Ativismo Judicial em Matéria de Direitos Fundamentais Sociais: Entre Os Sentidos Negativo E Positivo Da Constitucionalização Simbólica

Vitor Soliano
ATIVISMO JUDICIAL EM MATRIA DE DIREITOS

FUNDAMENTAIS SOCIAIS: ENTRE OS SENTIDOS
NEGATIVO E POSITIVO DA CONSTITUCIONALIZAO
SIMBLICA1
JUDICIAL ACTIVISM IN MATTERS OF FUNDAMENTAL SOCIAL RIGHTS: BETWEEN THE
POSITIVE AND NEGATIVE SENSES OF SYMBOLIC CONSTITUTIONALISM
Vitor Soliano2
Resumo
O presente artigo pretende relacionar trs ideias fundamentais da teoria
constitucional contempornea: a Constitucionalizao Simblica, o Ativismo Judicial
e o Neoconstitucionalismo, mormente em matria de direitos fundamentais sociais.
Defende-se que a hipertrofia da funo simblica da Constituio de 1988
ocasionou a abertura da doutrina constitucional para o Neoconstitucionalismo e,
junto a ele, modelos tericos ingnuos e irresponsveis, promotores do que
podemos chamar de Ativismo Judicial. Aponta para a judicializao irresponsvel
dos direitos sociais como local privilegiado de observao deste fenmeno. Conclui
afirmando que o Ativismo em matria de direitos sociais causa hipertrofia poltica no
Poder Judicirio, corrompendo os sistemas sociais e prejudicando o funcionamento
adequado da democracia. Aponta, contudo, para um caminho possvel/necessrio
para a judicializao responsvel dos direitos sociais.
Palavras-chave:
Ativismo
Judicial;
Neoconstitucionalismo; Constitucionalizao Simblica.
Direitos
Sociais;
Abstract
This article seeks to relate three key ideas of contemporary constitutional
theory: the Symbolic Constitutionalization, the Judicial Activism and
neoconstitutionalism, especially in the field of fundamental social rights. It is argued
that hypertrophy of the symbolic function of the 1988 Constitution led to the opening
of the constitutional doctrine to neoconstitutionalism and, with it, naive and
irresponsible theoretical models promoters of what we call Judicial Activism. Points
to the irresponsible judicialization of social rights as a privileged spot of observation
of this phenomenon. Concludes that Judicial Activism in social rights causes a
hypertrophy on Judiciary Power, corrupting the social systems and misleading the
Artigo submetido em 29/05/2013, pareceres de aprovao em 30/07/2013 e 02/08/2013,

aprovao comunicada em 07/10/2013.
Mestrando em Direito Pblico do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal
da Bahia (PPGD/UFBA) com bolsa financiada pela Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal
de Nvel Superior CAPES. Especialista em Direito Pblico pelo JusPodivm/Faculdade Baiana de
Direito. Bacharel em Direito pela Universidade Salvador UNIFACS. Advogado.
Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional.

Curitiba, 2012, n. 7, Jul.-Dez. p. 182-221.
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Ativismo judicial em matria de direitos fundamentais sociais
function of democracy. Points, however, to a path possible/necessary for

responsible judicialization of social rights.
Keywords: Judicial
Symbolic Constitutionalisation.
Activism;
Social
Rights;
Neoconstitutionalism;
INTRODUO
A Constituio brasileira de 1988 colocou uma srie de questes novas ao
constitucionalismo
brasileiro.
Dentre
elas
deve-se
destacar
progressiva
judicializao da poltica e, principalmente, o Ativismo Judicial. Nos ltimos anos,

portanto, esta temtica at ento estranha s preocupaes dos constitucionalistas
brasileiros passou a ser assunto fundamental.
Luis Roberto Barroso (2011, p. 276-278) faz uma conhecida distino entre
os dois termos. Para o autor a judicializao uma consequncia inevitvel do
modelo de Constituio e de Estado adotado pelo Brasil em 1988. Trata-se da
transferncia, para o Poder Judicirio, de diversas questes antes afeitas s
instncias polticas. Afirma que a redemocratizao, a constitucionalizao
abrangente e o sistema de controle de constitucionalidade adotado por ns
impulsionam para esse fenmeno.
O Ativismo, em outro giro, estaria relacionado a uma escolha, uma forma de
interpretar e aplicar a Constituio. Estaria marcado pela aplicao direta do Texto
Magno, pela declarao de inconstitucionalidade de leis com base em critrios
pouco rgidos e pela imposio de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico,
notadamente em matria de polticas pblicas. (BARROSO, 2011, p. 279)
Parece incontroverso dizer que s possvel falar em Ativismo Judicial no
Brasil a partir da Constituio Cidad3. At ento a atuao do Poder Judicirio na
defesa e concretizao das normas constitucionais era altamente reduzida. S a
partir da que conceitos como Supremocracia passam a fazer sentido (VIEIRA,
2008, p. 441-464).
A obra monogrfica produzida no Brasil mais importante sobre o tema
certamente o livro de Elival da Silva Ramos, Ativismo judicial: parmetros
dogmticos (2010). No obstante no concordarmos com alguns de seus
3
Nesse sentido Streck, 2010, p. 23-24.

183
Vitor Soliano
pressupostos tericos, conforme ficar claro ao final, parece imprescindvel trazer a

conceituao de Ativismo Judicial do autor:
Ao se fazer meno ao ativismo judicial, o que se est a referir
ultrapassagem das linhas demarcatrias da funo jurisdicional, em
detrimento principalmente da funo legislativa, mas, tambm, da funo
administrativa e, at mesmo, da funo de governo. [...] da
descaracterizao da funo tpica do Poder Judicirio, com incurso
insidiosa sobre o ncleo essencial de funes constitucionalmente
atribudas a outros Poderes (RAMOS, 2010, p. 116-117, destaque do
original).
E em outra passagem:
por ativismo judicial deve-se entender o exerccio da funo jurisdicional
para alm dos limites impostos pelo prprio ordenamento que incumbe,
institucionalmente, ao Poder judicirio fazer atuar, resolvendo litgios de
feies subjetivas (conflitos de interesse) e controvrsias jurdicas de
natureza objetiva (conflito normativo). H, como visto, uma sinalizao
claramente negativa no tocante s prticas ativistas, por importarem na
desnaturao da atividade tpica do Poder Judicirio, em detrimento dos
demais Poderes (RAMOS, 2010, p. 129).
Embora a inteno deste trabalho no seja apresentar uma resposta ou uma

contra-argumentao obra de Elival da Silva Ramos, parece que esta
conceituao, embora aparentemente correta, incompleta. A proposta
demonstrar que a delimitao conceitual de Ativismo Judicial possui um fundo muito
mais terico do que emprico ou visvel e intimamente ligado com o momento da
deciso judicial4. Trata-se, assim, de se perquirir por uma conceituao mais
complexa.
A busca pela delimitao conceitual do Ativismo Judicial ou pela
caracterizao de uma postura judicante ativista deve perpassar por trs questes:
abandono de concepes metodolgicas ingnuas ou ultrapassadas; adequao s
opes feitas ao longo da histria e atual feio do constitucionalismo e;
conscincia do quadro institucional e normativo desenhado pelo ordenamento ptrio.
O foco do presente estudo so as duas primeiras questes.
Importante dizer que o referido autor no ignora a questo terica e hermenutica de fundo.
Contudo, parece no consider-la a mais importante.

