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DIREITOS FUNDAMENTAIS: UM NOVO OLHAR, UMA NOVA PERSPECTIVA

DERECHOS FUNDAMENTALES: UNA NUEVA MIRADA, UNA NUEVA PERSPECTIVA

Thiago Penido Martins

RESUMO
A historicidade e mutabilidade dos direitos fundamentais torna continua e incessante o seu processo de
evoluo. Novos direitos tendem a ser incorporados aos ordenamentos jurdicos, direitos fundamentais j
assegurados tendem reinterpretados e conformados s novas realidades sociais, de forma adequ-los aos
anseios e interesses da sociedade e conferir-lhes maior efetividade em sua rdua tarefa de proteo dos
indivduos e da sociedade. Neste processo evolutivo, os direitos fundamentais passam a ser concebidos sob
um novo olhar, uma nova perspectiva, que perpassa pelo reconhecimento de sua eficcia nas relaes
jurdicas privadas com a conseqente ampliao de seu lastro protetivo aos indivduos e a sociedade e da to
almejada garantia de sua efetividade.
PALAVRAS-CHAVES: Direitos Fundamentais. Constitucionalismo. Relaes Sociais. Evoluo dos
Direitos Fundamentais. Novos Direitos Fundamentais. Efetividade. Eficcia dos Direitos Fundamentais nas
Relaes Jurdicas Privadas. Proteo da Pessoa Humana. Estado Democrtico de Direito

RESUMEN
La historicidad y la mutabilidad de los derechos fundamentales hace contino y incesante su proceso de
evolucin. Los nuevos derechos tienden a ser incorporados a los ordenamientos jurdicos, derechos ya
assegurados tienden a ser reinterpretados y ajustados a las nuevas realidades sociales con el fin de
adecuarlos a los deseos e intereses de la sociedad y hacerlos ms efectivos en su ardua tarea de proteger a las
personas y la sociedad. En este proceso evolutivo, los derechos fundamentales estn siendo diseados bajo
de una nueva mirada, una nueva perspectiva, que subyace en el reconocimiento de su eficacia en las
relaciones juridicas privadas con la consiguiente expansin de su lastre de proteccin a los individuos y a la
sociedad, y de la muy deseaba garantia de su efectividad.
PALAVRAS-CLAVE: Derechos Fundamentales. Constitucionalismo. Relaciones Sociales. Evolucin de
los Derechos Fundamentales. Nuevos Derechos. Efetividad. Eficacia de los Derechos Fundamentales en las
relaciones jurdicas privadas. Proteccin de la Persona Humana. Estado Democrtico de Derecho

1.1 Origens dos Direitos Fundamentais

Sem sombra de dvidas, o constitucionalismo no seria o que sem os direitos fundamentais. A


prpria origem do Estado de Direito encontra-se intrinsecamente vinculada sua garantia e proteo.[1]
Essa interdependncia existente entre o constitucionalismo e o desenvolvimento da teoria dos direitos
fundamentais traz uma inevitvel e benfica conseqncia, a constante mutabilidade dos direitos
fundamentais e do constitucionalismo com o desiderato de atender os anseios da sociedade.[2]
O constante processo de evoluo da sociedade, dos direitos fundamentais e seus reflexos sobre o

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constitucionalismo, foi analisado por BOBBIO, que destacou sua mutabilidade e historicidade, bem como a
necessidade de uma constante reformulao da teoria dos direitos fundamentais como forma de adequ-la
aos anseios e interesses da sociedade.[3] As pretenses humanas se modificaro e novas pretenses de
garantia para os direitos fundamentais surgiro.[4] Preleciona BOBBIO que:

Os direitos do homem constituem uma classe varivel, como a historia destes ltimos sculos
demonstra suficientemente. O elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a se
modificar, com a mudana das condies histricas, ou seja, dos carecimentos e dos
interesses das classes no poder, dos meios disponveis para a realizao dos mesmos, das
transformaes tcnicas, etc. Direitos que foram declarados absolutos no final do sculo
XVIII, como a propriedade, foram submetidos a radicais limitaes nas declaraes
contemporneas; direitos que as declaraes do sculo XVIII nem sequer mencionavam,
como os direitos sociais, so agora proclamados com grande ostentao nas recentes
declaraes. (BOBBIO, 1992, p. 18).

Mas em que momento histrico surgiram os direitos fundamentais? Antes de se proceder ao estudo
do momento histrico em que se originaram, cumpre traar importante distino entre conceitos que,
inmeras vezes, so utilizados de forma acrtica e indistinta, como se fossem sinnimos, mas que,
entretanto, representam institutos jurdicos distintos, quais sejam, os conceitos de direitos humanos e de
direitos fundamentais, estes ltimos objetos especficos o presente trabalho.
Destacam PEREZ LUO[5], PECES-BARBA MARTNEZ[6] e SOARES [7], que os direitos
humanos representam direitos de carter inviolvel, intertemporal e universal, contidos nas declaraes de
direitos e que se encontram relacionados s exigncias de proteo da dignidade, liberdade e igualdade,
independentemente de terem sido positivados em estatuto jurdico. Por sua vez, os direitos fundamentais so
direitos objetivamente vigentes em uma ordem jurdica concreta, por terem sido positivados. Segundo
GALUPPO:

Os direitos humanos transformaram-se em direitos fundamentais somente no momento em


que o princpio do discurso se transformou no princpio democrtico, ou seja, quando a
argumentao prtica dos discursos morais se converte em argumentao jurdica limitada
pela faticidade do direito, que implica sua positividade e coercibilidade, sem, no entanto, abrir
mo de sua pretenso de legitimidade. Os direitos fundamentais representam a
constitucionalizao daqueles direitos humanos que gozaram de alto grau de justificao ao
longo da histria dos discursos morais, que so, por isso, reconhecidos como condies para
a construo e o exerccio dos demais direitos. (GALUPPO, 2003, p. 233).

No que concerne ao surgimento, faz-se necessrio remontar histria das principais formas de
organizao poltica da sociedade. Ao se realizar o estudo desde a plis grega, verificar-se- que a origem
dos direitos fundamentais recente, estando relacionada constituio do Estado Moderno. Na antiga
Grcia, sequer existia a idia de direitos do homem.[8] A escravido era admitida na plis grega e reduzia os
escravos verdadeira condio de objetos. Aos cidados reconhecia-se o direito de viver na plis. Escravos,
brbaros e mulheres eram considerados serem inferiores e, portanto, excludos.[9]
Durante o perodo romano, o cristianismo se limitou a apregoar a igualdade entre os homens perante
Deus, atribuindo destaque dignidade humana, sem que, todavia, tais pensamentos adquirissem
efetivamente a condio de direitos do homem. CANOTILHO salienta que, durante o perodo romano, a
idia de igualdade entre os homens restringiu-se dimenso individual e cosmolgica, ficando restrita,

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portanto, ao mero plano teolgico e filosfico, haja vista que no chegou a transcender para se converter em
uma categoria jurdica, apta a conferir e assegurar direitos ao homem.[10]
Na idade mdia, marcada pelo feudalismo, encontram-se os primeiros resqucios e contributos para o
surgimento dos direitos fundamentais do homem.[11] Em um cenrio de esfacelamento do poder poltico e
econmico, em razo da coexistncia, muitas vezes no harmnica, de trs centros de poder, quais sejam, o
poder monrquico, poder religioso e poder feudal, iniciou-se um processo tendente a reconstruo da
unidade poltica perdida com a derrocada do imprio romano e, conseqentemente, atribuir o monoplio da
fora ao poder monrquico. [12]
A busca pela reconstruo da unidade poltica, perdida desde a falncia do imprio romano, criou um
cenrio de constante e intensa disputa pelo poder travada entre nobreza e clero. Os embates ocorridos entre
essas duas classes sociais e os inmeros abusos por elas cometidos, propiciaram a ecloso das primeiras
manifestaes destinadas a estabelecer e disciplinar os direitos, dentre as quais se destacou, em razo de
seus contributos para o desenvolvimento das liberdades pblicas, a Magna Carta de 1215,[13] Salienta
PEREZ LUO:

De todos os documentos medievais, sem dvida, o que alcanou maior significao na


posteridade foi a Carta Magna, contrato assinado entre o rei Joo Sem Terra e os bispos e
bares de Inglaterra no ano de 1215. Se trata de um pacto entre o rei e os nobres, freqente
no regime feudal, que em certo modo supunham em seu momento uma consagrao dos
privilgios feudais e, portanto, uma involuo do ponto de vista do progresso poltico, mas
que a posteridade lhe atribuiu, por seu decisivo papel no desenvolvimento das liberdades
inglesas, o valor de um smbolo no processo de positivao dos direitos fundamentais.
(PEREZ LUO, 2007, p. 34, traduo nossa).

Neste contexto desenvolveram-se importantes fenmenos sociais que contriburam para o


surgimento dos direitos fundamentais. O desenvolvimento da tica protestante e sua elementar influncia
para o progresso do capitalismo, segundo SOARES[14], fomentou e fez eclodir o processo de
reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais do homem, haja vista era necessrio garantir a
propriedade privada, conferir liberdade aos escravos, garantia que deu origem a massa indivduos
despossudos, obrigados a alienar sua fora de trabalho para sobreviver, elementos sem os quais o
capitalismo certamente sucumbiria.[15]
Ser, contudo, com o advento do Estado Moderno, principal marco para o surgimento dos direitos
fundamentais, que se desenvolver, de forma gradual, o processo de positivao dos direitos fundamentais,
de acordo com interesses e anseios socialmente determinados pelo processo histrico. Estado,
constitucionalismo e direitos fundamentais, portanto, integram importante pgina do desenvolvimento da
histria da humanidade no que concerne a proteo dos direitos do homem em uma constante relao de
interdependncia.
Tericos dos direitos fundamentais costumam fazer referncia existncia de geraes ou dimenses
de direitos para tentar explicar o processo de evoluo dos direitos fundamentais ao longo da existncia do
Estado Moderno. Se o modelo geracional ou dimensional de classificao dos direitos fundamentais traz
consigo a vantagem de facilitar a compreenso do fenmeno da evoluo dos direitos fundamentais por ser
didtico, h que se salientar, dada relevncia, no s-lo uniforme nem preciso, bem como, o fato destes

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modelos nem sempre conseguirem explicar adequadamente a evoluo dos direitos fundamentais em todas
as organizaes estatais.[16]
Hodiernamente, a grande maioria dos tericos do constitucionalismo e dos direitos fundamentais tem
preferido adotar o modelo geracional ou dimensional segundo o qual os direitos fundamentais so divididos
em trs geraes, a saber: direitos de primeira gerao (direitos individuais e polticos); direitos de segunda
gerao (direitos sociais e econmicos); e, terceira gerao (direitos de fraternidade ou solidariedade),
havendo, inclusive, aqueles que sustentam a existncia de uma quarta gerao de direitos fundamentais, os
denominados direitos democracia, informao e ao pluralismo.[17] De qualquer forma, h que se
salientar que a construo de um modelo geracional dos direitos fundamentais tem sido objeto de inmeras
crticas, tais como aquelas aventadas e compiladas por GALDINO, segundo as quais:

Em primeiro lugar critica-se a prpria fragmentao dos direitos em geraes histricas, ao


argumento de que os direitos humanos constituem um todo incindvel, indivisvel, servindo as
infundadas divises para segregar e postergar a realizao de alguns deles. Ainda nesse
sentido, critica-se a prpria idia de sucessividade dos direitos humanos, argumentando-se
que seu surgimento foi concomitante. Ademais, a idia de sucessividade parece contrariar os
postulados da indivisibilidade e universalidade dos direitos humanos, que se vm
sedimentando cada vez mais na doutrina. (GALDINO, 2005, p. 170).

