Trabalho sobre a ADPF 54

Este trabalho visa analisar o voto da ministra do Suprema Tribunal(STF)

Federal

Rosa

Weber

na

Ao

de

Descumprimento

de

Preceito

Fundamental(ADPF) 54, em que se discutiu a possibilidade realizar a

antecipao teraputica do parto para fetos anencfalos. O voto foi dividido
em trs partes onde a ministra procurou abordar os pontos trazidos pelos
requerentes

para

viabilizar

tal

procedimento

tambm

os

pontos

contrapostos levantados por aqueles que so contrrios a tal questo. Ao

final do trabalho, h uma breve e objetiva crtica no no que tange aos
argumentos postos pela ministra, mas ao fato de que, numa leitura total do
voto, percebe-se com as mais respeitosas vnias uma contradio na
estrutura argumentativa apresentada pela ministra.
Inicialmente, no voto, a ministra demonstra os preceitos fundamentais
previstos na constituio que estariam sendo violados em que se reputam
violados os seguintes preceitos fundamentais: dignidade humana (art. 1, III,
da Constituio Federal CF),liberdade e autonomia da vontade(previstos
no art. 5, II, da CF) e o direito sade (presente nos arts. 6 e 196 da CF).
tais preceitos fundamentais

estariam sendo violados

pela a aplicao

indevida dos arts. 124 e 126, e 128, I e II, do Cdigo Penal(CP), uma vez
que estariam abrangendo a hiptese de aborto a antecipao teraputica
do parto de fetos portadores de m-formao denominada anencefalia,
inviabilizadora da vida extrauterina, criminalizando mulheres que tenham
praticado tal ato.
Pedido foi na questo de se interpretar tais arts. do Cdigo Penal conforme a
CF/88, permitindo que a gestante possa se submeter, caso portadora de um
feto anencfalo, ao procedimento mdico adequado, bastando somente a
sua vontade para interromper tal gravidez.
Entre os argumentos apontados esto:1) a m formao que causa defeito
no fechamento do tubo neural que a anencefalia causa ao desenvolvimento
da gestao, sendo, inexoravelmente, fatal para o ente em formao, seja
dentro do tero, seja fora dele, ou seja, o quadro de morte irreversvel; 2)

o riscos e os danos fsicos e psicolgicos que a gravidez do feto anencfalo

apresentam para a mulher, violentando a sua dignidade e sua liberdade; 3)
como nada pode ser feito pelo feto, a nica possibilidade a ser feita a sua
retirada, por meio de um mdico habilitado para tal; 4) retirar tal conduta
do tipo penal do art 128 do CP, uma vez que o legislador poca em que
criou tal dispositivo legal(1940), no tinha a possibilidade de exclui-la, pois
no havia diagnstico preciso para a sua m formao.
A ministra inicia dizendo que ficou muito sensibilizada com a visita que
recebeu
da Vitria de Cristo pais que parecia acometida de acrania, o que justificou,
como se ver mais a frente o caminho percorrido por ela na exposio
argumentativa de seu voto na terceira parte ao afirmar que o feto
anencfalo possui dignidade, ainda que reduzida, uma vez que ele possui
vida.
O voto da ministra se dividiu em trs partes:(i) atipicidade da antecipao
teraputica do parto, em caso de anencefalia, quanto ao crime de aborto;
(ii) vontade do legislador na retirada da anencefalia do rol das excludentes
de ilicitude; e (iii) ponderao de valores entre liberdade, dignidade e sade
da mulher e a vida do feto anenceflico.

No primeiro ponto a ministra aborda a questo da dificuldade em se definir

o que vida(quando ela comea, quando ela termina e o que se pode
entender por vida), mostrando que h uma falcia, por parte da cincia, ao
se tentar retirar de uma descrio de um fato( pois isso que o cientista
faz) um dever ser, isto , uma prescrio, um dever de proteo( uma
conduta a ser realizada). Segundo a ministra, a falcia se apresenta na
medida em que,

