.364 de 04/05/1932 para os trabalhadores da indstria;
Decreto 23.152 de 15/09/1933 aos trabalhadores de casas de diverses;
Decreto 23.766 de 18/01/1934 aos trabalhadores de transportes terrestres e o
Decreto 24.562 de 03/07/1934 aos trabalhadores da indstria frigorfica).

50
A Constituio de 1934 trazia alguns direitos para os trabalhadores
nos artigos 120 e 121, como: "a lei assegurar a pluralidade sindical e a
completa

autonomia

dos

sindicatos"

(art.

120,

pargrafo

nico,

de

16.07.1934); proibiram-se as diferenas salariais com base em diferenas de


sexo, idade, nacionalidade ou estado civil. Foram estabelecidos salrios
mnimos regionais; jornada de trabalho de oito horas; descanso semanal;
frias anuais remuneradas; indenizao ao trabalhador em caso de demisso
sem justa causa; regulamentao das profisses; proibio do trabalho a
menores de 14 anos, de trabalho noturno para menores de 16 anos, de
trabalho reconhecidamente nocivo sade aos menores de 18 anos e s
mulheres (art. 121).
A Constituio de 1937 dispunha que o operrio ter direito ao
repouso semanal aos domingos e nos limites das exigncias tcnicas da
empresa, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradio local (art.
137, d). Foi institudo um sindicato nico, vinculado ao Estado, que poderia
intervir quando necessrio.
No ano de 1943, a Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-Lei
5.452 de 01 de maio de 1943) reuniu diversas lei esparsas. Justamente por
isso chamada Consolidao das Leis do Trabalho e no Cdigo (criao
de um direito novo).
Dando continuidade proteo do trabalhador, a Constituio de
1946 relacionou diversos direitos e garantias ao trabalhador no artigo 157 31.

31

Art. 157. A legislao do trabalho e a da previdncia social obedecero nos seguintes


preceitos, alm de outros que visem a melhoria da condio dos trabalhadores: I - salrio

51
A Lei 605 de 5 de janeiro de 1949 estabeleceu que todo o
empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro
horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das
exigncias tcnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo
com a tradio local. (art. 1.). Essa lei foi regulamentada pelo Decreto
27.048 de 12 de agosto de 1949, que, alm de repetir o art. 1. da Lei 605, no
art. 7., especificou quais as empresas que poderiam exigir o trabalho dos
empregados aos domingos.
Em 1957, a Lei n. 3.207, de 18 de julho regulamentou as atividades
dos empregados vendedores, viajantes ou pracistas.
A Lei n. 4.090, de 13 de julho de 1962 instituiu a Gratificao
Natalina para os Trabalhadores.

mnimo capaz de satisfazer, conforme as condies de cada regio, as necessidades


normais do trabalhador e de sua famlia; II - proibio de diferena de salrio para um mesmo
trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; III - salrio do trabalho
noturno superior ao do diurno; IV - participao obrigatria e direta do trabalhador nos lucros
da empresa, nos termos e pela forma que a lei determinar; V - durao diria do trabalho no
excedente a oito horas, exceto nos casos e condies previstos em lei; VI - repouso semanal
remunerado, preferentemente aos domingos e, no limite das exigncias tcnicas das
empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradio local; VII - frias anuais
remuneradas; VIII - higiene e segurana do trabalho; IX - proibio de trabalho a menores de
quatorze anos; em indstrias insalubres, a mulheres e a menores, de dezoito anos; e de
trabalho noturno a menores de dezoito anos, respeitadas, em qualquer caso, as condies
estabelecidas em lei e as excees admitidas pelo Juiz competente; X - direito da gestante a
descanso antes e depois do parto, sem prejuzo do emprego nem do salrio; XI - fixao das
percentagens de empregados brasileiros nos servios pblicos dados em concesso e nos
estabelecimentos de determinados ramos do comrcio e da indstria; XII - estabilidade, na
empresa ou na explorao rural, e indenizao ao trabalhador despedido, nos casos e nas
condies que a lei estatuir; XIII - reconhecimento das convenes coletivas de trabalho; XIV
- assistncia sanitria, inclusive hospitalar e mdica preventiva, ao trabalhador e gestante;
XV - assistncia aos desempregados; XVI - previdncia, mediante contribuio da Unio, do
empregador e do empregado, em favor da maternidade e contra as conseqncias da
doena, da velhice, da invalidez e da morte; XVII - obrigatoriedade da instituio do seguro
pelo empregador contra os acidentes do trabalho.

52
O ano de 1963 tambm trouxe importante conquista para o
trabalhador, atravs da Lei n. 4.266, de 3 de outubro de 1963, que institui o
salrio-famlia.
A Constituio de 1967 (e Emenda de 1969) assegurou diversos
direitos trabalhistas no art. 158 32.
O empregado domstico ganhou proteo com a Lei n. 5.859, de
11 de dezembro de 1972.
Em 1973, a Lei n. 5.889 - de 8 de junho de 1973 - trouxe normas
reguladoras do trabalho rural dando outras providncias.
A Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974 disps sobre o Trabalho
Temporrio nas Empresas Urbanas, entre outras Providncias.

32

Art 158 - A Constituio assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, alm de


outros que, nos termos da lei, visem melhoria, de sua condio social: I - salrio
mnimo capaz de satisfazer, conforme as condies de cada regio, as necessidades
normais do trabalhador e de sua famlia; II - salrio-famlia aos dependentes do
trabalhador; III - proibio de diferena de salrios e de critrios de admisses por
motivo de sexo, cor e estado civil; IV - salrio de trabalho noturno superior ao diurno; V
- integrao do trabalhador na vida e no desenvolvimento da empresa, com
participao nos lucros e, excepcionalmente, na gesto, nos casos e condies que
forem estabelecidos; VI - durao diria do trabalho no excedente de oito horas, com
intervalo para descanso, salvo casos especialmente previstos; VII - repouso semanal
remunerado e nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradio local; VIII frias anuais remuneradas; IX - higiene e segurana do trabalho; X - proibio de
trabalho a menores de doze anos e de trabalho noturno a menores de dezoito anos, em
indstrias insalubres a estes e s mulheres; XI - descanso remunerado da gestante,
antes e depois do parto, sem prejuzo do emprego e do salrio; XII - fixao das
percentagens de empregados brasileiros nos servios pblicos dados em concesso e
nos estabelecimentos de determinados ramos comerciais e Industriais; XIII estabilidade, com indenizao ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia
equivalente; XIV - reconhecimento das convenes coletivas de trabalho; XV assistncia sanitria, hospitalar e mdica preventiva; XVI - previdncia social, mediante
contribuio da Unio, do empregador e do empregado, para seguro-desemprego,
proteo da maternidade e, nos casos de doena, velhice, invalidez e morte; XVII seguro obrigatrio pelo empregador contra acidentes do trabalho; XVIII - proibio de
distino entre trabalho manual, tcnico ou intelectual, ou entre os profissionais
respectivos; XIX - colnias de frias e clnicas de repouso, recuperao e
convalescena, mantidas pela Unio, conforme dispuser a lei; XX - aposentadoria para
a mulher, aos trinta anos de trabalho, com salrio integral; XXI - greve, salvo o
disposto no art. 157, 7..

53
O

vale-transporte

tambm

representou

conquista

dos

trabalhadores, sendo institudo com a Lei n. 7.418 de 16 de dezembro de


1985.
A Constituio Federal de 5 de outubro de 1988 trouxe inmeros
direitos aos trabalhadores nos artigos 7. a 11, alm de considerar a busca do
pleno emprego princpio da ordem econmica (art. 170, VIII) e o trabalho
como primado para a obteno do bem-estar e da justia sociais (art. 193).
Observe-se que o artigo 7. 33 da Carta Constitucional de 1988
representa um dos maiores avanos dos direitos dos trabalhadores na

33

Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social:I - relao de emprego protegida contra despedida
arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever
indenizao compensatria, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de
desemprego involuntrio; III - fundo de garantia do tempo de servio; IV - salrio
mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades
vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer,
vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe
preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim; V - piso
salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do
salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo; VII - garantia de salrio,
nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel; VIII - dcimo
terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria; IX
remunerao do trabalho noturno superior do diurno; X - proteo do salrio na forma
da lei, constituindo crime sua reteno dolosa; XI participao nos lucros, ou
resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto
da empresa, conforme definido em lei; XII - salrio-famlia pago em razo do
dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII - durao do trabalho
normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a
compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno
coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos
ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva; XV - repouso semanal
remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remunerao do servio
extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal; XVII - gozo de
frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal;
XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de
cento e vinte dias; XIX - licena-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteo
do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei;
XXI - aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias,
nos termos da lei; XXII - reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas
de sade, higiene e segurana; XXIII - adicional de remunerao para as atividades
penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV - aposentadoria; XXV assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at seis anos de
idade em creches e pr-escolas; XXVI - reconhecimento das convenes e acordos

54
histria brasileira, equiparando os trabalhadores urbanos e rurais e
garantindo proteo.
Aps a Constituio Federal de 1988, surgiram ainda algumas leis
esparsas, dentre as quais so citadas: Lei n. 8.036 de 11 de maio de 1990:
disps sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Servio; Decreto 99.467 de
20 de agosto de 1990: [...] o funcionamento aos domingos do comrcio
varejista em geral, desde que estabelecido em Acordo ou Conveno Coletiva
de Trabalho, respeitadas as normas de proteo ao trabalho e o art. 30, I da
Constituio; Lei 10.101 de 19 de dezembro de 2000, o repouso semanal
remunerado dever coincidir, pelo menos uma vez no perodo mximo de
quatro semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteo
ao trabalho e outras previstas em acordos ou conveno coletiva.

coletivos de trabalho; XXVII - proteo em face da automao, na forma da lei; XXVIII seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao
a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX - ao, quanto aos
crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos
para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do
contrato de trabalho; XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes
e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do
trabalhador portador de deficincia; XXXII - proibio de distino entre trabalho
manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII - proibio de
trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a
menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos;
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente
e o trabalhador avulso. Pargrafo nico. So assegurados categoria dos
trabalhadores domsticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII,
XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integrao previdncia social.

55

2.5 Poltica do pleno emprego


O texto Constitucional de 1946 assegurava no artigo 145 o trabalho
a todos, possibilitando a existncia digna. Colocava ainda o trabalho como
obrigao social, seguindo a linha da poltica do pleno emprego.
Referida poltica uma forma do Estado concretizar o bem-estar e
a justia sociais.
Para L ORD BEREVIDGE 34 es necesario que el nmero de puestos
vacantes sea superior al nmero de candidatos a un empleo y que los
puestos sean tales, y estn localizados de tal manera, que el paro se
reduzca a breves intervalos de tiempo de espera.
Conforme a experincia jurdica e social, o trabalho deve ser visto
sob dois aspectos: individual e social.
Individualmente considerado, o trabalho engrandece o homem e
faz com que este seja inserido no processo de incluso social. O trabalho
consegue despertar no homem sua dignidade muitas vezes adormecida.
Num aspecto social, o trabalho funciona como impulsionador da
economia, a alavanca mestre, que regula o mercado e diminui os riscos
sociais aos quais a sociedade fica sujeita.

34

Lord Beveridge, p. 133, apud, DURAND, Paul. La poltica contempornea de


Seguridad Social. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1991, p. 652.

56
Em verdade, interesse de toda a sociedade que novas vagas no
mercado de trabalho surjam.
O Estado moderno busca atingir a poltica do pleno emprego. Num
plano ftico, h necessidade de interveno do Estado para que esta
poltica seja efetivada.
Nesta concepo, o Estado deve intervir a fim de organizar o
mercado de trabalho. Mas no basta a interveno do Estado no sentido
de inserir novos postos de trabalho, visto que o emprego est associado
dignidade humana. O Estado deve garantir dignidade no trabalho e
trabalho com dignidade.
PAUL D URAND expressa sua opinio no sentido de que el
Estado es el nico que dispone de una visin general de la economia y
solo l posee poderes suficientes para imprimir una determinada
orientacin a la economa. 35
O incentivo ao investimento privado, a reduo de impostos, o
estmulo a reservas, a previso fiscal, bem como um salrio digno
constitucionalmente

assegurado

so

medidas

concretizadoras

do

aumento de postos de trabalho, corroborando com a idia do pleno


emprego.
Razes de ordem econmica determinaram que esta poltica
deve ser implantada de forma moderada, para que no crie alteraes

35

DURAND, Paul. La poltica contempornea de Seguridad Social. Madrid: Ministerio


de Trabajo y Seguridad Social, 1991, p. 654.

57
bruscas e excessivas. O Estado est aberto mudana. No entanto, em
decorrncia dos inconvenientes prticos, esta deve ser paulatina.
Bruscas alteraes poderiam elevar a inflao do Pas, como
tambm favorecer o crescimento do emprego com a queda da qualidade
dos produtos e a reduo de salrios.
Apesar destes argumentos, o fato que o Estado mostra-se mais
evoludo quanto maior sua aproximao com a poltica do pleno emprego.
atravs do trabalho que se alcana a dignidade da pessoa
humana, princpio norteador de todas as relaes jurdicas e sociais (artigo
1., inciso III, Constituio Federal de 1988).
Assim que dentre os fundamentos da Repblica Federativa do
Brasil estabelecidos no artigo 1. da Carta Constitucional de 1988, vm
disciplinados no inciso IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
Consignou-se expressamente no artigo 170, inciso VIII, da Carta
Constitucional de 1988, o trabalho como chave do desenvolvimento
econmico. O crescimento da economia reflete diretamente na poltica do
pleno emprego. O aumento do fluxo de renda acarreta elevao da produo.
A observao do panorama social e ideolgico do mundo moderno
revela que deve haver equilbrio de oferta de mo-de-obra e procura, para
que exista relao entre os recursos empregados na mo-de-obra e o pleno
emprego.
O Ttulo VIII, da Constituio Federal de 1988, em seu Captulo I,
traz como disposio geral o artigo 193, que preleciona que a ordem social
tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a

58
justia sociais. Neste sentido, a Carta Constitucional de 1988 relaciona o
trabalho em primeiro lugar para alcance da ordem social: protegendo o
trabalhador ser alcanado o bem-estar e a justia sociais.
Aludido artigo da Constituio Federal de 1988 coloca o trabalho
como base primeira da Ordem Social. Quer isso significar, que o sistema de
seguridade social tendo seu objetivo interligado ao da Ordem Social estar baseado em aes que estabeleam, como prioridade, o trabalho. A
partir da garantia do primado do trabalho, ter-se-, conseqentemente, o
passo fundamental para que sejam alcanados o bem-estar e a justia
sociais.
Segundo nos expe W AGNER BALERA, o primado do trabalho
verdadeira pedra angular da nova Ordem Social valor condicionante dos
rumos da legislao e da prpria vida social. 36
E VARISTO DE MORAES FILHO coloca que:
Sendo o trabalho um prolongamento da prpria personalidade,
que se projeta no grupo em que vive o indivduo, vinculando-o,
pela prpria diviso do trabalho social, aos demais que a
compem, representa esse direito, por si s, a raiz da prpria
existncia do homem, pelo que lhe proporciona ou lhe pode
proporcionar de subsistncia, de liberdade, de auto-afirmao
e de dignidade. O direito ao trabalho a possibilidade de vir a
participar cada um da produo de todos, recebendo, em
troca, a remunerao que lhe devida 37.

Conforme preceitua E ROS ROBERTO GRAU, o desenvolvimento


nacional que cumpre realizar, um dos objetivos da Repblica Federativa do

36 BALERA, Wagner. O Valor Social do Trabalho. Revista LTr 58-10/1167-1178. So


Paulo: LTr Editora Ltda., outubro de 1994, p.1176.
37
MORAES FILHO, Evaristo de. Temas atuais de trabalho e previdncia..., p. 17-18.

59
Brasil, e o pleno emprego que impende assegurar supem economia autosustentada, suficientemente equilibrada para permitir ao homem reencontrarse consigo prprio, como ser humano e no apenas como um dado ou ndice
econmico. 38
A poltica do pleno emprego est aliada idia de liberdade. O
trabalho traz a sonhada liberdade ao homem, dando asas s aspiraes
sociais em torno de uma vida mais digna.
Liberdade de trabalho a liberdade que todo homem deve ter ao
escolher sua funo, profisso, dentro do mercado de trabalho.
Liberdade atravs do trabalho significa liberdade a partir do
respeito do empregador/empresa ao hipossuficiente. Est relacionada a
salrios dignos que permitam a subsistncia do trabalhador e de sua famlia
-, ambiente de trabalho saudvel, descanso semanal remunerado, frias etc.
A idia que o Estado crie incentivos utilizao da mo-de-obra,
conforme artigos 195, 9. 39 e 239, 4.40 da Constituio Federal de 1988.
Infelizmente, no se pode detectar uma sociedade em que no h
ndice de desemprego, at mesmo porque a existncia de ndice nesse
sentido acaba funcionando como propulsor de novas polticas econmicas

38

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e


crtica. 8. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 220.
39
Art. 195.
9.. As contribuies sociais previstas no inciso I do caput deste artigo podero ter
alquotas ou base de clculo diferenciadas, em razo da atividade econmica, da
utilizao intensiva de mo-de-obra, do porte da empresa ou da condio estrutural do
mercado de trabalho.
40
Art. 239.
4.. O financiamento do seguro-desemprego receber uma contribuio adicional da
empresa cujo ndice de rotatividade da fora de trabalho superar o ndice mdio da
rotatividade do setor, na forma estabelecida por lei.

60
tendentes a encontrar equilbrio entre oferta e demanda de emprego. Afirmase, inclusive, que sem uma taxa mnima de desemprego haver forte
propenso a baixos nveis de desenvolvimento, j que existir pequena
preocupao do Estado em criar polticas pblicas.
Enquanto a poltica do pleno emprego ficar limitada ideologia,
resta ao Estado criar programas com o intuito de concretizar esta poltica.
Mas antes de preocupar-se com o emprego, preciso criar condies dignas
de trabalho ao homem e proteg-lo face os riscos sociais que possam surgir.

2.6 Riscos sociais

2.6.1 Noo geral


O seguro social deriva da necessidade de proteo coletiva, em
virtude de riscos comuns existncia humana.
Sendo assim, como decorrncia da vulnerabilidade do proletariado,
tornou-se necessria a implantao de um seguro obrigatrio. Tal seguro
deve ser pautado em princpios com grande contedo moral, visando o
benefcio coletivo.
Da surge:
a) a proteo aos trabalhadores;
b) em relao aos riscos que prejudicam o trabalho.

61
A estrutura econmica revelou que existia (e ainda existe) a
incapacidade financeira da grande massa trabalhadora. Na fase atual da
economia, constatam-se grandes ndices de marginalizao, desemprego etc.
Parcela significativa da populao no era (e no ) capaz de contribuir para
um seguro social. Neste sentido, verificou-se que no apenas o proletariado
merecia proteo, j que bastava viver para estar sujeito aos chamados
riscos sociais. A proteo social, ento, estendeu-se a toda sociedade,
incluindo em seu manto protetor no apenas o trabalhador, mas tambm o
economicamente fraco. Soluo diversa retiraria o carter universal do
sistema.
A idia efetivar a integrao completa da sociedade, visando
garantir o carter universal e igualitrio do sistema, em prol do bem comum.
Ressalte-se que, tanto o seguro social, como o seguro privado,
procuraram, desde logo:
a)

Garantir o indivduo contra os riscos comuns da vida; e

b)

Satisfazer

as

necessidades

emergentes

(teoria

da

necessidade).
O seguro social difere-se do seguro privado pela compulsoriedade
que lhe atribudo e pelo interesse social que ele protege. Ademais, o Estado
o veculo por meio do qual o seguro social conduzido.
A necessidade de se implantar um seguro obrigatrio decorre do
fato de que risco refere-se a alguma espcie de perigo ou acontecimento
alarmante. J social, liga-se noo de sociedade, que, nas palavras de D E
P LCIDO

S ILVA, significa [...] reunio, agrupamento, ou agremiao de

62
pessoas, na inteno de realizar um fim, ou de cumprir um objetivo de
interesse comum, para o qual todos devem cooperar ou trabalhar. 41
Para que o mecanismo previdencirio possa funcionar, preciso a
integrao de toda a sociedade.
Como se v, risco social refere-se a um perigo ao qual toda a
sociedade est sujeita. Perigo este que se acoberta no fato do trabalhador
(que na cadeia de produo a pessoa economicamente fraca), perder seu
emprego, ou as condies de trabalho, diante de fatores ocasionados
independentemente de sua vontade. Tal situao acarreta a impossibilidade
desse trabalhador manter as condies mnimas de subsistncia prpria e de
sua famlia (conforme o caso).
Sendo assim, o risco social preocupao que atinge a todos,
pois quanto maior nmero de desempregados, maior a regresso ou
estagnao da qualidade de vida, pior a situao econmica do pas, menor o
padro de vida da populao, entre outras conseqncias.

2.6.2 Conceito
Ao definir risco social, necessrio ter a idia inicial de que este
termo tem cunho ameaador sociedade. Para esclarecimento desta

41

SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 12. ed., vol. IV. Rio de Janeiro: Forense,
1996, p. 248.

63
expresso, preciso delinear seu conceito, que se difere de outras
expresses utilizadas no Direito Previdencirio.
Os modos de proteo ao trabalhador so denominados seguros
sociais, ao passo que os eventos protegidos so chamados riscos sociais.
Desses conceitos, ainda se distingue o infortnio, que representa a
ocorrncia efetiva de um risco social.
A idia de risco surge no seguro privado. No seguro social, a
doutrina denominou-os de sociais, no sendo utilizada simplesmente a
terminologia risco, em virtude de sua extenso social.
Assim, o risco social no apenas elemento intrnseco do
desenvolvimento do trabalho humano, j que seus efeitos se irradiam e se
extrapolam por toda sociedade. No h que se falar em indivduo; h que se
falar em sociedade protegida face aos riscos sociais a partir dos atores
sociais isoladamente considerados.
Existem certos acontecimentos sociais previsveis que do origem
ao denominado risco social.
Risco representa evento futuro e incerto, que pode ocasionar,
quando da sua ocorrncia, situao de necessidade. Est ligado idia de
perigo.
Deste entendimento, extrai-se que o risco representa:
a)

Um evento

Evento est relacionado a certo acontecimento. Para fins de risco


social, significa fato juridicamente previsto como possvel e incerto,
potencialmente prejudicial sociedade.

64
Interessante observao elaborada por H ELOISA HERNANDEZ
DERZI, para quem:
A voluntariedade no pode existir na ocorrncia do evento,
sob pena de retirar do risco seu carter futuridade. A vontade
do segurado no pode atuar na produo do evento de forma
intencional. Eis a razo pela qual o dolo do segurado
elemento excludente da reparao securitria. 42

b)

Futuro

O carter futuridade confere a certeza de que, embora exista


previso legal, o risco poder ou no ocorrer para determinado indivduo.
O risco social no caracterstica inerente a todas as situaes da
vida, mas, caso ocorra num determinado momento, ter a proteo merecida,
assegurando

conforto

sociedade

(em

especial

classes

menos

favorecidas).
c)

Incerto

A incerteza da ocorrncia dos riscos sociais faz com que o Estado


crie formas preventivas destes riscos, cercando a sociedade com medidas
protecionistas.
Alm do risco apresentar-se como evento futuro e incerto, aparece
tambm como social. No se pode negar que, caso o risco ocorra, haver
prejuzo social, a menos que a mquina securitria seja fortemente
constituda. Justamente por isso, o risco tratado como contingncia social.

42

DERZI, Heloisa Hernandez. Os beneficirios da penso por morte: regime geral de


previdncia social. So Paulo: Lex Editora, 2004, p. 48.

65
Contingncia social vem designar o acidente, evento, acaso, que
quando da sua ocorrncia, tem alcance social. Refere-se a um aspecto
negativo decorrente da concretizao da contingncia.
Leciona FEIJ COIMBRA que:
A legislao social desde logo voltou-se para a proteo de
determinadas espcies de riscos, cuja ocorrncia traria
desfalque patrimonial ao conjunto familiar do trabalhador, ou
seja, a morte do segurado, ou a perda de renda deste, por
motivo de incapacidade laborativa, decorrente de doena,
acidente e velhice. Contudo, o leque das atividades de amparo
do Estado tornou-se mais amplo e abrangeu, em breve, certos
eventos de que o seguro privado no cogitara,
convencionando-se denominar riscos sociais. 43

I LDIO DAS NEVES destaca que:


No sistema de segurana social em sentido estrito (regimes)
os
riscos
sociais
so
acontecimentos
danosos
fundamentalmente
exteriores
s
pessoas
(doena,
desemprego, velhice, incapacidade laboral, morte etc.),
ocorrncias naturais ou sociais que atingem, as agride, de fora
para dentro, na sua estabilidade econmica e social. Pelo
contrrio, na aco social, os riscos representam, antes de
tudo, uma incapacidade ou uma indisponibilidade das famlias
ou uma falta das estruturas familiares para assegurarem
normalmente os apoios indispensveis s crianas, aos
jovens, aos idosos e aos deficientes. 44

Na realidade, o risco no est ligado diretamente noo de dano


(como ocorre no seguro privado), j que em algumas situaes representar
apenas uma necessidade.

43

44

COIMBRA, Jos dos Reis Feij. Direito Previdencirio Brasileiro. 11. Ed. Rio de
Janeiro: Edies Trabalhistas, 2001, p. 17.
NEVES, Ildio das. Direito da Segurana Social - Princpios Fundamentais Numa
Anlise Prospectiva. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 27.

66
A RMANDO

DE

O LIVEIRA A SSIS critica a expresso riscos sociais,

acreditando ser o ideal falar em risco social ou necessidade social, pois


estas

expresses

abrangem

de

forma

global

sociedade,

no

individualizando o risco. Para ele, risco social o perigo, a ameaa a que


fica exposta a coletividade diante da possibilidade de qualquer de seus
membros, por esta ou aquela ocorrncia, ficar privado dos meios essenciais
vida, transformando-se, destarte, num ndulo de infeco no organismo
social,

que cumpre

extirpar45. Ratificando, tal risco no representa

necessariamente um dano. Da mesma forma, no significa que tal risco


ocorrer. O fato que se vier a acontecer, o indivduo ter proteo e,
conseqentemente, toda a sociedade tambm.
Tanto assim, que alguns doutrinadores preferem utilizar a
terminologia contingncia46, a risco, vez que se costuma associar a idia
de risco a dano, o que muitas vezes no ser caracterizado. Exemplo
clssico disso refere-se maternidade, que no representa um dano, mas
situao em que h necessidade de amparo. A mulher necessita no s de
um perodo com seu filho, como tambm de recursos para mant-lo.
P AUL DURAND aquiesce do mesmo entendimento:

El riesgo es un acontecimiento infortunado Ia mayor parte


de Ias veces: Ia enfermedad, Ia muerte (si se trata de un
riesgo que afecte a Ia persona asegurada), el incendio (si
se trata de un bien material) [...] En esos casos adopta el
nombre de siniestro. Pero el calificativo de riesgo tambin

45

46

ASSIS, Armando de Oliveira. Em busca de uma concepo moderna de risco social.


Revista dos Industririos 18, de dezembro de 1950, pgs. 24 a 27.
Contingncia est relacionada idia de eventualidade. Liga-se a fato que pode ou no
ocorrer.

67
puede aplicarse a acontecimientos venturosos: Ia
supervivencia del asegurado, en casos deI seguro de vida;
el matrimonio, o el nacimiento de un hijo, en los seguros de
nupcialidad o natalidad [...] 47

Tornou-se claro, deste modo, que alguns conceitos originrios do


seguro privado foram sendo modificados no seguro social. Neste, a idia de
risco posta como necessidade social.
Cuando a determinados eventos los riesgos se los califica
como sociales, lo es porque respecto de ellos la sociedad asume su
proteccin48.
Para ARMANDO DE OLIVEIRA ASSIS :
Se, pois, o que atinge a sociedade atinge tambm o indivduo,
e se o que prejudica o indivduo se reflete na sociedade, esta
no poder deixar de se ressentir, de ser perturbada na sua
integridade quando qualquer de seus membros sofrer o ataque
de uma dessas contingncias da vida humana. Quando
menos, o infortnio dos indivduos causar enfraquecimento
na sociedade. Por isso, deve esta velar pela segurana de
seus componentes e satisfazer s suas necessidades
eventuais, e por duas razes: 1. como um gesto de autosobrevivncia; 2. pelos deveres precpuos que lhe tocam 49.

Defendendo a concepo moderna de risco social, A RMANDO

DE

O LIVEIRA ASSIS ainda afirma que:


Na concepo que defendemos, o risco se torna socializado,
ameaa igualmente o indivduo e a sociedade, ou qui mais a
esta do que quele. O homem deve ser protegido no porque

47

DURAND, Paul. Op. Cit.; p. 55.


PODETTI, Humberto A., Los riesgos sociales, In: LOZANO, Nestor de Buen;
VALENZUELA, Emilio Morgado (Coords.). Instituciones de derecho del trabajo e de
la seguridad social. Mxico: Academia Iberoamericana de derecho del trabajo e de la
seguridad social; Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1997. (- Srie G: Studios
Doctrinales, n. 188), p. 648.
49
ASSIS, Armando de Oliveira. Op. cit.; p. 28.
48

68
seja um trabalhador, um produtor de riquezas: mas pelo
simples fato de ser um cidado, de conviver em sociedade 50.

sabido que algumas situaes representam risco social maior


para a sociedade do que outras, podendo atingir o sujeito cotidianamente,
tirando-lhe at mesmo a dignidade. Diversas so as situaes que atingem o
homem, seja pela incapacidade para o trabalho, seja por no possuir meios
para a prpria subsistncia ou de sua famlia.
Alguns fatores como tempo, espao, nvel cultural e nvel
econmico interferem na noo de risco social.
Ocorrendo um risco social, aparece o que se denomina infortnio
(adversidade). Na situao concreta, surge a necessidade, e o indivduo se
v desprovido de meios para a sua subsistncia e de sua famlia. Trata-se de
uma carncia do indivduo, que alm de atingi-lo, agride tambm toda a
sociedade.
Observe-se que o risco social no considerado como simples
risco de desemprego, morte, invalidez, como tambm o risco de sofrer o
segurado a diminuio de meios para uma sobrevivncia digna.
Segundo H UMBERTO A. P ODETTI :
En suma, cabe considerar configurada una contingencia
social, que da lugar al amparo de la seguridad social, cuando
tiene por efecto que una persona o los miembros de su familia
a su cargo, o unos y otros (nota de individualidad), resultan
desfavorablemente afectados (nota de personalidad), en
prejuicio de su nivel de vida, a consecuencia de un incremento

50

Ibid.; p.28.

69
en el consumo o de disminucin o supresin de los ingresos
(nota econmica) 51.

A proteo social contra estes possveis riscos que causaro


infortnio caso ocorram, garantida atravs do sistema de seguridade social.
Em se tratando da previdncia social, preciso ter em mente que esta no
visa garantir o padro de vida do segurado quando do recebimento do
benefcio, mas to somente o mnimo vital.

Embora cada participante do

sistema receba o benefcio previdencirio conforme suas contribuies


sociais, o sistema prev um teto e um piso em relao ao valor do benefcio.
Tal fato se explica pela compulsoriedade de filiao e contribuio, que ir
garantir apenas que o segurado no fique privado de condies mnimas de
subsistncia.
Como se verifica, a idia atingir o mnimo de subsistncia ou o
padro mnimo de bem-estar, embora nem sempre os benefcios sero
suficientes para manter o mnimo vital.
Para que isso seja possvel, cumpre destacar os princpios da
solidariedade social52 e da universalidade da cobertura e do atendimento 53,
que atingem sua expresso concreta atravs do padro mnimo de bem-estar.

51

52

53

PODETTI, Humberto A., Los riesgos sociales, In: LOZANO, Nestor de Buen;
VALENZUELA, Emilio Morgado (Coords.). Op. cit.; p. 649.
Solidariedade representa apoio mtuo. A expresso solidariedade social pressupe
envolvimento da sociedade em projeto comum. Em termos de previdncia social, a
solidariedade tem significado de compromisso entre geraes: uma gerao financia
outra. Aqueles que esto em atividade, financiam aqueles que esto inativos e assim
de forma consecutiva.
O princpio da universalidade da cobertura e do atendimento representa a isonomia no
sistema de seguridade social. Na acepo objetiva do termo, universalidade representa
a cobertura de todos os riscos sociais. No aspecto subjetivo, significa atendimento a
todas as pessoas que necessitam de proteo social.

70
O Estado, desta forma, se responsabiliza pelas necessidades sociais at
certo limite. FEIJ COIMBRA finaliza seu discurso dizendo que:
A limitao da responsabilidade social s necessidades usuais
e razoveis explica, sem dvida, que a legislao
previdenciria e assistencial estabelea tetos para o valor das
prestaes concedidas e consagre a participao do segurado
nas despesas com a assistncia mdica que lhe deferida,
sempre que sua situao econmica demonstre que tem para
tanto possibilidade financeira. 54

Eis aqui, sumariamente, a concepo de risco social.

2.6.3 Classificao dos riscos sociais


Como j mencionado, o risco social possui dimenso varivel
conforme a situao econmica, demogrfica etc. da sociedade.
Na realidade, o risco social maior ou menor conforme a
sociedade a que se refere. Mas ainda que haja este grau de variao, no se
discute que os riscos sociais relacionados no artigo 201 da Constituio
Federal de 1988 atingem a sociedade quando da sua ocorrncia.
P AUL DURAND55 classifica os riscos inerentes vida social em cinco
grupos, a saber:
a) Riscos provenientes do meio fsico: nestes podemos encontrar
os que dependem de fenmenos geolgicos, como terremotos, eroso,

54
55

COIMBRA, Feij. Op. cit.; p. 20.


DURAND, Paul. Op. cit.; p. 57-58.

71
deslizamento de terra ou meteorolgicos, decorrentes de inundaes,
granizos etc.
b) Riscos provenientes do meio social: dentre estes riscos, so
destacados o risco de guerra, fonte de danos e prejuzo para as pessoas e
bens; o risco poltico, ligado a uma eventual troca de regime; o risco
legislativo, que pode surgir em virtude da aplicao de uma nova lei; o risco
monetrio, provocado pelas variaes do valor da moeda e que cria um clima
de falta de segurana do regime civil e da vida econmica; o risco
administrativo, que pode resultar da imperfeio do funcionamento dos
servios pblicos; o risco de desigualdade das condies sociais, que implica
atender instruo e ao bem-estar por parte de certos elementos da
populao.
c) Riscos ligados organizao dos grupos familiares: dentre
estes riscos PAUL DURAND classifica como os mais importantes os que
provem dos encargos familiares, que acabam diminuindo o nvel de vida de
toda famlia, ou de riscos como a enfermidade, a invalidez.
d)Riscos

de

ordem

fisiolgica:

enfermidade

(inclusive

maternidade), a invalidez, a velhice, o falecimento.


e)Riscos da vida profissional: neste contexto, citam-se como
exemplos riscos como a insegurana no emprego, risco de uma insuficiente
remunerao da atividade profissional e risco de leses corporais.
A doutrina nacional classifica os riscos sociais da seguinte
maneira:

72
a) Riscos que aumentam a necessidade, como os encargos
familiares.
b) Riscos que atingem a sade do trabalhador, como a doena,
invalidez, idade avanada.
c) Riscos que atingem diretamente os dependentes do segurado,
como a morte e a recluso do segurado.
MOACYR VELOSO CARDOSO

DE

OLIVEIRA56 classifica os riscos ou

contingncias sociais da seguinte maneira:


I De origem patolgica: a) Doena, que pode ser comum ou
ocasionada por acidente do trabalho ou molstia profissional; b) Invalidez.
II De origem biolgica: a) maternidade; b) velhice; c) morte,
sendo que esta se divide em natural (comum ou resultante de doena
profissional) e violenta (comum ou por acidente de trabalho).
III De origem econmico social, onde se destaca o desemprego,
os encargos familiares e a priso.
Como se verifica, ainda no se pode traar, com rigor geomtrico,
classificao exata dos riscos sociais.
Apesar da profuso de idias que cercam o tema, merece respaldo
classificar os riscos sociais em:

56

OLIVEIRA, Moacyr Veloso Cardoso de. Previdncia social comentada, p. 94, apud
Heloisa Hernandez Derzi, Op. cit.;, p. 66-67.

73
a) Risco por desgaste fsico e/ou psicolgico natural: nesta
classificao

destaca-se

aposentadoria

por

idade,

por

tempo

de

contribuio e a aposentadoria especial.


Os benefcios previdencirios relacionados s aposentadorias
(salvo por invalidez), esto relacionados ao desgaste natural fsico e/ou
psicolgico que o trabalhador sofre aps longos anos de atividade.
H a necessidade de descanso, repouso, paralisao das
atividades que o segurado desenvolveu durante o perodo laborativo. Sem a
proteo previdenciria, o trabalhador no teria outra opo seno a de
continuar trabalhando mesmo em idade avanada. Por isso, a previdncia
social reconhece a necessidade de descanso do segurado, para evitar
maiores problemas sociais.
b) Risco por necessidade de complementao da renda familiar:
sob este enfoque pode ser relacionado o salrio-famlia. Referido benefcio
tem por escopo a complementao da renda familiar, em vista das
necessidades bsicas a que a famlia est sujeita, considerando-se sua
baixa-renda. A proteo deste risco social relaciona-se tentativa de
amenizar a dificuldade do empregado face os dispndios com necessidades
bsicas.
c) Risco de proteo familiar: na seara de benefcios de proteo
familiar, destacam-se o salrio-maternidade, a penso por morte e o auxliorecluso.
Durante muito tempo, o salrio-maternidade representou proteo
exclusiva da mulher que sofria um parto. Com o transcurso dos anos, passou-

74
se a considerar o salrio-maternidade no como benefcio de proteo
exclusiva da gestante, mas tambm da adotante e daquela que obtm guarda
para fins de adoo. A criana tambm foi relacionada nesta proteo, vez
que o salrio-maternidade acaba conferindo a integrao social e a
adaptao da criana ao lar.
Como se pode notar, o salrio-maternidade acaba substituindo o
salrio da segurada durante certo lapso de tempo, protegendo a famlia.
A penso por morte e o auxlio-recluso, por sua vez, so
benefcios que visam reparar a ausncia do segurado do convvio familiar.
Note-se que no tm natureza indenizatria, mas sim alimentar. A falta do
segurado poderia desestruturar a famlia, criando necessidades sociais, se a
previdncia social no concedesse o benefcio penso por morte. No que se
refere ao auxlio-recluso, a proteo no do preso, mas sim da sua famlia
durante o perodo em que o segurado estiver detido ou recluso.
d) Risco por incapacidade laborativa: dentre os riscos por
incapacidade, arrola-se a aposentadoria por invalidez, o auxlio-doena e o
auxlio-acidente.
incapacidade

Enquanto

total

aposentadoria

permanente,

por

invalidez

auxlio-doena

vem

representa
significar

incapacidade total (ou parcial) temporria. O auxlio-acidente representa


diminuio da capacidade laborativa.

75

2.6.4 Benefcios concedidos pela previdncia social


O legislador buscou determinar os possveis riscos sociais. Para
isso, uma anlise social fez-se necessria. Era preciso delimitar quais os
riscos que afetavam no s o trabalhador, mas a sociedade como um todo.
A Carta Constitucional de 1988 delimitou os riscos sociais
merecedores de proteo pela sade, assistncia social e previdncia social.
O artigo 201 da Constituio Federal de 88 traz o chamado
cardpio

dos

riscos

sociais

selecionados

pelo

constituinte

como

merecedores de proteo na rea da previdncia social. Enumerando tais


riscos, observa-se:
I - cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte e idade
avanada;
II - proteo maternidade, especialmente gestante;
III - proteo ao trabalhador em situao de desemprego
involuntrio;
IV - salrio-famlia e auxlio-recluso para os dependentes dos
segurados de baixa renda;
V - penso por morte do segurado, homem ou mulher, ao cnjuge
ou companheiro e dependentes.
Este dispositivo constitucional garante proteo apenas aos
segurados da previdncia social e aos seus dependentes. Sem dvida, a
previdncia social tem carter contributivo. Tal situao leva concluso de
que ter direito ao benefcio previdencirio, apenas e to somente aquele que

76
contribuir diretamente com o sistema atravs das contribuies sociais (ou o
dependente deste) e desde que cumpridos todos os requisitos exigidos por
lei, como carncia (quando houver), idade (no caso da aposentadoria por
idade) etc.
So obrigatoriamente contribuintes do sistema previdencirio o
empregado, o empregado domstico, o trabalhador avulso, o contribuinte
individual e o segurado especial. Alm dos contribuintes obrigatrios,
destaca-se o contribuinte facultativo, que aquele que contribui por vontade
prpria, j que a lei no o obriga. Na posio de dependentes do segurado
so relacionados: I o cnjuge, a companheira, o companheiro e o filho no
emancipado de qualquer condio, menor de 21 (vinte e um) anos ou invlido
(dependentes de primeira classe); II os pais (dependentes de segunda
classe); e III o irmo no emancipado, de qualquer condio, menor de 21
(vinte e um) anos ou invlido (dependente de terceira classe).
Os segurados obrigatrios tero direito a receber benefcios da
previdncia social, nos termos da lei, que no sero inferiores ao salrio
mnimo (exceo ao auxlio-acidente e salrio-famlia), nem superiores ao
teto mximo (exceo ao salrio-maternidade).
Portanto, para que seja concedido determinado benefcio pela
previdncia social, no basta ser segurado do sistema. Tambm necessrio
preencher alguns requisitos legais especficos,

conforme o benefcio

pleiteado.
Adiante sero analisados os traos deixados pelo recebimento dos

77
destacar, primeiramente, a relao existente entre o Direito Previdencirio e o
Direito do Trabalho.

78

CAPTULO 3 DIREITO

DO

TRABALHO

PREVIDENCIRIO:

DIREITO

COORDENAO

SEPARATISMO

3.1 A unicidade do Direito


Posto que o homem um ser racional e dotado de inmeros
desejos e aflies, surgiu o Direito como estruturador da sociedade, evitando
a tendncia at ento existente, do homem fazer justia pelas prprias mos.
As primeiras lies extradas do Direito reportam ao entendimento
de que este uma cincia una que envolve todas as relaes sociais,
regulamentando-as atravs do texto normativo.
A unicidade do Direito vista atravs de seu texto positivado,
regulador das relaes sociais pelo Estado e para o Estado, sem o qual este
no sobreviveria.
Para entender e compartilhar o real alcance da norma, preciso
destacar que as relaes sociais, ao serem positivadas, so regulamentadas
no todo, de onde surge o Direito, como nico e indissocivel, dentro de
determinada esfera de Governo.
Este o pensamento que condiz com o entendimento dos
unitaristas, que lanam seu descontentamento com a tendncia da doutrina
em subdividir a cincia jurdica em ramos.

79
Defendendo a unicidade do Direito, O RLANDO G OMES afirma no ser
possvel admitir-se a existncia de um ramo jurdico autnomo que esteja em
contradio aberta e irredutvel com o tronco a que deve estar unido. Se os

80
Ponto digno de nota que alguns doutrinadores vo mais alm ao
tratar a unicidade do Direito. Alguns entendem que a unicidade representa o
separatismo entre o Direito e a moral.
Nesta pesquisa, ser desenvolvida a anlise do Direito no como
fonte nica, mas indissocivel. O Direito uno, mas utiliza outras fontes que
lhe d sustentabilidade.
Consoante nosso entendimento, o Direito representa as situaes
da vida regulamentadas pelo legislador de forma harmnica. No se pode
dividir, separar o Direito; mas outras fontes - que no s as originrias do
poder estatal - representam o Direito, ou pelo menos auxiliam na sua
interpretao.

3.2 A diviso do Direito para fins didticos


Desde U LPIANO59, fala-se na clssica diviso do Direito em Pblico
e Privado.
MAX W EBER60 faz a distino entre Direito Pblico e Privado. O
critrio

para

distinguir esses

conceitos

informal.

Justamente

pelo

informalismo, h dificuldade tcnica na definio.

59

60

Ulpiano (Domitius Ulpianus), jurista romano, nasceu em 150, na cidade de Tiro e


faleceu em 228, em Roma.
WEBER, Max. Economia e sociedade. Trad. Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa.
Vol. 2. So Paulo: 2004, p. 1.

81
No pensamento de referido autor,

traando uma distino

sociolgica, tem-se:

61

DIREITO PBLICO
Conjunto de normas para as
aes que, segundo o sentido
que a ordem jurdica lhes deve
atribuir, se referem instituio
estatal.
Finalidade:
conservao,
expanso ou execuo direta
dos fins desta instituio.
Representa a totalidade de
regulamentos,
normas
que
contm apenas instrues para
os rgos estatais e no
justificam direitos subjetivos
adquiridos de indivduos.
Tambm podem trazer normas
de direito subjetivo. No entanto,
tais
direitos
podem
ser
considerados
como
mero
reflexo de um regulamento.
Poder de mando existente no
Direito Pblico: um detentor de
poderes preeminentes, com
poder de mando autoritrio,
aparece diante de pessoas que,
segundo o sentido jurdico das
normas, lhe esto submetidas.
As
partes
no
so
consideradas iguais (hierarquia,
supremacia)61.
Regulam, em regra, as aes
dos submetidos ao poder que
servem para nomear e controlar
o detentor ou os detentores
preeminentes de poderes.

DIREITO PRIVADO
Conjunto de normas para as
aes que, segundo o sentido
atribudo pela ordem jurdica,
no se referem instituio
estatal, sendo apenas regulada
por esta mediante normas.

Criam
direitos
subjetivos
pblicos
(padronizao
de
pretenses).

Refere-se a todos os assuntos


jurdicos em que aparecem
vrias
partes
consideradas
juridicamente iguais.

Regulam as aes entre iguais.

Crtica: nem todo rgo do Estado tem poder de mando, e nem sempre a ao regulada
pelo direito pblico dos rgos estatais um mando.

82
-

O Estado considerado a nica


fonte de poder legtimo e, por
isso, s interessa para o Direito
o poder de mando referente ao
Direito Pblico.

Existe o poder de mando entre


pai e filho, por exemplo, que
embora faam parte de matria
de ordem privada, no tm
importncia para o Direito
Pblico.

O Direito Pblico tem como sujeito o Estado, que, por sua vez,
persegue o interesse do povo. J o Direito Privado tem como sujeito o
indivduo e defende interesse particular.
Na diviso do Direito em Pblico e Privado, tambm so
observadas vrias ramificaes dentro desta diviso. Assim, fala-se em
Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Penal, Direito Processual Penal,
Direito Administrativo, Direito Constitucional, Direito Tributrio, Direito do
Trabalho, Direito Previdencirio, entre outros.
So ramificaes que, em sua juno, representam o Direito.

3.3

Conceito e espcies de autonomia: um enfoque no


mbito do Direito Previdencirio e Trabalhista
A palavra auto pode expressar o sentido de prprio. Autonomia

vem significar funcionamento separado, liberdade de agir etc.


A autonomia, juridicamente considerada, no representa conceito
facilmente delineado, pois no significa independncia de qualquer ordem,
to pouco rompimento com o todo jurdico.

83
A cincia jurdica representada de forma integrada por diversas
partes que se perfazem como conjunto ordenado em prol da ordem e
regulamentao legal das situaes da vida.
O Direito no se realiza de forma separada, em fragmentos;
representa conjunto harmnico e equilibrado de normas tendentes a proteger
a sociedade, estabelecendo limites a serem seguidos por esta.
A norma representa a vontade abstrata do legislador, que irradia
seus efeitos sobre o ordenamento jurdico de tal forma que no se pode
separ-la do todo, mas dar-lhe fora para alcanar seus prprios objetivos.
Falar em autonomia

de determinado ramo jurdico, requer

contradizer aquilo que a cincia jurdica preleciona: o Direito uno, sendo


formado pela integrao de ramos, que forma um todo indissocivel.
J OS MARTINS CATHARINO entende que:
No h autonomia absoluta, e sim relativa, de grau, salvo se
ela for incomparvel; a do todo nico, que tudo compreenda
sem deixar resto. De um todo exclusivo e absoluto, com
menos nada, antes, durante e depois. Nascido de si mesmo,
existente por si e para si prprio. Autobastante enquanto
existir, at ao nada, novamente.
[...] O Direito fundamentalmente uno, mas tambm ele, com
autonomia maior que cada uma das espcies, sofre a
interferncia de outras cincias, mxime das sociais, suas
parentas. 62

62

CATHARINO, Jos Martins. Compndio de Direito do Trabalho, vol. 1, 3. ed. rev.


atual. e aum. So Paulo: Saraiva, 1982, p. 44-45.

84
Em que pese a unicidade do Direito, foram criados certos critrios
com o intuito de se estabelecer a autonomia de determinados ramos que o
compem, como forma de facilitar o estudo e o aprofundamento jurdico.
Para se determinar a autonomia de determinado ramo do Direito,
preciso que a matria a ser tratada por tal ramo seja de suma importncia
jurdica e social; que contenha conceitos prprios e especficos; que tenha
mtodos e princpios peculiares.
Na lio de A LFREDO ROCCO que perpetua em diversas obras
jurdicas:
[...] a autonomia duma cincia no deve confundir-se com a
sua independncia, ou melhor, com o seu isolamento. Para
que um corpo de doutrinas tenha razo de existir e de ser
considerado como cincia autnoma necessrio e suficiente:
1.. que ele seja bastante vasto a ponto de merecer um estudo
adequado e particular;
2.. que ele contenha doutrinas homogneas, dominadas por
conceitos gerais comuns e distintos dos conceitos gerais
informadores doutras disciplinas;
3.. que possua um mtodo prprio, isto , que empregue
processos especiais para o conhecimento das verdades que
constituem o objeto das suas investigaes. 63

A autonomia vislumbrada do ponto de vista legislativo, cientfico,


e para fins didticos.
Na seara legislativa, a autonomia apresentada atravs de
princpios e regras prprias. Para ser considerado autnomo, o ramo do

63

ROCCO, Alfredo. Princpios de Direito Comercial: parte geral. Traduo: Cabral de


Moncada. So Paulo: Livraria Acadmica; Saraiva & C, 1934, p. 72.

85
Direito deve ter um nmero considervel de normas jurdicas a ele
relacionadas.
Especificamente em relao ao Direito do Trabalho e ao Direito
Previdencirio, importante destacar que ambos possuem autonomia
legislativa em relao aos demais ramos do Direito e entre si. Tanto
verdade, que o Direito do Trabalho, alm de possuir inmeros artigos
constitucionais que o delimitam, tambm regrado pela Consolidao das
Leis do Trabalho (Decreto-Lei n. 5.452, de 1. de maio de 1943). O Direito
Previdencirio, por sua vez, disciplinado pelas Leis n. 8.212 e 8.213
datadas de 24 de julho de 1991, alm do Decreto 3.048/99, que as
regulamenta.
importante lembrar que o artigo 12 da Consolidao das Leis do
Trabalho estabelece que os preceitos concernentes ao regime do seguro
social so objeto de lei especial. Neste diapaso, a prpria legislao
trabalhista

reconhece

autonomia

da

legislao

previdenciria,

regulamentada, na atualidade, por duas leis especficas: Lei 8.212/91 e Lei


8.213/91.
Do ponto de vista cientfico, o Direito considerado autnomo
quando possui mtodo particular, objeto delimitado e regras e institutos
prprios. Para tanto, devem ser identificados conceitos peculiares analisados
de forma sistemtica no Direito.
No h que se negar que o Direito do Trabalho e o Direito
Previdencirio possuem regras to peculiares que, mesmo tratando de
assunto similar, algumas vezes se diferem um do outro, como ocorre com a
questo da periculosidade e insalubridade - concedida como adicional pelo

86
empregador, nos termos da Consolidao das Leis do Trabalho, e observada
para a caracterizao da atividade especial para fins de aposentadoria. O
conceito de periculosidade e insalubridade no Direito do Trabalho e no Direito
Previdencirio

no

guarda

perfeita

relao.

Justamente

por

isso,

empregado pode estar recebendo adicional de insalubridade pago pelo


empregador, sem que isso signifique que ter direito obteno da
aposentadoria especial.
Em relao autonomia didtica, esta representada pela
possibilidade de ensinar a disciplina separadamente nas instituies de
ensino, ainda que se comuniquem direta ou indiretamente com outras
disciplinas. Ora, a matria Direito do Trabalho reconhecida por todas as
instituies de ensino do Pas, sendo includa nas grades curriculares como
matria obrigatria, alm de ser considerada essencial nos exames aplicados
pela Ordem dos Advogados do Brasil. O Direito Previdencirio, por sua vez,
embora tenha sido colocado em posio secundria durante alguns anos
pelas instituies de ensino, teve sua importncia resgatada por grandes
doutrinadores como M OACYR VELLOSO CARDOSO

DE

O LIVEIRA e W AGNER

B ALERA . Hoje, referida disciplina possui respaldo nas grandes instituies do


Pas, que se preocupam, inclusive, com o aperfeioamento de profissionais
na rea. Desta maneira, ainda que o Direito do Trabalho e o Direito
Previdencirio possam ser inseridos no contexto de outras disciplinas, no
admissvel negar-se a autonomia didtica dos mesmos.
Sem embargo, a autonomia de determinado ramo do Direito deve
ser analisada sob os aspectos apresentados: legislativo, cientfico e didtico.

87
Tanto o Direito do Trabalho, como o Direito Previdencirio so considerados
autnomos frente os demais ramos do Direito.
Cabe, agora, analisar a autonomia e relaes existentes entre eles
(Direito do Trabalho e Direito Previdencirio).

3.4 Direito Previdencirio e Direito do Trabalho: taxinomia,


autonomia, sistematizao e relaes
A taxinomia, do ponto de vista jurdico, diz respeito localizao
ou posio enciclopdica em que se encontra determinado ramo do Direito.
Como foi possvel observar, a doutrina clssica divide o Direito em
Pblico e Privado. O Direito da Seguridade Social se enquadraria no ramo do
Direito Pblico, j que representa um Direito Social.
Para C ESARINO JNIOR , o Direito Social seria um terceiro ramo do
Direito e no integrante do Direito Pblico. Ademais, o que nos parece certo
que o direito social, dados os seus caractersticos j anunciados, se ope a
todo direito anterior, tanto pblico, como privado, no sendo, portanto, nem
pblico, nem privado, nem misto, mas social, isto , um tentium genus, uma
terceira diviso do direito, que se deve colocar ao lado das outras duas
conhecidas at aqui64.

64

CESARINO JUNIOR, Antnio Ferreira. Direito social brasileiro

88
Refletindo acerca da classificao do Direito Previdencirio em
Pblico ou Privado, nosso entendimento no sentido de que esta ramificao
pertence ao Direito Pblico. O fato que o Direito Previdencirio privilegia o
interesse social. Toda a sociedade contribui para o sistema de seguridade
social visando um objetivo nico: proteo social. Assim sendo, o Estado dita
as regras deste sistema, levando em considerao o interesse pblico em
detrimento do interesse individual.
Em relao ao Direito do Trabalho, bastante problemtica a
questo de enquadr-lo no ramo do Direito Pblico ou no ramo do Direito
Privado. Os questionamentos existem, porque o Direito do Trabalho participa
destes dois ramos.
Na atualidade, a doutrina (com a qual coadunamos) tende para a
concluso de que a melhor localizao para esta disciplina do Direito no
ramo misto, visto que possui regras tanto do Direito Pblico, quanto do
Privado, embora esta no seja questo pacfica.
P EDRO PAULO TEIXEIRA MANUS posiciona-se no sentido de que o
Direito do Trabalho ramo do Direito Privado:
De fato, no obstante a existncia de normas de ordem
pblica, mesmo no mbito do direito coletivo, trata-se de
negociao em que as partes se encontram no mesmo nvel,
da por que o contrato que venham a fazer tem ntidos
contornos de direito privado, no obstante suas peculiaridades
quanto aplicao. 65

65

MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p.
42.

89
No que diz respeito autonomia do Direito Previdencirio em

90
relao individual de trabalho (Direito do Trabalho em sentido
estrito).66

No mesmo sentido, O RLANDO G OMES e ELSON G OTTSCHALK67


haviam se manifestado em 1975.
Esse entendimento, no entanto, vinha passando por alteraes, em
virtude da autonomia que o Direito Previdencirio foi demonstrando em
relao ao Direito do Trabalho com o passar do tempo.
MOZART

VICTOR

RUSSOMANO

tambm

formulou

importante

colaborao a respeito, ao afirmar em sua obra datada de 1978 que:


A simples circunstncia de que muitos autores pretendem
reunir o Direito do Trabalho e o chamado Direito Assistencial
em uma s disciplina a revelao ostensiva das afinidades
que existem entre ambos.
No aceitando, embora, essa opinio e proclamando que o
Direito Previdencirio Social (ou, se preferirmos, o Direito
Assistencial) ramo jurdico autnomo, de formao ainda
mais recente que o Direito do Trabalho, no podemos deixar
de indicar os contatos que perduram entre as duas cincias
particulares, como resultado inevitvel da semelhana de seus
objetivos e da interpenetrao dos seus campos de pesquisa
e regulamentao. 68

Grande discusso j existiu, visto que o empregado, quando


contratado pelo empregador, passava e ainda passa a ser segurado
obrigatrio da previdncia social, gerando para o empregador obrigaes em
relao a esta, bem como o desconto a ser vertido ao Instituto Nacional do

66
67

68

SANSEVERINO, Riva. Op. cit., p. 14.


GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, lson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de
Janeiro: Forense, 1975, p. 25 e ss..
RUSSOMANO, Mozart Victor. O Empregado e o Empregador no direito brasileiro. 7.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 53-54.

91
Seguro Social (antigo Instituto Nacional da Previdncia Social) na folha de
pagamento dos empregados. Em que pese a existncia de algumas
semelhanas, no h que se negar a autonomia que existe entre os institutos.
Nessa linha de raciocnio, A RNALDO SSSEKIND esclarece que:
A Previdncia Social se tornou disciplina autnoma, com
princpios doutrinrios e regras jurdicas prprias. Mas
inegvel que os beneficirios diretos so, em sua grande
maioria, trabalhadores, que se vinculam obrigatoriamente
respectiva instituio seguradora, em virtude de celebrao de
contrato de trabalho com empregador ou da prestao de
servios sob forma autnoma. 69

No pensamento de R UI CARLOS MACHADO A LVIM, o direito laboral


se destina ao trabalhador como tal, como figura integrante do processo de
produo, e a matria previdenciria cuida do trabalhador afastado da relao
produtiva, em decorrncia de sua incapacidade 70.
A LMANSA P ASTOR 71, ao tratar da seguridade social e do Direito do
Trabalho, esclarece que possvel tratar da relao entre tais institutos do
ponto de vista dos sujeitos protegidos, da proteo, do financiamento e da
gesto.
Do ponto de vista do protegido, referido autor dispe que, los
sistemas de previsin social consideran como tales a los trabajadores,
reconocindoles un derecho a la proteccin en la medida que con su

69
70

71

SSSEKIND, Arnaldo et. al. Instituies de Direito do Trabalho..., p. 139.


ALVIM, Rui Carlos Machado. Um tema em foco coordenao: Aluysio Sampaio - crtica
da interpretao e da aplicao da legislao previdenciria. Revista de Direito
Social, n. 8, Memria Histrica, Sapucaia do Sul/RS: Notadez, 2002, p. 139.
PASTOR, Jose Manuel Almansa. Derecho de la Seguridad Social. 7.ed. Madrid:
Tecnos, 1991, p. 64-65.