A crtica que se deve fazer ao modelo geracional dos direitos fundamentais no deve, entretanto, se
reduzir a alegao de que os direitos do homem so universais e indivisveis, pois a histria do
constitucionalismo moderno e contemporneo, conforme foi destacado, demonstrou que, no raras vezes, os
Estados sequer tm conseguido assegurar com eficincia os direitos civis e polticos, quem dir garantir a
efetividade de todos os direitos fundamentais, independentemente de sua natureza ou gerao.
Ademais, cumpre salientar, que nem sempre o processo de incorporao dos direitos fundamentais
aos textos constitucionais se concretizou segundo a cronologia estabelecida pelo modelo geracional,
havendo situaes de retrocesso em que, enquanto os direitos sociais eram efetivamente garantidos, os
direitos individuais e polticos eram extremamente restringidos por regimes totalitrios que ascenderam ao
poder. Basta relembrar a prpria histria do constitucionalismo brasileiro e alemo.
Outro fenmeno que impe fundadas ressalvas a adequao do modelo geracional dos direitos
fundamentais, o qual foi profundamente constatado no constitucionalismo dos Estados perifricos, aquele
relativo a incompletude do processo de efetivao dos direitos fundamentais. Isto porque, a histria do
constitucionalismo demonstrou que, em alguns Estados, antes mesmo dos direitos fundamentais individuais
terem adquirido efetividade, j se iniciava o processo de positivao dos direitos sociais e econmicos.
O mesmo aconteceu no que concerne aos direitos sociais e econmicos, que, em muitos Estados,
sequer chegaram a ser amplamente efetivados em nosso constitucionalismo quando o processo foi
interrompido. Essa incompletude no processo de efetivao dos direitos fundamentais ocasiona indesejveis
conseqncias para o constitucionalismo, haja vista que, conforme destacado, os direitos fundamentais,
independentemente de sua natureza, encontram-se umbilicalmente vinculados e, no raras vezes, a plena
efetividade de uns pressupe a garantia de outros.
Tecidas as consideraes introdutrias acerca da origem histrica dos direitos fundamentais e
consideradas as ressalvas feitas em relao classificao do processo de evoluo dos direitos
fundamentais a partir de modelos geracionais ou dimensionais dos direitos fundamentas, importa proceder

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ao estudo do desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais ao longo do Estado Moderno,
especialmente considerando sua estrita relao de interdependncia com a evoluo do constitucionalismo,
que, comumente, costuma ser seccionado em trs importantes perodos, quais sejam, a) constitucionalismo
liberal; b) constitucionalismo social; e c) constitucionalismo democrtico.

1.2 Evoluo dos Direitos Fundamentais

1.2.1 Os direitos fundamentais no Estado Liberal

O desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais um fenmeno que se encontra


umbilicalmente vinculado ao surgimento do Estado Moderno, ao desenvolvimento do constitucionalismo e
da filosofia moderna.[18] A teoria dos direitos fundamentais desenvolve-se em um contexto social
profundamente marcado pela opresso e ilimitadas arbitrariedades praticadas pelo Estado absolutista em
desfavor dos direitos do homem.
A necessidade de proteger os indivduos contra as atuaes despticas do poder monrquico,
mediante a atribuio de direitos oponveis atuao estatal justificou e motivou o desenvolvimento da
teoria dos direitos fundamentais, que passaram a constituir verdadeiros obstculos s intervenes estatais
em determinadas esferas da vida privada, o que se deu mediante a garantia dos direitos vida, liberdade,
propriedade, dentre outros.
A difuso do pensamento iluminista, o desenvolvimento das teorias contratualistas e do
jusnaturalismo racionalista foram fenmenos que contriburam para o surgimento do constitucionalismo e
desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais, especialmente ao fomentarem o processo de
positivao dos direitos naturais, mediante sua insero nas declaraes de direitos e posterior incorporao
nos textos constitucionais, na tentativa de atribuir-lhes maior eficcia, conferindo maior proteo aos
indivduos.[19]
Segundo prelecionam JULIO ESTRADA e PEREZ LUO[20], alm do iluminismo e do
jusnaturalismo racionalista, a filosofia estica[21] e o cristianismo tambm contriburam para o
desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais, ao apregoarem a necessidade de se reconhecer a
unidade e universalidade dos homens, os quais devem ter sua dignidade protegida pelo Estado, bem como
ao afirmarem que todos os seres humanos so iguais perante Deus.
Para esses movimentos filosficos, o indivduo assumia uma posio privilegiada frente ao Estado,
que deixou de ser concebido como um fim em si mesmo, para se tornar o meio atravs do qual os homens,
em sociedade, realizam suas necessidades. JULIO ESTRADA, analisando a formao dos direitos
fundamentais, aponta importncia e o contributo de alguns fenmenos para a ascenso dos direitos
fundamentais:

Mltiplos elementos doutrinais contriburam para formar este conceito, no qual se podem
apreciar vestgios da filosofia estica e do espiritualismo do cristianismo, germe que se
desenvolveu atravs das lutas pela liberdade de conscincia, prprias da histria europia
dos sculos XVI e XVII. Ainda quando uma concepo se afirmasse, no quadro do iluminismo
do sculo XVIII, que os direitos naturais haviam sido pensados como genricas formulaes
de exigncias no tanto da natureza, mas sim da razo humana, vlidas como princpios

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reguladores da ordem jurdica, a funo histrica da teoria foi a de redefinir as relaes entre
Estado e os indivduos, oferecendo uma nova viso privilegiada da posio deste ltimo
frente ao primeiro, em aberta oposio a realidade existente sob o absolutismo. (JULIO
ESTRADA, 2001, p. 29, traduo nossa).

As teorias contratualistas, aliceradas sobre diferentes concepes do contrato social, tiveram o


objetivo precpuo legitimar racionalmente o exerccio do poder pelo Estado e justificar a sujeio dos
indivduos ao ordenamento jurdico, o que seria possvel mediante o advento das Constituies.[22]
ROSSEAU atribuiu natureza democrtica ao contrato social, ao enfatizar a relevncia da democracia e da
soberania popular. De acordo com ROSSEAU, indivduos alienariam sua liberdade a um corpo social, do
qual seriam integrantes e, atravs deste ato, originar-se-ia uma situao de identidade entre governantes e
governados, tornando democrtica e legtima a atuao estatal.[23]
LOCKE, sob outro enfoque, sustentou que a defesa dos direitos naturais vida, liberdade e
propriedade constituiria o objetivo precpuo da sociedade civil e fundamento legitimador da atuao estatal,
que deveria conduzir-se no sentido de conferir efetiva proteo a esses direitos imanentes ao homem.
Segundo LOCKE, os indivduos no alienariam todos os seus direitos em prol da figura estatal, mantendo
consigo direitos considerados inalienveis, os quais teriam como funo precpua serem oponveis em
relao aos demais indivduos e prpria atuao estatal. Conforme salienta JULIO ESTRADA:

Foi especialmente com os lineamentos dados por Locke que a concepo dos direitos
naturais se converteu em um componente essencial do individualismo teoria jusnaturalista.
Segundo o referido autor a sociedade originaria era um estado de coexistncia pacfica no
qual todo indivduo era proprietrio de uma parte do solo e gozava de liberdade. O passo para
o estado civil se sucedeu quando, no bastando a terra para todos, cada um tentou se impor
pela fora em relao aos outros, e havia sido necessrio criar uma organizao de poder o
Estado como medida para impedir as lutas e tutelar a propriedade, a liberdade e a
igualdade dos particulares, limitando-se a isso suas atribuies, sem se converter, a sua vez,
em opressor. Tais direitos de cada um a ser livre e proprietrio como qualquer outro
liberdade e propriedade oponvel a todos e ao Estado mesmo, se converteram, com
sabido, na chave mestra do sistema dos chamados direitos subjetivos naturais no Estado
Liberal. (JULIO ESTRADA, 2001, p. 29, traduo nossa).

Inegvel, portanto, conforme destacado por SARMENTO[24], que o pensamento iluminista


contribuiu de forma decisiva para o surgimento do constitucionalismo bem como para o desenvolvimento da
teoria dos direitos fundamentais, especialmente no que diz respeito ao processo de positivao dos direitos
naturais, materializado atravs dos principais movimentos revolucionrios burgueses do sculo XVIII[25]
que, alicerados nos ideais iluministas, jusnaturalistas e do positivismo jurdico[26], foram responsveis
pela gnese das principais declaraes de direito do homem at hoje vigentes.
A Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789 assume especial relevo para o
desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais ao atribuir aos textos constitucionais a importante
tarefa de assegurar os direitos fundamentais e a separao de poderes.[27] Seu contedo foi incorporado aos
textos constitucionais dos principais Estado Modernos, bem como constituiu a base das primeiras cartas
constitucionais francesas datadas de 1791 e 1793, tornando-a parte da histria do constitucionalismo.[28]
Conforme preleciona HORTA:

A consagrao formal, tcnica e jurdica dos direitos individuais mais recente no tempo,
coincidindo com uma organizao constitucional do Estado. A Constituio surgiu para

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realizar a dupla tarefa originria: organizar os poderes do Estado, dentro da pauta de
competncias fixadas previamente, e declarar os direitos naturais, imprescritveis e
inalienveis do homem. A Constituio se identificaria nessa matria especfica e onde no
houvesse texto organizatrio para tal contedo deixaria de existir a Constituio. (HORTA,
1998, p. 51).