se a medicina considera determinadas caractersticas

necessrias para definir o que vida e o feto anencfalo, apresentando tais

caractersticas, as possui, ele dever, portanto,

ser protegido, mas, se a

Medicina considera determinadas caractersticas como

vida e o feto anencfalo no as apresenta, no poder

suficientes para a
ser protegido. A

ministra, neste ponto, deixa claro que embora a cincia possa auxiliar o
Direito - e auxilia muito o fato de a medicina considerar determinadas
caractersticas como necessrias para que um ente seja considerado vivo,

no quer dizer que o Direito que cuida de aspectos de conduta,

estabelecendo prescries e no apenas passivelmente descrevendo a
realidade no deve se reverenciar ou tomar como verdade absoluta
conceitos e teses esposadas pela cincia. O Direito, ainda mais nesse caso,
deve atinar para o que vida segundo uma tica constitucional, isto ,
independentemente do que a cincia - no caso, a medicina descreva como
um fato sendo ele verdadeiro ou falso, disto no se pode tirar um dever de
proteo ou no que ser dado ao feto anencfalo.
O fruto de uma verdade emprica, tpica da pretenso cinentfica, no
pode enrijecer outras reas tornando-as inquestionveis, ou seja, a
verdade emprica no pode determinar que uso da linguagem ser feito
em outras reas do conhecimento(como, por exemplo, o Direito) , uma vez
que nem mesmo a prpria cincia possui

a pretenso de estabelecer

verdades que controlem absolutamente os seus prprios conceitos.

A ministra para corroborar a sua tese expe o exemplo de Pluto que de
um momento para o outro deixa de ser planeta no simplesmente por
verificaes empricas que buscam a verdade absoluta, mas por uma
votao promovida pela International Astronomical Union votao esta
apertadssima, diga-se de passagem por critrios de utilidade, ou seja,
uma cincia como a astrofsica, considera uma hard sciences, estabelece
um conceito do que seria um planeta por uma votao, visando critrios de
utilidade para que no somente Pluto deixasse de ser planeta como para
que outros astros tambm no fossem considerados planetas e no de
propriamente uma busca de uma verdade absoluta. Pode-se perceber,
portanto, os conceitos da cincia no decorrem necessariamente de
definies lgica ou empiricamente precisas, muito menos inquestionveis,
mas sim de um critrio de utilidade decorrente das necessidades do
procedimento

que

so

descritivas

conforme

paradigma

de

conhecimento de um determinado momento.

No voto a ministra expe isso muito bem, demonstrando que esse o caso
da medicina tambm, pois em um momento a medicina considerava o
indivduo

como morto aps a falncia cardiorrespiratria, mas com o

desenvolvimento de tcnicas que viabilizaram a recuperao

do indivduo,

mesmo acometido por uma parada cardaca, alteraram o conceito de

quando

ocorreria a morte. A medicina passou, ento, que

para que o

indivduo fosse considerado vivo era o funcionamento do crebro, pois o

funcionamento das outras partes do corpo, em breve, sucumbiro, mas,
mesmo para esse critrio, houve um fato determinante no que tange
questo utilitria: com a morte cerebral decretada, possvel captar rgos
para transplantes que ainda estejam, funcionando.

A cincia, portanto,

embora tenha como atividade a busca da descrio acurada dos fatos,

tambm no est fora das condies sociais e no possui a capacidade
muito embora tente de definir e descrever os fenmenos empricos em
suas verdades ltimas.
A ministra tambm aborda o fato de que, nas cincias, cada uma possui
uma linguagem especfica conforme

o seu paradigma prprio, podendo

conceitos ordinrios, como, por exemplo, vida em medicina e em biologia,

serem diferentes para cincias distintas. No caso, portanto, cabe colocar
que

quando

se

absolutamente

estabelece

que

inquestionvel

um

no

conceito

seja

propriamente

verdadeiro

cientfico(nem

verdadeiro), nem se coaduna com a esfera democrtica. Para a ministra,

citando Alexy,

o Direito procura

buscar

um saber

que reflita uma

estabilidade conceitual, via compartilhamento intersubjetivo da comunidade

lingustica estabelecendo quais as regras de criao e transformao da
linguagem

, para viabilizar a aplicao dos conceitos e institutos

propriamente jurdicos e que leva em considerao a jurisprudncia e a

legislao para manter a consistncia

e coernciado sistema e no um

conjunto de pressupostos inquestionveis e absolutos que descreve a

essncia em si dos objetos.
O Direito, diferente das cincias naturais, no possui uma linguagem que
procura descrever a realidade, mas de estabelecer a aes e condutas que
iro reger a sociedade. Neste ponto, h de observar a independncia do
conhecimento jurdico no que se refere a estes outros conhecimentos
cientficos descritivos.
Cabe ao Direito, portanto, discutir