184
O objetivo do presente estudo analisar a questo do Ativismo Judicial

relacionando-a com a Constitucionalizao simblica e com o neoconstitucionalismo.
Como ficar claro nos itens que seguem, o sentido negativo da primeira e o segundo
so os responsveis pelo surgimento do Ativismo Judicial no Brasil. Tal fato
especialmente relevante e visvel quando o assunto a proteo dos direitos
fundamentais sociais.
Relevante deixar claro, desde o incio, que o texto assenta como premissas
a inevitabilidade da criatividade judicial (LINHARES; SILVESTRE, 2011, p. 213-234)
assumindo o termo Ativismo Judicial em sentido negativo. No h Ativismo Judicial
positivo (TEIXEIRA, 2012, p. 37-58).
NORMATIVIDADE CONSTITUCIONAL E DIREITOS SOCIAIS

Os eventos da Segunda Guerra Mundial marcaram profundamente o Direito,
o constitucionalismo e o prprio Estado, promovendo uma sensvel alterao na

forma como encaramos esses trs elementos. At meados da segunda metade do
sculo XX a Constituio era entendida basicamente como uma carta poltica,
destinada organizao e limitao dos poderes ou, no mximo, delimitadora de
programas sociais a serem implementados pelos poderes representativos sem
exigibilidade judicial, pois o que no Brasil no passou de um simulacro (STRECK;
BOLZAN DE MORAIS, 2010, p. 81-90). A normatividade que ensejava algum
controle de constitucionalidade limitava-se a uma atuao negativa (CARNEIRO,
2011, p. 162). O Estado, a despeito de sua sensvel alterao (de absentsta para
promovedor), ainda podia ser tido mais como um Estado legislativo e menos como
Estado constitucional.
A partir do marco representado pelo Segundo Ps-Guerra as normas
constitucionais passam a ser dotadas de imperatividade, caracterstica atribuda a
todas as normas jurdicas e cujo descumprimento possibilita a deflagrao de
mecanismos prprios para garantir a sua observncia (BARROSO, 2010, p. 262).
Konrad Hesse, em obra fundamental sobre o tema, ensina que a Constituio e sua
pretenso de eficcia procuram imprimir ordem e conformao realidade social
(HESSE, 1991, p. 15). Ou seja, a Constituio no pode ser entendida como uma
185
Vitor Soliano
carta de recomendaes5. Seus preceitos exigem cumprimento mesmo quando da

ausncia de regra (produzida pelo legislador infraconstitucional) regulamentadora.
Nesse espeque podemos dizer, com Marcelo Neves (2009, p. 295), que a
Constituio apresenta-se como a instncia bsica de autofundamentao
normativa do Estado como organizao poltico-jurdica territorial. Enquanto
critrio bsico de autocompreenso da ordem jurdica estatal, a Constituio
no deve ser posta de lado pelos intrpretes-aplicadores do ordenamento
constitucional, ou melhor, por aqueles incumbidos de concretiz-lo como
ordem com fora normativa, especialmente pelos juzes e tribunais
constitucionais. Nesse sentido, ela constitui um nvel inviolvel da ordem
jurdica do Estado constitucional. (destaques nossos).
A normatividade da Constituio, mormente a dos princpios constitucionais

agora entendidos em seu sentido deontolgico e no apenas diretivo/indicativo
confere-lhe uma caracterstica expansiva e invasiva em todo o ordenamento jurdico.
A prpria compreenso do direito passa a ser condicionada sua conformidade
constitucional em nvel muito superior ao que se observou na jurisdio
constitucional at a primeira metade do sculo XX. Resume Daniel Sarmento (2012,
p. 112):
Em suma, o que se observa atualmente uma tendncia global adoo
do modelo de constitucionalismo em que as constituies so vistas como
normas jurdicas autnticas, que podem ser invocadas perante o Poder
Judicirio e ocasionar a invalidao de leis ou outros atos normativos. [...]
muitas destas novas constituies que contemplam a jurisdio
constitucional so inspiradas pelo iderio do Estado Social. So
constituies ambiciosas, que incorporam direitos prestacionais e diretrizes
programticas vinculantes, que devem condicionar as polticas pblicas
estatais (destaques nossos).
E segue o autor
Naturalmente, a conjugao do constitucionalismo social com o
reconhecimento do carter normativo e judicialmente sindicvel dos
preceitos constitucionais gerou efeitos significativos do ponto de vista da
importncia da Constituio no sistema jurdico ela assumiu uma
centralidade outrora inexistente bem como da partilha de poder no mbito
do aparelho estatal, com grande fortalecimento do Poder Judicirio, e,
a constituio uma lei vinculativa dotada de efectividade e aplicabilidade. A fora normativa da

constituio visa exprimir, muito simplesmente, que a constituio sendo uma lei como lei deve ser
aplicada (destaques do original). (CANOTILHO, 2011, p. 1.150)

186
sobretudo, das cortes constitucionais e supremas cortes, muitas vezes em

detrimento das instncias polticas majoritrias (SARMENTO, 2012, p. 112113).
no cenrio da constitucionalizao do direito6 e da fora normativa da

Constituio que ser forjado um novo modelo de Estado: o Estado Democrtico de
Direito7, constitucionalizado, no Brasil, a partir do art. 1 da Constituio de 1988.
A nova forma de Estado desejada no pretende anular as conquistas das
verses anteriores (ainda que no Brasil, como j referido, o Estado Social nunca
tenha sido uma realidade). Ao contrrio, ele pretende unir tais conquistas com o
incremento de um aspecto normativo. Ou seja, o Estado Democrtico de Direito
possui um plus normativo em relao s verses anteriores impondo ordem
jurdica e atividade estatal um contedo utpico de transformao da realidade
(STRECK, BOLZAN DE MORAIS, 2010, p. 99).
O ncleo central desse modelo estatal a transformao da realidade. Indo
alm das garantias formais de interveno e de uma simples adaptao melhorada
das condies sociais de existncia do Estado Social, o Estado Democrtico de
Direito pretende ser um mecanismo de alterao do status quo. O Direito passa a
ser entendido como veculo de mutao social e aponta para o futuro. O elemento
democrtico aponta para a universalizao das conquistas modernas at ento
incumpridas (STRECK, BOLZAN DE MORAIS, 2010, p. 98-101).
No por acaso que o Brasil pretende se inserir nesse modelo
paradigmtico. Conforme j aventado, a histria brasileira fraco constitucionalismo
e pouca democracia. Alm disso, as promessas dos modelos anteriores (at mesmo
as do Estado Liberal) so de difcil concretizao e universalizao. Colocar o
estado brasileiro, ainda que programaticamente, no contexto do Estado
6
Paolo Comanducci afirma que a constitucionalizao do direito trata-se de un proceso al trmino

del cual el Derecho es impregnado, saturado o embebido por la Constitucin: un Derecho
constitucionalizado se caracteriza por una Constitucin invasiva, que condiciona la legislacin, la
jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos de los actores polticos. Se trata adems de un
concepto graduado: un Derecho pude ser ms o menos constitucionalizado (COMANDUCCI,
2005, p. 81).
O chamado Estado Democrtico de Direito tambm denominado pelos autores de tradio
alem com Estado Constitucional, uma vez que as aquisies histricas deixaram claro que no
submisso ao Direito que justificaria a limitao quer do prprio Estado quer dos Governantes,
mas necessariamente uma subjugao total Constituio (FERNANDES, 2011, p. 206).