Outra declarao de direitos que contribuiu para o desenvolvimento da teoria dos direitos
fundamentais foi a Declarao do Estado da Virgnia (1776), complementada pelo posterior advento do Bill
of Rigths (1971), conjunto de liberdades pblicas e garantias constitucionais em favor dos cidados norte
americanos, cujo principal contributo, segundo SARMENTO[29], foi inserir a compreenso de que os
direitos fundamentais, alm de constiturem limites a atuao estatal, constituiriam inclusive limites ao
exerccio da atividade legislativa, em razo da possibilidade de exerccio do controle da constitucionalidade
dos atos normativos. Conforme preleciona HORTA:

O texto norte-americano de 1776 e a Declarao francesa de 1789 indicam a profundidade do


rompimento com as estruturas polticas anteriores, o que se torna particularmente notado na
rea do Estado francs dos fins do sculo XVIII. A sociedade corporativista e estamental
substituda pela sociedade individualista. O sdito cede lugar ao cidado. A pessoa sem
direitos diante do poder absoluto passa a ser titular de direitos subjetivos oponveis ao poder.
A finalidade dos direitos individuais a limitao efetiva do poder. O contraste com o poder
o trao dominante dos direitos individuais no constitucionalismo liberal dos sculos XVIII e
XIX. (HORTA, 1998, p. 52).

Em virtude desta concepo liberal dos direitos fundamentais, cujo um dos principais expositores
SCHMITT, os direitos fundamentais assumem a qualidade de direitos individuais do homem livre frente ao
Estado.[30] Os direitos fundamentais, segundo NARANJO DE LA CRUZ so, no constitucionalismo
liberal, aqueles que valem como anteriores e superiores ao Estado, a quem compete reconhec-los e proteg-
los como dados existentes antes de sua origem. Constituem esferas de liberdade, das quais resultam direitos
de defesa.[31]
O constitucionalismo liberal alicerava-se sobre dois pilares essenciais, quais sejam, os direitos
fundamentais como limites conformadores do poder estatal face ao indivduo e a separao de poderes como
mecanismo interno de controle recproco entre os poderes Executivo, Legislativo e o Judicirio.[32] O
Estado liberal, portanto, assentado nessas premissas, reconhecia e garantia o exerccio dos direitos de
liberdade aos indivduos.
A afirmao do constitucionalismo modificou a prpria compreenso dos direitos fundamentais que,
emancipando-se da lei, adquiriram a qualidade de direitos jurdico-constitucionais, com fonte direta e
imediata no texto constitucional. Ao conquistarem essa condio, os direitos fundamentais passaram a atuar
tambm como limites aos poderes pblicos.
O fenmeno da constitucionalizao trouxe importantes reflexos para o ordenamento jurdico,
conferindo-lhe sistematicidade e unidade. Em razo deste fenmeno, as normas constitucionais se tornaram
fundamento das normas infraconstitucionais integrantes dos diversos segmentos do direito, o que acarretou
a relativizao da dicotomia entre direito pblico e direito privado.
As principais cartas constitucionais, influenciadas pelo pensamento liberal-burgus assumiram
contornos individualistas, especialmente ao se limitarem a garantir proteo dos direito vida, liberdade e,
de forma acentuada, ao direito de propriedade. PEREZ LUO, ao realizar uma anlise crtica deste

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momento histrico, tece as seguintes consideraes sobre o processo de elaborao dos textos
constitucionais, salientando a relatividade do alcance dos direitos fundamentais consagrados:

A maior parte dos textos constitucionais deste perodo correspondem a uma marcada
ideologia individualista. Disso que os direitos do homem, que com tanta generosidade e
amplitude formal que estes documentos recorrem, no sejam direitos de todos os homens
recorde-se que a maior parte das constituies desta poca estabelece o sufrgio censitrio
mas sim os do homem burgus, para quem o direito de propriedade privada tem o carter de
inviolvel e sagrado, que expressamente proclama o artigo 17 da Declarao de 1789. Os
direitos proclamados naqueles textos eram considerados patrimnio do indivduo em sua
condio pr-social. (PEREZ LUO, 2007, p. 38, traduo nossa).

Durante o constitucionalismo liberal, os direitos fundamentais eram concebidos nica e


exclusivamente como limites atuao estatal, considerados direitos pblicos subjetivos, constituindo
verdadeiros obstculos ingerncia estatal na esfera privada de liberdade dos indivduos, criando rgida
fronteira entre Estado e Sociedade e uma dicotomia entre as esferas pblica e privada. Conforme salienta
SARMENTO, a concepo liberal dos direitos fundamentais foi responsvel por dar origem a dois
diferentes sistemas de proteo dos direitos, que assim se configuravam:

Nas relaes entre Estado e indivduo valia a Constituio, que limitava os governantes em
prol da liberdade individual dos governados, enquanto, no campo privado, o Cdigo Civil
desempenhava o papel de constituio da sociedade civil, juridicizando as relaes entre
particulares de acordo com regras gerais, supostamente imutveis, porque fundadas nos
postulados do racionalismo jusnaturalista, que tinham seu centro gravitacional na idia de
autonomia privada. (...) Na lgica do Estado liberal, a separao entre Estado e sociedade
traduzia-se em garantia da liberdade individual. O Estado deveria reduzir ao mnimo sua
ao, para que a sociedade pudesse se desenvolver de forma harmoniosa. Entendia-se,
ento, que sociedade e Estado eram dois universos distintos, regidos por lgicas prprias e
incomunicveis, aos quais corresponderiam, reciprocamente, os domnios do Direito Pblico e
do Direito Privado. No mbito do Direito Pblico, vigoravam os direitos fundamentais, erigindo
rgidos limites atuao estatal, com o fito de proteo do indivduo, enquanto no plano do
Direito Privado, que disciplinava relaes entre sujeitos formalmente iguais, o princpio
fundamental era o da autonomia da vontade. (SARMENTO, 2008, p. 12). [33]

Com o passar do tempo, entretanto, verificou-se que a mera garantia de direitos de cunho liberal,
denominados por muitos tericos de liberdades negativas, ou direitos de primeira gerao, no era suficiente
para conferir uma efetiva proteo do indivduo. Isto porque, ao contrrio do apregoado pela concepo
individualista do constitucionalismo liberal, os homens no so seres iguais, mas sim, desiguais por
natureza. Era necessrio, alm de conferir proteo aos direitos liberais, conferir aos indivduos as
condies materiais para usufrurem desses direitos, mediante a proteo dos direitos sociais e econmico.
A grande prova de que a mera garantia dos direitos fundamentais de acepo liberal era insuficiente
para atender aos anseios da sociedade e disciplinar os interesses humanos, encontra-se consubstanciada no
fato de que este pensamento individualista, sem sombra de dvidas, contribuiu de forma decisiva para a
ecloso dos dois principais eventos blicos do sculo XX e, especialmente, para a crise econmica mundial
de 1929. Surge, a partir de ento, movimento tendente garantir os denominados direitos sociais e
econmicos, mediante o processo de positivao, o que ocorrer com o advento e desenvolvimento do
constitucionalismo social, verificado no perodo entre guerras do sculo XX.

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1.2.2 Os direitos fundamentais no Estado Social

O primeiro passo, consistente na ruptura promovida com o absolutismo e advento do


constitucionalismo liberal havia se concretizado. [34] Os direitos fundamentais de cunho liberal,
caracterizados como liberdades pblicas negativas, passaram a desempenhar a importante funo de impor
limites ingerncia estatal na esfera privada dos indivduos, na qual a autonomia privada desempenha o
papel de alicerce para o desenvolvimento das relaes jurdicas entre particulares.
A despeito dos progressos obtidos com o advento do constitucionalismo liberal, com o passar do
tempo, em razo da intensificao das relaes sociais, o desenvolvimento do processo de industrializao e
do capitalismo, a realidade apresentou sinais de que a mera garantia dos direitos liberais seria insuficiente
para atender aos novos anseios sociais e, especialmente, para proteger a dignidade humana.
O desenvolvimento do capitalismo sob os alicerces do liberalismo econmico e do individualismo
burgus, assentando na extremada garantia da liberdade e propriedade, bem como na garantia de uma
igualdade meramente formal entre os indivduos, criaram cenrio propcio para a proliferao e acentuao
das relaes de explorao do homem pelo prprio homem, problema que o modelo absentesta de Estado
no tinha como resolver.[35]
A humanidade presenciou durante as primeiras dcadas do sculo XX o verdadeiro esfacelamento do
tecido social. A ecloso das duas grandes guerras mundiais e da crise econmica mundial de 1929, o
aumento das desigualdades sociais, a concentrao de capital, o enfraquecimento da proteo aos direitos
fundamentais, eventos relacionados ao desenvolvimento irracional do capitalismo, apontaram a necessidade
de mudanas. Nesse sentido, destaca NETTO:

A vivncia daquelas idias abstratas que conformavam o paradigma inicial do


constitucionalismo logo conduz negao prtica das mesmas na histria. A liberdade e
igualdade abstratas, bem como a propriedade privada terminaram por fundamentar as
prticas sociais do perodo de maior explorao do homem pelo homem de que se tem
notcia na histria, possibilitando o acmulo de capital jamais visto e as revolues industriais.
Idias socialistas, comunistas e anarquistas comeam a colocar agora em xeque a ordem
liberal e a um s tempo, animam os movimentos coletivos de massa cada vez mais
significativos e neles se reforam com a luta pelos direitos coletivos e sociais. (NETTO, 1999,
p.479).

Diante do cenrio constitudo, inmeras crticas foram formuladas em desfavor do exacerbado


individualismo que caracterizou o constitucionalismo liberal. A necessidade de uma imediata reformulao
do constitucionalismo poca vigente era latente, objetivando promover a reduo das desigualdades
sociais, eliminar o cenrio de extrema explorao de um homem pelo outro e proteger a dignidade humana.
Positivar os direitos de liberdade e propriedade sem criar os meios necessrios para que os indivduos
tenham acesso aos referidos direitos, os tornaria desprovidos de efetividade. Conforme assevera PEREZ
LUO:

Ao longo do sculo XIX o proletariado vai adquirindo protagonismo histrico, a medida que
avana o processo de industrializao, e quando desenvolve uma conscincia de classe
reivindica alguns direitos econmicos e sociais frente aos clssicos direitos individuais, fruto
do triunfo da revoluo liberal burguesa. A partir de ento o direito ao trabalho, aos seus
frutos e a seguridade social passam a ser as novas exigncias, suja proteo jurdica se

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 6942
reclama. Sob este aspecto se pode considerar com a carta destes novos direitos o Manifesto
Comunista, redigido por Marx e Engels no ano de 1848. (PEREZ LUO, 2007, p. 38, traduo
nossa).