92
actividad laboral han aportado un esfuerzo til a la sociedad 72. Neste passo,
o Direito da Seguridade Social um Direito derivado do trabalho e das
relaes laborais; um Direito protetor do cidado.
Seguindo classificao de A LMANSA PASTOR , na ordem de proteo,
a

previdncia

social

vem

justamente

tentar

garantir

salrio

dos

trabalhadores, j que prev a possibilidade da ocorrncia de riscos sociais


que acarretariam a sua perda.
Na ordem de financiamento, por sua vez, a contribuio vertida
pelos empresrios e trabalhadores, tem conexo com o salrio. Sendo assim
la cotizacin entonces se entiende como un salrio de seguridad, conexo con
la actividad profesional, de la cual ha de depender la prestacin 73.
Por fim, segundo a gesto, os sistemas de seguridade social
superam as tcnicas de seguro jurdico-privadas e confiam a gesto
unilateralmente ao Estado ou a um ente instrumental.
Ocorrendo determinado risco social, seja de origem comum ou
profissional, o trabalhador ir ausentar-se do trabalho. Neste contexto, a
previdncia social ir ampar-lo, representando segurana ao trabalhador e
ao

empregador/empresa.

Constata-se

perfeito

equilbrio

entre

estas

disciplinas do Direito (Direito Previdencirio e Direito do Trabalho), que se


complementam com intuito de proteo individual (trabalhador) e social (toda
a sociedade ser beneficiada com a proteo dos trabalhadores).

72
73

Ibid.; p. 64-65.
Ibid.; p. 65.

93
Certo que muitas semelhanas existem, dentre as quais: o
conceito de empregado utilizado pela legislao previdenciria no artigo 11,
inciso I, alnea a, da Lei 8.213/91 o mesmo conceito anteriormente utilizado
pela Consolidao das Leis do Trabalho, no artigo 3.. Da mesma maneira,
outros conceitos so similares, como empregada domstica, empregador,
remunerao etc.
O Direito do Trabalho contribuiu sobremaneira com o Direito
Previdencirio. Alis, este veio em respeito s necessidades emergentes dos
trabalhadores que precisavam de proteo durante certos eventos da vida
que

ocasionavam ou

poderiam ocasionar situaes de necessidade.

Rapidamente o empregador constatou sua responsabilidade social pelo bemestar dos seus trabalhadores. Ademais, medida que as indstrias iam se
desenvolvendo restava cada vez mais clara a urgncia de se garantir
proteo ao trabalhador, que sofria riscos naturais e merecia um local de
trabalho higinico e seguro.
Na tentativa de continuar traando a relao que existe entre o
Direito do Trabalho e o Direito Previdencirio e as diferenas existentes entre
ambos, alguns conceitos sero postos.
JOS MARTINS CATHARINO esclarece que:
O Direito Individual do Trabalho ou Direito do Trabalho em
sentido estrito, tendo por ncleo a relao de emprego,
abrange tanto as normas gerais como as especiais de
proteo do trabalho (CLT, arts. 13 a 441). Compreende, em
apertada sntese, principalmente, o trabalho remunerado, livre,
privado e subordinado, antes, durante e aps ser prestado por

94
uma ou mais pessoas naturais a outra pessoa, natural e

95
Pode ser claramente observada ao se comparar, entre as
instituies bsicas, nucleares, dos dois setores, no direito do
trabalho, o contrato individual de trabalho, a organizao
sindical, as convenes coletivas de trabalho e a
administrao pblica do trabalho; na seguridade social, o
seguro social, o custeio do sistema de previdncia e
assistncia social, os benefcios e os beneficirios. Aquele,
ramo do direito privado; este, do direito pblico. O primeiro
fixando direitos para o trabalhador em atividade; o segundo,
regras para o segurado durante a sua inatividade transitria
ou permanente em razo dos riscos e contingncias a que
est exposto. 75

I LDIO DAS NEVES, embora destaque as razes histricas que deram


origem ao Direito Previdencirio, as problemticas surgidas com a execuo
do trabalho e a utilizao de alguns princpios e conceitos prprios do Direito
do Trabalho pelo Direito Previdencirio, relata que hoje em dia os sistemas
de segurana social e os respectivos ordenamentos jurdicos tm um mbito
pessoal que ultrapassa o mero espao dos trabalhadores por conta de
outrem76, o que o distinguiria do Direito do Trabalho.
Para tanto, I LDIO

DAS

NEVES77 releva quatro fatores que distinguem

os aludidos ramos do Direito:


a. Origem

normativa

ou

base

jurdica

dos

direitos

dos

interessados: nesta situao, enquanto o Direito de Segurana Social decorre


da lei, o Direito do Trabalho emerge de um contrato individual.
b. Natureza da relao jurdica de segurana social relativamente
relao jurdica laboral: enquanto a relao jurdica de segurana social

75

76
77

NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. 21. ed. So Paulo:
Saraiva, 2006, p. 392-393.
NEVES, Ildio das. Op. cit.; p. 106.
Ibid.; p. 106-108.

96
complexa, vez que integra uma srie de outras relaes jurdicas menores ou
da verificao de circunstncias, em regra, no relacionadas vontade das
partes, o Direito do Trabalho enquadra relaes simples, bilaterais.
c. Objeto juridicamente relevante e suas particularidades: no Direito
da Segurana Social, o objeto a prestao, quando da ocorrncia de um
risco social, sem que haja uma situao necessariamente sinalagmtica. J
no Direito do Trabalho, o objeto a prestao do trabalho remunerado e
existe o perfeito sinalagmatismo, pois em retribuio ao trabalho, o
empregador tem a obrigao de efetuar pagamento ao seu empregado.
d. Vida da relao jurdica: enquanto o vnculo de segurana social
permanente e de natureza institucional, o vnculo contratual pode ser
temporrio e tem natureza individual.
I LDIO

DAS

NEVES78, portanto, enaltece a plena autonomia do Direito

da Segurana Social, afirmando sua existncia tanto do ponto de vista


didtico, como cientfico e legislativo.
Enfim, o Direito do Trabalho influencia o Direito Previdencirio
porque alguns benefcios previdencirios afetam o contrato de trabalho.
Mesmo com tal influncia, estes ramos do Direito mostram-se autnomos do
ponto de vista didtico, cientfico e jurdico.
A questo que se coloca, portanto, relativa s conseqncias do
recebimento de benefcio previdencirio pelo empregado no contrato de
trabalho.

78

Ibid.; p. 114.

97
Assim, embora a previdncia social vise amparar todo trabalhador,
seja o que trabalha por conta alheia, seja o que trabalha por conta prpria, o
empregado ser analisado de forma exclusiva no presente trabalho.
Em apoio a esta tese, haver discusso a respeito de tais
conseqncias, delimitando alguns benefcios que merecem ser apurados,
bem como o papel do empregador nestas circunstncias.
Mas, antes de dar prosseguimento a estas colocaes, preciso
ainda mencionar a autonomia do Direito Previdencirio em relao aos
demais ramos do Direito e traar alguns conceitos inerentes ao Direito
Previdencirio e ao Direito do Trabalho.

3.5 Autonomia do Direito Previdencirio em relao aos


demais ramos do Direito
Ao tratar da autonomia do Direito Previdencirio em relao aos
demais ramos do Direito, preciso considerar aquilo que j foi mencionado
inicialmente: que o Direito considerado uno, indivisvel. Falar em autonomia
de determinado ramo do Direito significa, to-somente, considerar a
autonomia para fins didticos, sem com isso significar qualquer ruptura com o
restante do corpo jurdico.
Nesta acepo, interessante definio dada por E VARISTO

DE

MORAES FILHO, para quem:


Embora o direito seja um s, com a mesma finalidade e os
mesmos propsitos de regular, mediante sano, a conduta

98
dos homens em sociedade, em qualquer de seus aspectos
externos, um ramo jurdico consegue alcanar a fase final de
autonomia quando atinge a maturidade, passando a gozar da
liberdade de poder orientar-se por princpios prprios, com
caractersticas de direito especial. Porque constitudo para
um fim especial, tambm especiais so os seus princpios, a
sua doutrina, os seus desgnios, os seus mtodos 79.

Como j analisado (subitem 3.3), na atualidade, o Direito


Previdencirio considerado ramo autnomo do Direito, possuindo princpios
e institutos prprios. Merece, portanto, estudo adequado e particular.
Embora autnomo, o Direito Previdencirio faz parte de um todo,
relacionando-se com outros ramos do Direito.
Vista a relao que o Direito Previdencirio detm com o Direito do
Trabalho, bem como a autonomia existente entre eles, faz-se necessrio
destacar a relao do Direito Previdencirio com os demais ramos do Direito.
Com o Direito Constitucional, base de todo ordenamento jurdico, o
Direito Previdencirio possui estreita relao. Essa ligao remonta
importncia demonstrada em relao proteo do trabalhador por ambos.
Nos artigos 7. a 10 da Constituio Federal so relacionados
inmeros direitos dos trabalhadores, nos quais se encaixam alguns
dispositivos direcionados ao Direito Previdencirio.
Em acrscimo, a Carta Constitucional de 5 de outubro de 1988
tratou, no Ttulo VIII, da Ordem Social, cuidando da previdncia social de
forma especfica na Seo III (art. 201), delimitando seus princpios no

79

MORAES FILHO, Evaristo de. Tratado elementar de Direito do Trabalho. 2. ed. vol. 1.
Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos L. A., 1965, p. 91.

99
pargrafo nico do artigo 194, estabelecendo as bases financiadoras do
sistema no artigo 195, bem como os ideais que deve perseguir, no artigo 193
(bem-estar e justia social).
Tambm se pode invocar a relao do Direito Previdencirio com o
Direito Administrativo. Este surgiu juntamente com o Estado-Providncia.
O Direito Administrativo tem como finalidade proteger o interesse
pblico. Por isso, o Estado administrado partindo da noo de que toda a
sociedade merece proteo e que o interesse pblico prepondera sobre o
interesse particular.
Da mesma maneira, o Direito Previdencirio visa o interesse
social. Destarte, no se preocupa com uma pessoa individualmente
considerada, mas com toda a sociedade que clama por proteo.
Como se no bastasse, o Direito Administrativo faz parte de uma
das funes do Estado: administrar. O Executivo realiza essa funo. No
mbito da previdncia social, as normas administrativas foram editadas pelo
Presidente da Repblica, atravs do Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999
(Regulamento da Previdncia Social).
O prprio Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, autarquia
federal, regido pelas regras do Direito Administrativo.
O

Direito

Penal

tambm

encontra

relao

com

Direito

Previdencirio. O Cdigo Penal (Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de


1940) estabelece crimes praticados contra a previdncia social. Exemplo
disso, o artigo 337-A do Cdigo Penal, que trata da sonegao de
contribuio previdenciria, estabelecendo como pena a recluso, de 2(dois)

100
a 5(cinco) anos, e multa. Muitas outras penas so aplicadas s empresas,
principalmente em relao apropriao indbita previdenciria (art. 168-A),
delito comum neste meio.
Com o Direito Civil, o Direito Previdencirio tambm se relaciona,
ao utilizar alguns conceitos disciplinados pelo Cdigo Civil, em que pese o
carter pblico de um (Direito Previdencirio) e privado de outro (Direito
Civil): casamento, cnjuge, ex-cnjuge, ausncia, seguro, prescrio e
decadncia etc.
Tambm indubitvel a importncia do Direito Tributrio para o
ramo do Direito Previdencirio, vez que as contribuies sociais que do
sustentao ao caixa da previdncia social so consideradas tributos pela
doutrina dominante, seguindo, por conseqncia, regras do Direito Tributrio.
Nesta seara, o lanamento do crdito previdencirio utiliza a regra do artigo
142 do Cdigo Tributrio Nacional. Outros dispositivos tributrios so
empregados pela legislao previdenciria, como os artigos 113, 114, 119,
120 todos do CTN.
No que tange ao Direito Comercial, sua ligao com o Direito
Previdencirio se reporta ao fato de que este utiliza o conceito de empresa e
empresrio

com o intuito de efetuar a

cobrana

das contribuies

previdencirias. Assim que o artigo 195, inciso I da Constituio Federal de


1988 estabelece que:
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a
sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das
seguintes contribuies sociais:

101
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada
na forma da lei.

igualmente

interessante

destacar

relao

do

Direito

Previdencirio com o Direito Internacional. Alm dos inmeros tratados


internacionais

em

matria

de

seguridade

social,

existe

uma

gama

considervel de trabalhadores que prestam servios no exterior. O Direito


Previdencirio se valer, ento, das regras de Direito Internacional Pblico e
das regras de Direito Internacional Privado.
Com assento nas colocaes efetuadas, no resta dvida de que o
Direito Previdencirio, embora ramo autnomo do Direito, perfaz-se de
conceitos e regras aplicveis em sua origem a outros ramos.
Na sustentao deste raciocnio, preciso prosseguir este estudo
estabelecendo a distino e relao entre os segurados da previdncia social
e os empregados regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho, conforme
captulo a seguir.

102

CAPTULO 4 SEGURADOS DA PREVIDNCIA SOCIAL


E O REGIME CELISTA

4.1 Segurados da previdncia social

4.1.1 Noo geral


O termo segurados vem da prpria expresso seguridade
social.
A MRICO P L RODRGUEZ

elabora

seguinte

conceito:

expressin asegurado se refiere a la persona que por su situacin dentro de


la sociedad determina la proteccin de la seguridad social 80.
Como j mencionado, o termo segurado no se refere apenas ao
empregado, mas aos trabalhadores em geral.
So segurados obrigatrios da previdncia social: o empregado, o
empregado domstico, o trabalhador avulso, o contribuinte individual e o
segurado especial. So segurados facultativos aqueles que, embora no

80

RODRGUEZ, Amrico Pl. Personas protegidas, asegurados e beneficirios, Cap. 37,


In: LOZANO, Nestor de Buen; VALENZUELA, Emilio Morgado (Coords.). Instituciones
de derecho del trabajo e de la seguridad social. Mxico: Academia Iberoamericana
de derecho del trabajo e de la seguridad social; Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, 1997. ( - Srie G: Studios Doctrinales, n. 188), p. 624.

103
exeram atividade remunerada, se inscrevem na previdncia social atravs
de ato volitivo.
Para a aquisio da qualidade de segurado preciso que ocorra a
inscrio e a filiao do segurado na previdncia social.
A inscrio representa o cadastro no regime previdencirio,
ocorrendo no momento em que o segurado passa a integrar como
beneficirio da previdncia social. A partir da inscrio, os segurados so
identificados pelo NIT - Nmero de Identificao do Trabalhador, que nico,
pessoal e intransfervel e, para os segurados cadastrados no PIS/PASEP
(Programa de Integrao Social/Programa de Formao do Patrimnio do
Servidor Pblico), no cabe novo nmero de identificao (NIT), sendo
reconhecidos pelo nmero do PIS ou pelo do PASEP.
Para o empregado, a inscrio formalizada pelo contrato de
trabalho, efetuada diretamente pela empresa. Com relao ao trabalhador
avulso, a inscrio formalizada a partir do cadastro e registro no rgo
Gestor de Mo-de-Obra ou no sindicato.
A inscrio do empregado domstico efetuada por documento
que comprove o contrato do trabalho, a CTPS - Carteira de Trabalho de
Previdncia Social, sendo realizada diretamente no Instituto Nacional do
Seguro Social - INSS.
O contribuinte individual, por sua vez, realiza sua prpria inscrio
junto ao Instituto Previdencirio atravs de documento que caracterize sua
condio.

104
O segurado especial necessita de documento que comprove
exerccio de atividade rural (agropecuria ou pesqueira) sendo a inscrio
realizada no INSS.
Por fim, a inscrio do facultativo ocorre a partir da apresentao
do documento de identidade e declarao que no exerce outra atividade que
o enquadre como segurado obrigatrio, realizada no INSS.
Saliente-se que a inscrio s admitida para aquele que contar
com a idade mnima de 16(dezesseis) anos.
Estando presentes todos os pressupostos para a inscrio do
segurado, esta pode ser efetuada at mesmo aps a sua morte e o benefcio
ser devido aos seus dependentes.
H ainda a previso legal de que a previdncia social poder emitir
identificao especfica para efeitos exclusivamente perante ela.
Em contraposio inscrio, a filiao representa o vnculo
jurdico entre o segurado e a previdncia, e ocorre automaticamente em
virtude do exerccio de atividade remunerada para os segurados obrigatrios
e, para os facultativos, a partir do primeiro pagamento da contribuio social.
Como se constata, a filiao surge a partir de ato administrativo
interno do Instituto Nacional do Seguro Social.
Ressalte-se, tambm, que apenas pessoas fsicas podem ser
filiadas ao sistema. Em se tratando de pessoa jurdica, falar-se- em
matrcula, que ser realizada atravs de CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa
Jurdica) ou CEI (Cadastro Especfico do INSS), para os equiparados s
empresas e para as obras de construo civil.

105
Aps a filiao e inscrio do trabalhador no Instituto Nacional do
Seguro Social aparece a figura do segurado.

4.1.2 Trabalhadores
Da anlise histrica da seguridade social no Brasil, verifica-se que
houve o paulatino crescimento do manto protetor da legislao previdenciria.
Num primeiro momento, o trabalhador das estradas de ferro foi
protegido pela Lei Eloy Chaves, em 1923, o que causou a revolta dos demais
trabalhadores, que tambm almejavam proteo. A partir de 1933, houve um
perodo de expanso, em que referida legislao amparava outras classes de
trabalhadores, o que deu origem a uma srie de Institutos de Aposentadorias
e Penses (IAPB, IAPC, IAPM etc.). Mas foi com a Lei Orgnica da
Previdncia Social LOPS, em 1960, que ocorreu a unificao da proteo
previdenciria, incluindo todos os trabalhadores. Houve, inclusive, extenso
da proteo aos trabalhadores rurais.
A legislao previdenciria atual (Lei 8.212/91 e 8.213/91) protege
o trabalhador, assim considerado aquele que trabalha utilizando sua energia
humana e seu conhecimento tcnico, lgico, cientfico etc. Desta feita, o
conceito de trabalhador amplssimo, no envolvendo apenas a figura do
empregado, como tambm aquele que desenvolve atividade por conta
prpria, em mbito residencial, sem finalidade lucrativa, entre outros.
Com isso, objetiva a previdncia social amparar o trabalhador de
maneira geral, independentemente: do vnculo que se estabelece com quem

106
o contrata; do trabalhador assumir o risco da sua atividade; de exercer
atividade urbana ou rural. Para ser segurado obrigatrio da previdncia social
basta exercer atividade remunerada.
No se inserem automaticamente no sistema as pessoas que no
exercem atividade remunerada. No entanto, tendo em vista a grandiosidade
da previdncia social, esta tambm garante a possibilidade de proteger o no
trabalhador (ou aquele que exerce atividade voluntria, sem remunerao),
desde que tenha a idade mnima de 16 (dezesseis) anos, no exera
atividade remunerada e se filie por ato volitivo, vertendo contribuio social
para o sistema sob o valor declarado, como se infere do artigo 11 do Decreto
3.048/99.

Nesta

hiptese,

segurado

ser

denominado

segurado

facultativo.

4.1.2.1 Estudo etimolgico


Ao conceituar trabalhador, C ESARINO JNIOR e MARLI A. CARDONE o
define como todo indivduo que necessita do produto do seu trabalho para
poder viver e fazer viver a sua famlia. 81
Em sentido lato, trabalhador pode significar aquele que exerce
determinado trabalho (conjunto de medidas para alcanar certo fim).

81

CESARINO JUNIOR, Antnio Ferreira; CARDONE, Marly A. Direito Social..., v. I, p.


34.

107
Num sentido stricto, trabalhador no qualquer indivduo que
exerce atividade que lhe d trabalho, mas aquele que desenvolve atividade
remunerada.
A legislao previdenciria define trabalhador todo aquele que
exerce

atividade

remunerada,

sendo

considerado,

portanto,

segurado

obrigatrio da previdncia social. No mesmo sentido, ao conceituar


trabalhador empregado, a Consolidao das Leis do Trabalho destaca a
remunerao como um dos elementos determinantes desta classe de
trabalhadores (art. 3., CLT).
Assim, aquele que exerce determinada atividade, sem o elemento
remunerao, no ser protegido pela legislao especfica do trabalhador,
visto que a gratuidade no faz parte da proteo trabalhista e previdenciria,
salvo, em relao a esta ltima, se referir-se ao segurado facultativo (aquele
que no exerce atividade remunerada, mas deseja contribuir para a
previdncia, na condio de segurado facultativo).

4.1.3 Classificao
Como j mencionado, a legislao previdenciria no se refere
apenas ao empregado, mas aos trabalhadores de maneira geral.
Os segurados so classificados em:
a)

Obrigatrios: quando exercentes de atividade remunerada;

b)

Facultativos:

que,

embora

no

remunerada, desejam filiar-se ao sistema previdencirio.

exeram

atividade

108
Dentre

os segurados obrigatrios,

elaborada a

seguinte

classificao:
a)

Empregado;

b)

Empregado domstico;

c)

Trabalhador avulso;

d)

Contribuinte Individual;

e)

Segurado Especial.

Neste sentido, classificam-se os segurados do sistema como:


a)

Pessoas fsicas (j que as pessoas jurdicas no so

beneficirias do sistema);
b)

Que exercem, exerceram ou no atividade remunerada ou

sem remunerao, efetiva ou eventual, com ou sem vnculo empregatcio.


A partir deste conceito, observa-se que o aposentado tambm est
includo como segurado do sistema, j que beneficirio do mesmo.
preciso ter a idade mnima de 16(dezesseis) anos para ser
segurado, que a idade permitida para trabalhar (artigo 7, XXXIII da
Constituio Federal de 1988). A exceo diz respeito ao menor aprendiz,
que pode trabalhar a partir dos 14(quatorze) anos. Ressalte-se, no entanto,
que o fato da pessoa ter trabalhado antes dos 14(quatorze) anos no pode
acarretar desconsiderao da sua qualidade de segurado 82.

82

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIRIO. AVERBAO


DE TEMPO DE SERVIO PRESTADO POR MENOR DE 14 ANOS. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. 1. "1. A jurisprudncia desta Corte Superior de Justia, seguindo a

109

4.1.4 Definio
Conforme enumerado, so segurados obrigatrios da previdncia
social: o empregado, o empregado domstico, o trabalhador avulso, o
contribuinte individual e o segurado especial.
Iniciando pelo conceito de empregado, preciso destacar que
empregado a pessoa fsica, que exerce atividade remunerada, com
pessoalidade, mediante subordinao, em carter no eventual, conforme
anlise no subitem 5.1.6.
Este conceito encontrado no artigo 3. da Consolidao das Leis
do Trabalho e repetido no artigo 11, inciso I, da Lei 8.213/91.
Nas palavras de J OS MARTINS CATHARINO:
Sendo o empregado pessoa humana, e no sendo possvel
separar-se o trabalho a que se obriga dela prpria, a
obrigao que assume pessoal e patrimonial, de fazer, a de
trabalhar pessoalmente para outra pessoa, natural ou jurdica,

orientao do Pretrio Excelso, consolidou j entendimento no sentido de que a


Constituio da Repblica, ela mesma, ao limitar a idade para o trabalho, assegurou a
contagem do tempo de servio antes dos 14 anos de idade, para fins previdencirios,
precisamente por se tratar, em natureza, de garantia do trabalhador, posta para sua
proteo, o que inibe a sua invocao em seu desfavor, de modo absoluto. 2.
Precisamente, tambm por fora dessa norma constitucional de garantia do
trabalhador, que o tempo de trabalho prestado antes dos 14 anos deve ser
computado como tempo de servio, para fins previdencirios, o que quer dizer,
independentemente da falta da qualidade de segurado e do custeio relativo a esse
perodo, certamente indevido e tambm de impossvel prestao. 3. O fato do menor de
14 anos de idade no ser segurado da Previdncia Social no constitui qualquer bice
ao reconhecimento do seu direito de averbar esse tempo de servio para fins de
concesso de benefcio previdencirio. Inteligncia do artigo 55, pargrafos 1 e 2, da
Lei n 8.213/91." (REsp 464.031/RS, da minha Relatoria, in DJ 12/5/2003). 2. Agravo
regimental improvido.( Min. HAMILTON CARVALHIDO; AGRESP 464556 / RS ;
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL
2002/0117374-0;
DJ
DATA:06/10/2003 PG:00339).

110
em troca da remunerao, resultante, quase sempre, de uma
obrigao de dar, a cargo de quem se beneficia com o produto
do trabalho alheio. 83

Outra classe de trabalhadores protegidos pela previdncia social


a formada pelos empregados domsticos.
A Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972, regula a profisso do
empregado domstico e d outras providncias. Em seu artigo 1. considera
empregado domstico aquele que presta servios de natureza contnua e de
finalidade no-lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial destas.
Da mesma maneira, a Lei n. 8.213 de 24 de julho de 1991, define
como empregado domstico aquele que presta servio de natureza contnua
a pessoa ou famlia, no mbito residencial desta, em atividades sem fins
lucrativos (art. 11, inciso II).
Ao conceituar empregado domstico, M OZART V ICTOR RUSSOMANO
tece a seguinte crtica:
[...] a lei usou palavras imprprias, quando disse que so
assim considerados os que desempenham servios de
natureza no econmica. Ora, o domstico a mucama, a
cozinheira, o jardineiro, etc. Todas as tarefas desenvolvidas
pelos mesmos visam satisfao de necessidades e,
portanto, tm natureza econmica. Dessa forma, melhor fora
adotar, como critrio fundamental para definio dos
empregados domsticos, dois fatos: a) o local da prestao de
servios; b) a finalidade da operao trabalhista. 84

83
84

CATHARINO, Jos Martins. Compndio de direito do trabalho..., 1982, p. 162.


RUSSOMANO, Mozart Victor. O empregado e o empregador no Direito Brasileiro...,
p. 103.

111
Em outras palavras, se o empregado trabalhar para o mbito
residencial,

sem

finalidade

lucrativa,

ser

considerado

empregado

domstico. Caso esse mesmo empregado venha exercer tarefas com intuito
lucrativo, ainda que no mbito residencial, deixa de existir a figura do
empregado domstico. Falar-se-, neste caso, apenas em empregado.
Problema se apresenta quando o empregado exerce atividade ora
em mbito residencial e sem finalidade lucrativa, ora auxiliando o empregador
a realizar atividade com intuito econmico ou profissional. Nessa hiptese,
MOZART VICTOR RUSSOMANO85 estabelece que o critrio utilizado para definir o
empregado como domstico ou no deve resultar do critrio da prevalncia
da destinao atribuda aos servios prestados, cabendo ao juiz o exame,
caso a caso, da situao mais adequada.
A distino desses conceitos (empregado e empregado domstico)
ganha relevo, mormente diante da no aplicao da Consolidao das Leis
do Trabalho ao empregado domstico (art. 7., alnea a), e de algumas regras
diferenciadas em relao a estes trabalhadores posta pela legislao
previdenciria.
Abrindo um pequeno parntesis, preciso destacar que a
diferenciao entre empregado e empregado domstico muitas vezes cria a
desigualdade, por excluir, em determinadas ocasies, o domstico da
proteo previdenciria 86.

85

86

RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. Curitiba/PR: Juru,


1997, p. 83.
O empregado domstico no tem direito, por exemplo, ao salrio-famlia e nem ao
auxlio-acidente.

112
O trabalhador avulso tambm faz parte dos segurados obrigatrios
da previdncia, a ele sendo garantidos os mesmos direitos conferidos ao
empregado, por expressa disposio constitucional (artigo 7., inciso XXXIV,
CF/88).
Vulgarmente falando, o termo avulso significa separado, sozinho,
desligado.
O artigo 4., alnea c, da Lei Orgnica da Previdncia Social
(LOPS) de 1960, definia trabalhador avulso como o que presta servios a
diversas empresas, agrupado ou no em sindicato, inclusive estivadores,
conferentes e assemelhados.
A Portaria n. 3.107, de 7 de abril de 1971, conceituava trabalhador
avulso como todo trabalhador sem vnculo empregatcio que, sindicalizado
ou no, tenha a concesso de direitos de natureza trabalhista executada por
intermdio da entidade de classe.
De conformidade com a legislao atual, o trabalhador avulso
aquele que presta servio a diversas empresas, de natureza urbana ou rural,
sem vnculo empregatcio (artigo 11, VI, Lei 8.213/91). Para a realizao
desta atividade, necessria a intermediao obrigatria do rgo Gestor de
Mo-de-Obra (OGMO) ou sindicato.
Ainda na qualidade de segurado obrigatrio da previdncia social,
relacionado o contribuinte individual. Embora trabalhador, no detm as
caractersticas de empregado, fugindo subordinao hierrquica. Este
trabalhador considerado independente, age por sua conta e risco e delimita
seus horrios.

113
O artigo 4., alnea d, da Lei Orgnica da Previdncia Social (Lei
3.807/60) o definia como o que exerce habitualmente e por conta prpria,
atividade remunerada.
O artigo 11, inciso V, da Lei 8.213/91, embora no conceitue
contribuinte individual, elenca uma srie de segurados que se enquadram
como tal, podendo dividi-los em empresrios, equiparados a empresrios e
autnomos.
So chamados individuais, porque sempre foram responsveis por
efetuar sua prpria contribuio previdncia social. Com a Lei 10.666 de
2003, caso o contribuinte individual preste servio determinada empresa,
essa ser responsvel pelo desconto e repasse do valor previdncia social,
o que representa a diminuio do ndice de sonegao previdenciria por
parte desta classe de trabalhadores.
Por fim,

como

segurado

obrigatrio da previdncia

social,

enumera-se tambm o segurado especial.


segurado especial o produtor, o parceiro, o meeiro e o
arrendatrio rurais, o garimpeiro, o pescador artesanal e o assemelhado, que
exeram suas atividades, individualmente ou em regime de economia familiar,
ainda que com o auxlio eventual de terceiros, bem como seus respectivos
cnjuges ou companheiros e filhos maiores de 16 (dezesseis) anos ou a eles
equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente, com o grupo familiar
respectivo (inciso VII do artigo 9. do Decreto 3.048/99).
Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que
o trabalho dos membros da famlia indispensvel prpria subsistncia e

114
exercido em condies de mtua dependncia e colaborao, sem a
utilizao de empregados (1. do artigo 11 da Lei 8.213/91).
Alm desses trabalhadores, preciso destacar o segurado
facultativo. Classificado como aquele que no exerce atividade remunerada, o
segurado facultativo tem sua proteo previdenciria condicionada inscrio
e filiao na previdncia social de forma voluntria. Uma vez realizada sua
inscrio e sendo filiado, ter direito aos benefcios previdencirios nos
termos e limites da legislao previdenciria (Lei 8.213/91).

4.1.5

Segurados

da

previdncia

social

amparados

pela

Consolidao das Leis do Trabalho


A Consolidao das Leis do Trabalho preleciona em seu artigo 7.
que suas normas no se aplicam:
a) aos empregados domsticos, assim considerados, de um modo
geral, os que prestam servios de natureza no econmica pessoa ou
famlia, no mbito residencial destas;
b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que,
exercendo funes diretamente ligadas agricultura e pecuria, no sejam
empregados em atividades que, pelos mtodos de execuo dos respectivos
trabalhos ou pela finalidade de suas operaes, se classifiquem como
industriais ou comerciais;

115
c) aos funcionrios pblicos da Unio, dos Estados e dos
Municpios e aos respectivos extranumerrios em servio nas prprias
reparties.
d) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos
ao regime prprio de proteo ao trabalho que lhes assegure situao
anloga dos funcionrios pblicos.
Em concluso ao citado artigo, observa-se que a Consolidao das
Leis Trabalhistas no se aplica aos seguintes segurados da previdncia
social:
- Empregado domstico;
- Trabalhador avulso;
- Contribuinte individual;
- Segurado especial;
- Segurado facultativo.
Desta

maneira,

legislao

trabalhista

coloca

apenas

empregado sob o seu aparato protetor. Justamente por isso, e por ser objeto
deste trabalho, ser enfocada apenas a figura do empregado. Observe-se
que o servidor pblico tambm inserido no rol de segurados da previdncia
na qualidade de empregado quando for: a) comissionado; b) em cargo
efetivo, se no estiver amparado por regime prprio; c) contratado por tempo
determinado; d) ocupante de emprego pblico; e) o exercente de mandato
eletivo, desde que no amparado por regime prprio da previdncia.

116

CAPTULO 5 O

CONTRATO

INDIVIDUAL

DE

TRABALHO E O RECEBIMENTO DOS


BENEFCIOS PREVIDENCIRIOS

5.1 Relao de emprego


Conceituar relao jurdica faz parte da essncia do Direito.
Todas as relaes formadas do ponto de vista do Direito positivo integram o
conceito de relaes jurdicas.
A relao considerada jurdica quando disciplinada pelo Direito,
que coloca de um lado o sujeito ativo, que tem um direito subjetivo, em
detrimento de outra, a quem a lei impe um dever.
Desta forma, o Direito regula estas relaes, atuando seja atravs
do controle, seja atravs da adequao e observncia das situaes sociais.
Observe-se que para ser considerada jurdica, a relao no pode
ser simplesmente factual. A relao factual se refere s relaes s quais no
h incidncia de norma jurdica. Sob este prisma, no h incidncia de uma
norma juridicamente considerada, pois se refere s situaes da vida com
cunho meramente moral, religioso, artstico etc.
Nas relaes jurdicas, encontra-se presente a figura do Estado,
como regulamentador das situaes sociais. Da anlise social, surgem os

117
chamados modelos jurdicos, que iro condicionar e orientar as relaes
jurdicas, estabelecendo o alcance das mesmas.
Para MIGUEL REALE, a relao jurdica possui dois requisitos
necessrios para o seu surgimento:
Em primeiro lugar, uma relao intersubjetiva, ou seja, um
vnculo entre duas ou mais pessoas. Em segundo lugar, que
esse vnculo corresponda a uma hiptese normativa, de tal
maneira que derivem conseqncias obrigatrias no plano da
experincia. 87

Conforme CAIO MRIO

DA

SILVA PEREIRA, relao jurdica " o

vnculo que impe a submisso do objeto ao seu sujeito. Impe a sujeio de


um a outro"88.
S ILVIO RODRIGUES, por sua vez, dispe que "relao jurdica
aquela relao humana que o ordenamento jurdico acha de tal modo
relevante, que lhe d o prestgio de sua fora coercitiva" 89.
Segundo CAIO MRIO sujeito aquele a quem a ordem jurdica
concede a faculdade de agir, o destinatrio da norma jurdica, que
corresponde ao homem; objeto o bem jurdico pretendido pelo sujeito da
relao; e relao jurdica o meio pelo qual o direito subjetivo realiza-se, o
vnculo que impe a submisso do objeto ao sujeito 90.

87

88

89

90

REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p.
216.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 19. ed., vol.1. Rio de
Janeiro: Forense, 1999, p. 20.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: parte geral. 22. ed., Vol. 1. Saraiva: So Paulo,
1991, p. 36.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit.; v. I, p. 20.

118
Os sujeitos que fazem parte desse vnculo so divididos em ativos
e passivos. Por sujeito ativo, entende-se aquele que possui direitos advindos
da formao do vnculo jurdico, sendo que sero sujeitos passivos aqueles
sobre os quais recai um dever oriundo deste mesmo vnculo.
MIGUEL REALE91 traz ainda outro elemento da relao jurdica: o
vnculo de atributividade, ou seja, vnculo atravs do qual a parte na relao
adquire legitimidade para exigir do outro o objeto acordado.
No Direito do Trabalho, constata-se relaes jurdicas contratuais
individuais e relaes jurdicas contratuais coletivas. Interessa-nos as
primeiras, objeto deste estudo.
O artigo 442, caput, da Consolidao das Leis do Trabalho
estabelece que o contrato individual de trabalho o acordo tcito ou
expresso, correspondente relao de emprego.
Diversas crticas surgiram em relao a este artigo, especialmente
porque parte da doutrina entendeu que referido artigo retirou o carter
contratual da relao de emprego.
Esse

questionamento

parece

infundado,

mormente

porque

havendo relao de emprego, efetivamente est formado o contrato de


trabalho, que no exige maiores formalidades.
Seguindo o entendimento de que sem contrato de trabalho no h
que se falar em relao de emprego, D LIO MARANHO estabelece que:

91

REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito..., p. 219.

119

120
a atividade para a qual foi contratado e de submeter-se hierarquia do
empregador, seguindo suas ordens.
O empregador deve ter sua conduta pautada na boa-f (sob pena
de resciso indireta do contrato de trabalho), observando as normas de
segurana e medicina do trabalho, a no-discriminao, efetuando o
pagamento do salrio do empregado na data avenada ou legalmente
imposta.

5.1.1 Gnese dos contratos individuais de trabalho


Em 18 de julho de 1901 empregada na Frana a expresso
contrato de trabalho, a partir de Decreto que tratava da conservao no
trabalho dos reservistas e territoriais chamados a prestar servio militar
obrigatrio.
Ainda assim, parte da doutrina considerava como mais adequada,
a utilizao da expresso locao de trabalho ou locao de servio.
A NTONIO FERREIRA CESARINO JUNIOR93 criticou tal expresso,
baseando-se no princpio da dignidade humana. Para ele, o artigo 71 do
Cdigo Social (Esboo de uma sntese social catlica), contribuiu para
esclarecer o assunto, j que dispunha que o trabalho no uma forma
instrumental, uma mercadoria, que se compra e se vende, que se transporta

93

CESARINO JUNIOR, Antonio Ferreira. Natureza Jurdica do Contrato Individual de


Trabalho. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco, 1938, p. 19-20.

121
vontade. Afirmou, ainda: com efeito, a locao a concesso a outra
pessoa do uso e desfrute de uma cousa, por tempo determinado e preo
certo e com a obrigao do locatrio de conservar a forma e a substncia da
mesma. Como aplicar isso ao trabalho humano, que no uma cousa? Como
aproveitar os servios, conservando sua forma e substncia? 94
Leo XIII, ao ser eleito Papa, contribuiu sobremaneira para
questes sociais. Na Encclica Rerum Novarum de 15 de maio de 1891,
deixou clara a proteo dignidade humana dos trabalhadores ao afirmar
que quanto aos ricos e aos patres, no devem tratar o operrio como
escravo, mas respeitar nele a dignidade do homem, realada ainda pela do
cristo95.
Desta maneira, o trabalhador no poderia ser visto como escravo,
objeto, pea, mas sim como ser humano, sujeito de direitos e obrigaes,
sendo, portanto, imprpria a aplicao da expresso contrato de locao de
servio.
Referida expresso foi colocada pelo Cdigo Civil de 1916
(art.1216), j que o mesmo falava em contrato de locao de servios. Essa
terminologia ganhou severas crticas.
Na seqncia, a Lei n. 62, de 5 de junho de 1935 falou em
contrato de trabalho.

94
95

Ibid.; p. 20.
Carta Encclica Rerum Novarum do Papa Leo XIII sobre a condio dos operrios.
Disponvel em: < http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_lxiii_enc_15051891_rerum-novarum_po.html>. Acesso em: 19/12/2006.

122
Repetindo a expresso contrato de trabalho, destaca-se o artigo
442 da Consolidao das Leis do Trabalho em 1943. H, no entanto, que se
considerar bastante controvertida a utilizao dessa terminologia. O ideal o
uso da expresso contrato de emprego, j que o contrato se d entre
empregado e empregador e no com qualquer trabalhador (autnomo,
eventual etc.). No entanto, na atualidade utiliza-se contrato de trabalho e
contrato de emprego como sinnimos.

5.1.2 Natureza jurdica da relao de emprego


Acirradas discusses sempre nortearam o tema natureza jurdica
da relao de emprego ou natureza jurdica do contrato individual de
trabalho.
Como j afirmado, a relao de emprego pressupe a existncia
de um contrato de trabalho, ainda que elaborado de forma tcita. Por isso, a
doutrina acabou tratando essas expresses como similares, embora grandes
doutrinadores tenham negado a natureza contratual desta relao, como verse- a seguir.
No que se refere ao questionamento quanto natureza jurdica
contratual ou no da relao de emprego, encontram-se as seguintes teorias:
a) Teoria anticontratualista: segundo essa teoria, no existe
qualquer relao contratual entre empregado e empregador, j que o
empregado no discute as clusulas contratuais. O que haveria, na verdade,

123
seria um estatuto elaborado pela prpria empresa. O empregado no discute
contrato, ele simplesmente segue o estatuto previamente constitudo;
b) Teoria contratualista: de acordo com essa teoria, a relao entre
empregado e empregador formada por um contrato, j que depende da
aquiescncia das partes para ser constitudo. Ainda que o empregador
imponha as clusulas ao empregado, h um contrato, j que decorre da
vontade do empregado o exerccio da atividade. Cabe ao Estado impor os
limites contratuais ao empregador. Tais limites so encontrados tanto na
Consolidao

das

Leis

do

Trabalho

como

na

Constituio

Federal.

Considerando ainda o fato de que no h discusso das clusulas contratuais


entre empregado e empregador, estar-se- diante de um contrato de adeso,
em que o empregador impe o contrato de trabalho ao empregado, que a
este adere ou no.
c) Teoria mista: segundo esta teoria, a relao entre empregado e
empregador no advm apenas de contrato, mas da atividade exercida pelo
empregado.
Em que pese o surgimento de diversas teorias na tentativa de
delimitar a natureza jurdica dos contratos de trabalho, deve perdurar a teoria
que a define como contrato de adeso.
Para L UIZ FERNANDO COELHO, ao se referir aos princpios que
norteiam o Direito do Trabalho esclarece que:
Na ordem social legitimada por tais princpios, conjugados
com o aspecto alienante da ideologia, nem o Estado
entidade neutra, que protege os oprimidos, nem o trabalhador
autnomo para decidir sua prpria participao na relao

124
de emprego, nem o contrato individual de trabalho uma
ordem sinalagmtica de igualdades 96.

Desse entendimento, extrai-se que a natureza jurdica do contrato


de trabalho, em que pese a proteo dada pela legislao trabalhista, de
contrato de adeso, j que as regras so previamente impostas pelo
empregador (com a ressalva de que devem estar de acordo com a
Consolidao das Leis de Trabalho, com a Constituio Federal e com os
acordos e convenes coletivas). No se pode falar em autonomia da
vontade, quando se est diante de uma relao em que h evidente
desigualdade econmica e social entre empregado e empregador.
DLIO MARANHO concorda que a natureza jurdica da relao de
emprego seja contratual. Segundo este doutrinador [...] se o empregado
admitido para trabalhar na empresa, essa admisso pressupe, como
lgico, um acordo de vontades: um contrato, pois. Dir-se- que a
manifestao e

125
determinados pelo empregador. A autonomia do empregado restringe-se ao
fato de aderir ou no ao contrato de trabalho.
Ao aderir ao contrato de trabalho, o empregado prende-se tambm
ao regulamento da empresa, bem como s normas referentes ao servio a
ser prestado. No h que se falar em livre consentimento das partes, nem em
autonomia da vontade, quando ao empregado s resta aceitar ou no o
contrato de emprego. Nesta situao, a hipossuficincia e a fragilidade do
empregado, acabam sendo alarmantes.
importante consignar que o Estado pode e deve intervir em tais
relaes de emprego com o intuito de proteo ao hipossuficiente.
Observe-se que sero nulos de pleno direito os atos praticados
com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos
contidos na Consolidao das Leis do Trabalho (art. 9., CLT). Desta feita,
mesmo as clusulas contratuais sendo estabelecidas pelo empregador, o
Estado impe limites que devem ser obedecidos pelas partes.
Portanto, como j salientado neste subitem, a natureza jurdica do
contrato de trabalho de adeso. Esse entendimento o mais adequado, vez
que o empregador estabelece unilateralmente as clusulas contratuais, sem
que o empregado possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo.
Dentre as teorias que se aventuraram a estabelecer a natureza
jurdica desta espcie contratual, destacam-se:
a) Teoria que compara o contrato individual de trabalho compra e
venda: para essa teoria, o empregado vende seu trabalho ao empregador, e

126
este, por sua vez, compra o trabalho prestado pelo empregado atravs da
remunerao.
b) Teoria que coloca o contrato individual de trabalho como
espcie de contrato de sociedade: de acordo com essa teoria, firmada uma
sociedade entre empregado e empregador, atravs da qual ambos colaboram
para o alcance do bem comum.
c) Teoria que compara o contrato individual de trabalho troca:
essa teoria afirma que existe uma troca realizada entre empregado e
empregador. O empregado presta seu servio, em troca de salrio pago pelo
empregador.
d) Teoria que compara o trabalho ao contrato de locao: para esta
teoria, o empregado loca seu servio ao empregador.
Aps enumerar as teorias acerca da natureza do contrato de
trabalho, preciso tecer algumas consideraes referentes s mesmas.
Ora, no se pode falar em contrato de compra e venda, j que
neste o objeto vendido se separa de seu antigo dono. Esta espcie contratual
pressupe um objeto, ao passo que no contrato de trabalho fala-se em
prestao de servios.
Tambm no se pode falar em contrato de sociedade. As
sociedades so classificadas em:
a) Empresrias: quando exercentes de atividade econmica
organizada para a produo ou circulao de bens ou servios.

127
b) No empresrias (simples): quando no exercem atividade
econmica organizada ou quando praticam atividade econmica civil, como
ocorre com as sociedades de profissionais intelectuais.
Uma sociedade empresarial detm os seguintes pressupostos:
- pluralidade de scios;
- constituio do capital social;
- affectio societatis;
- Participao dos resultados, positivos ou negativos, sendo nula a
estipulao contratual que exclua qualquer scio de participar dos lucros e
das perdas da sociedade (art. 1.008, Cciv.).
A sociedade, tanto empresria, como no empresria, visa o
alcance de objetivos comuns. Como acentua J OAQUIM PIMENTA:
[...] se uma das caractersticas do contrato de sociedade o
compromisso entre os scios de disporem em comum de seus
bens, de seus capitais, e, como conseqncia, distriburem
equitativamente os benefcios decorrentes da administrao do
patrimnio social, de que bens ou capital dispe o trabalhador

128
De igual modo, associar o contrato de trabalho locao no est
correto, pois o homem no objeto de locao.
A questo muito mais perceptvel ao se compreender que no
admissvel separar o conceito de trabalho do conceito de trabalhador.
Tais consideraes explicam porque o contrato de trabalho deve
ser visto como categoria contratual autnoma, no se enquadrando como
contrato de permuta, locao, compra e venda etc.

5.1.3 Caractersticas
Seguindo a classificao geral dos contratos, observa-se que o
contrato de trabalho consensual, bilateral, oneroso, comutativo, de trato
sucessivo e intuito personae.
O vnculo obrigacional surge entre as partes, ainda que no haja
consentimento pleno de uma delas. Isso se justifica em decorrncia do
contrato ser de adeso. Ocorre, porm, que o empregado deve ter plena
conscincia do contrato que est assumindo e deve manifestar-se livremente
no sentido de aderir ou no ao mesmo. Com este vnculo, empregado e
empregador se

obrigam a

cumprir o pactuado. Assim, deve

haver

conformidade com os artigos 444 e 468 da Consolidao das Leis do


Trabalho:
Art. 444 - As relaes contratuais de trabalho podem ser
objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo
quanto no contravenha s disposies de proteo ao
trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicveis
e s decises das autoridades competentes.

129
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho s lcita a
alterao
das
respectivas
condies
por
mtuo
consentimento, e ainda assim desde que no resultem,
direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena
de nulidade da clusula infringente desta garantia.(grifo
nosso)

O contrato de trabalho deve ter algumas caractersticas. Neste


diapaso, coloca-se como primeira caracterstica a bilateralidade. Ora, ao se
falar em contrato individual de trabalho, preciso ter em mente que existem
ao menos duas vontades livres e conscientes (empregado e empregador),
que se manifestam positivamente em relao ao contrato.
Desta assertiva, extrai-se a segunda caracterstica desta espcie
contratual: o consenso. Basta o consenso entre as partes para que o contrato
seja realizado (no h a necessidade de cumprir requisitos formais, podendo
o contrato ser avenado, inclusive, de forma verbal).
Ainda sob a anlise das caractersticas contratuais, destaca-se a
onerosidade como terceira figura integrante do contrato individual do trabalho.
Esta espcie contratual s subsiste se houver a remunerao paga pelo
empregador ao empregado. Trabalho prestado de forma gratuita, no
cumprimento de atividade voluntria, no se enquadra como contrato de
trabalho, no estando, portanto, sob a gide da legislao trabalhista.
O carter comutativo vem tambm integrar o rol de caractersticas
do mencionado contrato, j que este impe direitos e obrigaes s partes.
Existe uma equivalncia obrigacional. O empregado deve exercer a atividade
para a qual foi contratado. O empregador, por sua vez, deve pag-lo por isso.
O contrato de trabalho tem como objeto a obrigao de fazer,
prolongando-se no tempo, como verdadeiro contrato de durao. Da dizer-se

130
que um contrato de trato sucessivo, prolongando-se, em regra, por perodo
indeterminado (tempo incerto).
Assim, o contrato de trabalho pressupe a continuidade na
prestao de servios. Desta maneira, a atividade no se esgota numa nica
prestao, sendo desenvolvida de forma sucessiva.
O carter intuito personae representa a pessoalidade exigida no
exerccio da atividade laborativa e restringe-se apenas ao empregado, que
no poder ser substitudo na execuo da sua atividade (salvo se o
empregador contratar outro empregado, para executar idntica funo ou
permitir que o empregado seja substitudo por outro), pois como ser visto no
subitem 5.1.6 ocorre a despersonalizao em relao ao empregador.
Portanto, o contrato de trabalho realizado na seara das relaes
privadas, sendo consensual, sinalagmtico perfeito, oneroso, comutativo e
intuito personae.

5.1.4 Elementos
Dentre os elementos do contrato de trabalho, destacam-se os
considerados essenciais.
Essenciais so os elementos que se referem capacidade dos
contratantes, manifestao de suas vontades sem vcios de consentimento,
o objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel e forma prescrita ou
no defesa em lei (artigo 104, incisos I, II e II, do Cdigo Civil). Estes
elementos so pressupostos para a validade do negcio jurdico.

131
O contrato de trabalho pressupe a capacidade civil das partes,
ainda que esta no seja plena. A capacidade civil definida pela Legislao
Civil como relativa ou absoluta. relativa quando a capacidade do indivduo
no plenamente configurada, necessitando de sua complementao por
outrem, que lhe assiste ou representa. absoluta quando a pessoa detm
plenas condies de realizar os atos da vida civil, sem que para isso precise
ou dependa de outra. Ainda nessa classificao, cumpre-nos conceituar a
incapacidade total, absoluta, que aquela em que h a necessidade de
outrem para que o ato seja vlido, vez que a pessoa no capaz de praticar
atos da vida civil sem que algum lhe represente.
O artigo 3., incisos I, II e III do Cdigo Civil de 2002 estabelece a

132
Antes de alcanar esta idade, admissvel a figura do menor aprendiz 99
(aquele que pode desenvolver atividade remunerada com intuito de
aprendizado a partir dos 14(quatorze) anos de idade). No mesmo sentido
dispe a Carta Constitucional de 1988 em seu artigo 7., inciso XXXIII 100.

133
percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do
negcio (art. 138, Cdigo Civil).
No contrato de trabalho, a declarao volitiva pode dar-se de forma
tcita ou expressa. Confirmando esse entendimento, o artigo 442 da
Consolidao das Leis do Trabalho estabelece que contrato individual de
trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente relao de
emprego.
Finalmente, o objeto deve ser lcito, possvel, determinado ou
determinvel e ter forma prescrita e no defesa em lei. Deste modo, os
contratos celebrados tero seu embasamento na lei, no sendo, portanto,
ilcitos. A legislao brasileira no protege a prtica de atos ilegais na
formalizao dos negcios jurdicos.
Alm dos elementos mencionados anteriormente e considerados
essenciais no contrato de trabalho, surgem outros. So os chamados
elementos acidentais ou no essenciais, representativos de caractersticas
particulares de determinados contratos de trabalho, embora no sejam
requisitos exigidos pela legislao trabalhista.
Exemplificando, o contrato de trabalho de trato sucessivo e
pressupe, em regra, a inexistncia de clusula que estabelea seu termo.
Entretanto, surge a figura do contrato por prazo determinado (elemento
acidental), que pe fim ao contrato de trabalho, mediante prazo previamente
ajustado entre as partes e em conformidade com a legislao trabalhista.
Dentre os elementos no essenciais, tambm cita-se aquele que
estabelece a clusula de exclusividade (j que o empregado no necessita

134
trabalhar exclusivamente para um nico empregador). Havendo contrato de
exclusividade, o empregado deve cumpri-lo, sob pena de ser dispensado por
justa causa.
Tambm considerado elemento no essencial a exigncia de o
empregado ser profissional ou ter determinado grau de escolaridade, j que a
realidade demonstra que o analfabetismo latente.

5.1.5 Espcies
O contrato de trabalho classificado de diversas maneiras, a
saber:
Quanto forma de sua celebrao:
a) Contrato escrito: em regra, os contratos so feitos de forma
escrita. No que se refere ao Direito do Trabalho, o fato do contrato no ser
escrito irrelevante. Posta a relao de emprego, o contrato j est
caracterizado.
b) Contrato verbal: a Consolidao das Leis do Trabalho no exige
formalidades em relao ao contrato de trabalho, admitindo que o mesmo
possa ser efetuado verbalmente, podendo, desta maneira, ser tcito ou
expresso (art. 442 e 443 da CLT).
Quanto s regras adotadas:
a) Contrato comum: quando se refere ao empregado e aplicada a
Consolidao das Leis do Trabalho.

135
b) Contrato

especial:

embora

siga

legislao

trabalhista

propriamente dita (Decreto-lei 5.452/43), possui regras especiais. Como


exemplo disso, existem legislaes que estabelecem dispositivos legais
especficos para os bancrios, professores etc.
Quanto jornada:
a) Tempo total: quando o empregado trabalha 8 (oito) horas por dia
(art.58, CLT), sendo esta jornada limitada pela semanal, de 44 horas (art.
445, CLT).
b) Tempo parcial: quando o empregado trabalha de 4(quatro) a
5(cinco) horas por dia, no podendo a jornada exceder 25 (vinte e cinco)
horas por semana (art. 58-A, CLT).
Quanto ao prazo de durao:
a) Prazo determinado: no pode exceder a 2(dois) anos.
b) Prazo indeterminado: quando no existe prazo para seu trmino.
Quanto aos sujeitos:
a) Individual ou singular: quando relativo aos contratos efetuados
entre empregado e empregador de forma individualizada. Um determinado
empregado contrata um empregador especfico.
b)

Coletivo,

plrimo

ou

plurilateral:

quando

dois

ou

mais

empregados realizam simultaneamente contrato com um mesmo empregador.

136

5.1.6 Conceito legal de empregado e de empregador


Como visto, toda relao jurdica pressupe de um lado o titular do
direito, o chamado sujeito ativo, ou seja, aquele que pode exigir determinada
prestao e, de outro, encontra-se o devedor da relao, chamado sujeito
passivo. Entre eles existe um objeto ligado obrigao pactuada, podendo
estar relacionado a um dever instrumental de fazer ou no fazer ou a uma
obrigao de pagar.
De acordo com o artigo 3., caput, da Consolidao das Leis do
Trabalho, considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios
de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante
salrio.
Nessa concepo inicial, elabora-se a seguinte distino existente
na relao de emprego:
a) Quanto ao prestador de servio: deve ser sempre pessoa fsica
(art. 3. CLT).
b) Quanto ao empregador: pode ser tanto a pessoa fsica, quanto a
pessoa jurdica (art. 2., CLT).
O prestador de servio s pode ser pessoa fsica, pois somente
essa capaz de prestar os servios com subordinao pessoal. Em relao
pessoa jurdica, isso no possvel. Ademais, o trabalho exige esforo
pessoal, intelectual e at manual e, portanto, apenas a pessoa fsica poderia
faz-lo.
O contrato de trabalho pressupe o recebimento de remunerao
pelos servios prestados. No havendo remunerao, inexiste relao

137
empregatcia, tendo em vista que a Consolidao das Leis do Trabalho no
abarca o emprego gratuito e a Legislao Previdenciria s o protege neste
caso quando, por exclusiva vontade (segurado facultativo), este indivduo
contribui para a previdncia social (s segurado obrigatrio aquele que
exerce atividade remunerada).
A remunerao representa, ento, a retribuio concedida pelo
empregador ao empregado, pelo servio prestado por este.
Ainda sob a anlise do artigo 3. da Consolidao das Leis do
Trabalho, averigua-se que existe a relao de dependncia entre empregado
e empregador.
Economicamente considerada, a dependncia relaciona-se com o
salrio. O empregado depende deste para sobreviver. E quem lhe concede a
possibilidade desta sobrevivncia digna o prprio empregador.
Num enfoque jurdico, a subordinao est ligada dependncia
hierrquica. Esta dependncia cria um direito para o empregador (de dar
ordens) e um dever para o empregado (de cumprir tais ordens). O elemento
subordinao essencial para que uma relao seja caracterizada como de
emprego. No basta que o trabalho seja remunerado, embora este possa dar
origem

outras

relaes

jurdicas:

preciso

que

haja,

tambm,

subordinao.
Correto ento dizer que o empregador gerencia a prestao de
servios, fiscalizando-a, e o empregado se submete s suas ordens. No
pensamento de CESARINO J NIOR e MARLY CARDONE , a subordinao no
da pessoa do trabalhador ao empregador, mas sim da prestao de servios,

138
de maneira que o empregador pode suscitar ou interromper a referida
prestao de trabalho.102
Transcrevendo as palavras de J OO RGIS FASSBENDER TEIXEIRA :
O
empregado
no

igual
ao
empregador,
e
conseqentemente, de maneira geral, aceita e acata as
condies que lhe so impostas pelo economicamente mais
forte. O patro, por seu lado, mesmo em nvel muito mais alto,
no pode impor sua vontade como bem entender, pois h as
limitaes do Estado, que invadem o contrato e o delimitam
[...].103

Ainda como elemento essencial da relao de emprego, destacase o carter personalssimo: o empregado contratado pelos atributos que
detm, devendo prestar pessoalmente o servio para o qual foi contratado. O
contrato , portanto, intuito personae.
Por fim, a prestao de servio deve ser no-eventual, ficando
excludo da relao empregatcia o trabalho prestado de forma eventual.
O carter no-eventual independe do trabalho ser executado de
forma ininterrupta. No h a necessidade de ser prestado todos os dias,
todas as semanas, todos os meses. No entanto, deve haver a habitualidade
em relao ao horrio e o dia da prestao do servio, por exemplo. Assim,
oportuno esclarecer que a subordinao acaba sendo elemento chave na
discusso que cerca o carter no-eventual do contrato de trabalho. Ser no
eventual o trabalho que, embora no executado todos os dias, feito sob as

102
103

CESARINO JUNIOR, Antnio Ferreira; CARDONE, Marly A. Direito Social, v. I, p. 120.


TEIXEIRA, Joo Rgis Fassbender. Direito do Trabalho. Tomo I. So Paulo:
Sugestes Literrias S.A., 1968, p. 148.