187
Vitor Soliano
Democrtico de Direito uma aposta importante e uma exigncia dos nossos

tempos.
Neste contexto de normatividade constitucional os direitos fundamentais
sociais ganham uma nova fora. Embora j fizessem parte, ao menos formalmente,
de textos constitucionais anteriores (BERCOVICI; MASSONETTO, 2010, p. 510528), com a Constituio de 1988 e o constitucionalismo por ela instaurado que
eles passam, realmente, a poder significar algo de concreto.
Os direitos sociais surgem para complementar positivamente as liberdades
pblicas garantidas pela dimenso negativa dos direitos fundamentais. Atravs deles
pretende-se alcanar a liberdade e a igualdade em sentidos materiais e no apenas
formais. Constituem-se em direitos a algo, ou seja, exigem uma atuao positiva do
Estado para sua concretizao e no apenas um abster-se. Nas palavras de Saulo
Jos Casali Bahia so direitos atravs do Estado, e correspondem exigncia ao
poder pblico certas prestaes materiais ou normativas, buscando a igualizao de
situaes socais desiguais e criando condies concretas para o gozo efetivo de
direitos (CASALI BAHIA, 2009, p. 300).
Alm disso, exigem uma nova viso sobre os direitos individuais. Nas
palavras de Bernardo Gonalves Fernandes (2011, p. 455):
Os direitos sociais constituem-se no segundo grupo integrador do conceito
de Direitos Fundamentais, que, por mais que adicionem ao catlogo anterior
(direitos individuais), so responsveis por empreender uma releitura
completa e radical, inclusive produzindo alteraes no significado destes
(direitos individuais). Ou seja, os direitos sociais no s alargam a tbua de
direitos fundamentais, mas tambm redefinem os prprios direitos
individuais.
Enfim, os direitos sociais tem a pretenso de realizar uma incluso

generalizada dos cidados na esfera poltica (NEVES, 2007, p. 76-78) atravs da
garantia de meios essenciais de vida.
Como veremos a seguir, entretanto, esta positivao, sozinha, no o
suficiente.

188
SENTIDOS DA CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA: ABERTURA

PARA O NEOCONSTITUCIONALISMO E O ATIVISMO JUDICIAL
Como referido acima, o Brasil ingressa na fase contempornea do
constitucionalismo e no modelo de Estado Democrtico de Direito a partir da

Constituio de 1988. O texto constitucional que marca a sada de um longo perodo
ditatorial e o reingresso em um sistema poltico democrtico tinha a inteno de
apontar um novo rumo para o pas, um caminho que levasse a uma sociedade livre,
justa e solidria, na qual o desenvolvimento nacional fosse garantido e a erradicao
da pobreza e da marginalizao bem como a reduo das desigualdades sociais e
regionais fossem objetivos estatais (art. 3 e incisos).
A Constituio e seu vasto repertrio de direitos e garantias, contudo, no
pode se realizar sozinha nem do dia para a noite. A realidade descrita pela Carta
Constitucional ainda est distante. O Brasil, apesar de sua crescente economia,
ainda se depara com situaes de desigualdades sociais prximas de pases com
ndices de desenvolvimento econmico extremamente inferiores, ou seja os direitos
sociais no so concretizados de forma adequada.. Nas palavras de Jos Luis
Bolzan de Morais (2009, p. 44) o projeto constitucional brasileiro se apresenta como
de bem-estar, mas [...] se executa como de mal-estar. Enfim, os poderes
constitudos,
mormente
os
representativos
principais
responsveis
pela
consecuo da Constituio tem se mostrado inaptos para dar efetividade aos

direitos sociais.
neste cenrio que passa a ser possvel falar, no Brasil, no que Marcelo
Neves (2007) denominou de Constitucionalizao Simblica. Em conhecida obra da
teoria constitucional brasileira o autor pernambucano vai apresentar o conceito,
meandros e consequncias desta formulao. Pela importncia que o conceito
assume neste texto vamos explor-lo mais detidamente antes de avanarmos.
Segundo Marcelo Neves (2007, p. 64) a noo de constitucionalizao
aponta para o fato de uma ordem jurdica estatal no ter desenvolvido um sistema
constitucional
de
forma
satisfatria.
Ou
seja,
se
pode
falar
em
constitucionalizao justamente pelo fato de o sistema jurdico no ter, at o

momento, se estabelecido como subordinado Constituio de forma plena ou, ao
menos, no ter na Constituio o referencial basilar de todo o restante do sistema. O
189
Vitor Soliano
movimento terico que hoje apregoa a constitucionalizao do direito no Brasil teria,

nesse sentido, percebido a falta de Constituio no nosso sistema.
A Constituio (e o prprio constitucionalismo) em sentido moderno aponta
para a limitao do poder e para a garantia de direitos fundamentais aos cidados,
ambos atravs do direito (sistema jurdico) (CANOTILHO, 2011, p. 51). Ao mesmo
tempo, atravs da Constituio que os sistemas sociais da poltica e do direito
podem ser diferenciados e reciprocamente fundamentados. Quer isto dizer que o
direito legitimado atravs da poltica e a poltica legitimada atravs do direito.
Esta via de mo dupla possibilitada pela Constituio (NEVES, 2007, p. 65-66).
Podemos afirmar, portanto, que o processo de constitucionalizao , de um lado, a
ampliao e maior efetivao da limitao do poder e da garantia de direitos
fundamentais e, de outro, a diferenciao legtima entre direito e poltica como
sistemas sociais autnomos. Estas ideias sero fundamentais para a compreenso
do significado de constitucionalizao simblica.
O conceito de constitucionalizao simblica desenvolvido a partir da
problemtica em torno da (falta de) concretizao das normas constitucionais8.
Marcelo Neves no equipara, por bvio, a norma constitucional com o seu texto.
Afirma, portanto, que o texto e a realidade constitucionais encontram-se em
permanente relao atravs da normatividade constitucional obtida no decurso do
processo de concretizao (NEVES, 2007, p. 83-84). O texto constitucional no se
concretiza pois no h mbito normativo (dados reais) no constitudo de forma
suficiente (NEVES, 2007, p. 85). Ou seja, as condies materiais para a
concretizao constitucional no se colocam ou no se colocam de forma adequada.
insuficiente que o programa normativo seja adequadamente interpretado (NEVES,
2007, p. 84)9. Assim, do texto constitucional impossvel derivar normatividade.
Canotilho (2011, p. 1.201): Concretizar a constituio traduz-se, fundamentalmente, no

processo de densificao de regras e princpios constitucionais. A concretizao das normas
constitucionais implica um processo que vai do texto da norma (do seu enunciado) para uma
norma concreta norma jurdica que, por sua vez, ser apenas um resultado intermdio, pois s
coma descoberta da norma de deciso para a soluo dos casos jurdico-constitucionais teremos
o resultado final da concretizao. Esta <<concretizao normativa>> , pois, um trabalho tcnicojurdico; , no fundo, o lado <<tcnico>> do procedimento estruturante da normatividade. A
concretizao, como se v, no igual interpretao do texto da norma, , sim, a construo de
uma norma jurdica (destaques do original).
Marcelo Neves se vale da teoria hermenutica de Frederich Mller.

