DIREITOS FUNDAMENTAIS, DIGNIDADE DA PESSOA

HUMANA, DIREITO À VIDA

Sumário
1 - INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 4

2 - DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................................................ 5

3 - DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO GARANTIA DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA .................................................................................................................. 10
4 – CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................. 19
5 - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ..... 21
6- DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS ....................................... 22
7 - DIREITO À VIDA, À SAÚDE ............................................................................... 56
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................ 60

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 FACUMINAS
A história do Instituto Facuminas, inicia com a realização do sonho de um
grupo de empresários, em atender a crescente demanda de alunos para cursos de
Graduação e Pós-Graduação. Com isso foi criado a Facuminas, como entidade
oferecendo serviços educacionais em nível superior.

A Facuminas tem por objetivo formar diplomados nas diferentes áreas de

conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação
no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua.
Além de promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos e técnicos
que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber através do ensino,
de publicação ou outras normas de comunicação.

A nossa missão é oferecer qualidade em conhecimento e cultura de forma

confiável e eficiente para que o aluno tenha oportunidade de construir uma base
profissional e ética. Dessa forma, conquistando o espaço de uma das instituições
modelo no país na oferta de cursos, primando sempre pela inovação tecnológica,
excelência no atendimento e valor do serviço oferecido.

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1 - INTRODUÇÃO

Existem certos direitos que são inerentes a todos os seres humanos, direitos estes
que são considerados substanciais à vida de cada indivíduo. Devido à
imprescindibilidade desses direitos, torna-se necessário que haja uma maior
garantia de que estes serão observados. Dessa forma, ante essa necessidade de
maior garantia destes direitos essenciais, passa a ser necessário que sejam
positivados na Lei Maior de um país. Quando inseridos na Constituição de
determinado país, estes direitos passam a ser tratados como sendo direitos
fundamentais. Tal nomenclatura se dá pelo fato de que tais direitos são tão
essenciais que precisam obrigatoriamente ser observados com muita cautela. Não
são quaisquer direitos que entram para o rol dos fundamentais.

Para se enquadrarem nesta categoria é necessário que sejam de extrema

relevância, e que visem garantir uma vida digna às pessoas. Contudo, pode-se dizer
que o maior objetivo em positivar um direito para que esteja dentre os direitos
fundamentais é assegurar o princípio da dignidade da pessoa humana.

Em se tratando de um princípio, não basta que seja respeitado, é preciso muito mais
que isso, é preciso que exista no ordenamento jurídico ferramentas que possam de
fato assegurá-lo. Assim, é visando a garantia de uma vida com dignidade aos
indivíduos que surgem os direitos fundamentais na Lei Maior de um país.

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Inicialmente analisa-se o conceito, a origem e a importância desses direitos bem
como o porque de serem considerados estes fundamentais, de modo que se possa
compreender porque existem certos direitos que necessitam de uma maior proteção
pelo ordenamento jurídico. Na sequência, trata-se acerca da classificação desses
direitos e os momentos históricos em que surgem e a partir de quais reivindicações
passam a ser atendidos e respeitados.

Considerando a imposição trazida pela Constituição de 1988 para concretizar a

dignidade da pessoa humana, faz-se necessário que certos direitos essenciais
sejam garantidos, pois é através deles que ao menos em partes será possível
alcançar uma vida digna.

Consequentemente, ao abordar sobre a necessidade e importância dos direitos

fundamentais, verificar-se-á que se tratam de direitos de grande importância para
garantir o princípio da dignidade da pessoa humana, e com isso, busca-se atender o
que foi imposto pela Constituição.

Assim, abordar-se-á sobre o referido princípio e, de uma maneira mais detalhada,

sobre sua ligação com estes direitos tidos por fundamentais.

Por fim, será possível verificar que ao elevar um direito como fundamental é ter uma
maior segurança de efetividade desse direito ou ao menos uma maior segurança
jurídica para reivindicá-lo. Isto porque ainda que tal direito não seja garantido em
sua totalidade, se uma pequena parcela que for atendida, ao menos por um
momento, será a garantia daquilo que foi prometido em 1988 com a promulgação da
Constituição da República Federativa do Brasil.

2 - DIREITOS FUNDAMENTAIS

Cumpre destacar, em um primeiro momento que todos os seres humanos possuem

direitos essenciais à vida, ainda que não sejam legalmente reconhecidos. No
entanto, tais direitos não são absolutos, pois à medida em que vão surgindo novas
necessidades ao longo do tempo, vão surgindo novos direitos que precisam de uma
maior proteção, tanto que surge a necessidade de que sejam tutelados. E assim,
com essas novas necessidades e reivindicações por garantia aos novos direitos é

5
que surgem os direitos fundamentais. Deste modo, para uma melhor compreensão
de quais são os direitos considerados fundamentais, destaca-se Jorge Miranda, que
menciona que direitos fundamentais são aqueles direitos ou posições jurídicas
estabelecidas na Constituição. (MIRANDA, 2000, p. 7).

Para Robert Alexy, os direitos fundamentais correspondem a uma das cinco marcas
dos direitos do homem, e em se tratando do objeto dos direitos do homem (neste
caso, os direitos fundamentais), inicia destacando que estes devem tratar de
interesses e carências que devem ser protegidos pelo direito, para, em um segundo
momento ressaltar que tal carência e interesse deve ser tão fundamental que sua
proteção necessite ser fundamentada pelo direito (ALEXY, 2007, p. 45), isto é,
estabelecido na lei maior de um país, a Constituição.

Assim, conforme destacou o autor, estes direitos que merecem uma proteção
especial devem ser de extrema importância para os indivíduos, ou seja, não se trata
de qualquer necessidade, é preciso que de fato seja algo fundamental,
imprescindível para uma existência digna.

Em se tratando acerca do surgimento dos direitos fundamentais, destaca Dirley da

Cunha Júnior que:

como princípios jurídico-constitucionais especiais que concretizam o

respeito à dignidade da pessoa humana, surgiram com a criação do Estado
Constitucional, no final do século XVIII, fruto do seu reconhecimento pelas
primeiras normas constitucionais. Não obstante, é preciso salientar que
eles são consequências da própria evolução da humanidade, cujo ideal
literário principiara desde a antiguidade, a partir da concepção de direitos
inatos do homem, em razão de sua, unicamente, condição humana.
(DIRLEY JR, 2012, p. 585).

Assim, considerando que os direitos fundamentais tratam-se de direitos que surgem

a partir dos interesses dos indivíduos e à medida em que a sociedade vai evoluindo,
tem-se que tais direitos passam a existir ao passo em que novos acontecimentos
vão surgindo e, com isso, passam a confrontar certos valores considerados
fundamentais. Logo, vai tornando-se necessária à existência de regulamentações
sobre esses valores atingidos, ou seja, torna-se necessário o nascimento de novos
direitos que regulem determinados assuntos até então não assegurados.

6
(VERONESE; OLIVEIRA, 2013, p. 55). Sendo que se tratam de direitos que vão
surgindo a partir de novas necessidades, verifica-se que não se tratam de direitos
absolutos, pois conforme leciona Norberto Bobbio:

os direitos do homem constituem uma classe variável, como a história

destes últimos séculos demonstra suficientemente. O elenco dos direitos do
homem se modificou, e continua a se modificar, com a mudança das
condições históricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses, das
classes no poder, dos meios disponíveis para a realização dos mesmos,
das transformações técnicas, etc. Direitos que foram declarados absolutos
no final do século XVIII, como a propriedade sacre et inviolable, foram
submetidos a radicais limitações nas declarações contemporâneas; direitos
que as declarações do século XVIII nem sequer mencionavam, como os
direitos sociais, são agora proclamados com grande ostentação nas
recentes declarações. Não é difícil prever que, no futuro, poderão emergir
novas pretensões que no momento nem sequer podemos imaginar, como o
direito a não portar armas contra a própria vontade, ou o direito de respeitar
a vida também dos animais e não só dos homens. O que prova que não
existem direitos fundamentais por natureza. O que parece fundamental
numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental
em outras épocas e em outras culturas. (BOBBIO, 2004, p. 13,) .

Neste Contexto, destaca-se que “(...) cada passo na etapa da evolução da

humanidade importa na conquista de novos direitos.” (SILVA, 2014, p. 05). E, com
isso, depreende-se que é a partir da constante transformação e consequentemente
das novas reivindicações dos indivíduos, que vão surgindo novos direitos a serem
positivados, de modo que possam atender as recentes necessidades da sociedade.

Assim sendo, para alcançar a atual etapa de reconhecimento e proteção desses

direitos tidos por fundamentais, destaca-se que isto se deu de maneira lenta e
gradual, à medida em que foram sendo alcançadas determinadas fases, e a essas
fases foram denominadas gerações, devido terem sido esses direitos reivindicados
em diferentes momentos da história. (PICADO, 2010, p. 54).

Deste modo, para que sejam melhores atendidas as novas necessidades originadas
devido ao processo de evolução é que “(...) de cada processo de evolução serão
positivadas uma geração de direitos.” (GARCIA; MELO, 2009, p. 303).

7
Neste sentido, traz Norberto Bobbio, que esta evolução torna-se necessária, pois os
direitos são cada vez mais extensos, e “(...) à medida que as pretensões aumentam,
a satisfação delas torna-se cada vez mais difícil”, portanto, há sempre a
necessidade da positivação de novos direitos. (BOBBIO, 2004, p.60).

Para fins de identificação dos direitos fundamentais, em que pese haver diferentes
classificações por parte dos doutrinadores, considerar-se-á aquela que traz como
sendo três as gerações dos direitos fundamentais, quais sejam: os direitos de
primeira geração que trazem o reconhecimento das liberdades, seriam então os
direitos fundamentais do homem como indivíduo, ou seja, são os direitos individuais
que dão certa autonomia ao indivíduo; quanto os direitos fundamentais de segunda
geração, estes consagram os direitos sociais, que seriam os direitos do homem
como membro de uma coletividade; e os de terceira geração, que são os direitos de
solidariedade ou fraternidade, referem-se aos direitos do homem solidário, pois de
um modo geral, este se preocupa também com a humanidade, e não apenas com si
mesmo. (MENDES; BRANCO, 2014, p. 137-138).

Os direitos de primeira geração, surgiram visando a proteção do indivíduo diante do

Estado. É a partir da identificação desses direitos que passa a existir o “não agir”, e
até mesmo um certo afastamento do Estado, isto é, o Estado sai de sua forma
absoluta de modo a garantir mais liberdade e autonomia ao indivíduo. Ponto
marcante para este novo paradigma do Estado, ocorreu na Revolução Francesa,
com a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789 e
também na Revolução Americana com a Declaração de Direitos da Virgínia em
1776. (MARMELSTEIN, 2009, p. 42- 44).

Considerando que este afastamento do Estado não resultou em algo apenas

positivo, uma vez que não era possível garantir as necessidades básicas da
sociedade, passou a surgir a necessidade de um reformismo, de uma revolução que
superasse as desigualdades. Deste modo, ante essa necessidade de uma maior
atenção do Estado para com os anseios da sociedade, advém o Estado Social, que
por sua vez, está atrelado à igualdade entre os indivíduos. Esta é garantida através
de uma prestação positiva do Estado, pois aqui Ele atua em favor do cidadão para
que seja garantida a igualdade entre todos, atendendo as reivindicações de justiça

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social, e às relações sociais e culturais do indivíduo. (FERREIRA FILHO, 2009, p.
86-87).

Tais direitos passaram a ser reivindicados a partir da Revolução Industrial em

meados do século XIX, no entanto, passaram a ser melhores observados “(...) a
partir do início do século XX, passando a figurar nas Constituições, de modo mais
marcante, desde a Segunda Guerra Mundial.” (CHIMENTI, et al., 2008, p. 47).

Com a passar do tempo explicitou-se que não bastava existir apenas a liberdade e
igualdade, pois não é suficiente que cada um aja por si só, é necessário mais que
isso, é preciso que todos pensem no seu próximo e no meio em que vivem, é
preciso que haja solidariedade entre os indivíduos. Assim, devido a esta
necessidade de solidariedade entre os indivíduos é que surgiram os direitos
fundamentais de terceira geração. “Direitos estes que desprendem-se da figura do
indivíduo, destinando-se à proteção de grupos humanos.” (SBROGIO’GALIA, 2007,
p. 127).