139
ordens e nos dias e horrios previamente determinados pelo empregador, ou
seja, com o elemento subordinao.
A legislao previdenciria (Lei n. 8.213/91), em seu artigo 11, traz
o rol de trabalhadores que so considerados segurados empregados. De
incio, o inciso I, alnea a, estabelece que empregado aquele que presta
servio de natureza urbana ou rural empresa, em carter no-eventual, sob
sua

subordinao

mediante

remunerao,

inclusive

como

diretor

empregado.
Como se denota, o conceito previdencirio corrobora com o
dispositivo colocado pela legislao trabalhista, no havendo divergncias
nesse sentido. Estando presentes as caractersticas que configuram o
empregado (pessoalidade, dependncia, remunerao, no eventualidade) e
a pessoa do empregador, estar formada a relao de emprego.
O artigo 2., caput da Consolidao das Leis do Trabalho,
estabelece o conceito de empregador, como sendo a empresa, individual ou
coletiva que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e
dirige a prestao pessoal de servio.
O 1. do art. 2., CLT, equipara a empregador, para os efeitos
exclusivos da relao de emprego, os profissionais liberais, as instituies de
beneficncia, as associaes recreativas ou outras instituies sem fins
lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
Visando a melhor proteo do empregado, a legislao relacionou
o conceito de empregador ao de empresa, equiparando ao empregador os
profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associaes

140
recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, desde que possuam
empregados.
Desde j enfatiza-se que o empregador, na verdade, aquele que
emprega

um

ou

mais

empregados.

Para

J OS MARTINS CATHARINO,

empregador a pessoa a quem est assegurado trabalho alheio, por si


remunerado e a si subordinado. 104
empregador, ento, aquele que admite empregado, sob a forma
remunerada e subordinada, para obter trabalho. E mais: o empregador
assume o risco da sua atividade, que pode estar sujeita ao sucesso, como ao
fracasso no mercado. O salrio do empregado deve ficar garantido mesmo
diante de eventuais crises.
Na definio do artigo 2., CLT, fica caracterizado o poder diretivo
do empregador, ao estabelecer que este admite, assalaria e dirige a
prestao pessoal de servios.
Frise-se que a legislao previdenciria adota um conceito amplo
de empresa. O artigo 15 da Lei 8.213/91 considera empresa a firma
individual ou sociedade que assume o risco de atividade econmica urbana
ou rural, com fins lucrativos ou no, bem como os rgos e entidades da
administrao pblica direta, indireta e fundacional.
O Regulamento do Regime Geral da Previdncia Social Decreto
3.048/99 equipara empresa: o contribuinte individual, em relao a
segurado que lhe presta servio; a cooperativa, a associao ou a entidade

104

CATHARINO, Jos Martins. Compndio de Direito do Trabalho..., v. 1, p. 135.

141
de qualquer natureza ou finalidade, inclusive a misso diplomtica e a
repartio consular de carreiras estrangeiras; o operador porturio e o rgo
gestor de mo-de-obra de que trata a Lei 8.630, de 1993; e o proprietrio ou
dono de obra de construo civil, quando pessoa fsica, em relao a
segurado que lhe presta servio.
Importante salientar que o empregador - ao contrrio do que ocorre
com o empregado - passa por um processo denominado despersonalizao.
Com isso, enquanto o empregado deve exercer sua atividade com
pessoalidade, o empregador pode ser alterado e ainda assim mantm-se a
relao de emprego. Tal fato se d nas grandes empresas, constitudas em
forma de sociedade. O empregado acaba firmando vnculo obrigacional com a
pessoa jurdica e no com a pessoa fsica do empregador, muitas vezes nem
conhecendo

chefe,

diretor

supremo

do

estabelecimento.

Esse

pensamento remete ao entendimento de que a alterao dos scios em nada


altera o vnculo empregatcio.
Aps elucidao dos conceitos de empregado e empregador, resta
abordar

os

benefcios

previdencirios

responsabiliza pelo pagamento.

aos

quais

empregador

se

142

5.2 Benefcios previdencirios de responsabilidade da


empresa pelo pagamento
A legislao delimitou alguns benefcios que, embora de natureza
eminentemente previdenciria, devem ser pagos pela empresa, que os
reembolsar (atravs da deduo do montante devido pela empresa ao
INSS), no caso do salrio-maternidade e salrio-famlia.
Da mesma forma, determinou a legislao previdenciria que em
caso de doena, o benefcio auxlio-doena para o empregado s existir a
partir do dcimo sexto dia, sendo que, at ento, a obrigao pelo pagamento
do salrio ao empregado doente exclusiva do empregado.
Estipula-se, assim, que o auxlio-doena referente aos primeiros
15(quinze) dias e o salrio-maternidade e o salrio-famlia ficam sob a
responsabilidade da empresa, que poder, em relao aos ltimos, deduzir
do montante devido a ttulo de contribuies sociais devidas ao Instituto
Nacional do Seguro Social INSS.

5.2.1 Auxlio-doena (primeiros 15 dias)


A doena representa a molstia, o mal, a enfermidade. Diz respeito
alterao ou falta de sade. Representa, em regra, a perturbao das
funes orgnicas. Excepcionalmente, configurada pela perturbao das
funes mentais.

143
O Decreto-lei n. 6.905, de 26 de setembro de 1944 determinou
como obrigao do empregador pagar a remunerao correspondente a
10(dez) dos primeiros 15(quinze) dias do afastamento.
O artigo 25 da Lei Orgnica da Previdncia Social, com a redao
dada pela Lei 5.890, de 8 de junho de 1973, circunscrevia que durante os
primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do trabalho, por motivo de doena,
incumbiria empresa pagar ao segurado o respectivo salrio. O artigo 26,
caput, deste diploma legal considerava licenciado pela empresa o segurado
em gozo de auxlio-doena.
A Lei 8.213/91 regula o auxlio-doena nos artigos 59 a 63,
delimitando no artigo 60, 3. que durante os primeiros 15(quinze) dias
consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doena,
incumbir empresa pagar ao segurado empregado o seu salrio integral.
O benefcio previdencirio auxlio-doena s devido ao segurado
que ficar incapacitado para o trabalho por mais de quinze dias. Isso significa
que at o dcimo quinto dia, de responsabilidade da empresa a proteo do
trabalhador.
Esse fato demonstra que traada uma linha divisria: a natureza
jurdica da proteo ocorrida ao empregado doente nos quinze primeiros dias
consecutivos trabalhista, passando natureza previdenciria a partir do
dcimo sexto dia. Como acentua R AIMUNDO CERQUEIRA A LLY, a lei, a doutrina
majoritria e a jurisprudncia dominante afinam-se no entendimento de que a
natureza jurdica desse pagamento constitui salrio, tecnicamente chamado
de salrio-doena ou, com impreciso terminolgica, salrio-enfermidade,

144
expresso ainda em voga. E, por ser salrio, sofre a incidncia das
contribuies previdencirias e descontos legais. 105
Apesar disso, o artigo 473 da Consolidao das Leis do Trabalho,
esqueceu-se de relacionar no rol de situaes nas quais o empregado precisa
se ausentar, sem que haja prejuzo do salrio, a hiptese dos quinze
primeiros dias em que o empregado apresenta-se doente. Ainda assim, o
entendimento de que este direito do empregado est disposto de forma
clara em outros dispositivos legais (art. 476, CLT, art. 60, 3. da Lei
8.213/91).
Nesses primeiros quinze dias, a empresa que dispuser de servio
mdico, prprio ou em convnio, ter a seu cargo o exame mdico e o abono
das faltas correspondentes a este perodo, somente devendo encaminhar o
segurado percia mdica da previdncia social quando a incapacidade
ultrapassar 15(quinze) dias (art. 60, 4. da Lei 8.213/91).
Como se denota, o legislador procurou no sobrecarregar ainda
mais a previdncia social, deixando claro que sua responsabilidade s passa
a existir do dcimo sexto dia em diante. At ento, o empregador se
responsabiliza.
Imaginando que o segurado empregado tenha ficado doente e que
a empresa tenha cumprido sua obrigao at o dcimo quinto dia, se
concedido

novo

benefcio

decorrente

da

mesma

doena

dentro

de

60(sessenta) dias contados da cessao do benefcio anterior, a empresa fica

105

ALLY, Raimundo Cerqueira. Normas Previdencirias no Direito do Trabalho. So


Paulo: IOB, 2002, p.95-96.

145
desobrigada do pagamento relativo aos 15(quinze) primeiros dias de
afastamento, prorrogando-se o benefcio anterior e descontando-se os dias
trabalhados, se for o caso (art. 75, 3., Decreto 3.048/99).
Sob outro prisma, imagine-se a situao do empregado no ter
usufrudo os 15(quinze) primeiros dias pagos pela empresa, mas somente
10(dez) dias. Caso se afaste pela mesma doena nos prximos sessenta dias
do retorno atividade, a empresa se responsabilizar apenas por mais
5(cinco) dias, quando ento o auxlio-doena passa a ser de responsabilidade
do Instituto Nacional do Seguro Social INSS.
Nas hipteses mencionadas, a legislao quis beneficiar o
empregador, que embora tenha assumido sua responsabilidade pelos
15(quinze) primeiros dias, num curto perodo de tempo, teve seu empregado
acometido da mesma doena.
Observe-se que o auxlio-doena pode ser concedido de ofcio pelo
Instituto Nacional do Seguro Social em conformidade com o artigo 76, do
Decreto 3.048/99, embora seja notria a dificuldade prtica de aplicabilidade
deste artigo.
Em se tratando de doenas distintas - ainda que dentro de
sessenta dias contados da cessao do benefcio anterior - ter o
empregador o dever de arcar com os 15(quinze) primeiros dias da doena do
segurado.
preciso ainda ter em mente que na hiptese de doena
proveniente de acidente, caso o acidentado no se afaste do trabalho no dia
do acidente, os quinze dias de responsabilidade da empresa pela sua

146
remunerao integral so contados a partir da data do afastamento (art. 72,
1., Decreto 3.048/99).
Ocorrendo a doena durante o perodo de frias, o empregador s
dever pagar os primeiros 15(quinze) dias caso ultrapassem o perodo de
frias. Se assim no fosse, restaria como encargo do empregador o
pagamento conjunto das frias e do salrio pago em decorrncia da doena.
Por certo, no foi essa a inteno do legislador.
No que se refere ao valor devido ao empregado pelo empregador
nesse perodo de 15(quinze) dias, preciso mencionar que o Decreto-lei
6.905, de 26 de setembro de 1944, determinava a concesso de auxliopecunirio por motivo de enfermidade do empregado. Durante os quinze
primeiros dias de doena, o benefcio era pago pelo empregador, no valor de
dois teros do salrio normal auferido pelo empregado como se estivesse em
atividade. Em consonncia com os artigos 1. e 2. deste Decreto-lei, a partir
do dcimo sexto dia de seu afastamento, o benefcio comeava a ser pago
pela previdncia social.
Na atualidade, o pagamento dos quinze primeiros dias efetuado
pelo empregador deve ser correspondente ao valor integral (3. do artigo 60
da Lei 8.213/91). Realmente, no justo que o empregado suporte o peso de
sua doena. A proteo deve ser integral, at mesmo porque a doena um
risco social que atinge diretamente toda a sociedade.
Saliente-se que o empregado doente merece tratamento decente,
pois faz parte do desenvolvimento econmico e social do Pas. Por isso, em
caso de doena do empregado, o empregador assume a responsabilidade
integral pelo pagamento do salrio nos quinze primeiros dias e, no cessada

147
a doena aps esse perodo, a responsabilidade pela proteo ao trabalhador
da previdncia social, atravs do benefcio previdencirio auxlio-doena.

5.2.2 Salrio-maternidade
A Constituio Federal de 5 de outubro de 1988 garante, no artigo
7., XVIII, licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a
durao de cento e vinte dias;.
Em seguida, o artigo 201 estabelece que:

Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de


regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria,
observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e
atuarial, e atender, nos termos da lei, a:
[...]
II - proteo maternidade, especialmente gestante;

O salrio-maternidade, a princpio, veio proteger o risco gestao.


A idia era a proteo da mulher, evitando discriminao e reduo salarial
no momento em que ocorre acrscimo nas despesas em decorrncia do
nascimento do filho, bem como o aumento da sensibilidade feminina.
Observe-se que embora este benefcio traga a terminologia
salrio, no se refere a uma contraprestao paga pelo empregador
empregada, no tendo qualquer natureza salarial. Sua natureza de
benefcio previdencirio com carter nitidamente alimentar, pago em razo da
necessidade de proteo mulher.

148
Certa confuso ainda se estabelece porque, de incio (antes da
legislao previdenciria tomar para si a responsabilidade), o salriomaternidade era de responsabilidade integral da empresa, conforme se infere
da anlise dos artigos 392, 393 e 395 da Consolidao das Leis do Trabalho
CLT. Mas desde a Conveno n. 103, de 1952, aprovada pela Conferncia
Internacional do Trabalho, que tratou da proteo maternidade, os encargos
at ento trabalhistas passaram a ser de responsabilidade da previdncia
social. Em confirmao, surgiu a Lei 6.136, de 7 de novembro de 1974, que
integrou o salrio-maternidade ao rol dos benefcios previdencirios. Por isso,
frise-se que a natureza deste benefcio previdenciria e no trabalhista.
A Lei 8.213/91 - que trata dos benefcios da previdncia social estabeleceu 120(cento e vinte) dias de salrio-maternidade, protegendo,
inicialmente, apenas as seguradas empregada, empregada domstica e
trabalhadora avulsa, sendo que a proteo s duas ltimas devida a partir
de 5 de abril de 1991.
Em 1994, a Lei 8.861 passou a garantir o salrio-maternidade
tambm segurada especial.
A Lei 9.876 de 1999 estendeu o benefcio a todas as seguradas,
conferindo o pagamento do salrio-maternidade diretamente pela previdncia
social.
A Lei 10.421/2002 ampliou o risco social protegido, dando proteo
no s gestante, mas tambm s mes adotivas e guardis. A idia a
proteo no apenas da gestante, mas da figura da me e da criana: h a
necessidade de adaptao ao novo lar.

149
O benefcio salrio-maternidade vem disciplinado nos artigos 71 e
ss. da Lei 8.213/91.
Este benefcio devido segurada da previdncia social durante
120 (cento e vinte) dias, com incio no perodo entre 28 (vinte e oito) dias
antes do parto, 91 (noventa e um) dias aps o parto e a data de ocorrncia
deste, observadas as situaes e condies previstas na legislao no que
concerne proteo maternidade (artigo 71, da Lei 8.213/91). Em se
tratando da segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de
adoo de criana, devido salrio-maternidade pelo perodo de 120 (cento e
vinte) dias, se a criana tiver at 1 (um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias,
se a criana tiver entre 1(um) e 4(quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias,
se a criana tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade (art. 71 A da Lei
8.213/91).
Ocorrendo aborto no criminoso, comprovado por atestado mdico
oficial, a mulher ter repouso remunerado de 2(duas) semanas, ficando-lhe
assegurado o direito de retornar funo que ocupava antes de seu
afastamento (artigo 395, CLT).
Com relao ao pagamento do benefcio, convm observar que a
redao original da Lei 8.213/91 trazia como obrigao da empresa o
pagamento do salrio-maternidade para posterior compensao. Em seguida,
a Lei 9.876, de 26 de novembro de 1999, retornou ao Instituto Nacional do
Seguro Social a obrigao de efetuar tal pagamento 106. A Lei 10.710/2003

106

Art. 71. O salrio-maternidade devido segurada da Previdncia Social, durante


cento e vinte dias, com incio no perodo entre vinte e oito dias antes do parto e a data

150
trouxe novamente empresa a responsabilidade pelo pagamento direto
empregada gestante.
Desta maneira, o salrio-maternidade concedido empregada
gestante, dever ser pago pela prpria empresa, quando do pagamento do
salrio da mesma, efetivando-se a compensao, observado o disposto no
art. 248 da Constituio Federal107, quando do recolhimento das contribuies
incidentes sobre a folha de salrios e demais rendimentos pagos ou
creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio (art. 72,
1. da Lei 8.213/91).
No que se refere ao valor a que a empresa deve pagar a ttulo de
salrio-maternidade empregada, o artigo 72 da Lei 8.213/91 estabelece que
o benefcio consistir numa renda mensal igual a sua remunerao integral.
Corroborando com esse dispositivo legal, ao tratar do salriomaternidade, o artigo 393 da Consolidao das Leis do Trabalho estabelece
que a mulher ter direito ao salrio integral e, quando varivel, calculado de
acordo com a mdia dos 6 (seis) ltimos meses de trabalho, bem como aos
direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter funo
que anteriormente ocupava.
O direito ao salrio integral e ao emprego durante o recebimento
do benefcio previdencirio, faz com que a empregada no encontre

de ocorrncia deste, observadas as situaes e condies previstas na legislao no


que concerne proteo maternidade, sendo pago diretamente pela Previdncia
Social.(grifo nosso)
107
Art. 248. Os benefcios pagos, a qualquer ttulo, pelo rgo responsvel pelo regime
geral de previdncia social, ainda que conta do Tesouro Nacional, e os no sujeitos
ao limite mximo de valor fixado para os benefcios concedidos por esse regime
observaro os limites fixados no art. 37, XI.

151
empecilho a uma possvel gravidez, j que manter seu padro de vida
durante 120(cento e vinte) dias, alm de ter garantido seu emprego, em
decorrncia da estabilidade.
Por isso, at 1. de setembro de 2003, no se falava em teto
previdencirio ao referir-se a este benefcio. Com a Lei 10.710 de 2003, a
segurada manter seu salrio integral, ainda que ultrapasse o teto mximo
estipulado

pela

previdncia

social,

respeitado,

contudo,

remunerao dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

limite

da

152
iria preferir a contratao de homens a mulheres. O que quer a Carta
Constitucional de 1988 justamente combater a discriminao, proibindo a
diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso, por
motivo de sexo (art. 7, inc. XXX, da C.F./88). Homens e mulheres so iguais
em direitos e obrigaes (art. 5., CF/88).
O ideal da legislao previdenciria, complementada com os
dispositivos legais trabalhistas, vem confirmar a inteno de proteger a
mulher, aps longa trajetria de discriminao.
Com

relao

ao

pagamento

efetuado

diretamente

pelo

empregador, h que se considerar a facilidade para a empregada, mormente


diante das notveis filas formadas no INSS.

5.2.3 Salrio-famlia
O salrio-famlia garantido aos empregados, surge no Brasil com a
Constituio de 1946 109 (art. 157, n. I e art. 164). No entanto, sua efetiva
aplicabilidade deu-se apenas em 1963, com a Lei 4.266, de 3 de outubro,
regulamentada pelo Decreto n. 53.153, de 10 de dezembro do mesmo ano.
Assim,

com

Lei 4.266/46,

empregador efetuava

uma

contribuio mensal de seis por cento sobre o salrio mnimo da localidade,


multiplicada pelo nmero de seus trabalhadores, independentemente do

109

Antes disso, o Decreto-Lei n, 5.976, de 10.11.1943, regulamentado pelo Decreto 6.022,


de 23.11.1943, institua o salrio-famlia para o servidor pblico, exclusivamente.

153
estado civil dos mesmos (art. 3.). Esta contribuio formava o Fundo de
Compensao do Salrio Famlia, em conformidade com o art. 3., 2. do
mesmo diploma legal. Receberia este benefcio o trabalhador que tivesse filho
menor de quatorze anos de idade, sendo o salrio-famlia correspondente a
uma quota percentual calculada sobre o salrio-mnimo vigente (art. 3.),
razo de cinco por cento, conforme inciso I do artigo 7. da lei em comento.
Desde ento, o empregador apenas adiantava o valor devido aos
trabalhadores mensalmente, sendo reembolsado da quantia paga pelo
Instituto Nacional da Previdncia Social INPS (atual Instituto Nacional do
Seguro Social INSS), mediante desconto do total das contribuies devidas.
Em 29 de novembro de 1965, a Lei 4.683 reduziu a contribuio do
empregador de 6% para 4,3% referente ao salrio-famlia, modificando
tambm a base-de-clculo sobre a qual incidia esta alquota, que passou a
ser o salrio-de-contribuio definido na Lei Orgnica da Previdncia Social
LOPS.
A Lei 6.136 de 7 de novembro de 1974 trouxe nova reduo
alquota para contribuio do salrio-famlia, que a partir de ento seria de
4% (no mais de 4,3%).
O valor recebido pelo empregado a ttulo de quota de salriofamlia equivalia a 5% sobre o valor do salrio-mnimo local. Observe-se que
esta regra perdurou at 3 de julho de 1989, atravs da Lei 7.789, que seguiu
o preceito constitucional (Constituio Federal de 1988) estampado no artigo
7., inciso IV, que proibiu a vinculao do salrio-mnimo para qualquer fim.

154
A Constituio de 1967 (art. 158, inciso II) e a Constituio de
1969 (art. 165, inciso II), trouxeram expressamente o salrio-famlia.
Saliente-se que com o intuito de estender a proteo desse
benefcio, a Lei 5.559, de 11 de dezembro de 1968, conferiu o direito ao
salrio-famlia ao empregado com filhos invlidos, de qualquer idade, e aos
dependentes do trabalhador aposentado por invalidez ou velhice e, bem
assim, daquele que, aposentado por outras razes, conte ou venha contar
com sessenta e cinco anos de idade, respectivamente, conforme fosse do
sexo masculino ou feminino (arts. 1. e 2.). Em se tratando dos aposentados,
o benefcio seria pago diretamente pelo Fundo de Compensao (art. 3.).
O artigo 29 da Lei 5.890, de 8 de junho de 1973 extinguiu o Fundo
de Compensao. No entanto, o salrio-famlia continuou a ser efetuado pela
empresa, com reembolso mensal pela previdncia social.
A Carta Constitucional de 5 de outubro de 1988 tambm trouxe de
forma expressa (artigo 7., inciso XII) o direito do empregado ao salriofamlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos
termos da lei (redao conferida pela Emenda Constitucional n. 20, de quinze
de dezembro de 1998, que inseriu a expresso baixa renda).
Embora o salrio-famlia mantenha algumas semelhanas com a
forma em que era aplicado antes da Constituio Federal de 1988, no h
mais a vinculao do seu valor ao salrio-mnimo, vez que o artigo 7., inciso
IV da Constituio Federal estabeleceu a proibio da vinculao deste para
qualquer fim.

155
Ficou mantida, no entanto, a regra de que quem deve pagar o
salrio-famlia ao empregado, homem ou mulher, o prprio empregador.
Desta forma, as quotas do salrio-famlia sero pagas pela empresa,
mensalmente, junto com o salrio, efetivando-se a compensao quando do
recolhimento das contribuies, conforme dispuser o regulamento (artigo 68,
da Lei 8.213/91).
Ressalte-se que o empregado ter direito ao salrio-famlia em
relao a cada emprego.
Acerca do salrio-famlia e o contrato de trabalho, E MLIO
G ONALVES questiona se no caso de dualidade de contratos com o mesmo
empregador, ter o empregado direito de receber, em relao a um dos
contratos, as quotas do salrio-famlia concluindo de forma positiva, j que
o direito percepo das respectivas quotas deriva do status de empregado
[...]110.
Segue que se o empregado possui dois ou mais empregos, ainda
que o empregador seja o mesmo, no se contesta o direito de receber, em
relao a cada um deles, quota(s) do salrio-famlia.
Destaque-se

que

salrio-famlia

devido

ao

segurado

empregado registrado. Para E MLIO G ONALVES :


Reconhecida pela Justia do trabalho a relao de emprego,
inegvel o direito do empregado ao salrio-famlia, desde a
data do nascimento dos filhos, ou da admisso no emprego,
se posterior quela, sendo irrelevante o fato de no ter
apresentado as certides de nascimento, uma vez que a
110

GONALVES, Emlio. Contrato de Trabalho: aspectos gerais e especiais de sua


problemtica. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, 1981, p. 53.

156
impossibilidade foi criada pelo prprio empregador que deixou
de proceder ao registro do empregado, conforme determina a
lei111.

Em se tratando do aposentado por invalidez ou por idade e os


demais aposentados com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais de idade, se do
sexo masculino, ou 60 (sessenta) anos ou mais, se do feminino, tero direito
ao salrio-famlia, pago juntamente com a aposentadoria (art. 65, pargrafo
nico da Lei 8.213/91), ou seja, pelo prprio Instituto Nacional do Seguro
Social.
Colocadas as consideraes gerais sobre o salrio-famlia, bem
como a obrigatoriedade da empresa efetuar o pagamento do mesmo ao
empregado, resta esclarecer as severas crticas em relao expresso
salrio-famlia.
Em primeiro lugar, o salrio-famlia no diz respeito ao salrio
propriamente dito, assim entendido como aquele devido pelo empregador ao
empregado como contraprestao pelo servio prestado.
A Lei n. 4.266, de 1963, ao instituir o salrio-famlia, prescrevia
que:
Art. 9.. As cotas do salrio-famlia no se incorporaro, para
nenhum efeito, ao salrio ou remunerao devidos aos
empregados.

Em segundo lugar, o salrio visa a manuteno do empregado de


forma digna, sendo responsvel pela possibilidade de sua prpria mantena e
de sua famlia. O salrio-famlia, por sua vez, benefcio previdencirio de

111

Ibid., p. 154.

157
proteo familiar, que visa apenas a complementao da renda da famlia,
tendo funo diversa daquela conferida ao salrio.
Desde o princpio, restou claro que a natureza do salrio-famlia
no era salarial.
Ainda assim, a natureza jurdica do salrio-famlia discutida pela
doutrina. Para FBIO ZAMBITTE IBRAHIM, o salrio-famlia tem verdadeira
natureza de benefcio trabalhista, sendo atualmente encargo da previdncia
social 112.
A RNALDO S SSEKIND, por sua vez, afirma que antigamente o
salrio-famlia era visto como suplemento de natureza assistencial, j que
no constitua parcela do salrio do empregado. No entanto, ao comentar o
salrio-famlia na atualidade, coloca que inquestionvel que, no Brasil, sem
embargo do seu carter assistencial, ela assumiu feio previdenciria; no
salrio113.
Nas palavras de EMLIO G ONALVES , o salrio-famlia constitui
subsdio familiar, de carter eminentemente social, recebido pelo trabalhador,
em nome dos filhos sob sua guarda e manuteno, e sem relao direta com
a prestao do trabalho, no se confundindo com o salrio do empregado 114.
Assim, caso o empregado seja dispensado de forma imotivada pelo
empregador,

salrio-famlia

no

ser

computado

para

clculo

da

indenizao devida por este quele.

112

IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio. 7. ed. rev. e atual. at a


EC 48/2005. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 506.
113
SSSEKIND, Arnaldo et. al. Instituies de Direito do Trabalho..., v. 1, p. 427.
114
GONALVES, Emlio. Op. cit.; p. 161-162.

158
Mesmo que possa surgir alguma divergncia, a nosso ver no
existe qualquer dvida: o salrio-famlia benefcio tpico previdencirio, no
tendo natureza trabalhista, embora cesse com o vnculo empregatcio.
Tal

benefcio

vem

inserido

no

artigo

201,

IV,

da

Carta

Constitucional de 1988, como benefcio tpico previdencirio. Para ele, so


vertidas contribuies de toda sociedade, mediante financiamento direto
(contribuies sociais) e indireto (receita oramentria proveniente da Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios).
Como se isso no bastasse, o empregador apenas tem a
responsabilidade de efetuar o pagamento ao empregado, ficando ao Instituto
Nacional do Seguro Social o verdadeiro nus no que se refere a este
benefcio, vez que o empregador deduz a quantia eventualmente paga a ttulo
de salrio-famlia ao empregado, das contribuies por ele (empregador)
devidas para a previdncia social.
Tanto assim que no caso do aposentado, o prprio INSS
responsvel pelo pagamento do salrio-famlia, o que vem confirmar a
natureza jurdica previdenciria complementar do benefcio em comento.
Tecidas as consideraes relativas ao contrato de trabalho a aos
benefcios previdencirios cujo

pagamento de responsabilidade da

empresa, preciso adentrar nos aspectos prticos e tericos concernentes


aos efeitos do recebimento dos benefcios previdencirios no contrato de
trabalho.

159

CAPTULO 6 EFEITOS

DO

BENEFCIOS

RECEBIMENTO
PREVIDENCIRIOS

DOS
NO

CONTRATO DE TRABALHO

6.1 Descontinuidade executiva do contrato de trabalho

6.1.1 Consideraes iniciais


A continuidade executiva do contrato de trabalho pressupe a no
interrupo ou suspenso do mesmo, ocasionando a prestao do servio de
forma absoluta, no ocasional ou intermitente.
Entretanto, sobreleva esclarecer que em determinadas ocasies
legalmente consideradas ou pactuadas entre as partes (empregado e
empregador), ocorre o que se denomina descontinuidade executiva do
contrato de trabalho.
Para falar em descontinuidade executiva, preciso destacar que:
a) o contrato de trabalho est sempre sujeito descontinuidade
executiva, vez que poder ser interrompido ou suspenso nas hipteses
legalmente previstas (arts. 471 e seguintes) ou contratualmente acordadas;

160
b) nem sempre simboliza a falta de remunerao. No caso de
interrupo do contrato de trabalho, por exemplo, o empregado continua
recebendo seu salrio, embora no esteja prestando servio.
c) est ligada idia de tempo. Durante certo lapso temporal o
empregado continuar tendo seu contrato mantido, embora no haja
prestao de servio.
Caso o contrato deixe de ser executado, sem que haja previso
legal ou contratual autorizando, a aparente descontinuidade executiva
representa trmino do vnculo empregatcio.
Nas palavras de J OS MARTINS CATHARINO, em relao execuo
do contrato de emprego, descontinuidade significa intermitncia: interrupo
temporria da sua continuidade executiva, de todos os seus efeitos ou de
alguns, com subsistncia do vnculo contratual. Se no houver possibilidade
de reativao executiva, no se configura a descontinuidade e sim o
trmino. 115
A executividade do contrato de trabalho se inicia a partir do
momento em que este realizado.
Apesar de esperar-se que o contrato de trabalho nunca tenha seus
efeitos suspensos ou interrompidos, existem situaes em que o homem
precisa paralisar, ainda que momentaneamente, sua atividade laborativa.

115

CATHARINO, Jos Martins. Compndio de Direito do Trabalho...., v. 2, p. 166.

161
A inexecuo contratual total ou parcial conseqncia dos
motivos determinantes da suspenso ou interrupo do contrato de trabalho,
respectivamente.
Sob este enfoque, algumas hipteses capazes de paralisar o curso
do contrato de trabalho surgem, como ser analisado no decorrer do trabalho.

6.1.2

suspenso

descontinuidade

interrupo

executiva

como

do contrato

hipteses
e

de

extino

contratual
A relao jurdica estabelecida quando dois ou mais sujeitos de
direito se unem em prol de um objetivo comum, tendo entre eles um objeto.
Do aspecto do Direito do Trabalho, esta relao formada quando
firmado acordo de vontades entre empregador (aquele que remunera ou

162
No transcurso do contrato de trabalho este deve ser executado
normalmente, de maneira que o empregado o realize conforme ajustado com
o empregador, que ir efetuar o pagamento do salrio.
A continuidade do contrato de trabalho pressupe que o mesmo
no tenha qualquer interrupo. Da falar-se em continuidade executiva. O
contrato deve ser desenvolvido normalmente, conforme acordado entre as
partes.
Ocorre que, no desenrolar desta relao, podem surgir situaes legalmente impostas ou contratualmente convencionadas - em que o contrato
suspenso ou interrompido.
Por isso, excepcionalmente, o contrato de trabalho pode ter seus
efeitos estacionados em virtude de suspenso ou interrupo do contrato de
trabalho. Veja-se que suspenso ou interrupo so conceitos que no esto
ligados cessao do contrato de trabalho, mas apenas paralisao
temporria relativa execuo do contrato. Diz-se que ocorre a paralisao
contratual, ou melhor, dos efeitos contratuais, sem que possa ser extinto o
vnculo empregatcio.
Nesta seara, ocorre a pausa justificada da execuo do contrato de
trabalho, desobrigando-se totalmente as partes (empregador e empregado)
em relao s obrigaes essenciais do contrato no caso da suspenso e
parcialmente, no caso de interrupo, pois nesta ltima hiptese o
empregador continua sendo responsabilizado pelo pagamento do salrio.
A descontinuidade executiva do contrato de trabalho classificada
por J OS MARTINS CATHARINO da seguinte maneira:

163
Quanto origem ou fonte, a descontinuidade pode ser:
voluntria e normativa.
A voluntria subdivide-se em: unilateral e bilateral, quer se
origine da vontade de um dos contratantes, quer da de ambos.
[...]
Quanto causa, a descontinuidade pode ser: suspensiva e
redutiva.
A primeira absoluta, tambm chamada suspenso total, ou,
simplesmente, suspenso. A segunda relativa, tambm
chamada suspenso parcial, ou interrupo, to-somente. 116

A descontinuidade executiva deve ter aparato legal ou contratual,


para que o vnculo existente entre as partes mantenha-se inalterado. Assim,
da mesma forma que a no continuidade temporal da atividade laborativa
pode ocasionar a interrupo ou a suspenso do contrato, pode tambm
ocasionar a extino do mesmo por desrespeito lei ou ao acordo
estabelecido.
Desta forma, importante consignar as principais conseqncias
da inexecuo contratual temporal:
a) Quanto paralisao dos efeitos do contrato com amparo legal
ou contratual:
- Suspenso do contrato de emprego;
- Interrupo do contrato de emprego;
b) Quanto inexecuo temporal sem prvio acordo de vontades
ou lei que a justifique:

116

CATHARINO, Jos Martins. Compndio de Direito do Trabalho..., v. 2, p. 168.

164
- resciso contratual.
c) Quanto garantia advinda da paralisao dos efeitos do
contrato:
- estabilidade em algumas situaes, conferida legalmente ou
contratualmente.
Juridicamente considerada, a suspenso significa a paralisao da
contagem de certo tempo. Depois de cessado o motivo da paralisao, o
prazo estacionado volta a ser computado de onde parou, no sendo
reiniciado. Conforme D E P LCIDO

SILVA juridicamente, a suspenso, em

regra, importa numa paralisao ou cessao temporria, ou por tempo


limitado, de uma atividade, ou de um procedimento 117.
Para

Direito

do

Trabalho,

suspenso

relacionada

ao

recebimento de benefcio previdencirio, pressupe a inexistncia da


atividade desenvolvida pelo empregado e a paralisao momentnea de
quase todos os efeitos do contrato laborativo.
MARIA HELENA DINIZ ao conceituar o termo interromper no Direito
dispe seu significado como: 1. Fazer cessar por algum tempo. 2. Deixar de
fazer

algo

temporariamente.

3.

Romper

continuidade.

4.

Parar

momentaneamente118.
Sob esta anlise conceitual, a interrupo acarreta a eliminao do
tempo decorrido anteriormente, desconsiderando-o e iniciando novamente a

117
118

SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico..., vol. IV, p. 308.


DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 890.

165
contagem do perodo aps a cessao do motivo que ocasionou a
interrupo.
Na acepo do contrato de emprego, a finalizao da interrupo
deve significar no incio de um novo prazo ou reincio do prazo. Deve
representar o fim do motivo ensejador da paralisao da atividade laborativa
pelo empregado.
No Direito do Trabalho, a interrupo representa afastamento do
segurado de sua atividade, com conseqente nus para o empregador.
A suspenso representa pausa momentnea. Em relao ao
contrato de emprego, esta pausa significa paralisao temporria do exerccio
da atividade laborativa.
A LBERTO J OSE CARRO I GELMO conceitua suspenso como la
paralizacin temporal de las obligaciones y derechos recprocos bsicos de
aqul, subsistiendo, sin embargo, algunos de ellos, fundada em determinadas
causas sealadas legal o convencionalmente 119.
Pressupe a suspenso a existncia de causas transitrias que
exigem a inexecuo contratual. Enquanto pendente a situao que
ocasionou a suspenso dos efeitos contratuais, o contrato de trabalho no
segue seu curso normal, embora ainda possa ocasionar alguns efeitos. No
h, por certo, a extino do vnculo obrigacional e sim a dispensa do
cumprimento de obrigaes consideradas essenciais no contrato de trabalho,

119

IGELMO, Alberto Jose Carro. Curso de derecho del trabajo. 2. ed. Barcelona: Bosch,
1991, p. 436.

166
quais sejam: o dever de prestar o servio por parte do empregado, e a
obrigao de remuner-lo, pelo empregador.
No se trata de medida punitiva ao empregado, mas efeito
ocasionado pela necessidade de afastamento deste da atividade a qual
desenvolvia. Tal afastamento d-se por motivo legalmente revelado ou
contratualmente avenado (desde que no contrarie a lei ou o acordo ou
conveno coletiva) que impede o empregado de continuar exercendo as
funes acordadas com o empregador.
Possivelmente, o legislador verificou situaes que mereciam
proteo e relacionou os acontecimentos que garantem a manuteno do
vnculo empregatcio sem qualquer contraprestao por parte do empregado.
A descontinuidade executiva pode decorrer da prpria lei quando,
por exemplo, o empregado afastado do emprego em virtude de doena, ou
da sua prpria vontade, quando ento definida como contratual, como no
caso de pedido de suspenso contratual para a realizao de determinado
curso.
M. DEL CARMEN O RTIZ L ALLANA considera que:
Sobre la persona del trabajador, como parte en la relacin
contractual, pueden proyectarse supuestos distintos de la
ineptitud que impidan la realizacin de la prestacin objeto del
contrato, sin que los mismos se hallen vinculados a la
voluntad de quien, como deudor de la misma, se comprometi
a realizarla; esto es, que el trabajador, sin quererlo, puede ver
afectada su salud o su propia persona, de forma que la

167
capacidad inicialmente poseda, y necesaria para el desarrollo
de su atividad, pueda disminuir y aun desaparecer 120.

Transcrevendo o pensamento de R ENATO S COGNAMIGLIO:


L' espletamento dell' attivit lavorativa, prolungandosi nel tempo,
pu incontrare impedimenti nella sopravvenienza di eventi che
incidano sulla disponibilit personale del prestatore.121.

Por outro

lado, a interrupo significa descontinuidade da

prestao do servio pelo empregado, mantendo quase todos os efeitos do


contrato de trabalho (diferentemente da suspenso, em que mantm apenas
alguns efeitos). Apenas parte das obrigaes essenciais deixa de existir, visto
que o empregador continua responsvel pelo pagamento da remunerao, ao
passo que o empregado desobriga-se da prestao do servio.
A temporalidade causa fundamental para considerar a suspenso
e interrupo como formas de paralisao do contrato de trabalho. Se assim
no o fosse, seria forma de extino do contrato de trabalho. Espera-se que o
motivo ensejador da descontinuidade executiva perdure por certo lapso
temporal, no se prolongando no tempo em carter definitivo. Perpetuando-se
no tempo, sem que a situao que a ocasionou seja cessada, estar-se-
diante de causa de extino contratual.
Para ALFREDO MONTOYA MELGAR:
En realidad, la suspensin del contrato de tabajo supone la
cesacin temporal de las prestaciones bsicas de ambas
partes de la relacin jurdica. En cuanto temporal, la
suspensin se opone a le extincin del contrato, que es

120

LALLANA, M. Del Carmen Ortiz. La extincion del contrato de trabajo por


imposibilidad fisica de cumplimiento. Madrid: Servicio de Publicaciones Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, 1985, p. 327.
121
SCOGNAMIGLIO, Renato. Diritto del lavoro. 2. ed. Roma/Bari: Laterza: 2005, p. 275.

168
definitiva; en cuanto que cesan las prestaciones del trabajador
e del empresario, se diferencia de la mera interrupcin
retribuida del trabajo122.

O fator salrio determinante para se verificar se se est diante


de interrupo ou suspenso contratual. Para M. D EL CARMEN O RTIZ LALLANA
cuando la falta de prestacin del trabajo no interrumpa la prestacin salarial,
estaremos ante un caso de interrupcin. Cuando, por el contrario, aquella
genere una paralela interrupcin en dicha prestacin, nos situamos ante un
supuesto de suspensin del contrato de trabajo 123.
A suspenso vem delinear as hipteses normativas de paralisao
do contrato de trabalho, sem que este perodo seja computado como tempo
de servio.
Na interrupo, o salrio continua sendo pago ao empregado e o
tempo contado como sendo de servio efetivo.
Na suspenso, ocorre a cessao parcial dos efeitos do contrato
de trabalho at que encerre a causa que deu motivo sua paralisao
transitria. Ocorre em situaes que a prpria lei entende como justificadoras
do no cumprimento temporrio do contrato de trabalho, tanto para o
empregado, como para o empregador. Nesta situao, mantido o vnculo
contratual, o empregado tem direito a retornar atividade anteriormente
exercida, sendo-lhe conferidas todas as vantagens atribudas de modo geral

122

123

MELGAR, Alfredo Montoya. Derecho del Trabajo. 19. ed. Madrid: Tecnos, 1998, p.
430.
LALLANA, M. Del Carmen Ortiz. Op. cit.; p. 336.

169
sua categoria durante o perodo de afastamento, embora no receba seu
salrio enquanto durar a suspenso do contrato de trabalho.
Por outro lado, a interrupo do contrato representa suspenso
parcial do mesmo, j que h apenas o descumprimento de parte do contrato
de trabalho. Nessa configurao, a remunerao continua sendo paga pelo
empregador. Durante a interrupo, o contrato acarreta quase todos os seus
efeitos.
MOZART V ICTOR RUSSOMANO estabelece a seguinte distino acerca
da suspenso e interrupo contratual:
Na suspenso contratual, em dado momento e em
determinadas circunstncias especiais, todas as clusulas do
contrato deixam de produzir efeitos. O vnculo, porm, no
est desfeito: no plano invisvel das abstraes jurdicas, ele
perdura. Nem o empregado tem obrigao de trabalhar
durante o perodo de suspenso do contrato, nem o
empregador tem o dever de pagar-lhe o salrio-ajustado. O
contrato, aparentemente, deixa de existir; na realidade,
entretanto, ele sobrevive. No morre: hiberna. Fica imvel, na
totalidade de sua estrutura. Mas, a qualquer momento,
cessada a causa determinante da suspenso, o contrato
ressurge e, ao ressurgir, ele mesmo na integralidade de
suas clusulas, com as mesmas condies que vigoravam
anteriormente ao evento com fora suspensiva.
No caso de interrupo do contrato, algumas clusulas,
apenas, deixam de ter eficcia, por algum tempo; mas, nesse
mesmo perodo, outras clusulas continuam plenamente em
vigor, como se nada houvesse acontecido. 124

Nas palavras de J OO RGIS FASSBENDER TEIXEIRA :


Suspenso e interrupo do contrato individual de trabalho
tm um ponto em comum: no h trabalho. Por um motivo ou

124

RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho..., p. 127-128.

170
outro, por determinao ou culpa do empregador, por fatos
ligados ao empregado ou a terceiros (principalmente o Estado)
o operrio deixa de comparecer empresa, de produzir e de
realizar.
Nos dois casos o vnculo original permanece ntegro,
garantido, sempre, o retorno do operrio ao labor, salvo se
fatos restritivos o que incomum e raro, vierem ocorrer
durante ou logo aps o afastamento. 125

CARRO I GELMO relaciona a suspenso como gnero, e a interrupo


espcie da mesma ao considerar que toda suspensin laboral supone
indudablemente una interrupcin del contrato de trabajo, pero no toda
interrupcin puede calificarse de suspensin contractual laboral 126.
A fim de delinear de maneira adequada os conceitos relacionados
suspenso ou interrupo contratual, estabelecida a seguinte diviso
referente s obrigaes surgidas durante o vnculo laboral:
a) Obrigaes essenciais: o empregado tem como obrigao
principal (essencial) a prestao do servio. O empregador, por sua vez, a de
efetuar o pagamento em relao a esta prestao.
Na suspenso, as principais conseqncias do trabalho so
desfeitas pela existncia de causas que a lei ou o contrato estabelecem como
ensejadoras da paralisao dos efeitos contratuais. Desta forma, o
empregado deixa de exercer o trabalho e a conseqncia deste que a
remunerao -, deixa de existir no caso da suspenso.

125
126

TEIXEIRA, Joo Rgis Fassbender. Op. cit.; Tomo I, p. 171.


IGELMO, Alberto Jose Carro. La suspensin del contrato de trabajo. 2. ed.
Barcelona: Bosch, 1991p. 20.

171
Na interrupo, o trabalho no realizado pelo empregado, mas a
remunerao paga, embora no haja a causa para faz-lo (prestao do
servio). O motivo para o pagamento simples: a legislao (ou o prprio
contrato) define as causas que autorizam a inexecuo contratual, sem a
liberao da remunerao pelo empregador.
b) Obrigaes secundrias: tambm denominadas obrigaes
acessrias representam os deveres das partes em relao ao contrato, que
no esto diretamente relacionadas ao objeto principal do contrato: prestao
do servio e pagamento do mesmo.
Ainda que interrompido ou suspenso, alguns efeitos permanecem
existindo, como conseqncia das obrigaes acessrias. A boa-f,
lealdade, honestidade, dever de sigilo etc., continuam sendo exigidos.
Tratam-se de deveres recprocos, que devem ser mantidos tanto pelo
empregado, como pelo empregador.
A respeito, A LFREDO MONTOYA MELGAR dispe que:
Aunque las prestaciones bsicas trabajo y salrio cesan,
perviven algunos deberes durante la suspensin del contrato,
especficamente los relacionados con el comportamiento de
buena fe que pesa sobre el trabajador (v. gr.: deber de
guardar secreto sobre cuestiones reservadas atinentes al giro
negocial y al proceso productivo de la empresa) 127.

Independentemente

de

contrato

ter

sido

suspenso

ou

interrompido, o vnculo contratual existe desde o momento em que o contrato

127

MELGAR, Alfredo Montoya. Op. cit.; p. 430.

172
de trabalho foi realizado, tendo o empregado garantidos quaisquer benefcios
que possam surgir nesse perodo sua categoria.
Sintetizando aquilo que foi exposto at aqui, releva considerar que
A NTNIO

DE

LEMOS MONTEIRO FERNANDES,128 ao comentar a suspenso

contratual na legislao portuguesa, destaca como efeitos gerais da mesma:


a) Garantia do direito ao lugar;
b) Conservao da antigidade;
c) Permanncia de deveres acessrios;
d) Paralisao dos efeitos do contrato condicionados pela
possibilidade da prestao do trabalho efetivo.
Observe-se que referido autor no faz distino acerca da
interrupo e da suspenso contratual.
A interrupo vem a ser meio protetor do empregado e a
suspenso medida de interesse deste. M OZART VICTOR RUSSOMANO traa
distino entre os conceitos de maneira exemplificativa:
Se a interrupo visa a proteger o empregado, autorizando-o a
faltar ao trabalho sem prejuzo de salrios, evidente que no
lhe roubar a incluso, no seu tempo de servio, do perodo
que permanecer afastado da empresa, justificadamente.
Na suspenso, no existe medida protetora. Em face de
exigncias de ordem social e poltica ou de exigncias

128

FERNANDES, Antnio de Lemos Monteiro. Direito do trabalho. 9. ed. Tomo I.


Coimbra: Almedina, 1994, p. 430-436.

173
levantadas pelos interesses individuais do prprio trabalhador,
a lei suspende o contrato, em todos os seus efeitos. 129

Durante a suspenso contratual, alm do empregador no ter que


pagar o salrio do empregado, outros encargos no so devidos, como o
recolhimento de contribuio previdenciria relativa ao empregado e o
depsito do Fundo de Garantia por Tempo de Servio.
Ocorrendo a interrupo contratual, as contribuies para o FGTS
e para a previdncia social continuam sendo devidas durante a paralisao
executiva, j que o salrio pago normalmente nesse perodo.
Interessante questionamento feito com relao natureza
jurdica do pagamento efetuado pelo empregador ao empregado durante o
perodo em que o contrato encontra-se interrompido. Seria remunerao,
sendo que no representa contraprestao pelo servio prestado (j que no
h prestao de servio)?
Aparentemente, no tem natureza remuneratria, pois no h
contraprestao. Mas utilizando o entendimento de que a remunerao
gnero e que decorre da existncia do vnculo laboral, compreende-se que h
efetivamente

natureza

remuneratria

no

pagamento

efetuado

pelo

empregador, mesmo no havendo contrapartida por parte do empregado.


Assim, mesmo ocorrendo a interrupo do contrato de emprego, o
pagamento realizado pelo empregador ao empregado neste perodo
considerado salrio. Nas palavras de A LICE MONTEIRO

129

DE

BARROS esse fato

RUSSOMANO, Mozart Victor. O empregado e o empregador no Direito Brasileiro...,


p.194.

174
justifica-se, considerando que o contrato de emprego sinalagmtico em seu
todo e no prestao por prestao. Da afirmar-se que a natureza jurdica da
remunerao paga, quando da interrupo, salrio 130.
Havendo suspenso ou interrupo do contrato de trabalho,
aparentemente este deixa de existir, embora fique apenas com seus efeitos
adormecidos. Da concluir-se que no h que se falar em revogao do
contrato, mas sim em simples paralisao dos seus efeitos at que os
motivos que deram origem ao no prosseguimento contratual se encerrem.
Em verdade, com a interrupo ou suspenso do contrato de
trabalho tem o empregado mantido o seu emprego. Qualquer medida do
empregador no sentido de dispensa do empregado neste lapso temporal, no
vlida, ficando seus efeitos suspensos at que o motivo que paralisou o
contrato de trabalho cesse.
Caso o motivo que deu origem suspenso ou interrupo
contratual ocorrer durante o contrato de experincia, o perodo de paralisao
contratual no deve ser computado para o mesmo. Cessadas as causas que
deram origem inexecuo contratual transitria, o contrato retoma seu
transcurso normal e volta a ser computado o prazo do contrato de experincia
de onde havia parado (independentemente de ter havido suspenso ou
interrupo).
Traando ainda as principais conseqncias da interrupo e da
suspenso contratual, destaca-se que frente previdncia social, o

130

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 2. ed. So Paulo: LTr,
2006, p. 830.

175
empregado

continua

sendo

segurado

durante

este

perodo

de

descontinuidade executiva do contrato. O vnculo laborativo fica mantido


durante este lapso temporal e, em conseqncia, o empregado mantm o
liame com a previdncia social.
Destaque-se que como h o carter pessoalidade no que se refere
ao empregado, este no pode encaminhar outro indivduo para que cumpra
as atividades que lhes foram designadas durante a paralisao dos efeitos
contratuais.
J com relao ao empregador no se fala em interrupo ou
suspenso do contrato na legislao brasileira. Este no pode paralisar os
efeitos contratuais em virtude, por exemplo, da impossibilidade de pagamento
ao empregado. Mas pode-se falar em extino.
Diferentemente, a legislao portuguesa arrola a possibilidade de
suspenso do contrato de trabalho por fato ligado empresa. A NTNIO

DE

LEMOS MONTEIRO FERNANDES131 relaciona esta situao em virtude de:


- encerramento por fato imputvel entidade patronal ou por
razes de interesse desta;
- encerramento temporrio por caso fortuito ou de fora maior;
- situaes de crise empresarial.
Existiro situaes plausveis em que o contrato de trabalho
poder ser desfeito, ainda que pendentes situaes de suspenso ou

131

FERNANDES, Antnio de Lemos Monteiro. Op. cit.; p.445-459.

176
interrupo contratual. Dentre estas hipteses so relacionadas a justa causa
e o encerramento da empresa, que pode dar-se por vontade do empregador
ou por falncia decretada.
Ao comentar o art. 2./1 DL 398/83 (legislao portuguesa),
A NTNIO

DE

LEMOS MONTEIRO FERNANDES

considera

que

durante

suspenso, pode qualquer das partes fazer cessar o contrato nos termos
gerais. Aqui se compreende no s a hiptese de despedimento com justa
causa, especificamente contemplada no art. 77. LCT, mas tambm a de
caducidade e a de despedimento colectivo 132.
Da lio acima se pode extrair que na suspenso, as principais
obrigaes relacionadas ao contrato de trabalho so inexigveis. O fato que
o empregado no presta os servios e o empregador no lhe paga salrio. Os
efeitos comumente produzidos ficam paralisados na suspenso e este
perodo no computado como tempo de servio do empregado. A
interrupo aparenta suspenso parcial, pois embora o empregado no
trabalhe, o empregador continua obrigado a pagar seu salrio.
Independentemente de se tratar de suspenso ou interrupo
contratual h, em verdade, a paralisao temporria (ou ao menos se espera
que seja) do exerccio da atividade laborativa, ou seja, no h trabalho. Nesta
hiptese, verifica-se, de um lado, a figura do empregado desobrigado do
cumprimento de horrio e de outras regras contratuais; de outro, o
empregador, que em algumas situaes deixa de remunerar o empregado

132

Ibid.; p. 432.

177
(suspenso) e, em outras, continua arcando com o nus relativo ao
empregado, mesmo sem a prestao de servios por este (interrupo).
No entendimento de C SAR MACHADO JNIOR no h, na verdade,
interrupo ou suspenso do prprio contrato de emprego, mas de alguns de
seus efeitos 133.
Assim, em alguns momentos ocorre a suspenso ou interrupo de
alguns efeitos do contrato de trabalho, sem que implique em dissoluo do
mesmo. Enquanto houver suspenso ou interrupo de efeitos contratuais,
no pode haver a resciso contratual pelas partes, salvo justo motivo ou
encerramento da empresa. Em havendo resciso contratual em desacordo
com a lei, ser considerada nula:
RESCISO
CONTRATUAL OCORRIDA DURANTE A
SUSPENSO DO CONTRATO DE TRABALHO NULIDADE.
Reconhecido pelo INSS, aps a resciso contratual, que
poca desta o empregado se encontrava incapacitado para o
trabalho, sendo-lhe concedido, em conseqncia, o
pagamento retroativo de auxlio-doena, impe-se declarar a
nulidade da dispensa, ocorrida enquanto suspenso o contrato.
(TRT 3. Reg., 4. T., RO 13.159/96, Rel. Juza Lucilde
DAjuda Lyra de Almeida, DJMG, Caderno V, 8.3.97, pg. 6).

Ao debater esse mesmo assunto, J OS MARTINS CATHARINO coloca


que a despedida vlida, mas sua eficcia fica suspensa enquanto perdurar
o perodo da intermitncia executiva, por sua vez sujeito a condio ou termo
resolutivo, pois sempre contraditrio134.

133

MACHADO JNIOR, Csar Pereira da Silva. Direito do Trabalho. So Paulo: LTr,


1999, p. 216.
134
CATHARINO, Jos Martins. Compndio de Direito do Trabalho..., v. 2, p. 171.

178
Neste diapaso, a descontinuidade executiva do contrato de
trabalho tambm poder acarretar na sua extino. Cessadas as causas que
deram origem suspenso ou interrupo, o contrato de emprego pode ser
extinto.
A extino do contrato de trabalho revela o momento em que o
acordo de vontades deixa de existir por faculdade de uma ou de ambas as
partes. No significa, no entanto, que deixa de irradiar seus efeitos, j que
muitas situaes futuras podero ser relacionadas ao contrato extinto.
A finalizao do acordo entre as partes demonstra o momento em
que os interesses no mais correspondem quilo que representavam de
incio, ou situao qual lei ou conveno coletiva autoriza extino.
Neste contexto, a extino representa o aniquilamento de situao
at ento existente. Relativamente ao contrato de trabalho, as partes
desvinculam-se parcialmente. Enquanto houver pendncias relacionadas ao
contrato de trabalho, seus efeitos continuam existindo. Diz-se que a
finalizao total do contrato de trabalho s existe aps a prescrio relativa a
ele, muito embora este contrato faa parte da experincia do empregador e
do empregado, no podendo ambos desvincular-se desta verdade.
Em essncia, o contrato de trabalho admite sua paralisao
temporria, dando ensejo suspenso ou interrupo contratual. Para tanto,
a paralisao deve ser justificada e legalmente autorizada ou contratualmente
pactuada. A falta de justificativa para a inexecuo temporal do contrato de
trabalho motivo para consider-la como violadora do contrato estipulado
entre as partes, dando ensejo resciso contratual por justa causa.

179
A experincia relativa aos contratos de trabalho demonstra que o
empregado muitas vezes deixa de executar seu trabalho sem qualquer
justificativa.
Na tentativa de solucionar este problema, a Consolidao das Leis
do Trabalho no art. 482, i, estabelece como justa causa para resciso do
contrato de trabalho pelo empregador o abandono de emprego. Este
caracterizado quando ocorre a ausncia injustificada no emprego por mais de
30 (trinta) dias135 ou menos (em caso de exerccio de emprego em outro
lugar). Nesta hiptese, haver a demisso do empregado por justa causa. O
pacto laboral estar desfeito por expresso confronto com a legislao
trabalhista.
Desta feita, de incio alude-se que a paralisao temporria do
contrato

de

trabalho

em

decorrncia

do

recebimento

de

benefcio

previdencirio pelo empregado, obsta qualquer medida do empregador no


sentido de encerrar o contrato de trabalho por prazo indeterminado realizado
anteriormente sua suspenso ou interrupo temporria. No plano ftico,
porm, pode o empregador encerrar o contrato de trabalho diante de fato
suspensivo ou interruptivo deste em decorrncia de doena, invalidez,
maternidade, mas no causar nenhum efeito at que o contrato de trabalho
volte a seguir seu curso normal. No entanto, havendo justa causa, ainda que
o contrato esteja suspenso ou interrompido, poder ocorrer a resciso
contratual pelo empregador.

135

Prazo estabelecido pela jurisprudncia segundo Valentin Carrion (Comentrios


Consolidao das Leis do Trabalho..., p. 372).

180
Alm da justa causa, o fechamento do estabelecimento do

181
J OS MARTINS CATHARINO classifica o direito estabilidade da
seguinte forma:
[...] o direito estabilidade de crdito. Obrigacional, se
oriundo do contrato de emprego, ou obrigatrio, caso nasa de
norma jurdica imperativa e cogente. Implica limitao ao
exerccio autnomo do direito de despedir, normalmente
conferido ao empregador.136

Srias conseqncias surgiro para o empregador, que alm de ter


a dispensa do empregado sem efeito at que acabem os motivos que levaram
suspenso ou interrupo do contrato de trabalho, ter que indenizar o
empregado nos termos do artigo 497, da Consolidao das Leis do
Trabalho137.
A estabilidade pressupe a existncia de um contrato de emprego,
alm de previso legal ou contratual que discipline a respeito. Visa garantir a
manuteno do contrato de trabalho em situaes plenamente justificadas,
em que o(a) empregado(a) precisa de proteo contratual, mormente se
sofreu um acidente de trabalho, maternidade etc.
Denota-se desta anlise que a legislao trabalhista brasileira
consagra o carter de continuidade dos contratos por prazo indeterminado.
Tanto que dentre os princpios do Direito do Trabalho, encontra-se o
princpio da continuidade. Referido princpio retrata o carter contnuo dos

136

CATHARINO, Jos Martins. Em defesa da estabilidade (despedida versus


estabilidade). So Paulo: LTr, 1967, p. 75.
137
Art. 497. Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrncia de motivo de fora maior, ao
empregado estvel garantida a indenizao por resciso do contrato por prazo
indeterminado, paga em dobro.