Diversos foram os movimentos contra o liberalismo econmico que contriburam para o


aperfeioamento da teoria dos direitos fundamentais, dentre os quais se destacaram o pensamento
marxista[36], o socialismo utpico[37] e a doutrina social da Igreja Catlica, os quais propugnavam, a
despeito de suas divergncias, a necessidade de promoo de reformas sociais, especialmente destinadas a
eliminar as desigualdades sociais latentes e proteger a classe operria, o que seria possvel mediante a
positivao de direitos sociais, incorporando-os aos textos constitucionais. Sobre esse processo de ruptura
com as bases ideolgicas do constitucionalismo liberal, destaca HORTA:

O crescimento, na ordem econmica, e a amplitude do poder nacional, na ordem poltica, vo


alterar, nas constituies elaboradas nos dois perodos ps-blicos do sculo XX, a posio
do indivduo diante do poder. A liberdade-resistncia, que exprime uma atitude de hostilidade
e de desconfiana em face do poder, ser temperada pela liberdade-participao, que
procura aproximar o indivduo do Estado, para solucionar os problemas concretos e
angustiadores do homem moderno. A solidariedade social reclama do Estado o atendimento
de obrigaes positivas. O comportamento negativo, dominado pela proibio de fazer o que
pudesse prejudicar o livre desenvolvimento dos direitos individuais, vai ser gradualmente
substitudo pela obrigao de fazer, a fim de minorar os sofrimentos e atendes s
necessidades do homem. Direito subsistncia, direito ao trabalho, direito assistncia e
previdncia, direito instruo, direito habitao, direito ao emprego so os novos direitos
do homem. Os textos constitucionais registram o acrscimo e a complementao. A
segurana social deve conviver com a liberdade individual. A ao dos governos passa a ser
admitida como necessria. (HORTA, 1998, p. 52-23).

A convico de que era necessrio garantir os direitos sociais e econmicos como forma de reduzir
as desigualdades entre os homens e, conseqentemente, possibilitar que os indivduos efetivamente
desfrutassem dos direitos individuais logo se disseminou.[38] Destaca-se, a ttulo de exemplo, o advento da
Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador Explorado, um dos alicerces da Revoluo Sovitica de 1917,
que trouxe avanos para a teoria dos direitos fundamentais ao prever a necessidade de proteo dos direitos
sociais, mas, infelizmente, retroagiu ao simplesmente ignorar a igual necessidade de proteo dos direitos
individuais. Segundo preleciona NARANJO DE LA CRUZ:

A teoria dos direitos fundamentais do Estado Social se centra nos pressupostos sociais do
exerccio da liberdade. Pretende superar, pois, o desdobramento entre a liberdade jurdica e a
liberdade real, prprio da teoria liberal, em favor de uma compreenso do mesmo que abranja
tambm pretenso face ao Estado de prestaes sociais. (NARANJO DE LA CRUZ, 2000, p.
49, traduo nossa).

A Constituio Mexicana de 1917 foi a primeira carta constitucional na qual foram inseridos
preceitos destinados a proteger os direitos individuais e, concomitantemente, os direitos sociais e
econmicos, em uma tentativa de promover a conciliao entre interesses de acepo individual e
coletiva.[39] SARMENTO, ao dissertar sobre o processo de positivao dos direitos sociais e econmicos,
mediante sua incorporao nos textos constitucionais, tece relevantes consideraes sobre a importncia da
democratizao poltica para o processo de ampliao dos direitos fundamentais:

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 6943
A democratizao poltica rompera a hegemonia absoluta da burguesia no Parlamento,
abrindo caminho, no plano poltico, para a afirmao das necessidades dos extratos mais
desfavorecidos da populao. Surge ento, na virada para o sculo XX, o Estado de Bem
Estar Social, e com ele a consagrao constitucional de uma nova constelao de direitos,
que demandam prestaes estatais destinadas garantia de condies mnimas de vida para
a populao (direito sade, previdncias, educao, etc.) Estes novos direitos penetram
nas constituies a partir da Carta mexicana de 1917 e da Constituio de Weimar de 1919.
(SARMENTO, 2008, p. 18).

O grande marco para o constitucionalismo social foi, inquestionavelmente, o advento da


Constituio de Weimar de 1919, a qual trouxe em seu contedo extenso rol de direitos fundamentais, com
especial nfase para os direitos sociais e econmicos, o que fez com ela se tornasse modelo inspirador para
diversos outros textos constitucionais, dentre as quais se destacam as cartas constitucionais de Espanha
(1931), Brasil (1934), Itlia (1947), Frana (1958), Portugal (1976). De acordo PEREZ LUO:

A Constituio de Weimar foi, durante muito tempo, o texto inspirador das cartas
constitucionais que intentaram conjugar seu sistema de direitos fundamentais, as liberdades,
com os direitos econmicos, sociais e culturais. Esta orientao se reflete em nossa
Constituio republicana de 1931 (Constituio Espanhola), assim como na maior parte do
constitucionalismo surgido aps o fim da Segunda Guerra Mundial (...). Qui, um dos traos
distintivos destes textos seja, precisamente, a ampliao do estatuto dos direitos sociais,
objetivando satisfazer as novas necessidades de carter econmico, cultura e social que
conformam o signo definitrio de nossa poca. (PEREZ LUO, 2007, p. 40, traduo nossa).

O constitucionalismo social, portanto, promoveu a ruptura com o modelo absentesta para assimilar
o modelo assistencialista de Estado, considerado, por diversos tericos, como um modelo estritamente
paternalista, justamente em razo da massiva constitucionalizao de direitos sociais e econmicos, tais
como o direito sade, trabalho, previdncia, moradia, educao, os quais, por sua natureza, pressupem
prestaes positivas do Estado, o que faz com que tais direitos tambm sejam denominados liberdades
positivas.[40] Conforme salientado por GALDINO:

O trao marcante desta decantada evoluo institucional justamente o reconhecimento de


determinados direitos, chamados ento econmicos e sociais tidos, sob o prisma
intelectual, como heranas dos movimentos socialistas e da doutrina social da Igreja Catlica,
e que tem por marcos histricos institucionais a Constituio mexicana de 1917 e a
Constituio alem de Weimar de 1919; So direitos cuja a observncia depende de uma
prestao positiva do Estado. (GALDINO, 2005, p. 154).

A concepo assistencialista ou paternalista atribuda ao constitucionalismo social, caracterizado


pela ampla proteo aos direitos sociais e econmicos, fez com que esta forma de organizao estatal
tambm fosse conhecida como Estado de Bem-Estar Social. Um dos principais alicerces do Estado de Bem-
Estar social a ideologia econmica de KEYNES[41]. Segundo o pensamento econmico keynesiano, que
adotava a premissa de que o mercado era incapaz de gerir seu prprio desenvolvimento, o Estado deveria
interferir no mercado para promover a eficincia econmica, mediante a adoo de polticas destinadas a
incentivar o consumo, de promoo do pleno emprego e desenvolvimento social.[42]
O constitucionalismo social, a despeito de sua inquestionvel contribuio para a teoria dos direitos
fundamentais, tornando visvel a necessidade de garantir aos indivduos a proteo de direitos sociais e

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econmicos, como forma de eliminar a desigualdades entre os homens, no ficou imune s crticas,
especialmente em decorrncia dos indesejveis reflexos que o modelo assistencialista de Estado trouxe para
as contas pblicas, bem como os perniciosos efeitos que produziu sobre a liberdade conferida aos
homens.[43]
De fato, o que se verificou aps o advento do constitucionalismo social foi o aumento do
aparelhamento estatal, o endividamento do Estado, a exacerbao das competncias atribudas ao Executivo
com o respectivo atrofiamento dos poderes normativos inerentes ao Legislativo. Conforme destaca
GALDINO, o constitucionalismo social acarretou uma srie de conseqncias indesejveis para a
organizao estatal, inclusive para a democracia, pois conforme ressalta:

O Poder que mais se fortalece o Executivo, pois cabe a ele instrumentalizar a interveno
do Estado na economia. ele quem se torna o verdadeiro Leviat, com seu gigantismo e sua
lgica tecnocrtica. Por ser mais gil, e detentor de maior capacidade tcnica, o Executivo
acaba absorvendo parcela dos poderes normativos tradicionalmente afetos apenas ao
Parlamento, que v suas competncias comprimidas no Estado Social, desequilibrando a
famosa equao engendrada por Montesquieu. Este predomnio da tecnocracia no Estado
Social produz efeitos deletrios sobre a democracia. Na medida em que se aprofunda a
distncia entre governados e governantes, e declina a importncia das instituies
representativas na estrutura estatal, a relaes de cidadania se converte numa relao
paternalista de clientela. (GALDINO, 2005, p. 23).

No que concerne proteo dos direitos fundamentais, a ampla positivao dos direitos sociais e
econmicos nos textos constitucionais, que levou diversos tericos como CANOTILHO[44] a denomin-las
Constituies Dirigentes, tambm ocasionar efeitos indesejveis. Isto porque, a desmedida ambio em
promover a positivao dos mais diversos direitos fundamentais de cunho social, acabou por inviabilizar
que estes se tornassem efetivos na prtica.[45] O texto constitucional acaba por ser um conjunto de
promessas no cumpridas, frustrando expectativas e anseios da sociedade, disseminando a descrena na
efetividade do texto constitucional. Os textos constitucionais se tornam o que tericos como
LOEWENSTEIN[46] e LASSALE[47] denominam de Constituies nominalistas.[48] FERREIRA FILHO
salienta o processo de evoluo dos direitos fundamentais face modificao das pretenses e anseios da
sociedade, ao assim prelecionar:

O reconhecimento dos direitos sociais no ps termo ampliao do campo dos direitos


fundamentais. Na verdade, a conscincia de novos desafios, no mais vida e a liberdade,
mas especialmente qualidade de vida e a solidariedade entre os seres humanos de todas
as raas e naes redundou no surgimento de uma nova gerao - a terceira de direitos
fundamentais. So estes chamados, na falta de melhor expresso, de direitos de
solidariedade. (FERREIRA FILHO, 1999, p. 57).

O desenvolvimento da globalizao econmica, caracterizada pelo encurtamento das distncias em


razo dos grandes avanos tecnolgicos, especialmente na seara das telecomunicaes, e a conseqente
pulverizao das fronteiras nacionais, dentre outros eventos, como a crise do petrleo da dcada de 70, que
desencadearam novos conflitos blicos, acentuaram a reformulao do constitucionalismo social. A
sociedade, seus anseios e aspiraes j haviam se modificado. Era necessrio repensar o constitucionalismo
e, conseqentemente, reformular a teoria dos direitos fundamentais.