Observando a evolução os direitos fundamentais, percebe-se que foram ocorrendo

ao longo do tempo, visto que a cada momento em que foram surgindo novas
temáticas, devido às constantes transformações que ocorreram no mundo, foi sendo
preciso enquadrar tais situações no ordenamento jurídico. Isso ocorreu pelo fato de
que estas situações inovadoras passaram a tornar-se tão fundamentais na vida do

9
homem que necessitaram de amparo legal para resguardá-las, assim, sendo
possível assegurar aquilo que condiz com os interesses do homem. Contudo, é
importante frisar que, muito embora existam essas classificações das gerações dos
direitos fundamentais, isso não quer dizer que cada geração trata de apenas alguns
direitos específicos, ou que haja exclusividade de certos direitos em cada geração,
muito pelo contrário, pois “(...) essa distinção entre gerações dos direitos
fundamentais é estabelecida apenas com o propósito de situar os diferentes
momentos em que esses grupos de direitos surgem como reivindicações acolhidas
pela ordem jurídica..” (MENDES; BRANCO, 2014, p. 138).

À vista disso, pode-se dizer que a distinção e separação entre as gerações de

direitos se dá apenas para guardar uma ordem histórica e cronológica, e não para
limitar os grupos de direitos que podem ser positivados em cada geração. Pois
apenas estando em constante transformação é que os direitos fundamentais estarão
cada vez mais próximo de atender as novas demandas, e com isso cada vez mais
será possível assegurar uma vida com mais dignidade aos indivíduos.

3 - DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO GARANTIA DA DIGNIDADE

DA PESSOA HUMANA

A dignidade da pessoa humana é o que une os direitos fundamentais essenciais aos

indivíduos, ela é uma referência constitucional dos direitos que propõem-se a
garantir o conforto e a proteção das pessoas, com isso, protegendo-as daqueles
sofrimentos possíveis de serem evitados. (CHIMENTI et al., 2008, p. 34).

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Assim sendo, tais direitos tornam-se então fundamentais de modo a assegurar uma
vida com mais dignidade para o indivíduo, pois conforme aduz Konrad Hesse “(...)
os direitos fundamentais devem criar e manter as condições elementares para
assegurar uma vida em liberdade e a dignidade humana.” (HESSE, 2009, p. 33).

Neste sentido é que George Marmelstein destaca que:

Os direitos fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia

de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no
plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito (...). Se
determinada norma jurídica tiver ligação com o princípio da dignidade da
pessoa humana ou com a limitação do poder e for reconhecida pela
constituição de um Estado Democrático de Direito como merecedora de
uma proteção especial, é bastante provável que se esteja diante de um
direito fundamental. (MARMELSTEIN, 2009, p. 20,).

Assim sendo, sabendo a ligação dos direitos fundamentais com a dignidade da

pessoa humana, busca-se então definição do que seria essa dignidade da pessoa
humana, embora Ingo Wolfgang Sarlet (2006, p. 39) destaque não ser algo tão fácil
de se obter um conceito, pelo menos não de forma muito clara, mas pontua que

(...) a dignidade da pessoa humana na condição de valor (e princípio

normativo) fundamental (...) exige e pressupõe o reconhecimento e
proteção dos direitos fundamentais de todas as dimensões”, logo, negar ao
indivíduo os direitos fundamentais que lhe pertencem, seria o mesmo que
negar a própria dignidade desse indivíduo.

Neste mesmo sentido é que em relação à dignidade da pessoa humana Luiz

Fernando Barzotto aduz que se exige que o ser humano venha ser reconhecido
como pessoa, de modo que ao dizer “(...) que uma conduta ou situação viola a
dignidade da pessoa humana significa que nesta conduta ou situação o ser humano
não foi reconhecido como pessoa.” (BARZOTTO, 2010, p. 51).

No entanto, na busca por uma melhor compreensão, Ingo Wolfgang Sarlet inspirado
em Günter Dürig, coloca que por ser uma qualidade inerente à pessoa humana, a
dignidade trata-se de algo irrenunciável e inalienável, e deste modo constitui “(...)
elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de

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forma que não se pode cogitar a possibilidade de determinada pessoa ser titular de
uma pretensão a que lhe seja concedida a dignidade.” (SARLET, 2006, p. 41).

Sendo uma qualidade inerente ao ser humano, entende Lara Vanessa Millon, que,
para que seja respeitada a dignidade da pessoa humana é preciso que seja
garantida a liberdade, de modo que as pessoas sejam livres para desenvolver suas
personalidades. Além da liberdade, é necessário ainda que o ser humano jamais
venha ser tratado de modo degradante, humilhante ou de modo que seja ofensivo a
sua dignidade.

Contudo, em se tratando do que guarda relação com o indivíduo, e “que tenha

relação estreita com sua vontade e autonomia na vida em sociedade, tudo o quanto
lhe possibilite autodeterminação está assegurado pelo princípio da dignidade
humana.” (MILLOM, 2007, p. 24). É nessa linha de pensamento, que inspirado em
Michael Sachs, Ingo Wolfgang Sarlet refere-se à dignidade da pessoa humana, ao
expor o seguinte:

Onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser
humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem
asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade
e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos
fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não
haverá espaço para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por
sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças. Tudo,
portanto, converge no sentido de que também para a ordem jurídico-
constitucional a concepção do homem-objeto (ou homem-instrumento), com
todas as consequências que daí podem e devem ser extraídas, constitui
justamente a antítese da noção de dignidade da pessoa. (SARLET, 2006,
p. 59).

Deste modo, em se tratando dos direitos fundamentais, bem como da dignidade da

pessoa humana na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, não se
quer dizer que anteriormente não existiam, muito pelo contrário, tais direitos apenas
não estavam sendo observados no ordenamento jurídico com o devido cuidado.

Ainda ressalta George Marmelstein, em relação aos direitos fundamentais, que

“sempre houve uma consciência de que existiam valores ligados à dignidade”, isto
é, existiam sim valores que visavam garantir, assegurar uma vida digna às pessoas.

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Entretanto, destaca o autor que pelo fato de que tais valores não eram ainda
positivados no ordenamento jurídico, não havia a possiblidade de o cidadão solicitar
que determinado valor lhe fosse assegurado, não havia meios para exigir algo que
fosse contribuir para sua vida digna se este não estivesse expressamente garantido
em alguma Lei. Dessa forma, se não havia um reconhecimento formal apontando
que aquele valor específico era um direito assegurado, têm-se que não era possível
reivindicar um direito que em regra não existia, ou seja, até existia, mas não era
positivado, não havia um fundamento legal para esta reivindicação.
(MARMELSTEIN, 2009 p. 33).

Compreendendo o pensamento acima, o Estado é reativo, ele atende aos anseios

da sociedade, e dessa forma para uma maior garantia dos direitos fundamentais é
que com a Constituição de 1988 tais direitos passaram a estar presentes no
ordenamento jurídico brasileiro. Passa então a dignidade da pessoa humana a ser
considerada como um princípio fundamental, estando presente no artigo 1º da
Constituição da República Federativo do Brasil, que dispõe o seguinte:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união

indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania

III - a dignidade da pessoa humana;

(...)

Verifica-se a importância do princípio da dignidade da pessoa humana, de modo

que “nos dias de hoje, já não é mais aceitável pensarmos em Estado Democrático
de Direito que não assegure ou reconheça a dignidade da pessoa humana como
princípio basilar.” (MILLON, 2007, p. 20).

Além de trazer a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental e

consagrar inúmeros direitos fundamentais, a Constituição de 1988 também se

13
propôs a reconhecer e adotar tratados em que o Brasil faz parte, conforme
preconiza o art. 5º §§2º e 3º:

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem

outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos

que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais.

Destarte, evidencia-se que no tocante às mudanças em relação aos direitos

fundamentais trazidas pela Constituição de 1988, não param por aí, pois diferente
de todas as Constituições anteriores, desta vez o Constituinte optou por privilegiar
os direitos fundamentais, trazendo-os para o início da Constituição, logo no segundo
título, com o tema “Dos direitos e garantias fundamentais.” (BRASIL, 1988).

Salienta também George Marmelstein (2009 p. 69) que com isso o Constituinte
optou por favorecer os direitos fundamentais com a verdadeira intenção de que tais
direitos sejam de fato respeitados, atendidos, que sejam concretizados e não
simplesmente proclamados.

Corroborando com este posicionamento, Nadia Rejane Chagas Marques (2012, p.

29), ao falar sobre os direitos da pessoa humana, leciona que tais direitos
representam um extraordinário avanço da modernidade, pois é a partir desses
direitos (da pessoa humana) que as pessoas “não podem abrir mão de uma esfera
de proteção que lhes assegure valores ou interesses fundamentais”. E ainda
ressalta a referida autora, que “interpretar a “Lei Maior”, segundo a principiologia
que a rege, implica conferir-lhe eficácia”.

Deste modo, o indivíduo tem a possibilidade de reivindicar seus direitos, pois desta
vez eles encontram-se positivados, e assegurados pela constituição.

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Ainda nesta linha de pensamento e em consonância ao que traz o dispositivo
Constitucional acima, Alexandre de Moraes destaca que sendo um princípio
fundamental, a dignidade da pessoa humana:

Concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerentes às

personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio
das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da
liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral, inerente à
pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e
responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por
parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que
todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente
excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos
fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que
merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, 2007, p.
16).

A partir da positivação dos direitos e garantias fundamentais, bem ainda com o

enfoque e valoração dada à dignidade da pessoa humana, verifica-se que estes
vieram como resposta aos anseios da sociedade, pois como George Marmelstein
(2009, p. 66) bem alude, “nossa Constituição pretendeu sepultar o cadáver
autoritário da ditadura militar e representou, para os brasileiros, a certidão de
nascimento de uma democracia tardia, mas sempre aguardada”.

Consoante ao que traz Paulo Ricardo Schier (2014, p. 46), é compreensível “(...) o
significado e força simbólicos que foram atribuídos à Constituição de 1988”, uma
vez que veio em um momento tão propício, em que a sociedade realmente clamava
por inúmeras mudanças em vários sentidos. E como complemento deste
posicionamento, concernente à Constituição de 1988, Luís Roberto Barroso (2000,
p. 42) ensina que esta “tem a virtude de espelhar a reconquista dos direitos
fundamentais, (...) simbolizando a superação de um projeto autoritário, pretensioso
e intolerante que se impusera ao País”.

Neste sentido, Paulo Ricardo Schier, sublinha que a Constituição de 1988, devido a
tudo o que consagrou, passou a ser conhecida como sendo uma “Constituição
Cidadã”, porquanto:

15
 Conhecida como “Constituição Cidadã”, a lei fundamental em vigor
consagrou a democracia, retomou o Estado de Direito, afirmou uma série
de princípios fundamentais pautados na tutela da dignidade da pessoa
humana (...). Consagrou ainda, extenso rol de direitos fundamentais.
Inovou, neste campo, ao incluir um significativo número de direitos sociais
vinculados à ordem econômica, ao trabalho, à cultura etc. Ao mesmo tempo
em que garantiu direitos que já haviam sido incorporados ao patrimônio
histórico e jurídico da comunidade brasileira, também apresentou algumas
respostas para problemas do passado (...) e projetos para o futuro.
(SCHIER, 2014, p. 45).

Nesta circunstância, visando melhor esclarecer o porque de ser conhecida como

“Constituição Cidadã”, conforme mencionou o autor supracitado, faz-se necessário
realçar o destaque feito por George Marmelstein, ao trazer que ao ser promulgada a
Constituição, em 5 de outubro de 1988, Ulisses Guimarães proferiu um discurso
enaltecendo-a, quando declarou que:

O Homem é o problema da sociedade brasileira: sem salário, analfabeto,

sem saúde, sem casa, portanto sem cidadania. A Constituição luta contra
os bolsões de miséria que envergonham o país. Diferentemente das sete
constituições anteriores, começa com o homem. Graficamente testemunha
a primazia do homem, que foi escrita para o homem, que o homem é seu
fim e sua esperança. É a Constituição cidadã. (MARMELSTEIN, 2009 p.
66).