182
contratos de emprego, vez que a legislao trabalhista brasileira trata
preferencialmente dos contratos por prazo indeterminado.
Na sustentao desta tese, sero destacadas as hipteses de
descontinuidade do contrato de trabalho que esto diretamente relacionadas
ao recebimento dos benefcios previdencirios. Situaes existem e so
legalmente disciplinadas geradoras da descontinuidade na prestao do
servio, ocasionando efeitos diretos nos contratos de trabalho.
As hipteses normativas relativas interrupo ou suspenso do
contrato de trabalho por recebimento de benefcio previdencirio, so
encontradas de forma esparsa na legislao trabalhista.
A concesso da aposentadoria requerida por ato volitivo do
empregado (aposentadoria por idade, por tempo de contribuio e especial)
acarretar grandes conseqncias no contrato de trabalho, conforme ser
analisado no subitem 6.2.3.
Relativamente aposentadoria por invalidez, uma vez concedida
ao empregado, tambm gera conseqncias no contrato de trabalho,
mormente diante da provisoriedade na sua concesso (subitem 6.3).
O auxlio-doena, embora acarrete efeitos no contrato de trabalho
similares aos efeitos ocasionados pelo recebimento da aposentadoria por
invalidez,

possui

caractersticas

prprias,

conforme

doena

seja

proveniente de acidente de trabalho ou no (subitens 6.3.2.3 e 6.3.3.2).


No caso da empregada gestante, poder-se- verificar que esta tem
direito ao benefcio previdencirio denominado salrio-maternidade pelo
perodo de 120 (cento e vinte) dias, podendo ausentar-se do servio sem

183
prejuzo do emprego e do salrio. Aquela que adota uma criana, ou obtm
guarda judicial para fins de adoo, tambm tem direito a este benefcio, por
perodo varivel conforme a idade da criana (tendo essa mais de 8 anos,
no h que se falar em benefcio previdencirio).
Em subitem prprio 6.4.4, sero discutidos os efeitos ocasionados
no contrato de trabalho no perodo de 120(cento e vinte) dias.
Em outras hipteses, o recebimento de benefcio previdencirio em
nada influencia, altera ou modifica o contrato de trabalho.

184
suspenso ou interrupo do contrato de trabalho. No entanto, a concesso
do auxlio-recluso aos dependentes do segurado de baixa-renda estar
condicionada ao no recebimento pelo segurado recolhido priso de
remunerao pela empresa, de auxlio-doena, aposentadoria ou abono de
permanncia em servio (art. 80, Lei 8.213/91), o que nos faz concluir que a
priso do segurado acarreta suspenso contratual (ausncia de trabalho e de
remunerao).
A priso do segurado dar ensejo extino do contrato de
trabalho por justa causa na hiptese do artigo 482, in verbis:
Art. 482. Constituem justa causa para resciso do contrato de
trabalho pelo empregador:
[...]
d) condenao criminal do empregado, passada em julgado,
caso no tenha havido suspenso da execuo da pena.

Neste contexto, a priso sem condenao no d ensejo


despedida sem justa causa, embora o empregador possa dispensar o
empregado sob o fundamento de justa causa com base no art. 482, b, da CLT
(incontinncia de conduta ou mau procedimento).
fcil notar que alm de no haver previso legal acerca destes
benefcios previdencirios (penso por morte, auxlio-recluso em relao aos
dependentes e salrio-famlia), os mesmos no acarretam a descontinuidade
executiva do contrato de trabalho, nem garantem direitos ao empregado em
relao ao contrato de emprego. Nisso reside a concluso de que h
realmente expressa autonomia entre o Direito Previdencirio e o Direito do
Trabalho, sendo que este s ter os reflexos daquele no recebimento de
alguns benefcios previdencirios.

185
Os benefcios supra mencionados, justamente por no irradiarem
seus efeitos no contrato de trabalho, no sero objeto desta tese que delimita
seu enfoque nos efeitos provocados na concesso de benefcio pela
previdncia social.
Dada a importncia do tema, sero analisados de forma especfica
os benefcios previdencirios que acarretam efeitos nos contratos de
trabalho.
V-se que complexo o assunto e ser analisado de forma mais
criteriosa nos tpicos a seguir.

6.2 Os benefcios aposentadoria por idade, aposentadoria


por tempo de contribuio e aposentadoria especial e
seus efeitos no contrato de trabalho

6.2.1 Origem
Tratando inicialmente do tema aposentadoria por idade, preciso
considerar que a proteo social velhice teve seu marco inicial com
Bismarck, em 1889.
A Constituio alem de Weimar de 1919 destacou a preveno
de riscos de idade [...].

186
Na seqncia, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de
1948 estabeleceu que todo homem tem direito [...] segurana em caso de
desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda de
meios de subsistncia em circunstncias fora de seu controle.
Em 1952, a Conveno 102 da OIT, vedou o trabalho aos maiores
de 65 anos de idade, como forma de proteo ao trabalhador em idade
avanada.
No Brasil, a aposentadoria por idade foi criada pela LOPS - Lei
Orgnica da Previdncia Social (Lei 3.807/60), que em seu artigo 22, inciso I,
alnea c, a denominava de aposentadoria por velhice. Essa expresso foi
mantida pela Lei 5.890 de 8 de junho de 1973.
A Lei 8.213/91 manteve esse benefcio sob a denominao de
aposentadoria por idade e no aposentadoria por velhice.
Constitucionalmente considerada, a aposentadoria por idade foi
prevista pela primeira vez na Constituio Brasileira de 1934, ao estabelecer
a instituio de previdncia em favor da velhice (art. 121, 1., h).
Em 1937, a Constituio previu a instituio de seguros de velhice,
no artigo 137, m.
A Constituio de 1946 tambm consagrava a previdncia em
favor da velhice (art. 157, XVI).
No ano de 1967, a Carta Constitucional utilizou no artigo 158,
inciso XVI a terminologia previdncia social para a velhice.
A Emenda Constitucional n. 1, de 1969, estabeleceu a previdncia
social nos casos relativos velhice.

187
Finalmente, a Constituio Federal de 1988 garante proteo pela
previdncia social em virtude de idade avanada no artigo 201, inciso I.
Em relao aposentadoria por tempo de contribuio, esta
apareceu pela primeira vez no Brasil atravs do Decreto 4.682, de 24 de
janeiro de 1923 Lei Eloy Chaves, sendo denominada aposentadoria
ordinria, concedida aos 30(trinta) anos de servio e 50(cinqenta) anos de
idade (art. 12).
Em 1948 foi editada a Lei 593, regulamentada pelo Decreto
26.778, de 14.6.1949, que disciplinou acerca da aposentadoria ordinria.
A Lei Orgnica da Previdncia Social LOPS (1960) garantiu a
aposentadoria por tempo de servio (e no mais ordinria), estabelecendo o
limite de idade de 55(cinqenta e cinco) anos. Tal limite foi extinto com a Lei
4.130, de 28 de agosto de 1962.
A Constituio de 1967 garantia a aposentadoria para a mulher
aos 30 anos de trabalho, com salrio integral (artigo 158, inciso XX). Esse
direito foi mantido com a Emenda Constitucional n. 1, de 1969.
A Carta Constitucional de 1988, originariamente, disps que a
aposentadoria por tempo de contribuio seria concedida aps 35 anos de
trabalho, se homem, e 30 anos de trabalho, se mulher, ou em tempo inferior
no caso de trabalho sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a
integridade fsica (artigo 202, inciso II).
Tambm foi resguardada a aposentadoria por tempo de servio
proporcional ao homem com 30 anos de servio e mulher, com 25 anos de
servio ( 1. do art. 202).

188
Com a Emenda Constitucional n.20 de 15 de dezembro de 1998,
emerge a Reforma Previdenciria e a aposentadoria por tempo de servio
passa a ser denominada aposentadoria por tempo de contribuio. Alm
desta alterao terminolgica, este benefcio no poder mais ser concedido
de forma proporcional. Estabeleceu que o tempo de servio cumprido ser
computado como tempo de contribuio at que seja editada lei para
disciplinar a matria (art. 4. da Emenda Constitucional).
Resta a compreenso da origem histrica da aposentadoria
especial.
Referido benefcio previdencirio foi institudo no ordenamento
jurdico brasileiro atravs do artigo 31 da lei 3.807/60:
Art. 31, caput. A aposentadoria especial ser concedida ao
segurado que, contando no mnimo 50(cinqenta) anos de
idade e 15(quinze) anos de contribuies tenha trabalhado
durante 15(quinze), 20(vinte) ou 25(vinte e cinco) anos pelo
menos, conforme a atividade profissional, em servios que,
para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou
perigosos, por Decreto do Poder Executivo.

A Lei 5.440-A de 1968 retirou a exigncia da idade mnima de


cinqenta anos para a concesso da aposentadoria especial.
Na seqncia, a Lei 5.890 de 8 de junho de 1973 est

e 3n(ia)-5

189
A Carta Constitucional de 5 de outubro de 1988 previu a
aposentadoria especial no inciso II do artigo 202 dispondo que esta
aposentadoria seria concedida aps 35(trinta e cinco) anos de trabalho para
o homem e 30 (trinta) para a mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a
trabalho sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade
fsica definidas em lei.
A regra aduzida foi modificada pela Emenda Constitucional n.20/98
e pela Emenda Constitucional n. 47 de 2005, seguindo atualmente com a
seguinte redao:
Art. 201.
1.. vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados
para a concesso de aposentadoria aos beneficirios do
regime geral de previdncia social, ressalvados os casos de
atividades
exercidas
sob
condies
especiais
que
prejudiquem a sade ou a integridade fsica e quando se
tratar de segurados portadores de deficincia, nos termos
definidos em lei complementar.

Feitas estas consideraes de cunho histrico, preciso definir se


a concesso da aposentadoria espontnea (por idade, tempo de contribuio
ou especial) encerra o contrato de trabalho por decorrer da vontade do
trabalhador ou se o contrato continua a existir, sem que sofra alterao em
virtude do recebimento da aposentadoria pelo empregado.

190

6.2.2 Conceito
Em sua acepo terminolgica, aposentadoria traz a idia de
aposentos. RAIMUNDO CERQUEIRA A LLY afirma que a palavra aposentadoria
tem o sentido de descanso, retiro, pouso (antigo apousentar, de a + pouso +
entar,

com

reduo

do

ditongo

ou).

Da

aposento,

sinnimo

de

compartimento da casa, especialmente o quarto de dormir privativo de


determinadas pessoas. 138
Nesse sentido, a aposentadoria representa no a descontinuidade
executiva do contrato de trabalho, que d origem suspenso ou interrupo,
mas sim a cessao deste.
Existe um instante na vida do homem que o descanso se faz
necessrio por motivos diversos (fsicos, mentais etc.). O trabalhador deve,
ento, recolher-se aos seus aposentos, para que possa descansar. Para isso
necessrio acabar com todo e qualquer vnculo empregatcio existente.
O Magno Dicionrio de Lngua Portuguesa (coordenao de Raul
Maia Jr. e Nelson Pastor) estabelece como aposentadoria a ao de se
aposentar ou de aposentar algum; estado daquele que se aposentou; estado
daquele que deixou de exercer sua profisso. 139
DE PLCIDO E S ILVA traa o conceito de aposentadoria:
Com o mesmo sentido de aposentao, o termo designa o ato
pelo qual o poder pblico, ou o empregador, confere ao
funcionrio pblico, ou empregado, a dispensa do servio

138
139

ALLY, Raimundo Cerqueira. Op. cit.; p. 105.


MAIA JR., Raul; PASTOR, Nelson (coord.). Magno dicionrio brasileiro de lngua
portuguesa..., p.146.

191
ativo, a que estava sujeito, embora continue a pagar-lhe a
remunerao ou parte dela, a que tem direito, como se em
efetivo exerccio de seu cargo. 140

Nesse raciocnio, resta o convencimento de que a aposentadoria


est ligada inatividade. Em decorrncia deste pensamento, grandes
discusses surgem relacionadas aposentadoria e a cessao da atividade
laborativa por parte do aposentado, como ver-se- no subitem 6.2.3.
A aposentadoria por idade, a aposentadoria por tempo de
contribuio e a aposentadoria especial so benefcios substitutivos do
salrio e merecem estudo justamente porque sua concesso acarreta efeitos
no contrato de trabalho.
Enquanto a aposentadoria por idade visa a proteo do risco social
idade avanada, a aposentadoria por tempo de contribuio, aparentemente,
no decorre de nenhum risco social protegido. Assim, o tempo de
contribuio no visto como evento danoso, nem situao de necessidade.
No entanto, no ensinamento de M IGUEL HORVATH JNIOR, existe um risco
presumido, j que se entende que aps 35 anos de contribuio para os
homens e 30 anos para as mulheres, o segurado esteja desgastado para
continuar exercendo suas atividades. 141
A aposentadoria por idade - disciplinada nos artigos 48 a 51 da Lei
8.213/91 - concedida ao segurado que contar com 60(sessenta) anos de
idade, se mulher ou 65(sessenta e cinco) anos de idade, se homem. O limite

140
141

SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico..., vol. I, p. 171.


HORVATH JNIOR, Miguel. Direito Previdencirio. 6. ed. So Paulo: Quartier Latin,
2006, p. 184.

192
de idade reduzido em cinco anos para o trabalhador rural: 55 (cinqenta e
cinco) anos de idade para a mulher e 60(sessenta) anos de idade para o
homem.
No que tange aposentadoria por tempo de contribuio (arts. 52
a 56 da Lei 8.213/91), sua concesso conferida aps 30(trinta) ou 35(trinta
e

cinco)

anos

de

contribuio

para

mulher

para

homem

respectivamente.
A aposentadoria especial (arts. 57 a 58 da Lei 8.213/91), note-se,
espcie de aposentadoria por tempo de contribuio. concedida ao
segurado que exerce atividade sujeita a condies especiais que prejudiquem
a sade ou a integridade fsica, durante 15, 20 ou 25 anos.
Alm

dos

requisitos

mencionados,

necessidade

de

cumprimento da carncia de 180(cento e oitenta contribuies mensais) ou


tabela do artigo 142 da Lei 8.213/91 142 para ter direito ao benefcio.

6.2.3 A aposentadoria espontnea e seus efeitos no contrato de


trabalho
Ante a controvrsia quanto possibilidade de extino do contrato
de trabalho em face da aposentadoria espontnea (aposentadoria por idade,

142

Tabela utilizada para o segurado inscrito na previdncia social at 24 de julho de 1991,


bem como para o trabalhador e o empregador rural cobertos pela previdncia social.

193
por

tempo

de

contribuio

especial),

preciso

tecer

algumas

consideraes.
A redao original da Lei Orgnica da Previdncia Social LOPS
(Lei 3.807/1960) nada dispunha a respeito da necessidade de extino do
vnculo empregatcio para obter a aposentadoria. Esse quadro foi revertido
em 21 de novembro de 1966, com o Decreto-lei n. 66, que modificou a
redao do 7. do artigo 32 da LOPS, estabelecendo a partir de ento que a
aposentadoria por tempo de servio ser devida a contar da data do
comprovado desligamento do emprego ou efetivo afastamento, que s dever
ocorrer aps a concesso do benefcio.
A Lei n. 4090 de 13 de junho de 1962 previu no artigo 1., 3.,
inciso II, a cessao do contrato de trabalho com a aposentadoria do
empregado.
Em seguida, foi introduzida no ordenamento jurdico a Lei 5.890,
de

de

junho

de

1973,

realizando

algumas

mudanas

na

seara

previdenciria. Dentre seus dispositivos, interessa-nos o artigo 10, 3., que


determinava que a aposentadoria por tempo de servio seria devida: I - a
partir da data do desligamento do empregado ou da cessao da atividade,
quando requerida at 180 dias aps o desligamento; II a partir da data da
entrada do requerimento, quando solicitada aps decorrido o prazo estipulado
no item anterior. De conformidade com esta legislao, a data para a
concesso do benefcio tinha como ponto de partida a data do desligamento
do emprego.
No ano de 1975, a Lei 6.204, de 29 de abril, modificou a redao
do artigo 453 do Decreto-lei 5.452/43, restando claro que a lei em comento

194
pretendeu excluir o tempo em que o empregado trabalhou antes do
recebimento da aposentadoria espontnea, ou seja, a aposentadoria daria
incio a uma nova contagem de tempo de servio caso o empregado
continuasse em atividade.
Alguns anos depois, a Lei 6.887, de 10 de dezembro de 1980, deu
nova redao ao artigo 5., 3. da Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960,
possibilitando ao empregado aposentado por tempo de servio ou idade, o
retorno ao emprego ou a continuidade de sua atividade. Deixava de forma
explcita esta lei, que no havia a necessidade do desligamento do emprego
para o requerimento da aposentadoria.
Esse quadro foi novamente revertido com a Lei 6.950, de 4 de
novembro de 1981, que voltou a exigir o desligamento da empresa para o
recebimento da aposentadoria:
Art. 3 A aposentadoria dos segurados empregados sujeitos ao
regime da Consolidao das Leis do Trabalho ser devida:
I - a partir da data do comprovado desligamento do emprego,
quando requerida antes dessa data, ou at 180 (cento e
oitenta) dias aps o desligamento; e
II - a partir da data da entrada do requerimento, quando
requerida aps o prazo estipulado no item anterior.

Aps esse perodo, a legislao pareceu silenciar a respeito do


assunto. Por isso, at 24 de julho de 1991, havia a obrigatoriedade do
empregado se afastar da empresa para requerer aposentadoria por tempo de
contribuio, por idade e especial.

195
A Smula 295 do TST, editada pela Resoluo 05/1989, publicada
no DJ de 14.04.1989, tambm remete ao entendimento de que a
aposentadoria extingue o contrato de trabalho:

SMULA 295 - Aposentadoria espontnea. Depsito do FGTS.


Perodo anterior opo.
A cessao do contrato de trabalho em razo de aposentadoria
espontnea do empregado exclui o direito ao recebimento de
indenizao relativa ao perodo anterior opo. A realizao de
depsito na conta do Fundo de Garantia do Tempo de Servio, de
que trata o 3. do art. 14 da Lei n 8.036, de 11.05.1990,
faculdade atribuda ao empregador.

Com o advento da Lei 8.213/91 essa exigncia deixou de existir,


com algumas restries: em se tratando de aposentadoria especial, o
empregado, embora possa continuar a trabalhar na mesma empresa, no
pode mais exercer atividade classificada como especial, ou seja, sujeita a
agentes qumicos, fsicos e biolgicos ou associao de agentes prejudiciais
sade ou atividade fsica (art. 57, 8., Lei 8.213/91) e, no caso da
aposentadoria por invalidez, no poder mais ser realizada qualquer atividade
por

parte

do

segurado.

aposentado

voluntariamente atividade, ter

por

invalidez

sua aposentadoria

que

retornar

automaticamente

cancelada, a partir da data do retorno (art. 46, Lei 8.213/91). Com relao s
demais aposentadorias (por idade e por tempo de contribuio), no h
impedimento continuidade da atividade laboral.
A legislao previdenciria no determina a automtica extino do
contrato de trabalho em caso de aposentadoria espontnea. Sob este
aspecto, no h qualquer bice continuidade da prestao de servio pelo

196
empregado ao empregador. O prprio artigo 49, inciso I, alnea b, revela que
no h a extino do contrato de trabalho, visto que dispe, in verbis:
Art. 49. A aposentadoria por idade ser devida:
I ao segurado empregado, inclusive ao domstico, a partir:
[...]
b) da data do requerimento, quando no houver desligamento
do emprego ou quando for requerida aps o prazo previsto na
alnea a; (grifo nosso)

Em contrapartida, a legislao trabalhista (Decreto-lei 5.452/43)


estabelece no artigo 453, caput, que no tempo de servio do empregado,
quando readmitido, sero computados os perodos, ainda que no contnuos,
em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido
despedido por falta grave, recebido indenizao legal ou se aposentado
espontaneamente.(grifo nosso)
A Medida Provisria n. 1.523 de 11 de outubro de 1996, dispunha:
Art. 148. O ato de concesso de benefcio de aposentadoria
importa extino do vnculo empregatcio.

Como se no bastasse, a Lei 9.528, de 10 de dezembro de 1997,


acrescentou ao artigo 453 da Consolidao das Leis Trabalhistas, os 1. e
2., que vieram confirmar a extino do contrato de trabalho atravs da
aposentadoria:
Art. 453.
[...]
1 Na aposentadoria espontnea de empregados das
empresas pblicas e sociedades de economia mista
permitida sua readmisso desde que atendidos aos requisitos

197
constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituio, e
condicionada prestao de concurso pblico.
2 O ato de concesso de benefcio de aposentadoria a
empregado que no tiver completado trinta e cinco anos de
servio, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extino
do vnculo empregatcio.

Como se verifica, a anlise do artigo 453 da Consolidao das Leis


do Trabalho d margem interpretao de que a aposentadoria espontnea
extingue,

automaticamente,

contrato

de

trabalho,

ainda

que

haja

continuidade na prestao do servio. O dispositivo legal claro ao


estabelecer a diviso entre os perodos anterior e posterior aposentadoria.
A LMANSA PASTOR , ao comentar a legislao espanhola, relata uma
incongruncia jurdica, j que ao mesmo tempo em que se espera as medidas
de poltica de emprego liberadoras de postos de trabalho pela aposentadoria,
por outro cria um estmulo a prolongar a idade de aposentadoria. A legislao
espanhola no impe a cessao automtica do contrato de trabalho ao
completar o empregado a idade para aposentadoria:
La Ley no impone el cese automtico en el trabajo aI cumplir
Ia edad inicial de jubilacin, con lo que se rechazan Ias dos
primeras soluciones del cuadro anteriormente trazado, pues
no existe obligacin de cesar, ni como descanso automtico
por ancianidad, ni como invalidez legal por senectud.
La ley ofrece un estmulo indirecto para no cesar en el trabajo,
ya que aI fijarse Ia proteccin segn escala de porcentajes
progresivos a medida que es mayor el nmero de aos
trabajados, el sujeto protegido percibir mayor proteccin en
su momento si contina en su actividad laboral. No cabe duda
que este punto introduce ciertos aspectos de Ia consideracin
de ancianidad en Ia senectud, toda vez, que en cierta medida,

198
Ia proporcin protectora supone una atencin a Ios servicios
prestados.143

Nessa medida, caso o empregado tendo idade para se aposentar


no o faa, seu vnculo empregatcio mantm-se inalterado. No entanto,
ocorrendo a aposentadoria espontnea, ou seja, por parte do empregado,
extinto estar o contrato de trabalho, conforme artigo 49.6 do Estatuto dos
Trabalhadores Espanhol.
Refletindo acerca da legislao espanhola, verifica-se de um lado,
a necessidade de rotatividade de postos no mercado de trabalho e, de outro,
o estmulo continuidade da prestao do servio, mesmo o indivduo
preenchendo os requisitos para a aposentadoria.
Situao similar encontrada na legislao brasileira, concernente
aos servidores pblicos estatutrios, que tero direito a um abono de
permanncia equivalente ao valor da sua contribuio previdenciria at
completar as exigncias para aposentadoria compulsria, caso j tenham
completado os requisitos para a aposentadoria voluntria e optem por
permanecerem em atividade (artigo 40, 19, CF/88).
Desdobra-se o posicionamento doutrinrio relativo extino ou
no do contrato de trabalho em virtude da aposentadoria espontnea.
Para a corrente favorvel extino do contrato de trabalho com a
aposentadoria espontnea, a idia do artigo 33 da Lei 8.213/91 144 a de que
a aposentadoria substitui o salrio.

143

PASTOR, Jose Manuel Almansa. Op. cit.; p. 468.

199
O prprio artigo 201, 2. da Constituio Federal de 1988
estabelece que nenhum benefcio que substitua o salrio de contribuio ou
o rendimento do trabalho do segurado ter valor mensal inferior ao salriomnimo.
Sob a anlise deste dispositivo, entende-se que o constituinte teve
o intuito de proteger o trabalhador no momento de sua aposentadoria.
Presumiu, por certo, que ao se aposentar o segurado deixa de exercer sua
atividade, necessitando de benefcio substitutivo do salrio.
No dizer de W AGNER B ALERA :
curial que o substitutivo no foi criado para ser acumulado
com o que se destina a substituir. Donde que no podem ser
percebidos, concomitantemente, o rendimento e o benefcio.
Por fora do lao de continuidade histrico da legislao que
rege o sistema previdencirio, a aposentadoria deve ser
precedida pelo desligamento do trabalho. O benefcio faz as
145
vezes do salrio ou da remunerao percebida pelo obreiro .

A importncia de se determinar se a aposentadoria espontnea


extingue ou no o contrato de trabalho, relaciona-se s indenizaes devidas.
No primeiro entendimento (de que a aposentadoria espontnea
extingue automaticamente o contrato de trabalho) indevida a multa de 40%
sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Servio - FGTS. A indenizao
prevista na legislao trabalhista s seria exigida caso o empregador desse

144

Art. 33. A renda mensal do benefcio de prestao continuada que substituir o salriode-contribuio ou o rendimento do trabalho do segurado no ter valor inferior ao do
salrio mnimo, nem superior ao do limite mximo do salrio-de-contribuio,
ressalvado o disposto no Art. 45 desta Lei.
145
BALERA, Wagner. Contrato de trabalho e aposentadoria. Revista de Direito Social,
ano 5, n. 20. Sapucaia do Sul/RS: Notadez, 2005, p. 14.

200
causa aposentadoria do empregado. Ainda nesta perspectiva, o empregado
tambm no faria jus a aviso prvio, j que a iniciativa da aposentadoria teria
partido dele mesmo. Restaria ao empregador apenas a obrigatoriedade de
pagar o 13. proporcional e a frias proporcionais ao empregado, se este tiver
mais de um ano de empresa, alm de frias vencidas. Ademais, dever o
empregador realizar a baixa na Carteira de Trabalho e Previdncia Social.
Caso o empregado continue a trabalhar, o empregador ir readmiti-lo no dia
imediatamente posterior ao da concesso da aposentadoria. Como
permitido que o empregado continue trabalhando na empresa (ainda que
segundo esse entendimento ocorra a cessao do vnculo empregatcio), a
indenizao relativa aos 40% sobre o Fundo de Garantia por Tempo de
Servio seria devida apenas em relao aos depsitos efetuados a partir do
primeiro dia seguinte ao da cessao da aposentadoria, ainda que o
empregado no tenha resgatado seu fundo (FGTS) quando da concesso
desta.
O reflexo direto desse entendimento pode trazer a concluso de
que a extino do contrato de trabalho pela aposentadoria espontnea faz
com que o contrato seja considerado por prazo determinado.
Nesta hiptese, o contrato perdura aparentemente por tempo
indeterminado, chegando a termo com a aposentadoria espontnea. Poderse-ia inclusive afirmar que a aposentadoria funcionaria como condio
resolutiva: caso ela ocorra, o contrato estar acabado; caso o segurado no
se aposente espontaneamente (ainda que j preenchidos todos os requisitos
legais para tanto), o contrato mantm-se inalterado.

201
Sendo contrato por tempo determinado, ser possvel utilizar as

202
de que o emprego deve ser mantido porque o salrio tem funo alimentar,
provendo meios para a subsistncia pessoal e familiar do assalariado, da qual
se veria privado quando do desemprego. 146
O princpio da continuidade do contrato de trabalho no ter razo
de existir face a garantia de mantena do empregado (ora aposentado) pela
aposentadoria.
O

fato

que

benefcio

previdencirio

denominado

aposentadoria substitutivo do salrio, o que no implica dizer que a


cessao do contrato de trabalho em virtude do recebimento deste benefcio
fere o princpio da continuidade da prestao do servio. O segurado estar
amparado com o benefcio previdencirio e, mesmo que o empregador
dispense seus servios, ter ele condies de manter a si e sua famlia, no
estando na situao de desempregado, mas na posio de aposentado.
Num

segundo

entendimento,

ou

seja,

no

acarretando

aposentadoria espontnea a extino do contrato de trabalho, em caso de


dispensa imotivada do empregado pelo empregador, este dever pagar todas
as verbas rescisrias, como aviso prvio, 13. salrio proporcional, frias
proporcionais, 40% sobre os depsitos do FGTS (Fundo de Garantia por
Tempo de Servio), levando-se em conta inclusive o perodo anterior
aposentadoria.
No se pode negar que a legislao previdenciria autoriza a
continuidade da prestao de servios pelo aposentado por idade, por tempo
de contribuio ou especial (desde que, neste ltimo caso, o trabalhador no

146

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho..., 2006, p. 781.

203
volte a exercer atividade em condies especiais), ao estabelecer em seu
artigo 11, 3. da Lei 8.213/91 que:
Art. 11.
[...]
3. O aposentado pelo Regime Geral de Previdncia Social
RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade
abrangida por este Regime segurado obrigatrio em relao
a essa atividade, ficando sujeito s contribuies de que trata
a Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, para fins de custeio da
Seguridade Social.

O entendimento que se deve ter o de que o empregado poder


continuar trabalhando aps a aposentadoria espontnea. Mesmo esta
configurando extino do contrato de trabalho, cabe ao empregador a
faculdade de manter o empregado ou no no seu posto de trabalho.
Divergncias doutrinrias surgem, contudo, tendo em vista o
polmico questionamento acerca da extino ou no do contrato de trabalho
com a aposentadoria.
A doutrina ptria em inmeras ocasies se manifestou sobre o
assunto:
A MAURI MASCARO NASCIMENTO dispunha em 1985 o entendimento
segundo o qual a aposentadoria extingue o contrato de trabalho:
A aposentadoria, como forma de extino do contrato de
trabalho, no um ato instantneo. um ato complexo. O
empregado pode aguardar no servio o desfecho do seu
requerimento dirigido ao Instituto Nacional da Previdncia
Social INPS para obter aposentadoria por tempo ou idade. O
INPS faz a comunicao do deferimento ao empregador. Este,
por sua vez, informa e desliga o empregado, momento em que
estar extinto o contrato. Caso resolva o empregado no
aguardar no emprego o resultado de seu requerimento, a

204
extino se consumar evidentemente na ocasio do seu
afastamento. 147

Aludido

doutrinador

mantm

atualmente

pronunciamento

no

mesmo sentido:
[...] a aposentadoria causa suficiente de cessao do
vnculo. A continuidade na mesma empresa, no plano terico,
no o mesmo que prosseguimento do contrato porque nessa
situao o que acontece a continuidade fsica, mas h a
extino do vnculo jurdico, entendimento, no entanto, que
no pacfico. O contrato fica terminado por aposentadoria.
Inicia-se, aps a aposentadoria, novo contrato individual de
trabalho entre as mesmas partes 148.

W AGNER BALERA dispe que:


Prestigia o valor social do trabalho e cumpre as diretrizes da
seletividade
e
distributividade
dos
benefcios
a
obrigatoriedade do desligamento do emprego, verdadeiro
pressuposto para a concesso dos benefcios de
aposentadoria por idade, por tempo de servio e especial. 149

Seguindo o mesmo raciocnio, V ALENTIM CARRION assinala que a


aposentadoria extingue automaticamente o contrato de trabalho, quando
requerida pelo empregado.150 E ainda afirma que as clusulas vigorantes

205
Social, por exemplo), pacfica a intangibilidade dos direitos adquiridos
[...]151.
E MLIO G ONALVES destaca que a aposentadoria constitui uma das
modalidades de dissoluo do contrato de trabalho. Consiste no desligamento
do empregado, mediante o direito de receber do INSTITUTO NACIONAL DA
PREVIDNCIA SOCIAL a remunerao prevista na lei, a ttulo de renda
mensal. 152
CESARINO JNIOR153 afiana que a aposentadoria definitiva equivale
morte.
Na explanao de R AIMUNDO ALLY:
exceo da aposentadoria por invalidez, a concesso de
qualquer outra aposentadoria implica a extino ou resciso
do contrato de trabalho. H quem discorde desse
entendimento, sob a alegao de que no h qualquer
preceito legal que considere a aposentadoria uma das causas
extintivas, dissolutivas ou rescisrias do contrato de trabalho.
No h necessidade de lei para que se entenda o bvio,
como, por exemplo, a extino do contrato de trabalho por
abandono de emprego ou morte do empregado. 154

doutrina

aliengena

tambm

considera

aposentadoria

espontnea como causa extintiva do contrato de trabalho. Ao tecer


comentrio a respeito desta questo, A LBERTO J OS CARRO IGELMO lembra
que:

151

Ibid.; p. 328.
GONALVES, Emlio. Op. cit.; p. 125.
153
CESARINO JNIOR, Direito Social Brasileiro, So Paulo: LTr, 1980, p. 303, apud,
BALERA, Wagner, Contrato de trabalho e aposentadoria. Revista de Direito Social n.
20, p. 14.
154
ALLY, Raimundo Cerqueira. Op. cit.; p. 119.
152

206
La jubilacin del trabajador obedece a una manifestacin de
voluntad del mismo, que h alcanzado la edad sealada por la
ley para optar a la jubilacin. Y la manifestacin de voluntad,
como tal, no es obligatoria, por lo que a la jubilacin del
trabajador le corresponde encuadrarla dentro de las causas
que dependen de la voluntad unilateral de una parte. Em este
caso, la del trabajador.
[...] Hoy, sin embargo, la jubilacin sigue hallndose entre las
causas que extinguen el contrato de trabajo reconocidas por el
Estatuto, aunque no depende su utilizacin ms que de la
voluntad del trabajador155.

A LFREDO MONTOYA MELGAR ao comentar a aposentadoria na


legislao de seguridade social espanhola esclarece que alm do requisito
idade, para ser concedido o benefcio, requer-se tambm o afastamento do
trabalhador da atividade laboral:
La jubilacin que da lugar a la proteccin del Rgimen
General de la Seguridad Social consiste en el cese en el
trabajo por cuenta ajena a causa de la edad (art. 160 TRSS).
El mero cumplimiento de la edad fijada en los sessenta y
cinco aos (art. 161.1.a TRSS) no es, pues, suficiente para
devengar el derecho a la accin protectora de la Seguridad
Social, sino que se requiere adems que el interessado decida
retirarse de la atividad laboral [...] 156.

Jurisprudencialmente

falando,

existem

decises

divergentes

acerca deste questionamento, dentre as quais se menciona:


APOSENTADORIA
ESPONTNEA
E
EXTINO
CONTRATUAL RELAES - A contar da Lei 8.213/91 (arts.
49 e 54), a aposentadoria espontnea no mais extingue,
necessariamente, o contrato de emprego, que se considerar
intocado, para todos os efeitos, caso mantida a prestao de
trabalho. Dispensado meses aps, o obreiro faz jus aos 40%

155
156

IGELMO, Alberto Jose Carro. Curso de derecho del trabajo..., p. 493-494.


MELGAR, Alfredo Montoya. Op. cit.; p. 670-671.

207
sobre o conjunto integral dos depsitos de FGTS (TRT/RO
02316/94 1. T. Rel. Juiz Maurcio Godinho Delgado).

APOSENTADORIA ESPONTNEA - EXTINO DO CONTRATO


DE TRABALHO. A aposentadoria espontnea implica,
necessariamente, na extino do contrato de trabalho. Nas
readmisses aps a aposentadoria espontnea, ocorrendo a
dispensa sem justa causa, a multa de 40% dever ser calculada
com base nos depsitos do FGTS efetuados no perodo psaposentadoria e no sobre a totalidade do perodo trabalhado na
empresa. Orientao Jurisprudencial n 177. Embargos no
conhecidos. (TST-E-RR-628.600/2000.3, DJU de 13/02/2004,
SESBDI, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula).
APOSENTADORIA.
EXTINO
DO
CONTRATO
DE
TRABALHO. A relao jurdica do trabalhador com a
previdncia, ou seja, relativa a forma de requerimento, "modus
operandi" para concesso do benefcio, no se confunde com a
relao jurdica empregado e empregador. Aposentadoria ato
de vontade do empregado que no pode onerar o empregador
com pagamento de multa (40% FGTS) que histrica e
juridicamente foi instituda para a despedida sem justo motivo
de iniciativa do patro." (TRT2 R. - RO 46053200290202002 2 T. - Ac. 20030076344 - Rel Juza Maria de Fatima Zanetti
Barbosa e Santos - DOESP 11.03.2003)
APOSENTADORIA

208

209
trabalhador no constitui motivo para extino do contrato de trabalho, quer
seja ente pblico ou pessoa jurdica de direito privado (ADIns n.s 1.721 e
1.770). Desta feita, o diploma normativo impugnado, todavia, ao dispor que a
aposentadoria concedida a empregado que no tiver completado 35 anos de
servio (aposentadoria proporcional por tempo de servio) importa extino
do vnculo empregatcio -- efeito que o instituto at ento no produzia --, na
verdade, outra coisa no fez seno criar modalidade de despedida arbitrria
ou sem justa causa, sem indenizao, o que no poderia ter feito sem ofensa
ao dispositivo constitucional sob enfoque. Presena dos requisitos de
relevncia do fundamento do pedido e da convenincia de pronta suspenso
da eficcia do dispositivo impugnado. Cautelar deferida. (STF - ADI 1721-3,
Relator Ministro Ilmar Galvo, DJU de 11/04/2003).
Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, utilizar o
argumento de que o contrato de trabalho extinto com a aposentadoria por
idade dar margem s despedidas arbitrrias. Tal posicionamento denota
ainda que o benefcio previdencirio aposentadoria, no tem qualquer relao
com o vnculo empregatcio regido pela Consolidao das Leis do Trabalho.
So institutos completamente autnomos, conforme j analisado no subitem
3.4.
O Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADIn 1.721-3/DF
tambm levou em considerao o inciso I do artigo 7. da Constituio
Federal de 1988 - que garante a indenizao de 40% do FGTS e no a
exclui no caso de aposentadoria espontnea. Desta feita, o disposto no 2.
do artigo 453 da CLT criou nova modalidade de despedida arbitrria ou sem
justa causa (a aposentadoria espontnea), sem indenizao, contrariando o

210
disposto no inciso I do artigo 7. da Carta Magna de 1988, que assegura a
referida indenizao ao trabalhador.
Em conformidade com posicionamento do STF, destaca-se o
entendimento

de

F BIO

ZAMBITTE

IBRAHIM

em

relao

ao

antigo

posicionamento do TST (OJ n. 177), para quem:


A relao previdenciria em nada atinge o vnculo laboral,
sendo inadequada a interpretao dada pelo TST aos reflexos
da aposentao sobre a relao de emprego.
[...] Como de hbito, freqentemente confundem-se os
preceitos previdencirios e trabalhistas do direito social, e
este foi o caminho trilhado pelo TST. No faz o menor sentido
falar-se de impacto da aposentadoria sobre a relao laboral
no atual contexto da legislao ptria. 157.

Para A MAURI MASCARO NASCIMENTO a liminar concedida pelo


Supremo Tribunal Federal contraria os interesses dos empregados. Ao
comentar o artigo 453 da Consolidao das Leis do Trabalho, este autor
coloca que:
O critrio da lei tem por fim beneficiar o aposentado. que se
pretende ficar no mesmo emprego, mas, se o tempo anterior
aposentadoria somado ao subseqente, a unificao dos dois
tempos eleva os nus da empresa num futuro despedimento (o
acrscimo de 40% do FGTS indevido na aposentadoria, mas
ser devido na dispensa futura; haver dispensa futura porque
o aposentado no receber uma segunda aposentadoria e s
sair da empresa se despedido). V-se, portanto, que a lei
beneficia o aposentado na perspectiva da sua continuidade no
mercado de trabalho. Com a liminar concedida na referida ao,
a empresa no permitir que o aposentado nela continue e
providenciar, imediatamente, to logo tenha cincia de que ele

157

IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio..., p. 475.

211
obteve aposentadoria espontnea, o seu desligamento por fora
da aposentadoria. 158

Em meio a esse questionamento, o Supremo Tribunal Federal, ao


decidir de forma definitiva a ADin 1721 159 confirmou seu entendimento inicial
de que a aposentadoria espontnea no extingue o contrato de trabalho.
Declarou inconstitucionais os 2. e 3. do artigo 453 da Consolidao das
Leis do Trabalho, por trazerem a concluso de que ocorre a extino do
contrato de trabalho atravs da aposentadoria requerida pelo empregado.
Simplificadamente, para o STF, considerar a concesso da
aposentadoria espontnea pelo INSS como causa extintiva do contrato de
trabalho seria o mesmo que:
a) Instituir modalidade de despedida arbitrria ou sem justa causa,
sem indenizao (artigo 7., inciso I, Constituio Federal).
b) Desconsiderar a prpria vontade do empregador em continuar
com seu empregado;
c) Ignorar a autonomia entre a relao jurdica existente entre o
segurado do Sistema Geral de Previdncia e o INSS, e a relao
empregatcia.
O MINISTRO DALAZEN entendeu que no h dispositivo legal que
declare a extino do contrato de trabalho em face da aposentadoria
espontnea requerida pelo empregado.

158
159

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho..., 2006, p. 746.


Ao Direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores PT, pelo Partido Democrtico
Trabalhista PDT e pelo Partido Comunista do Brasil PC do B para declarar a
inconstitucionalidade do 2. do artigo 453, CLT.

212
Em voto contrrio, o M INISTRO MARCO AURLIO colocou a
necessidade de ser extinto o contrato de trabalho a partir da aposentadoria
espontnea, considerando ser razovel o 2. do artigo 453 da CLT, face a
situao concreta do mercado de trabalho (oferta excessiva de mo-de-obra
e escassez de emprego) bem como pela situao da previdncia social, em
virtude das aposentadorias precoces.
Seguindo a deciso do STF proferida por maioria, no dia 25 de
outubro de 2006 foi cancelada a Orientao Jurisprudencial n. 177, do TST,
que considerava extinto o contrato de trabalho com a aposentadoria
espontnea, sendo indevida pelo empregador a multa de 40% sobre o FGTS.
Referida multa s seria devida pelo empregador em caso de dispensa
imotivada,

incidindo

apenas

sobre

os

depsitos

efetuados

aps

aposentadoria, ou seja, na vigncia do segundo contrato de trabalho.


Como conseqncia da deciso do STF, a Seo Especializada
em Dissdios Individuais (SDI-1) do TST no dia 14 de janeiro de 2007
posicionou-se no sentido de que se o empregado continua trabalhando aps
sua aposentadoria tem direito ao pagamento da multa de 40% sobre o total
dos depsitos na conta do FGTS, aps dispensa sem justa causa.
Tema plausvel de indagao o referente aposentadoria e ao
FGTS. Se a aposentadoria no extingue mais o contrato de trabalho, no
ser mais possvel o resgate do FGTS pelo empregado? Qual a verdadeira
funo deste Fundo de Garantia por Tempo de Servio?
A multa de 40% perde a razo de existir caso o empregado j
esteja aposentado. Sua finalidade, a princpio protetora das necessidades
que possa ter o empregado despedido sem justa causa, desvirtuada.

213
O fato que a aposentadoria (por idade, tempo de contribuio e
especial), uma vez requerida pelo prprio empregado (espontnea), extingue
o contrato de trabalho. Caso o empregado queira manter o vnculo
empregatcio, no poder requerer a aposentadoria, ainda que j tenha
preenchido os requisitos legais sua obteno. Para tanto, so utilizados os
argumentos abaixo aduzidos:
1) Embora a aposentadoria e o contrato de trabalho sejam regidos
por institutos autnomos, a aposentadoria pressupe momento posterior ao
contrato de trabalho, representando o descanso remunerado daquele
indivduo que ao longo de muitos anos contribuiu para o desenvolvimento da
economia.
2) A cessao do contrato de trabalho pela aposentadoria
espontnea deve ser vista positivamente num Pas em que o desemprego
alarmante. Assim considerada, ocasionar maior rotatividade no mercado de
trabalho, e o idoso, que j colaborou durante tantos anos para a economia,
poder

finalmente

descansar.

C ESARINO

JNIOR

MARLY

CARDONE

apresentam a necessidade scio-econmica de extinguir o contrato de


trabalho atravs da aposentadoria espontnea:
No Brasil h acentuada carncia de gerao de empregos na
ltima dcada diante da demanda de novos trabalhadores que
ingressaram no mercado de trabalho. Em razo disto, no se
pode afirmar que existia poltica de estmulo permanncia no
emprego ou retorno a outro emprego, implementada de forma
consciente pelo Poder Pblico, por meio das leis previdenciais

214
e trabalhistas. Seria uma medida contrria realidade scioeconmica, portanto, contra os interesses da sociedade. 160

Existe, por certo, um momento na vida em que o trabalhador fica


diante do risco social (idade avanada; desgaste presumido aps muitos anos
de contribuio), seja pela falta de condies fsicas ou emocionais. O
descanso necessrio.
3) O empregado estar protegido at que se aposente, pois o
empregador dificilmente encerrar seu contrato de trabalho antes da
concesso da aposentadoria, pois ter cincia de que no precisar pagar
multa rescisria caso seu empregado se aposente.
4) Com a idade avanada, muitas vezes o empregado tem reduo
na sua produtividade e o empregador no ter outra escolha seno despedilo sem justa causa, mediante pagamento da multa rescisria. Desta forma, o
empregador poder ter empregado com 75(setenta e cinco), 80(oitenta) anos
de idade e a nica maneira de encerrar o contrato de trabalho sem o
pagamento de 40% sobre o FGTS ser com a morte deste. Esse
entendimento no plausvel.
5) Aps a aposentadoria, o empregado acaba deixando de lado o
esprito de competitividade e melhor desempenho no emprego. Ele est
aposentado e se sente como tal. Na maioria das situaes, o empregado fica
descontente com a continuidade do vnculo empregatcio. Extinguindo o

160

CESARINO JUNIOR, Antnio Ferreira; CARDONE, Marly A. Direito social..., v. I, p.


251-252.

215
contrato de trabalho com a aposentadoria espontnea, o empregador ter a
opo de restabelecer ou no o vnculo existente at ento.
6) A finalidade da multa sobre o Fundo de Garantia por Tempo de
Servio a proteo do trabalhador, caso este seja dispensado sem justa
causa. Esta multa no tem razo de existir no caso da aposentadoria
voluntria, requerida pelo prprio empregado.
7) O aposentado no passar necessidade, j que a aposentadoria
concedida pela previdncia social garante a preservao do mnimo vital,
embora no promova a manuteno do padro de vida. preciso destacar,
novamente, que o benefcio recebido a ttulo de aposentadoria substitui o
salrio. Presume-se que o empregado no continuar trabalhando, pois
dispe de meios suficientes para uma sobrevivncia digna.
8) No plano constitucional, empregado e aposentado possuem
significados diferentes, no podendo ser confundidos. Tal concluso
extrada do artigo 194, pargrafo nico, da Carta Constitucional de 1988, ao
trazer o princpio do carter democrtico e descentralizado da administrao,
mediante gesto quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos
empregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos colegiados. Como
se denota, empregado e aposentado so colocados como expresses
distintas, confirmando a tese de que a aposentadoria extingue o contrato de
trabalho.
9) O trabalhador no obrigado a se aposentar. S o faz se
quiser. Trata-se de ato volitivo, que implica no pedido de demisso. O
requerimento da aposentadoria representa o aviso prvio e a sua concesso
pela previdncia, a extino do vnculo contratual.

216
10) Como ltimo argumento, menciona-se que embora a relao
jurdica previdenciria seja distinta da relao jurdica trabalhista, estas reas
do Direito acarretam reflexo direto uma da outra quando da concesso de
alguns benefcios previdencirios. Tal fato explicado at mesmo porque o
Direito uno, dividido apenas para fins didticos. Uma vez estabelecida a
relao jurdica de trabalho, estabelecida tambm a relao jurdica
previdenciria. Ora, finda a relao jurdica previdenciria, finalizada estar
tambm a relao jurdica trabalhista. Assim, o recebimento da aposentadoria
espontnea em mbito previdencirio, acarreta a extino do vnculo
empregatcio na seara do Direito do Trabalho.
Dentro ainda do questionamento referente extino do contrato
de trabalho pela aposentadoria espontnea, G USTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA
destaca outro argumento para que o contrato seja considerado extinto:
Deve-se apenas observar certa hiptese particular, ou seja,
quando se est tratando
de complementao
de
aposentadoria. Nesse caso especfico, certamente depois da
concesso do benefcio previdencirio, no se verifica a
continuidade da prestao de servios para a empresa, tanto
que o ex-empregado passa a ter direito ao complemento,
justamente para a manuteno do valor recebido quando na
ativa161.

Feitas as ponderaes necessrias, importa ainda destacar que


vem surgindo uma figura inusitada no que tange ao tema aposentadoria: a
desaposentao.

161

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Aposentadoria e contrato de trabalho: atualidades e


reflexos decorrentes da jurisprudncia do STF. Revista Justia do Trabalho. Porto
Alegre/Rs: Notadez, Ano 23, n. 275, novembro de 2006, p. 9.

217
Vislumbra-se a hiptese de desaposentao quando o segurado, j
aposentado, desiste da mesma, certamente para requer-la novamente, em
situao mais benfica.
Mas, como o Direito traz srias discusses acerca da extino ou
no do contrato de trabalho a partir da aposentadoria espontnea, agora a
dvida recai sobre qual a conseqncia da desaposentao sobre o contrato
de trabalho. Melhor explicando: imagine-se a situao do empregado que, ao
requerer sua aposentadoria espontnea, teve seu vnculo de trabalho
cessado pelo empregador sob a justificativa de que o contrato de trabalho
encerra o vnculo empregatcio. Agora, considere-se que num segundo
momento esse mesmo empregado decida se desaposentar. Tem ele direito a
retornar ao seu antigo emprego, j que seu vnculo s cessou em decorrncia
de aposentadoria que no mais existe? Os efeitos da desaposentao
retroagem atingindo situaes pretritas?
Para FBIO ZAMBITTE IBRAHIM:
[...] se h divergncia sobre os efeitos da aposentadoria sobre
a relao de emprego, a mesma no existir na hiptese de
desaposentao. Estando o segurado exercendo suas
atividades, na mesma ou em outra empresa, distinta da poca
de incio do pagamento do benefcio, em nada alterar a
relao contratual.
A desaposentao somente ir desfazer os efeitos do ato
realizado no passado, mas somente com efeitos ex-nunc, sem
a retroao mxima alegada por alguns, e, em regra, sem
devoluo dos valores j recebidos. 162

162

IBRAHIM, Fbio Zambitte. Desaposentao. Niteri/RJ: Impetus, 2005. (Srie Novos


Direitos), p. 70.

218
Esta a orientao doutrinria que deve ser adotada no caso em
questo, sob pena de causar extrema insegurana jurdica com relao ao
empregador, que teria que receber novamente o antigo empregado, agora
desaposentado.
Portanto, a desaposentao no capaz de restabelecer o vnculo
empregatcio desfeito com a aposentadoria espontnea.
ainda importante analisar que em se tratando de aposentadoria
por idade compulsria (assim considerada aquela requerida pela prpria
empresa), no caso do empregado contar com 70 (setenta) anos de idade ou
mais, se do sexo masculino, ou com 65(sessenta e cinco) anos de idade ou
mais, se do sexo feminino (art. 51, Lei 8.213/91) caber empresa pagar
ao empregado a indenizao trabalhista prevista nos artigos 477 e ss. da CLT
(referente ao perodo em que no foi optante do FGTS), tendo o empregado
direito a resgatar o FGTS, acrescido da indenizao de 40% sobre este
fundo, alm do empregador ter que efetuar o pagamento do aviso prvio, 13.
salrio e frias proporcionais, equiparando-se despedida sem justa causa.
A baixa na Carteira de Trabalho ser efetuada no dia anterior ao do incio da
aposentadoria.
Nesta situao, no h divergncia quanto cessao ou no do
vnculo

empregatcio, vez que a prpria

empresa

que requer a

aposentadoria, o que demonstra seu interesse na extino do mesmo.


Para finalizar, precisam ser discutidos os efeitos da aposentadoria
na estabilidade. Sob o entendimento de que a aposentadoria extingue o
contrato de trabalho, como ficaria a situao do empregado que detm
estabilidade na empresa? Cessaria o direito estabilidade?

219
Para os defensores da extino automtica do contrato de trabalho
pela aposentadoria espontnea, com certeza h o entendimento de que com
a cessao do contrato, cessa o direito estabilidade, vez que esta no tem
mais razo de existir.
Em que pese este posicionamento contrrio, ocorrendo a dispensa
de empregado estvel, este ter direito a ser readmitido no emprego, com
todas as vantagens auferidas sua categoria durante o perodo em que se
manteve afastado. Isto porque a extino do contrato de trabalho com a
aposentadoria ter seus efeitos suspensos at que cesse o direito
estabilidade.
A Smula 219 do Supremo Tribunal Federal dispe que para a
indenizao devida a empregado que tinha direito a ser readmitido, e no foi,
levam-se em conta as vantagens advindas sua categoria no perodo de
afastamento.
Desta forma, o empregado dever reivindicar o restabelecimento
no emprego durante o perodo de estabilidade, bem como todas as vantagens
auferidas pela sua categoria durante o perodo de afastamento. Cessada a
estabilidade, encerra tambm o contrato de trabalho, podendo o empregador,
caso queira, efetuar novo contrato laboral.

220

6.3 Os benefcios por incapacidade e seus efeitos no


contrato de trabalho
Os

benefcios

previdencirios

concedidos

em

virtude

de

incapacidade protegem os seguintes riscos sociais:


a) risco invalidez;
b) risco doena.
Estes riscos so apresentados em virtude de acidente 163 ou de
doena comum 164, capazes de levar o segurado incapacidade laborativa
temporria ou definitiva.
Dentre os benefcios que protegem a incapacidade laborativa,
encontram-se a aposentadoria por invalidez comum e acidentria e o auxliodoena comum e acidentrio.
O auxlio-acidente tambm representa benefcio por incapacidade,
embora seja devido no pela falta de capacidade laborativa, mas em virtude
da reduo desta.

163
164

No h necessidade de ser acidente de trabalho.


Doena no ocasionada por acidente de qualquer natureza ou causa.

221

6.3.1

Aposentadoria por invalidez, invalidez sem aposentadoria e


seus efeitos no contrato de trabalho

6.3.1.1 Origem
A aposentadoria por invalidez tem previso legal desde 1923, com a
Lei Eloy Chaves (Lei n. 4.682), que assegurava em seu artigo 13 que esta
aposentadoria seria concedida ao segurado com 10(dez) anos de servio, desde
que constatada a invalidez. Para invalidez decorrente de acidente de trabalho,
no havia a exigncia de carncia, nos termos do artigo 15 do referido diploma
legal.
Na seqncia, a Constituio de 1934 estabeleceu na alnea h do
artigo 121 que a previdncia cobriria eventos de invalidez.
A Constituio de 1937, no artigo 137, m, assegurou a instituio de
seguros de invalidez.
Em 1946, a Constituio previu no artigo 157, XVI a previdncia para
combater as conseqncias da invalidez.
A Lei Orgnica da Previdncia Social LOPS (Lei 3.807/60) em seu
artigo 27 estabelecia que a aposentadoria por invalidez ser concedida ao
segurado que, aps haver percebido auxlio-doena pelo prazo de 24 (vinte e
quatro) meses, continuar incapaz para o seu trabalho e no estiver habilitado para
o exerccio de outro, compatvel com as suas aptides.
Tambm acerca da aposentadoria por invalidez, a Constituio de
1967 fez meno a esta no artigo 158, inciso XVI.

222
Finalmente, a Carta Constitucional de 1988 elencou no artigo 201,
inciso I, a invalidez como risco social merecedor de proteo. Esta proteo veio
disciplinada de forma clara atravs da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, nos
artigos 42 a 47.

6.3.1.2 Conceito de invalidez


O conceito de invalidez est relacionado ao de incapacidade
laborativa, que classificada como:
a) Incapacidade absoluta e temporal;
b) Incapacidade parcial e permanente;
c) Incapacidade parcial e temporal;
d) Incapacidade absoluta e permanente.
Seguindo esta classificao, o empregado pode sofrer uma
incapacidade

absoluta

temporal,

havendo

prognstico

de

cura;

incapacidade parcial e permanente, ocasionada pela perda orgnica em


carter irreversvel, mas que no impossibilite a execuo de atividade
laborativa pelo empregado; incapacidade parcial e temporal, que significa
alm da incapacidade temporal da pessoa, com perspectiva de cura, sua
parcialidade, no atingindo todas as atividades que realiza; e, incapacidade
total e permanente, em que o indivduo no pode exercer sua atividade
laborativa, nem tampouco realizar suas atividades da vida diria.

223
Invalidez, no Direito Brasileiro, tem significado equivalente ao de
incapacidade laborativa total, assim entendida a incapacidade absoluta e
permanente. Deve ter origem em uma doena comum ou acidentria, que
altere a capacidade de trabalho do segurado, a tal ponto que o impea de
exercer a atividade laborativa.
Nesta seara, a invalidez representa incapacidade laborativa
definitiva e absoluta, o que a distingue sobremaneira do benefcio auxliodoena.

Enquanto

no

auxlio-doena

existe

incapacidade

laborativa

provisria, na aposentadoria por invalidez constata-se o carter permanente


no que se refere esta incapacidade.
P AUL DURAND anota que:
La invalidez consiste en la incapacidad del individuo para
obtener una remuneracin suficiente, de acuerdo con su
edad y sus aptitudes, y habida cuenta de la situacin del
mercado de trabajo: se trata de una incapacidad general
para obter ingresos 165.

Em regra, o benefcio aposentadoria por invalidez precedido do


benefcio auxlio-doena, embora no haja essa exigncia. O correto que, se de
incio j ficar constatada a incapacidade total e definitiva para o trabalho, dever
ser concedida a aposentadoria por invalidez.
Assim,
incapacidade

para

preocupa-se
o

trabalho

a
no

previdncia
manto

denominado aposentadoria por invalidez.

165

DURAND, Paul. Op. Cit.; p. 252.

do

social

em

benefcio

proteger

previdencirio

224
Ao contrrio do que se pensa, a invalidez considerada para fins
previdencirios no retrata um quadro em que o indivduo no dispe de suas
faculdades fsicas e mentais. Pode at retratar essa situao, mas nela no
subsiste.
Na atualidade, tem sido alargado o conceito de invalidez,
considerando no apenas a total incapacidade laborativa. Muitas vezes,
embora haja alguma capacidade laborativa, o segurado no dispe de meios
para execut-la, at mesmo pela precariedade da sua formao educacional.
Por isso, deve ser considerado no caso concreto: o ambiente em que vive o
segurado; a idade; o tipo de limitao laborativa; sua capacitao
profissional; seu nvel de instruo 166.
Alm da incapacidade para o trabalho, a aposentadoria por invalidez
pressupe a situao em que o segurado encontra-se insusceptvel de
reabilitao167.

166

AO PREVIDENCIRIA - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - Obreiro que em


virtude de acidente de trabalho fica invlido para servios braais - Incapacidade total
configurada diante das circunstncias - Aposentadoria por invalidez deferida - Termo
inicial do benefcio deve ser o dia imediatamente posterior ao da cessao do auxliodoena - Aplicabilidade do artigo 43, caput, da Lei 8.213/91 - A correo monetria
deve ser feita pelo INPC at o advento do novo Cdigo Civil, aps, utilizar-se- a taxa
SELIC, nos termos do artigo 407 da nova Lei substantiva civil - Recurso voluntrio no
conhecido por desero - Sentena reformada em grau de reexame necessrio. 1. A
incapacidade total e permanente a que se refere a Lei deve ser entendida como a que
torna o obreiro incapaz de exercer sua atividade habitual. 2. As circunstncias do
trabalhador, como a idade avanada, a parca escolaridade, e o fato de ter realizado
atividades braais durante toda a vida, exigindo enorme esforo fsico, inclinam pela
necessidade da concesso da aposentadoria por invalidez se, em decorrncia do
acidente, no pode mais exercer aquelas atividades a que estava habituado, sob pena
de submet-lo a incerteza de sua reabilitao para o exerccio de atividade laborativa
diversa da atual. (TAPR - RN-AC 0242604-2 - Ac. 4375 - 9 C.Cv. - Rel. Juiz Luiz
Sergio Neiva de Lima Vieira - J. 10.02.2004 - DJPR 05.03.2004).
167
Art. 89. A habilitao e a reabilitao profissional e social devero proporcionar ao
beneficirio incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e s pessoas portadoras de
deficincia, os meios para a (re)educao e de (re)adaptao profissional e social indicados
para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive.
Pargrafo nico. A reabilitao profissional compreende:

225

6.3.1.3 Requisitos para a concesso


A

Conveno

n.