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1.2.3 Os direitos fundamentais no Estado Democrtico de Direito

A historicidade inerente aos direitos fundamentais demonstrou, ao longo do tempo, a necessidade de,
novamente, se reformular as bases do constitucionalismo. O modelo assistencialista de Estado, cerne do
constitucionalismo social, tinha por principal desiderato reduzir as desigualdades sociais entre os
indivduos, na tentativa de promover a igualdade material e no apenas formal entre os homens, mediante a
garantia de direitos de natureza prestacional, tais como sade, educao, moradia, trabalho.
O desenvolvimento das relaes sociais, o aumento e envelhecimento da populao, o surgimento de
novas demandas sociais em razo do processo de democratizao poltica, contriburam para a majorao
das pretenses sociais, tornando evidente a incapacidade do Estado em consecutir todos os anseios de uma
sociedade em visvel processo de expanso. Diante da insuficincia estatal em garantir todos os direitos
sociais, deu-se inicio, sob o vis econmico, ao processo de reformulao da organizao estatal[49].
Segundo GALDINO:

Em realidade, os direitos sociais consistiam em privilgios especficos de determinadas


classes de trabalhadores politicamente influentes, excluindo-se muitas outras (como os desde
sempre marginalizados trabalhadores rurais, por exemplo), e eram decorrentes de alianas
setoriais. No o Estado fundando na cidadania, mas a cidadania dependente do Estado.
Ainda assim, convm ressalvar que a tutela dos direitos restringia-se a direitos sociais
trabalhistas (e, eventualmente previdencirios), no englobando outras situaes jurdicas
que so entendidas como direitos sociais, como sejam o direito sade, direito moradia,
direito educao e assim por diante. (GALDINO, 2005, p. 173).

O pensamento neoliberal, cujo principal precursor foi HAYEK[50], se difunde como uma soluo.
De acordo com pensamento neoliberal, as polticas de interveno estatal nas relaes econmicas privadas,
na tentativa de planificar a conduta humana e redistribuir riquezas, trazia consigo nefastas conseqncias
para a liberdade individual, fora motriz da sociedade. A partir dessas premissas neoliberais, diversas
organizaes estatais deixam de ser estritamente interventoras e assistencialistas, para adotar um modelo de
organizao estatal com feies meramente regulatrias, o que foi possvel a partir da criao das
denominadas agncias reguladoras.
A incorporao dos ideais do pensamento neoliberal na forma de organizao e gerncia do poder
estatal tem como um de seus principais efeitos o distanciamento do Estado de grande parte das relaes
econmicas privadas. O Estado restitui iniciativa privada o exerccio daquelas atividades econmicas
anteriormente estatizadas consideradas desprovidas de maior importncia e mantm-se no exerccio ou
controle daquelas atividades econmicas que estejam diretamente vinculadas e representem interesses do
Estado, seja por questes de soberania. o que destaca SARMENTO, ao atribuir ao Estado um papel
subsidirio:

Trata-se de um Estado subsidirio, que restitui iniciativa privada o exerccio de atividades


econmicas s quais vinha se dedicando, atravs de privatizaes e reengenharias mltiplas.
De um Estado que tambm vai buscar parcerias com a iniciativa privada e com o terceiro
setor, para a prestao de servios pblicos e desempenho de atividades de interesse
coletivo, sempre sob a sua superviso e fiscalizao. um Estado que no apenas se retrai,

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mas que tambm modifica sua forma de atuao, e passa a empregar tcnicas de
administrao consensual. Ao invs de agir coercitivamente, ele tentar induzir os atores
privados, atravs de sanes premiais ou outros mecanismos, para que adotem os
comportamentos que ele deseja. As normas jurdicas que este Estado produz so muitas
vezes negociadas em verdadeiras mesas-redondas, e o Direito se torna mais flexvel,
sobretudo para os que detm poder social. (SARMENTO, 2008, p. 33).

No que tange ao processo de evoluo dos direitos fundamentais, a nova sociedade globalizada de
massas passa a exigir a proteo dos interesses de toda a coletividade, integrada nacional e
internacionalmente. E nesse contexto que passam a ser reconhecidos e incorporados aos textos
constitucionais os denominados direitos de solidariedade[51] ou fraternidade, caracterizados por serem
direitos de natureza eminentemente coletiva e difusa, tais como o direito ao meio ambiente, direito do
consumidor, direito a proteo do patrimnio histrico e cultural. Conforme destaca VALE:

Uma das perspectivas atuais o desenvolvimento de um novo tipo de direitos, os direitos de


solidariedade, que no podem ser pensados exclusivamente dentro da relao clssica liberal
entre indivduo e Estado. No so direitos de defesa, nem direitos a prestao, dirigidos
principalmente ao Estado, mas formam um complexo de todos eles. So direitos circulares,
possuidores de uma horizontalidade caracterstica e uma fortssima dimenso objetiva, pois
protegem bens que, embora possam ser usufrudos de forma individual, so tambm
comunitrios, dos quais todos so titulares. (VALE, 2004, p. 53).

O processo de incorporao dos direitos de solidariedade ou fraternidade nos textos constitucionais,


bem como de releitura e conformao do contedo dos direitos liberais e sociais, so destacados por
NETTO, que descreve as alteraes ocorridas no Estado Democrtico de Direito aps o reconhecimento da
necessidade de se conferir proteo aos direitos de solidariedade ou fraternidade. De acordo com o autor:

O Estado interventor transforma-se em empresa acima de outras empresas. As sociedades


hipercomplexas da era da informao ou ps-industrial comportam relaes extremamente
intrincadas e fluidas. Tem lugar aqui o advento dos direitos de 3 gerao, os chamados
interesses ou direitos difusos, que compreendem os direitos ambientais, do consumidor e da
criana, dentre outros. So direitos cujos titulares, na hiptese de dano, no podem ser clara
e nitidamente determinados. O Estado, quando no diretamente responsvel pelo dano
verificado foi, no mnimo, negligente no seu dever de fiscalizao ou de atuao criando uma
situao difusa de risco para a sociedade. A relao entre o pblico e o privado novamente
colada em xeque. Associaes da sociedade civil passam a representar o interesse pblico
contra o Estado privatizado ou omisso. Os direitos de 1 e 2 gerao ganham novo
significado. Os de 1 so retomados como direitos (agora revestidos de uma conotao
sobretudo processual) de participao no debate pblico que informa e conforma a soberania
democrtica de um novo paradigma, o paradigma constitucional do Estado Democrtico de
Direito e seu Direito participativo, pluralista e aberto. (NETTO, 1999, p. 481).

No constitucionalismo democrtico de direito, h uma aproximao entre Estado e sociedade. A


sociedade civil, antes em uma postura passiva e considerada cliente do modelo constitucionalismo social,
adquiri uma posio ativa no processo de defesa dos interesses pblicos, atravs da exigncia de efetiva
abertura do processo democrtico de debate para definir as pretenses e interesses a serem tutelados pelo
Estado, bem como mediante a constante exigncia de que os direitos fundamentais sejam respeitados. A
partir da democracia participativa e sua relao com a conformao dos direitos fundamentais e do
constitucionalismo que GALUPPO tece as seguintes consideraes:

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Ento podemos dizer que os Direitos Fundamentais so os direitos que os cidados precisam
reciprocamente reconhecer uns aos outros, em dado momento histrico, se quiserem que o
direito por eles produzido seja legtimo, ou seja, democrtico. Ao afirmarmos trata-se dos
direitos que os cidados precisam reconhecer uns aos outros, e no que o Estado precisa
lhes atribuir, tocamos no prprio ncleo do Estado Democrtico de Direito, que, ao contrrio
do Estado Liberal e do Estado Social, no possui uma regra pronta e acabada para a
legitimidade de suas normas, mas reconhece que a democracia no um estado, mas um
processo que s ocorre pela interpenetrao entre autonomia privada e autonomia pblica
que se manifesta na sociedade civil, guardi de sua legitimidade. (GALUPPO, 2003, p. 237).

STRECK ao analisar o constitucionalismo democrtico de direito, salienta o papel a ser


desempenhado por ele no que tange a efetivao dos direitos fundamentais, destacando sua responsabilidade
em retomar a busca pela efetivao de direitos liberais e sociais que no passaram de vs promessas durante
os constitucionalismos anteriores. Segundo preleciona o autor:

A noo de Estado Democrtico de Direito est, pois, indissociavelmente ligada realizao


dos direitos fundamentais-sociais. desse liame indissolvel que exsurge aquilo que se pode
denominar de plus normativo do Estado Democrtico de Direito. Mais do que uma
classificao ou forma de Estado ou de uma variante de sua evoluo histrica, o Estado
Democrtico de Direito faz uma sntese das fases anteriores, agregando a construo das
condies de possibilidade para suprir as lacunas das etapas anteriores, representadas pela
necessidade do resgate das promessas da modernidade, tais como a igualdade, justia social
e a garantia dos direitos humanos fundamentais. (STRECK, 2002, p. 51).

GOMES tambm ressalta a importncia do papel conferido sociedade civil e ao cidado na busca
pela promoo da efetiva concretizao dos direitos fundamentais, ao destacar que:

Inegavelmente, no Estado Democrtico de Direito, a sociedade civil, por meio de seus


diversos segmentos organizados, deve estar cada vez mais preparada para bem
compartilhar, de forma mais ativa e direta, com os rgos governamentais, a busca da efetiva
concretizao dos direitos fundamentais, apontando solues e colaborando na execuo de
tarefas em prol do bem comum. Desse modo, cada cidado sentir responsvel, como co-
partcipe, pela eficcia das decises polticas que forem tomadas, e orientar sua atuao,
como membro de uma sociedade pluralista, em sintonia com o ideal de justia que lhe
possibilitar a realizao de seu projeto pessoal de vida e, por conseqncia, o gradual
desenvolvimento do pas nas mais diversas dimenses. (GOMES, 2003, p. 135-136).

Neste contexto em que h a aproximao de Estado, sociedade civil e cidado a concepo de


cidadania adquire novos contornos. A concepo formal, preocupada muito mais com a regularidade do
procedimento do que com o contedo das decises tomadas, d lugar a uma concepo contempornea de
cidadania, eminentemente democrtica e participativa, na qual o indivduo assume a posio de agente
transformador da realidade social na qual ele est inserido, mediante a garantia de sua efetiva participao
nos processos decisrios.

1.3 Uma nova perspectiva para os direitos fundamentais A eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes jurdicas entre particulares.