Referindo-se a este discurso, George Marmelstein (2009, p. 66) acentua que fica
evidente o que a Constituição de 1988 passa a representar, pois ainda que exista a
possibilidade de não ser efetivada, ela apresenta uma postura de coragem “(...) em
favor da redução das desigualdades sociais, dos oprimidos, dos direitos
fundamentais, da democracia e de todos os valores ligados à dignidade da pessoa
humana”.

A partir de todas as inovações e melhorias trazidas pela Constituição de 1988,

cumpre ressaltar que de um modo geral “trata-se de texto que, em seu conjunto,
afirma o Estado Social.” (SCHIER, 2014, p. 45). Isto porque, segundo já
demonstrado, esta foi uma Constituição que deu grande enfoque nos diretos
fundamentais, direitos sociais e passou a dar maior valor à dignidade da pessoa
humana, tanto que a consagrou como princípio fundamental.

16
Com toda essa valoração dada aos direitos fundamentais e o princípio da dignidade
da pessoa humana, observa-se que realmente trata-se de uma Constituição que se
preocupa em garantir uma vida digna. Deste modo, com inspiração em Volker
Neumann, é que Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Flichtiner Figueiredo (2010, pp. 21-
22) ressaltam que a real garantia para uma vida digna “abrange mais do que a
garantia da mera sobrevivência física, uma vida sem alternativas não corresponde
às exigências da dignidade humana, a vida humana não pode ser reduzida à mera
existência”.

De fato a Constituição vem com tamanho intuito em garantir direitos fundamentais,

dignidade da pessoa humana, dentre outros, que desde o preâmbulo já assegura
determinados direitos. E em que pese não ter natureza jurídica, o preâmbulo tem
uma certa força simbólica, de modo que serve de auxílio na interpretação de outras
normas, de acordo com George Marmelstein (2009, p. 67). Assim, importante
ressaltar o preâmbulo da Constituição:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia

Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado
a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurança, o bem- -estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem
interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,
promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (BRASIL, 1988).

Deste modo, realmente resta claro que a medida em que as pessoas buscam e
começam a reivindicar por mudanças, o Estado tende a responder tais
reivindicações, visando sempre atender os anseios do povo de um modo que
verifique ser o melhor para todos. Assim, observa-se que passou a existir uma maior
necessidade de garantir uma vida digna às pessoas, e com a Constituição de 1988,
o Estado busca então responder tais anseios garantindo uma vida digna ao povo
brasileiro, pois com isso passa a existir uma maior garantia de poder usufruir de

17
todos os direitos fundamentais que a Constituição proporciona à sociedade
brasileira.

Percebe-se que para que o indivíduo possa viver dignamente é preciso que lhe
sejam assegurados determinados direitos, e para que isto ocorra, de uma forma
mais garantida, é necessário que estes direitos estejam positivados na Constituição
de um país, para então serem considerados direitos extremamente essenciais à
vida, ou seja, “direitos fundamentais”, direitos sem os quais corre-se o risco de não
se ter uma vida digna de acordo com o que preconiza a Carta Magna.

Dessa forma, tratando-se de direitos fundamentais, e uma vez que como tais visam
assegurar o princípio da dignidade da pessoa humana, verifica-se a tamanha
necessidade da proteção desses direitos, de modo que precisam, de fato, serem
efetivados. Em caso da não efetivação desses direitos, pode- -se dizer que de certa
forma estaria sendo colocada em risco a existência digna do indivíduo, uma vez que
o mecanismo mais forte para garantir a dignidade da pessoa humana, trazida como
fundamento pela Constituição de 1988, são os direitos fundamentais.

Devido à relevância dos direitos fundamentais, principalmente em se tratando de

assegurar a dignidade humana, constata-se que quando não for possível assegurá-
los num todo, é preciso que ao menos em partes os direitos fundamentais sejam
garantidos, pois ao serem considerados fundamentais, esses direitos são
considerados extremamente essenciais, portanto, não devem ser simplesmente
respeitados, muito mais do que isso, eles devem ser garantidos, assegurados e
efetivados.

Somente sendo verdadeiramente assegurados e garantidos os direitos

fundamentais é que os indivíduos poderão de fato gozar uma vida digna que está
dentro daquilo que não afronta o princípio da dignidade da pessoa humana, uma
vida digna de acordo com o princípio fundamental estabelecido pela Lei Maior.

18
4 – CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A doutrina aponta as seguintes características para os direitos fundamentais:

a) Universalidade: os direitos fundamentais são comuns a todos os seres

humanos, respeitadas suas particularidades.

Em outras palavras, há um núcleo mínimo de direitos que deve ser outorgado a

todas as pessoas (como, por exemplo, o direito à vida).

Cabe destacar, que alguns direitos não podem ser titularizados por todos, pois são
outorgados a grupos específicos (como, por exemplo, os direitos dos trabalhadores).

b) Historicidade: os direitos fundamentais não resultam de um

acontecimento histórico determinado, mas de todo um processo de
afirmação. Surgem a partir das lutas do homem, em que há conquistas
progressivas.

Por isso mesmo, são mutáveis e sujeitos a ampliações, o que explica as diferentes
“gerações” de direitos fundamentais.

c) Indivisibilidade: os direitos fundamentais são indivisíveis, isto é, formam

parte de um sistema harmônico e coerente de proteção à dignidade da
pessoa humana.

Os direitos fundamentais não podem ser considerados isoladamente, mas sim

integrando um conjunto único, indivisível de direitos.

d) Inalienabilidade: os direitos fundamentais são intransferíveis e

inegociáveis, não podendo ser abolidos por vontade de seu titular. Além
disso, não possuem conteúdo econômico-patrimonial.

e) Imprescritibilidade: os direitos fundamentais não se perdem com o

tempo, sendo sempre exigíveis.

Essa característica decorre do fato de que os direitos fundamentais são

personalíssimos, não podendo ser alcançados pela prescrição.

19
 f) Irrenunciabilidade: o titular dos direitos fundamentais não pode deles
dispor, embora possa deixar de exercê-los.

É admissível, entretanto, em algumas situações, a autolimitação voluntária de seu

exercício, num caso concreto. Seria o caso, por exemplo, dos indivíduos que
participam dos conhecidos “reality shows”, que, temporariamente, abdicam do
direito à privacidade.

g) Relatividade ou Limitabilidade: não há direitos fundamentais absolutos.

Trata-se de direitos relativos, limitáveis, no caso concreto, por outros direitos

fundamentais. No caso de conflito entre eles, há uma concordância prática ou
harmonização: nenhum deles é sacrificado definitivamente.

h) Complementaridade: a plena efetivação dos direitos fundamentais deve

considerar que eles compõem um sistema único.

Nessa ótica, os diferentes direitos (das diferentes dimensões) se complementam e,

portanto, devem ser interpretados conjuntamente.

i) Concorrência: os direitos fundamentais podem ser exercidos

cumulativamente, podendo um mesmo titular exercitar vários direitos ao
mesmo tempo.

j) Efetividade: os Poderes Públicos têm a missão de concretizar (efetivar)

os direitos fundamentais.

l) Proibição do retrocesso: por serem os direitos fundamentais o resultado

de um processo evolutivo, de conquistas graduais da Humanidade, não
podem ser enfraquecidos ou suprimidos.

Isso significa que as normas que os instituem não podem ser revogadas ou
substituídas por outras que os diminuam, restrinjam ou suprimam.

Segundo Canotilho, baseado no princípio do não retrocesso social, os direitos

sociais, uma vez tendo sido previstos, passam a constituir tanto uma garantia
institucional quanto um direito subjetivo. Isso limita o legislador e exige a realização
de uma política condizente com esses direitos, sendo inconstitucionais quaisquer

20
medidas estatais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou
compensatórios, anulem, revoguem ou aniquilem o núcleo essencial desses direitos.

Os direitos fundamentais possuem uma dupla dimensão:

 dimensão subjetiva;
 dimensão objetiva.

Na dimensão subjetiva, os direitos fundamentais são direitos exigíveis perante o

Estado: as pessoas podem exigir que o Estado se abstenha de intervir
indevidamente na esfera privada (direitos de 1ª geração) ou que o Estado atue
ofertando prestações positivas, através de políticas e serviços públicos (direitos de
2ª geração).

Já na dimensão objetiva, os direitos fundamentais são vistos como enunciados

dotados de alta carga valorativa: eles são qualificados como princípios estruturantes
do Estado, cuja eficácia se irradia para todo o ordenamento jurídico.

5 - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

DE 1988

Os direitos fundamentais estão previstos no Título II, da Constituição Federal de

1988.

O Título II, conhecido como “catálogo dos direitos fundamentais”, vai do art. 5º até o
art. 17 e divide os direitos fundamentais em 5 (cinco) diferentes categorias:

a) Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (art. 5º) b) Direitos Sociais (art.

6º - art. 11) c) Direitos de Nacionalidade (art. 12 – art. 13) d) Direitos
Políticos (art. 14 – art. 16) e) Direitos relacionados à existência, organização
e participação em partidos políticos.

Os direitos individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos de nacionalidade,

os direitos políticos e os direitos relacionados à existência, organização e
participação em partidos políticos são espécies do gênero “direitos
fundamentais”.

21
O rol de direitos fundamentais previsto no Título II não é exaustivo. Há outros
direitos, espalhados pelo texto constitucional, como o direito ao meio ambiente (art.
225) e o princípio da anterioridade tributária (art.150, III, “b”). Nesse ponto, vale
ressaltar que os direitos fundamentais relacionados no Título II são conhecidos pela
doutrina como “direitos catalogados”; por sua vez, os direitos fundamentais previstos
na CF/88, mas fora do Título II, são conhecidos como “direitos não-catalogados”.

6- DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

O dispositivo constitucional enumera cinco direitos fundamentais – os direitos à vida,

à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Desses direitos é que
derivam todos os outros, relacionados nos diversos incisos do art. 5º. A doutrina
considera, inclusive, que os diversos incisos do art. 5º são desdobramentos dos
direitos previstos no caput desse artigo.

Apesar de o art. 5º, caput, referir-se apenas a “brasileiros e estrangeiros residentes

no país”, há consenso na doutrina de que os direitos fundamentais abrangem
qualquer pessoa que se encontre em território nacional, mesmo que seja um
estrangeiro residente no exterior. Um estrangeiro que estiver passando férias no
Brasil será, portanto, titular de direitos fundamentais.

Nesse sentido, entende o STF que o súdito estrangeiro, mesmo aquele sem
domicílio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas básicas que lhe assegurem
a preservação do status libertatis e a observância, pelo Poder Público, da cláusula
constitucional do due process. Ainda sobre o tema, chamamos sua atenção para
decisão do STF segundo a qual “o direito de propriedade é garantido ao estrangeiro
não residente”.

22
Cabe destacar, ainda, que os direitos fundamentais não têm como titular apenas as
pessoas físicas; as pessoas jurídicas e até mesmo o próprio Estado são titulares de
direitos fundamentais.

No que se refere ao direito à vida, a doutrina considera que é dever do Estado

assegurá-lo em sua dupla acepção: a primeira, enquanto direito de continuar vivo; a
segunda, enquanto direito de ter uma vida digna, uma vida boa.

Seguindo essa linha, o STF já decidiu que assiste aos indivíduos o direito à busca
pela felicidade, como forma de realização do princípio da dignidade da pessoa
humana. (Pleno STF AgR 223. Rel. Min. Celso de Mello. Decisão em 14.04.2008).

O direito à vida não abrange apenas a vida extrauterina, mas também a vida
intrauterina. Sem essa proteção, estaríamos autorizando a prática do aborto, que
somente é admitida no Brasil quando há grave ameaça à vida da gestante ou
quando a gravidez é resultante de estupro.