102,

de

1952,

aprovada

pela

Conferncia

Internacional do Trabalho, previu em seu artigo 54 o seguro-invalidez, a ser


concedido ao segurado que estiver inapto para exercer uma atividade
profissional, no grau prescrito, quando provvel que esta inaptido seja
permanente ou quando a mesma subsiste depois de cessar as prestaes
monetrias de enfermidades.
A legislao previdenciria nacional destaca que para a concesso da
aposentadoria por invalidez, necessrio que haja uma incapacidade total e
permanente para o trabalho, no sendo o trabalhador susceptvel de reabilitao
para o exerccio de atividade que lhe garanta a subsistncia, e ser-lhe- paga
enquanto permanecer nesta condio, conforme estabelece o artigo 42, caput, da
Lei 8.213/91.
A constatao da invalidez depender da verificao da condio de
incapacidade mediante exame mdico-pericial a cargo da previdncia social,
podendo o segurado, s suas expensas, fazer-se acompanhar de mdico de sua
confiana (1. do art. 42 da Lei 8.213/91).

a) o fornecimento de aparelho de prtese, rtese e instrumentos de auxlio para locomoo


quando a perda ou reduo da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos
equipamentos necessrios habilitao e reabilitao social e profissional;
b) a reparao ou a substituio dos aparelhos mencionados no inciso anterior, desgastados
pelo uso normal ou por ocorrncia estranha vontade do beneficirio;
c) o transporte do acidentado do trabalho, quando necessrio.

226
Esta condio de incapacidade dever se valer de dados objetivos,
sob pena de desvirtuamento da inteno protetiva do legislador. Posta a
incapacidade total e permanente do segurado e preenchida a carncia (se
houver), ter que ser concedido o benefcio.
A invalidez do segurado pode ser decorrente de acidente de qualquer
natureza ou causa ou de doena profissional ou do trabalho, sendo ento
denominada invalidez acidentria, ou decorrente de doena comum, conhecida
como invalidez comum.
Sendo acidentria, preciso que haja nexo causal entre o mal e o
evento, salientando-se que a mesma independe de carncia. Em se tratando de
invalidez ocasionada por doena comum, h a necessidade de cumprir a carncia
de 12 (doze) contribuies mensais, exceto nas hipteses do artigo 151 da Lei
8.213/91168.
Tratando especificamente do empregado, objeto deste estudo, o artigo
43, 1., alnea a, da Lei 8.213/91 estabelece que concluindo a percia mdica
inicial pela existncia de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a
aposentadoria por invalidez ser devida ao segurado empregado, a contar do
dcimo sexto dia do afastamento da atividade ou a partir da entrada do

168

Art. 151. At que seja elaborada a lista de doenas mencionadas no inciso II do Art. 26,
independe de carncia a concesso de auxlio-doena e aposentadoria por invalidez ao
segurado que, aps filiar-se ao Regime Geral de Previdncia Social, for acometido das
seguintes doenas: tuberculose ativa; hansenase; alienao mental; neoplasia maligna;
cegueira; paralisia irreversvel e incapacitante; cardiopatia grave; doena de Parkinson;
espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avanado da doena de Paget
(ostete deformante); sndrome da deficincia imunolgica adquirida-Aids; e contaminao
por radiao, com base em concluso da medicina especializada.
A Portaria MPAS/MS n. 2.998, de 23.08.01 praticamente repetiu o teor do artigo 151 da
Lei 8.213/91, incluindo a hepatopatia grave no rol de doenas que no exigem o
cumprimento de carncia.

227
requerimento, se entre o afastamento e a entrada do requerimento decorrem mais
de trinta dias.
Desde o momento em que constatada a existncia de incapacidade
total e permanente para o trabalho, j tem direito o empregado de receber o
benefcio, independentemente de ser precedido de auxlio-doena (por no ser o
caso).
Observe-se que a legislao previdenciria no ampara a doena prexistente, salvo se houver progresso ou agravamento da doena aps a filiao
do segurado ao Regime Geral da Previdncia Social, nos termos do 2. do artigo
42 da Lei 8.213/91169.
Alm de no ser admitida a doena pr-existente, a invalidez no pode
ser provocada, ou seja, deve ter o carter involuntrio. Nesse sentido, ao tratar da
aposentadoria destaca M. DEL CARMEN ORTIZ LALLANA que quiere ello decir que
la causa que nos ocupa reviste un carcter puramente involuntario, ajeno a la
determinacin volitiva de las partes y, en conrecto, del trabajador, quien no
provocando la invalidez, nada puede hacer tampoco para evitarla en el momento
de su incidencia170.

169

Art. 42.
2 A doena ou leso de que o segurado j era portador ao filiar-se ao Regime Geral de
Previdncia Social no lhe conferir direito aposentadoria por invalidez, salvo quando
a incapacidade sobrevier por motivo de progresso ou agravamento dessa doena ou
leso.
170
LALLANA, M. Del Carmen Ortiz. Op. cit.; p. 374.

228

6.3.1.4

Efeitos do recebimento da aposentadoria por invalidez


no contrato de trabalho
Conforme mencionado no subitem 6.1, o contrato de trabalho

pressupe a continuidade da prestao de servio pelo empregado.


Atente-se, porm, que o contrato poder sofrer determinada
paralisao em virtude da descontinuidade da prestao do trabalho pelo
empregado, por motivo amparado pela lei ou pelo contrato pactuado entre as
partes.
Nesta tica, resta claro que no pode o empregador exigir do
empregado que este, em situao de incapacidade laborativa, continue
desenvolvendo suas atividades normalmente. Em conseqncia, a incapacidade
laborativa acarretar reflexos diretos no contrato de trabalho, pois o segurado
empregado

fica

incapacitado

para

exercer

atividade

anteriormente

desenvolvida, no sendo suscetvel de reabilitao. Assim, no poder mais


exercer o cargo que antes ocupava em determinada empresa enquanto durar a
incapacidade laborativa.
Quanto aos efeitos do recebimento da aposentadoria por invalidez no
contrato de trabalho, questiona-se a respeito da suspenso ou interrupo deste
ao longo desse perodo.
Certo que no se pode falar em cessao do contrato de trabalho.
No h a vontade do empregado em rescindir o contrato como ocorre na
aposentadoria voluntria. Existe to-somente a impossibilidade de exerc-lo em
decorrncia da incapacidade total e permanente para o trabalho. O pacto

229
laborativo no pode ser desfeito ante a incapacidade ocasionada de forma natural
ou acidentria.
Preceitua o artigo 475 da Consolidao das Leis do Trabalho que:
Art. 475. O empregado que for aposentado por invalidez ter
suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas
leis de Previdncia Social para a efetivao do benefcio.
1 Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e sendo
a aposentadoria cancelada, ser-lhe- assegurado o direito
funo que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado,
porm, ao empregador, o direito de indeniz-lo por resciso do
contrato de trabalho, nos termos dos artigos 477 e 478, salvo na
hiptese de ser ele portador de estabilidade, quando a
indenizao dever ser paga na forma do artigo 497.
2 Se o empregador houver admitido substituto para o
aposentado, poder rescindir, com este, o respectivo contrato de
trabalho sem indenizao, desde que tenha havido cincia
inequvoca da interinidade ao ser celebrado o contrato.

O 5. do artigo 476-A da CLT estabelece que:


Art. 476-A.
5. Se ocorrer a dispensa do empregado no transcurso do
perodo de suspenso contratual ou nos trs meses
subseqentes ao seu retorno ao trabalho, o empregador
pagar ao empregado, alm das parcelas indenizatrias
previstas na legislao em vigor, multa a ser estabelecida em
conveno ou acordo coletivo, sendo de, no mnimo, cem por
cento sobre o valor da ltima remunerao mensal anterior
suspenso do contrato.

Segundo os artigos em comento, a aposentadoria por invalidez


acarreta suspenso do contrato de trabalho do empregado. Ocorre, ento, a
paralisao executiva do contrato durante o perodo em que o empregado
estiver recebendo o benefcio previdencirio em virtude de comprovada
incapacidade total e permanente para o trabalho. Neste perodo, o

230
empregador no tem a obrigao de pagar salrio e nem a de computar esse

231
exoneracin de la otra parte contractual, ya sea desplazando
el riesgo de la prestacin de ste a la Seguridad Social, ya
afirmando su liberacin de cumplir 171.

A ttulo exemplificativo, Ley Orgnica del Trabajo da Repblica da


Venezuela 172, de 19 de junho de 1997, estabelece no artigo 93 que la
suspensin de la relacin de trabajo no pondr fin a la vinculacin jurdica
existente entre el patrono y el trabajador, considerando dentre as causas de
suspenso:
Artculo 94. Sern causas de suspensin:
a) El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al
trabajador para la prestacin del servicio durante un perodo
que no exceda de doce (12) meses, aun cuando del accidente
o enfermedad se derive una incapacidad parcial y
permanente;
b) La enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador
para la prestacin del servicio durante un perodo equivalente
al establecido en el literal a) de este artculo;
[...]
d) El descanso pre y postnatal;
[...]
Artculo 95. Durante la suspensin, el trabajador no estar
obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario.

A qualquer momento, cessada a situao de incapacidade, os


efeitos do contrato de trabalho voltam a seguir seu transcurso normal, tendo o
empregado no s direito a retornar funo que antes exercia, como

171
172

LALLANA, M. Del Carmen Ortiz. Op. cit.; p. 339.


Ley Orgnica del Trabajo Legislacin
http://www.tsj.gov.ve/legislacion/lot.html

Venezuela.

Disponvel

em:

232
tambm a todas as vantagens auferidas pela categoria durante o perodo em
que esteve ausente.
Este fato se explica pelo carter provisrio deste benefcio
previdencirio, no mais se tornando definitivo aps o transcurso de cinco
anos, ao contrrio do que dispunha a ultrapassada Smula 217 do Supremo
Tribunal Federal, de 11 de julho de 1963 173 e o 3. do artigo 4. da Lei
3.332174, de 26 de janeiro de 1957. Sob a tica destas leis, completando cinco
anos sem que houvesse recuperao, a aposentadoria seria definitiva, no
tendo direito o empregado nem ao retorno, nem indenizao. Ao revs, se
dentro desse perodo o empregado ficasse curado, duas possibilidades: a)
retorno ao emprego; ou b) recebimento das indenizaes legais.
O 6. do artigo 27 da Lei n. 3.807/60, por sua vez, estabelecia
que a partir dos cinqenta e cinco anos de idade, o segurado empregado
ficava dispensado dos exames para fins de verificao de incapacidade e dos
tratamentos e processos de reabilitao profissional. Com este dispositivo,
restava a interpretao de que aps a idade de cinqenta e cinco anos, a
aposentadoria por invalidez tornava-se definitiva.

173

Smula 217, STF. Tem direito de retornar ao emprego, ou a ser indenizado em caso de
recusa do empregador, o aposentado que recupera a capacidade de trabalho dentro de
cinco anos a contar da aposentadoria, que se torna definitiva aps esse prazo.
174
Art. 4 O direito aposentadoria por invalidez continuar a reger-se quanto forma e
aos requisitos exigidos para a concesso e suspenso desses benefcios pelas
disposies do Decreto n. 54.615, de 9 de julho de 1934, e legislao posterior,
observado, porm, quanto suspenso do benefcio o disposto no Pargrafo 3 deste
artigo.
3 A cessao do auxlio pecunirio ou da aposentadoria por invalidez antes do decurso
do qinqnio que a transformar em aposentadoria definitiva, autoriza, o segurado a
pedir reconsiderao ou a recorrer do ato que mantenha a cessao do benefcio.

233
Na seqncia, o antigo Prejulgado n. 37 do Tribunal Superior do
Trabalho, de 21 de setembro de 1971, disps que cancelada a aposentadoria
por invalidez, mesmo aps cinco anos, o trabalhador ter direito de retornar
ao emprego, facultado, porm, ao empregador, indeniz-lo na forma da lei.
Em 1973, o 7. do artigo 6. da Lei 5.890/73 estabelecia que o
segurado, a partir dos cinqenta e cinco anos de idade, ficava dispensado
dos exames para fins de verificao de incapacidade e dos tratamentos e
processos de reabilitao profissional.
Na data de 11 de outubro de 1982, publicada no Dirio da Justia
da Unio, a Resoluo Administrativa n. 102/82 do Tribunal Superior do
Trabalho, que transformou o Prejulgado 37 na Smula 160.
Hodiernamente, aplica-se a Smula 160 do TST, que determina
que cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo aps cinco anos, o
trabalhador ter direito de retornar ao emprego, facultado, porm, ao
empregador, indeniz-lo na forma da lei.
Observe-se que a redao original do artigo 101 da Lei 8.213/91
estabelecia que o segurado em gozo de aposentadoria por invalidez ou de
auxlio-doena e o pensionista invlido, enquanto no completarem 55
(cinqenta e cinco) anos de idade, esto obrigados, sob pena de suspenso
do benefcio, a submeter-se a exame mdico a cargo da Previdncia Social,
processo de reabilitao profissional por ela prescrito e custeado, e
tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirrgico e a transfuso de
sangue que so facultativos. Essa redao foi modificada com a Lei 9.032,
de 28 de abril de 1995, que retirou de vez o carter definitivo da
aposentadoria por invalidez. Assim, independentemente da idade, o segurado

234
em gozo de auxlio-doena, aposentadoria por invalidez e o pensionista
invlido esto obrigados, sob pena de suspenso do benefcio, a submeter-se
a exame mdico a cargo da previdncia social, processo de reabilitao
profissional

por

ela

prescrito

custeado,

tratamento

dispensado

gratuitamente, exceto o cirrgico e a transfuso de sangue que so


facultativos.
Nesta seara, fica comprovada a inteno da legislao em
estabelecer a provisoriedade do benefcio aposentadoria por invalidez.
Desta feita, em se tratando de aposentadoria por invalidez, embora
no seja o segurado susceptvel de cura, essa pode ocorrer. Nas palavras de
DANIEL P ULINO, apesar de indeterminada, a situao de invalidez, a
conseqente relao jurdica no pode ser entendida, em nosso direito, como
imutvel, definitiva175.
O carter provisrio da aposentadoria por invalidez d-se em
virtude do avano da medicina, capaz de promover novas tcnicas, mtodos
ou frmulas para a recuperao do segurado.
MATTIA P ERSIANI esclarece que a legislao italiana tambm dispe
acerca da provisoriedade da situao de invalidez:
Lattribuzione delle prestazioni previste dalla legge n. 222 del
1984 non definitiva. La legge, infatti, in previsione
delleventuale reinserimento nella vita produttiva, di una
possibile riqualificazione professionale o dell`effetto di cure
riabilitative, prende in considerazione l`ipotesi che lo stato di

175

PULINO, Daniel. A aposentadoria por invalidez no Direito Positivo Brasileiro. So


Paulo: LTr, 2001, p. 196.

235
invalidit o quello di inabilit
modificazioni nel tempo 176.

possano

subire

delle

A legislao previdenciria brasileira restringe-se a regulamentar a


incapacidade laborativa provisria e total (auxlio-doena arts. 59 a 64 da
Lei 8.213/91) e a incapacidade laborativa permanente e total (aposentadoria
por invalidez arts. 42 a 47 da Lei 8.213/91).
Dentro da invalidez permanente, a Lei General de la Seguridad
Social LGSS da Espanha efetua a seguinte classificao (art. 137):
a) Incapacidad permanente parcial para la profesin habitual;
b) Incapacidad permanente total para la professin habitual;
c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.
d) Gran invalidez.
Dentre

estas

hipteses,

grande

invalidez

invalidez

permanente pressupem a extino do contrato de trabalho e a invalidez


considerada transitria (susceptvel de cura) acarreta apenas a suspenso
contratual, restando exoneradas as obrigaes recprocas de trabalhar e
remunerar o trabalho (art. 45.c e art. 49.5 do Estatuto do Trabalhador
Espanhol)177.
Por

grande

invalidez

legislao

espanhola

entende

que

representa a situao do trabalhador afetado por incapacidade absoluta e

176

PERSIANI, Mattia. Diritto della previdenza sociale. 5. ed. Padova: Cedam, 1992, pp.
197-198.
177
Estatuto
de
los
trabajadores.
Disponvel
em:
<http://72.14.209.104/search?q=cache:3iWRg1f7VxoJ:www.cgt.es/descargas/EstatutoTr
abajadores.pdf+%22Estatuto+de+los+Trabajadores%22&hl=ptBR&ct=clnk&cd=10&gl=br
&lr=lang_es>. Acesso em: 01/12/2006.

236
que, por conseqncia das perdas anatmicas ou funcionais, necessite de
assistncia de outra pessoa para realizar os atos mais essenciais da vida,
tais como vestir-se, deslocar-se, comer ou anlogos (art. 137.6 LGSS) 178.
Mesmo sendo o caso de grande invalidez (que d ensejo
extino do contrato de trabalho), o artigo 145 da LGSS da Espanha prev a
possibilidade de reviso da aposentadoria por invalidez, contanto que o
beneficirio no tenha cumprido a idade para a aposentadoria por idade. A
par desta considerao, observa-se que tanto a legislao espanhola, como a
brasileira, do aposentadoria por invalidez o carter provisrio, ficando a
provisoriedade restrita idade do beneficirio na legislao espanhola, vez
que se o mesmo j tiver idade para se aposentar, no poder mais ser
revista. Esta idade limite para tornar a aposentadoria por invalidez definitiva
foi extinta no nosso ordenamento jurdico, conforme dispunha a citada Lei
5.890/73 e a redao original do artigo 101 da Lei 8.213/91, antes do advento
da Lei 9.032/95.
JOS M. A LMANSA PASTOR , ao comentar a legislao espanhola
observa que:
La declaracin de invalidez provisional o
como la clasificacin de los grados de
entenderse inmutable. EI desarrollo de la
contrario, puede requerir la revisin de su
por agravacin o mejora, o bien porque se
diagnstico en la base de su declaracin
febrero de 1990) 179.

178

179

permanente, as
sta, no puede
invalidez, por el
calificacin, bien
descubra erro de
(S. T .S. 23 de

Lei
General
de
la
Seguridad
Social
LGSS.
Disponvel
http://www.gobiernodecanarias.org/educacion/Usr/Apdorta/ley/v0000153.htm
PASTOR, Jose Manuel Almansa. Op. cit.; p. 429.

em:

237
P AUL DURAND segue o mesmo raciocnio ao considerar que la
pensin de invalidez se concede siempre a ttulo temporal. Su pago puede
ser suspendido, en todo o en parte, en caso de que se reanude el trabajo 180,
citando que a legislao francesa adota este entendimento.
A LFREDO MONTOYA MELGAR destaca que cuando el invlido
recupera en todo o en parte su capacidad, y su situacin es revisada
consiguientemente por la Seguridad Social, este cambio en la calificacin de
la incapacidad del trabajador genera el derecho a la readmisin del trabajador
afectado e nos explica que se tiver sido extinto o contrato de trabalho pela
aposentadoria por invalidez (incapacidade permanente e total e grande
invalidez),

caso

haja

recuperao

profissional,

trabalhador

tem

preferncia absoluta para sua admisso na ltima empresa em que trabalhou,


na primeira vaga surgida na sua categoria ou grupo profissional, de acordo
com o artigo 2.1 da RD 1.451/1983. 181 Plausvel este entendimento, embora
dificilmente ter aplicabilidade na legislao brasileira, mormente diante da
falta de investimento no processo de reabilitao do segurado. O certo dar
aposentadoria por invalidez o carter definitivo (e no provisrio) em
situaes aparentemente irreversveis.
Considerando a provisoriedade da aposentadoria por invalidez,
A LBERTO J OS CARRO I GELMO observa a problemtica existente na legislao
espanhola:

180

DURAND, Paul. Op. Cit.; p. 253.

181

MELGAR, Alfredo Montoya. Op. Cit.; p. 450.

238
Un tema que plantea una interesante y grave problemtica, es
el del que, a consecuencia de expediente, la Seguridad Social
proceda a revisar la situacin de invalidez decretada. El
contrato habr quedado extinguido en su da, y la empresa
posiblemente procedi a cubrir la vacante producida. Chocan
dos intereses, el del trabajador, a ocupar su puesto de trabajo,
y el de la empresa a no sufrir quebranto econmico con la
incorporacin182.

importante frisar que a legislao brasileira no excepciona


nesse sentido, ou seja, no dispe sobre a possibilidade de extino do
contrato de trabalho face a aposentadoria por invalidez, colocando o
recebimento da aposentadoria por invalidez apenas como causa suspensiva
do contrato de trabalho.
Ressalte-se

que

suspenso

contratual

em

virtude

de

aposentadoria por invalidez ocorre quando a incapacidade surge aps a


celebrao do contrato, como mencionado no subitem anterior (6.3.1.3). Nas
palavras de M. DEL CARMEN O RTIZ LALLANA la incapacidad del trabajador
interesa aqu, fundamentalmente, como evento sobrevenido, posterior a la
celebracin del contrato que impide de forma definitiva la prestacin objeto
del mismo183. A legislao previdenciria no admite doena pr-existente,
salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progresso ou agravamento
desta doena ou leso.
O artigo 46 da Lei 8.213/91, por sua vez, estabelece que o
aposentado por invalidez que retornar voluntariamente atividade ter sua
aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno. Caso

182
183

IGELMO, Alberto Jose Carro. Curso de derecho del trabajo..., p. 456.


LALLANA, M. Del Carmen Ortiz. Op. cit.; p. 327.

239
este retorno no seja voluntrio, ou melhor, seja decorrente de percia mdica
que constatou a cessao da invalidez, a aposentadoria poder ou no
cessar imediatamente. Da dizer-se que os efeitos desse cancelamento,
frente ao empregador, variam conforme: a) o grau e a natureza da
recuperao da capacidade de trabalho; b) o tempo em que o segurado
permaneceu incapaz.184
Assim, recuperada a capacidade laborativa do empregado, este
deve retornar ao seu emprego, cessando imediatamente a aposentadoria por
invalidez, caso a recuperao seja total ou, ainda que parcial, dentro de cinco
anos; ou regressivamente at a sua extino, caso a recuperao, ainda que
total, ocorra aps cinco anos. Neste ltimo caso, o empregado receber a
remunerao do empregador conjuntamente com o benefcio aposentadoria
por invalidez, que ser cessada aps dezoito meses.
Opera-se aqui hiptese excepcional em que o empregado volta a
trabalhar, sem que cesse a aposentadoria por invalidez de forma automtica.
A prpria legislao previdenciria admite essa possibilidade, transcrita no
artigo 47, inciso II da Lei 8.213/91 185.

184

SSSEKIND, Arnaldo et.al. Instituies de Direito do Trabalho..., v. I, p. 509.


Art. 47. Verificada a recuperao da capacidade de trabalho do aposentado por
invalidez, ser observado o seguinte procedimento:
II quando a recuperao for parcial, ou ocorrer aps o perodo do inciso I, ou ainda
quando o segurado for declarado apto para o exerccio de trabalho diverso qual
habitualmente exercia, a aposentadoria ser mantida, sem prejuzo da volta atividade:
a)
no seu valor integral, durante 6 (seis) meses contados da data em que for verificada
a recuperao da capacidade;
b)
com reduo de 50% (cinqenta por cento), no perodo seguinte de 6 (seis) meses;
c)
com reduo de 75% (setenta e cinco por cento), tambm por igual perodo de
6(seis) meses, ao trmino do qual cessar definitivamente.
d)

185

240
DANIEL P ULINO destaca que no h nenhum impedimento legal
proibindo a acumulao dos pagamentos graduais feitos no perodo acima
indicado

de

18

(dezoito)

meses

pagamentos

que

recebem

administrativamente o nome de mensalidades de recuperao com o


salrio ou remunerao do segurado e nem mesmo com outros benefcios
previdencirios186.
A provisoriedade da aposentadoria por invalidez, bem como o
motivo que deu ensejo a ela, justificam o fato do empregador ter que receber
novamente o empregado no seu estabelecimento. Resta claro, no entanto,
que o empregador contratar outro empregado para suprir a ausncia
temporria

daquele

que

est

em

gozo

do

benefcio

previdencirio

denominado aposentadoria por invalidez. Este dever estar ciente de que o


empregado aposentado por invalidez poder voltar atividade a qualquer
momento, se verificada sua recuperao para a atividade laborativa.
Desta feita, o empregado que estava em gozo do benefcio
previdencirio aposentadoria por invalidez, tem direito a retornar ao seu
emprego e a mesma atividade que l desenvolvia, sendo-lhe garantidas todas
as vantagens que foram conferidas na sua ausncia.
Em se tratando de cancelamento de aposentadoria por invalidez
pode se questionar se o empregador obrigado a receber o empregado para
o exerccio de funo diversa da que anteriormente exercia. A Consolidao
das Leis do Trabalho estabelece no artigo 468, caput, que:

186

PULINO, Daniel. Op. cit.; p. 209.

241
Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho s lcita a
alterao
das
respectivas
condies
por
mtuo
consentimento, e, ainda assim, desde que no resultem, direta
ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de
nulidade da clusula infringente desta garantia.

A respeito deste artigo C SAR MACHADO JNIOR entende que o


empregador poder recusar o regresso do empregado em funes no
compatveis com as anteriormente exercidas. Ou seja, para ensejar o seu
retorno s funes anteriores, a recuperao do empregado deve ser total e
no apenas parcial. 187
No esse, verdadeiramente, o sentido da proteo contratual do
aposentado por invalidez. O entendimento que deve prevalecer o de que
mesmo que a recuperao seja parcial, o empregado deve ser restabelecido
no seu emprego. Caso o empregador no receba o empregado, dever
indenizar este em virtude da resciso contratual (nos termos dos artigos 477
e 478, CLT) ou indeniz-lo em dobro, se o mesmo for estvel (art.497, CLT).
Em complementao, a Smula 220 tambm do Supremo Tribunal
Federal determina que a indenizao devida a empregado estvel, que no
readmitido, ao cessar sua aposentadoria, deve ser paga em dobro.
Ainda que a aposentadoria seja cancelada, ter o empregado
direito a retornar ao emprego. Caso no seja readmitido, restar ao
empregador indeniz-lo.
Confirmando esse entendimento, a jurisprudncia segue a mesma
linha:

187

MACHADO JNIOR, Csar Pereira da Silva. Op. cit.; p. 223.

242
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSO DO
CONTRATO. PLANO DE ASSISTNCIA MDICA. Suspenso o
contrato de trabalho, no cabvel a resciso e nenhum ato
de supresso de direito pode ser praticado pelo empregador,
salvo quanto queles cujo exerccio esteja temporariamente
prejudicado pela prpria suspenso, como o caso do direito
a salrios, por exemplo. (TRT4 R. - RO 00465200500104008
- 4 T. - Rel. Juiz Ricardo Tavares Gehling - DJU 30.05.2006)
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - SUSPENSO DO
CONTRATO DE TRABALHO - INDEVIDAS VERBAS
RESCISRIAS E MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT - A
aposentadoria por invalidez, ao contrrio do que declarou a
sentena, no rescinde, mas apenas suspende o contrato de
trabalho, conforme reza o art. 475, caput, da CLT. No se
operou a resciso contratual que justifique o pagamento das
verbas rescisrias ou da multa prevista no art. 477, 8, da
CLT. Isto porque a aposentadoria por invalidez pode ser
cancelada a qualquer tempo, caso o obreiro-readquira
capacidade laborativa, adquirindo o direito de retornar sua
antiga funo. Apenas, nesta hiptese, conforme reza o 1
do art. 475 da CLT, seria facultado reclamada rescindir o
contrato de trabalho (Enunciado n 160 do TST). (TRT9 R. RO 10339/2002 - Ac. 03652/2003 - 4 T - Rel. Juiz Sergio
Murilo Rodrigues Lemos - DJPR 07.03.2003).
APOSENTADORIA
POR
INVALIDEZ

VERBAS
RESCISRIAS Em sendo a aposentadoria por invalidez
causa de suspenso do contrato de trabalho durante o prazo
fixado pelas leis de previdncia social para efetivao do
benefcio, nos termos do art.475 da CLT, e, constando do seu
pargrafo primeiro, na hiptese de ser recuperada a
capacidade de trabalho, o direito do empregado ao retorno ao
posto anteriormente ocupado ao tempo da aposentadoria,
facultado, porm, ao empregador, o direito de indeniz-lo por
resciso do contrato de trabalho, nos termos dos artigos 477 e
478, excetuada a hiptese de empregado estvel, no faz jus
o
obreiro
ao
pagamento
de
verbas
rescisrias.
(TRT, 9 Reg. Proc. 10351-2002-010-09-00-7 Ac. 22660/03
Rel. Juiz Luiz Eduardo Gunther. DJPR 10.10.03, pg.484).

Na letra da Smula 32 do TST, configura abandono de emprego se


o empregado no retornar ao servio no prazo de 30(trinta) dias aps a

243
cessao do benefcio previdencirio, nem justificar o motivo de no o fazer.
Nesta hiptese, o contrato de trabalho extinto por justa causa praticada pelo
empregado.
No entanto, retornando atividade aps alta concedida pelo INSS
ou de forma voluntria, o empregador dever receber o empregado. Claro
que ao empregador restar a possibilidade de dispensar o empregado sem
justa causa, ou por justa causa, se este for o caso.
Crtica estabelecida em relao a isso, pois o empregador, a
qualquer momento, mesmo que transcorridos muitos anos, ter que receber
seu empregado de volta, tendo a faculdade de no receb-lo e indeniz-lo na
forma da lei. O empregador assume, assim, o compromisso de garantir (por
prazo indeterminado) ao empregado aposentado por invalidez o retorno sua
atividade.
No entanto, para FBIO ZAMBITTE IBRAHIM:
Isto tem provocado certa celeuma entre empregadores que
desejam at mesmo encerrar suas atividades, mas no
conseguem pr fim s mesmas devido a algum empregado
aposentado por invalidez, com contrato suspenso e que, em
tese, no poderia ser demitido. Absurdamente, o empresrio
no teria nada a fazer seno esperar a morte do invlido.
[...] se possvel a resciso do contrato quando h o retorno
atividade, por que no permitir o rompimento contratual,
mesmo durante a aposentadoria por invalidez, com o
pagamento de todas as verbas? Seria soluo adequada,
preservando o direito do trabalhador ao recebimento de todos
os valores devidos, e encerrando aberraes como a do
empresrio que no consegue pr fim sua empresa. De
qualquer forma, o ideal, de lege ferenda, seria a aposentao

244
por invalidez terminar de imediato o contrato de trabalho188.

Entrementes, preciso prestar ateno no que aconteceria ao


empregado - posto nesta situao como hipossuficiente - se no houvesse
essa proteo conferida pelo legislador de suspenso do contrato de
trabalho, em decorrncia da aposentadoria por invalidez: aps muitos anos
recebendo o benefcio previdencirio aposentadoria por invalidez, sendo
considerado apto ao trabalho, deveria voltar a trabalhar, no tendo mais seu
antigo emprego garantido. Esse empregado no teria muitas chances no
mercado de trabalho, afinal, quem desejaria contratar um empregado h
tantos anos considerado incapacitado para o trabalho?
Pensando nisso, a legislao trabalhista e previdenciria, acaba
cumprindo sua funo social, ao evitar que o segurado empregado sofra
discriminao por parte do empregador, garantindo-lhe seu emprego no
mercado de trabalho e evitando, conseqentemente, sua excluso social.
Mas o problema efetivamente reside na eterna suspenso do
contrato de trabalho pela aposentadoria por invalidez (claro que, preenchidos
os requisitos legais, o segurado pode requerer a aposentadoria por idade que
no lhe exigir mais percias peridicas).
A RNALDO S SSEKIND inova ao afirmar que no h a possibilidade do
contrato ficar suspenso indefinidamente, j que a suspenso tem carter
temporrio. Reproduzindo seu pensamento:
A empresa s estar, portanto, obrigada a readmitir o
empregado quando a recuperao da capacidade de trabalho

188

IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio..., p. 467.

245
do aposentado, alm de ser total para a funo que
habitualmente exercia, verificar-se durante a suspenso do
contrato de trabalho; isto , na fluncia dos cinco anos em que
esteve afastado dos servios da empresa, usufruindo o
benefcio previdencirio resultante da sua incapacidade
(auxlio-doena e aposentadoria por invalidez).
[...] Uma vez cancelada a aposentadoria antes do transcurso
de cinco anos de sua concesso, dever o empregado
apresentar-se empresa dentro do prazo de trinta dias,
contados da comunicao recebida da instituio de
previdncia social. 189

Na transcrio das palavras de A RNALDO S SSEKIND , o prazo de


cinco anos (para tornar a aposentadoria por invalidez obrigatria) deve
perdurar.
Com o intuito de fortalecer esse entendimento, preciso citar a
seguinte jurisprudncia contrria Smula 160 do TST:
SUSPENSO - DO CONTRATO - RESCISO - A percepo
do benefcio da aposentadoria por invalidez tem natureza
provisria, o que equivale dizer que o contrato de trabalho
encontra-se suspenso. Assim, nos moldes dos arts. 475 da
CLT e 47 da Lei 8.213/91, a empregadora somente poder
optar por rescindir o contrato de trabalho aps o decurso de
cinco anos da concesso da aposentadoria por invalidez,
sendo devido apenas neste momento o pagamento das verbas
salariais. (TRT15 R. - Proc. 999-2004-026-15-00-0 RO - Ac.
20083/05 - 10 C - Rel. Juiz Elency Pereira Neves - DOESP
06.05.2005).

Realmente preciso delimitar o perodo mximo em que a


aposentadoria por invalidez ter carter provisrio, passando, na seqncia,
ao carter definitivo. Alm disso, se de imediato a percia do INSS constatar a

189

SSSEKIND, Arnaldo et. al. Instituies de Direito do Trabalho..., v. I, p. 510-512.

246
incapacidade total e permanente em carter irreversvel, esta aposentadoria
no poder ter o carter provisrio.
O perodo mximo da aposentadoria por invalidez provisria deve
ser considerado aps o empregado completar determinada idade (55
(cinqenta e cinco) anos), pois ainda que recupere parte da capacidade
laborativa aps este perodo, o reingresso no mercado de trabalho seria
extremamente dificultoso.
Aventa-se tambm a possibilidade do mdico perito do INSS
considerar a aposentadoria por invalidez definitiva:
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - CESSAO DO
CONTRATO DE TRABALHO - A aposentadoria por invalidez
no extingue o contrato de trabalho do empregado. Ela
sempre provisria, tanto que o trabalhador tem de fazer
exames mdicos peridicos. O mdico que ir declarar que
a aposentadoria por invalidez definitiva, quando cessa o
contrato de trabalho. Antes de extinguir o contrato de trabalho,
a aposentadoria por invalidez provisria implica a suspenso
dos efeitos do pacto laboral (art. 475 da CLT). (TRT 2.R. 00268200337202000-RS - Ac. 20040045280 - 3 T - Rel. Juiz
Srgio Pinto Martins - DOESP 02.03.2004)

No h porque continuar provisrio o benefcio aposentadoria por


invalidez diante de incapacidade evidentemente irreversvel. A transformao
da aposentadoria em definitiva pelo perito mdico do INSS ir amenizar o
nmero de percias realizadas pela previdncia social, reduzindo o dispndio
do regime e trar ao empregador maior tranqilidade de saber que o contrato
de trabalho estar finalmente extinto, podendo ser contratado outro
empregado de forma definitiva.
Por certo, existem situaes em que a invalidez, desde o princpio,
mostra-se irreversvel. Considerar o carter provisrio nestas situaes,

247
implica em gastos desnecessrios ao INSS, em virtude de percias
injustificadas junto previdncia social. Havendo prognstico de cura, o
contrato deve ser suspenso; no havendo o prognstico de cura, restar
extinto.
Caso o empregador queira fechar seu estabelecimento, poder
faz-lo ainda que existam contratos suspensos. Havendo estabilidade, a
indenizao dever ser paga em dobro. Deve-se compreender que se o
empregador chegou ao ponto de querer encerrar suas atividades porque a
empresa no tem mais razo de existir. Certamente o empregador no criou
situao proposital. Alm do mais, no se pode esquecer que se o
empregado por invalidez estivesse em atividade teria seu contrato encerrado
da mesma maneira em caso de fechamento do estabelecimento. Ao
empregador

deve

ser

garantida

possibilidade

de

fechar

seu

estabelecimento e pr fim aos contratos de trabalho.


Com relao estabilidade, a jurisprudncia segue o entendimento
de que mesmo fechando a empresa, esta continua a existir, por se tratar de
direito pessoal do empregado:
ESTABILIDADE.
ACIDENTE
DE
TRABALHO.
ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES. IRRELEVNCIA.
RECONHECIMENTO. O escopo da estabilidade deferida ao
empregado que sofreu acidente de trabalho a proteo do
direito ao emprego, de tal forma a lhe garantir a sobrevivncia.
Assim, o encerramento da atividade da empresa, quer seja
total, quer seja parcial, torna-se irrelevante para efeito de
reconhecimento da estabilidade, na medida em que se trata
de uma garantia pessoal, no tendo o condo de transferir ao
empregado o nus do risco da atividade econmica.(TRT15
R. - Ac. 37885/00 - Proc. 11147/99 - 2T - Rel. Juiz Lus
Carlos Cndido Martins Sotero da Silva - DOESP 03.10.2000).

248
ACIDENTE DE TRABALHO DOENA OCUPACIONAL
FECHAMENTO DO ESTABELECIMENTO GARANTIA DE
EMPREGO DEVIDA - A garantia de emprego prevista pela Lei
n. 8.213/91 de natureza pessoal, com o objetivo de tutelar o
empregado vtima de acidente do trabalho ou doena
ocupacional, bem como forar o empregador a incrementar as
medidas preventivas de segurana e medicina do trabalho.
Inaplicvel, portanto, o disposto nas Smulas n. 369 do C.
TST, que tratam da ausncia da garantia de emprego para o
cipeiro e dirigentes sindicais na hiptese de fechamento do
estabelecimento. Nesses casos, as garantias no so
pessoais, mas de um grupo de trabalhadores; cessada a
atividade laboral, perde sentido a garantia de emprego que
objetivava a proteo daquela coletividade. Assim, o
fechamento do estebelecimento no constitui motivo para o
empregador se eximir da garantia de emprego, sob pena de se
beneficiar quem deu causa ao acidente do trabalho ou
doena ocupacional, sendo devidos os respectivos salrios do
perodo. (TRT 15. R Proc. 0256-2004-005-15-00-9- RO
Ac.5681/06 6.C Rel. Juiz Samuel Hugo Lima DOESP
10.02.2006).

Em caso de suspenso contratual com direito estabilidade aps


cessar motivo ensejador da suspenso (como ocorre em relao percepo
do auxlio-doena ocasionado por acidente de trabalho, que d direito
estabilidade de doze meses aps a cessao do benefcio), o empregador
poder fechar seu estabelecimento, rescindindo o contrato de trabalho
suspenso e indenizando (em dobro) o perodo de estabilidade.
Sendo hiptese de empregado estvel, sero aplicadas as
mesmas regras determinadas pelas j citadas Smulas 219 e 220 do
Supremo Tribunal Federal, ou seja, o empregado que tiver direito a ser
readmitido, e no foi, levam-se em conta as vantagens advindas sua
categoria no perodo de afastamento (Smula 219), alm de ter direito
indenizao paga em dobro (Smula 220).

249
Aps posicionamento acerca da possibilidade do empregador
demitir seu empregado durante a suspenso contratual, aventa-se sobre a
hiptese de o empregado pedir demisso neste perodo.
A respeito, encontrado o seguinte entendimento:
O pedido de demisso efetuado durante o perodo de
suspenso do contrato de trabalho, ante a aposentadoria
provisria por invalidez ineficaz. Aplicao dos artigos 475 e
9., da CLT (TRT 4. R. 2. T. RO 9224/90, 15.08.91, Rel.
Juiz Ado Eduardo Hggstran).

Segue que a proposta apresentada pelo empregado no sentido de


desligar-se do emprego durante a suspenso contratual deve ser ignorada
pelo empregador, diante da hipossuficincia daquele. O ato demissional
somente ter efeito aps cessar o motivo que deu ensejo suspenso
contratual.
Outra dvida de grande importncia relaciona-se s verbas
trabalhistas a que o empregado teria direito no momento da aposentadoria
por invalidez.
Ficando o contrato suspenso por prazo indeterminado, em que
momento o empregado receberia suas verbas pendentes de acerto, como
13. proporcional, frias etc.?
No h respaldo legal nesse sentido, embora deva ser entendido
que a quitao dos valores devidos ao empregado at a data da suspenso
do contrato de trabalho pela aposentadoria por invalidez, devem ser pagos
pelo empregador no momento da suspenso do contrato de emprego, embora
este no possa ser rescindido.

250
Tal entendimento decorre do fato de que dificilmente o empregado
retorna atividade aps o recebimento da aposentadoria por invalidez.
Ora, para ser concedida esta espcie de aposentadoria, no deve
haver prognstico de cura do empregado. Se houver, ser devido o auxliodoena e no a aposentadoria por invalidez. Diante de incapacidade
laborativa sem previso de cura ou possibilidade de tratamento (lembrando
que o segurado no pode ser obrigado a se submeter a tratamento cirrgico
ou transfuso de sangue), possivelmente no haver recuperao. Nesta
hiptese, o empregado ter seu contrato suspenso por prazo indeterminado
e, talvez, jamais receba as verbas rescisrias (a no ser que a legislao
restabelea a idade limite para a aposentadoria por invalidez tornar-se
definitiva).
Por isso, outro entendimento no pode existir seno o de
pagamento das verbas devidas ao empregado no momento da suspenso do
contrato de trabalho pelo recebimento da aposentadoria por invalidez.
Obviamente, no ser devido o aviso prvio (no h resciso do contrato),
nem pagamento de multa sobre o FGTS (embora este deva ser liberado para
resgate do empregado).
Para R AIMUNDO C. ALLY:
A aposentadoria concedida pela Previdncia Social, como
regra geral, acarreta a extino do contrato de trabalho.
Dados estatsticos mostram que a aposentadoria por invalidez,
embora de natureza transitria, no foge regra da extino
do contrato de trabalho, j que so rarssimos os casos de
cancelamento desse benefcio ou de recuperao do
aposentado invlido. No h, pois, razo plausvel para no
se considerar a aposentadoria por invalidez, concedida pela

251
Previdncia Social, como situao autorizadora do saque do
FGTS, a teor do que dispe o art. 20, III, da Lei n. 8.036/90 190.

Outra questo que merece destaque est relacionada ao artigo


101 da Lei 8.213/91 e artigo 70 da Lei 8.212/91, que trazem a previso legal
de suspenso do recebimento do benefcio aposentadoria por invalidez.
O artigo 101 da Lei 8.213/91 em sua redao atual estabelece que
o segurado em gozo de auxlio-doena, aposentadoria por invalidez e o
pensionista invlido esto obrigados, sob pena de suspenso do benefcio, a
submeter-se a exame mdico a cargo da Previdncia Social, processo de
reabilitao profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado
gratuitamente, exceto o cirrgico e transfuso de sangue, que so
facultativos.
O artigo 70 da Lei 8.212/91, por sua vez, estabelece que os
beneficirios da Previdncia Social, aposentados por invalidez, ficam
obrigados, sob pena de sustao do pagamento do benefcio, a submeteremse a exames mdico-periciais, estabelecidos na forma do regulamento, que
definir sua periodicidade e os mecanismos de fiscalizao e auditoria.
A interpretao literal destes artigos traz a concluso de que caso
o segurado no se submeta aos exames peridicos realizados pelo Instituto
Nacional do Seguro Social, nem ao processo de reabilitao profissional a
cargo do prprio Instituto (salvo tratamento cirrgico e transfuso de sangue),
ter o benefcio suspenso.

190

ALLY, Raimundo Cerqueira. Op. cit.; p. 108.

252
Uma vez suspensa a aposentadoria por invalidez (ainda que pela
ausncia do segurado aos exames peridicos), o empregado dever retornar
sua atividade laborativa. O empregador, por sua vez, dever receb-lo.
Ocorre que nesta situao (de no comparecimento do segurado
aos exames peridicos, ou ao processo de reabilitao), muitas vezes no
quer significar que o empregado esteja curado. Verificando o empregador que
o empregado continua incapacitado ao exerccio da atividade laborativa, no
dever receb-lo, mas encaminh-lo percia mdica do INSS.
Na

hiptese

de

recuperao

da

capacidade

laborativa

do

beneficirio, ocorre a extino do recebimento do benefcio previdencirio


aposentadoria por invalidez. No que tange relao jurdica trabalhista, esta
nunca deixou de existir, tendo apenas seus efeitos paralisados, o que
confirma a autonomia entre os institutos.
A recuperao da atividade laborativa pode dar-se em decorrncia
do retorno do segurado atividade que lhe garanta a subsistncia, ou
constatao, pela percia do INSS, da recuperao do segurado.
Durante a suspenso contratual, o pacto laboral no poder ser
modificado, salvo se houver conveno ou acordo coletivo autorizando a
modificao:
ALTERAO
CONTRATUAL.
REDUO
SALARIAL.
ACORDO INDIVIDUAL TCITO OU EXPRESSO. INVLIDO. A
reduo salarial somente possvel em carter excepcional,
atravs de conveno ou acordo coletivo (art. 7., VI, CF),
com concesses mtuas e desde que no implique bice
melhoria da condio social do trabalhador preconizada no
caput do prprio artigo 7. da Carta Magna. O art. 468 da CLT
veda a alterao contratual "in pejus", ainda que por mtuo
consentimento. A discrepncia de foras entre os contratantes

253
afasta a incidncia do princpio da autonomia das partes no
mbito trabalhista. A relao de emprego se pauta pela
sujeio pessoal do trabalhador, que se pe sob subordinao
e dependncia econmica em face do empregador, em
condio de notria inferioridade. Contando apenas com a sua
fora de trabalho, o empregado depende do que ganha para o
seu sustento e o de sua famlia. Essa situao no apenas
explica mas exige a interveno tutelar do Estado, quer no
mbito administrativo (fiscalizando o cumprimento da
legislao social), quer no mbito legal (conferindo garantias
de ordem pblica), de modo a que no se produza abissal
desequilbrio na esfera das relaes de trabalho invlida a
reduo salarial por acordo individual, seja tcito ou expresso.
Exegese dos artigos 7., caput e inciso VI, da CF c/c art. 468
da CLT. (TRT/SP - 01614200144102005 - RO - Ac. 3.T
20040066104 - Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros - DOE
09/03/2004).

Destaca-se, ainda, a possibilidade de irregularidade na concesso


do benefcio. O artigo 69 da Lei 8.212/91 estabelece, in verbis:
Art. 69. O Ministrio da Previdncia e Assistncia Social 191 e o
Instituto Nacional do Seguro Social INSS mantero
programa permanente de reviso da concesso e da
manuteno dos benefcios da Previdncia Social, a fim de
apurar irregularidades e falhas existentes.

Como se vislumbra, a qualquer momento pode ser revisto o ato


concessivo do benefcio previdencirio.
Imagine-se um segurado empregado que obteve indevidamente o
benefcio previdencirio. Duas possibilidades existiro:
- Se o segurado empregado agiu com dolo, fraude ou simulao, o
benefcio ser extinto, os valores recebidos indevidamente devero ser

191

A MedProv 103, de 1..01.2003, desmembrou o Ministrio da Previdncia e Assistncia


Social em Ministrio da Assistncia e Promoo Social e Ministrio da Previdncia
Social.

254
devolvidos ao INSS e o contrato de trabalho ser rescindido por justa
causa 192.
Desta maneira, caso o empregado provoque sua invalidez, no haver
suspenso nem interrupo contratual, mas extino do contrato de trabalho por
justa causa. Esta hiptese representa fraude em relao ao empregador e ao
Instituto Nacional do Seguro Social.
O artigo 348, 2. do Decreto 3.048/99 dispe que na hiptese de
ocorrncia de dolo, fraude ou simulao, a seguridade social pode, a
qualquer tempo, apurar e constituir seus crditos. Verifica-se, assim, que no
h prescrio na ocorrncia de dolo, fraude ou simulao.
A

legislao

previdenciria

protege

apenas

as

situaes

de

incapacidade laborativa surgidas aps o estabelecimento do vnculo laboral193 e


sem provocao por parte do segurado.
Ao comentar a legislao portuguesa (DL 398/83, art. 3./1), ANTNIO
DE

LEMOS MONTEIRO FERNANDES194 destaca que a suspenso do contrato de

trabalho por causa ligada ao trabalhador pressupe caractersticas comuns:


a) existncia de um impedimento temporrio (de durao superior a
um ms);
b) ligao desse impedimento pessoa do trabalhador;

192

O artigo 130 da LGSS da Espanha regula a perda ou suspenso do subsdio de


invalidez: a) Cuando el beneficirio haya actuado fraudulentamente para obtener o
conservar dicha prestacin; b) Cuando la incapacidad sea debida o se prolongue como
consecuencia de imprudencia temeraria del prprio beneficirio; c) Cuando sin causa
razonable rechace o abandone el tratamiento que le fuere indicado.
193
Salvo se, embora a doena seja pr-existente, a invalidez tenha surgido aps o vnculo
laborativo, em virtude de progresso ou agravamento da doena.
194
FERNANDES, Antnio de Lemos Monteiro. Op. cit.; p. 437-440.

255
c) no imputabilidade desse impedimento ao trabalhador.
Com relao a esta ltima caracterstica, referido doutrinador
esclarece que necessrio que a conduta do empregado possa qualificar-se
como culposa, no em termos de mera negligncia, mas envolvendo certo grau
de intencionalidade que seja, em suma, imputvel a ttulo de dolo.
- Se no houve dolo, fraude ou simulao por parte do segurado,
mas equvoco do prprio Instituto, o benefcio ser extinto, os valores
recebidos indevidamente no sero devolvidos ao INSS e o contrato de
trabalho deve manter-se intacto.
Esse procedimento no ocorre de forma imediata. Havendo indcio
de irregularidade na concesso ou na manuteno de benefcio, a
previdncia social notificar o beneficirio para apresentar defesa, provas ou
documentos de que dispuser, no prazo de 30(trinta) dias (1., art. 69 da Lei
8.212/91).
Decorrido o prazo concedido pela notificao postal ou pelo edital,
sem que tenha havido resposta, ou caso seja considerada pela previdncia
social como insuficiente ou improcedente a defesa apresentada, o benefcio
ser cancelado, dando-se conhecimento da deciso ao beneficirio (3., art.
69 da Lei 8.212/91).
Deve-se mencionar tambm que h a possibilidade de existir
invalidez sem aposentadoria.

Como exemplo, cita-se

a situao

do

empregado que ficando incapacitado para a atividade laborativa em virtude


de doena comum (no acidentria) no segundo ms de trabalho, tenha a sua

256
aposentadoria por invalidez negada pelo no cumprimento da carncia de
12(doze) contribuies mensais.
Em se tratando de invalidez sem aposentadoria, preciso destacar
que esta no regulada pela legislao brasileira. No se fala, ento, em
suspenso do contrato de trabalho. Isso gerar fortes conseqncias para o
empregado que, no tendo estabilidade, provavelmente ser demitido e no
conseguir nova

colocao no mercado de trabalho diante de sua

incapacidade laborativa.
A invalidez sem aposentadoria representa falha legislativa, tendo
em vista que diante da negativa da concesso do benefcio haver a excluso
social. A exigncia da carncia de 12(doze) contribuies mensais, neste
caso, acaba desvirtuando o ideal de bem-estar e justia sociais.

6.3.2 Auxlio-doena

6.3.2.1 Origem
A proteo incapacidade laborativa por motivo de doena advm
da questo social surgida com a Revoluo Industrial, que deu incio luta da
classe operria por melhores condies de trabalho. O trabalhador - que at
ento no possua qualquer amparo da previdncia no era protegido pelo
Estado quando ficava doente, acarretando um problema social: este

257
trabalhador e sua famlia ficavam em situao de completa miserabilidade
enquanto durasse a doena.
A conquista da proteo do risco social incapacidade por motivo de
doena foi paulatina.
O Cdigo Comercial (Lei n. 956) promulgado em 25 de junho de
1850 dispunha no artigo 79 que os acidentes imprevistos e inculpados, que
impedirem aos prepostos o exerccio de suas funes, no interrompero o
vencimento do seu salrio, com tanto que a inabilitao no exceda a trs
meses contnuos.
Em seguida, o Decreto n. 2.711/1860 tratou dos montepios e
sociedades de socorros mtuos, inovando nesta matria ao prever auxlio
permanente e auxlio temporrio nos casos de incapacidade total ou parcial
para o servio decorrente de acidentes ou enfermidades.
Em 24 de novembro de 1888, a Lei n. 3.397 criou o Caixa de
Socorros para os Ferrovirios do Estado. Em seguida, os Decretos 9.212 de
26 de maro de 1889 e 10.229, de 20 de julho de 1889, deram origem ao
montepio obrigatrio para os empregados dos correios e fundo especial para
os trabalhadores das oficinas da Imprensa Rgia. Ambos traziam disposio
similar apontada pelo Decreto 2.711/1860.
O auxlio-doena acidentrio passa a ser disciplinado a partir do
Decreto-lei n. 3.724, de 15 de janeiro de 1919. O artigo 9. do referido decreto
estabelecia que em caso de incapacidade total, mas temporria, a
indenizao a ser paga vtima ser de metade do salrio dirio at o
mximo de um ano. Se a incapacidade exceder desse prazo ser considerada

259
contribuio previdenciria, no podendo ser inferior ao seu salrio-debenefcio, com a mesma deduo). Foi estipulado tambm o pagamento pela
empresa dos 15 primeiros dias e pelo INPS a partir do 16 dia. No entanto,
efetuando a empresa a contribuio acidentria na porcentagem de 1% e no
0,5%, a responsabilidade pelo pagamento dos primeiros 15 dias seria
tambm do INPS (2, art. 12).
Observe-se que este dispositivo foi logo alterado pela Lei n.
6.367/76, j que determinou que o auxlio-doena seria pago pela previdncia
social apenas a partir do 16. dia, ficando necessariamente sob a
responsabilidade da empresa os primeiros 15(quinze) dias. Com esta lei, as
prestaes acidentrias passaram, definitivamente, a ser de responsabilidade
da previdncia social.
A Consolidao das Leis da Previdncia Social (CLPS - Decreto n.
77.077 de 27 de janeiro de 1976), a Lei 6.439/77 (que instituiu o Sistema
Nacional de Previdncia e Assistncia Social) e o Regulamento de Benefcios
da Previdncia Social (Decreto n. 83.080 de 02/01/1979), no trouxeram
qualquer inovao ao auxlio-doena.
Atualmente, o benefcio encontra-se regido pela Lei n. 8.213/91,
em seus artigos 59 a 64.

6.3.2.2 Conceito
O benefcio auxlio-doena passou por diversas terminologias,
dentre as quais: assistncia pecuniria (art. 66 do Decreto 54, de

260
12.09.1934); auxlio-pecunirio (Lei n. 367/36 e Decreto-lei 6.905/44); auxlioenfermidade (Decreto-lei 327/38, Decreto-Lei 651/38, Lei 2.130/53, DecretoLei 5.452/43 - Consolidao das Leis do Trabalho), art.476; seguro-doena
(Decreto-Lei 2.122/40).
Foi em 1946 que a expresso auxlio-doena foi utilizada no Brasil,
atravs da Portaria DNRS-775-A, formulada para a execuo do Decreto
835/45.
A doena representa molstia a que acometido o trabalhador,
gerando-lhe incapacidade provisria, j que h prognstico de cura.
Diferentemente do que ocorre em relao invalidez, na doena
espera-se que o segurado se recupere, retornando sua atividade laborativa.
A respeito do auxlio-doena vide subitem 5.2.1.
Nas palavras de DANIEL ANTOKOLETZ:
Es el seguro de enfermedad el ms generalizado entre los
instrumentos de seguridad e higiene social, pues tiene por
objeto prevenir y restablecer la prdida o interrupcin de la
capacidad de ganarse el sustento.
La indemnizacin por enfermedad debe substituir casi
totalmente el ingreso que el asegurado deje de percibir por
causa de su dolencia, que puede ser fsica o mental195.

Este raciocnio leva concluso de que o auxlio-doena


benefcio previdencirio que visa assegurar as condies mnimas de
sobrevivncia do segurado durante o perodo em que h a perda da

195

ANTOKOLETZ, Daniel. Tratado de Legislacion del trabajo e prevision social com


referencias especiales al derecho Argentino y las demas republicas americanas.
Tomo II. Buenos Aires: Guilhermo Kraft Ltda, 1941, p. 435.

261
capacidade de trabalho, no importando se a incapacidade adveio de
questes fsicas ou psicolgicas.
Em caso de doena, os trabalhadores so amparados pelo Instituto
Nacional do Seguro Social INSS, por meio de benefcio previdencirio
denominado auxlio-doena.
Considerando a figura do empregado, o benefcio auxlio-doena
concedido pela previdncia social apenas a partir do dcimo sexto dia do
afastamento deste do trabalho. Os quinze primeiros dias correm por conta do
empregador.
Para que a doena possa dar ensejo ao benefcio previdencirio,
necessrio que cause ao empregado a incapacidade total e temporria para o
trabalho por mais de quinze dias consecutivos (art. 59, Lei n. 8.213/91).
Ressalte-se que h casos em que a incapacidade laborativa
parcial, quando o segurado desenvolve mais de uma atividade laborativa,
ficando incapacitado apenas para uma delas.

6.3.2.3

Efeitos do recebimento do auxlio-doena no contrato de


trabalho
A doena representa enfermidade ou incapacidade biolgica

temporria. A falta de proteo do empregado durante esse perodo pode


acarretar uma srie de conseqncias jurdicas e sociais.
Observe-se que h muito essa proteo ao emprego durante a
enfermidade era difundida. Desde a Conferncia de Havana, em 1939, foi

262
recomendado que o enfermo deve conservar seu emprego durante um tempo
razovel.
Desta feita, a Consolidao das Leis do Trabalho tratou de cuidar
da hiptese em que o empregado venha a ficar doente, garantindo-lhe o
direito ao emprego nos termos do artigo 476 da CLT.
O artigo 476 da Consolidao das Leis Trabalhistas (Decreto-lei
5.452/43) estabelece que em caso de seguro-doena ou auxlio-enfermidade,
o empregado considerado em licena no remunerada, durante o prazo
deste benefcio.
Quis o legislador demonstrar que no justo que o empregado
acometido de alguma molstia, tenha seu contrato rescindido.
Tanto assim, que o atual Cdigo Civil (2002), retirou a regra do
artigo 1229 do Cdigo Civil de 1916, que dispunha como justa causa para dar
ao locatrio como findo o contrato, a enfermidade ou qualquer outra causa
que tornasse o locador incapaz dos servios contratados.
Estando o empregado acometido de doena, o empregador dever
consider-lo em licena no remunerada a partir do 16. (dcimo sexto) dia.
Antes disso, ou seja, com relao aos quinze primeiros dias, o empregado faz
jus sua remunerao e a obrigatoriedade do pagamento do empregador,
conforme subitem 6.3.2.2.
Situao peculiar se refere empresa que garante aos seus
empregados licena remunerada. Nesta situao, a empresa ficar obrigada

263
a pagar ao empregado eventual diferena entre o auxlio-doena e o valor
garantido pela licena.
No h prazo determinado para a cessao do auxlio-doena,
muito embora desde setembro de 2005 (atravs da Orientao Interna 1
Dirben/PFE, de 13.09.2005), a percia j determine, de antemo, o perodo do
benefcio, representando um verdadeiro despautrio ( a chamada alta
programada).
De acordo com o artigo 78, 1. do Decreto 3.048/99, que teve
seus pargrafos includos pelo Decreto 5.844, de 13 de julho de 2006 o INSS
poder estabelecer, mediante avaliao mdico-pericial, o prazo que
entender suficiente para a recuperao da capacidade para o trabalho do
segurado, dispensada nessa hiptese a realizao de nova percia.
Faltando quinze dias para a cessao do benefcio concedido com
prazo determinado, pode o segurado efetuar novo pedido de auxlio-doena,
quando ento ser submetido a nova percia.
A doena, como contingncia humana, no pode levar dispensa
do empregado.
Assim, em relao ao contrato de trabalho, no o caso de se
falar em dispensa por motivo de doena, mas sim em licena sem
remunerao. Da mesma forma, no deve ser entendida como interrupo do
contrato de trabalho. Trata-se de hiptese de suspenso do contrato, a partir
do dcimo sexto dia de afastamento do empregado.