190
a partir desse gancho que entra em cena a formulao mais interessante

para os propsitos deste trabalho: o sentido negativo da constitucionalizao
simblica. Segundo Marcelo Neves (2007, p. 91) este conceito afirma que o texto
constitucional no suficientemente concretizado normativo-juridicamente de forma
generalizada. A partir de Mller, o autor afirma que do texto normativo no decorre
nenhuma normatividade. Entende-se, aqui, esta descrio como caso limite, ou seja,
no quer dizer que a Constituio seja um nada jurdico, mas sua normatividade
inviabilizada em diversas instncias.
A ausncia de normatividade fica demonstrada pela ausncia generalizada
de orientao das expectativas normativas conforme as determinaes dos
dispositivos da Constituio (NEVES, 2007, p. 92), fato que percebido tanto no
meio social quanto na atuao dos rgos estatais (NEVES, 2007, p. 94). Nas
palavras de Marcelo Neves (2007, p. 92):
No esto presentes as condies para o processo seletivo de construo
efetiva do mbito normativo a partir dos mbitos da matria e do caso, com
respaldo nos elementos lingusticos contidos no programa normativo. O
mbito da matria o conjunto de todos os dados empricos [...] que esto
relacionados com a norma no se encontra estruturado de tal maneira
que possibilite o seu enquadramento seletivo no mbito normativo. Ao texto
constitucional no corresponde normatividade concreta nem normatividade
materialmente determinada, ou seja, dele no decorre, de maneira
generalizada, norma constitucional como varivel influenciadoraestruturante e, ao mesmo tempo, influenciada-estruturada pela realidade a
ela coordenada.
Neste cenrio o sistema jurdico, seus procedimentos e argumentos

especficos, no conseguem se impor de forma relevante frente aos demais
sistemas sociais envolventes, como a poltica e a economia. Estes sistemas sociais,
seus critrios e programas, atuam de forma bloqueadora ao sistema jurdico,
sobrepondo os seus cdigos ao cdigo jurdico-constitucional (NEVES, 2007, p. 93).
O sistema jurdico, portanto, perde a capacidade de se reproduzir autonomamente.
O autor encerra sua anlise do sentido negativo da constitucionalizao
simblica afirmando que nela
ao texto constitucional includente contrape-se uma realidade constitucional
excludente do pblico, no surgindo, portanto, a respectiva normatividade
constitucional; ou, no mnimo, cabe falar de uma normatividade
191
Vitor Soliano
constitucional restrita, no generalizada nas dimenses temporal, social e

material (NEVES, 2007, p. 94).
Esta faceta da constitucionalizao simblica foi percebida pela doutrina

constitucional nos primeiros anos da Constituio de 1988, ainda que no nos
mesmos termos ou na mesma complexidade apresentada por Marcelo Neves. A
partir desta percepo a teoria constitucional comeou a ser fortemente reformulada
e valorizada, mormente com a incorporao do que se convencionou chamar de
neoconstitucionalismo. Voltar-se- a esta temtica em seguida. Antes, porm, se faz
necessrio
analisar
outro
sentido
atribudo
por
Marcelo
Neves
constitucionalizao simblica.
Para o autor, apesar do aspecto mais marcante da constitucionalizao
simblica ser a ausncia de concretizao generalizada das disposies
constitucionais, possvel perceber que o mesmo texto desempenha um papel
poltico-ideolgico.
Trata-se
do
que
ele
chama
de
sentido
positivo
da
constitucionalizao simblica.
Fala-se em papel poltico-ideolgico pois a positivao de diversos direitos e
garantias no texto constitucional responde a exigncias e objetivos polticos
concretos (NEVES, 2007, p. 96). Ou seja, constitucionaliza-se diversos anseios
sociais que, contudo, no podem ser imediatamente (ou mesmo a mdio prazo)
concretizados. Esta positivao garante a possibilidade da utilizao de uma retrica
constitucional por parte dos membros do sistema poltico legisladores e
governantes em geral e, ao mesmo tempo, bloqueia a possibilidade alterao do
modelo vigente. Atravs deste sentido da constitucionalizao simblica
No apenas podem permanecer inalterados os problemas e relaes que
seriam normatizados com base nas respectivas disposies constitucionais,
mas tambm ser obstrudo o caminho das mudanas sociais em direo ao
proclamado Estado Constitucional. Ao discurso do poder pertencem, ento,
a invocao permanente do documento constitucional como estrutura
normativa garantidora dos direitos fundamentais (civis, polticos e sociais),
da diviso de poderes e da eleio democrtica, e o recurso retrico a
essas instituies como conquistas do estado ou do governo e provas de
existncia da democracia no pas (NEVES, 2007, p. 98-99).
A emisso do texto constitucional pelo poder constituinte e sua utilizao no

discurso poltico acarretam, no contexto da constitucionalizao simblica, o
192
apaziguamento de determinadas pretenses sociais que eram percebidas no

momento da promulgao e no decorrer de sua vigncia. Atravs das positivaes
responde-se a exigncias do momento e gera-se a iluso de que o Estado est
realmente comprometido com sua populao. sintomtico, no caso da Constituio
brasileira de 1988, o alargamento do rol de direitos sociais previstos no art. 610.
Os dois sentidos da constitucionalizao simblica esto interligados. Ao
mesmo tempo em que o texto constitucional no concretizado de forma
generalizada ele desempenha um papel de promessa de uma sociedade melhor,
mais justas e desenvolvida. O contedo intencional do texto no vivido nem
sentido, mas ele serve como sada pela tangente para o Estado, mormente o
sistema poltico. A ausncia de concretizao legitimada pela presena de uma
iluso.
Este quadro especialmente observado quando se analisa as assim
chamadas normas programticas das quais se destacam as normas que positivam
os direitos sociais, econmicos e culturais. As normas programticas, modalidade de
normas de eficcia limitada, so aquelas cujos efeitos s se produzem aps a
atuao dos poderes constitudos (SILVA, 2012), mormente o Poder Legislativo
(elaborao da lei), mas tambm o Poder Executivo (elaborao e concretizao de
polticas pblicas). Quer isto dizer que dependem da elaborao de uma legislao
especfica que lhe determinem o contedo concreto e estabeleam os modos de
atuao do Estado.
Deve-se dizer, contudo, que esse tipo de norma no totalmente desprovida
de eficcia. Funcionam, em primeiro lugar, em um sentido negativo, proibindo que o
Estado aja contrariamente a elas. Em segundo lugar, traam programas que devem
ser cumpridos pelo Estado, sob pena de omisso ilegtima.
10
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia

social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
Constituio. (Redao original)
o
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a
previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na
forma desta Constituio.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 26, de 2000)
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados, na forma desta Constituio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 64,
de 2010)

193
Vitor Soliano
No contexto da constitucionalizao simblica a referida espcie normativa

se constitui, em verdade, em um pseudoprograma. Esto ausentes as condies
materiais para a realizabilidade das disposies constitucionais. Para que essas
normas tivessem o contedo normativo devido as condies sociais e polticas
teriam que ser completamente transformadas. A no realizao desses programas,
contudo, no uma decorrncia apenas da omisso estatal, mas tambm da sua
ao em sentido contrrio, uma vez que as injunes dos particularismos polticos e
econmicos no sistema jurdico so frequentes (NEVES, 2007, p. 114-115).
Neste cenrio os sentidos negativos e positivos da constitucionalizao
simblica esto presentes de forma concomitantes. Segundo Marcelo Neves:
Embora constituintes, legisladores e governantes em geral no possam,
atravs do discurso constitucionalista, encobrir a realidade social totalmente
contrria ao welfare state proclamado no texto da Constituio, invocam na
retrica poltica os respectivos princpios e fins programticos, encenando o
envolvimento e interesse do Estado na sua consecuo. A
constitucionalizao simblica est, portanto, intimamente associada
presena excessiva de disposies constitucionais pseudoprogramticas.
Dela no resulta normatividade programtico-finalstica, antes o diploma
constitucional atua como libi para os agentes polticos (NEVES, 2007, p.
115-116).
As funes de prestao e incluso dos direitos sociais so, assim,

prejudicadas. Os cidados so impossibilitados de fruir dos direitos positivados
constitucionalmente pois a funo simblica da constituio maior e mais presente
do que sua funo normativa. O Estado, de forma geral, incapaz de fazer valer
aquilo que ele mesmo se obrigou atravs das manifestaes do poder constituinte
originrio e derivado11. Desta forma, a prpria realizabilidade de um Estado
Democrtico de Direito fica comprometida j que a incluso condio de
possibilidade para uma participao poltica ideal.
O duro cenrio apresentado por Marcelo Neves talvez no seja, hoje, o
direito constitucional vivido no Brasil totalmente. O crescimento da teoria e da
11
Casali Bahia (2009, p. 300): O captulo dos direitos sociais passou a integrar textos
constitucionais, embora isto por si s no d conta de sua efetividade. Vale bem mais a disposio
poltica dos representantes eleitos ou a firmeza do Judicirio em exigir prestaes desejadas pela
sociedade, previstas em sua Constituio, que o formalismo e a programaticidade extensa e
ineficiente.