Relacionado a esse tema, há um importante julgado do STF sobre a possibilidade

de interrupção de gravidez de feto anencéfalo. O feto anencéfalo é aquele que tem
uma má-formação do tubo neural (ausência parcial do encéfalo e da calota
craniana). Trata-se de uma patologia letal: os fetos por ela afetados morrem, em
geral, poucas horas depois de terem nascido.

A Corte garantiu o direito à gestante de “submeter-se a antecipação terapêutica de

parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo, previamente diagnosticada por
profissional habilitado, sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou
qualquer outra forma de permissão do Estado”. O STF entendeu que, nesse caso,
não haveria colisão real entre direitos fundamentais, apenas conflito aparente, uma
vez que o anencéfalo, por ser inviável, não seria titular do direito à vida. O feto
anencéfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de células e tecidos vivos,
seria juridicamente morto, de maneira que não deteria proteção jurídica. Assim, a
interrupção da gravidez de feto anencéfalo não é tipificada como crime de aborto.
(STF, Pleno, ADPF 54/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão 11 e 12.04.2012,
Informativo STF n o 661).

23
Outra controvérsia levada à apreciação do STF envolvia a pesquisa com células-
tronco embrionárias. Segundo a Corte, é legítima e não ofende o direito à vida nem,
tampouco, a dignidade da pessoa humana, a realização de pesquisas com células-
tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização “in
vitro” e não utilizados neste procedimento. (ADI 3510/DF, Rel. Min. Ayres Britto,
DJe: 27.05.2010).

Finalmente, cabe destacar que nem mesmo o direito à vida é absoluto. A

Constituição Federal de 1988 admite a pena de morte em caso de guerra declarada.

Uma vez decifrado o “caput” do artigo 5º da Carta Magna, passaremos à análise dos
seus incisos:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos

desta Constituição;

Esse inciso traduz o princípio da igualdade, que determina que se dê tratamento

igual aos que estão em condições equivalentes e desigual aos que estão em
condições diversas, dentro de suas desigualdades. Obriga tanto o legislador quanto
o aplicador da lei.

O legislador fica, portanto, obrigado a obedecer à “igualdade na lei”, não podendo

criar leis que discriminem pessoas que se encontram em situação equivalente,
exceto quando houver razoabilidade para tal. Os intérpretes e aplicadores da lei, por
sua vez, ficam limitados pela “igualdade perante a lei”, não podendo diferenciar,
quando da aplicação do Direito, aqueles a quem a lei concedeu tratamento igual.
Com isso, resguarda-se a igualdade na lei: de nada adiantaria ao legislador
estabelecer um direito a todos se fosse permitido que os juízes e demais
autoridades tratassem as pessoas desigualmente, reconhecendo aquele direito a
alguns e negando-os a outros.

Abaixo, interessante trecho de julgado do STF a respeito do assunto:

O princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não é –

enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica –
suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse
princípio – cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as

24
 manifestações do Poder Público – deve ser considerado, em sua precípua
função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob
duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei; e (b) o da igualdade perante a lei. A
igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade puramente abstrata
– constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua
formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis
pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo,
pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais
poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-
la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. (MI 58, Rel.
p/ o ac. Min. Celso de Mello, j.14-12-1990, DJ de 19-4-1991).

O princípio da igualdade, impede que pessoas que estejam na mesma situação

sejam tratadas desigualmente; em outras palavras, poderá haver tratamento
desigual (discriminatório) entre pessoas que estão em situações diferentes. Nesse
sentido, as ações afirmativas, como a reserva de vagas em universidades públicas
para negros e índios, são consideradas constitucionais pelo STF. Da mesma forma,
é compatível com o princípio da igualdade programa concessivo de bolsa de
estudos em universidades privadas para alunos de renda familiar de pequena
monta, com quotas para negros, pardos, indígenas e portadores de necessidades
especiais.

Segundo o STF:

“o legislador constituinte não se restringira apenas a proclamar solenemente

a igualdade de todos diante da lei. Ele teria buscado emprestar a máxima
concreção a esse importante postulado, para assegurar a igualdade material
a todos os brasileiros e estrangeiros que viveriam no país, consideradas as
diferenças existentes por motivos naturais, culturais, econômicos, sociais ou
até mesmo acidentais. Além disso, atentaria especialmente para a
desequiparação entre os distintos grupos sociais. Asseverou-se que, para
efetivar a igualdade material, o Estado poderia lançar mão de políticas de
cunho universalista – a abranger número indeterminado de indivíduos –
mediante ações de natureza estrutural; ou de ações afirmativas – a atingir

25
 grupos sociais determinados – por meio da atribuição de certas vantagens,
por tempo limitado, para permitir a suplantação de desigualdades
ocasionadas por situações históricas particulares.”(RE 597285/RS. Min.
Ricardo Lewandowski. Decisão: 09.05.2012).

A realização da igualdade material não proíbe que a lei crie discriminações, desde
que estas obedeçam ao princípio da razoabilidade. Seria o caso, por exemplo, de
um concurso para agente penitenciário de prisão feminina restrito a mulheres. Ora,
fica claro nessa situação que há razoabilidade: em uma prisão feminina, é de todo
desejável que os agentes penitenciários não sejam homens.

O mesmo vale para limites de idade em concursos públicos. Segundo o STF, é

legítima a previsão de limites de idade em concursos públicos, quando justificada
pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido (Súmula 683). Cabe
enfatizar, contudo, que a restrição da admissão a cargos públicos a partir de idade
somente se justifica se previsto em lei e quando situações concretas exigem um
limite razoável, tendo em conta o grau de esforço a ser desenvolvido pelo ocupante
do cargo.

A isonomia entre homens e mulheres também é objeto da jurisprudência do STF.

Segundo a Corte, não afronta o princípio da isonomia a adoção de critérios distintos
para a promoção de integrantes do corpo feminino e masculino da Aeronáutica.
Trata-se de uma hipótese em que a distinção entre homens e mulheres visa atingir a
igualdade material, sendo, portanto, razoável.

Note, que, em todos os casos acima, só a lei ou a própria Constituição podem

determinar discriminações entre as pessoas. Os atos infralegais (como edital de
concurso, por exemplo) não podem determinar tais limitações sem que haja
previsão legal.

Do princípio da igualdade se originam vários outros princípios da Constituição,

como, por exemplo, a vedação ao racismo (art. 5º, XLII, CF), o princípio da isonomia
tributária (art. 150, II, CF), dentre outros.

Finalizando o STF entende que o princípio da isonomia não autoriza ao Poder

Judiciário estender a alguns grupos vantagens estabelecidas por lei a outros. Isso

26
porque se assim fosse possível, o Judiciário estaria “legislando”, não é mesmo? O
STF considera que, em tal situação, haveria ofensa ao princípio da separação dos
Poderes.

Sobre esse tema, destaca-se a Súmula Vinculante nº 37: “Não cabe ao Poder
Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores
públicos sob fundamento de isonomia.”

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa

senão em virtude de lei;

Trata do princípio da legalidade, que se aplica de maneira diferenciada aos

particulares e ao Poder Público. Para os particulares, traz a garantia de que só
podem ser obrigados a agirem ou a se omitirem por lei. Tudo é permitido a eles,
portanto, na falta de norma legal proibitiva. Já para o Poder Público, o princípio da
legalidade consagra a ideia de que este só pode fazer o que é permitido pela lei.

É importante que se compreenda a diferença entre o princípio da legalidade e o

princípio da reserva legal.

O princípio da legalidade se apresenta quando a Carta Magna utiliza a palavra “lei”

em um sentido mais amplo, abrangendo não somente a lei em sentido estrito, mas
todo e qualquer ato normativo estatal (incluindo atos infralegais) que obedeça às
formalidades que lhe são próprias e contenha uma regra jurídica. Por meio do
princípio da legalidade, a Carta Magna determina a submissão e o respeito à “lei”,
ou a atuação dentro dos limites legais; no entanto, a referência que se faz é à lei em
sentido material.

Já o princípio da reserva legal é evidenciado quando a Constituição exige

expressamente que determinada matéria seja regulada por lei formal ou atos com
força de lei (como decretos autônomos, por exemplo). O vocábulo “lei” é, aqui,
usado em um sentido mais restrito.

José Afonso da Silva classifica a reserva legal do ponto de vista do vínculo imposto
ao legislador como absoluta ou relativa.

27
Na reserva legal absoluta, a norma constitucional exige, para sua integral
regulamentação, a edição de lei formal, entendida como ato normativo emanado do
Congresso Nacional e elaborado de acordo com o processo legislativo previsto pela
Constituição.

Como exemplo de reserva legal absoluta, citamos o art. 37, inciso X, da CF/88, que
dispõe que a remuneração dos servidores públicos somente poderá ser fixada ou
alterada por lei específica. Não há, nesse caso, qualquer espaço para
regulamentação por ato infralegal; somente a lei pode determinar a disciplina
jurídica da remuneração dos servidores públicos.

Na reserva legal relativa, por sua vez, apesar de a Constituição exigir lei formal, esta
permite que a lei fixe apenas parâmetros de atuação para o órgão administrativo,
que poderá complementá-la por ato infralegal, respeitados os limites estabelecidos
pela legislação.

A doutrina também afirma que a reserva legal pode ser classificada como simples
ou qualificada.

A reserva legal simples é aquela que exige lei formal para dispor sobre determinada
matéria, mas não especifica qual o conteúdo ou a finalidade do ato. Haverá,
portanto, maior liberdade para o legislador. Como exemplo, citamos o art.5º, inciso
VII, da CF/88, segundo o qual “é assegurada, nos termos da lei, a assistência
religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva”. Fica bem claro, ao
lermos esse dispositivo, que a lei terá ampla liberdade para definir como será
implementada a prestação de assistência religiosa nas entidades de internação
coletiva.

A reserva legal qualificada, por sua vez, além de exigir lei formal para dispor sobre
determinada matéria, já define, previamente, o conteúdo da lei e a finalidade do ato.
O melhor exemplo de reserva legal qualificada, apontado pela doutrina, é o art. 5º,
inciso XII, da CF/88, que dispõe que “é inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no
último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para
fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

28
Ao ler esse dispositivo, percebe-se que o legislador não terá grande liberdade de
atuação: a Constituição já prevê que a interceptação telefônica somente será
possível mediante ordem judicial e para a finalidade de realizar investigação criminal
ou instrução processual penal.

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou

degradante;

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

Trata-se da liberdade de expressão, que é verdadeiro fundamento do Estado

democrático de direito. Todos podem manifestar, oralmente ou por escrito, o que
pensam, desde que isso não seja feito anonimamente. A vedação ao anonimato
visa garantir a responsabilização de quem utilizar tal liberdade para causar danos a
terceiros.

Com base na vedação ao anonimato, o STF veda o acolhimento a denúncias

anônimas. Entretanto, essas delações anônimas poderão servir de base para que o
Poder Público adote medidas destinadas a esclarecer, em sumária e prévia
apuração, a verossimilhança das alegações que lhe foram transmitidas. Em caso
positivo, poderá, então, ser promovida a formal instauração da "persecutio criminis",
mantendo-se completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às
peças apócrifas.

Perceba que as denúncias anônimas jamais poderão ser a causa única de exercício
de atividade punitiva pelo Estado. Ou seja, não pode ser instaurado um
procedimento formal de investigação com base, unicamente, em uma denúncia
anônima.

Segundo o STF, as autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida de

persecução (penal ou disciplinar), apoiando-se apenas em peças apócrifas ou em
escritos anônimos. As peças apócrifas não podem ser incorporadas, formalmente,
ao processo, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou,
ainda, quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito (como sucede com
bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante sequestro, por exemplo). É por

29
isso que o escrito anônimo não autoriza, isoladamente considerado, a imediata
instauração de "persecutio criminis".

Também com base no direito à manifestação do pensamento e no direito de

reunião, o STF considerou inconstitucional qualquer interpretação do Código Penal
que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de
qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e
eventos públicos. Esse foi um entendimento polêmico, que descriminalizou a
chamada “marcha da maconha”. (ADPF 187, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento
em 15-6-2011, Plenário).