O desenvolvimento das relaes capitalistas, o desmedido acmulo de capitais pelos agentes


econmicos, o agravamento das desigualdades sociais entre os indivduos e o afastamento do estatal das
relaes de mercado, especialmente em razo da incorporao dos pensamentos neoliberais, so fatores que

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fomentaram e fortaleceram o surgimento de um importante fenmeno social em nossa contemporaneidade,
que se verifica desde o constitucionalismo social, qual seja, o exerccio do poder social[52], tambm
denominado de poder scio-econmico ou poderes privados[53], por determinados agentes ou grupos
econmicos no mbito de suas relaes jurdicas com os indivduos.
Conforme salienta VALE[54], o fenmeno do poder privado j era conhecido no processo de
transio do constitucionalismo liberal ao constitucionalismo social, haja vista s-lo um dos principais
motivos que conduziram ao reconhecimento de que era necessrio o Estado intervir e equalizar as relaes
jurdicas entre particulares, mediante a garantia de direitos fundamentais de cunho social e econmico,
protegendo os indivduos mais fracos, uma vez que, conforme ressalvado por BOCKENFORDE, o direito
formal e igual para todos tende a tornar os fortes ainda mais fortes e os dbeis ainda mais dbeis.
Com a reformulao do constitucionalismo social, na tentativa de reduzir o inchao do
aparelhamento estatal e sanar o elevado endividamento pblico, iniciou-se o processo de desestatizao de
determinadas atividades econmicas, atravs da adoo de polticas de privatizao, bem como se verificou
a adoo de inmeras polticas de afastamento do Estado das relaes econmicas. Abandonou-se o modelo
estritamente intervencionista e assistencialista, para se adotar um modelo subsidirio de interveno,
assentado no exerccio pelo Estado de sua competncia regulamentar para disciplinar, restringir e
estabelecer metas aos particulares para o exerccio de atividades econmicas.
Diante deste novo cenrio econmico e jurdico constitudo, tem se verificado o crescente
recrudescimento e concentrao do poder social nas mos dos agentes econmicos. De fato, o exerccio do
poder social pelos agentes econmicos no mbito de suas relaes jurdicas particulares traz consigo
reflexos e srias implicaes para a teoria dos direitos fundamentais, tornando necessria sua reformulao,
haja vista que, constata-se que no somente o poder pblico, mas tambm os poderes privados constituem
uma ameaa aos direitos fundamentais, em razo de sua inquestionvel capacidade de impor limites e
restries ao seu exerccio, at ao ponto de ocasionar a sua supresso, conforme destaca SARLET:

Com efeito, com a ampliao crescente das atividades e funes estatais, somada ao
incremento da participao ativa da sociedade no exerccio do poder, verificou-se que a
liberdade dos particulares assim como os demais bens jurdicos fundamentais assegurados
pela ordem constitucional no carecia apenas de proteo contra ameaas oriundas dos
poderes pblicos, mas tambm contra os mais fortes no mbito da sociedade, isto ,
advindas da esfera privada. Na verdade, cumpre assinalar que, se o Estado chegou a ser
considerado o destinatrio exclusivo dos direitos fundamentais dos seus cidados, no h
como negar que as ameaas resultantes do exerccio do poder social e da opresso scio-
econmica j se faziam sentir de forma aguda no auge do constitucionalismo liberal-burgus,
bastando aqui uma breve aluso s conseqncias da revoluo industrial, cujo primeiro ciclo
teve incio justamente quando eram elaboradas as primeiras Constituies escritas e ao
menos no mbito europeu quando se vivenciava o apogeu desta primeira onda do
constitucionalismo, no mbito do qual, de resto, foram reconhecidos ao menos sob o prisma
formal os primeiros direitos fundamentais. (SARLET, 2000, p. 63-64).

A constatao de que os poderes privados tambm constituem ameaas aos direitos fundamentais
reflete sobre a prpria imagem destes, tornando necessria a reformulao da concepo que lhes atribui
apenas natureza de liberdades pblicas, de direitos de defesa dos indivduos, com a funo precpua de
proteg-los contra as indevidas ingerncias estatais no mbito de sua esfera privada, no exerccio dos
direitos fundamentais liberdade, propriedade, intimidade, integridade. Exsurge, portanto, no mbito da

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teoria dos direitos fundamentais, um novo olhar, uma nova perspectiva de compreenso dos direitos
fundamentais, qual seja, a da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas entre particulares, a
teor do que preleciona SARLET:

Ponto de partida para o reconhecimento de uma eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares a constatao de que, ao contrrio do Estado clssico e liberal
de Direito, no qual os direitos fundamentais, na condio de direitos de defesa, exerciam
ou, pelo menos, eram concebidos desse modo a funo precpua de proteger o indivduo de
ingerncias por parte dos poderes pblicos no mbito da sua esfera pessoal (liberdade,
privacidade, propriedade, integridade fsicas etc.), alcanando, portanto, relevncia apenas
nas relaes entre os indivduos e o Estado, assim como entre o pblico e o privado, no
assim denominado Estado Social de Direito tal configurao restou superada. (SARLET,
2000, p. 630).

De fato, conforme destacado por STEINMETZ, com o desenvolvimento da sociedade capitalista,


pessoas e grupos econmicos passaram a deter os poderes poltico, econmico e ideolgico, bem como a
desenvolver lutas de poder e pelo poder, s vezes, conjuntamente com o Estado, mediante atos de aliana, e,
outras vezes, contra o prprio Estado.[55] Estes atores sociais passaram, ao longo dos anos, a serem
detentores da capacidade de condicionar, restringir ou mesmo eliminar a liberdade de outros indivduos ou
grupos. [56]
Neste contexto, em que particulares passaram a deter o poder, em suas diferentes naturezas, e utiliz-
lo em suas relaes jurdicas com outros indivduos, condicionando, restringindo ou eliminando direitos,
este novo enfoque acerca da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas entre particulares
adquiriu maior relevo e importncia no seio da doutrina e da jurisprudncia, relevncia demonstrada pela
seguinte indagao levantada por CANOTILHO:

Em termos tendenciais, o problema pode enunciar-se da seguinte forma: as normas


constitucionais consagradoras de direitos, liberdades e garantias (e direitos anlogos) devem
ou no devem ser obrigatoriamente observadas e cumpridas pelas pessoas privadas
(individuais e colectivas) quando estabelecem relaes jurdicas com outros sujeitos jurdicos
privados? (CANOTILHO, 2003, p.1151)

SARMENTO sustenta interessante entendimento segundo o qual, desde o advento das teorias
contratualistas, os direitos fundamentais tambm tinham por objetivo a proteo dos indivduos em relao
aos seus semelhantes, destacando, inclusive, que esta uma das justificativas para a existncia do Estado,
que teria sido criado atravs do contrato social com o dever de proteger os direitos fundamentas das
violaes ocasionadas por particulares e por ele prprio. Na esteira de seu pensamento:

Sem embargo, a prpria origem contratualista das teorias sobre os direitos humanos induz a
idia de que, na concepo dos filsofos inspiradores do constitucionalismo, tais direitos
tambm valiam no mbito das relaes privadas. De fato, se os direitos eram naturais e
precediam a criao do Estado, evidente que eles podiam ser invocados nas relaes
privadas, at porque, num hipottico Estado de Natureza, inexistiria poder pblico. Sob esta
tica, a criao do Estado atravs do contrato social no desvirtuava tal situao, pois o que
justificava o poder estatal era exatamente a necessidade de proteo dos direitos do homem,
em face de seus semelhantes. Portanto, nas doutrinas jusnaturalistas, os direitos naturais
valiam erga omnes, sendo concebidos como direitos de defesa do homem tambm em face
de outros indivduos e no apenas do Estado. (SARMENTO, 2008, p. 12).[57]

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PEREZ LUO destaca ainda que:

Em sua dimenso subjetiva, os direitos fundamentais determinam o estatuto jurdico dos


cidados, da mesma forma em suas relaes com o Estado e as relaes entre si. Tais
direitos tendem, portanto, a tutelar a liberdade, a autonomia e a segurana da pessoa no s
frente ao poder, mas tambm frente aos demais membros do corpo social. Concebidos
inicialmente como instrumentos de defesa dos cidados frente a onipotncia do Estado, se
considerou que os direitos fundamentais no teriam razo de ser nas relaes entre sujeitos
do mesmo nvel onde se desenvolvem as relaes particulares. Este pensamento obedecia a
uma concepo puramente formal da igualdade entre os diversos membros da sociedade.
Mas um fato notrio que na sociedade neocapitalista essa igualdade formal no supe uma
igualdade material, e que nela o pleno desfrute dos direitos fundamentais se v, em muitas
ocasies, ameaado pela existncia na esfera privada de centro de poder no menos
importantes aqueles que correspondem aos rgos pblicos. (PEREZ LUO, 2007, p. 22-23,
traduo nossa).

O cerne da questo da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas entre particulares
est, portanto, em definir a medida, a extenso da eficcia dos direitos fundamentais no mbito das relaes
jurdicas privadas, ou seja, em que medida os particulares esto vinculados aos direitos fundamentais, haja
vista que, atualmente, poucos so aqueles que ainda se insurgem contra a vinculao dos particulares aos
direitos fundamentais em suas relaes jurdicas privadas, em decorrncia do reconhecimento da, hoje,
inafastvel, fora normativa da Constituio. Que esto vinculados, no restam maiores dvida, cumpre
agora definir se est vinculao se d de forma direta ou indireta.[58]
Os direitos fundamentais, portanto, passam a serem vistos sob um novo olhar, sob uma nova
perspectiva, a qual tem por objetivo, justamente conferir-lhes maior efetividade na proteo dos indivduos
e da sociedade. A partir deste novo enfoque atribudo aos direitos fundamentais, amplia-se o lastro protetivo
atribudo aos indivduos, haja vista que, os direitos fundamentais deixam de ser concebidos apenas como
limites a atuao do poder pblico, para tambm impor limites aos atos praticados pelos demais sujeitos de
direito no mbito de suas relaes jurdicas privadas.