194
doutrina constitucional nos ltimos anos deu mais fora ao Texto Magno. Embora
estejamos longe de alcanar uma plena normatividade constitucional, a Constituio
se faz muito mais presente hoje. Este sensvel modificao tem um motivo
determinado.
Como referido acima, os juristas dedicados ao direito constitucional
perceberam o quadro de simbolismo constitucional que o Brasil vivia logo depois da
promulgao da Constituio de 1988. Esta percepo fez com se passasse a
incorporar um movimento terico e ideolgico denominado de neoconstitucionalismo.
Este movimento d ao direito constitucional uma nova cara, reformula dogmas at
ento vigentes e concede novo significado e papel atuao do Poder Judicirio na
concretizao da Constituio. Em certa medida, isto foi positivo. Trouxe, contudo,
alguns problemas, mormente o de legitimidade da atuao judicante. Fala-se, aqui,
do problema do Ativismo Judicial.
Como ser demonstrado na sequncia, o otimismo metodolgico do
neoconstitucionalismo e a sua nsia por concretizao a qualquer custo acabaram
por fazer surgir distores no sistema jurdico quando enxergado em seu todo. O
compromisso
irresponsvel
(CARNEIRO,
2009,
p.
313-328)
do
neoconstitucionalismo com a concretizao causa, justamente por sua fragilidade

terica, distores no funcionamento adequado do Estado e, paradoxalmente, na
prpria concretizao do texto constitucional de maneira ntegra e coerente.
Disse-se na introduo deste trabalho que entendemos a expresso
Ativismo Judicial de maneira negativa. Ou seja, quando se afirma que o Poder
Judicirio ativista ou est se comportando de forma ativista faz-se em sentido de
crtica, de reprovao. Nos prximos itens ser demonstrado o que se entende por
Ativismo
como,
no
Brasil,
ele
foi
causado
pela
incorporao
do
neoconstitucionalismo. Mais a frente, tratar-se- do Ativismo em matria de direitos

sociais relacionando-o com uma nova ideia de constitucionalizao simblica em
sentido positivo.
ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL: DEFINIO E CAUSA

Este momento do trabalho exige uma parada metodolgica para que se
defina o que significa Ativismo Judicial. Deve-se ter em mente, como se disse na
195
Vitor Soliano
introduo, que o Ativismo entendido como um mal, uma atuao ilegtima do

Poder Judicirio. Ao mesmo tempo, este trabalho toma como premissas tericas a
inevitabilidade da criatividade judicial e a assuno de que o poder judicante tem um
papel na concretizao dos direitos albergados na Constituio.
O ponto de estofo para se diferenciar, dentro de uma teoria voltada para o
Judicirio, concepes ativistas e no ativistas de jurisdio constitucional reside no
como se compreende/interpreta/realiza a concretizao da Constituio. A
ocorrncia de um deslocamento do polo de tenso entre os poderes do Estado em
direo ao Poder Judicirio12 consequncia da insero no paradigma do Estado
Democrtico de Direito e da adoo do substancialismo aumentar o carter
hermenutico-interpretativo do Direito e a sua consequente necessidade de limitao
(STRECK, 2011, p. 59)13.
Ora, se at o contexto da Constituio de 1988 boa parte da
responsabilidade pela inefetividade do texto magno residia em uma precria teoria
da Constituio e do Direito positivismo, sistema de regras, racionalidade
instrumental e descritiva , um eventual excesso na concretizao (Ativismo Judicial)
tambm ocorrer por razes epistmicas. Conforme assevera Andr Ramos Tavares
a consistncia e o refinamento dos mtodos de trabalho da Justia Constitucional
[...] so parte integrante da discusso acerca de sua legitimidade de atuao no
mbito dos direitos fundamentais (TAVARES, 2012, p. 66).
Parece ser este, tambm, o entendimento de Joo Maurcio Adeodato (2009,
p. 164-165) ao afirmar que
O debate sobre a funo do judicirio tambm est por trs de toda a
discusso hermenutica, a questo fundamental sobre como os paradigmas
de racionalidade podem construir a vlvula de escape e calibrao da
legitimidade ou verem-se inutilizados pelo casusmo trazido por uma
exacerbao da discricionariedade dos julgadores e da importncia dos
participantes na lide concreta.
12
13
Sabe-se que no quadro da tripartio de funes quando qualquer deles no cumpre, com
eficincia, seu papel institucional, ocorre uma compensao sistmica que em nosso pas se
costuma se atribuir ao Judicirio. (NUNES, 2011, p. 35).
No mesmo sentido, cf. OLIVEIRA, 2008, p. 66-74.

196
Ou seja, h uma relao ntima entre racionalidade do discurso (e da

interpretao, acrescente-se) e a (i)legitimidade da atuao do Poder Judicirio.
Se verdade que os dficits de modernizao vividos em sociedades
perifricas e semiperifricas acaba tornado o Poder Judicirio no ltimo dos
moicanos para defesa e garantia das promessas modernas, no menos verdade
que o compromisso com o constitucionalismo, com a democracia e com a autonomia
do Direito possa ser esquecida (CARNEIRO, 2011, p. 25-26). E o desequilbrio
excessivo nesse projeto (Ativismo Judicial) tem, repita-se, em primeiro lugar, uma
justificativa epistemolgica.
A identificao do Ativismo Judicial passa, prioritariamente, no por uma
atitude de interferncia do Judicirio em reas tradicionalmente deixadas aos
Poderes Representativos, mas sim pelo modo, pelo como, essa interferncia ocorre.
Ou seja, o Ativismo Judicial caracterizado por uma forma inadequada/equivocada
de se lidar com a inevitabilidade da criatividade da atuao judicial 14. Ele (o
Ativismo) encontra-se relacionado a um carter no democrtico e, por isso, no
legtimo da carga criativa que se encontra em todas as manifestaes de criao e
aplicao do direito (CARNEIRO, 2009, p. 180).
A teoria hermenutica contempornea estabeleceu que o fenmeno
compreensivo no est cindido da aplicao e acontece mediante uma antecipao
de sentido j carregado pelo intrprete (GADAMER, 2006, p. 57).
Conforme lio de Ricardo Maurcio Freire Soares a partir de Heidegger a
compreenso passa a ser visualizada no como ato cognitivo de um sujeito
dissociado do mundo, mas, isto sim, como um prolongamento essencial da
existncia humana. Compreender um modo de estar, antes de configurar-se como
um mtodo cientfico (SOARES, 2011, p. 9). A pergunta pela hermenutica,
portanto, passa a ter mais em conta a relao que o intrprete estabelece com sua
situao no mundo (SOARES, 2011, p. 10).
14
Fundamental, nesse sentido, a advertncia de Lenio Streck: h de ser ter o devido cuidado: a
afirmao de que o intrprete sempre atribui sentido (Sinngebung) ao texto nem de longe pode
significar a possibilidade de este estar autorizado a dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa,
atribuindo sentidos de forma arbitrria aos textos, como se texto e norma estivessem separados
(e, portanto, tivessem existncia autnoma). (...) Portanto, todas as formas de decisionismos e
discricionariedades devem ser afastadas (STRECK, 1999, p. 142-143).