Por analogia, é possível entender que isso também se aplica àqueles que defendam
publicamente a legalização do aborto. Assim, a defesa da legalização do aborto não
deve ser considerada incitação à prática criminosa.

Sabe-se, que nenhum direito fundamental é absoluto. Também não o é a liberdade

de expressão, que, segundo o STF, “não pode abrigar, em sua abrangência,
manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. O preceito
fundamental de liberdade de expressão não consagra o direito à incitação ao
racismo’, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de
condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra.”

Concluindo a análise do inciso IV, é importante saber que, que tendo como
fundamento a liberdade de expressão, o STF considerou que a exigência de
diploma de jornalismo e de registro profissional no Ministério do Trabalho não são
condições para o exercício da profissão de jornalista. Nas palavras de Gilmar
Mendes, relator do processo, “o jornalismo e a liberdade de expressão são
atividades que estão imbricadas por sua própria natureza e não podem ser
pensados e tratados de forma separada”.

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além

da indenização por dano material, moral ou à imagem;

Essa norma traduz o direito de resposta à manifestação do pensamento de outrem,

que é aplicável em relação a todas as ofensas, independentemente de elas
configurarem ou não infrações penais. Essa resposta deverá ser sempre

30
proporcional, ou seja, veiculada no mesmo meio de comunicação utilizado pelo
agravo, com mesmo destaque, tamanho e duração. Salienta-se, ainda, que o direito
de resposta se aplica tanto a pessoas físicas quanto a pessoas jurídicas ofendidas
pela expressão indevida de opiniões.

Outro aspecto importante a se considerar sobre o inciso acima é que as

indenizações material, moral e à imagem são cumuláveis (podem ser aplicadas
conjuntamente), e, da mesma forma que o direito à resposta, aplicam-se tanto a
pessoas físicas (indivíduos) quanto a pessoas jurídicas (“empresas”) e são
proporcionais (quanto maior o dano, maior a indenização). O direito à indenização
independe de o direito à resposta ter sido, ou não, exercido, bem como de o dano
caracterizar, ou não, infração penal.

O STF entende que o Tribunal de Contas da União (TCU) não pode manter em
sigilo a autoria de denúncia contra administrador público a ele apresentada. Isso
porque tal sigilo impediria que o denunciado se defendesse perante aquele Tribunal.

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo

assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na
forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência

religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

Consagra-se, nesses incisos, a liberdade religiosa.

No que se refere ao inciso VII, observe que não é o Poder Público o responsável
pela prestação religiosa, pois o Brasil é um Estado laico, portanto a administração
pública está impedida de exercer tal função. Essa assistência tem caráter privado e
incumbe aos representantes habilitados de cada religião.

A proteção aos locais de culto é princípio do qual deriva a imunidade tributária

prevista no art. 150, inciso VI, “b”, que veda aos entes federativos instituir impostos
sobre templos de qualquer culto. Segundo o STF, essa imunidade alcança os
cemitérios que consubstanciam extensões de entidade de cunho religioso
abrangidas pela garantia desse dispositivo constitucional, sendo vedada, portanto, a
incidência do IPTU sobre eles.

31
 VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa
ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-
se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir
prestação alternativa, fixada em lei;

O art. 5º, inciso VIII, consagra a denominada “escusa de consciência”. Essa é uma
garantia que estabelece que, em regra, ninguém será privado de direitos por não
cumprir obrigação legal a todos imposta devido a suas crenças religiosas ou
convicções filosóficas ou políticas. Entretanto, havendo o descumprimento de
obrigação legal, o Estado poderá impor, à pessoa que recorrer a esse direito,
prestação alternativa fixada em lei.

E o que acontecerá se essa pessoa recusar-se, também, a cumprir a prestação

alternativa? Nesse caso, poderá excepcionalmente sofrer restrição de direitos. Veja
que, para isso, são necessárias, cumulativamente, duas condições: recusar-se a
cumprir obrigação legal alegando escusa de consciência e, ainda, a cumprir a
prestação alternativa fixada pela lei. Nesse caso, poderá haver a perda de direitos
políticos, na forma do art. 15, IV, da Constituição.

Um exemplo de obrigação legal a todos imposta é o serviço militar obrigatório.

Suponha que um indivíduo, por convicções filosóficas, se recuse a ingressar nas
Forças Armadas. Se o fizer, ele não será privado de seus direitos: a lei irá fixar-lhe
prestação alternativa. Caso, além de se recusar a ingressar no serviço militar, ele,
adicionalmente, se recuse a cumprir prestação alternativa, aí sim ele poderá ser
privado de seus direitos.

O art. 5º, inciso VIII, é uma norma constitucional de eficácia contida. Todos têm o
direito, afinal, de manifestar livremente sua crença religiosa e convicções filosófica e
política. Essa é uma garantia plenamente exercitável, mas que poderá ser
restringida pelo legislador.

Ou seja, havendo uma obrigação legal a todos imposta, a regra é que ela deverá ser
cumprida. Entretanto, em razão de imperativos da consciência, é possível que
alguém deixe de obedecê-la. Nesse caso, há que se perguntar: existe prestação
alternativa fixada em lei?

32
Não existindo lei que estabeleça prestação alternativa, aquele que deixou de
cumprir a obrigação legal a todos imposta não poderá ser privado de seus direitos.
Fica claro que o direito à escusa de consciência será garantido em sua plenitude.

A partir do momento em que o legislador edita norma fixando prestação alternativa,

ele está restringindo o direito à escusa de consciência. Aquele que, além de
descumprir a obrigação legal a todos imposta, se recusar a cumprir a prestação
alternativa, será privado de seus direitos.

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de

comunicação, independentemente de censura ou licença;

O que você não se pode esquecer sobre esse inciso? É vedada a censura.
Entretanto, a liberdade de expressão, como qualquer direito fundamental, é relativa.
Isso porque é limitada por outros direitos protegidos pela CF, como a inviolabilidade
da privacidade e da intimidade do indivíduo, por exemplo.

Nesse sentido, entende o STF que o direito à liberdade de imprensa assegura ao

jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em tom
áspero, contundente, sarcástico, irônico ou irreverente, especialmente contra as
autoridades e aparelhos de Estado. Entretanto, esse profissional responderá, penal
e civilmente, pelos abusos que cometer, sujeitando-se ao direito de resposta a que
se refere a Constituição em seu art. 5º, inciso V. A liberdade de imprensa é plena
em todo o tempo, lugar e circunstâncias, tanto em período não-eleitoral, quanto em
período de eleições gerais.

Nesse mesmo sentido, considera o STF que a liberdade de manifestação do

pensamento, que representa um dos fundamentos em que se apoia a própria noção
de Estado democrático de direito, não pode ser restringida pelo exercício ilegítimo
da censura estatal, ainda que praticada em sede jurisdicional.

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das

pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação;

“Dissecando-se” esse inciso, percebe-se que ele protege:

33
  O direito à intimidade e à vida privada, resguarda, portanto, a esfera mais
secreta da vida de uma pessoa, tudo que diz respeito a seu modo de pensar
e de agir.
 O direito à honra, blinda, desse modo, o sentimento de dignidade e a
reputação dos indivíduos, o “bom nome” que os diferencia na sociedade.
 O direito à imagem, defende a representação que as pessoas possuem
perante si mesmas e os outros.

A intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas são invioláveis: elas
consistem em espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas. A
violação a esses bens jurídicos ensejará indenização, cujo montante deverá
observar o grau de reprovabilidade da conduta. Destaque-se que as indenizações
por dano material e por dano moral são cumuláveis, ou seja, diante de um mesmo
fato, é possível que se reconheça o direito a ambas indenizações.

As pessoas jurídicas também poderão ser indenizadas por dano moral, uma vez que
são titulares dos direitos à honra e à imagem. Segundo o STJ, a honra objetiva da
pessoa jurídica pode ser ofendida pelo protesto indevido de título cambial, cabendo
indenização pelo dano extrapatrimonial daí decorrente.

É importante aqui destacar que o STF considera que para que haja condenação por
dano moral, não é necessário ofensa à reputação do indivíduo. Assim, a dor e o
sofrimento de se perder um membro da família, por exemplo, pode ensejar
indenização por danos morais.

Além disso, com base nesse inciso, o STF entende que não se pode coagir suposto
pai a realizar exame de DNA. Essa medida feriria, também, outros direitos humanos,
como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana e a intangibilidade do corpo
humano. Nesse caso, a paternidade só poderá ser comprovada mediante outros
elementos constantes do processo.

Sobre esse tema, é importante, ainda, destacar que o Supremo Tribunal Federal
(STF) entende que é válida decisão judicial proibindo a publicação de fatos relativos
a um indivíduo por empresa jornalística. O fundamento da decisão é a
inviolabilidade constitucional dos direitos da personalidade, notadamente o da
privacidade.

34
Outra relevante decisão do STF diz respeito à privacidade dos agentes políticos.
Segundo a Corte, esta é relativa, uma vez que estes devem à sociedade as contas
da atuação desenvolvida. Mas isso não significa que quem se dedica à vida pública
não tem direito à privacidade. O direito se mantém no que diz respeito a fatos
íntimos e da vida familiar, embora nunca naquilo que se refira à sua atividade
pública.

No que diz respeito a servidor público que, no exercício de suas funções, é

injustamente ofendido em sua honra e imagem, o STF entende que a indenização
está sujeita a uma cláusula de modicidade. Isso porque todo agente público está
sob permanente vigília da cidadania. E quando o agente estatal não prima por todas
as aparências de legalidade e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra si mais
fortes suspeitas de um comportamento antijurídico francamente sindicável pelos
cidadãos. Assim, no caso de um Auditor-Fiscal, sofrer um dano à honra por uma
reportagem na TV, a indenização a ele devida será menor do que aquela que seria
paga a um cidadão comum.

O direito à privacidade também foi objeto de análise do STF na ADI 4815, na qual
se avaliou a necessidade de autorização prévia para a publicação de biografias. Em
exame, estava um conflito entre direitos fundamentais: de um lado, a liberdade de
expressão e de manifestação do pensamento; do outro, o direito à intimidade e à
vida privada.

Ao efetuar um juízo de ponderação, o STF concluiu pela prevalência, nessa

situação, do direito à liberdade de expressão e de manifestação do pensamento.
Decidiu a Corte que é “inexigível o consentimento de pessoa biografada
relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo por igual
desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus
familiares, em caso de pessoas falecidas)”.

Com essa decisão, o STF passou a admitir as biografias não-autorizadas.

Entretanto, cumpre ressaltar que a inexigibilidade do consentimento não exclui a
possibilidade de indenização em virtude de dano material ou moral decorrente da
violação da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas.

35
Conforme Alexandre de Moraes, a inviolabilidade do sigilo de dados (art.5º, XII)
complementa a previsão do direito à intimidade e vida privada (art. 5º, X), sendo
ambas as previsões uma defesa da privacidade e regidas pelo princípio da
exclusividade.

Também relacionado aos direitos à intimidade e à vida privada está o sigilo

bancário, que é verdadeira garantia de privacidade dos dados bancários. Assim
como todos os direitos fundamentais, o sigilo bancário não é absoluto.

Nesse sentido, tem-se o entendimento do STJ de que “havendo satisfatória

fundamentação judicial a ensejar a quebra do sigilo, não há violação a nenhuma
cláusula pétrea constitucional.” (STJ, DJ de 23.05.2005).

A pergunta que se faz agora é a seguinte: quais autoridades podem determinar a

quebra do sigilo bancário? A resposta a essa pergunta é complexa e envolve
conhecimento acerca da jurisprudência do STF e do STJ.