264
Conforme j delimitado (subitem 6.1.2), so caractersticas da
suspenso do contrato de trabalho:

265
Para ARNALDO S SSEKIND,

A suspenso do contrato de trabalho, nos casos de


enfermidade ou incapacidade biolgica presumidamente
transitria, est condicionada s hipteses em que o
empregado obtiver a concesso do auxlio-doena por parte
do INSS, permanecendo sem perceber salrio do seu
empregador. E, enquanto durar o benefcio previdencirio,
perdurar a inexecuo contratual. 197

Verifica-se, portanto, que s haver suspenso do contrato de


trabalho se houver a concesso do benefcio previdencirio ao segurado
empregado. Caso o benefcio lhe seja negado, o empregado dever continuar
exercendo sua atividade laborativa, sem que se fale em suspenso
contratual. Em caso de concesso do benefcio, o empregado no dever
continuar exercendo sua funo e o empregador no dever aceitar a
execuo de qualquer atividade por aquele.
Denota-se

que

os

delineamentos

da

suspenso

contratual

mostram-se presentes. Concedido o auxlio-doena pela previdncia social,


no h execuo de qualquer servio pelo empregado ao respectivo
empregador e este no lhe deve remunerao. O vnculo trabalhista no se
desfaz, mas paralisam-se temporariamente os efeitos essenciais provenientes
do contrato de trabalho.
Durante a suspenso do contrato de trabalho, no fica o
empregador obrigado a efetuar pagamento de qualquer parcela de cunho
salarial. No entanto, em conformidade com o artigo 471, da Consolidao das

197

SSSEKIND, Arnaldo et. al. Instituies de Direito do Trabalho..., v. 1, p. 507.

266
Leis do Trabalho, o empregado afastado do emprego so asseguradas, por
ocasio de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausncia, tenham sido

267
CONTRATO DE TRABALHO - SUSPENSO. Estando o
reclamante afastado do trabalho por motivo de doena, aps os
primeiros 15 dias a interrupo se transforma em suspenso do
contrato de trabalho, sendo o empregado considerado pela
empresa como licenciado, pertencendo o nus da por diante
Previdncia Social. Assim, a hiptese dos autos de suspenso
das principais obrigaes contratuais e no pode o contrato de
trabalho ser rescindido, diante do obstculo jurdico sua fluncia
e ao aperfeioamento da ruptura do contrato, o que s pode
acontecer aps a cessao do mencionado motivo. (TRT3 R. 00489-2003-014-03-00-7 RO - 2 T. - Rel. Juiz Fernando Antnio
Vigas Peixoto - DJMG 13.08.2003)

Com assento nas colocaes expostas, preciso destacar que


neste perodo (primeiros 15 dias), o empregado no exerce sua atividade
laborativa mas, em contrapartida, continua recebendo sua remunerao. De
igual maneira, o perodo de afastamento contado como de efetivo servio.
Por isso, resta claro que em se tratando de auxlio-doena
custeado pela empresa nos quinze primeiros dias, ocorre a denominada
interrupo do contrato de trabalho, j que existe nus por parte do
empregador, embora a atividade laborativa do empregado no esteja sendo
prestada neste perodo.
O Superior Tribunal de Justia tem entendimento segundo o qual
no devida a contribuio previdenciria sobre a remunerao paga pelo
empregador ao empregado, durante os primeiros dias do auxlio-doena,
considerao de que tal verba, por no consubstanciar contraprestao a
trabalho, no tem natureza salarial. Precedentes: REsp 720817/SC, 2 Turma,
Min. Franciulli Netto, DJ de 05/09/2005. Deveria, desta forma, ser autorizada a
compensao dos valores recolhidos com parcelas referentes s prprias
contribuies art. 66 da Lei 8.383/91 (REsp 836531/SC; RECURSO ESPECIAL

268
2006/0064084-6, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, T1 Primeira
Turma, 08/08/2006, DJ 17.08.2006, p. 328).
Considerando a hiptese de incidncia da contribuio social sobre
a folha de pagamentos devida pelo empregador, observa-se que a obrigao
previdenciria tem como base de clculo a remunerao paga, devida ou
creditada a qualquer ttulo, durante o ms, a empregado (inc. I, 1. parte do
artigo 22 da Lei 8.212/91).
Sendo

assim,

devida

remunerao

ainda

que

sem

contraprestao atravs do trabalho, o empregador realiza o fato imponvel


previdencirio, tendo a obrigao de pagar contribuio previdenciria.
Mesmo o contrato estando suspenso, continua existindo. O que
deixa de existir a realizao da atividade laborativa pelo empregado, bem
como o pagamento da remunerao pelo empregador.
Enquanto

houver

paralisao

provisria

do

contrato

pela

suspenso, o empregador deve manter o contrato de emprego inalterado, no


podendo rescindi-lo.
RAIMUNDO C. ALLY cita que o contrato de emprego, embora
suspenso, mantm alguns de seus efeitos, podendo at ser considerada
hiptese de resciso contratual conforme situao concreta:

A ocupao do imvel durante longo perodo de doena do


empregado poder acarretar srias dificuldades para o
empregador e para o empregado substituto, como no caso do
apartamento destinado ao zelador do edifcio. Por fora da lei
(arts. 476, da CLT, e 60, 3. do PBPS), o empregador
obrigado a aguardar a alta, por anos a fio, enquanto o

269
segurado permanece incapaz. O problema crtico e no
obsta, porm, que o empregador ajuze ao perante a Justia
do Trabalho, que examinar, em cada caso concreto, a
viabilidade da resciso contratual. 199

Assim como ocorre em relao aposentadoria por invalidez, no


auxlio-doena enquanto houver incapacidade laborativa por parte do
empregado garantida a suspenso contratual.
Da anlise legal do benefcio retira-se a concluso de que o
empregador poder sentir-se prejudicado durante este perodo, mas tal
situao no lhe permitir encerrar o contrato de trabalho.
Ao empregado tambm surgiro deveres legalmente estipulados,
divididos em obrigaes com o Instituto Nacional do Seguro Social e com o
empregador.
Com o empregador, os deveres de fidelidade, boa-f etc.,
continuam existindo. No perodo em que o segurado est em gozo de
benefcio previdencirio que acarrete suspenso ou interrupo do contrato
de trabalho, no pode o empregado trabalhar para outro empregador, salvo
no caso de empregado que exerce diversas atividades e tem seu auxliodoena concedido em relao apenas uma delas. Assim, o empregado que
exerce atividade de motorista, telefonista e digitador, se ficar incapacitado
apenas para a atividade de motorista, receber auxlio-doena em relao a
esta atividade (se tiver cumprido a carncia desta atividade, se houver) e
continuar trabalhando nas demais atividades normalmente. O que no

199

ALLY, Raimundo Cerqueira. Op. cit.; p. 99.

270
poder acontecer o empregado, afastado da atividade de motorista, voltar a
exercer essa atividade para outro empregador, mesmo estando em gozo do
benefcio auxlio-doena. Isso representa fraude com relao ao INSS e justa
causa para resciso contratual no que se refere ao empregador.
Em relao ao INSS, o empregado tem uma srie de deveres,
como o de submeter-se percia mdica do INSS periodicamente e a
tratamento conferido pela previdncia social (exceto o cirrgico e a transfuso
de sangue). Ademais, no poder o empregado, enquanto estiver em gozo de
benefcio

por

incapacidade,

retornar

atividade

para

qual

est

incapacitado200.
Ocorrendo doena-comum (no acidentria), ou acidente no
vinculado ao trabalho, o empregador no fica obrigado ao recolhimento do
Fundo de Garantia sobre o Tempo de Servio FGTS durante o recebimento
do benefcio previdencirio pelo empregado.

CONTRATO DE TRABALHO - SUSPENO (AUXLIODOENA) - DEPSITOS DO FGTS - Suspenso o contrato de


trabalho (direitos e obrigaes), cessa a responsabilidade do
empregador, relativamente ao pagamento de salrios e outros
consectrios, inclusive os depsitos do FGTS. Inteligncia do
art. 28, do Decreto n. 99.684/90 e art. 60 da Lei 8.213/91.
(TRT2 R. - RS 20010312301- Ac. 20010735962 - 6 T -Rel.
Juza Maria Aparecida Duenhas - DOESP 27.11.2001).

Diferentemente, em caso de acidente de trabalho, o FGTS dever


ser recolhido e o perodo de percepo do auxlio-doena dever ser

200

Observe-se que essa regra no aplicada ao segurado em gozo de auxlio-acidente, j


que este admite a percepo conjunta com a remunerao. Por isso, mesmo recebendo
auxlio-acidente, o empregado continuar trabalhando.

271
computado como tempo de servio (art. 4., pargrafo nico, CLT) (subitem
6.3.3.2).
Durante a suspenso do contrato de trabalho este se mostra
inalterado. A demisso imotivada do empregado neste perodo pode ensejar,
inclusive, indenizao por danos morais:

DISPENSA IMOTIVADA - NULIDADE - O empregador,


operando resciso contratual quando tinha cincia de que o
contrato de trabalho seria suspenso em virtude de doena,
comete ato ilcito, eis que exerce direito que excede os limites
da boa-f, que norteia os contratos em geral, inclusive os de
trabalho. Dano moral configurado a ensejar reparao.
Aplicao subsidiria dos arts. 186, 187 e 942 do Cdigo Civil,
conforme autorizao do art. 8. da CLT. (TRT2 R. 01036200203602000-RO - Ac. 20050088135 - 7 T - Rel.
Juza Catia Lungov - DOESP 11.03.2005)

Relevante tambm anotar a possibilidade de demisso do


empregado por justa causa enquanto este estiver em gozo de auxlio-doena.
Em deciso nica conferida a um Recurso de Revista pela Quinta
Turma do Tribunal Superior do Trabalho (RR 5712/2003-001-12-00.7),
chegou-se concluso de que o empregador poder demitir o empregado por
justa causa durante o recebimento do auxlio-doena. Para tanto, a falta
grave dever ter ocorrido antes da suspenso do contrato de trabalho, s
tendo efeito a demisso quando no houver mais o motivo ensejador do
benefcio, j que durante o recebimento do auxlio-doena o contrato de
trabalho est suspenso:
RECURSO DE REVISTA SUSPENSO DO CONTRATO DE
TRABALHO DEMISSO POR JUSTA CAUSA ANTERIOR
SUSPENSO - POSSIBILIDADE - Acrdo regional em que se
reconhece a nulidade da demisso por justa causa durante a
suspenso do contrato de trabalho e se determina ao

272
Reclamado proceder resoluo do contrato no dia
imediatamente posterior ao trmino da fruio do benefcio.
Possibilidade de demisso por justa causa durante o perodo
de suspenso contratual, a qual, no entanto, somente
produzir efeitos quando extinto o motivo ensejador de tal
suspenso, in casu, o recebimento do auxlio-doena
previdencirio. Recurso de revista a que se d provimento
parcial. (TST - RR-5712/2003-001-12-00 - 5 T - Rel. Min.
Gelson de Azevedo - DJU 28.04.2006)

Em caso de suspenso contratual em decorrncia da concesso


de auxlio-doena, o recebimento das frias a que teria jus at o momento da
suspenso contratual tambm suspenso. A problemtica desta situao
reside no fato de que poder demorar muito tempo para que o empregado
possa receb-la.
Saliente-se que no ter direito a frias o empregado que no curso
do poder aquisitivo tiver percebido da previdncia social prestaes de
acidente de trabalho ou de auxlio-doena por mais de 6(seis) meses, embora
descontnuos (art. 133, inciso IV, CLT).
As frias a que o segurado tinha direito antes do recebimento do
auxlio-doena, s podero ser gozadas aps extino do fato que deu ensejo
suspenso do contrato de trabalho, ou seja, aps cessar o recebimento do
benefcio previdencirio pelo empregado.
No que se refere ao 13. salrio, o empregador no ter que paglo desde o afastamento, at a alta do empregado. Em contrapartida, o
empregado ter direito ao recebimento do abono anual pela previdncia
social

se,

durante

ano,

recebeu

auxlio-doena,

auxlio-acidente,

aposentadoria, salrio-maternidade, penso por morte ou auxlio-recluso.

273
Observe-se que o empregador responsvel pelo pagamento do
13. devido at o 15. dia de afastamento do empregado. O problema saber
quando esse pagamento se dar, j que o contrato de trabalho estar com
seus efeitos suspensos. Deve-se entender que o dcimo terceiro salrio
devido pelo empregador s dever ser pago aps o retorno do empregado
atividade, pois o auxlio-doena se refere a uma incapacidade temporria e
espera-se que o empregado retorne s suas atividades dentro de pouco
tempo.

Entendimento

diferente

deve

ser

mantido

com

relao

aposentadoria por invalidez, em virtude da falta de perspectiva de retorno do


empregado atividade. Na hiptese deste benefcio, as verbas devidas at a
data do afastamento devem ser pagas no momento em que o contrato
suspenso, conforme aventado no subitem 6.3.1.4.
Relativamente ao salrio-famlia, mesmo diante da percepo pelo
empregado do auxlio-doena, continua o empregador responsvel pelo
pagamento integral do mesmo correspondente ao ms de afastamento do
trabalho, sendo que o do ms da cessao de benefcio pago pelo INSS.
Quanto

estabilidade,

esta

existir

caso

doena

seja

proveniente de acidente de trabalho, como ser analisado em subitem


prprio.
Cabe esclarecer que mesmo a Consolidao das Leis do Trabalho
prevendo a suspenso do contrato de trabalho em caso de doena, por
exemplo, no significa que o empregado receber benefcio previdencirio,
pois para tanto dever ter cumprido o perodo de carncia do benefcio (doze
contribuies mensais).

274
Da se pode concluir que existem duas relaes jurdicas distintas
que, em alguns momentos, parecem se confundir, mas no se confundem: de
um lado, a relao jurdica de emprego, estabelecida entre empregado e
empregador atravs de contrato de trabalho; de outro, a relao jurdica
previdenciria, formada entre trabalhador (no caso empregado) e o Instituto
Nacional do Seguro Social, a partir da inscrio e filiao daquele, que
verter contribuio social mensal a este.
A suspenso do contrato de trabalho pressupe que de um lado,
exista um contrato regido no moldes da Consolidao das Leis do Trabalho e,
de outro, o cumprimento dos requisitos para a concesso do benefcio. Vale
lembrar que o benefcio auxlio-doena comum exige como requisitos:
a) No mbito previdencirio:
- cumprimento da carncia;
- qualidade de segurado;
- doena total (ou parcial) e temporria constatada por perito do
INSS.
- no caso do empregado, o transcurso de mais de 15 (quinze) dias
da doena.
b) No mbito trabalhista:
- formao de um contrato de trabalho regido pela CLT;
- concesso do benefcio previdencirio pelo INSS a partir do
dcimo-sexto dia de afastamento do empregado por motivo de doena.

275

6.3.3 Auxlio-acidente X acidente de trabalho

6.3.3.1 Anlise conceitual


De acordo com o art. 7., inciso XXVIII da Carta Constitucional de
1988, assegurado aos empregados e avulsos seguro contra acidentes de
trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est
obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.
Ao conceituar acidente de trabalho, o artigo 19 da Lei 8.213/91
estabelece que o que ocorre pelo exerccio do trabalho a servio da
empresa ou pelo exerccio do trabalho dos segurados referidos no inciso VII
do art. 11 desta Lei, provocando leso corporal ou perturbao funcional que
cause a morte ou a perda ou reduo, permanente ou temporria, da
capacidade para o trabalho.
Entenda-se por acidente de trabalho no s a doena de trabalho,
como tambm a doena profissional. Conforme artigo 20 da Lei 8.213/91:
I - doena profissional a doena produzida ou desencadeada
pelo exerccio do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da
respectiva relao elaborada pelo Ministrio do Trabalho e da Previdncia
Social201; e

201

Atualmente Ministrio da Previdncia Social.

276
II - doena do trabalho a doena adquirida ou desencadeada em
funo de condies especiais em que o trabalho realizado e com ele se
relacione diretamente, constante da relao mencionada no inciso I.
No so consideradas como doena do trabalho:
a) a doena degenerativa;
b) a inerente a grupo etrio;
c) a que no produza incapacidade laborativa;
d) a doena endmica adquirida por segurado habitante de regio
em que ela se desenvolva, salvo comprovao de que resultante de
exposio ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.
O acidente de trabalho ocorre em virtude de situaes diversas,
relacionando-se ao trabalho prestado pelo empregado. Esta relao d-se
com o exerccio do trabalho a servio da empresa, acidente por doena
profissional ou do trabalho e ainda acidente de transcurso (aquele que ocorre
no percurso entre a residncia e o local de exerccio da atividade, ou entre
dois locais de trabalho, considerando a distncia e o tempo de deslocamento
compatveis com o percurso do trajeto).
A empresa deve efetuar a Comunicao de Acidente de Trabalho
(CAT) at o primeiro dia til seguinte ao da ocorrncia do acidente e, em caso
de morte, a comunicao dever ser feita imediatamente autoridade
competente, sob pena de multa. No a fazendo, o prprio acidentado, seus
dependentes, a entidade sindical competente, o mdico que o assistiu ou
qualquer autoridade pblica, podem faz-lo, no prevalecendo o prazo
concedido empresa.

277
Existe, na atualidade, a presuno de que ocorreu um acidente de
trabalho caso a doena obtida pelo empregado esteja relacionada atividade
por ele desenvolvida. A Lei 11.430, de 26 de dezembro de 2006, inverte o
nus da prova, cabendo empresa e ao empregador provar que a doena
no foi ocasionada por acidente de trabalho 202.

ACIDENTE DO TRABALHO - BENEFCIO - CONVERSO AUXLIO-DOENA PREVIDENCIRIO EM ACIDENTRIO NEXO CAUSAL ENTRE A INCAPACIDADE E O TRABALHO RECONHECIMENTO - ADMISSIBILIDADE - Demonstrado o
nexo de causalidade entre a tenossinovite e as funes
laborativas de bancrio, de se converter o benefcio
temporrio previdencirio em seu homnimo acidentrio, para
o fim de atender o disposto no artigo 118 da Lei 8.213/91.
(2TACSP - Rec. Ex Officio 764.564-00/6 - 9 Cm. - Rel. Juiz
Cristiano Ferreira Leite - DOESP 14.03.2003)

Ocorrendo acidente de trabalho, o segurado empregado ter direito


ou ao benefcio aposentadoria por invalidez acidentria (caso tenha havido a
incapacidade total e permanente para o trabalho) ou ao benefcio auxliodoena

acidentrio

(quando

acidente

tiver

ocasionado

apenas

incapacidade laborativa total ou parcial, mas temporria).


No entanto, caso o empregado possa continuar exercendo a
atividade laborativa, mas tenha sofrido leso decorrente do acidente de
trabalho ou acidente de qualquer natureza 203 que tenha acarretado reduo

202

Art. 21-A. A percia mdica do INSS considerar caracterizada a natureza acidentria


da incapacidade quando constatar ocorrncia de nexo tcnico epidemiolgico entre o
trabalho e o agravo, decorrente da relao entre a atividade da empresa e a entidade
mrbida motivadora da incapacidade elencada na Classificao Internacional de
Doenas - CID, em conformidade com o que dispuser o regulamento. (Nova redao
dada pela Lei n 11.430, de 26 de dezembro de 2006 - DOU DE 27/12/2006).
203
Embora a legislao previdenciria tenha em sua redao inicial adotado o direito ao
benefcio auxlio-acidente apenas ao segurado que sofresse leses aps acidente de

278
em sua capacidade laborativa, ter direito ao benefcio denominado auxlioacidente, nos termos do artigo 86 da Lei 8.213/91.
V-se que o benefcio denominado auxlio-acidente tem carter
indenizatrio e no substitutivo do salrio, podendo ser inferior ao salrio
mnimo, j que concedido sob a alquota nica de cinqenta por cento do
salrio-de-contribuio, no mais existindo diferenciao conforme o grau de
diminuio da capacidade laborativa, como ocorria antes do advento da Lei
9.032/95204. O segurado continua em atividade, percebendo alm da sua
remunerao o benefcio auxlio-acidente - encargo do Instituto Nacional do
Seguro Social enquanto no se aposentar, quando ento cessa o direito ao
recebimento do benefcio previdencirio. Observe-se que o pagamento do
auxlio-acidente pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, no retira a
responsabilidade do empregador de indenizar o empregado por eventuais
danos, quando incorrer em dolo ou culpa (artigo 7., XXVIII, CF/88).
ACIDENTE DO TRABALHO DANOS MATERIAIS
REPARAO CIVIL E PREVIDENCIRIA CUMULAO O
benefcio previdencirio pago em decorrncia de acidente do
trabalho tem fundamento na teoria do risco, na
responsabilidade objetiva, amparado pelo seguro social, a
cargo do rgo previdencirio oficial, e custeado pelas
contribuies sociais do empregador. A reparao civil,
distintamente, tem fundamento jurdico no dolo ou culpa,
mesmo que levssima, do patro ou de preposto seu. Ambas
as reparaes tm origem em fontes distintas de obrigaes,
nada impedindo que se acumulem, portanto. (TRT3 R. - RO
00023-2006-064-03-00-0 - 5 T. - Rel. Juiz Emerson Jos
Alves Lage - DJMG 10.06.2006)

trabalho. No falava, portanto, em acidente de qualquer natureza. A extenso deste


benefcio surgiu com a Lei 9.032/95.
204
O benefcio era concedido em 30%, 40% ou 60% conforme o grau de diminuio da
capacidade laborativa.

279
preciso mencionar, tambm, que o auxlio-acidente no est
condicionado manuteno do contrato de trabalho. Mesmo o empregado
ficando em situao de desemprego, mantida a responsabilidade do INSS
de efetuar o pagamento do benefcio, que cessar com a morte ou
aposentadoria do segurado.
Da mesma forma que os demais benefcios concedidos em virtude
de acidente de qualquer natureza (auxlio-doena e aposentadoria por
invalidez), o benefcio auxlio-acidente independe de carncia.

6.3.3.2

Efeitos do recebimento de benefcio acidentrio no


contrato de trabalho
Ao iniciar a discusso acerca dos efeitos do recebimento de

benefcio acidentrio no contrato de trabalho, necessrio destacar que a


concesso do benefcio auxlio-acidente no acarreta suspenso nem
interrupo do contrato de trabalho, mesmo sendo benefcio acidentrio.
Como mencionado no subitem anterior (6.3.3.1), o empregado
continua desenvolvendo sua atividade e recebendo alm da remunerao
paga pelo empregador, o auxlio-acidente com natureza indenizatria, a cargo
do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
O mesmo no pode ser dito dos benefcios auxlio-doena
acidentrio e aposentadoria por invalidez acidentria.

280
O empregado afastado do emprego em virtude de acidente de
trabalho ou acidente de qualquer natureza ou causa tem direito garantia do
emprego durante o perodo de afastamento. Especificamente em relao ao
acidente de trabalho, a garantia do emprego vai alm do perodo de
concesso do benefcio, vez que o empregado, nesta situao, detm
estabilidade, como ser visto adiante.
Ao analisar a questo da suspenso ou interrupo do contrato de
emprego em caso de acidente de trabalho, deduz-se que se trata de
interrupo do contrato de trabalho (lembrando que em relao ao
empregado,

os

primeiros

quinze

dias

so

de

responsabilidade

do

empregador). Neste sentido:

O afastamento do empregado por motivo de acidente de


trabalho e o conseqente gozo do benefcio previdencirio
acarretam a interrupo do contrato de trabalho, e no a
suspenso do mesmo, porque o tempo do afastamento
contado como de efetivo servio. As verbas relativas aos
quinze primeiros dias do afastamento so devidas pelo
empregador, os dias subseqentes sero encargos do INPS.
Sendo assim, a empresa que pagou os direitos do empregado
pelo decurso do prazo do contrato de experincia no pode
ser compelida a pagar-lhe verbas que no esto sob sua
responsabilidade (TST, RR 7.831/85-9, Orlando Lobato, Ac.
1. T, 1.496/86).

Em se tratando de acidente de qualquer natureza ou causa,


ocorrer a suspenso contratual, pois no gera nus ao empregador. No h
deste modo, pagamento de remunerao aps o dcimo quinto dia do
acidente e nem recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Servio.
Para J UAN RAMREZ G RONDA, o acidente de trabalho acarreta a
suspenso do contrato:

281
Tanto el accidente deI trabajo como Ia enfermedad
ocasional, o Ia enfermedad profesionaI, como Ias
enfermedades y accidentes comunes no inculpabIes,n
producen en todos los casos una terminacin deI contrato,
sino simplemente Ia suspensin de algunas de Ias
obligaciones contradas, pues es evidente que, en tanto
que eI trabajador no puede continuar 'por algn tiempo
(salvo Ia muerte o Ia incapacidad total), prestando su
servicio profesional, eI patrono debe continuar pagndole
por cierto timpo todo o parte de Ia remuneracin
convenida, o indemnizar en ltimo trmino eI infortunio. 205

Entretanto, so consideradas hipteses de interrupo e no de


suspenso do contrato, as situaes ocasionadas por acidente de trabalho. O
pargrafo nico do artigo 4. da Consolidao das Leis do Trabalho determina
que computar-se-o, na contagem de tempo de servio, para efeito de
indenizao e estabilidade, os perodos em que o empregado estiver afastado
do trabalho prestando servio militar e por motivo de acidente de trabalho.
Subsiste, durante este perodo, a obrigao do empregador de efetuar
recolhimento do FGTS e, por isso, h que se considerar interrompido e no
suspenso o contrato de trabalho. A suspenso no acarreta qualquer nus ao
empregador, motivo pelo qual a obrigao de pagar FGTS pelo empregador,
bem como o cmputo de perodo de afastamento como sendo de servio pelo
empregado, configuram hiptese de interrupo contratual.
Alm do mais, no ser considerada falta ao servio para fins de
concesso de frias, a ausncia do empregado por motivo de acidente do
trabalho ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social

205

GRONDA, Juan. D. Ramrez. Derecho Del Trabajo de La Republica Argentina. 2. ed.


Buenos Aires: Editorial Claridad, 1970, p. 119.

282
INSS, exceto quando a percepo do benefcio ultrapassar o perodo de seis
meses (art. 131, inciso III, c/c art. 133, inciso IV, CLT).
Em

posicionamento

contrrio,

M OZART

V ICTOR

RUSSOMANO,

esclarece que:
[...] o acidente de trabalho e o servio militar obrigatrio
constituem formas tpicas de suspenso do contrato: durante o
prazo em que o trabalhador est acidentado (ou atingido por
enfermidade profissional), bem como durante o tempo da
prestao de servio militar, o vnculo jurdico de emprego
continua ntegro, mas o contrato hiberna: no h prestao de
trabalho; no h pagamento de salrio; no subsistem as
obrigaes secundrias que cercam essas duas obrigaes
principais, na contextura jurdica do contrato de trabalho. 206

MAURCIO G ODINHO DELGADO207 ao discorrer sobre a suspenso do


contrato de trabalho por motivo de doena acidentria do segurado,
estabelece que nesta situao a suspenso adquire caractersticas especiais,
tais como:
a) Nos termos do pargrafo nico do artigo 4. da Consolidao
das Leis do Trabalho, computa-se o perodo de afastamento em face de
acidente do trabalho (ou doena profissional ou ocupacional), para fins de
indenizao e estabilidade celetistas;
b) Em conformidade com o art. 28 do Decreto n. 99.648/90
(Regulamento do FGTS), computa-se o perodo de afastamento para fins de
depsito do Fundo de Garantia por Tempo de Servio;

206
207

RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho..., p. 134.


DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 2005,
p. 1070-1071.

283
c) De acordo com o artigo 131, inciso III, computa-se o perodo de
afastamento por acidente de trabalho ou enfermidade, desde que inferior a
6(seis) meses, para fins de perodo aquisitivo de frias do empregado.
Como se constata, ao empregador cabe inclusive o pagamento do
Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS (Decreto 59.820, de 20 de
dezembro de 1966) durante o afastamento do empregado por motivo de
acidente de trabalho.
Justamente por isso, entende-se que, ocorrendo acidente de
trabalho, durante a percepo do benefcio previdencirio auxlio-doena,
ocorre a cessao provisria e parcial do contrato de trabalho, representando
hiptese de interrupo do contrato e no de suspenso, pois o empregador
continua suportando nus relativo ao vnculo empregatcio. Como no acidente
de qualquer natureza ou causa no subsistem para o empregador as mesmas
obrigaes relativas ao acidente de trabalho (pagamento do FGTS, por
exemplo), considera-se hiptese de suspenso do contrato de emprego.
Acresce a esta explanao a circunstncia de que o acidente de
trabalho garante ao empregado estabilidade no emprego.
Em relao estabilidade, preciso tecer algumas consideraes
de cunho explicativo.
Em primeiro lugar, cumpre salientar que a estabilidade restrio
legal imposta ao empregador pela legislao trabalhista, em determinadas
situaes que esta entendeu carecedoras de proteo.

284
Indiretamente, a estabilidade acaba protegendo toda a sociedade,
principalmente quando a mesma adquirida evidncia de determinado risco
social.
O recebimento de alguns benefcios previdencirios d direito
chamada estabilidade. Ressalte-se, de antemo, que esta vista sob vrios
aspectos.
Num conceito inicial, a estabilidade representa benefcio do
empregado de manter-se em seu cargo aps determinado tempo de trabalho,
surgindo justamente em reconhecimento ao tempo de servio prestado ao
mesmo empregador.

O legislador percebeu a necessidade de dar essa

garantia ao trabalhador, que demonstra ainda maior dedicao ao servio


prestado, por saber que poder manter a si e a sua famlia sem maiores
preocupaes, j que ter estabilidade.
Com efeito, o artigo 492, caput, da Consolidao das Leis do
Trabalho estabelece que o empregado que contar mais de 10(dez) anos de
servio na mesma empresa no poder ser despedido seno por motivo de
falta grave ou circunstncia de fora maior, devidamente comprovadas. Para
tanto, h necessidade de que o empregado fique ao longo de 10 (dez) anos
disposio do empregador, no havendo imposio da continuidade nesse
perodo (art. 492, pargrafo nico, CLT) 208.

208

No entanto, com a Constituio Federal de 1988, acabou sendo revogada esta


estabilidade, j que a Carta Magna colocou o Fundo de Garantia por Tempo de Servio
como direito do trabalhador. Permaneceu com direito esta estabilidade aqueles que j
a haviam alcanado (direito adquirido).

285
Em outro vrtice, a estabilidade surge como protetora de situaes
temporrias e no em decorrncia do exerccio da atividade realizada no
transcurso de determinado tempo. O empregado ter direito a essa
estabilidade no em decorrncia de um aspecto positivo (fazer alguma coisa),
mas em decorrncia de um aspecto negativo: deixou de exercer a atividade
laborativa por motivos legalmente justificveis. Referimo-nos, ento,
estabilidade

dita

provisria.

Como

exemplo,

maternidade,

pois

Constituio Federal de 1988 concede estabilidade empregada gestante


desde a confirmao da gravidez, at 5(cinco) meses aps o parto (art. 10, II,
b, ADCT).
Como terceira e ltima modalidade de estabilidade, destaca-se a
estabilidade contratual, formada a partir do pacto entre empregado e
empregador, podendo ocorrer inclusive atravs de conveno coletiva de
trabalho. Neste sentido, o artigo 444 da Consolidao das Leis do Trabalho
preleciona que as relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre
estipulao das partes em tudo quanto no contravenha s disposies de
proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicveis e s
decises das autoridades competentes.
Tais

consideraes

explicam

que

estabilidade

pode

ser

concedida em decorrncia de lei, de contrato ou pelo transcurso de prazo,


adquirindo feio no s jurdica, como tambm econmica e social.
Para A MAURI MASCARO NASCIMENTO:
Sob o ngulo empresarial, no seria demasiado argumentar
que realmente a estabilidade representa uma restrio ao
poder de comando do empregador, j que se v tolhido de agir
livremente, dispondo do empregado no momento em que

286
julgar oportuno e sem entraves de ordem legal. H tese
segundo a qual para abrir maior nmero de empregos impese suprimir como fez nosso direito a estabilidade geral,
com base numa idia: facilitada a descontratao, facilita-se,
tambm, a contratao de empregados. 209

O artigo 118 da Legislao Previdenciria (Lei n. 8.213/91) dispe


que o segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantida, pelo prazo
mnimo de doze meses, a manuteno do seu contrato de trabalho na
empresa, aps a cessao do auxlio-doena acidentrio, independentemente
de percepo de auxlio-acidente.
Este dispositivo teve sua constitucionalidade questionada, vez que
o artigo 7., inciso I da Carta Constitucional de 1988 exige lei complementar
(e no lei ordinria Lei 8.213/91) para tratar de despedida arbitrria ou sem
justa causa, ao estabelecer que os trabalhadores urbanos e rurais tm como
um de seus direitos a relao de emprego protegida contra despedida
arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever
indenizao compensatria, dentre outros direitos. Tal entendimento foi
rejeitado

pelo

Supremo

Tribunal

Federal,

na

Ao

Direta

de

Inconstitucionalidade 639/DF (Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.06.2005),


ajuizada pela Confederao Nacional da Indstria - CNI contra o caput do art.
118 da Lei 8.213/91. Para o STF, o dispositivo impugnado fixa os limites de
uma garantia trabalhista vinculada ocorrncia de acidente de trabalho, e
no versa sobre o regime de estabilidade, razo pela qual no afronta o
inciso I do art. 7. da Constituio Federal, que exige lei complementar para
disciplinar a proteo contra a despedida arbitrria ou sem justa causa.

209

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho..., 2006, p. 780.

287
Tambm ficou estabelecido que o acidente de trabalho regulado, em ltima
anlise, para assegurar a dignidade do trabalhador no momento em que no
possui capacidade efetiva de trabalho. Concluiu-se que o rol de garantias do
art. 7. da CF no esgota a proteo aos direitos sociais, e que o art. 118 no
cria novo direito, mas apenas especifica o que a Constituio j prev ao
tratar das garantias referentes ao acidente de trabalho.
Corroborando com esse entendimento, a Smula 378 do TST
dispe:
SMULA 378 - Estabilidade provisria. Acidente do trabalho. Art.
118 da Lei n. 8213/1991. Constitucionalidade. Pressupostos.
I - constitucional o artigo 118 da Lei n. 8.213/1991 que assegura
o direito estabilidade provisria por perodo de 12 meses aps a
cessao do auxlio-doena ao empregado acidentado.
II - So pressupostos para a concesso da estabilidade o
afastamento superior a 15 dias e a conseqente percepo do
auxlio doena acidentrio, salvo se constatada, aps a
despedida, doena profissional que guarde relao de
causalidade com a execuo do contrato de emprego.

Acrescente-se que a estabilidade s existir se a doena for


acidentria e se perdurar por mais de quinze dias, vez que o artigo 118 fala
em 12 meses aps a cessao do auxlio-doena

(que

existe

verdadeiramente a partir do 16. dia de afastamento do empregado):


ESTABILIDADE. DOENA PROFISSIONAL. AFASTAMENTO
POR TEMPO INFERIOR A
15 DIAS. Ausncia de
caracterizao de pressuposto essencial fixado pelo art. 118
da
Lei
8.213/91.
(TRT/SP - 02531199706002001 - RO - Ac. 6T 20030695338 Rel. Rafael E. Pugliese Ribeiro - DOE 13/02/2004).
ESTABILIDADE ACIDENTRIA. A proteo do art. 118 da Lei
8.213/91 no posta em favor de quem adoece, mas do

288
acometido por doena profissional. E no qualquer quadro
de doena profissional que interessa tutela do art. 118,
seno somente o que tenha evoludo para determinar
afastamento por mais de 15 dias. Quis o legislador, com isso,
tarifar uma conseqncia mais significativa (estabilidade por
12 meses) apenas para um quadro de doena mais complexo.
(TRT/SP - 02241200001202000 - AI - Ac. 6T 20040052731 Rel. Rafael E. Pugliese RIBEIRO - DOE 27/02/2004).

Assim como ocorre na suspenso e interrupo contratual, durante


o perodo de estabilidade, o contrato de trabalho no pode ser extinto, salvo
se houver justa causa ou fechamento do estabelecimento onde o empregado
desenvolvia suas atividades.
Resta esclarecer que o artigo 498 da Consolidao das Leis do
Trabalho dispe que em caso de fechamento do estabelecimento, filial ou
agncia, ou supresso necessria de atividade, sem ocorrncia de motivo de
fora maior, assegurado aos empregados estveis, que ali exeram suas
funes, direito indenizao, na forma do artigo anterior, ou seja, a
indenizao por resciso do contrato por prazo determinado ser paga em
dobro (artigo 497, CLT). Na hiptese de extino do contrato, o empregado
que detm estabilidade dever ser indenizado:
ESTABILIDADE ACIDENTRIA. FECHAMENTO DO LOCAL
DE TRABALHO DO EMPREGADO. INDENIZAO. A
jurisprudncia desta Corte Superior sobre os requisitos para a
concesso da estabilidade decorrente de acidente de trabalho
encontra-se cristalizada no item II da Smula 378. Por outro
lado, o fechamento do setor no qual trabalhava o Reclamante
no implica a extino do seu contrato de trabalho se, nesse
perodo, o mesmo encontrava-se afastado do emprego em
decorrncia de acidente de trabalho. Isso porque, no referido
perodo, o contrato de trabalho fica suspenso, sendo garantida
ao empregado a estabilidade provisria no emprego, e,
portanto, devida a indenizao dela decorrente a fim de
assegurar a subsistncia do empregado e de sua famlia.

289
Assim sendo, no h como se cogitar da violao do art. 118,
da Lei 8.213/91. Recurso de Revista no conhecido. (TST RR 76240420013 - 2 T. - Rel. Min. Jos Simpliciano Fontes
de F. Fernandes - DJU 12.05.2006)

O mesmo se d em caso de extino da empresa em virtude de


falncia:
FALNCIA - ACIDENTE DE TRABALHO - ESTABILIDADE ARTIGO 118 DA LEI 8.213/91 - A extino do contrato de
trabalho resultou da falncia da r, que culminou com a
extino da empresa. No se trata de saber se o empregador
poderia, ou no, despedir a empregada. O que houve foi a
extino da atividade empresarial e, com essa extino,
tornou-se insubsistente a manuteno do contrato de trabalho.
A garantia do art. 118 de ordem social. O bem jurdico
tutelado sobreexcede em importncia a relao contratual,
dando ao empregado uma compensao adicional pelo
acidente de trabalho, conferindo-lhe segurana para ser
reintegrado atividade produtiva normal. (TRT2 R. 09220200390202005 RO - Ac. 20030299025 - 6 T - Rel. Juiz
Rafael E. Pugliese Ribeiro - DOESP 04.07.2003)

Ocorrendo o trmino do auxlio-doena acidentrio, passa a contar


o prazo de doze meses de estabilidade do segurado empregado. Quer isso
significar que sem a anterior concesso do auxlio-doena, no se fala em
estabilidade.
A respeito, A RNALDO S SSEKIND estabelece que o acidentado tem
assegurada a manuteno do seu contrato de trabalho pelo prazo de doze
meses a partir da cessao do auxlio-doena; mas, se estiver sido convertido
em aposentadoria por invalidez, essa estabilidade especial no poder ser
invocada se a aposentadoria s for cancelada aps a fluncia de um ano 210.

210

SSSEKIND, Arnaldo et. al. Instituies de Direito do Trabalho..., v. I, p. 513.

290
Referido autor faz interpretao literal do dispositivo legal, ao
afirmar que a estabilidade s existe aps cessado o auxlio-doena,
inexistindo a mesma aps trmino da concesso da aposentadoria por
invalidez. Conquanto no exista dispositivo semelhante, se considerada a
interpretao sistemtica, o auxlio-doena acidentrio, ainda que convertido
em aposentadoria por invalidez, d ensejo estabilidade de 12(doze) meses,
aps a cessao do benefcio.
Ora, a finalidade da norma a proteo do trabalhador, com intuito
de alcance do bem-estar e justia sociais. O sistema previdencirio baseia-se
no princpio da igualdade e, a partir do momento que estabelece que a
aposentadoria por invalidez acidentria (acidente de trabalho) pode ser
cessada, exige a estabilidade do empregado que retornar sua funo.
Assim, mesmo na hiptese de aposentadoria por invalidez decorrente de
acidente de trabalho concedida de imediato (sem recebimento anterior de
auxlio-doena), h estabilidade aps a sua cessao, ainda que no haja
dispositivo legal a respeito.
No entanto, aps o retorno do empregado em gozo do auxliodoena comum ou aposentadoria por invalidez comum, no se aplica o
perodo de estabilidade previsto no artigo 118 da lei n. 8.213/91, devendo o
empregador receber o empregado ou indeniz-lo na forma da lei.

291

6.4 Salrio-maternidade

6.4.1 Origem
A mulher sempre mereceu proteo especial pela legislao,
mormente diante das profundas discriminaes a que estava sujeita.
A necessidade social fez com que a mulher integrasse o universo
de trabalhadores. Ocorre que, logo de incio, entendeu-se que esta era mais
frgil. Esta fragilidade acabou diminuindo com o surgimento das mquinas,
em que o esforo fsico deixou de ser elemento essencial.
Foi assim que a mulher passou a desenvolver outros atributos,
alm daqueles j apresentados no mbito familiar, para a proteo do lar.
A Conveno n.3 de 1919 da Organizao Internacional do
Trabalho versou sobre a proteo maternidade, conferindo: licena antes e
depois do parto, mediante atestado mdico que comprove a gravidez; a
garantia do emprego, no sendo possvel a demisso concomitante com o
afastamento para dar luz e na ineficcia de aviso prvio durante esse
perodo; assistncia maternidade, atravs de auxlio econmico destinado a
cobrir o acrscimo de despesas supervenientes, pago pelo Estado ou pelas
instituies previdencirias, alm de assistncia gratuita de mdico e, ainda,
facilidades durante a amamentao do filho, com direito a dois repousos
especficos dirios, de meia hora cada um.
Em 1932, o Decreto 21.417-A estabeleceu que a empregada tinha
direito a um auxlio correspondente metade dos seus salrios, de acordo

292
com a mdia dos seis ltimos meses, que seria pago pelas Caixas criadas
pelo Instituto de Seguro Social e, na falta destas, pelo empregador.
O artigo 121, 1., h, da Constituio de 1934 determinou
assistncia mdica e sanitria gestante, assegurando a esta descanso,
antes e depois do parto, sem prejuzo do salrio e do emprego, alm de
instituio de previdncia, a favor da maternidade.
Em seguida, a Constituio de 1937, em seu artigo 137, inciso I
garantia assistncia mdica e higinica gestante, assegurando a esta, sem
prejuzo do salrio, um perodo de repouso antes e depois do parto.
Esta garantia foi mantida pela Constituio de 1946 (art. 157, X)
sem prejuzo do emprego nem do salrio, assim como a Carta de 1967 (art.
158, XI) e a Emenda Constitucional de 1969 (art. 165, XI).
A Consolidao das Leis do Trabalho Decreto 5.452, de 1. de
maio de 1943 trouxe em seo prpria a proteo maternidade, garantindo
na redao original do artigo 392, salrio-maternidade pelo perodo de 12
(doze) semanas (quatro semanas antes e oito semanas aps o parto) ou 84
(oitenta e quatro) dias.
Apenas em 1974, com a Lei 6.137, de 7 de novembro, o salriomaternidade passou a ser includo no rol de benefcios previdencirios
previsto no artigo 22, inciso I, da Lei Orgnica da previdncia Social LOPS,
j que em sua redao original esta esquivou-se de relacionar, entre suas
prestaes, referido benefcio.

293
Em 1979 aprovada nas Naes Unidas a Conveno da ONU 211,
como resultado da primeira Conferncia Mundial sobre a Mulher, realizada no
Mxico, em 1975, versando sobre a Eliminao de todas as formas de
discriminao contra a mulher, estabelecendo que para que fosse alcanada
a plena igualdade entre homem e mulher, seria necessrio modificar o papel
tradicional tanto do homem quanto da mulher na sociedade e na famlia. A
mulher deveria ser protegida inclusive em relao reproduo (artigo 11 da
Conveno).
Em 1988, a Carta Constitucional de 5 de outubro, conferiu ampla
proteo mulher que ao longo da histria passou a ser vista como figura
essencial no mercado de trabalho.
A cada momento histrico, as diferenas entre homens e mulheres
foram

se

estreitando,

culminando

no

reconhecimento

pela

Carta

Constitucional de 5 de outubro de 1988 da igualdade existente entre ambos


(art. 5., caput).
Em que pese o reconhecimento dessa igualdade, algumas
situaes merecem tratamento diferenciado, como no caso da maternidade.
Por isso, o artigo 7. inciso XVIII da Constituio Federal de 1988
garante licena gestante (e no ao homem), sem prejuzo do emprego e do
salrio, com a durao de 120 (cento e vinte) dias e o artigo 201, inciso II,

211

Adotada pela Resoluo n. 34/180 da Assemblia das Naes Unidas, em 18 de


dezembro de 1979 e aprovada pelo Decreto Legislativo n. 93, de 14.11.1983. Foi
ratificada pelo Brasil em 1. de fevereiro de 1984, com reservas. Promulgada pelo
Decreto n. 89.406, de 20.3.1984.

294
desta

Carta

Constitucional

estabelece

proteo

maternidade,

especialmente gestante, como medida tomada pela previdncia social.

6.4.2 Gravidez da empregada: proteo


Retomando algumas consideraes histricas efetuadas ao longo
deste trabalho, volta-se a ressaltar a importncia de proteo gestante no
mercado de trabalho mundialmente considerado.
No resta dvida de que a mulher sempre foi reconhecida como
me, tendo seu trabalho restringido a questes domsticas.
Mas a histria revelou uma mulher destemida, que lanou sobre o
Direito o conceito de empregada, trabalhadora que agora no s me, no
s exerce trabalhos domsticos, mas tambm ajuda na mantena do lar.
Por isso, gize-se enaltecer que a mulher exerce, nesta concepo
evolutiva, dupla jornada. No bastasse exercer seu papel inicial de protetora
do lar, ganhou a mulher vez, voz e lugar no mercado de trabalho.
Neste aspecto, o legislador ptrio tomou para si a obrigao de
proteger a figura feminina, especialmente a gestante. Isso j vinha sendo feito
pela legislao estrangeira.
Apenas a partir de 1932, a gestante passou a obter grande
proteo pela legislao brasileira. Tal proteo foi intensificada em 1974,
chegando ao seu pice em 1988, com a Carta Constitucional de 5 de outubro.
A idia cobrir a empregada gestante com o manto protetor da previdncia
social, retirando do empregador a grande responsabilidade sobre a mesma.

295
Com isso, procura-se evitar qualquer tipo de discriminao relativa
maternidade.
Embora tenha havido constante evoluo no que se refere
proteo da figura feminina, ao longo de muitos anos a empregada passou
por situaes discriminatrias desconfortantes. Basta lembrar do artigo 446
da Consolidao das Leis do Trabalho (revogado pela Lei 7.855/89) que
estabelecia a possibilidade do marido opor-se ao prosseguimento do contrato
de trabalho quando entendesse que a continuidade do mesmo era suscetvel
de acarretar ameaa aos vnculos da famlia e perigo manifesto s condies
peculiares da mulher.
A mulher, segundo a redao original do Cdigo Civil de 1916, era
considerada relativamente incapaz (com a edio da Lei n 4.121/62, o
Cdigo Civil de 1916 deixou de equiparar a mulher casada aos silvcolas, aos
prdigos e aos menores de 21 anos, ou seja, aos relativamente incapazes
para os atos da vida civil).
A Constituio Federal de 1988 em seus artigos 5., caput, I e XIII
e 226, 4. e 5., traz a igualdade entre homens e mulheres, representando
a vitria de uma luta que perdurou ao longo da histria brasileira.

6.4.3 Conceito
Salrio-maternidade

benefcio

previdencirio

concedido

exclusivamente mulher em decorrncia de parto e adoo ou guarda judicial


para fins de adoo.

296
O risco social protegido atravs deste benefcio advm da situao
de necessidade que surgir em decorrncia do nascimento de filho ou da
adoo ou guarda judicial para fins de adoo. Por certo, o dispndio familiar
crescer com a chegada de mais um integrante na famlia.
Embora a expresso traga a terminologia salrio, o benefcio tem
natureza previdenciria e no trabalhista. Desta forma, no representa
contraprestao devida pelo empregador empregada em virtude de
trabalho, mas sim benefcio previdencirio cujo nus da previdncia social
em razo de situao amparada pela legislao previdenciria. Assim,
embora o benefcio seja pago pelo empregador, este ir deduzir o montante
das contribuies sociais devidas ao INSS.
A regulamentao de referido benefcio vem disciplinada nos
artigos 71 a 73 da Lei 8.213/91.
O artigo 71 da Lei 8.213/91 dispe o salrio-maternidade devido
segurada da Previdncia Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com incio
no perodo entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrncia
deste, observadas as situaes e condies previstas na legislao no que
concerne proteo maternidade.
O artigo 71-A do mesmo diploma legal tambm garante o salriomaternidade segurada da previdncia social que adotar ou obtiver guarda
judicial para fins de adoo de criana pelo perodo de 120 (cento e vinte)
dias, se a criana tiver entre 1(um) e 4(quatro) anos de idade, e de 30 (trinta)
dias, se a criana tiver de 4(quatro) a 8(oito) anos de idade.

297

6.4.4 Efeitos do recebimento do benefcio salrio-maternidade no


contrato de trabalho
O artigo 7., inciso XVIII da Carta Constitucional de 1988,
estabelece o direito da empregada licena gestante, sem prejuzo do
emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias".
Desta maneira, surgem para a empregada gestante:
a) o direito estabilidade;
b) o direito manuteno do salrio integral durante o recebimento
do benefcio salrio-maternidade;
c) o direito licena de 120(cento e vinte) dias.
Em relao empregada gestante, de incio o empregador
acabava

dispensando-a

quando

do

seu

afastamento

provisrio

em

decorrncia da maternidade sob o fundamento do revogado artigo 1229,


inciso III do Cdigo Civil de 1916, que dispunha que era justo motivo o
locatrio de servio, dar por findo o contrato em decorrncia de enfermidade
ou qualquer outra causa que tornasse o locador incapaz para os servios
contratados.
Com a Consolidao das Leis do Trabalho, isso no foi mais
possvel, pois esta no coloca a ausncia da empregada em decorrncia de
maternidade como justa causa para resciso do contrato de trabalho pelo
empregador, como se denota da leitura do artigo 482 do referido diploma
legal, bem como dos demais dispositivos legais constantes da legislao
trabalhista.

298
Tecidas essas consideraes, menciona-se que a empregada
gestante tem direito estabilidade da data da confirmao da gravidez, at
cinco meses aps o parto (art. 10, II, b, dos Atos das Disposies
Constitucionais Transitrias).

Neste perodo, a empregada s poder ser

dispensada mediante justa causa.


Com relao a esta estabilidade, preciso esclarecer que
consagrada, para que a empregada gestante tenha maior segurana de que
ter seu emprego mantido por certo lapso de tempo, havendo a continuidade
do recebimento de quantia suficiente para a sua mantena e de sua famlia.
Antes do advento da Constituio Federal de 1988, a empregada
gestante s tinha direito estabilidade por meio de ao coletiva. No entanto,
o artigo 392 da Consolidao das Leis do Trabalho trazia em sua redao
original o direito ao afastamento da empregada pelo perodo de 84 dias ou
quatro semanas antes e oito semanas aps o parto.
Ao tratar da estabilidade da gestante conferida pelos Atos das
Disposies Constitucionais Transitrias (art. 10, II, b) leia-se a data da
concepo ao invs da data da confirmao 212. A idia proteger a
maternidade.
Rigorosa construo doutrinria e jurisprudencial foi formada a
respeito da estabilidade da gestante. Observe-se que a obrigao do

212

Concepo representa ato ou efeito de conceber um ser vivo. A confirmao significa


momento segundo o qual comprovado o estado gravdico da mulher. Em regra, a
mulher s confirma a gravidez dias aps a concepo. Como o estado gravdico que
d direito estabilidade, independentemente da mulher ter confirmado ou no a
gravidez, havendo a concepo, h a estabilidade.

299
empregador pautada em dados objetivos e no subjetivos. Fala-se em
teoria objetiva quando a estabilidade da empregada gestante no emprego no
depende da comprovao do seu estado gravdico perante o empregador.
Subjetivamente (Teoria Subjetiva), a estabilidade s seria adquirida mediante
comprovao pela empregada ao empregador, da gravidez. H que
prevalecer a teoria objetiva. Havendo o estado gravdico, a empregada tem
direito estabilidade. A esse respeito:
ESTABILIDADE DA GESTANTE - RESPONSABILIDADE
OBJETIVA - DIREITO INDENIZAO DO PERODO
ESTABILITRIO - A meta estabelecida na alnea "b", II, do art.
10 do ADCT da CF, a de conferir garantia objetiva de
emprego gestante desde a confirmao da gravidez. Com a
expresso "confirmao", quis o legislador referir-se data da
concepo. Portanto, o escopo da norma mesmo o de
impedir a dispensa, sem justo motivo, da trabalhadora grvida.
A responsabilidade da empresa objetiva, pouco importando
a cincia do empregador quanto ao fato, porque alm da bvia
proteo gestante, o maior bem jurdico tutelado o
nascituro, cujos direitos encontram-se preservados desde a
concepo (art. 4, CCB/1916, e art. 2 do NCC). A proteo
objetiva que dimana da Lei Civil e da Constituio Federal, no
caso da tutela gestante e ao nascituro, marcha em perfeita
harmonia com a teoria da responsabilidade em face do risco
da atividade (art. 2. da CLT). Com efeito, se algum resolve
desenvolver determinada atividade, deve assumir os riscos
dessa iniciativa, decorrentes da contratao de mo-de-obra,
afastamentos, acidentes, doenas profissionais, gravidez e
outros. A estabilidade provisria da gestante no pode, assim,
estar condicionada comprovao de cincia, sob pena de se
inviabilizar esse direito fundamental, cujo gozo dependeria
sempre da boa-f do empregador. A prpria SDI do TST j
consagrou a tese objetivista (OJ n 88), sendo certo que, in
casu, no se provou a existncia de norma coletiva a impor a
comunicao prvia. Ademais, qualquer previso restritiva
estabilidade provisria da gestante estaria fulminada por vcio
de inconstitucionalidade. Por fim, em audincia, j tendo
conhecimento do estado gestacional da reclamante, bem
poderia a empregadora t-la reintegrado, provando assim a

300
sua boa-f. Recurso a que por maioria se d provimento. (TRT
2.R. - 00845200202202001-RO - Ac. 20040049056 - 3 T Rel. Juiz Ricardo Artur Costa e Trigueiros - DOESP 2.03.2004)

Ressalte-se que durante algum tempo perdurou entendimento no


sentido de que havia a necessidade da confirmao da gravidez para que
houvesse o direito estabilidade e s aps esta confirmao que poderia
se falar em estabilidade, no tendo a mesma efeito retroativo:
GESTANTE. ESTABILIDADE. O texto constitucional estabelece o
momento preciso a partir do qual - e s a partir dele -
assegurada a garantia de emprego gestante: "confirmao da
gravidez". Essa a condio que retira do empregador o direito de
despedir, que , portanto nica e objetiva, precisamente definida.
E uma coisa estar confirmada a gravidez na data do
despedimento, seja por exame mdico, seja por atestado mdico.
A, o direito estabilidade indiscutvel, pouco importando se o
empregador sabia ou no do estado gravdico. Outra coisa,
porm, no estar ainda confirmada a gravidez na data do
desligamento. Se no estava, nada impedia o despedimento. A
confirmao s posterior ao despedimento no tem o efeito
(retroativo) de anular o ato realizado validamente. (TRT2 R. - RO
- Ac. 3T 20030416633 - Rel. Eduardo de Azevedo Silva - DOESP
02.09.2003).

O entendimento jurisprudencial corrobora com os argumentos de


que para ter direito estabilidade, no importa a comunicao da empregada
ao empregador do estado gravdico, embora no haja posicionamento
pacfico no ordenamento jurdico brasileiro:
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA. SALRIO. A
responsabilidade pelo pagamento dos salrios do perodo em que
o emprego garantido gestante de natureza objetiva,
prescindindo de prova da comunicao da gravidez ao
empregador. (TRT1 R. - Proc. 00058-2004-012-01-00-0 - 4 T. Rel. Juiz Jos Carlos Novis Csar - DORJ 02.02.2005).

301
SMULA TST n. 244 - GESTANTE - ESTABILIDADE
PROVISRIA (Incorporadas as Orientaes Jurisprudenciais
n. 88 e 196 da SDI-1)
I - O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador
no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente
da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (Ex-OJ n 88. DJ
16.04.2004)
II - a garantia de emprego gestante s autoriza a
reintegrao se esta se der durante o perodo de estabilidade.
Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais
direitos correspondentes ao perodo de estabilidade. (ExSmula n 244. Res 121/2003, DJ 21.11.2003)
III - No h direito da empregada gestante estabilidade
provisria na hiptese de admisso mediante contrato de
experincia, visto que a extino da relao de emprego, em
face do trmino do prazo, no constitui dispensa arbitrria ou
sem justa causa. (Ex-OJ n 196. Inserida em 08.11.2000).
O art. 10, II, b do ADCT confere estabilidade provisria
obreira, exigindo para o seu implemento apenas a confirmao
de sua condio de gestante, no havendo, portanto, de se
falar em outros requisitos para o exerccio desse direito, como
a prvia comunicao da gravidez ao empregador. Precedente
da Primeira Turma desta Corte. Recurso extraordinrio no
conhecido. (STF - RE n 259318/RS - 1 T. Rel. Min.(a) Ellen
Gracie - DJ 21.06.2002).