1.4 - Concluso

A teoria dos direitos fundamentais, como parte integrante da cincia jurdica, encontra-se em
constante processo de evoluo, em uma incessante busca para se adequar aos anseios e demandas de uma
sociedade em rpida expanso. A historicidade e mutabilidade inerentes aos direitos fundamentais, torna
incessante e infindvel seu processo de evoluo.
O tempo passar, a sociedade sofrer por profundas transformaes, novos direitos sero
incorporados aos ordenamentos jurdicos, direitos j assegurados sero reinterpretados e conformados s
novas realidades sociais neste importante processo de sua adequao aos anseios e interesses da
sociedade.[59] As pretenses humanas se modificaro e, conseqentemente, novas pretenses de garantia
para os direitos fundamentais surgiro.
Nesse complexo cenrio de evoluo das relaes sociais, o fenmeno do poder social ou econmico
tornou necessria a reformulao da teoria dos direitos fundamentais, que dever ser vislumbrada a partir de
um novo enfoque, pois ele constituiu sria e inquestionvel ameaa aos direitos fundamentais, haja vista a

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 6951
capacidade que seus detentores possuem de, no mbito de relaes jurdicas privadas, vulnerarem direitos
fundamentais de outros particulares.
Diante deste quadro, os direitos fundamentais necessitam serem observados sob um novo olhar, sob
uma nova perspectiva, a qual tem por objetivo, conferir-lhes maior efetividade para a proteo dos
indivduos e da sociedade. A partir deste novo enfoque atribudo aos direitos fundamentais, amplia-se o
lastro protetivo atribudo aos indivduos, haja vista que, os direitos fundamentais deixam de ser concebidos
apenas como limites a atuao do poder pblico, para tambm imporem limites aos atos praticados pelos
demais sujeitos de direito no mbito de suas relaes jurdicas privadas.
A definio da extenso da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas entre
particulares assume, neste contexto, estrema importncia e requer de todos aqueles que se dedicam ao
estudo da teoria dos direitos fundamentais especial ateno, impondo um detido e acurado estudo sobre os
efeitos da adoo das teorias que versam sobre a temtica, principalmente considerando que, ao mesmo
tempo em que necessria a proteo da autonomia privada, tambm indispensvel conferir a mxima
efetividade dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas privadas.
Nesse diapaso, indispensvel o trabalho a ser desenvolvido pela doutrina e pela jurisprudncia
nacional e estrangeira no intuito de aperfeioar o estudo da eficcia dos direitos fundamentais, na busca de
uma soluo adequada temtica da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas privadas, de
forma a conciliar a normatividade inerente aos direitos fundamentais, com necessria proteo da autonomia
privada, imprescindvel s relaes de direito privado, preservando a segurana jurdica e a dignidade da
pessoa humana, pilares do Estado Democrtico de Direito.

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[1] Assevera PEREZ LUO:A, se da un estrecho nexo de interdependncia, gentico y funcional, entre el Estado de Derecho y los
derechos fundamentales, ya que el Estado de Derecho exige e implica para serlo garantizar los derechos fundamentales, mientras
que stos exigen e implican para su realizacin al Estado de Derecho. (2007, p.19)
[2] Conforme destaca MELLO:O constitucionalismo est hoje preocupado em entender a abrangncia e os limites dos direitos
fundamentais nos sistemas jurdicos e polticos das sociedades contemporneas e em desenvolver uma dogmtica que habilite os
juristas a oper-los e torn-los eficazes, e nesse esforo submete claramente a organizao do poder estatal aos parmetros
extrados da teoria dos direitos fundamentais. (2001, p. 239)
[3] Nesse sentido preleciona PERELMAN: Como o direito tem uma funo social para cumprir, no pode ser concebido, de modo
realista, sem referncia sociedade que deve reger. (2000, p. 241)
[4] Conforme destaca BOBBIO: No preciso muita imaginao para prever que o desenvolvimento da tcnica, a transformao
das condies econmicas e sociais, a ampliao dos conhecimentos e a intensificao dos meios de comunicao podero
produzir mudanas na organizao da vida humana e das relaes sociais que se criem ocasies favorveis para o nascimento de
novos carecimentos e, portanto, para novas demandas de liberdade e de poderes. (1992, p. 33)
[5] PERES LUO, 2007.
[6] PECES-BARBA MARTNEZ, 1999.
[7] SOARES, 1992, p. 90
[8] Em sentido contrrio, COMPARATO destaca a importncia das instituies atenienses para o desenvolvimento dos direitos do
homem ao assim prelecionar: O reconhecimento de que as instituies de governo devem ser utilizadas a servio dos governados e
no para o benefcio pessoal dos governantes foi um primeiro passo decisivo na admisso da existncia de direitos que, inerentes a
prpria condio humana, devem ser reconhecidos a todos e no podem ser havidos como mera concesso dos que exercem o
poder. (2001, p. 39)
[9] Nesse sentido SOARES, 1992, p. 88

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 6954
[10] Nesse sentido CANOTILHO, 1993
[11] VILLEY sustenta que, a primeira vez que teria visto a definio para o termo direito do homem foi em um excerto da obra
Leviat de HOBBES. Conforme destaca o autor: (O direito subjetivo natural que os escritores tm o hbito de chamar de ius
naturale a liberdade que todo homem possui (each man) de usa seu prprio poder como ele mesmo quiser etc.) Este texto
extrado de Leviat (1651) o primeiro, que eu saiba, no qual est definido o direito do homem. No afirmamos que HOBBES
tenha sido o inventor do termo. Mas que em sua obra aparecem em plena luz suas fontes, seu contedo e sua funo. (VILLEY,
2007, p. 142)
[12] Nesse sentido FIORAVANTI: Ya hemos subrayado que en la edad media falta um poder pblico rgidamente
institucionalizado, capaz de ejercitar el monopolio de las funciones de imperium y normativas sobre un cierto territorio a l
subordinado. De aqui se sigue que el mismo imperium est fraccionado y dividido entre un gran numero de sujetos a lo largo de la
escala jerrquica, que va desde los seores feudales de ms alto rango hasta cada uno de los caballeros armados y, luego, hasta
zonas de aplicacin del mismo imperium estrechamente limitadas y circunscritas. (1996, p. 27)
[13] Cumpre salientar as lies de SOARES, para quem A Magna Carta de Joo sem Terra, pode ser reduzida a um pacto entre rei
e nobreza, ignorando todo o povo; a afirmao de direitos corporativos da aristocracia feudal (SOARES, 1992, p. 88) Em igual
sentido (COMPARATO, 2001, p.47)
[14] SOARES, 1992, p. 89
[15] VILLEY apresenta a viso utilitarista dos direitos do homem ao prelecionar que medicamento admirvel capaz de tudo
curar, at as doenas que ele mesmo produziu! Manipulados por HOBBES, os direitos do homem so uma arma contra a anarquia,
para a instaurao do absolutismo; por LOCKE, um remdio para o absolutismo, para instaurao do liberalismo; quando se
revelaram os malefcios do liberalismo, foram a justificao dos regimes totalitrios e dos hospitais psiquitricos. Mas, no
Ocidente, nosso ltimo recurso contra o Estado absoluto. E, se fossem levados a srio, trazer-nos-iam de volta anarquia.
Ferramenta de mil usos. Usaram-na em proveito das classes operrias ou da burguesia dos malfeitores contra os juzes das
vtimas contra os malfeitores. Mas ateno! Cumpre escolher: ou bem de uns, ou bem dos outros. Nunca se viu na histria que os
direitos humanos fossem exercidos em proveito de todos. O problema com os direitos humanos que ningum poderia tirar partido
deles seno em detrimento de alguns homens. (VILLEY, 2007, p. 162)
[16] Salienta MELLO que: Com efeito, as classificaes histricas valeram-se da categoria de geraes de direitos para explicar
a evoluo dos direitos fundamentais, concepo que poder ser til historiografia do constitucionalismo, mas que passa a
errada impresso de que uma gerao de direitos substitui ou sucede a anterior, quando todo o fenmeno dos direitos fundamentais
na histria consiste num permanente acrescentar novas espcies jusfundamentais s j reconhecidas. A histria dos direitos
fundamentais uma histria de densificao e ampliao, no de sucesso. (2001, p. 239) No mesmo sentido GOMES: Denota-
se dessa interao expansionista dos direitos fundamentais a necessidade de um abordagem holstica, de modo que as distines
entre os mesmos baseadas nas geraes e nas dimenses individuais e coletivas figuram como partimentalizaes inadequadas.
Assim, alm da reafirmao de que todos os direitos humanos so interdependentes e inter-relacionados, a abordagem holstica
reconhece que todos eles so essenciais, esto sujeitos a violaes, e realizao de cada um deles possui carter instrumental na
realizao dos demais. (2003, p. 128)
[17] Nesse sentido a obra de Paulo Bonavides (BONAVIDES, 2008). Outros autores tambm sustentam a existncia de uma quarta
gerao de direitos fundamentais, tais como Fbio Konder Comparato (COMPARATO, 2001)
[18] Segundo preleciona VILLEY, os direitos humanos foram produtos da filosofia moderna, surgida no sculo XVII (2007. p.
137)
[19] Conforme destacado por BOBBIO: Quando os direitos do homem eram considerados unicamente como direitos naturais, a
nica defesa possvel contra a sua violao pelo Estado era um direito igualmente natural, o chamado direito de resistncia. Mais
tarde, nas Constituies que reconheceram proteo jurdica de alguns desses direitos, o direito natural de resistncia
transformou-se no direito positivo de promover uma ao judicial contra os prprios rgos do Estado. (1992, p.31)
[20] Tesis como la que postulaba, en el seno de la doctrina estoica, la unidade universal de los hombres, o la afirmacin cristiana
de la igualdad esencial de todos los seres humanos ante Dios, constituyen em el mundo antiguo um aldabonazo para despertar y
alentar la conciencia de la dignidad humana. Estas premisas fueron el fermento para el desarrollo, a traves del iusnaturalismo
medieval, de la Idea de unos postulados suprapositivos que orientan y limitan, es decir, que actun como criterio de legimidad, de
quien ejerce el poder. (PEREZ LUO, 2007, p.30)
[21] O grande contributo do estoicismo para o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais estaria assentado no fato de ter o
pensamento estoicista, conforme destaca VILLEY desviado os juristas romanos do mtodo do direito natural; t-los-ia convidado
a prestar mais ateno ao texto positivo, histrico e, ao mesmo tempo, razo subjetiva do homem e ao raciocnio dedutivo.
(VILLEY, 2005, p.69)
[22] Conforme preleciona SOARES: A Constituio, no liberalismo clssico, condio para legitimao do Estado, legitimao
das suas instituies e condio de sua estabilidade. (1992, p. 89)