197
Vitor Soliano
Como ato de existncia a compreenso no tem um incio determinado. Ela

ocorre a todo o tempo a partir do nosso contato com diferentes eventos/fatos. A
aplicao no um momento diverso ou secundrio compreenso. Somente
compreendemos algo porque estamos diante de um algo concreto. o que se
chama de applicatio. Na lio de Gadamer (2006, p. 57) a aplicao
no pode jamais significar uma operao subsidiria, que venha
acrescentar-se posteriormente compreenso: o objeto para o qual se
dirige a nosso aplicao determina, desde o incio e em sua totalidade, o
contedo efetivo e concreto da compreenso hermenutica. Aplicar no
ajustar uma generalidade j dada antecipadamente para desembaraar em
seguida os fios de uma situao particular. Diante de um texto, por exemplo,
o intrprete no procura aplicar um critrio geral a um caso particular: ele se
interessa, ao contrrio, pelo significado fundamentalmente original do escrito
15
de que se ocupa .
Esta caracterstica da compreenso demonstra que no existem mtodos de

interpretao capazes de constituir, eles mesmos, os sentidos. A ideia de que a
verdade ou o acerto podem ser alcanados mediante a utilizao de mtodos (no
sentido clssico) no possui mais sustentao.
Contudo, isso no acarreta a abertura interpretativa e a ausncia de
qualquer controle nem que no haja espao, dentro do paradigma hermenutico
atual, para se pensar em epistemologia (STRECK, 2011, p. 153-172). A
epistemologia, ou seja, o controle epistmico da compreenso, deve transitar em um
nvel secundrio. Como assevera Wlber Araujo Carneiro (2009, p. 234):
Essa proposta epistemolgica deve, portanto, atender a dois vetores.
Primeiro, transitar em um espao existencial, isto , deve obedecer aos
limites e possibilidades da nossa compreenso, razo pela qual a propomos
em um espao reflexivo. Segundo, deve ser compatvel com esse projeto
regulatrio (direito) e, para tanto, proporcionar a normatividade da
compreenso jurdica. Quanto a este segundo verto, no fazemos aqui
referncia a uma compreenso controlada por mtodos, mas uma
compreenso que esteja voltada para uma resposta correta conforme ao
direito, caso contrrio, no compatibilizaremos sua aplicao ao modelo
democrtico (destaque do original).
15
A compreenso encerra sempre um momento de aplicao e todo esse processo um processo

lingustico (SOARES, 2011, p. 11).

198
H, portanto, um espao para que a criatividade inerente compreenso e

aplicao do direito seja epistemicamente controlada. No estar atento esta
possibilidade ou no buscar os parmetros para este controle acarreta na abertura
para que a criatividade se transforme em discricionariedade e, consequentemente, a
existncia de mltiplas respostas. O Ativismo Judicial isto: a ausncia de controle
reflexivo do momento criativo da aplicao da Constituio. Dito de outra forma, o
excesso ou descontrole da concretizao da Constituio advm da delegao
discricionariedade subjetiva do julgador.
evidente que os parmetros reflexivos devem possibilitar que a deciso
no seja dada por uma escolha do operador. A deciso judicial que aplica a
Constituio deve se pautar pelos referencias sistmicos j disponveis
compreenso. Doutrina e jurisprudncia, portanto, desempenho um papel altamente
relevante para a desubjetivizao da deciso (CARNEIRO, 2009, p. 258-260, 263264 277-278). Aqui possvel tambm falar que a coerncia e a integridade
(DWORKIN, 2007) tem a potencialidade de retirar do decisum um alto ndice de
opo do intrprete.
No obstante a existncia de um espao de controle epistmico da deciso
judicial bem como de referncias sistmicos para a consecuo desse controle, sua
realizao tima altamente improvvel. Afirma-se isso principalmente por causa da
alta complexidade que o sistema jurdico assumiu e pelas enormes dificuldades
encontradas pela prtica judiciria. Assim, mais correto afirmar que existem nveis
maiores e menores de controle epistmico da deciso judicial. Uma deciso pode
ser mais ou menos epistemicamente controlada, quer dizer, a discricionariedade
pode ser mais ou menos reduzida. Desta forma, parece ser possvel falar em nveis
de Ativismo Judicial. Ou seja, uma deciso que aplica/concretiza a Constituio pode
ser mais ou menos ativista a depender do nvel de controle epistmico que ela sofra.
Marcelo Neves, valendo-se de outros pressupostos tericos afirma que a
transversalidade entre direito e poltica atravs da Constituio do Estado
constitucional, embora seja capaz de resultados produtivos, est em constante
paradoxo uma vez que no existe soluo definitiva para o problema da politizao
do direito e da juridificao da poltica. Isso quer dizer o judicirio mantm a
pretenso de ocupar o espao da legitimidade democrtica enquanto legislativo e
199
Vitor Soliano
governo tentam influenciar as solues de casos jurdicos. A mediao desse

cenrio s pode ocorrer diante de casos constitucionais concretos decididos,
principalmente,
pelas
cortes
constitucionais.
Contudo,
formao
de
transversalidade entre direito e poltica (pontes de transio) em nvel timo

necessita de amplos pressupostos sociais e estruturais (NEVES, 2009, p. 77), ou
seja, sua consecuo extremamente difcil.
O controle da criatividade judicial atravs de aparatos epistmicos tem uma
relao direta com a autonomia do sistema jurdico. Quando se refere, acima, sobre
a existncia de referenciais sistmicos para a operacionalizao do controle da
deciso em nvel hermenutico est-se falando do sistema jurdico. Ou seja, os
demais sistemas sociais no podem determinar a deciso judicial.
Em verdade, o grande objetivo do referido controle preservar a autonomia
do sistema. A contrario sensu a ausncia de controle acarreta, invariavelmente, a
perda de autonomia do sistema. Dito isso, possvel acrescentar que o Ativismo
Judicial, alm de ser marcado pela adoo da discricionariedade como parmetro
decisrio na concretizao da Constituio, representa a perda de autonomia do
sistema jurdico em favor de opes polticas, econmicas e morais do julgador. Ou
seja, a substituio dos referenciais sistmicos do direito por referenciais de outros
sistemas.
Acertado o entendimento de Anderson Vichinkeski Teixeira (2012, p. 42)
quando afirma que o Ativismo Judicial est diretamente relacionado com os limites
possveis entre o Direito e a Poltica. Segundo o autor a nocividade maior do
ativismo judicial ocorre quando a deciso judicial tem um fim poltico e depende da
negao tutela de interesses legtimos de alguma parte da ao, fundamentandose em argumentos que transcendem a racionalidade jurdica (TEIXEIRA, 2012, p.
48). possvel complementar este pensamento dizendo que o Ativismo tambm se
coloca diante dos limites possveis entre o Direito e a Moral e entre o Direito e a
Economia. Enfim, a problemtica da autonomia dos sistemas sociais. Este cenrio,
como destacado, possibilitado pela falta de uma racionalidade consistente no
momento da interpretao/aplicao do direito causada pela utilizao de modelos
tericos inadequados.