 O Poder Judiciário pode determinar a quebra do sigilo bancário e do

sigilo fiscal.
 As Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI`s) federais e
estaduais podem determinar a quebra do sigilo bancário e fiscal. Isso
se justifica pela previsão constitucional de que as CPI`s têm poderes
de investigação próprios das autoridades judiciais. As CPI`s
municipais não podem determinar a quebra do sigilo bancário e fiscal.
Os Municípios são entes federativos que não possuem Poder
Judiciário e, como tal, os poderes das CPI`s municipais são mais
limitados.
 A LC nº 105/2001 permite que as autoridades fiscais procedam à
requisição de informações a instituições financeiras.
Em 2016, o STF reconheceu a constitucionalidade dessa lei complementar,
deixando consignado que as autoridades fiscais poderão requisitar informações às
instituições financeiras, desde que:

 haja processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso;

36
  as informações sejam consideradas indispensáveis pela autoridade
administrativa competente.
Em sua decisão, o STF deixou claro que os dados fornecidos pelas instituições
financeiras às autoridades fiscais continuarão sob cláusula de sigilo. Os dados,
antes protegidos pelo sigilo bancário, passarão a estar protegidos por sigilo fiscal.
Assim, não seria tecnicamente adequado falar-se em “quebra de sigilo bancário”
pelas autoridades fiscais.

 O Ministério Público pode determinar a quebra do sigilo bancário de conta da

titularidade de ente público. Segundo o STJ, as contas correntes de entes
públicos (contas públicas) não gozam de proteção à intimidade e privacidade.
Prevalecem, assim, os princípios da publicidade e moralidade, que impõem à
Administração Pública o dever de transparência.

No caso concreto, analisado pelo STJ, um Prefeito Municipal havia sido denunciado
pelo Ministério Público em razão da prática de crimes. Em razão disso, foi impetrado
habeas corpus alegando-se que as provas que motivaram a ação penal seriam
ilegais. Segundo os argumentos do impetrante, as provas seriam ilegais por terem
sido colhidas mediante quebra de sigilo bancário determinado pelo Ministério
Público, sem qualquer ordem judicial.

Ao examinar o caso, o STJ decidiu que são lícitas “as provas obtidas por meio de
requisição do Ministério Público de informações bancárias de titularidade de
prefeitura municipal para fins de apurar supostos crimes praticados por agentes
públicos contra a Administração Pública”.

 Na jurisprudência do STF, também se reconhece, em caráter

excepcionalíssimo, a possibilidade de quebra de sigilo bancário pelo
Ministério Público, que se dará no âmbito de procedimento administrativo que
vise à defesa do patrimônio público (quando houver envolvimento de
dinheiros ou verbas públicas).

O Tribunal de Contas da União (TCU) e os Tribunais de Contas dos Estados

(TCE`s) não podem determinar a quebra do sigilo bancário.

37
Há que se mencionar, todavia, que o TCU tem competência para requisitar
informações relativas a operações de crédito originárias de recursos públicos. Esse
foi o entendimento firmado pelo STF no âmbito do MS 33.340/DF. No caso concreto,
o TCU havia requisitado ao BNDES informações relativas a operações de crédito.

Mas aqui atenção! Não é que o TCU possa determinar a quebra do sigilo bancário.
Segundo o STF, “as operações financeiras que envolvam recursos públicos não
estão abrangidas pelo sigilo bancário”. Há uma relativização do sigilo dessas
informações frente ao interesse de toda a sociedade de conhecer o destino dos
recursos públicos.

Devido à gravidade jurídica de que se reveste o ato de quebra de sigilo bancário,

este somente se dará em situações excepcionais, sendo fundamental demonstrar a
necessidade das informações solicitadas e cumprir as condições legais. Além disso,
para que a quebra do sigilo bancário ou do sigilo fiscal seja admissível, é necessário
que haja individualização do investigado e do objeto da investigação. Não é
possível, portanto, a determinação da quebra do sigilo bancário para apuração de
fatos genéricos.

O STF entende que os dados bancários somente podem ser usados para os fins da
investigação que lhes deu origem, não sendo possível seu uso quanto a terceiros
estranhos à causa (STF, INq. 923/DF, 18.04.1996).

Por fim, destaca-se que, para o STF, não é necessária a oitiva do investigado para a
determinação da quebra do sigilo bancário. Isso porque o princípio do contraditório
não prevalece na fase inquisitorial (STF, HC 55.447 e 69.372, RE 136.239, DJ de
24.03.1995).

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo

penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial;

O princípio da inviolabilidade domiciliar tem por finalidade proteger a intimidade e a

vida privada do indivíduo, bem como de garantir-lhe, especialmente no período
noturno, o sossego e a tranquilidade.

38
Questão central para que se possa compreender o alcance desse dispositivo
constitucional é saber qual é o conceito de “casa”.

Para a Suprema Corte, o conceito de “casa” revela-se abrangente, estendendo-se a:

 qualquer compartimento habitado;

 qualquer aposento ocupado de habitação coletiva;
 qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce
profissão ou atividade pessoal.

Assim, o conceito de “casa” alcança não só a residência do indivíduo, mas também

escritórios profissionais, consultórios médicos e odontológicos, trailers, barcos e
aposentos de habitação coletiva (como, por exemplo, o quarto de hotel). Não estão
abrangidos pelo conceito de casa os bares e restaurantes.

O STF entende que, embora os escritórios estejam abrangidos pelo conceito de

“casa”, não se pode invocar a inviolabilidade de domicílio como escudo para a
prática de atos ilícitos em seu interior. Com base nessa ideia, a Corte considerou
válida ordem judicial que autorizava o ingresso de autoridade policial no
estabelecimento profissional, inclusive durante a noite, para instalar equipamentos
de captação de som (“escuta”). Entendeu- se que tais medidas precisavam ser
executadas sem o conhecimento do investigado, o que seria impossível durante o
dia.

Então, em quais hipóteses se pode penetrar na casa de um indivíduo?

O ingresso na “casa” de um indivíduo poderá ocorrer nas seguintes situações:

 Com o consentimento do morador;

 Sem o consentimento do morador, sob ordem judicial, apenas durante o dia.
Perceba que, mesmo com ordem judicial, não é possível o ingresso na casa
do indivíduo durante o período noturno;
 A qualquer hora, sem consentimento do indivíduo, em caso de flagrante delito
ou desastre, ou, ainda, para prestar socorro.

Em síntese, a regra geral é que somente se pode ingressar na casa do indivíduo

com o seu consentimento. No entanto, será possível penetrar na casa do indivíduo

39
mesmo sem o consentimento, desde que amparado por ordem judicial (durante o
dia) ou, a qualquer tempo, em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro.

É importante destacar que a inviolabilidade domiciliar também se aplica ao fisco e à

polícia judiciária. Segundo o STF, “nem a Polícia Judiciária e nem a administração
tributária podem, afrontando direitos assegurados pela Constituição da República,
invadir domicílio alheio com o objetivo de apreender, durante o período diurno, e
sem ordem judicial, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Público” (AP
370-3/DF, RTJ, 162:249-250).

Como já mencionado, a entrada de autoridade policial em domicílio sem autorização

judicial será possível nas situações de flagrante delito. Isso é particularmente
relevante no caso da prática de crimes permanentes, nos quais a situação de
flagrância se estende no tempo. Exemplo de crimes desse tipo seriam o cárcere
privado e o porte de drogas.

Nesses crimes, exige-se uma pronta resposta das autoridades policiais, que devem
ingressar no domicílio sem autorização judicial. Entretanto, essa prática pode dar
ensejo ao abuso de autoridade, uma vez que um policial pode vir a ingressar em
domicílio sem que tenha indícios relevantes de que um crime está sendo praticado
em seu interior.

Para coibir o abuso de autoridade, o STF deixou consignado o entendimento de que

“a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em
período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a
posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob
pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade dos atos praticados”.

Por fim, vale destacar que a doutrina admite que a força policial, tendo ingressado
na casa de indivíduo, durante o dia, com amparo em ordem judicial, prolongue suas
ações durante o período noturno.

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações

telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no

40
 último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual
penal;

Segundo Alexandre de Moraes, a inviolabilidade do sigilo de dados (art.5º, XII)

complementa a previsão do direito à intimidade e vida privada (art. 5º, X), sendo
ambas as previsões uma defesa da privacidade e regidas pelo princípio da
exclusividade. Esse princípio pretende assegurar ao indivíduo, como ressalta Tercio
Ferraz, a "sua identidade diante dos riscos proporcionados pela niveladora pressão
social e pela incontrastável impositividade do poder político." A privacidade é um
bem exclusivo, pois está no domínio das opções pessoais de cada indivíduo; ela
não é, enfim, guiada por normas e padrões objetivos.

O art. 5º, inciso XII, trata da inviolabilidade das correspondências e das

comunicações. A princípio, a leitura do inciso XII pode dar a entender que o sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas e de dados não poderia ser
violado; apenas haveria exceção constitucional para a violação das comunicações
telefônicas.

Não é esse, o entendimento que prevalece. Como não há direito absoluto no

ordenamento jurídico brasileiro, admite-se, mesmo sem previsão expressa na
Constituição, que lei ou decisão judicial também possam estabelecer hipóteses de
interceptação das correspondências e das comunicações telegráficas e de dados,
sempre que a norma constitucional esteja sendo usada para acobertar a prática de
ilícitos.

Nesse sentido, entende o STF que “a administração penitenciária, com fundamento

em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem
jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita
no art. 41, parágrafo único, da Lei 7.210/1984, proceder à interceptação da
correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da
inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de
práticas ilícitas.”

Sobre a comunicação de dados, é relevante destacar importante jurisprudência do

STF. Suponha que, em uma operação de busca e apreensão realizada em um

41
escritório profissional, os policiais apreendam o disco rígido (HD) de um computador
no qual estão armazenados os e-mails recebidos pelo investigado. Nesse caso,
entende a Corte que não há violação do sigilo da comunicação de dados. Isso
porque a proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados em
si. Em outras palavras, não há, nessa situação, quebra do sigilo das comunicações
(interceptação das comunicações), mas sim apreensão de base física na qual se
encontram os dados.

Com o mesmo argumento, o STF considerou lícita a prova obtida por policial a partir
da verificação, no celular de indivíduo preso em flagrante delito, dos registros das
últimas ligações telefônicas. A proteção constitucional, afinal, é concedida à
comunicação dos dados (e não aos dados em si).

Agora que já estudamos tópicos relevantes sobre o sigilo da correspondência e das

comunicações de dados, vamos nos focar no estudo do sigilo das comunicações.

De início, é importante destacar a diferença entre quebra do sigilo das

comunicações e interceptação das comunicações telefônicas. São coisas diferentes.
A quebra do sigilo das comunicações consiste em ter acesso ao extrato das
ligações telefônicas (grosso modo, seria ter acesso à conta da VIVO/TIM). Por outro
lado, a interceptação das comunicações telefônicas consiste em ter acesso às
gravações das conversas.

A interceptação das comunicações telefônicas é, sem dúvida, medida mais gravosa

e, por isso, somente pode ser determinada pelo Poder Judiciário. Já a quebra do
sigilo das comunicações telefônicas, pode ser determinada pelas Comissões
Parlamentares de Inquérito (CPI’s), além, é claro, do Poder Judiciário.

Segundo a CF/88, a interceptação das comunicações telefônicas somente será

possível quando atendidos três requisitos:

 ordem judicial;
 existência de investigação criminal ou instrução processual penal;
 lei que preveja as hipóteses e a forma em que esta poderá ocorrer;

42
O art. 5º, inciso XII, como é possível verificar, é norma de eficácia limitada. É
necessário que exista uma lei para que o juiz possa autorizar, nas hipóteses e na
forma por ela estabelecida, a interceptação das comunicações telefônicas.

A interceptação das comunicações telefônicas só pode ser autorizada por decisão

judicial (de ofício ou a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público)
e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

A decisão judicial deverá ser fundamentada, devendo o magistrado indicar a forma

de sua execução, que não poderá ter prazo maior que quinze dias, renovável por
igual período. O STF entende que pode haver renovações sucessivas desse prazo,
e não apenas uma única renovação da medida, pois há situações extremas que o
exigem.