e estabelecer, dentro do mbito

legislativo e da jurisprudncia, um saber jurdico prprio, desvinculado e no

subordinado do saber mdico, sobre o conceito de vida. Vale ressaltar que o
fato de o Direito no estar subordinado ao saber de outras reas cientficas,

no o exime de buscar ajuda ou se valer de conceitos dados por esses

outros conhecimentos, mas sempre deixando claro que as decises jurdicas
no esto subordinadas a tais saberes cientficos.
A ministra tambm coloca como argumentao muito boa, diga-se de
passagem - que no CP o aborto decorrente de estupro permite com que a
gestante no prossiga com a gravidez sem que isso configure um crime, ou
seja, se um feto que tem todas as possibilidades de se desenvolver pode ter
a sua interrupo devido ao fato do estupro, previsto em lei, quanto mais
um feto que est fadado a morte(se que se chegou a ter vida). Isso
tambm demonstra que embora a vida no Direito seja considerada um bem
jurdico importante, ela no absoluta.
A ministra se vale da doutrina para fundamentar a tese de que o feto
anencfalo no possui vida e que, por isso, no se pode considerar como
um fato tpico a interrupo de tal gravidez, uma vez que no se pode matar
ou deixar de viver algo que nem chegou a ter vida. Portanto, nas palavras
de Luiz Regis Prado, citado pela ministra, a m-formao no critrio de
morte enceflica, a falta de capacidade para a afetividade, conscincia e
comunicao faz com que o feto no possa ser considerado tecnicamente
vivo, no sendo protegido o aspecto apenas biolgico da vida. Neste caso,
o fato seria atpico em razo de uma excludente de desvalor da conduta
(Prado, 2008, p.102-120).
A ministra argumenta em seu voto que a vida, para o Direito, no o
simples funcionamento orgnico(embora este tambm seja importante),
mas a possibilidade de atividades
psquicas que viabilizem que o indivduo possa minimamente ser parte do
convvio social, isto , a possibilidade de o feto possuir( ou vier a possuir)
uma caracterstica subjetiva para que esta pudesse ser compartilhada
intersubjetivamente. Ora, uma vez estabelecido isto, o Direito pode se valer
da medicina para saber em quais circunstncias vivel as capacidades
convivncia, emoo, inter-relao, cognio, conscincia para que o Direito
possa proteg-las, uma vez que haver nesse caso vida.

Segundo

o Conselho Federal de Medicina a morte enceflica algo

irreversvel. Diante disso, o Direito estabelece que, sendo algo sem volta, a
morte cerebral suficiente para que o indivduo(quanto mais o feto
anecfalo) no apresente vida. Invivel, portanto, qualquer possibilidade de
ter conscincia, emoo, sentimento, capacidade de resposta ao (ou
interao

com)

ambiente,

no

somente

de

critrios

atos

de

desenvolvimento biolgico, viabiliza a antecipao teraputica do parto sem

que isso configure fato tpico.
O segundo ponto que foi abordado no voto representa

a questo da

vontade do legislador na ausncia da anencefalia como causa excludente de

ilicitude. A ministra ao abordar a questo argumenta(corretamente) que o
fato de o legislador no ter estabelecido expressamente na lei a questo do
aborto dos fetos anecfalos como excludente de licitude que, por bvio,
poca em que tal lei foi editada(em 1940) no havia diagnstico para prever
tal circunstncia, o que no acontece nos dias de hoje. Para corroborar isso,
ela se vale da excludente por estupro, isto , a viabilizao da interrupo
da gravidez de um feto saudvel e que possui chances de se desenvolver,
mas que, por ser oriundo de estupro, a lei permite tal interrupo sem que
se configure um crime.
O terceiro ponto que a ministra expes como argumento foi atravs do uso
do mtodo de ponderao entre a vida do feto anencfalo e a dignidade, a
integridade, a liberdade e a sade da gestante. No voto a ministra expe
que embora o direito a vida seja de suma importncia