200
Ora, se se aduz que possvel falar em nveis de controle e,

consequentemente, em nveis de Ativismo Judicial, parece mais do que lgico ser
possvel falar, tambm, em nveis de perda de autonomia do sistema. O sistema
jurdico, portanto, sofrer mais ou menos perda de autonomia de acordo com o nvel
de controle da deciso judicial (de acordo com a existncia de mais ou menos
Ativismo, portanto).
Tudo que se disse sobre o controle da criatividade e sobre a preservao da
autonomia do sistema tem efeito imediato sobre a sobrevivncia do binmio
constitucionalismo-democracia. Se o constitucionalismo marcado pela garantia de
direitos fundamentais e pela limitao do poder e a democracia (constitucionalizada)
marcada pela prevalncia das opes polticas feitas pelos cidados (diretamente
ou mediante seus representantes) indispensvel, para a existncia de ambos, que
haja um nvel tanto maior quanto possvel de controle das decises judiciais e que
esse controle se d mediante a referncia ao prprio sistema. A marca do Ativismo
(a discricionariedade) deve ser repudiada ao mximo16.
Estabeleceu-se aqui o ncleo fundamental do Ativismo Judicial: uma
atuao discricionria do Poder Judicante sob o pretexto de estar dando concretude
ao texto constitucional acarretando, paradoxalmente, a distoro da prpria
autonomia do sistema jurdico e, portanto, do constitucionalismo e da democracia.
Cabe agora tentar demonstrar, ainda que brevemente, porque o Ativismo, nesta
conceituao, tem se tornado uma realidade em terras brasileiras.
Como j referido, a forma de lidar com a atuao judicial no Brasil tem
recebido fortes influncias do movimento que se convencionou chamar de
neoconstitucionalismo. No obstante a importncia que esse movimento teve para
que o pas comeasse a levar o seu direito constitucional a srio, parece que sua
recepo tambm tem trazido questes e problemas mal resolvidos no que diz
respeito ao controle e estabelecimento de limites atividade jurisdicional de
16
neste ponto que nos afastamos totalmente dos pressupostos tericos utilizados por Elival da
Silva Ramos. O autor, embora afirme que seu modelo absorve as inovaes da hermenutica
contempornea, continua a apostar na discricionariedade da deciso judicial. Para ns,
impossvel compatibilizar ideias como escolha, opo, sentimento de justia e conscincia
tica do julgador com uma crtica ou um bloqueio ao Ativismo Judicial. Cf. Ramos, 2010, p. 97103.

201
Vitor Soliano
concretizao da Constituio. Parece, enfim, que o neoconstitucionalismo no

apresenta mecanismos tericos suficientemente adequados para lidar com a
criatividade judicial e com um substancialismo democrtico. Isso ocorre pela
incapacidade do seu pacote terico em lidar com a discricionariedade judicial.
Preconizando a superao de modelos clssicos e que no conferiam
Constituio plena aplicabilidade principalmente pela ausncia de normatividade
dos princpios o neoconstitucionalismo parece tentar recuperar algo que se perdeu
na aurora do constitucionalismo moderno (a racionalidade moral-prtica) e legitimar
uma atuao substancial do Poder Judicirio. Enfim, trata-se do movimento
terico/ideolgico que operacionalizou e continua a embalar as construes
doutrinrias e jurisprudenciais desde o estabelecimento do Estado Democrtico de
Direito no Segundo ps-guerra.
Daniel Sarmento (2012, p. 233-234), segundo o qual so caractersticas
marcantes do neoconstitucionalismo o reconhecimento da fora normativa dos
princpios, a adoo de modelos hermenuticos distintos do formalismo clssico, a
constitucionalizao do direito, a reaproximao entre direito e moral e a
judicializao das relaes sociais posio no muito diversa da j exposta ,
afirma que esse movimento foi recepcionado no Brasil aps a Constituio de 1988
em dois momentos principais.
Assevera o autor que o primeiro momento surge com o que ele chama de
constitucionalismo da efetividade, forma de positivismo de combate que pregava a
normatividade direta da Constituio e aproximava o Direito Constitucional do Direito
Processual afastando-o da Teoria do Estado e centrando-o no protagonismo do juiz
(SARMENTO, 2012, p. 247-248)17. O segundo momento, de acordo com ele,
marcado pelas obras de Paulo Bonavides (Curso de Direito Constitucional) e Eros
Roberto Grau (A Ordem Econmica na Constituio de 1988) que divulgam no Brasil
as teorias de Robert Alexy e Ronald Dworkin (SARMENTO, 2012, p. 248-249).
Ainda, teria sido fundamental para a recepo do neoconstitucionalismo no Brasil o
avano
17
dos
programas
de
ps-graduao
em
Direito
no
estudo
do
O autor ressalta que esse momento no pode ainda ser entendido como neoconstitucionalismo,
mas o possibilitou na sequncia histrica.

202
constitucionalismo e a forte produo acadmica em torno de teorias hermenuticas

(SARMENTO, 2012, p. 249).
Parece no haver dvidas de que a adoo do neoconstitucionalismo no
Brasil possibilitou uma forte valorizao do nosso texto constitucional e, em alguma
medida, uma constitucionalizao do Direito. Esse movimento exigiu dos atores
jurdicos (tericos e operadores strictu sensu) uma nova forma de lidar com o
fenmeno jurdico e de conceber o papel do Poder Judicirio na preservao e
concretizao da Carta Magna. Em um pas de fraca histria democrtica e de baixa
defesa de direitos fundamentais, a recepo do neoconstitucionalismo parece ter
sido
(estrategicamente)
necessria
para
consolidao
de
uma
ordem
constitucional e democrtica adequada aos tempos de constitucionalismo psguerra18.

A questo principal do neoconstitucionalismo para esta investigao o
aparato metodolgico que, graas a ele, ingressou e passou a fazer parte da teoria
da constitucional no Brasil. Os modelos de interpretao e aplicao de normas
constitucionais acabam por sobrevalorizar a subjetividade do julgador. Na mesma
toada, este movimento terico faz surgir aparatos dogmticos otimistas que
desvalorizam as possibilidades reais de realizao da norma, hipertrofiando sua
funo normativa. O que unifica essas duas problemticas um iderio concretista
ingnuo e que concede fora demais ao julgador.
O neoconstitucionalismo inseriu no debate constitucional brasileiro e, em
consequncia, na forma de atuao do Poder Judicirio, modelos interpretativos. Um
deles a tcnica da ponderao de princpios, principalmente a matriz desenvolvida
por Robert Alexy (2009, p. 90-106 e 116-121). O outro o que se convencionou
chamar de Nova Hermenutica Constitucional. Esta ltima no ocupa o lugar
principal nas construes doutrinrias, mas representa um importante local terico
na doutrina brasileira atual, mormente nos Cursos de Direito Constitucional19.
Fugiria aos limites do presente trabalho a anlise minuciosa desses modelos
18
19
Por esse motivo Luis Roberto Barroso (2007) considera a incorporao do neoconstitucionalismo
um triunfo para o constitucionalismo brasileiro.
Cf. Mendes; Coelho; Branco, 2008, p. 97-122; Cunha Jnior, 2008, p. 207-223. Em sentido
prximo Silva Neto, 2008, p. 92-124.