Outro aspecto importante a ser estudado, quando da análise da inviolabilidade das

comunicações telefônicas, diz respeito às hipóteses em que é cabível interceptação
telefônica. De acordo com a Lei 9.296/96, as interceptações telefônicas só podem
ser ordenadas pelo Poder Judiciário se presentes, conjuntamente, 3 (três)
requisitos:

 Se existirem razoáveis indícios de autoria ou participação na infração

penal;
 Se a prova não puder ser obtida por outros meios disponíveis;
 Se o fato investigado constituir infração penal punida com reclusão.

A interceptação telefônica autorizada pelo Poder Judiciário tem como objetivo

subsidiar investigação de infração penal punível com reclusão. No entanto, é
bastante comum que, no curso da efetivação da interceptação telefônica, novas
infrações penais sejam descobertas, inclusive com autores e partícipes diferentes.
Essas novas infrações penais são o que a doutrina chama de “crimes-achados”, que
são conexos com os primeiros. As informações e provas levantadas por meio da
interceptação telefônica poderão subsidiar a denúncia desses “crimes-achados”,
ainda que estes sejam puníveis com a pena de detenção.

43
O STF também reconhece que “é válida a prova de um crime descoberta
acidentalmente durante a escuta telefônica autorizada judicialmente para apuração
de crime diverso”. Assim, se o juiz havia autorizado uma interceptação telefônica
para apurar um crime de homicídio e descobre-se que um dos interlocutores
cometeu o crime de sequestro, a prova será válida no processo referente a este
crime (sequestro).

A interceptação telefônica será admitida mesmo em se tratando de conversa entre

acusado em processo penal e seu defensor. Segundo o STF, apesar de o advogado
ter seu sigilo profissional resguardado para o exercício de suas funções, tal direito
não pode servir como escudo para a prática de atividades ilícitas, pois nenhum
direito é absoluto. O simples fato de ser advogado não pode conferir, ao indivíduo,
imunidade na prática de delitos no exercício de sua profissão.

Também é importante o entendimento que se tem sobre a denominada “prova

emprestada”. Mas o que vem a ser a prova emprestada? É uma prova que é obtida
no curso de uma investigação criminal ou instrução processual penal e,
posteriormente, é usada (“emprestada”) em um processo administrativo disciplinar.
Segundo o STF, “dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e
em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em
investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em
procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em
relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos
teriam despontado à colheita dessa prova.”

Assim, caso uma interceptação telefônica resulte em prova de que um Auditor-Fiscal

da Receita Federal esteja recebendo dinheiro para despachar mercadoria, além de
essa prova ser usada no processo penal do crime referente a essa prática, poderá
ser usada pela Corregedoria da Receita Federal quando do processo administrativo
destinado a apurar o ilícito e determinar a correspondente penalidade administrativa.

Há que se estabelecer, agora, a diferença entre três institutos que possuem

bastante semelhança entre si:

44
  interceptação telefônica;
 escuta telefônica
 gravação telefônica.

A interceptação telefônica, consiste na captação de conversas telefônicas feita por

terceiro (autoridade policial) sem o conhecimento de nenhum dos interlocutores,
devendo ser autorizada pelo Poder Judiciário, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

A escuta telefônica, por sua vez, é a captação de conversa telefônica feito por um
terceiro, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores. Por sua vez, a
gravação telefônica é feita por um dos interlocutores do diálogo, sem o
consentimento ou ciência do outro.

Esses conceitos acima apresentados são baseados no entendimento do STJ e

podem ser cobrados em prova. Entretanto, o STF tem usado o termo “gravação
clandestina” para se referir tanto à escuta telefônica (gravação de conversa feita por
terceiro com o conhecimento de apenas um dos interlocutores) quanto à gravação
telefônica (gravação feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro).
Cabe destacar que uma “gravação clandestina” pode ser oriunda de uma conversa
telefônica, pessoal ou mesmo de uma gravação ambiental.

A seguir, importantes entendimentos jurisprudenciais sobre o tema:

É possível a gravação telefônica por um dos interlocutores sem a

autorização judicial, caso haja investida criminosa daquele que desconhece
que a gravação está sendo feita. De acordo com o STF, é “inconsistente e
fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando
interlocutor grava diálogo com sequestradores, estelionatários ou qualquer
tipo de chantagista”. Nesse caso, percebe-se que a gravação clandestina foi
feita em legítima defesa, sendo, portanto, legítima. (STF,HC 75.338/RJ, Rel.
Min. Nelson Jobim, j. 11.03.98, DJ de 25.09.98).

45
 Segundo o STF, havendo a necessidade de coleta de prova via gravação
ambiental (sendo impossível a apuração do crime por outros meios) e
havendo ordem judicial nesse sentido, é lícita a interceptação telefônica.

São ilícitas as provas obtidas por meio de interceptação telefônica

determinada a partir apenas de denúncia anônima, sem investigação
preliminar. Com efeito, uma denúncia anônima não é suficiente para que o
juiz determine a interceptação telefônica; caso ele o faça, a prova obtida a
partir desse procedimento será ilícita.

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,

atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Trata-se de norma constitucional de eficácia contida que trata da liberdade de

atividade profissional. Esta dispõe que, na inexistência de lei que exija qualificações
para o exercício de determinada profissão, qualquer pessoa poderá exercê-la.
Entretanto, existente a lei, a profissão só poderá ser exercida por quem atender às
qualificações legais.

Segundo o STF, nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao

cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade.
Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida
inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico, por
exemplo, prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida
pela garantia da liberdade de expressão.

Cabe destacar ainda que o STF considerou constitucional o exame da Ordem dos
Advogados do Brasil (OAB). Para a Corte, o exercício da advocacia traz um risco
coletivo, cabendo ao Estado limitar o acesso à profissão e o respectivo exercício.
Nesse sentido, o exame de suficiência discutido seria compatível com o juízo de
proporcionalidade e não alcançaria o núcleo essencial da liberdade de ofício. No
concernente à adequação do exame à finalidade prevista na Constituição assegurar
que as atividades de risco sejam desempenhadas por pessoas com conhecimento

46
técnico suficiente, de modo a evitar danos à coletividade, aduziu-se que a
aprovação do candidato seria elemento a qualificá-lo para o exercício profissional.

Ainda relacionada à liberdade do exercício profissional, destacamos entendimento

do STF no sentido de que é inconstitucional a exigência de diploma para o exercício
da profissão de jornalista.

Outra importante jurisprudência é a de que não pode a Fazenda Pública

obstaculizar a atividade empresarial com a imposição de penalidades no intuito de
receber imposto atrasado. Nesse sentido, o STF editou a Súmula no 323, segundo a
qual “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para
pagamento de tributos”.

Da mesma forma não é admissível a exigência, pela Fazenda Pública, de fiança

para a impressão de notas fiscais pelo contribuinte em débito com o Fisco. Segundo
o STF, “a exigência, pela Fazenda Pública, de prestação de fiança, garantia real ou
fidejussória para a impressão de notas fiscais de contribuintes em débito com o
Fisco viola as garantias do livre exercício do trabalho, ofício ou profissão (CF, art. 5º,
XIII), da atividade econômica (CF, art. 170, parágrafo único) e do devido processo
legal (CF, art. 5º, LIV)”.

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o

sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

Esse inciso tem dois desdobramentos: assegura o direito de acesso à informação

(desde que esta não fira outros direitos fundamentais) e resguarda os jornalistas,
possibilitando que estes obtenham informações sem terem que revelar sua fonte.
Não há conflito, todavia, com a vedação ao anonimato. Caso alguém seja lesado
pela informação, o jornalista responderá por isso.

XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais

abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não
frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local,
sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

Do que você precisará se lembrar? Inicialmente, das características do direito de

reunião:

47
  Esta deverá ter fins pacíficos, e apresentar ausência de armas;
 Deverá ser realizada em locais abertos ao público;
 Não poderá frustrar outra reunião convocada anteriormente para o mesmo
local;
 Desnecessidade de autorização;
 Necessidade de prévio aviso à autoridade competente.

O STF foi chamado a apreciar a “Marcha da Maconha”, tendo se manifestado no

sentido de que é inconstitucional qualquer interpretação do Código Penal que
possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer
substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos
públicos. Assim, admite-se que o direito de reunião seja exercido, inclusive, para
defender a legalização de drogas; não é permitida, todavia, a incitação, o incentivo
ou estímulo ao consumo de entorpecentes na sua realização.

É importante destacar, que o direito de reunião é protegido por mandado de

segurança, e não por habeas corpus.

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de

caráter paramilitar;

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas

independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em
seu funcionamento;

XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou

ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no
primeiro caso, o trânsito em julgado;

Para que exista uma associação, é necessária a presença de três requisitos:

 Pluralidade de pessoas: a associação é uma sociedade, uma união de

pessoas com um fim determinado.
 Estabilidade: ao contrário da reunião, que tem caráter transitório
(esporádico), as associações têm caráter permanente.
 Surgem a partir de um ato de vontade.

48
Presentes esses requisitos, restará caracterizada uma associação, a qual estará,
por conseguinte, sujeita à proteção constitucional. Destaque-se que a existência da
associação independe da aquisição de personalidade jurídica.

E como a Constituição protege as associações? Da seguinte forma:

 A liberdade de associação para fins lícitos é ampla, independente de

autorização dos Poderes Públicos, que também não podem interferir em seu
funcionamento.
 As associações só podem ser dissolvidas por decisão judicial transitada em
julgado. Além disso, suas atividades só podem ser suspensas por decisão
judicial (neste caso, não há necessidade de trânsito em julgado). Perceba
que a medida mais gravosa (dissolução da associação) exige um requisito
mais difícil (o trânsito em julgado de decisão judicial).
 A criação de associações é livre, ou seja, independe de autorização. Já a
criação de cooperativas também é livre, porém há necessidade de lei que a
regule. Temos, aqui, típica norma de eficácia limitada.

Sobre esse assunto, é importante que destaquemos a vedação às associações de

caráter paramilitar. Segundo Alexandre de Moraes, a nomenclatura dos postos e a
utilização ou não de uniformes não são requisitos suficientes para definir o caráter
paramilitar de uma associação; deve-se observar se elas se destinam ao
treinamento de seus membros a finalidades bélicas e, ainda, se existe organização
hierárquica e o princípio da obediência.

Por fim, como nenhum direito fundamental é absoluto, nem mesmo a autonomia
privada das fundações, entende o STF que:

“A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer

associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas
leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio
texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às
liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada
garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos
princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos
fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra

49
 claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou
com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente
aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade
não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o
poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela
própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem,
aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de
liberdades fundamentais.”

XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer

associado;

Não há muito a se falar sobre esse inciso: apenas que ninguém pode ser obrigado a
se associar (filiar-se a um partido político, por exemplo) ou a permanecer associado.
Caso cobrado o inciso, isso acontecerá em sua literalidade.

XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas,

têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou
extrajudicialmente;

Para que possamos compreender esse dispositivo, é necessário apresentar a

diferença entre representação processual e substituição processual.

Na representação processual, o representante não age como parte do processo;

ele apenas atua em nome da parte, a pessoa representada. Para que haja
representação processual, é necessária autorização expressa do representado.

Na substituição processual, o substituto é parte do processo, agindo em nome

próprio na salvaguarda de direito alheio. O substituído, por sua vez, deixa de sê-lo:
sofre apenas os efeitos da sentença. Não está no processo. A sentença, faz coisa
julgada tanto para o substituto quanto para o substituído. Quando cabível
substituição processual, não há necessidade de autorização expressa do
substituído.

Apresentada essa distinção, cabe-nos afirmar que o art. 5º, XXI, CF/88, é um caso
de representação processual. As associações poderão, desde que expressamente

50
autorizadas, representar seus filiados judicial e extrajudicialmente. OU seja, poderão
atuar em nome de seus filiados e na defesa dos direitos destes.

A necessidade de autorização expressa dos filiados para que a associação os

represente não pode ser substituída por uma autorização genérica nos estatutos da
entidade. A autorização estatutária genérica conferida às associações por seu
estatuto não é suficiente para legitimar a representação processual. É necessária
autorização expressa, que pode ser obtida mediante deliberação em assembleia ou
individualmente (filiado por filiado).