para o ordenamento

jurdico brasileiro, ele no absoluto, pois h circunstncias tais em que tal

direito dever ser restringindo em prol de outro que se mostra mais
importante no caso: que a dignidade da pessoa humana.
No caso, o feto anencfalo, mesmo que consiga nascer, inexoravelmente
ir morrer e passar por dificuldades devido a restrio que lhe colocada,
no apresentando capacidades fisiolgicas, mas se a gestante, manter a
gestao em tais circunstncias, sofrer maiores riscos sua sade e
absurdo

desgaste

psicolgico,

com

srio

comprometimento

de

sua

integridade fsica e psicolgica. Devem, pois, prevalecer os direitos da

gestante sobre a vida precria do feto, uma vez que essa precariedade do
feto representaria a balana a favor da gestante.

No havendo direito que prevalea, a priori, um sobre o outro, uma vez no

h hierarquia entre tais princpios - eles tm o mesmo status - mas, a partir
do caso concreto com suas particularidades e suas peculiaridades, realiza-se
a ponderao para se aferir qual dos princpios ir prevalecer no caso. Vale
ressaltar que para o afastamento de um dos princpios para que se aplique o
outro o interprete desse lanar mo de uma base argumentativa, expondo o
porqu que tal princpio preponderou naquele caso concreto em detrimento
do outro.
Para o uso da ponderao a ministra argumentou que, por estarem em jogo
o princpio da vida do feto e a dignidade, liberdade e sade da gestante, por
meio da adequao o meio adequado para se proteger e garantir a sade, a
integridade fsica e psquica da mulher e a sua liberdade que somente pode
ser feita pela interrupo da gravidez em detrimento da vida do feto(que,
inexoravelmente, ir sucumbir), sendo tambm que no outro meio menos
gravoso para proteger tais direitos da gestante que a interrupo da
gravidez.
Vale ressaltar que no ordenamento jurdico os graus de proteo de vida so
diferentes basta perceber a possibilidade de interromper a gravidez oriunda
do estupro, isto , mesmo um feto que tem todas as possibilidades para se
desenvolver plenamente tem restringido o seu direito em prol de outro
direito: o da gestante, vtima do crime de estupro. Ora, por este ponto, deve
o interprete no descurar da proteo da vida do feto anencfalo, mas,
exatamente por ele estar nessa posio, a proteo de seu direito, no caso,
e arrefecido para a proteo da dignidade, liberdade e sade a integridade
fsica e psquica da mulher, no havendo outro meio menos gravoso para
viabilizar tal proteo que a interrupo da gravidez.
Sendo assim, a ministra entendeu por no configurar crime e ser uma
escolha pessoal da gestante que tem a possibilidade de no realizar a
interrupo da gravidez, quando se tratar de um feto anencfalo, sendo que
uma tomada de deciso em sentido contrrio, isto , obrigando a gestante a
ter um filho anencfalo(que ir inevitavelmente morrer), poder causar um

prejuzo mais grave em aspectos fsicos e emocionais na mulher do que se

deixar a sua livre escolha em prosseguir ou no com a gravidez.
guisa de concluso, interessante observar que o voto da ministra
apresenta

uma argumentao extremamente robusta, digna de uma

magistrada

que

se

preocupa

em

fundamentar

para

conferir

uma

legitimidade inquestionvel no seu mister: exercer a jurisdio. Todavia,

entendo que h um ponto controverso entre a primeira parte do voto dela,
onde se entende que o feto anencfalo no possui vida e por isso viabiliza a
tese de atipicidade e a terceira parte, onde a ministra realiza a ponderao
entre a vida do feto e os direitos da gestante. Ora, como conciliar o fato de
o feto no ter vida e depois realizar ponderao com o princpio da vida do
feto. Repito, embora o voto esteja muito bem fundamentado, entendo que,
com a devida vnia, seria melhor optar ou pela primeira tese, ou pela
terceira, mas no misturar as duas, uma vez que, ao que parece para
agradar gregos e troianos, pode-se auto enfraquecer o voto.
Referencias:

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Vol. 2

parte especial, 7.ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.
102-120
(veja-se especialmente a p. 119).