Realmente, a comunicao ou no da gravidez pela empregada ao


empregador irrelevante. Existindo a gravidez, j se configura hiptese
descrita legalmente para a garantia do emprego.
Reclamando a estabilidade, a empregada gestante dispensada
sem justa causa ser reintegrada sua atividade ou indenizada na forma da
legislao trabalhista. A recusa em retornar atividade implicar em renncia
estabilidade.
ESTABILIDADE PROVISRIA - DISPENSA DE EMPREGADA
SEM O RESPECTIVO CONHECIMENTO DO ESTADO

302
GRAVDICO
CONHECIMENTO
POSTERIOR
E
COLOCAO DO EMPREGO DISPOSIO PELO EXEMPREGADOR, E A NO ACEITAO POR PARTE DA EXEMPREGADA - RENNCIA IMPLCITA ESTABILIDADE
PROVISRIA - ART. 10, II, "B", DO ADCT - Quando o
empregador desconhecia o estado gravdico da ex-empregada
e, tomando cincia de tal fato, coloca o emprego disposio,
sem a respectiva aceitao por parte da ex-empregada, temse por implcita a renncia estabilidade, eis que a garantia
do emprego provisria contra a despedida arbitrria,
hiptese inocorrente quando colocado o emprego
disposio. (TST - RR 152.074/94.7 - 3 T. - Rel. Min. Jos
Luiz Vasconcellos - DJU 03.10.1997)

Em caso de aborto no criminoso, ou seja, em caso de aborto legal


ou espontneo, comprovado por atestado mdico oficial, a mulher ter
repouso remunerado de 2(duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito
de retornar funo que ocupava antes de seu afastamento (art. 395, CLT).
Nesta situao, ocorre a interrupo do contrato de trabalho: o repouso, como
a Consolidao das Leis do Trabalho menciona, remunerado neste perodo,
embora a empregada no exera sua atividade laborativa.
O Decreto 3.048/99 estabelece no 5. do artigo 93 que em caso
de aborto no criminoso, comprovado mediante atestado mdico, a segurada
ter direito ao salrio-maternidade correspondente a duas semanas.
Denota-se do corpo destes dispositivos legais que enquanto a
legislao previdenciria considera o perodo de 2(duas) semanas conferido
empregada em caso de aborto no criminoso como salrio-maternidade, a
Consolidao das Leis do Trabalho o menciona como repouso remunerado.
Na verdade, considera-se aborto aquele ocorrido at a vigsima
terceira semana de gravidez. Ocorrendo o aborto no criminoso, o perodo de
duas semanas representa um salrio-maternidade atpico.

303
Para M IGUEL HORVATH JNIOR , no caso de aborto espontneo (no
criminoso), a segurada ter direito ao descanso de apenas duas semanas. Na
realidade, este outro tipo de benefcio previdencirio, que o legislador
denominou salrio-maternidade, e que , na realidade, um benefcio
inominado com caractersticas de auxlio-doena (incapacidade laboral total e
temporria, decorrente da gravidez mal sucedida) 213.
Ocorre que a gravidez e os efeitos dela decorrentes no podem ser
considerados como doena. Ainda que ocorra aborto, este est relacionado
ao estado gravdico e, em conseqncia, gerar todos os efeitos advindos
deste estado, como garantia do emprego desde a data da gravidez at duas
semanas aps o aborto.
preciso lembrar que essas duas semanas so garantidas pela
legislao com o intuito de proteger o psicolgico da mulher, bem como o
dano ao corpo, em virtude do aborto sofrido e conferem estabilidade:
RECURSO
ORDINRIO
AO
RESCISRIA
ESTABILIDADE PROVISRIA - GESTANTE - ABORTO
INVOLUNTRIO - ALEGAO DE OFENSA AO ART. 10, II,
B, DO ADCT - NO CONFIGURAO - A garantia provisria
de emprego gestante, conferida pela norma constitucional,
tem por objetivo principal a proteo da sade e integridade
fsica do nascituro e, em segundo plano, assegurar
tranqilidade me que, nesse estado, encontra-se mais
suscetvel de alteraes emocionais, que podero interferir
negativamente no desenvolvimento da criana, bem como
garantir que a mesma possa ter condies de se manter,
enquanto estiver cuidando do nascituro nos seus primeiros
meses de vida. Regra geral, tal garantia permanece atrelada
ao contrato de trabalho da empregada gestante, desde a

213

HORVATH JNIOR, Miguel. Salrio-maternidade. So Paulo: Quartier Latin, 2004, p.


119.

304
confirmao da gravidez, at cinco meses aps o parto.
Acontece, contudo, que a ocorrncia de aborto involuntrio
constitui causa extintiva do direito aludida estabilidade
provisria, porquanto deixa de existir o objeto tutelado pela
norma, gerando, em seu lugar, apenas a garantia de
permanncia no emprego por duas semanas aps a
interrupo da gravidez (art. 395, CLT). Recurso Ordinrio
desprovido. (TST - ROAR 765201/2001 - SBDI2 - Rel. Min.
Jos Simpliciano Fontes de F. Fernandes - DJU 27.08.2004)

Tomando como base a finalidade da estabilidade e do salriomaternidade, v-se que a proteo legal e constitucional decorre do fato de
que me e filho merecem proteo. Esta proteo surge para que a mulher
no se veja desempregada e privando-se do mnimo vital nesse momento de
necessidade,

alm

do

que

precisar

ausentar-se

do

emprego

para

amamentar o filho, recuperar-se do parto, ou adaptar-se em caso de adoo


ou guarda judicial para fins de adoo. Como a proteo social no abarca
apenas a criana, como tambm a mulher, o entendimento a ser adotado
(embora no haja previso legal), o de que mesmo ocorrendo aborto no
criminoso, a estabilidade devida at duas semanas aps a sua ocorrncia,
mas no at cinco meses aps o aborto, pois no haver necessidade da
mulher ausentar-se para amamentar o filho.
As duas semanas devidas pelo empregador em caso de aborto da
empregada, no resulta de auxlio-doena, mas da presuno de que a
empregada merece repousar diante deste fato inevitvel.
Aps transcorrido o perodo de duas semanas de salriomaternidade

(atpico) por motivo

de aborto

(em que o contrato

interrompido), pode ficar constatada doena relacionada ao aborto.

305
Se em virtude do aborto a empregada tiver necessidade de afastarse do emprego em decorrncia de complicaes sade, ter direito ao
auxlio-doena, desde que cumprida a carncia de 12(doze) contribuies
mensais (art. 25, inciso I, Lei 8.213/91) exigidas para as doenas comuns, ou
seja, no acidentrias. Havendo danos psicolgicos ou fsicos a esta
empregada, o empregador deve encaminh-la percia do INSS, para
possvel recebimento de auxlio-doena. Se esta empregada for demitida
neste perodo, antes mesmo ou at depois de ser encaminhada ao INSS,
dever ser reintegrada no emprego na hiptese de ter direito ao auxliodoena desde data anterior demisso. preciso lembrar que em se
tratando de doena o empregador se responsabiliza pelo pagamento dos
primeiros quinze dias (quando ocorre interrupo contratual) e aps o
dcimo-sexto dia, a responsabilidade pela proteo do risco social doena
passa a ser da previdncia social (suspenso contratual).
Caso a gestante venha a sofrer aborto a partir do 6. ms de
gestao (23. semana), a previdncia social considera como se parto fosse,
tendo a gestante o direito ao salrio-maternidade pelo perodo de 120 (cento
e vinte) dias, alm da garantia estabilidade (desde a data da confirmao
da gravidez at cinco meses aps o aborto/parto):
O desconhecimento da gravidez pelo empregador e, inclusive
pela empregada, quando da ruptura do contrato de trabalho,
no bice ao direito estabilidade provisria da gestante,
contemplada pelo art. 10, II, b, do ADCT, sendo suficiente a
comprovao de que a gravidez ocorreu durante o pacto
laboral. Ademais, o fato de a criana ter nascido morta no
impede a aplicao do dispositivo mencionado, tendo em vista
que houve efetivamente uma gestao e tambm o parto, no
havendo porque falar em supresso da garantia em virtude do
nascimento sem vida, mesmo que prematuro. O art. 395 da

306
CLT se refere a aborto e no a natimorto. A garantia devida
para a me se recuperar do parto, no apenas para cuidar do
nascituro. (TRT 10. R. RO 2066/2002 3. T DJV
11.10.2002).

Em sentido contrrio, a seguinte jurisprudncia com a qual no


concordamos:
EMPREGADA GESTANTE - AUSNCIA DE COMUNICAO
AO EMPREGADOR - ABRANGNCIA DO DIREITO
CONSTITUCIONAL NA HIPTESE DE FETO QUE NASCE
MORTO. O desconhecimento do estado gravdico pelo
empregador no afasta o direito ao pagamento da indenizao
decorrente da estabilidade (OJ n 88 da SDI-I). No caso
concreto, em que o feto nasceu morto, deve ser deferida
indenizao correspondente ao perodo de licena, e no ao
perodo da estabilidade, compreendidas todas as parcelas de
natureza trabalhista - salrio, frias, dcimo terceiro, FGTS +
40%. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido.
HORAS EXTRAS E REFLEXOS. O TRT consignou que a
Reclamante no logrou demonstrar a prestao de horas
extras. bice da Smula n 126/TST. Recurso de Revista no
conhecido. (TST - RR-617.737/1999.7 - 3 T. - Rel. Min. Carlos
Alberto Reis de Paula - DJU 11.03.2005).

A Lei n. 10.421/2002 estendeu o risco social protegido pelo salriomaternidade, garantindo proteo no s gestante, mas tambm s mes
adotivas e guardis. Silenciou, contudo, sobre a existncia ou no de
estabilidade das mesmas.
ampliado o alcance da estabilidade assegurada pela Carta
Constitucional de 1988, embora esta s tenha garantido a estabilidade em
relao gestante. Desta maneira, faz-se interpretao sistemtica da norma
constitucional, de forma a alcanar tambm a me adotiva e aquela que
obtm guarda judicial para fins de adoo. Nada impede, no entanto, que

307
haja garantia de emprego a estas em decorrncia de instrumento normativo
originrio de negociao coletiva (art. 7., inciso XXVI, CF).
A elucidativa obra de M IGUEL HORVATH JNIOR utiliza o princpio da
norma mais benfica para solucionar a questo:
Entendemos que deve prevalecer a interpretao sistmica da
Constituio e que a estabilidade provisria da empregada
deve ser ampliada para a adotante ou guardi. Enquanto se
aguarda a efetivao desta proteo, atravs de legislao
ordinria, tal tema dever ser objeto de clusula de
Conveno Coletiva, aplicando-se o princpio da norma mais
benfica ao trabalhador. 214

Desta forma, tanto a me adotiva, quanto aquela que obtm


guarda judicial para fins de adoo, devem ter a estabilidade de 5(cinco)
meses aps a adoo ou a guarda judicial.
Mesmo

diante

dos

inmeros

questionamentos

relativos

ao

benefcio previdencirio denominado salrio-maternidade, no resta dvida


de que assegurado apenas mulher. Por outro lado, a legislao trabalhista
(CLT) prev o salrio-paternidade no art. 473, III, como causa suspensiva do
contrato de trabalho. Mesmo assim, no h confuso, visto que o salriopaternidade - embora causa suspensiva do contrato de trabalho - tem
natureza trabalhista e no previdenciria como em relao ao salriomaternidade.
No que se refere previdncia social, questiona-se o seguinte:
caso o empregador dispense a segurada gestante durante o perodo de

214

HORVATH JNIOR, Miguel. Salrio-maternidade..., p. 142.

308
estabilidade, a quem incumbir o pagamento do benefcio previdencirio
denominado salrio-maternidade? O empregador pagar e poder deduzir o
valor do benefcio das contribuies devidas junto ao Instituto Nacional do
Seguro Social, ou torna-se responsvel exclusivo pelo perodo de salriomaternidade com o despedimento da segurada?
No dizer de RAIMUNDO A LLY, o salrio-maternidade ser encargo
exclusivo do empregador quando houver a dispensa imotivada da gestante,
cessao das atividades da empresa ou por falta patronal que d ensejo
despedida indireta215.
No mesmo sentido, A LICE MONTEIRO

DE

BARROS destaca que se o

vnculo empregatcio for rompido sem justa causa, o empregador ser


responsvel pelo pagamento da licena de 120 dias (art. 95 do Decreto n.
357, de 1991), alm dos nus decorrentes da estabilidade provisria [...] 216.
Desta feita, o empregador que despediu imotivadamente a
gestante, passa a ser responsvel direto pelo pagamento relativo ao perodo
de estabilidade (da data da confirmao da gravidez at cinco meses aps o
parto), o que inclui os 120(cento e vinte) dias que a gestante tem direito a
ttulo de salrio-maternidade. Por isso, o INSS no arcar com o nus deste
benefcio previdencirio nesta situao, j que passa a ser responsabilidade
do empregador pela dispensa imotivada.

215
216

ALLY, Raimundo Cerqueira. Op. cit.; p. 131.


BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho..., p. 839.

309
No que concerne suspenso ou interrupo do contrato de
trabalho

durante

recebimento

do

salrio-maternidade,

interessante

discusso se coloca.
Ora, j se disse que na suspenso o empregado no trabalha, no
recebe remunerao e no est disposio do empregador. Por outro lado,
na interrupo, o empregado continua recebendo salrio por parte do
empregador, embora no esteja trabalhando, nem sua disposio.
Ocorre a interrupo do contrato de trabalho por motivo de
maternidade, embora esse entendimento no possa ser tomado como regra,
vez que parte da doutrina entende que durante o recebimento do salriomaternidade ocorre a suspenso e no a interrupo do contrato de trabalho.
A dvida com relao suspenso ou interrupo do contrato de
trabalho durante o recebimento do salrio-maternidade surge justamente
porque durante este perodo, continua o empregador a suportar nus em
virtude do contrato de trabalho.
Em

que

pese

fato

do

salrio-maternidade

ter

natureza

previdenciria, ao empregador surgem alguns deveres. Dentre eles, o de


recolher contribuio previdenciria ao Instituto Nacional do Seguro Social no
importe de 20% (vinte por cento) sobre a folha de pagamento da gestante
durante o perodo de recebimento do salrio-maternidade 217. Havendo essa
obrigatoriedade por parte do empregador, parcela da doutrina entende que no

217

No deveria haver contribuio relativa a este perodo, pois o salrio-maternidade no


possui natureza salarial. Efetuando este pagamento, o empregador deveria ter a
possibilidade de deduo desta quantia.

310
perodo de recebimento deste benefcio pela empregada gestante ocorre a
interrupo do contrato de trabalho e no a suspenso do mesmo.
Na concepo de MAURCIO G ODINHO DELGADO:
De fato, todos os efeitos bsicos da interrupo comparecem
presente situao trabalhista. Ilustrativamente, mantm-se a
plena contagem do tempo de servio obreiro para todos os fins
(gratificaes, se houver; 13. salrio; perodo aquisitivo de
frias, etc.); mantm-se o direito s parcelas que no sejam
salrio condio; mesmo quanto a estas, se forem habituais,
mantm-se a obrigao de seu reflexo no clculo do montante
pago obreira no perodo de afastamento; preserva-se, por
fim, a obrigao empresarial de realizar depsitos de FGTS na
conta vinculada da empregada no perodo de licena (art. 28,
Decreto n. 99.684/90). 218

Assim, como se no bastasse o nus a que o empregador est


sujeito, preciso tambm observar que durante o recebimento do salriomaternidade, o tempo de servio contado normalmente.
Ao elencar as causas que interrompem o contrato de trabalho,
CESARINO J NIOR e MARLY CARDONE219, MOZART VICTOR RUSSOMANO220,
estabelecem o recebimento do salrio-maternidade como causa interruptiva.
Em entendimento contrrio, M IGUEL HORVATH JNIOR considera que
ocorre a suspenso parcial do contrato de trabalho nesse perodo,
esclarecendo que:
Entendemos que no caso do salrio-maternidade, estamos
diante de uma hiptese anmala ou atpica quanto
suspenso ou interrupo, posto que a partir do primeiro dia

218

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho..., p. 1073.


CESARINO JUNIOR, Antnio Ferreira; CARDONE, Marly A. Direito Social..., v. I, p.
240.
220
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho..., p. 133.
219

311
de afastamento a empregada no tem direito ao salrio, mas
sim, ao benefcio previdencirio, pois continua a haver
recolhimento das contribuies previdencirias, recolhimento
do Fundo de Garantia Por Tempo de Servio FGTS,
contagem para fins de frias, de percebimento de 13. salrio
e de tempo de servio. Pode-se ento concluir que o salriomaternidade para a segurada empregada acarreta a
suspenso parcial do contrato de trabalho por determinao
legal. 221

A LICE MONTEIRO DE BARROS 222 entende que caso de suspenso do


contrato de trabalho, porque no h salrio: a retribuio paga pelo rgo
previdencirio.
A LMANSA PASTOR223 coloca o salrio-maternidade como forma de
suspenso do contrato de trabalho, comentando que o Estatuto dos
Trabalhadores (art. 45.1.c) y d)), ao regular as causas de suspenso do
contrato de trabalho incorre em erro ao assinalar entre a incapacidade laboral
transitria as situaes invalidez provisria e a maternidade da mulher
trabalhadora.
A LBERTO JOS CARRO I GELMO224

tambm

elenca

salrio-

maternidade como causa suspensiva e no interruptiva do contrato de


trabalho.
Em que pese a existncia de diversos posicionamentos sobre o
assunto, o salrio-maternidade interrompe o contrato de trabalho, no sendo
possvel falar-se em suspenso. O empregador continua tendo nus em

221
222
223
224

HORVATH JNIOR, Miguel. Salrio-maternidade..., p. 140.


BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho..., p. 838.
PASTOR, Jose Manuel Almansa. Op. cit.; p. 407.
IGELMO, Alberto Jose Carro. Curso de derecho del trabajo..., p. 457.

312
relao ao empregado durante este perodo, o que representa hiptese
configurada de interrupo contratual.
Fazendo um adendo acerca do comentrio supra de A LMANSA
P ASTOR

313

CAPTULO 7 OUTROS

EFEITOS

RECEBIMENTO

GERADOS

DOS

PELO

BENEFCIOS

PREVIDENCIRIOS NO CONTRATO DE
TRABALHO

7.1

Efeitos

do

recebimento

dos

benefcios

previdencirios durante o aviso prvio


Antes de conceituar o denominado aviso prvio, preciso
destacar que sua origem no Direito Brasileiro remonta ao Cdigo Comercial
de 1850, segundo o qual vinha disciplinado que no se achando acordado o
prazo de ajuste celebrado entre o preponente e os seus prepostos, qualquer
dos contratantes poder d-lo por acabado avisando o outro da sua resoluo
com um ms de antecipao. Os agentes despedidos tero direito ao salrio
correspondente a esse ms, mas o preponente no ser obrigado a
conserv-lo no seu servio(art. 81).
O Cdigo Civil de 1916, por sua vez, estabelecia no art. 1.221
(dispositivo correspondente ao artigo 599, caput do Cdigo Civil de 2002) que
no havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do
contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbtrio,
mediante aviso prvio, pode rescindir o contrato.

314
Em continuidade ao entendimento de que h necessidade de aviso
prvio, a Lei n. 62 de 5 de junho de 1935 tambm disciplinou em seu artigo
6., caput, que o empregado dever dar aviso prvio ao empregador com
prazo mnimo de trinta dias, quando desejar retirar-se do emprego. A falta do
aviso prvio sujeita-o ao desconto de um ms de ordenado ou do duodcimo
do total das comisses percebidas nos ltimos doze meses de servio.
A Consolidao das Leis do Trabalho (art. 487 e ss.) regulamentou
a questo do aviso prvio, colocando que na falta de prazo estipulado, a
parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato dever avisar a outra
da sua resoluo com a antecedncia mnima de:
a) 8(oito) dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo
inferior;
b) 30(trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou ms, ou que
tenham mais de 12(doze) meses de servio na empresa.
Por aviso prvio entende-se a comunicao feita pelo empregador
ao empregado de que no haver mais a necessidade da prestao de seus
servios, dispensando-o do mesmo e concedendo ou indenizando o perodo
relativo ao aviso. O empregado tambm deve conceder aviso prvio ao
empregador quando no for dar continuidade execuo dos seus servios,
cumprindo o perodo de aviso ou pagando-o. Representa, pois, o termo final
colocado ao contrato por prazo indeterminado.

315
V ALENTIM CARRION

esclarece

que

os

contratos

por

tempo

indeterminado necessitam da comunicao antecipada parte inocente, para


evitar a surpresa da ruptura abrupta. 225
Assim, durante certo lapso de tempo denominado aviso prvio, o
empregado poder

buscar novas chances no mercado de trabalho,

resguardando-se para o futuro e procurando proteger-se contra a situao


desemprego.
De igual modo, quando o aviso prvio concedido pelo empregado
ao empregador, este poder buscar suprir a ausncia deste empregado
contratando outro ou reestruturando os postos de trabalho dentro do seu
estabelecimento.
Saliente-se que a necessidade de aviso prvio existe apenas para
os contratos por prazo indeterminado. Sendo determinado, o empregado e o
empregador de antemo j esto cientes da data do seu termo, no podendo
alegar prejuzo ou surpresa.
Concedido o aviso prvio pelo empregado, este fica ciente de sua
condio e o empregador de seus direitos e deveres. O inverso tambm
verdadeiro. O dever de boa-f entre ambos mantm-se inalterado nesse
perodo. Salvo no caso de aviso prvio indenizado, o empregado continua a
exercer sua funo durante este perodo (aviso prvio) e o empregador o
remunera por isso.
Na acepo de ANTNIO DE L EMOS MONTEIRO FERNANDES:

225

CARRION, Valentin. Op. cit.; p. 382.

316
O aviso prvio designao pela qual tambm vulgarmente
conhecido o prazo de antecipao a observar , por outro
lado, um perodo em que a relao de trabalho se mantm de
p, agora que sujeita a termo resolutivo, permanecendo, por
conseguinte, de modo integral, os direitos e obrigaes
recprocos das partes 226.

Ao ser concedido aviso prvio pelo empregador ao empregado, o


contrato por prazo indeterminado torna-se contrato por prazo determinado
atpico. O empregado fica ciente do termo final do contrato, mas nem por isso
desconsidera-se a suspenso e interrupo contratual nesse perodo.
Imagine-se que durante o cumprimento do aviso prvio, o empregado fique
doente, invlido etc. Qual o limite da responsabilidade do empregador diante
de tal fato? Altera alguma coisa caso o aviso prvio tenha partido do
empregado e no do empregador?
Como anteriormente abordado, durante o recebimento do benefcio
previdencirio pode ocorrer a suspenso ou interrupo do contrato de
trabalho, ressalvando as divergncias doutrinrias a respeito.
Assinalam CESARINO JUNIOR e MARLY CARDONE que se o aviso
prvio tiver sido dado antes da suspenso do contrato ele vlido: os dias
que tiverem fludo antes da suspenso so contados; paralisa-se a contagem
durante a suspenso e recomea ela aps o seu trmino. 227
Ao analisar a situao de doena ou acidente durante o aviso
prvio, VALENTIM CARRION destaca que:
O silncio legal exige se atenda s circunstncias de cada
hiptese. A funo social do instituto (propiciar nova ocupao
226
227

FERNANDES, Antnio de Lemos Monteiro. Op. cit.; p. 552.


CESARINO JUNIOR, Antnio Ferreira; CARDONE, Marly A. Direito Social, v. I, p. 238.

317
ao despedido) leva ao entendimento de que o prazo do aviso
prvio interrompido recomea aps o restabelecimento do
empregado, se a iniciativa do rompimento contratual partiu do
empregador. [...] Se o aviso prvio partiu do empregado, deixa
de ter objeto o prosseguimento da contagem aps a doena,
no s porque no h aquela conotao social da primeira
hiptese, como tambm porque a realidade mostra que, aps
o prazo legal, a empresa normalmente j teve o prazo
presumido para encontrar substituto. 228

Nosso entendimento corrobora com o dizer de V ALENTIM CARRION ,


no sentido de que ocorrendo a suspenso ou a interrupo do contrato de
trabalho durante o aviso prvio, este ter sua contagem paralisada tambm,
durante o recebimento do benefcio previdencirio. Considerando que o aviso
prvio tenha partido do empregado, cessado o benefcio previdencirio no
h que se

falar em prosseguimento do perodo relativo ao aviso.

Interpretando deste modo, chega-se concluso de que o prazo do aviso


prvio s volta a ser computado aps recebimento de benefcio previdencirio
quando tenha partido do empregador.
A Smula do Tribunal Superior do Trabalho n. 371 confirma o
mesmo entendimento:
Smula TST n 371 - AVISO PRVIO INDENIZADO - EFEITOS SUPERVENINCIA DE AUXLIO-DOENA NO CURSO DESTE (Converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 40 e 135 da
SDI-1) - A projeo do contrato de trabalho para o futuro, pela
concesso do aviso prvio indenizado, tem efeitos limitados s
vantagens econmicas obtidas no perodo de pr-aviso, ou seja,
salrios, reflexos e verbas rescisrias. No caso de concesso de
auxlio-doena no curso do aviso prvio, todavia, s se
concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefcio
previdencirio. (Ex-OJs nos 40 e 135. Inseridas respectivamente

228

CARRION, Valentin. Op. cit.;, p. 388.

318
em 28.11.1995 e 27.11.1998) (Smula editada pela Resoluo
TST n 129, DJ 20.04.2005).

Ainda suscita-se outro questionamento referente aquisio de


estabilidade em virtude de recebimento de benefcio previdencirio durante o
aviso prvio. As decises concedidas pela jurisprudncia ptria tm seguido
o entendimento que no h que se falar em estabilidade se a situao que d
direito a esta surgiu no transcurso do aviso prvio:
GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISRIA - AQUISIO NO
CURSO DO AVISO PRVIO - IMPOSSIBILIDADE - Assim como
no se admite a concesso de aviso prvio durante o perodo de
estabilidade (Enunciado n 348 do C. TST), tambm no se
reconhece estabilidade adquirida no curso do aviso prvio
(Orientao Jurisprudencial n 40 da SBDI-I do C. TST).
Verificando-se, por exames laboratoriais constantes nos autos,
que a concepo ocorreu no perodo em que a trabalhadora
estava cumprindo aviso prvio, no h que se falar em
estabilidade provisria. (TRT24 R. - Proc. 0063/2002-003-24-004-RO.1 - Rel. Juiz Amaury Rodrigues Pinto Jnior - DJMS
9.07.2003).
ESTABILIDADE PROVISRIA. AQUISIO NO PERODO DE
AVISO PRVIO. INVIABILIDADE. A teor da Orientao
Jurisprudencial n 41 da SDI do c. TST, no se adquire
estabilidade no curso do aviso prvio. (TJSC - RO-V 00022-2002013-12-00-0 - Ac. 00273/2003 - 1 T - Rel. Juiz Garibaldi T. P.
Ferreira - DJSC 15.01.2003).

O mesmo entendimento utilizado em relao ao aviso prvio


indenizado:
ESTABILIDADE GESTANTE GRAVIDEZ OCORRIDA NO
PERODO DO AVISO PRVIO INDENIZADO A estabilidade
provisria prevista no art. 10, II, b, do ADCT, veda a dispensa da
empregada gestante desde a confirmao da gravidez at cinco
meses aps o parto. In casu, como a concepo ocorreu no
perodo do aviso prvio indenizado, quando o contrato de trabalho
j havia sido rescindido, no h a estabilidade pretendida, pois no
momento da concepo a reclamante no era empregada da

319
reclamada. Recurso no provido por unanimidade. (TRT 24. R.
Proc. 0941/2005-003-24-00-4RO.1 Rel. Juiz Joo de Deus
Gomes de Souza DOMS 06.02.2006).

Assim, para que a gestante tenha direito estabilidade, a


empregada dever comprovar que seu estado gravdico surgiu antes do aviso
prvio:
ESTABILIDADE GESTANTE. COMPROVAO DO
ESTADO GRAVDICO ANTES DA COMUNICAO DO AVISO
PRVIO. nus de prova da obreira. obreira cabe comprovar
robustamente nos autos que j se encontrava grvida quando
da comunicao do aviso prvio. A certido de nascimento
no tem o condo de comprovar tal fato se, pelo lapso
temporal entre a comunicao do aviso prvio cumprido e o
nascimento da criana, verificar-se a possibilidade de ter
havido um parto prematuro, no stimo ou oitavo ms de
gestao e, assim, a gravidez ter se iniciado aps a
comunicao do aviso prvio. A prova da gravidez iniciada
antes do aviso prvio deve ser indubitvel, cujo nus cabe
empregada, nos termos do artigo 818 da CLT. (TRT1 R. Proc. 1910-2001-027-01-00-2 - 5 T. - Rel. Juiz Antnio Carlos
Areal - DORJ 25.02.2003).

Se este no fosse o entendimento mais adequado, ter-se-ia um


grande problema de cunho prtico, econmico e social a ser enfrentado.
Prtico, porque o empregador - que por algum motivo j no quer manter
mais o vnculo empregatcio com determinado(a) empregado(a) - se
encontrar

na

situao

de

mant-lo(a)

empregado(a)

por

situao

superveniente ao aviso prvio. Econmico, porque isso pode acarretar


prejuzo ao empregador, em especial se estiver passando por algum
momento de dificuldade no exerccio da sua atividade econmica. E,
finalmente, do ponto de vista social, poder-se-a observar situaes de fraude
por parte do(a) empregado(a) que diante do aviso prvio forja uma situao
de estabilidade com intuito de evitar sua dispensa.

320
Caso a situao que d ensejo estabilidade tenha ocorrido antes
do recebimento do aviso prvio, este ser desconsiderado, vez que no se
trata de fato superveniente, mas de fato existente poca do aviso que, por
esse motivo, nem poderia ter sido anunciado pelo empregador, sob pena de
ter que indenizar o(a) empregado(a) na forma de lei.
Baseando-se na Orientao Jurisprudencial n. 64 e 142 da SBDI-2
do TST 229, o ministro R ENATO

DE

LACERDA PAIVA , em outubro de 2006,

manteve a ordem do TRT/RS de reintegrao ao emprego de caixa do Banco


Bradesco, portador de doena ocupacional, concedida liminarmente pelo juiz
da Vara do Trabalho de Santa Cruz do Sul (RS). (ROMS-2.955/2005-000-0400.2).
No resta dvida que caso o empregado demonstre que antes do
aviso prvio j possua doena ocupacional ou do trabalho, ter direito
reintegrao no emprego. Alis, nestas situaes, mesmo que o acidente de
trabalho tenha ocorrido no transcurso do aviso prvio, o empregado deve ser
protegido, salvo m-f.
A doena ocupacional ou do trabalho de responsabilidade do
empregador, que no pode ser esquivar de suas responsabilidades, e nem

229

OJ n 64: no fere direito lquido e certo a concesso de tutela antecipada para


reintegrao de empregado protegido por estabilidade provisria decorrente de lei ou
norma coletiva.
OJ n 142: inexiste direito lquido e certo a ser oposto contra ato de Juiz que, antecipando
a tutela jurisdicional, determina a reintegrao do empregado at a deciso final do
processo, quando demonstrada a razoabilidade do direito subjetivo material, como nos
casos de anistiado pela Lei n 8.878/94, aposentado, integrante de comisso de fbrica,
dirigente sindical, portador de doena profissional, portador de vrus HIV ou detentor de
estabilidade provisria prevista em norma coletiva.

321
deixar de garantir a estabilidade do empregado em decorrncia do aviso
prvio. No mesmo sentido:
ESTABILIDADE ACIDENTRIA. DOENA PROFISSIONAL
COMPROVADA
NO
PRAZO
DO
AVISO
PRVIO
INDENIZADO. RECURSO DE REVISTA NO CONHECIDO.
VIOLAO DO ARTIGO 896 DA CONSOLIDAO DAS LEIS
DO TRABALHO NO CARACTERIZADA. Hiptese em que o
empregado teve confirmada a ocorrncia de doena
ocupacional, inerente s atividades profissionais exercidas,
sendo que a sua incapacidade fsica foi constatada no prazo
de projeo do aviso prvio indenizado. No viola o artigo 487,
1., da Consolidao das Leis do Trabalho, deciso no
sentido de condenar a reclamada a proceder reintegrao do
obreiro no emprego, em face da nulidade do ato demissional,
praticado quando o empregado estava protegido pela
estabilidade acidentria. A jurisprudncia do Tribunal Superior
do Trabalho firme no sentido de reconhecer que a
circunstncia de o empregado ter entrado em gozo de auxliodoena acidentrio, em razo de doena ocupacional, no
curso do aviso prvio no lhe retira o direito estabilidade
provisria prevista no artigo 118 da Lei 8.213/91, uma vez
evidenciado o nexo de causalidade entre a doena e as
condies da prestao dos servios. Hiptese de incidncia
da Smula n 371 do TST, resultante da converso das
Orientaes Jurisprudenciais de ns 40 e 135 da SBDI-1.
Correta a deciso da Turma que, diante da consonncia
verificada entre a deciso do Tribunal Regional e a
jurisprudncia predominante na Corte uniformizadora, deixa de
conhecer do recurso de revista. Ileso o artigo 896 da
Consolidao das Leis do Trabalho. Embargos no
conhecidos. (TST - E-RR 7233782001 - SBDI-1 - Red. Min.
Lelio Bentes Corra - 17.03.2006).

Situao diferente se d com a gestante. Sua estabilidade s


conferida se a gravidez surgiu antes do aviso prvio, conforme mencionado
neste tpico.

322

7.2 Efeitos do recebimento dos benefcios previdencirios


nos contratos por prazo determinado
A lgica do Direito do Trabalho permite verificar que os contratos
por prazo determinado no representam o ideal almejado pela justia
laborativa.
Traz essa espcie contratual meio, segundo o qual, o empregador
submete o empregado sua subordinao durante certo lapso de tempo, no
ficando adstrito preservao e manuteno do pacto laborativo.
Contrato por prazo determinado tambm denominado contrato a
termo - o contrato que, uma vez estabelecido entre as partes, j tem prazo
certo para findar ou previso aproximada de seu trmino, estando as partes
(empregado e empregador) desde o incio cientes disso.
O 1. do artigo 443 da Consolidao das Leis do Trabalho
estabelece que considera-se como de prazo determinado o contrato de
trabalho cuja vigncia dependa de termo prefixado ou da execuo de
servios especificados ou ainda da realizao de certo acontecimento
suscetvel de previso aproximada.
Assim, o contrato de trabalho est sujeito a:
a) Prazo prefixado ou
b) Execuo de servios especificados ou
c) Realizao de certo acontecimento de previso aproximada.
No caso de contrato com prazo prefixado, ao trmino do prazo do
contrato - sem que haja qualquer possibilidade de prorrogao ou avena

323
entre as partes no sentido de torn-lo por prazo indeterminado - fica o
contrato automaticamente extinto.
Sendo

contrato

estipulado

para

execuo

de

servio

determinado, o contrato encerrado com o fim da execuo do servio.


Da mesma maneira, em se tratando do exerccio de servio para
determinado

acontecimento,

contrato

acaba

com

realizao

do

acontecimento.
Esta espcie de contrato deve ter durao mxima de 2(dois)
anos.
Art. 445, CLT - O contrato de trabalho por prazo determinado
no poder ser estipulado por mais de 2 (dois) anos,
observada a regra do art. 451.

O artigo 451 da Consolidao das Leis do Trabalho, por sua vez,


preleciona que:
Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinado que,
tcita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez
passar a vigorar sem determinao de prazo.

Sendo assim, observa-se que o contrato de trabalho poder ser


renovado uma nica vez, sob pena de transform-lo em contrato por prazo
indeterminado.
No entanto, at 1967 o prazo mximo para o contrato de trabalho
era de 4 (quatro) anos. Nessa poca, havia a determinao de que poderia
ser prorrogado uma nica vez, e, nesta situao, entendia a doutrina que
poderia ser estendido por perodo igual a 4 (quatro) anos. O contrato duraria,
ento, 8 (oito) anos, o que representava equvoco doutrinrio.

324
Hodiernamente, o contrato por prazo determinado de dois anos
no mximo. Assim, se o contrato for de um ano, poder ser prorrogado uma
nica vez por mais um ano. Caso j tenha sido fixado em dois anos desde o
incio, no poder haver qualquer prorrogao, j que o prazo mximo
admitido pela lei fora utilizado.
Assinala MAURICIO G ODINHO DELGADO que o contrato por prazo
indeterminado tem efeitos prprios e especficos se contraposto aos
contratos a termo, destacando como efeitos as repercusses da interrupo
e suspenso do contrato; as repercusses das garantias especiais de
emprego e estabilidade empregatcia; o nmero de parcelas rescisrias
incidentes no instante da ruptura do contrato 230.
Assim, nos contratos por prazo determinado, pela previsibilidade
para seu trmino existente desde o incio do contrato, o empregado no tem
direito ao aviso prvio, nem estabilidade. Desde o momento em que
efetivado existe um termo, data certa ou evento que coloca o contrato com
um prazo ou momento certo para findar, no cabendo, sequer, falar-se em
aviso prvio:
CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO - AVISO PRVIO NO-CABIMENTO - Pressupondo a realizao de um servio
para o qual haja previso aproximada de trmino ou a
transitoriedade das atividades empresariais, de molde a
justificar a predeterminao do prazo, incabvel o aviso prvio
no contrato por prazo determinado, salvo nos termos do art.
481 da CLT. (art. 487, caput, primeira parte) (TRT15 R. ROPS 01173-2002-008-15-00-4 - 4 T. - Rel. Juiz Manuel
Soares Ferreira Carradita - DOESP 13.06.2003).

230

DELGADO, Mauricio Godinho. Contrato de Trabalho: caracterizao, distines,


efeitos. So Paulo: LTr, 1999, p. 42.

325
De antemo, o contrato por prazo determinado permite que o
empregado possa planejar seu futuro. No h falta de previsibilidade ou se
preferir, no h o fator surpresa. A Consolidao das Leis do Trabalho prev
as hipteses em que o contrato ser por prazo determinado (art. 443, 1.).
Vislumbram-se efeitos limitados ao contrato de trabalho por prazo
determinado pela legislao trabalhista se comparados aos contratos por
prazo indeterminado.
A lgica jurdica caminha no sentido de que o contrato de emprego
elaborado em conformidade com o princpio da continuidade do emprego
mais abrangente e oferece maiores garantias ao empregado do que o
contrato a termo, limitado pelo tempo ou pelo trmino da prestao de
determinado servio.
Suscitando alguns questionamentos sobre o contrato por prazo
determinado e os efeitos do recebimento dos benefcios previdencirios no
contrato de trabalho, urge tecer algumas consideraes.
Primeiramente, convm destacar que as situaes de suspenso e
interrupo do contrato de trabalho mencionadas neste estudo podem ocorrer
no transcurso do contrato por prazo determinado. O empregado est sujeito a
ser acometido de contingncias sociais que o impossibilitem de trabalhar, em
virtude de doena, invalidez etc.
Ocorre que dentre as caractersticas peculiares que envolvem o
contrato por prazo determinado, verifica-se a aparente impossibilidade de
suspenso e interrupo desta espcie contratual, vez que estas hipteses

326
so

constatadas,

em

princpio,

apenas

nos

contratos

por

prazo

indeterminado.
Para que sejam admitidas a suspenso e interrupo nos contratos
a termo, estas ficam limitadas ao perodo contratualmente estabelecido.
Cessado o prazo do contrato, a suspenso ou interrupo no trar ao
mesmo qualquer conseqncia, ficando o contrato encerrado.
Desta feita, no se pode aventar a possibilidade de prorrogao
contratual em decorrncia do recebimento de benefcio previdencirio, por
exemplo. Se assim fosse admitido, o empregador que efetuou o contrato por
prazo determinado nos termos da lei, ficaria na mais completa insegurana.
De forma hipottica, imagine-se a situao de um empregado que,
no transcurso de seu contrato a termo, fica doente, restando a incapacidade
temporria para o exerccio de sua atividade laborativa. Numa outra situao,
poder-se-ia estar diante de invalidez ocorrida durante a execuo deste
contrato. Fica o empregador obrigado a esperar que esta doena seja curada
ou que a invalidez acabe, para que s ento possa definitivamente por fim a
esta espcie contratual?
Em

situao

tpica

de

contrato

de

trabalho

por

prazo

indeterminado, este fica interrompido nos quinze primeiros dias e suspenso


durante o perodo de recebimento do auxlio-doena ou aposentadoria por
invalidez. Ocorre que a prpria natureza do contrato de trabalho por prazo
determinado no permite a ocorrncia desta mesma situao.
Uma vez que a lei trabalhista possibilitou o contrato por prazo
determinado, tambm considerou suas restries, tais como a impossibilidade

327
do empregado exigir estabilidade, ou suspenso por prazo indeterminado por
motivo de recebimento de benefcio previdencirio.
A matria, porm, no singela.
De forma diversa, em caso de acidente de trabalho, ainda que o
contrato

seja

responsabilidade

termo,
diante

deve-se
do

entender

acidente.

que

empregador

Evidentemente,

este

tipo

tem
de

acontecimento tem tutela especial pela Carta Constitucional ao garantir ao


trabalhador a reduo dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas
de

sade,

higiene

segurana

(art.

7.,

XXII)

pela

Legislao

Previdenciria, que garante ao segurado que sofreu acidente de trabalho, a


manuteno do seu contrato de trabalho na empresa, pelo prazo mnimo de
doze

meses,

aps

cessao

do

auxlio-doena

acidentrio,

independentemente da percepo de auxlio-doena (artigo 118, da Lei


8.213/91). Portanto, outro no pode ser o entendimento seno o de que
enquanto perdurar o afastamento do empregado por motivo de acidente de
trabalho, fica suspenso o contrato de emprego, enquanto no findar os efeitos
ocasionados pelo acidente. No mesmo sentido:
CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO
ACIDENTE DO TRABALHO PRESCRIO TOTAL - A
jurisprudncia desta corte tem admitido a prostrao do termo
final do contrato de trabalho por prazo determinado, na
hiptese de supervenincia de auxlio-doena decorrente de
acidente do trabalho. Esse entendimento decorre do teor da
segunda parte da Smula n. 371/TST, que dispe: No caso
de concesso de auxlio-doena no curso do aviso prvio,
todavia, s se concretizam os efeitos da dispensa depois de
expirado o benefcio previdencirio. (ex-OJ n 135).
Adotando-se esse posicionamento, por analogia, situao
dos autos, a extino do contrato de trabalho ocorreu no
momento da expirao do benefcio previdencirio, no

328
havendo que se falar, por isso, em prescrio total. Recurso
de Revista parcialmente conhecido e provido. (TST RR316/2002-007-04-00.4 2 T Rel. Conv. Juiz Mrcio Ribeiro
do Valle DJU 14.06.2006)

A Consolidao das Leis do Trabalho parece demonstrar soluo


face esta possibilidade, ao estabelecer que nos contratos por prazo
determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes
interessadas, no ser computado na contagem do prazo para a respectiva
terminao (art. 472, 2.).
Entrementes, ALUYSIO S AMPAIO231 entende que o pargrafo citado
refere-se apenas ao afastamento do emprego em virtude de servio militar ou
outro encargo pblico, conforme enuncia o caput do artigo 472.
Sob este enfoque, fica descartada a possibilidade de suspender o
prazo do contrato a termo em virtude de situao que ocasione suspenso ou
interrupo do contrato por prazo indeterminado, salvo as hipteses de
servio militar ou encargo pblico.
J MAURCIO G ODINHO DELGADO, ao comentar mencionado artigo,
dispe que o que a norma quis dizer foi que inexistindo pactuao favorvel
efetuada pelas partes, o tempo de afastamento por suspenso ou interrupo
ser computado no prazo para a respectiva terminao do contrato 232.
Este entendimento confirma que nos contratos a termo, do ponto
de vista legal, o afastamento do empregado no representa bice ao

231

SAMPAIO, Aluysio. Contratos de trabalho por prazo determinado. So Paulo:


Revista dos Tribunais, 1973, p. 60.
232
DELGADO, Mauricio Godinho. Contrato de Trabalho: caracterizao, distines,
efeitos..., p. 57.

329
transcurso do prazo estipulado pelo mesmo. No entanto, sendo estabelecido
acordo entre empregado e empregador, nos termos do 2. do art. 472, o
tempo de afastamento do empregado no ser computado na contagem do
prazo para a respectiva terminao. Desta feita, h necessidade da
manifestao volitiva das partes para que o afastamento do empregado no
seja computado para trmino do contrato por prazo determinado.
Sob este enfoque, se as partes acordarem, o tempo em que o
contrato esteve suspenso ou interrompido, no ser computado no prazo
estipulado para o trmino do contrato. Ao revs, ou seja, se no houver
qualquer acordo nesse sentido, o contrato por prazo determinado encerrado
ainda que esteja sob o efeito da suspenso ou interrupo.
ACIDENTE DO TRABALHO NO CURSO DE CONTRATO DE
EXPERINCIA - CONSEQNCIAS - Nos contratos de
trabalho por prazo determinado no qual se inclui o contrato de
experincia, os afastamentos do empregado, quer configurem
interrupo ou suspenso do contrato, em nada alteram o
trmino do referido pacto. A nica exceo encontra-se
capitulada no art. 472, 2 da CLT. Se o acidente frustrou a
empresa de avaliar o empregado, tal bice poderia ter sido
suprimido pela prorrogao legalmente permitida (art. 445,
pargrafo nico c/c art. 451, "caput", ambos da CLT).
Inexistindo ajuste entre as partes para prorrogao do contrato
de experincia, a prestao de servios em continuao passa
a vigorar por prazo indeterminado. (TRT2 R. - AI
02310200390202005 - Ac. 20030313184 - 4T - Rel. Juiz
Paulo Augusto Cmara - DOESP 04.07.2003)

Em entendimento diverso:
CONTRATO
DE
EXPERINCIA.
ESTABILIDADE
ACIDENTRIA. A ocorrncia de acidente do trabalho no
contrato a termo, dentre eles o de experincia, no enseja a
garantia da manuteno do contrato de emprego de que cuida
o artigo 118 da Lei 8.213/91, porque essa modalidade de
contrato incompatvel com qualquer espcie de estabilidade,

330
em razo de o seu termo final j ser previamente conhecido
pelas
partes
contratantes.
(TRT3
R.
RO
00967200510703000 - 5T. - Rel. Juiz. Emerson Jos Alves
Lage - DJMG 11.03.2006)
RECURSO DE REVISTA - ESTABILIDADE PROVISRIA CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO ACIDENTE DE TRABALHO - ARTIGO 118 DA LEI 8.213/91
Na modalidade de contrato por prazo determinado, as partes
j conhecem, com antecipao, a data do seu trmino, no
tendo a ocorrncia de fatos supervenientes o condo de
prorrogar o perodo de trabalho ajustado. Desse modo, no h
como estender a estabilidade provisria prevista no artigo 118
da Lei 8.213/91 queles que prestam servios de natureza
transitria. Recurso de Revista conhecido e desprovido. (TRT2
- RR-45.373/2002-900-02-00.2 - 3T - Relatora:Min. Maria
Cristina Irigoyen Peduzzi - DJU 04.03.2005)
INTERRUPO.
SUSPENSO.
PRORROGAO
CONTRATO DE TRABALHO DE PRAZO DETERMINADO.
GARANTIA DE EMPREGO DO ACIDENTADO. Nos contratos
de prazo determinado as partes sabem de antemo quando o
pacto ir terminar. Assim, se ocorre acidente do trabalho no
seu curso, no h direito garantia de emprego do artigo 118
da Lei 8.213. (TRT2 R. - RO - Ac. 3T 20030441239 - Rel.
Srgio Pinto Martins - DOESP 02.09.2003).
CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO - ESTABILIDADE
ACIDENTRIA - INEXISTENTE - Ao firmar o contrato por
prazo determinado o reclamante j sabia, antecipadamente, a
data de sua extino. Mesmo que ocorresse um fato
superveniente, como o acidente de trabalho, esta
circunstncia no tem o condo de se sobrepor ao limite do
contrato e assegurar a manuteno do emprego. Conclui-se,
portanto, que o empregado dispensado em razo do trmino
de contrato por prazo determinado, no tem direito
estabilidade provisria de que trata o art. 118, caput, da Lei
8.213/91. Recurso do reclamante a que se nega provimento.
(TRT9 R. - RO 10963-2003-008-09-00-4 - Ac. 02440-2005 4 T. - Rel. Juiz Sergio Murilo Rodrigues Lemos - DJPR
01.02.2005).

331
Fazendo outra anlise hipottica, verifica-se a situao de uma
empregada gestante que, antes do perodo de recebimento do salriomaternidade, tem seu contrato de trabalho por prazo determinado extinto.
GESTANTE. GARANTIA DE EMPREGO. CONTRATO A
TERMO.
A
estabilidade
provisria
instituda
constitucionalmente tem por escopo obstar a dispensa
arbitrria ou sem justa causa em face do estado gravdico da
obreira. A garantia prevista no art. 10, inc. II, alnea "b", do
ADCT no se estende aos contratos a termo porque nestes
no h dispensa, mas to-somente extino normal do pacto.
(TRT12 R. - RO-V 01111-2002-020-12-00-2 - Ac. 3 T.
10727/03, 07.10.03. Proc. Unnime. Rel Juza Lourdes
Dreyer - DJSC 07.11.2003, p.193)

Sabe-se que o contrato por prazo determinado no d


empregada direito estabilidade. A dispensa, nesta situao, plenamente
possvel e legalmente admitida. Mas a quem cabe o nus de pagar o salriomaternidade: ao empregador ou ao Instituto Nacional do Seguro Social
INSS?
A Smula do TST n. 260, cancelada pela Resoluo do TST n.
121, DJ 19.11.2003, tinha na sua redao original vigente at 18.11.2003 o
seguinte enunciado:
SALRIO-MATERNIDADE - CONTRATO DE EXPERINCIA - No
contrato de experincia, extinto antes do perodo de quatro
semanas que precede ao parto, a empregada no tem direito a
receber, do empregador, o salrio-maternidade. (RA 8/86 DJU
31.10.86 - Republicado c/correo DJU 06.11.86)

Sendo o salrio-maternidade benefcio previdencirio, que teve


custeio suficiente para o fim que almeja, no pode representar nus ao
empregador na situao aventada.

332
Caber ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS efetuar o
pagamento do salrio-maternidade empregada que teve extinto seu
contrato de trabalho por prazo determinado.
Nesta hiptese, caso o empregador tenha eventualmente pago
qualquer importncia empregada a ttulo de salrio-maternidade, tem direito
deduo deste valor sobre a contribuio previdenciria devida. Por
conseguinte, no poder o Instituto Nacional do Seguro Social INSS alegar
que a concesso do salrio-maternidade est condicionada existncia da
relao de emprego. Em termos de estabilidade, esta no haver. Mas a
proteo previdenciria continua a existir independentemente da existncia
de vnculo empregatcio, como ser mencionado no subitem seguinte (7.3).
Para finalizar, cite-se a Smula 244, III do TST que estabelece que

333
pues, la cesacin definitiva de la relacin laboral. [...] algunos efectos de la
relacin desaparecida pueden subsistir durante un cierto tiempo 233.
A cessao da relao de emprego configura-se, assim, como
trmino do vnculo entre empregador e empregado, no subsistindo entre
eles direitos e deveres recprocos. Mas ainda que finda a relao
empregatcia, preciso destacar que alguns deveres entre as partes ainda
so inerentes, como o dever de lealdade e boa-f.
Mesmo que o contrato de trabalho tenha chegado ao fim, no d
ao empregado o direito de repassar informaes sigilosas da empresa e nem
ao empregador o de transmitir informaes depreciativas a respeito do
empregado.
Como se no bastasse, h ainda a possibilidade deste contrato de
trabalho j encerrado, acarretar reflexos em decorrncia do recebimento de
benefcio previdencirio.

335
responsabilidade pelo pagamento do benefcio previdencirio do Instituto
Nacional do Seguro Social INSS.
O artigo 97 do Decreto 3.048/99, que estabelece que o salriomaternidade da empregada ser devido pela previdncia social enquanto
existir a relao de emprego.
Em razo desse artigo, as discusses se prolongam. Imagine-se a
situao da mulher que fica grvida estando desempregada. No teria a
mesma direito ao salrio-maternidade? O Decreto regulamentador das Leis
8.212 e 8.213 de 24 de julho de 1991 parece ter ultrapassado seus limites, ao
estabelecer restries no amparadas pela legislao previdenciria. A Lei
8.213/91 deixa claro nos artigos 71 e seguintes a proteo concedida
gestante pela previdncia social. Em momento algum houve a transferncia
de titularidade.
A questo, na verdade, no deve se reportar ao fato da gestante
estar ou no desempregada, mas sim se detinha a qualidade de segurada no
momento do recebimento do benefcio.
A legislao previdenciria garante ao segurado o chamado
perodo de graa. Durante este perodo concedido pelo artigo 15 da Lei
8.213/91,

trabalhador

mantm

sua

qualidade

de

segurado

independentemente de contribuio.
Nesta seara, a segurada, ainda que desempregada, ter direito ao
salrio-maternidade (vez que a perda da qualidade de segurada no ocorre
de forma imediata) desde que preenchidos os requisitos legais.

336
A legislao previdenciria traz a proteo segurada gestante,
bem como me adotiva, ou quela que obtm guarda judicial para fins de
adoo. Para que o benefcio seja devido basta:
- ter a qualidade de segurada;
- apresentar a documentao exigida (atestado mdico, caso o
requerimento do benefcio ocorra antes do parto; certido de nascimento,
caso o requerimento se d aps o parto e, em caso de adoo ou guarda
judicial, a apresentao do termo judicial).
Havendo a qualidade de segurada - ainda que no perodo de graa
- ser devido o benefcio. No mesmo sentido, a jurisprudncia:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO CIVIL PREVIDENCIRIO
SALRIO-MATERNIDADE
ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA - MANUTENO
- ARTS. 71 E 26, VI, DA LEI N. 8.213/91 - 1 - Presentes os
pressupostos necessrios concesso do benefcio, cabvel o
provimento antecipatrio. 2 - Se a autora, quando do
nascimento da criana, ainda mantiver a condio de
segurada obrigatria, far jus ao benefcio de que trata o art.
71 da Lei n. 8.213/91, no obstante esteja desempregada. 3 O inciso VI do art. 26 da Lei 8.213/91, ao dispor que o
benefcio de salrio-maternidade devido s seguradas
empregada, trabalhadora avulsa e empregada domstica
independentemente de carncia, apenas est diferenciando a
situao dessas seguradas em relao a das seguradas
especiais e avulsas, para as quais, nos termos do art. 25, III, o
salrio-maternidade depende da comprovao de carncia.
(TRF4 R. - AI 2003.04.01.007754-7 - RS - 5 T. - Rel. Des.
Federal A. A. Ramos de Oliveira - DJU 04.06.2003).

Em nota publicada no Informativo n. 235 do Superior Tribunal de


Justia acerca do salrio-maternidade, a Corte Especial suspendeu a tutela
antecipada que concedia o benefcio do salrio-maternidade com a dispensa

337
da prova do vnculo empregatcio, ante o risco de leso financeira aos cofres
da previdncia social, no obstante a legitimidade da reivindicao. E mais:
alegou que h que ser considerado o esforo mensal dos que lutam para se
manter vinculados ao seguro social pblico, os quais tero de pagar ainda
mais caro com o aumento do nmero de novos beneficirios. (STJ - AgRg na
SL 115-RJ - CE - Rel. Min. Edson Vidigal - Julgado em 16.02.2005)
Embora

esse

seja

um

entendimento

recente,

regra

da

contrapartida235 no poder ser invocada, j que de antemo o sistema foi


preparado

segundo

regras

atuariais.

previdncia

social

ser

responsabilizada pelo pagamento do salrio-maternidade em caso de


desemprego da empregada, se esta ainda tiver a qualidade de segurada..
Saliente-se que, mesmo o contrato sendo por prazo determinado,
se encerrado antes do prazo estipulado, acarretar os mesmos efeitos do
contrato por prazo indeterminado (artigo 481, CLT).
A realidade atual assiste tambm questo do recebimento de
benefcio previdencirio por incapacidade aps a cessao do vnculo
empregatcio. Se comprovado que a incapacidade laborativa (permanente ou
provisria) surgiu na vigncia do contrato de trabalho, e, em conseqncia, o
empregado ter direito ao auxlio-doena ou aposentadoria por invalidez, o
empregador dever readmitir o empregado, pois este no poderia ter sido
dispensado mediante a existncia de causa suspensiva ou interruptiva do
contrato de trabalho.

235

Art. 195, 5.. Nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder ser criado,
majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

338
Verificada
encerramento

do

que

contrato

incapacidade
de

emprego,

laborativa
no

surgiu

acarretar

aps

nenhuma

conseqncia ao contrato extinto.

7.4

Efeitos do recebimento do benefcio previdencirio


para a contagem da prescrio qinqenal no Direito
do Trabalho
O Estado visa regular eventuais conflitos que possam surgir entre

os homens. Nesse diapaso, procura preservar a harmonia existente entre os


indivduos, fazendo da lei seu instrumento de justia.
por meio da lei que o Estado busca alcanar a segurana
coletiva e o interesse social.
Desde os ensinamentos iniciais do Direito, aprende-se que a
segurana jurdica impe certos limites, no existindo, por conseguinte,
direito eterno. O prprio interesse social se mostra contrrio eternizao de
determinados direitos.
Justamente por isso, a legislao ptria procura estabelecer limites
temporais atravs dos institutos da prescrio e decadncia. Tais limites
devem ser considerados razoveis: no muito curtos, a fim de que o titular do
direito possa busc-lo, nem muito longo, para que o devedor no fique numa
eterna incerteza.

339
O tema prescrio possui multiplicidade de conceitos criados pela
doutrina. Essa profuso de doutrinas trouxe vrias definies de prescrio.
A similaridade existente entre os conceitos repousa no fato de que
a prescrio ocorre quando algum, que teve seu direito violado, deixa
transcorrer o prazo previsto em lei para reclamar este direito da parte
contrria atravs da ao.
O prazo prescricional comea a correr a partir do momento em que
o interessado, podendo defender-se, no o faz. Por isso, diz-se que a
prescrio ocorre pelo no fazer; pela indiferena do titular do direito; pelo
transcurso do prazo para intentar uma ao. No existe presuno de
renncia, nem de pagamento. O que existe o transcurso do prazo de ao,
sem a sua utilizao pelo titular do direito.
Sob outro enfoque, de notar-se que a sociedade mais
beneficiada pelo prazo prescricional. irrecusvel que, nos efeitos da
prescrio, est o prejuzo sofrido pelo credor negligente, que no dinamizou
seu direito na poca oportuna, trazendo, com essa conduta marcada de
indiferena, ms conseqncias para a vida coletiva, que tem interesse na
pronta soluo das divergncias surgidas entre os indivduos que compem o
grupo social. 236
A redao original do artigo 11 da CLT disciplinava que no
havendo disposio especial em contrrio nesta Consolidao, prescreve em

236

RUSSOMANO, Mozart Victor. O empregado e o empregador no Direito Brasileiro...,


p. 560.

340
dois anos o direito de pleitear a reparao de qualquer ato infringente de
dispositivo nela contido.
Com o artigo 7., XXIX, da Carta Constitucional de 1988 ficou
estabelecido como direito do trabalhador urbano e rural ao, quanto aos
crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de
cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos
aps a extino do contrato de trabalho.
A atual redao da Consolidao das Leis do Trabalho traz
dispositivo parecido, in verbis:
Art. 11. O direito de ao quanto a crditos resultantes das
relaes de trabalho prescreve:
I em cinco anos para o trabalhador urbano, at o limite de
dois anos aps a extino do contrato;
II em dois anos, aps a extino do contrato, para o
trabalhador rural.
1. O disposto neste artigo no se aplica s aes que
tenham por objeto anotaes para fins de prova junto
Previdncia Social.