Nesse sentido, somente os associados que manifestaram sua autorização expressa

é que estarão, a posteriori, legitimados para a execução do título judicial decorrente
da ação ajuizada pela associação. Aqueles associados que não manifestaram sua
autorização expressa não poderão executar o título judicial decorrente da ação
ajuizada pela associação.

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por

necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante
justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos
nesta Constituição;

Falaremos sobre esses três incisos em conjunto. Eles tratam do direito de

propriedade, que é norma constitucional de eficácia contida e, portanto, está sujeita
à atuação restritiva por parte do Poder Público. Como todos os direitos
fundamentais, o direito de propriedade não é absoluto: é necessário que o
proprietário dê à propriedade uma função social.

Entretanto, mesmo sendo relativo, a Constituição não poderia deixar de estabelecer

certas proteções a esse direito. Desse modo, no inciso XXIV do art. 5º da CF/88,
garante-se que, se a propriedade estiver cumprindo a sua função social, só poderá
haver desapropriação com base na tutela do interesse público, em três hipóteses:
necessidade pública, utilidade pública ou interesse social. A indenização,

51
nesses casos, ressalvadas algumas exceções determinadas constitucionalmente,
dar-se-á mediante prévia e justa indenização em dinheiro.

Observe bem o que a Constituição nos afirma: a indenização, no caso de

desapropriação será mediante prévia e justa indenização em dinheiro, ressalvadas
algumas exceções determinadas constitucionalmente. Em outras palavras, há casos
em que a indenização pela desapropriação não será em dinheiro. Então quais são
esses casos?

 Desapropriação para fins de reforma agrária;

 Desapropriação de imóvel urbano não-edificado que não cumpriu sua função
social;
 Desapropriação confiscatória.

A desapropriação para fins de reforma agrária obedece ao disposto no art. 184 da

CF. É de competência da União e tem por objeto o imóvel rural que não esteja
cumprindo sua função social. Dar-se-á mediante prévia e justa indenização em
títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no
prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização
será definida em lei. O § 1º do mesmo artigo, entretanto, faz uma ressalva: a de que
as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

No que tange à desapropriação de imóvel urbano não edificado, subutilizado ou não

utilizado, ou seja, que descumpriu sua função social, determina a CF/88 (art. 182, §
4º, III) que a indenização se dará mediante títulos da dívida pública de emissão
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos,
em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e
os juros legais. A desapropriação, nessa situação, será de competência do
Município.

Existe, ainda, a possibilidade de que haja desapropriação sem indenização. É o que

ocorre na expropriação de propriedades urbanas e rurais de qualquer região do País
onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou exploração de
trabalho escravo. Tem-se, então, a chamada “desapropriação confiscatória”,
prevista no art. 243 da Constituição.

52
 XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente
poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário
indenização ulterior, se houver dano;

Esse inciso trata da requisição administrativa, que ocorre quando o Poder Público,
diante de perigo público iminente, utiliza seu poder de império (de coação) para usar
bens ou serviços de particulares...

Para melhor compreensão, temos que:

 Em caso de iminente perigo público, o Estado pode requisitar a propriedade

particular.
Exemplo: no caso de uma enchente que destrua várias casas de uma cidade, a
Prefeitura pode requisitar o uso de uma casa que tenha permanecido intacta, para
abrigar aqueles que não têm onde ficar. Qual o perigo público iminente que justifica
tal ato estatal?
No exemplo dado, a possibilidade de a população atingida adoecer ou morrer por
falta de abrigo.
 A requisição é compulsória para o particular, devido ao poder de império do
Estado.
Veja que o interesse público (socorro às pessoas desabrigadas) é maior que o
particular (inconveniente de ter a casa cedida ao Poder Público gratuitamente). Por
isso, o último cede lugar ao primeiro.
 A propriedade continua sendo do particular: é apenas cedida gratuitamente
ao Poder Público.
O titular do bem somente será indenizado em caso de dano. No exemplo acima, o
Estado não teria que pagar aluguel ao proprietário pelo uso do imóvel.
 O perigo público deve ser iminente, ou seja, deve ser algo que acontecerá
em breve.
No exemplo dado, o Estado não poderia requisitar a casa já na estação da seca
baseado na possibilidade de uma enchente ocorrer vários meses depois.

Concluindo-se a análise desse inciso, destaca-se que segundo o STF, não é

possível, devido ao modelo federativo adotado pelo Brasil, que um ente político

53
requisite administrativamente bens, serviços e pessoal de outro. Tal prática
ofenderia o pacto federativo, e, além disso, o art. 5º, XXV da Constituição limita o
alcance da requisição administrativa à propriedade privada, não cabendo
extrapolação para bens e serviços públicos.

XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que

trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de
débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre
os meios de financiar o seu desenvolvimento;

Por meio desse inciso, o legislador constituinte deu, à pequena propriedade rural
trabalhada pela família, a garantia de impenhorabilidade. Com isso, visou à proteção
dos pequenos trabalhadores rurais, que, desprovidos de seus meios de produção,
não teriam condições de subsistência.
Entretanto, a impenhorabilidade depende da cumulação de dois requisitos:
 exploração econômica do bem pela família;
 origem na atividade produtiva do débito que causou a penhora.

Assim, afirma-se:

 a pequena propriedade rural trabalhada pela família pode ser objeto de

penhora para pagamento de débitos estranhos à sua atividade produtiva;
 a pequena propriedade rural trabalhada pela família não pode ser objeto de
penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva;
 a pequena propriedade rural, caso não trabalhada pela família, pode ser
penhorada para pagamento de débitos decorrentes e débitos estranhos à sua
atividade produtiva.

Nota-se, também, a exigência, pela CF, de lei que defina quais propriedades rurais
poderão ser consideradas pequenas e como será financiado o desenvolvimento das
mesmas. Tem-se, aqui, reserva legal.

XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização,

publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros
pelo tempo que a lei fixar;

54
 XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à

reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades
desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras

que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às
respectivas representações sindicais e associativas;

Protege-se, por meio desses incisos, o direito do autor. Perceba que, enquanto
viver, este terá total controle sobre a utilização, publicação ou reprodução de suas
obras. Só após sua morte é que haverá limitação temporal do direito.

Com efeito, o art. 5º, inciso XXVII, dispõe que o direito autoral é transmissível aos
herdeiros apenas pelo tempo que a lei fixar. Nesse sentido, como se verá, o direito
ao autor diferencia-se do direito à propriedade industrial, presente no inciso XXIX do
mesmo artigo.

XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio

temporário para sua utilização, bem como proteção às criações
industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a
outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o
desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

Nesse inciso, a Constituição enumera expressamente a propriedade industrial como

direito fundamental. Chamo a atenção para o fato de que, diferentemente dos
direitos autorais, que pertencem ao autor até sua morte, o criador de inventos
industriais têm, sobre estes, privilégio apenas temporário sobre sua utilização.

XXX - é garantido o direito de herança;

XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será

regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos
brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do
"de cujus";

55
O direito de herança foi elevado à condição de norma constitucional pela primeira
vez na CF/88. Até a promulgação da vigente Constituição, ele era objeto, tão-
somente, de normas infraconstitucionais.

Como se depreende do inciso XXXI, a fim de resguardar mais ainda esse direito, a
CF garantiu que, no caso de bens de estrangeiros localizados no País, seria
aplicada a norma sucessória que mais beneficiasse os brasileiros sucessores.
Assim, nem sempre será aplicada a lei brasileira à sucessão de bens de
estrangeiros localizados no País; caso a lei estrangeira seja mais benéfica aos
sucessores brasileiros, esta será aplicada.

7 - DIREITO À VIDA, À SAÚDE

A Constituição Federal de 1988 prevê o direito à vida no artigo 5º, como foi
mencionado, que está situado no campo dos direitos e garantias fundamentais, e
mais especificamente, nos direito e deveres individuais e coletivos. O referido
direito é garantido à todos os brasileiros e aos estrangeiros, mesmo que somente
estejam transitando no país, também já mencionado no presente estudo.
O direito à vida é o direito mais primordial direito humano, e que deve ser se
concedido diante de sua dimensão que abrange o direito de nascer, o direito de
permanecer vivo, o direito de alcançar uma duração de vida comparável com os
demais cidadãos, e o direito de não ser privado da vida por meio de pena de
morte.

56
A Carta Magna, no entendimento de Alexandre de Morais, deverá assegurar o
direito à vida considerando primeiramente o direito de permanecer vivo, e também,
o direito a ter uma vida digna, promovendo sua subsistência.

Na sequência, a Constituição Federal indica, no artigo 6º, o direito à saúde como

um direito social, e ainda, o relaciona como meio de alcance da ordem social, por
meio da seguridade social, como expõe o artigo 194.

Na sequência, o artigo 196 inicia a seção específica sobre o tema, e conceitua que
a saúde é direito de todos e dever do Estado, que deverá atuar por meio de
medidas sociais que caminhem no sentido de reduzir o risco de doenças e de
possibilitar a aquisição de todos do direito à saúde. No curso, a Constituição prevê
as diretrizes de tais medidas, que são:

 Medidas descentralizadas, a fim de abranger o máximo possível de titulares

do direito;
 Atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem
prejuízo dos serviços assistenciais;
 Participação da comunidade.

Conclui Alexandre de Moraes que a saúde é um direito pertencente a todos, e

ainda mais, é um dever primordial do Estado, que deverá garanti-la com políticas
sociais e econômicas que atuará nos termos da lei, fiscalizando e controlando a
sua execução, que poderá ser feita tanto diretamente quando por terceiros.

O Superior Tribunal de Justiça entende “o direito à saúde como elemento

essencial à dignidade da pessoa humana (...)”, portanto, conclui-se que o direito à
saúde é conexo ao direito à dignidade. A dignidade é direito humano e direito
fundamental previsto a todas as pessoas, por ser um valor inerente a todos, e que
deve ser respeitado, preservado e ampliado.

57
Compreende-se que o direito à dignidade do ser humano é o alicerce do
ordenamento jurídico e da organização democrática do país.

Neste sentido, o dicionário Houaiss define dignidade como:

 Qualidade moral que infunde respeito; consciência do próprio valor; honra,

autoridade, nobreza;

 Qualidade do que é grande, nobre, elevado;

 Modo de alguém proceder ou de se apresentar que inspira respeito;

solenidade, gravidade, brio, distinção;

 Respeito aos próprios sentimentos, valores; amor-próprio.

Assim, o direito à dignidade não deve ser compreendido tão-somente no contexto

econômico, mas deve ser interpretado extensivamente, abrangendo a satisfação
pessoal por meio da busca da felicidade.

Não basta, conforme ensinamentos de Alessandro Marques de Siqueira, elencar

direitos sem confeccionar os meios efetivos de concretizá-los, pois é dever
expresso do Estado providenciar tais medidas para garantir o direito à felicidade.

Acerca do direito à felicidade, temos que, este ainda não configura direito
expressamente previsto na Constituição Federal, entretanto há a proposta de
emendá-la, em seu artigo 6º, para a seguinte redação, conforme a PEC n.19/2010
do Senador Cristovam Buarque:

Art. 6º -São direitos sociais, essenciais à busca da felicidade, a

educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à

58
 infância, a assistência aos desamparados, na forma
desta Constituição.

O entendimento da suprema corte constitucional, por sua vez, é de que o direito à

felicidade constitui postulado implícito que decorre do direito à dignidade humana,
corroborando, assim, aos precedentes da Corte Americana sobre o direito
fundamental à busca da felicidade. Sendo assim, o Supremo Tribunal Federal
aduz que, este direito possui importância inegável para a afirmação dos direitos
humanos e dos direitos fundamentais, que deverá ser utilizado para conter ofensas
aos direitos individuas.

Portanto, os direitos sociais que a Constituição Federal nos apresenta são

indicados como garantias mínimas para que o indivíduo possua uma existência
digna, e o que nos resta avaliar é se há a efetiva concretização de tais direitos no
cenário atual.

59
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