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 6955
[23] Destaca PEREZ LUO: Rousseau concibi la formulacin ms clebre de la teoria del contrato social, para justificar
mediante ella toda forma de poder en el libre consentimiento halla su expresin em la voluntad general, a cuya formacin concurre
cada ciudadano en condiciones de igualdad, y que constituye el fundamento de la ley entendida como instrumento para garantizar y
limitar la liberdad. (2007, p.32) E, conforme lio de PERELMAN: Rousseau no identificou o soberano com um monarca todo-
poderoso, mas com a nao, com a sociedade poltica organizada, cuja a vontade geral, aposta s vontades particulares dos
cidados, decide do justo e do injusto, promulga leis do Estado e distribuiro a justia. (2000, p. 22)
[24] SARMENTO, 2008, p. 9
[25] Conforme preleciona COMELLA:La revolucin francesa utiliz al Estado para liberar a los individuos de los restos de
feudalismo que persistian em la sociedad. As, la Asamblea Nacional que em agosto de 1789 aprob la Declaracin de derechos del
hombre y del ciudadano, decreto al mismo tiempo la abolicin de las estructuras feudales que todavia se mantenan en Francia. La
revolucin americana, em cambio, fue ante todo um acto de liberacin frente al poder estatal, uma revolucin que no transformo
radicalmente las relaciones entre los particulares, las cuales se desarrollaban ya bajo los esquemas de uma sociedad liberal.
(2001, p.2)
[26] O positivismo jurdico, oposto a qualquer teoria do direito natural, associado ao positivismo filosfico, negador de qualquer
filosofia dos valores, foi a ideologia democrtica dominante no Ocidente at o fim da Segunda Guerra Mundial. Elimina do direito
qualquer referncia idia de justia e, da filosofia, qualquer referncia a valores, procurando modelar tanto o direito como a
filosofia pelas cincias, consideradas objetivas e impessoais e das quais compete eliminar tudo o que subjetivo, portanto
arbitrrio (PERELMAN, 2000, p. 91).
[27] Nos termos do artigo 16 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado; toda sociedade, na qual a garantia dos direitos
no assegurada, nem a separao de poderes determinada, no tem constituio.
[28] PEREZ LUO, 2007, p.37.
[29] SARMENTO, 2008, p. 10
[30] Segue texto original, em espanhol, no qual me embasei: derechos del hombre individual libre, y, por cierto, derechos que l
tiene frente al Estado (SCHMITT, 1982, p. 170.)
[31] Segue texto original, em espanhol, no qual me embasei: son, en el Estado burgus de Derecho, aqullos que valen como
anteriores y superiores al Estado, que este solo reconoce y protege como dados antes que l. Constituyen esferas de la Libertad, de
las que resultan derechos de defensa. (NARANJO DE LA CRUZ, 2000. p. 40.)
[32] A propsito, cumpre colacionar o antolgico contedo do artigo 16 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado,
segundo o qual toda sociedade na qual a garantia dos direitos no assegurada nem a separao dos poderes determinada no
tem Constituio.
[33] No mesmo sentido VALE preleciona que: Desse modo, o Estado e a sociedade eram imaginados como dois sistemas distintos,
cada um com limites bem definidos, com regulaes autnomas e com mnimas relaes entre si. A principal fonte de regulao das
relaes jurdico-privadas era a autonomia privada, uma fonte no estatal, limitando-se o Estado, praticamente, a prestar seu
aparato jurisdicional para que os acordos, cujo contedo era fixado livremente pelos particulares, fossem respeitados. (2004, p.
35)
[34] No mesmo sentido HORTA: o individualismo poltico do constitucionalismo liberal removeu o absolutismo monrquico e
esta foi sua grande tarefa histrica (1998, p. 55)
[35] SARMENTO, 2008, p. 15
[36] Destacam-se as obras de Karl Marx e Engels, principalmente o Manifesto Comunista de 1848.
[37] O socialismo utpico teve como precursores Charles Fourier, Robert Owen e Louis Blanc.
[38] Saliente-se a importante considerao tecida por SARMENTO, segundo o qual torna-se importante, neste sentido, consignar
que no existe qualquer hierarquia entre os direitos individuais e os sociais e econmicos. (2008, p. 20) No mesmo sentido,
COMPARATO, para o qual: A liberdade individual ilusria, sem um mnimo de igualdade social; e a igualdade social imposta
com sacrifcios dos direitos civis e polticos acaba engendrando, muito rapidamente, novos privilgios econmicos e sociais.
(1999, p. 305)
[39] Neste sentido (COMPARATO, 2001, p. 184) (PEREZ LUO, 2007, p. 39)
[40] Flvio Galdino, com base nas obras de HOLMES e CASS SUNSTEIN, faz a ressalva de que todos os direitos fundamentais
demandam prestaes estatais, razo pela qual seria incorreta a pressuposio de que os direitos individuais, tambm denominados
liberdades negativas, seriam garantidos a partir da mera absteno estatal. Conforme preleciona o autor; E o que se pe diante dos
olhos com clareza capaz de ofuscar a certeza de que todos os direitos subjetivos pblicos so positivos. As prestaes necessrias
efetivao de tais direitos tm custos e, como tal, so sempre positivas. No h falar, portanto, em direitos fundamentais
negativos ou, o que ainda pior, em direitos fundamentais gratuitos. (GALDINO, 2005, p. 346)

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 6956
[41] John Maynard Keynes.
[42] No mesmo sentido. (SARMENTO, 2008, p. 18)
[43] Ainda de acordo com MIRANDA: observam-se no Estado social de Direito fundos sintomas de crise a chamada crise do
Estado-providncia, derivada no tanto de causas ideolgicas (o refluxo das idias socialistas ou socializantes perante idias
neoliberais), quanto de causas financeiras (os insuportveis custos de servios cada vez mais extensos para populaes activas
cada vez menos vastas), de causas administrativas (o peso de uma burocracia, no raro acompanhada de corrupo) e de causas
comerciais (a quebra da competitividade, numa economia globalizante, com pases sem o mesmo grau de proteo social). (2002,
p. 54)
[44] CANOTILHO, 2003. Segundo sustenta STRECK, o autor portugus estaria procedendo reformulaes de seu pensamento,
pois segundo assevera, em texto recente aquele asseverou que o direito constitucional havia deixado de ser uma disciplina dirigente
para se volver em disciplina dirigida. (2002, p. 66)
[45] Conforme destaca SAMPAIO Canotilho, como Jorg Muller na Alemanha, identifica a Constituio como um plano jurdico-
poltico de transformao social e econmica ou como uma determinao de planejamento ditada por fins, servindo de alternativa
substituies, por meio da fora, de uma sociedade injusta por outra mais legtima e igual. Claramente o processo normativo de
transformao assumia, desde ento, alguns riscos como o de seu cumprimento gradual, pois que as tarefas estatais, inclusive as
prestaes ligadas ao desenvolvimento dos contedos dos direitos sociais, acham-se dependentes da disponibilidade de recursos
materiais e econmicos, quando no polticos (embora aqui a normatividade constitucional no a admitisse). Essa reserva do
possvel poderia, contudo, abrir um largo espao de discricionariedade conformadora aos rgos estatais que dava lugar a meras
declaraes exortativas de omisso constitucional ao invs de uma tutela judicial mais efetiva. (2004, p. 31)
[46] LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucin. Barcelona: Ariel, 1986.
[47] LASSALLE, Ferdinand. A essncia da constituio. 3. ed. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1995.
[48] As Constituies nominalistas caracterizam-se por serem perfeitamente vlidas, sob o plano jurdico, mas distante da
realidade social, em decorrncia de sua insuficiente concretizao constitucional. (BARACHO, 1985, p. 77)
[49] Conforme destaca GALDINO, a incapacidade do Estado em consecutir de forma ampla e irrestrita os direitos sociais almejados
pela sociedade, deu origem ao surgimento de polticas sociais que privilegiavam determinadas categorias sociais. o que autores
como CARVALHO e WOLKMER denominam de estadania. (2005, p. 173)
[50] O autor citado e Friedrich August Von Hayek.
[51] A expresso direitos de solidariedade atribuda a Karel Vasak, durante a abertura dos cursos do Instituto Internacional dos
Direitos do Homem em 1979. De acordo com GUERRA FILHO, os direitos de solidariedade so aqueles que impe ao Estado, e
tambm a outras entidades coletivas da sociedade, o respeito a interesses individuais, bem como coletivos e difusos, fruio de
bens insusceptveis de apropriao individual, quando integrarem, por exemplo, o patrimnio histrico, cultural e natural comum.
(2001, p. 112)
[52] Conforme destaca BILBAO UBILLOS: Frente a la concepcin unidirecional de los derechos de libertad, en el Estado social
de derecho se abre paso un nuevo entendimiento de las relaciones Estado-sociedad, que acaba desenmascarando la ficcin que
vinculada el disfrute de la libertad en la esfera social a la sola afirmacin del principio de igualdade jurdica. Hoy como ayer la
realidade desmiente la existencia de una paridad en buena parte de los vnculos entablados entre sujetos privados. El Derecho
privado conoce tambin el fenmeno de la autoridad, del poder, como capacidad de determinar o condicionar juridicamente o de
facto las decisiones de otros, de influir eficazmente en el comportamiento de otros, de imponer la propria voluntad. Basta con mirar
alrededor y observar atentamente la realidad que nos rodea. Es un hecho facilmente constatable la progresiva multiplicacin de
centros de poder privados y la enorme magnitud que han adquirido algunos de ellos. Representan en la actualidad una amenaza
nada desdeable para las libertades. El poder ya no est concentrado en el aparato estatal, est disperso, diseminado en la
sociedad.(2007, p. 166-167)
[53] A referida expressa utilizada por SARLET (2000, p. 73) e (2007, p.108), que tambm utiliza o termo poder social.
[54] VALE, 2004, p. 69
[55] STEINMETZ, 2004, p. 85
[56] Mas como definir o poder na atualidade? Noberto Bobbio (2003, p.78), adepto da teoria relacional do poder, cita a importante
excerto da obra de Robert Dahl, para o qual a influncia (conceito mais amplo, no qual se insere o de poder) uma relao entre
atores, na qual um ator induz outros atores a agirem de um modo que, em caso contrrio, no agiriam.
[57] Em sentido idntico PECES-BARBA MARTINEZ: La distincin entre Derecho pblico y privado, con la hegemonia de este,
como expresin jurdica de la autonomia de la voluntad de la burguesia. As, los derechos fundamentales en sus primeras etapas se
conceban como derechos de los privados, propriedad y liberdad, como disfrute pacfico de la independencia individual al decir
de Constant, que identifica as lo que llama la libertad de los modernos. (1999, p. 138)

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 6957
[58] No mesmo sentido (SARLET, 2000, p.62)
[59] Nesse sentido preleciona PERELMAN: Como o direito tem uma funo social para cumprir, no pode ser concebido, de
modo realista, sem referncia sociedade que deve reger. (2000, p. 241)

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 6958