Em complementao, o artigo 119 da Consolidao das Leis do


Trabalho estabelece o prazo prescricional de 2(dois) anos para o empregado
propor ao para reaver a diferena, contados, para cada pagamento, da
data em que o mesmo tenha sido efetuado.
Utilizando um ou outro artigo, a concluso que se extrai a
mesma: o prazo prescricional se inicia do momento em que o direito j
poderia ser exercido contra o devedor.

341
A prescrio acaba sendo considerada sucessiva, j que o tempo
acaba diminuindo o direito do trabalhador. Cada ms que passa, representa
um ms a menos para o pagamento da quantia devida.
O interesse do legislador foi o de resolver, num curto espao de
tempo, eventuais lides entre empregado e empregador. A prpria sociedade
clama por decises mais cleres e por um Judicirio menos sobrecarregado.
Algumas situaes legalmente consideradas impem a suspenso
ou interrupo do contrato de trabalho. Observe-se que nestas hipteses o
contrato de trabalho no foi extinto, tendo apenas alguns de seus efeitos
temporariamente paralisados.
de grande relevncia entender qual a influncia da suspenso ou
interrupo no prazo prescricional do contrato de trabalho como decorrncia
do recebimento de benefcio previdencirio.
A esse respeito, ARI P EDRO L ORENZETTI se manifesta:
Como regra geral, podemos dizer que a influncia da
suspenso do contrato de trabalho sobre o fluxo da prescrio
vai depender da possibilidade de o trabalhador cobrar seu
crdito durante o perodo em que as obrigaes contratuais
ficam suspensas. Se isso for compatvel com a situao vivida
pelo contrato, no h nenhum obstculo ao curso normal dos
prazos prescricionais. No sendo possvel exigir-se ou
conceder-se o direito em tais circunstncias, impe-se definir
a partir de quando o direito passa a ser exigvel e, se j o era,
quais os efeitos da suspenso sobre os prazos prescricionais
em curso. 237

237

LORENZETTI, Ari Pedro. A prescrio no direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1999,


p. 139.

342
O artigo 47 da Lei 8.213/91 garante ao empregado aposentado por
invalidez o retorno ao trabalho, depois de cessada a incapacidade que deu
origem ao recebimento do benefcio. A mencionada Smula 160 do Tribunal
Superior do Trabalho confirma esse entendimento (subitem 6.3.1.4).
Durante o recebimento do benefcio aposentadoria por invalidez, o
contrato de trabalho fica suspenso, no havendo prazo legal para que seja
considerado definitivo. O contrato de trabalho continua a existir, embora
tenha seus efeitos estacionados. Com igual razo, existe a suspenso do
prazo prescricional durante os perodos em que o contrato se encontra
paralisado.
A respeito do tema, as seguintes jurisprudncias:
Estando o contrato de trabalho suspenso em virtude de
aposentadoria provisria, suspende-se tambm a contagem do
prazo prescricional. (TRT 3. R. RO 14219/93 Ac. 6. T,
18.11.93 Rel. Juiz Carlos Alberto Reis de Paula).
APOSENTADORIA PRESCRIO A aposentadoria por
invalidez acarreta to somente a suspenso do contrato de
trabalho, no havendo que se falar em ruptura ou extino do
mesmo, o que afasta a prescrio total bienal (TRT 3.R RO
00519-2003-013-03-00-9 7. T Rel. Juiz Paulo Roberto de
Castro DJMG 25.09.2003).

Nesse sentido tambm, a deciso proferida em fevereiro de 2007,


acerca da suspenso contratual por motivo de aposentadoria por invalidez. O
ministro A LOYSIO

DA

V EIGA considerou o artigo 7., XXIX, da Constituio

Federal, ao fixar o prazo para o ajuizamento de ao trabalhista, no alcana


as aes promovidas por empregado que se encontra com o contrato de
trabalho suspenso, j que no se opera resciso do contrato de trabalho no
tempo em que se afasta para usufruir o benefcio previdencirio. A sexta

343
turma do Superior Tribunal do Trabalho decidiu que durante o curso da
aposentadoria no flui prazo bienal nem qinqenal para ajuizamento de
ao trabalhista. (RR1884/2001-111-03-00.4)
De acordo com a Orientao Jurisprudencial n.1, do Tribunal
Regional do Trabalho da 3. Regio:
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSO DO
CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIO BIENAL. A
aposentadoria por invalidez causa de suspenso do contrato
de trabalho e impede a aplicao da prescrio bienal extintiva
prevista art.7., XXIX, da Constituio da Repblica.

Confirmando esse entendimento, o artigo 199, inciso I do Cdigo


Civil estabelece que no segue seu transcurso o prazo prescricional
pendendo condio suspensiva. O artigo 125 do mesmo diploma legal dispe
que subordinando-se a eficcia do negcio jurdico condio suspensiva,
enquanto esta no se verificar, no se ter adquirido o direito, a que ele visa.
Em se tratando de recebimento de auxlio-doena no acidentrio
e

do

auxlio-doena

acidentrio

(exceto

acidente

de

trabalho)

pelo

empregado, preciso observar que aps o 15. dia do afastamento ocorre a


suspenso do contrato de trabalho.
A partir desta anlise, confirma-se o entendimento de que o prazo
prescricional fica suspenso durante o recebimento do auxlio-doena e
qualquer outro benefcio previdencirio que acarrete a suspenso do contrato
de trabalho.
Em sentido contrrio, observa-se o entendimento jurisprudencial
oriundo do Tribunal Regional do Trabalho, 2. Regio:

344
PRESCRIO. INTERRUPO. AUXLIO-DOENA. HIPTESE
EM QUE NO OCORRE. CONTRATO DE TRABALHO. O
afastamento do empregado em gozo de auxlio-doena no
constitui causa interruptiva da prescrio para reclamar verbas
trabalhistas concernentes ao perodo anterior ao afastamento,
pois a suspenso do contrato de trabalho no implica suspenso
do prazo prescricional, j que o direito de ao pode ser
exercitado a qualquer tempo." (TRT2 R. - 00852200006002008 RO - Ac. 1T 20040154771 - Rel. PLINIO BOLIVAR DE ALMEIDA
- DOE 20.04.2004)
PRESCRIO.
SUSPENSO
DO
QINQNIO
PRESCRICIONAL COMO COROLRIO DA SUSPENSO DO
CONTRATO
DE
TRABALHO.
INOCORRNCIA.
O
afastamento do trabalho com a percepo de benefcio
previdencirio pelo empregado, embora implique a suspenso
do contrato de trabalho, no impediente contagem do
prazo prescricional qinqenal, porque no corresponde
condio suspensiva citada no inciso I do artigo 199 do
nuprrimo Cdigo Civil, e adstrita, na interpretao dos
dispositivos insertos no Captulo III do Ttulo I do Livro III do
referido diploma legal, a clusula derivada da vontade das
partes, subordinando a eficcia do negcio aquisio do
direito. (TRT2 - RO 02476200205002000 - Ac. 20040719833 2 T. - Rel. Juiz Mariangela De Campos Argento Muraro DOESP 18.01.2005)

Interessante questionamento aventado quando se trata de


benefcio previdencirio concedido em conseqncia de acidente de trabalho.
No caso de auxlio-doena decorrente de acidente de trabalho
ocorre a interrupo do contrato laboral e, ainda que este tenha seus efeitos
temporariamente paralisados, o artigo 4., pargrafo nico, da Consolidao
das Leis do Trabalho prescreve que computar-se-o, na contagem de tempo
de servio, para efeito de indenizao e estabilidade, os perodos em que o
empregado estiver afastado do trabalho prestando servio militar e por motivo
de auxlio-doena.

345
A jurisprudncia atual diverge do entendimento de que o
recebimento do benefcio previdencirio suspende a prescrio qinqenal.
Em deciso proferida em julho de 2006 pela Terceira Turma do Tribunal
Superior do Trabalho (AIRR- 45.160/2002-900-02-00.0) no julgamento de
recurso envolvendo a Companhia Siderrgica Paulista (Cosipa) e um exempregado, a ministra MARIA CRISTINA PEDUZZI argumentou que no se divisa
afronta ao artigo 4., pargrafo nico, da CLT, que prev o cmputo do
perodo em que o empregado est afastado do trabalho por motivo de
acidente de trabalho no tempo de servio apenas, nada versando sobre prazo
prescricional, ressaltando ainda que a matria de prescrio de ordem
pblica, estando todas as suas possibilidades devidamente indicadas nos
dispositivos legais e constitucionais. Para a ministra, como no h
dispositivo legal expresso no sentido de que durante o recebimento do
auxlio-doena fica suspenso o prazo prescricional, logo a suspenso do
prazo relativo prescrio no ocorreria.
Nesse sentido:
SUSPENSO
DO
CONTRATO
DE
TRABALHO
X
SUSPENSO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL
- A interrupo ou a suspenso do contrato de trabalho
decorrente de acidente do trabalho no constitui,
automaticamente, causa impeditiva, suspensiva ou interruptiva
da contagem do prazo prescricional. Isto, porque a lei no
considera que o afastamento, por infortnio trabalhista,
encerra, por si, indicativo de restrio do titular do direito no
que concerne defesa de seus prprios interesses. Note-se,
que, para tanto, exige-se a prova da incapacidade do
trabalhador, ainda que transitoriamente, de pessoalmente
exercer os atos da vida civil (art. 3, inciso III, do CCB c/c art.
198, I, do mesmo diploma legal), o que no se tem notcia
nestes autos. Muito ao contrrio, no obstante o contrato de
trabalho ainda se encontre suspenso, o reclamante ajuizou a

346
presente ao, em defesa de seu direito. No fastidioso
lembrar a regra contida no art. 4, pargrafo nico, da CLT, de
que computar-se-o, na contagem de tempo de servio, para
efeito de indenizao e estabilidade, os perodos em que o
empregado estiver afastado do trabalho [...] por motivo de
acidente do trabalho. Assim, ainda que o contrato de trabalho
se encontre suspenso, tem-se garantida a contagem do tempo
correlato como de servio, o que, tambm, afasta a pretenso
obreira de se desprezar este lapso temporal para efeito da
prescrio. (TRT3 R - 00773-2003-034-03-00-8 RO - 7 T Rel. Juiz Bolivar Viegas Peixoto - DJMG 06.04.2004)

Em

entendimento

contrrio,

seguindo

nossa

linha

de

pensamento, o Relator J OS SIMPLICIANO FERNANDES, em deciso do Tribunal


Superior do Trabalho de junho de 2006 entendeu que:
Estando suspenso o contrato de trabalho, em virtude de o
empregado haver sido acometido de doena profissional, com
percepo de auxlio-doena, opera-se igualmente a
suspenso do fluxo do prazo prescricional. (RR-424/2001-06909-00.5).

Em que pese a jurisprudncia supra, mesmo sendo computado


como tempo de servio o perodo de afastamento do empregado por acidente
de trabalho, no h que se falar em prescrio do prazo para interpor ao.
Este encontra-se paralisado juntamente com o contrato de trabalho.
Observe-se que a suspenso do prazo prescricional d-se tanto
em relao ao direito de ao, como em relao aos direitos materiais.
A ttulo exemplificativo, a suspenso do contrato de trabalho em
decorrncia de recebimento benefcio previdencirio pelo empregado, como o
auxlio-doena, impede que o mesmo tenha frias ou as exija do empregador.
Mesmo que transcorrido o prazo estipulado pela legislao trabalhista para
que o empregado possa gozar das frias (art. 134, CLT) sob pena de esta ser

347
exigida em dobro, o empregador no ser compelido a pag-la em dobro (art.
137, CLT), vez que o contrato encontrava-se suspenso.
O artigo 149 da Consolidao das Leis do Trabalho enuncia que a
prescrio do direito de reclamar a concesso de frias ou o pagamento da
respectiva remunerao contada do trmino do prazo mencionado no
art.134 ou, se for o caso, da cessao do contrato de trabalho. Veja-se: a
legislao fala ou aps a cessao do contrato de trabalho, deixando claro
que se este estiver suspenso no est extinto. Apenas aps a extino do
contrato ou do trmino do prazo do artigo 134 da legislao trabalhista poderse- falar em incio da contagem do prazo prescricional.
Desta feita, s poder o empregado exigir suas frias aps seu
retorno atividade anteriormente exercida, quando o contrato de trabalho
volta a seguir seu curso normal.
Destaque especial deve ser dado ao artigo 133, inciso IV, CLT
anteriormente mencionado (subitem 6.3.2.3 e 6.3.3.2) que considera que no
ter direito a frias o empregado que, no curso do perodo aquisitivo tiver
percebido da previdncia social prestaes de acidente de trabalho ou de
auxlio-doena por mais de 6(seis) meses, embora descontnuos.
Nesta hiptese, a soma dos perodos pagos pela previdncia social
a ttulo de auxlio-doena ou acidente de trabalho, reduziro a durao das
frias caso ultrapassem o perodo de 6(seis) meses. Assim:
Se o empregado fica afastado por mais de seis meses, perde
o direito s frias no ano de aquisio correspondente (TST,
RR 5.369/85, Marcelo Pimentel, Ac. 2. T. 919/86).

348
Este artigo ter influncia durante o perodo aquisitivo de frias.
Caso o empregado j tenha passado pelo perodo aquisitivo e receba o
benefcio previdencirio, ser indiferente a suspenso do contrato de trabalho
em relao a este perodo, lembrando que s ser possvel exigir este
perodo aquisitivo aps cessar a suspenso do contrato de trabalho.
Durante o perodo concessivo, a suspenso do contrato de
trabalho acaba suspendendo este perodo. Caso a suspenso do contrato
ocorra aps o perodo concessivo, dvidas podero surgir com relao ao
transcurso do prazo prescricional. Ao tratar deste tema, A RI P EDRO
L ORENZETTI destaca que:
Com relao s frias cujo perodo concessivo j tenha sido
ultrapassado, quando da supervenincia da suspenso
contratual, enquanto durar esta, tambm no se pode falar em
prescrio. Poder-se-ia pensar que aqui tambm no cabe a
suspenso do prazo prescricional, porquanto no h lei que a
preveja. 238

A lgica simples: a suspenso do contrato de trabalho paralisa o


prazo prescricional, ainda que j ultrapassado o perodo concessivo para as
frias. Mas, como o perodo concessivo j foi ultrapassado, a suspenso do
prazo prescricional garante que as frias sero devidas em dobro.
No se trata da prorrogao do prazo para o empregador, mas sim
a dilao do prazo para que o empregado possa exigir um direito que lhe foi
legalmente assegurado.
PRESCRIO. SUSPENSO DA PRESCRIO. Contrato de
trabalho suspenso por motivo de doena. O efeito suspensivo

238

LORENZETTI, Ari Pedro. Op. cit.; p. 140.

349
das obrigaes contratuais remonta a motivos de ordem
prtica e humana, deles no se dissociando a aferio do
prazo prescricional que vincula, tal como o contrato, uma
atitude comissiva, uma atividade que exige ao do sujeito de
direito. Se o contrato no est em vigor, no pode ser extinto
e, como tal, tambm no se pode computar o prazo
prescricional previsto no art. 7., XXIX, da CF/88, que guarda
limite de dois anos aps a extino do contrato (que est
suspenso). Paralisado no tempo o contrato de trabalho,
igualmente fica paralisada a fluncia da prescrio por fora
suspensiva prevista no art. 199, I, do Cdigo Civil. A
prescrio parcial no contada do ajuizamento da ao, mas
da data do afastamento. (TRT2 R. - RO 00693200400202004
- 6 T. - Ac. 20060256960 - Rel. Juiz Rafael E. Pugliese
Ribeiro - DOE 05.05.2006)

Em que pese todos os argumentos, preciso considerar que a


interpretao da norma jurdica deve ser a mais favorvel ao trabalhador,
parte hipossuficiente na relao de emprego.
No razovel exigir que o empregado que est com seu contrato
suspenso, principalmente em decorrncia de incapacidade, exercite seu
direito de ao nesse perodo. Essa medida totalmente contrria ao artigo
5., XXXV da Carta Constitucional de 1988, que prev o direito de ao (a lei
no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito).
Destaca-se, portanto, o entendimento em relao ao prazo
prescricional: enquanto se falar em causa de suspenso ou interrupo do
contrato de trabalho, no h que se falar em prazo prescricional. Neste
perodo, o contrato tem seus efeitos paralisados. Com razo, paralisa-se
tambm a possibilidade de prescrio.
Do contrrio, haver evidente prejuzo ao empregado, que merece
proteo ainda mais especial nestas situaes em que involuntariamente
precisou afastar-se do emprego (invalidez, doena etc.).

350
No que se refere aposentadoria espontnea (por idade, por
tempo de contribuio e especial), como no h interrupo nem suspenso
contratual, mas a extino do contrato, o prazo prescricional para reclamar
eventuais verbas rescisrias computado a partir da concesso do benefcio.
Relevante questo ligada prescrio no Direito do Trabalho surge
no caso do contrato de trabalho ser considerado extinto com a aposentadoria
e o empregado, mesmo assim, continuar a exercer sua atividade. Nesta
hiptese a prescrio ter incio no dia seguinte ao da concesso do
benefcio aposentadoria ou apenas aps a cessao do ltimo vnculo
empregatcio iniciado aps o deferimento do benefcio previdencirio?
A Smula 156 do TST estabelece que da extino do ltimo
contrato que comea a fluir o prazo prescricional do direito de ao
objetivando a soma de perodos descontnuos de trabalho.
Desta forma, mesmo a concesso da aposentadoria voluntria
implicando em extino do contrato de trabalho, o prazo prescricional s ser
iniciado aps a extino do ltimo contrato, caso o(a) empregado(a) continue
trabalhando na mesma empresa.
Seguindo a linha de indagaes acerca da prescrio, vislumbrase a situao da gestante que no requer sua estabilidade em tempo
considerado hbil. Nesta situao, o perodo prescricional limitado ao
perodo de estabilidade, ou seja, a gestante poder requerer sua estabilidade
desde que o ajuizamento da ao ocorra at cinco meses aps o parto.
Transcorrido esse perodo, a gestante no ter mais estabilidade.
A jurisprudncia corrobora no mesmo sentido:

351
GESTANTE.
ESTABILIDADE
PROVISRIA.
RETARDAMENTO NO AJUIZAMENTO DA AO. A
empregada, deixando de postular o direito estabilidade
gestante aps ultrapassado o perodo estabilitrio, esvazia o
objetivo social da norma da Constituio da Repblica, que
o de garantir gestante o emprego, assim como os cuidados
com o seu filho. Contudo, na presente hiptese, observa-se
que a reclamante postulou o direito antes de expirado o
perodo estabilitrio, ou seja, antes de vencido o quinto ms
aps o parto. Logo, devida a indenizao pela estabilidade
provisria, limitada, entretanto, ao perodo posterior ao
ajuizamento da ao, at 5 (cinco) meses aps o parto.
Recurso de Revista de que se conhece parcialmente e a que
se d provimento parcial. (TST - RR 494355 - 5 T. - Rel. Min.
Joo Batista Brito Pereira - DJU 09.05.2003)
RECURSO DE REVISTA - GESTANTE - AUSNCIA DA
COMUNICAO DA GRAVIDEZ NO ATO DA DISPENSA AO PROPOSTA APS O PERODO ESTABILITRIO Ajuizada a ao trabalhista dentro do prazo prescricional
bienal (art. 7, XXIX, da CF/88), mas aps o trmino do
perodo de estabilidade, no devida a reintegrao, mas
devido o pagamento dos salrios e demais direitos
correspondentes ao perodo de estabilidade, desde a data da
despedida at o final do perodo estabilitrio (Smulas ns 244
e 396/TST). Recurso de revista conhecido e provido. (TST RR
56664/2002-900-04-00.5 - 5 T. - Rel. Min. Aloysio Corra da
Veiga - DJU 11.11.2005)
EMPREGADA GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISRIA RENNCIA - A demora em movimentar a mquina judiciria erigese em renncia pela obreira a garantia de emprego que a lei lhe
outorgou, posto que deixa antever o intuito nico de auferir os
salrios do perodo, desvirtuado a finalidade do instituto, que a
manuteno do emprego gestante e no a indenizao. (TRT10
R. - RO 3.936/96 - 3 T. - Rel. Juiz Marcos Roberto Pereira - DJU
21.11.1997).

No h que se falar, ento, em prazo prescricional de dois anos a


partir da cessao do contrato de trabalho para a gestante requerer sua
estabilidade.

352
Essa regra supra mencionada aplicada apenas na esfera
trabalhista. No Direito Previdencirio o prazo para a empregada requerer o
salrio-maternidade prescreve em 5(cinco) anos, a contar da data em que
deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ao para haver prestaes
vencidas ou quaisquer restituies ou diferenas devidas pela previdncia
social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes (pargrafo nico do
artigo 102 da Lei 8.213/91).
Finalmente, preciso observar que o empregado pode demorar a
receber seu benefcio previdencirio auxlio-doena por falta da Comunicao
de Acidente de Trabalho pelo empregador e, mesmo assim, ter seu contrato e
prazo prescricional suspensos. Entende-se que o empregado no pode e nem
deve pagar pela falta do empregador. Desta forma, o prazo prescricional
paralisado:
EMBARGOS ATO CONTRRIO AO DIREITO NO-EMISSO
DA CAT SUSPENSO DA PRESCRIO 1. Na hiptese dos
autos, a Reclamada, embora ciente da doena profissional e
no tendo emitido a CAT, sustenta que est prescrita a
pretenso do Reclamante, j que o contrato de trabalho teria
sido extinto anteriormente percepo do auxlio-doena, no
se configurando, pois, hiptese de suspenso prescricional. 2.
A no-emisso da CAT, quando deveria faz-lo, no pode
elidir o exerccio do direito da parte contrria. Decerto, um
direito assegurado em lei deve ser garantido e afirmado pelo
Poder Judicirio, no podendo sofrer abalos pela prtica de
ato atentatrio ao direito pela parte oposta. Pensar o contrrio
resultaria em aceitar que a facticidade pode ser empregada
como critrio para enfraquecer a fora do direito, retirar-lhe
sua carga deontolgica, tornando-o um instrumento malevel
conforme os interesses da parte que agiu contra o prprio
direito. 3. O exerccio do direito do Reclamante no pode ficar
condicionado a atuao da parte contrria. Isso contrrio
teleologia da norma que instituiu o auxlio-doena e ao
princpio protetivo do direito do trabalho. 4. Assim sendo, uma

353
vez ciente da doena profissional do Reclamante, conforme
descrio do Tribunal a quo, suspenso est o contrato de
trabalho e, por conseguinte, o prazo prescricional. Embargos
no conhecidos. (TST - E-RR 47349119980 - SBDI-1 - Rel
Min Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - DJ 26.05.2006)

Como se denota, o contrato considerado suspenso desde o


momento em que o empregador fica ciente da doena profissional ou do
trabalho do empregado.

354

CONCLUSES
1 - Na trajetria evolutiva, o Direito visto como processo de
construo social, tendo seus ideais voltados para a busca do bem-estar e
justia sociais, com o conseqente desenvolvimento econmico.
2 - Com assento nas colocaes efetuadas, a Doutrina Social da
Igreja, bem como a Declarao Universal dos Direitos Humanos tiveram papel
primordial na busca da proteo social.
3 - A questo social induziu os trabalhadores a reivindicaes,
formando uma conscincia da classe de trabalhadores que buscava por
melhores condies de trabalho.
4 - Com a Revoluo Francesa, o trabalhador ganhou o ttulo de
cidado, representando grande importncia no contexto social, j que at
ento era visto como economicamente fraco e socialmente excludo. O
trabalhador passou a ter vez, voz e lugar nos diferentes planos da sociedade;
5 - A formao do Direito Social esteve intimamente ligada
conquista da liberdade do trabalhador, que pode, a partir de agora, reivindicar
direitos.
6 - A Revoluo Industrial trouxe um momento de produo
acelerada. No entanto, tamanha evoluo tcnica criou abismo ainda maior
entre trabalhadores e patres. nessa poca que os grandes riscos sociais
comeam a se manifestar diuturnamente.
7 - O risco social verificado quando a populao no possui um
padro mnimo de segurana e se v diante de certo acontecimento capaz de
abalar ainda mais a estrutura social, aumentando certas necessidades

355
sociais. Era necessria a interveno do Estado para que os riscos sociais
fossem cobertos e as pessoas carecedoras de proteo fossem protegidas.
8 Os riscos sociais so classificados em: risco por desgaste
fsico e/ou psicolgico natural; risco por necessidade de complementao da
renda familiar; risco de proteo familiar; risco por incapacidade laborativa. A
previdncia social tem importante papel nesta cobertura.
9 - Da breve anlise histrica do Direito do Trabalho e do Direito
Previdencirio, extrai-se que a sociedade evoluiu do regime do paterfamilias,
ao cultivo da terra, chegando ao homem da indstria. O trabalho ganha
destaque, mas merece proteo.
10 - Atravs do trabalho a sociedade obtm o desenvolvimento
necessrio. Proteger o trabalhador significa acelerar a mquina econmica e
garantir a proteo social devida.
11 - Embora o Direito seja considerado em sua unicidade, algumas
divises didticas foram realizadas pela doutrina com intuito de facilitar o
estudo do todo.
12 - Nos dias atuais, o Direito Previdencirio visto como ramo do
Direito Pblico autnomo e ganhou destaque medida que a figura do
trabalhador passou a ser elemento essencial da sociedade. Essa disciplina do
Direito - que at ento era inserida no mbito de atuao do Direito do
Trabalho - agora vista de forma apartada. Nesta seara, evidente a
autonomia existente entre o Direito do Trabalho e o Direito Previdencirio.
13 - Embora em alguns momentos o Direito Previdencirio acarrete
efeitos no Direito do Trabalho atravs da concesso de benefcios

356
previdencirios, representam institutos autnomos, pois refletem relaes
jurdicas distintas.
14 - O mbito de atuao da previdncia social maior se
comparado com o da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, pois a
mesma protege os segurados obrigatrios (todos aqueles que exercem
atividade remunerada) e seus dependentes, bem como o segurado
facultativo. A legislao trabalhista, por sua vez, restringe seu campo de
proteo ao empregado, excluindo os demais trabalhadores do seu manto
protetor. Desta forma, o empregado domstico, o trabalhador avulso, o
contribuinte individual, o segurado especial e o segurado facultativo, so
amparados apenas pela legislao previdenciria;
15 - A falta de discusso das clusulas contratuais no contrato de
trabalho, bem como a imposio das mesmas pelo empregador, conferem a
este contrato a natureza jurdica de contrato de adeso;
16 - O Direito do Trabalho protege a relao de emprego. Ao
definir esta relao, preciso ater-se s caractersticas principais desta:
pessoalidade, dependncia e remunerao do empregado em relao ao
empregador, nos termos da Consolidao das Leis do Trabalho (art. 3.);
17 - Caracterizada a relao de emprego, o empregador
responsvel pelo pagamento de alguns benefcios previdencirios, como
salrio-maternidade e salrio-famlia, que sero deduzidos das contribuies
sociais devidas pelo empregador ao Instituto Nacional do Seguro Social
INSS e o auxlio-doena relativo aos quinze primeiros dias de afastamento do
empregado, lembrando que, neste caso, o recebimento dos primeiros quinze

357
dias tem natureza trabalhista, j que o benefcio previdencirio surge para o
empregado apenas aps o dcimo sexto dia.
18 O contrato de emprego baseado no princpio da
continuidade e, por isso, o Direito do Trabalho privilegia os contratos por
prazo indeterminado. Ocorre que no decorrer deste contrato pode haver a
descontinuidade executiva em decorrncia do recebimento de benefcio
previdencirio, o que acarretar conseqncias no contrato individual do
trabalho, como a suspenso ou interrupo do mesmo.
19 A suspenso do contrato de trabalho representa perodo
segundo o qual o empregado no trabalha, no recebe salrio, mantendo-se
intacto o vnculo empregatcio. Ao revs, a interrupo contratual significa
que embora o empregado no esteja desenvolvendo sua atividade laborativa,
o empregador continua sendo responsvel pelo pagamento do seu salrio,
efetuando, inclusive, depsito no FGTS.
20 - Durante o perodo de paralisao do contrato de trabalho em
virtude de suspenso ou interrupo, pode haver demisso por justa causa
do empregado, ficando os efeitos desta suspensos, at que o contrato volte a
seguir seu curso normal.
21 O recebimento dos benefcios penso por morte e salriofamlia, em nada afetam o contrato de trabalho, no o suspendendo,
interrompendo ou extinguindo.
22 Com relao ao beneficirio do auxlio-recluso, que o
dependente do segurado, o recebimento do benefcio no acarreta qualquer
efeito no contrato de trabalho.

358
23 - No caso de priso do empregado (que no beneficirio
direto do auxlio-recluso), o contrato de trabalho fica suspenso durante a
priso no definitivamente julgada, embora no haja dispositivo legal a
respeito. No entanto, a prpria priso do empregado considerada motivo
determinante para a resciso contratual (art. 482, b, CLT), embora a
Consolidao das Leis do Trabalho s a preveja em caso de sentena penal
condenatria (art. 482, d, CLT).
24 Sendo pleiteada a aposentadoria espontnea (por idade,
aposentadoria por tempo de contribuio ou aposentadoria especial) pelo
empregado, e tendo o benefcio concedido pela previdncia social, ocorre a
extino do contrato de trabalho, o que acarreta na inexigibilidade do aviso
prvio e da multa sob o FGTS ao empregador. O empregado aposentado
estar protegido pela previdncia social, recebendo benefcio previdencirio
substitutivo do salrio.
25 A concesso dos benefcios aposentadoria por idade e
aposentadoria por tempo de contribuio no impedem a continuidade do
exerccio de atividade remunerada pelo empregado. O novo contrato de
trabalho ter incio no dia seguinte ao da concesso da aposentadoria
voluntria.
26 - No caso de aposentadoria especial, o empregado no poder
mais desempenhar a atividade laborativa que antes desenvolvia, em virtude
das condies prejudiciais sade que pode acarretar. No entanto, poder
exercer outra atividade, que no implique em aposentadoria especial.
27 - A aposentadoria compulsria tambm extingue o contrato de
trabalho, equivalendo, no entanto, despedida sem justa causa.

359
28 - Em se tratando de aposentadoria por invalidez, cessando o
benefcio, o empregado tem direito a retornar ao seu emprego, mesmo
transcorridos mais de cinco anos (Smula 160 do TST), o que marca a
provisoriedade do benefcio, bem como a obrigatoriedade do empregador
receb-lo novamente, sob pena de ter que indenizar o empregado na forma
da lei. Durante o recebimento da aposentadoria por invalidez, o contrato de
trabalho encontra-se suspenso, ficando o empregador impossibilitado de
rescindi-lo. Em caso de fechamento do estabelecimento, o empregador
poder rescindir o contrato de trabalho suspenso, devendo indenizar o
empregado na forma da lei.
29 O empregador deve efetuar o pagamento das verbas salariais
pendentes no momento da suspenso contratual, sem que isso represente
extino do vnculo empregatcio.
30 Verificando o carter irreversvel da incapacidade laborativa
do segurado, o perito do INSS deve consider-la definitiva.
31 Pode existir invalidez sem aposentadoria, quando o
empregado fica desprotegido por no ter cumprido o perodo de carncia de
12(doze) contribuies mensais, embora comprovada sua incapacidade
laborativa.
32 Em caso de doena do empregado, ocorre a interrupo do
contrato de trabalho nos primeiros quinze dias, pois a remunerao deste
continua sendo paga pelo empregador e o perodo computado como tempo
de servio, para todos os efeitos legais. Do dcimo - sexto dia em diante do
afastamento do emprego por motivo de incapacidade laborativa total e
temporria, devido o benefcio previdencirio denominado auxlio-doena,

360
que de responsabilidade do Instituto Nacional do Seguro Social INSS. A
partir de ento, fica suspenso o contrato at que cesse o benefcio.
33 - Os benefcios auxlio-doena e aposentadoria por invalidez
quando decorrentes de acidente de trabalho garantem estabilidade ao
empregado pelo perodo de 12(doze) meses aps o retorno. O perodo de
afastamento do empregado contado como tempo de servio para efeito de
indenizao e estabilidade. O recebimento deste auxlio-doena pelo
empregado representa interrupo do contrato de trabalho, pois acarreta
nus ao empregador, que dever efetuar o depsito do Fundo de Garantia
por Tempo de Servio (FGTS).
34 - O recebimento do auxlio-acidente pelo empregado no
ocasiona a suspenso, nem a interrupo do contrato de trabalho.
35 O salrio-maternidade, alm de garantir a estabilidade no
emprego, acarreta a interrupo do contrato de trabalho, por persistirem
alguns nus ao empregador durante o perodo concessivo.
36 - A gestante tem direito estabilidade desde a concepo (e
no

confirmao

da

gravidez)

at

5(cinco)

meses

aps

parto,

independentemente de comunicao do estado gravdico ao empregador.


37 - As mes adotivas e as guardis tambm tm direito
estabilidade de at 5(cinco) meses aps a adoo ou a guarda judicial para
fins de adoo, por ser essa a interpretao mais benfica empregada e a
mais condizente com o ideal previdencirio: bem-estar e justia sociais.
38 - Caso o empregador dispense a empregada no perodo de
estabilidade, ter que indenizar este perodo, o que implica afirmar que o

361
mesmo ser responsvel pelo pagamento dos 120(cento e vinte) dias
referentes ao salrio-maternidade, sem poder deduzir o montante dos dbitos
junto ao INSS.
39 - Aquela que sofre aborto no criminoso (aborto legal ou
espontneo) tem direito a 2(duas) semanas de repouso remunerado (salriomaternidade atpico). Neste perodo ocorre a interrupo do contrato de
trabalho, ficando assegurado o direito da empregada de retornar funo que
ocupava antes de seu afastamento. A estabilidade desta empregada
assegurada desde a confirmao da gravidez (concepo) at duas semanas
aps o aborto.
40 - O benefcio previdencirio poder ser recebido durante o aviso
prvio, perodo segundo o qual o empregador ou o empregado comunica
antecipadamente a vontade pela extino do vnculo empregatcio. Se o aviso
prvio partir do empregado, no ocasionar qualquer efeito o recebimento do
benefcio previdencirio por este. No entanto, caso o aviso prvio tenha
partido de ato volitivo do empregador, o recebimento de benefcio
previdencirio como o auxlio-doena suspende o contrato de trabalho, s
podendo o aviso prvio irradiar seus efeitos aps a cessao do benefcio
previdencirio.
41 - Durante o aviso prvio haver estabilidade do empregado
desde que o direito a esta tenha surgido antes do perodo do aviso. No h
que se falar em aquisio de estabilidade no transcurso do aviso prvio, salvo
se decorrente de acidente de trabalho.
42 O contrato por prazo determinado no garante ao()
empregado(a) o direito estabilidade. Tambm no existe a possibilidade de

362
suspenso ou interrupo deste contrato durante o recebimento de benefcio
pela previdncia social, salvo as hipteses de acidente de trabalho, ou em
situaes livremente estipuladas pelas partes.
43 Mesmo aps encerrado o contrato de trabalho, o recebimento
de benefcio previdencirio poder atingi-lo. Assim, a gestante dispensada de
forma imotivada pelo empregador ter direito indenizao relativa ao
perodo referente aos 120(cento e vinte) dias de estabilidade. Nesta situao,
o empregador o responsvel pelo salrio-maternidade, j incluso no perodo
indenizado.
44 O desempregado que fica doente ou incapacitado em virtude
de molstia j existente antes do trmino do contrato de trabalho, dever ter
seu vnculo empregatcio restabelecido.
45 O prazo prescricional tem seu transcurso suspenso enquanto
o contrato de trabalho se encontrar paralisado em virtude da concesso de
benefcio pela previdncia, somente seguindo seu transcurso normal aps a
cessao do benefcio.
46 No caso do contrato extinto pela aposentadoria espontnea, o
prazo prescricional para reclamar as verbas trabalhistas tem incio ao trmino
do ltimo contrato com o mesmo empregador, caso o empregado continue
trabalhando na mesma empresa aps aposentar-se.
47 - O prazo prescricional para a gestante requerer sua
estabilidade limita-se ao prazo desta (da confirmao da gravidez at cinco
meses aps o parto), quando ento este direito perde a razo de existir.

363

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALLY, Raimundo Cerqueira. Normas Previdencirias no Direito do
Trabalho. So Paulo: IOB, 2002.
ALVIM, Ruy Carlos Machado. Uma histria crtica da legislao previdenciria
Brasileira. Revista de Direito do Trabalho 18. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1979, p. 11-44.
___________. Um tema em foco coordenao: Aluysio Sampaio crtica da
interpretao e da aplicao da legislao previdenciria. Revista de Direito
Social, n. 8, Memria Histrica, Sapucaia do Sul/RS: Notadez, 2002.
ANTOKOLETZ, Daniel. Tratado de Legislacion del trabajo e prevision
social com referencias especiales al derecho Argentino y las demas
republicas americanas. Tomos I e II. Buenos Aires: Guilhermo Kraft Ltda,
1941.
ASSIS, Armando de Oliveira. Em busca de uma concepo moderna de risco
social. Revista dos Industririos 18, de dezembro de 1950, p. 24-37.
AVILS, Antonio Ojeda. Las pensiones de invalidez y vejez em la Unin
Europea. Madrid: Trotta, 1994.
BALERA, Wagner. A Seguridade Social na Constituio de 1988. So
Paulo: Revista dos Tribunais Ltda., 1989.
_______. Contrato de trabalho e aposentadoria. Revista de Direito Social,
ano 5, n. 20. Sapucaia do Sul/RS: Notadez, 2005.
_______ (coord.). Curso de Direito Previdencirio: em homenagem a
Moacyr Velloso Cardoso de Oliveira. 4. ed. So Paulo: LTr, 1998.

364
_______. O Valor Social do Trabalho. Revista LTr 58-10/1167-1178. So
Paulo: LTr Editora Ltda., outubro de 1994.
_______. Introduo Seguridade Social. In: Introduo ao Direito
Previdencirio, coordenao de Meire Lcia Gomes Monteiro. So Paulo:
LTr Editora Ltda., 1998, p. 9-85.
_______. O Direito Constitucional Sade. Revista de Previdncia Social.
So Paulo: Ano XVI, n. 134, 1992.
_______. O Direito do Trabalho e a Questo Social. In: Temas Atuais de
Direito - Edio Comemorativa do Jubileu de Prata da Academia Paulista de
Direito, coordenao de Milton Paulo de Carvalho. So Paulo: LTr Editora
Ltda., 1990, p. 183-212.
__________. Sistema de Seguridade Social. 4. ed.. So Paulo: LTr, 2006.
BARROS, Alice Monteiro de (coord.). Curso de Direito do Trabalho: estudos
em memria de Clio Goyat. 3. ed. rev. atual. e ampl., vols. 1 e 2. So
Paulo: LTr, 1997.
________. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2006.
BARROSO, Lus Roberto. Princpios Constitucionais Brasileiros. Revista
Trimestral de Direito Pblico, n.1, pg. 168-185.
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Resciso contratual trabalhista:
despedida arbitrria individual/coletiva: a resciso contratual em face da
CF/88. So Paulo: LTr, 1997.
BEVERIDGE, William. Social Insurance and Allied Services. Trad. Almir de
Andrade. O Plano Beveridge. Rio de Janeiro: Livraria Jos Olympio Editora, 1943.

365
BUFILL, Carlos Marti. La Seguridad Social Y La Salud. In: Srie Estdios,
Organzacin Iberoamercana de Seguridad Social, Madrid, novembro de 1974.
CALDERA, Rafael. Relao de Trabalho. Trad. Carmen Dolores Corra
Meyer Russomano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1972.
CARDONE, Marly A; CUSTODIO, Marcio Ferezin. Legislao de previdncia
social anotada. So Paulo: LTr, 2001.
__________. Acidente e contrato do trabalho na nova Lei previdencial.
Repertrio IOB de jurisprudncia: trabalhista e previdencirio, n. 19, p.
333-332, 1. quinz. Out. 1991.
_________. Advocacia Trabalhista. 14. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1996.
_________. Salrio-maternidade na resciso do contrato de trabalho:
constitucionalidade do art. 97 do RePS. Revista de Previdncia Social, v.
29, n. 291, p. 69-71, fev. 2005.
_________. Seguro Social e Contrato de Trabalho: contribuio ao estudo
de suas principais relaes. Saraiva: So Paulo, 1973.
CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral do Direito. Trad. A. Rodrigues
Queiro. So Paulo: Saraiva, 1942.
CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho.
29. ed. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004.
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista. Manual de direito
previdencirio. 6. ed. rev. conforme as Emendas Constitucionais ns. 41 e 42 e a
legislao em vigor at 14.3.2004. So Paulo: LTr, 2005.

366
CATHARINO, Jos Martins. Coletnea de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr,
1975.
_______. Compndio de direito do trabalho. 3. ed. rev. atual. e aum. So
Paulo: Saraiva, 1982.
_______. Direito Constitucional e Direito Judicirio do Trabalho. So Paulo:
LTr, 1995.
________. Em defesa da estabilidade (despedida versus estabilidade). So
Paulo: LTr, 1967.
________. Tratado jurdico do salrio. So Paulo: LTr, 1994.
CESARINO JUNIOR, Antnio Ferreira. Direito social brasileiro. 4. ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1957.
________; CARDONE, Marly A. Direito Social: teoria geral do direito social,
direito contratual do trabalho, direito protecionista do trabalho. 2.ed, v.I. So
Paulo: LTr, 1993.
________. Natureza Jurdica do Contrato Individual de Trabalho. Rio de
Janeiro: A. Coelho Branco, 1938.
________. Problemas de direito do trabalho: pareceres. So Paulo: LTr,
1977.
________. (coord.). Tratado de Direito Social Brasileiro. So Paulo: Livraria
Freitas Bastos, 1969.
CHATELAIN, Emile. De la nature du contrat. Paris: Flix Alcan Editeur,
1902.

367
COIMBRA, Jos dos Reis Feij. Direito Previdencirio Brasileiro. 11. ed.
Rio de Janeiro: Edies trabalhistas, 2001.
COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crtica do Direito. 3. ed. rev. atual e ampl.
Belo Horizonte/MG: Del Rey, 2003.
CORDEIRO, Antnio Menezes. Manual de direito de trabalho: dogmtica
bsica e princpios gerais: direito colectivo do trabalho: direito individual do
trabalho, Coimbra, Livraria Almedina, 1999.
CORREIA, Marcus Orione Gonalves; CORREIA, rica Paula Barcha. Curso
de Direito da Seguridade Social. So Paulo: Saraiva, 2001.
COTRIM NETO, A. B. Dos contratos coletivos de trabalho (esboo de uma
teoria geral dos regulamentos intersindicais de servios profissionais). Rio de
Janeiro: A. Coelho Branco F, 1940.
COTRIM, Gilberto. Fundamentos da filosofia: histria e grandes temas. 15.
ed. reform. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2002.
COTRIM, Gilberto Vieira. Direito e Legislao: introduo ao Direito. 21. ed.
So Paulo: Saraiva, 2001.
DELGADO, Mauricio Godinho. Contrato de Trabalho: caracterizao, distines,
efeitos. So Paulo: LTr, 1999.
________. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 2005.
DERZI, Heloisa Hernandez. Os beneficirios da penso por morte: regime
geral de previdncia social. So Paulo: Lex Editora, 2004.
DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So Paulo: Saraiva, 1999.

368
DUPEYROUX, Jean Jacques. Droit de la securit sociale. 13. ed. Paris: Dalloz,
1998.
________. O Direito Seguridade Social. Biblioteca do INSS. Artigo publicado em
italiano, na Rivista degli infortuni e delle malattie professionali (Roma), fase n.
2, maro/abril de 1961, p. 201-233.
DURAND, Paul. La poltica contempornea de Seguridad Social. Madrid:
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1991.
FERNANDES, Antnio de Lemos Monteiro. Direito do trabalho. 9. ed. Tomo
I. Coimbra: Almedina, 1994.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo do estudo do direito:
tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da Seguridade
Social: prestaes e custeio da previdncia, assistncia e sade. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Aposentadoria e contrato de trabalho:
atualidades e reflexos decorrentes da jurisprudncia do STF. Revista Justia
do Trabalho. Porto Alegre/Rs: Notadez, Ano 23, n. 275, novembro de 2006,
p. 7-14.
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, lson. Curso de Direito do Trabalho. Rio
de Janeiro: Forense, 1975.
____________. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense,
2002.
____________. Direito do Trabalho. Bahia: Edies Frum, 1941.

369
GOMZ, Antonio Santana. La interrupcion y la suspension como medidas
cautelares em el procedimento disciplinario. Valencia: Tirant lo Blanch,
1995.
GONALVES, Emlio. Contrato de Trabalho: aspectos gerais e especiais de
sua problemtica. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, 1981.
GONZALEZ, Bernardo Gonzalo. Introduccion ao Derecho Internacional
Espanol de Seguridad Social. Madrid: Consejo Econmico y Social, 1995.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988:
interpretao e crtica. 8. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2003.
GRONDA, Juan. D. Ramrez. Derecho Del Trabajo de La Republica
Argentina. 2. ed. Buenos Aires: Editorial Claridad, 1970.
HAJNAL, Ruth Aguilar. Curso de Previdncia Social. 3. ed. So Paulo: SESI
- Servio Social da Indstria, 1969.
HORVATH JNIOR, Miguel. Direito Previdencirio. 6. ed. So Paulo:
Quartier Latin, 2006.
__________. Salrio-maternidade. So Paulo: Quartier Latin, 2004.
IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio. 7. ed. rev. e
atual. at a EC 48/2005. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.
_________. Desaposentao. Niteri/RJ: Impetus, 2005. (Srie Novos
Direitos).
IGELMO, Alberto Jose Carro. Curso de derecho del trabajo. 2. ed.
Barcelona: Bosch, 1991.

370
_________. La suspensin del contrato de trabajo. Barcelona: Bosch,
1959.
LACERDA, Dorval. Aspectos Jurdicos do contrato de trabalho. Rio de
Janeiro: Edio da Revista do Trabalho, 1941.
LALLANA, M. Del Carmen Ortiz. La extincion del contrato de trabajo por
imposibilidad fisica de cumplimiento. Madrid: Servicio de Publicaciones
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1985.
LAMARCA, Antonio. Curso Normativo de Direito do Trabalho. 2. ed. rev. e
atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
LASTRA, Jos Manuel Lastra. El trabajo en la imaginacin apocalptica.
Boletn Mexicano de Derecho Comparado, n. 114, 2005, p. 1089-1115.
Lei

del

Estatuto

dos

trabajadores.

Disponvel

em:

<http://209.85.165.104/search?q=cache:iwbNrl8I31wJ:www.mtas.es/itss/atenc
ion_al_ciudadano/normativa/Estatuto_de_los_Trabajadores.pdf+%22Estatuto
+de+los+trabajadores%22&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=4&gl=br&lr=lang_es>.
Acesso em: 01/12/2006.
Ley Orgnica del Trabajo LegislacinVenezuela. Disponvel em:
<http://www.tsj.gov.ve/legislacion/lot.html>. Acesso em: 10/01/2007.
LEIRIA, Maria Lcia Luz. Direito Previdencirio e Estado Democrtico de
Direito: uma (re)discusso luz da hermenutica. Porto Alegre/PR: Livraria
do Advogado, 2001.
LEITE, Jorge, Direito do trabalho. Vols.1 e 2. Coimbra: Servios de Aco
Social da U.C., 1998-1999.

371
LORENZETTI, Ari Pedro. A prescrio no direito do trabalho. So Paulo:
LTr, 1999.
LORENZO, Ana M. de Miguel. La extincion causal del contrato de trabajo
por voluntad del trabajador. Madrid: Civitas, 1993.
MACDO, Jos Leandro Monteiro de. Breves Consideraes sobre os
Princpios da Seguridade Social. Revista de Previdncia Social, v. 25, n.
251, p. 709-717, out. 2001.
MACHADO JNIOR, Csar Pereira da Silva. Direito do Trabalho. So
Paulo: LTr, 1999.
MAGANO, Octavio Bueno (coord.). Curso de Direito do Trabalho: em
homenagem a Mozart Victor Russomano. So Paulo: Saraiva, 1985.
__________. Manual de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 1980-1993.
MAIA JR., Raul; PASTOR, Nelson (coord.). Magno dicionrio brasileiro de
lngua portuguesa. So Paulo: Difuso Cultural do Livro, 1995.
MANRIQUE, Francisco Javier Hernez; ITURRI, Raul Tens. Lecciones de
Seguridad Social. Espanha: Librera Carmelo, 1997.
MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. 10. ed. So Paulo:
Atlas, 2006.
MELGAR, Alfredo Montoya. Derecho del Trabajo. 19. ed. Madrid: Tecnos,
1998.
MIRANDA, Pontes de. Sistema de Cincia Positiva do Direito. 2. ed. vols. 1
a 4. Campinas/SP: Bookseller, 2005.

372
MORAES FILHO, Evaristo de. Estudos de Direito do Trabalho. So Paulo:
LTr, 1971.
___________. Introduo ao direito do trabalho. 6. ed. aum. e atual. So
Paulo: LTr, 1993.
____________. Temas atuais de trabalho e previdncia. So Paulo: LTr, 1975.
____________. Tratado elementar de Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de
Janeiro: Livraria Freitas Bastos L. A., 1965.
_____________. Pareceres de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1976.
MOTTA, Omar Gonalves da. Direito Administrativo do Trabalho. Jornal do
Comrcio, 1944.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 21. ed. So
Paulo: Saraiva, 2006.
NEVES, Ildio das. Direito da Segurana Social - Princpios Fundamentais
Numa Anlise Prospectiva. Coimbra: Coimbra Editora, 1996.
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Manual de Introduo ao Estudo do Direito.
So Paulo: Saraiva, 1998.
________ . Manual da Monografia Jurdica. 5. ed. rev. atual. e reform. So
Paulo: Saraiva, 2007.
________. O Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana:
doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2002.
OLIVEIRA, Antonio Carlos de. Beneficirios e benefcios da previdncia
social. Noes atuais de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1995, p. 467489.

373
OLIVEIRA, Moacyr Velloso de. A doutrina social ao alcance de todos. So
Paulo: LTr, 1991.
__________. Aspectos especiais do sistema brasileiro de proteo social. In:
Revista Brasileira de Estudos Polticos,n 35 p 41 a 68 jan 1973.
__________. Aspectos histricos e sociais da previdncia social. Revista de
Previdncia Social, vol. 14 n. 115 p. 326 - 334 jun. 1990.
__________. A seguridade social na nova constituio federal brasileira.
Revista de Previdncia Social, vol. 14 n. 112 p. 145 154, maro de 1990.
__________. Influncia do direito previdencirio ou da seguridade social
sobre o direito do trabalho. Revista de Previdncia Social, vol. 13 n. 102 p.
275 -284 maio de 1989.
__________. Previdncia social: doutrina e exposio da legislao vigente.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987.
__________. Seguro social e os riscos cobertos. Revista do Tribunal
Regional do Trabalho 8. Regio, v. 5, n. 9, p. 31-44, jul./dez. 1972.
__________. Um novo conceito de Direito do Trabalho. Revista de Direito
do Trabalho, vol. 12 n 70 p 62 a 67 nov/dez 1987.
__________. Um Pouco de histria da previdncia social o conselho nacional
do trabalho e suas origens. Revista de Previdncia Social, vol. 12 n. 90 p.
269 272, maio de 1988.
PODETTI, Humberto A., Los riesgos sociales, In: LOZANO, Nestor de Buen;
VALENZUELA, Emilio Morgado (Coords.). Instituciones de derecho del
trabajo e de la seguridad social. Mxico: Academia Iberoamericana de

374
derecho del trabajo e de la seguridad social; Universidad Nacional Autnoma
de Mxico, 1997. ( - Srie G: Studios Doctrinales, n. 188).
Papa Bento XVI. Carta Encclica Deus Caritas est. Disponvel em: <
http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/encyclicals/documents/hf_benxvi_enc_20051225_deus-caritas-est_po.html>. Acesso em: 20/12/2006.
Papa Joo XXIII. Carta Encclica Mater Et Magistra. Disponvel em: <
http://www.vatican.va/holy_father/john_xxiii/encyclicals/documents/hf_jxxiii_enc_15051961_mater_po.html>. Acesso em: 19/12/2006.
________.

Carta

Encclica

Pacem

in

terris.

Disponvel

em:

<

http://www.vatican.va/holy_father/john_xxiii/encyclicals/documents/hf_jxxiii_enc_11041963_pacem_po.html>. Acesso em: 19/12/2006.


Papa Joo Paulo II. Carta Encclica Centesimus Annus. Disponvel em: <
http://www.vatican.edu/holy_father/john_paul_ii/encyclicals/documents/hf_jpii_enc_01051991_centesimus-annus_po.html>. Acesso em: 20/12/2006.
________.

Carta

Encclica

Laborem

Exercens.

Disponvel

em:

<

http://benedictumxvi.va/holy_father/john_paul_ii/encyclicals/documents/hf_jpii_enc_14091981_laborem-exercens_po.html>. Acesso em: 19/12/2006.


Papa Leo XIII. Carta encclica Rerum Novarum. Disponvel em: <
http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_lxiii_enc_15051891_rerum-novarum_po.html>. Acesso em: 19/12/2006.
Papa Paulo VI. Carta Encclica Populorum Progressio. Disponvel em: <
http://www.vatican.va/holy_father/paul_vi/encyclicals/documents/hf_pvi_enc_26031967_populorum_po.html>, acesso em 19/12/2006.

375
Papa Pio XI. Carta Encclica Divini Redemptoris. Disponvel em: <
http://www.montfort.org.br/index.php?secao=documentos&subsecao=enciclica
s&artigo=divini_redemptoris&lang=bra>. Acesso em: 19/12/2006.
PASTOR, Jose Manuel Almansa. Derecho de la Seguridad Social. 7.ed.
Madrid: Tecnos, 1991.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 19. ed., vol.1.
Rio de Janeiro: Forense, 1999.
PERSIANI, Mattia. Diritto della previdenza sociale. 5. ed. Padova: Cedam,
1992.
PIMENTA, Joaquim. Sociologia Econmica e Jurdica do Trabalho. 5. ed.,
vols. 1 e 2. So Paulo: Livraria Freitas Bastos, 1957.
PL RODRIGUES, Amrico. Princpios do Direito do Trabalho. Trad. De
Wagner D. Giglio. 3. ed. Atual. So Paulo: LTr, 2000.
PVOAS, Manuel Soares. Na rota das instituies do bem estar: seguro e
previdncia. So Paulo: Green Forest do Brasil, 2000.
PULINO, Daniel. A aposentadoria por invalidez no Direito Positivo Brasileiro.
So Paulo: LTr, 2001.
RAWLS, John. Justia como eqidade: uma reformulao. Traduo: Claudia
Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2003. (Justia e Direito)
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva. 1991.
____________. Fundamentos do Direito. 3 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998.

376
____________. Lies Preliminares de Direito. 22. ed. So Paulo: Saraiva,
1995.
____________. O Direito como Experincia. 2. ed. So Paulo: Saraiva.
1992.
____________. Fontes e modelos do direito: para um novo paradigma
hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1994.
ROCCO, Alfredo. Princpios de Direito Comercial: parte geral. Traduo:
Cabral de Moncada. So Paulo: Livraria Acadmica; Saraiva & C, 1934.
ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Comentrios
Lei de Benefcios da Previdncia Social. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado: Esmafe, 2003.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: parte geral. 22. ed., Vol. 1. Saraiva: So
Paulo, 1991.
RODRGUEZ, Amrico Pl. Personas protegidas, asegurados e beneficirios,
Cap. 37, In: LOZANO, Nestor de Buen; VALENZUELA, Emilio Morgado
(Coords.). Instituciones de derecho del trabajo e de la seguridad social.
Mxico: Academia Iberoamericana de derecho del trabajo e de la seguridad
social; Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1997. ( - Srie G: Studios
Doctrinales, n. 188).
ROMITA, Arion Sayo (coord). Curso de Direito Constitucional do
Trabalho, v. 1 e 2. So Paulo: LTr, 1991 (Estudos em homenagem ao
Professor Amauri Mascaro Nascimento).
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios Constitucionais. Porto Alegre/RS:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1999.

377
RLU

JNIOR,

Antnio.

Previdncia

Direitos

Sociais.

Tribuna

da

Magistratura, novembro/dezembro de 1999, p. 26-27.


RUSSOMANO, Mozart Victor. Aspectos do Direito do Trabalho. 2. ed. Rio de
Janeiro: Jos Konfino- Editor, 1962.
____________. Comentrios Lei Orgnica da Previdncia Social. 2. ed. Rio
de Janeiro: Jos Konfino Editor, 1967. (v. 1).
____________. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. Curitiba/PR: Juru,
1997.
____________. Direito do Trabalho (pareceres). Rio de Janeiro: Forense,
1987.
____________. O Empregado e o Empregador no direito brasileiro. 7. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1984.
____________. Temas atuais de direito do trabalho. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1971.
SAMPAIO, Aluysio. Contratos de trabalho por prazo determinado. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1973.
___________. Contrato individual do trabalho em sua vigncia. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1982.
___________. Dicionrio de Direito Individual do Trabalho. 2. ed. So Paulo:
LTr, 2002.
SANSEVERINO, Luisa Riva. Curso de Direito do Trabalho. Trad. lson
Guimares Gottschalk. So Paulo: LTr, Ed. da Universidade de So Paulo, 1976.
SARLET, Ingo Wolfganag. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos

378
Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2. ed. rev. ampl. Porto
Alegre/RS: Livraria do Advogado, 2002.
SCOGNAMIGLIO, Renato. Diritto del lavoro. 2. ed. Roma/Bari: Laterza: 2005.
SETTE,

Andr

Luiz

Menezes.

Direito

Previdencirio

Avanado.

Belo

Horizonte/MG: Mandamentos, 2004.


SILVA, Carlos Alberto Barata. Compndio de direito do trabalho: parte geral e
contrato individual de trabalho. 3. ed. So Paulo: LTr, 1983.
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 12. ed. vols. I a IV. Rio de Janeiro:
Forense, 1996.
SSSEKIND, Arnaldo et. al. Instituies de Direito do Trabalho. 22. ed.
vols. 1 e 2. So Paulo: LTr, 2005.
_____________; CARVALHO, Luiz Incio B. Direito do Trabalho e
Previdncia Social. So Paulo: LTr, 2002, vol. X.
TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdencirio. 4. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2002.
TEIXEIRA, Joo Rgis Fassbender. Direito do Trabalho. So Paulo:
Sugestes Literrias S.A., 1968.
TEIXEIRA, Mrcia (org.). Aposentadoria. Rio de Janeiro: Esplanada:
ADCOAS, 1997.
WEBER, Max. Economia e sociedade. Trad. Regis Barbosa e Karen Elsabe
Barbosa. Vols. 1 e 2. So Paulo: 2004.
VIANNA, Cludia Salles Vilela. Previdncia Social: custeio e benefcios. So
Paulo: LTr, 2005.

379
VIEIRA, Marco Andr Ramos. Manual de Direito Previdencirio: teoria,
jurisprudncia e 580 questes. 6. ed. rev. e atual. at a EC 52/2006.
Niteri/RJ: Impetus, 2006.
VILANOVA, Lourival. Estruturas lgicas e sistema do direito positivo. So
Paulo: Max Limonad, 1997.
YASBEK, Maria Carmelita. Classes subalternas e assistncia social. So
Paulo: Cortez, 1993.