203
Vitor Soliano
hermenuticos. Por isso remete-se o leitor anlise j realizada em outro espao

(SOLIANO, 2013, p. 109-124) e aos autores que deram suporte20.
O iderio concretista ingnuo motivado pelo neoconstitucionalismo acarreta
o
que
Daniel
Sarmento
chama
de
oba-oba
constitucional
panconstitucionalizao. Tratam-se de duas posturas crticas em relao ao

referido movimento terico com as quais coadunamos. O oba-oba constitucional
seria a invocao demasiada de princpios constitucionais para fundamentar
decises. Segundo o autor
os operadores do Direito so estimulados a invocar sempre princpios muito
vagos nas suas decises, mesmo quando isso seja absolutamente
desncessrio, pela existncia de regra clara e vlida a reger a hiptese. Os
campees tm sido os princpios da dignidade da pessoa humana e da
razoabilidade. O primeiro empregado para dar imponncia ao
decisionismo judicial, vestindo com linguagem pomposa qualquer deciso
tida como politicamente correta, e o segundo para permitir que os juzes
substituam livremente as valoraes de outras agentes pblicos pelas suas
prprias (SARMENTO, 2012, p. 264).
Este crtica tem paridade com o que se disse acima e seu objeto uma
demonstrao de Ativismo Judicial.
A
panconstitucionalizao
seria,
para
autor,
um
excesso
de
constitucionalizao. certo que no se pode, no Brasil, preterir de um direito

constitucionalizado,
legitimado
constitucionalmente.
Contudo,
neoconstitucionalismo leva esta ideia s ltimas consequncias e, por isso, atua em

excesso. Este excesso amputa em demasia o espao do legislador e do
administrador em nome do julgador. Segundo o autor:
quem defende que tudo ou quase tudo j est decidido pela Constituio, e
que o legislador um mero executor das medidas j impostas pelo
constituinte, nega, por consequncia, a autonomia poltica ao povo para, em
cada momento da sua histria, realizar as suas prprias escolhas. O
excesso de constitucionalizao do Direito reveste-se, portanto, de um vis
antidemocrtico (SARMENTO, 2012, p. 269).
20
Silva, 2007, p. 115-143, Carneiro, 2009, p. 202-233, Oliveira, 2008, p. 170-217 e Streck, 2011,
passim.

204
Enfatize-se que, aqui, a crtica ao excesso. Como j aduzido, entende-se

que o direito deve sim ser constitucionalizado e que o Judicirio tem um papel
altamente relevante no atual modelo de constitucionalismo que adotamos. O
problema do iderio neoconstitucional pretender constitucionalizar o direito a
qualquer custo.
Embora no se concorde com suas premissas tericas e suas concluses,
Elival da Silva Ramos tambm coloca o neoconstitucionalismo como fator propulsor
do Ativismo Judicial no Brasil. Segundo ele este movimento terico sofre de fortes
fragilidades teorticas (RAMOS, 2010, p. 279) (talvez pela diversidade de
concepes que abarca) e abre a possibilidade para o moralismo (subjetivismo
axiolgico)
para
realismo
jurdico
atravs
do
que
ele
chama
de
principiologizao do direito constitucional (RAMOS, 2010, p. 283-286).

Humberto
vila
(2009),
tambm
em
tom
crtico,
afirma
que
neoconstitucionalismo nem sequer deveria ter sido incorporado no Brasil, haja vista
que seus pressupostos tericos no se coadunam com o texto constitucional
brasileiro. Assim, aduz que nada mais premente do que rever a aplicao desse
movimento.
Enfim, a hipertrofia da funo simblica da Constituio marcada, de um
lado, pela ausncia de concretizao generalizada de seus dispositivos e, de outro,
pelo desgaste poltico que nem o sentido positivo da constitucionalizao simblica
consegue segurar, causou uma irresponsvel hipertrofia da atuao do Poder
Judicirio. Este excesso, como aventado, observado na ingenuidade metodolgica
e na nsia por concretizao decorrentes do neoconstitucionalismo21. Pode-se
identificar esta situao no sistema como um todo. Contudo, como se demonstrar a
seguir, ela especialmente problemtica e danosa quando se trata da concretizao
dos direitos fundamentais sociais pelo Judicirio.
21
H ainda uma crtica importante ao neoconstitucionalismo aduzidas por Lenio Streck. O primeiro
afirma que o movimento terico no ultrapassou o positivismo jurdico por no conseguir lidar de
forma adequada com a discricionariedade judicial (STRECK, 2011,p. 9-27).

205
Vitor Soliano
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E O ATIVISMO JUDICIAL:

DESLOCAMENTO DO SENTIDO POSITIVO DA
CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA22
O presente item tem a inteno de mostrar a especificidade do Ativismo
Judicial em matria de direitos fundamentais sociais. Como referido nos itens

anteriores, entende-se Ativismo a partir de uma concepo mais terica, relacionada
com o grau de controle epistmico da criatividade judicial no momento da deciso. O
nvel maior ou menor de Ativismo causar uma maior ou menor perda de autonomia
do sistema jurdico. Ainda, conforme o que se aventou anteriormente, entende-se
que o Ativismo, no Brasil, foi causado pela incorporao do neoconstitucionalismo e
seu iderio concretista ingnuo, ainda que este movimento tenha representado
importante momento na histrica constitucional recente.
Como j referido no item 2 os direitos sociais consubstanciam direitos a
prestaes estatais. So, nas palavras de Robert Alexy, direitos a prestao em
sentido estrito. Aqueles que, se o particular dispusesse de recursos financeiros
suficientes e se houvesse uma oferta no mercado, poderia tambm obter de
particulares (ALEXY, 2009, p. 499). Direitos sociais so, por exemplo, direito
sade, educao, previdncia, moradia, etc. Em mbito normativo, o art. 6 da
Constituio Federal de 1988 responsvel por positiv-los.
Ainda segundo Alexy (ALEXY, 2009, p. 499), existem grandes polmicas em
relao aos direitos a prestao. Para o autor estas polmicas so marcadas
por uma profunda divergncia de opinies acerca da natureza e da funo
do Estado, do Direito e da Constituio e tambm dos direitos
fundamentais , bem como acerca da percepo da atual situao da
sociedade. Visto que essa polmica se relaciona, entre outros, a problemas
distributivos, seu carter politicamente explosivo facilmente
compreensvel. Em quase nenhuma rea a conexo entre o efeito jurdico e
as valoraes prticas gerais ou polticas to clara, em quase nenhum
campo a polmica to tenaz.
22
CARNEIRO, Wlber Araujo. As possibilidades do dirigismo constitucional brasileiro: o

desacoplamento entre as perspectivas funcional e epistmica na Teoria da Constituio. 2011
(texto indito cedido pelo autor).

206
No h como discordar de tal colocao. Os direitos a prestaes, em

sentido amplo, e os direitos sociais, especificamente, causam grande rebulio tanto
na rea acadmica, quanto na arena jurisdicional e, ainda, no dia-a-dia do cidado.
Esses direitos tem uma relao muito prxima com as condies de vida do cidado
e, por isso mesmo, a concretizao ou no deles sentida muito de perto. Enfim, o
as valoraes polticas e prticas gerais so bem claras.
No Brasil o simbolismo constitucional particularmente visvel nesta rea.
Embora seja possvel perceber alguma mudana nos ltimos anos, as estatsticas de
desenvolvimento social ainda demonstram que o Estado ainda deixa muito a
desejar. Na medida em que esses direitos so prioritariamente realizados mediante
polticas pblicas possvel dizer que os poderes representativos vm falhando na
sua implementao.
Neste contexto, e sob o influxo do neoconstitucionalismo, passou a fazer
parte da retrica doutrinria e da prtica judicial brasileira a possibilidade e
necessidade de interferncia do Poder Judicirio nesta ceara.
Vem se entendendo que as decises quanto ao cumprimento dos direitos
sociais mediante polticas pblicas no esto em disposio da Administrao
Pblica, mas decorrem imediatamente da normatividade constitucional e, por isso,
podem e devem ser controladas pelo Poder Judicirio (KRELL, 2002, p. 100).
Afirma-se que a funo da poltica pblica diferenciar e definir as formas
adequadas
de
distribuio
de
recursos
disponveis.
Quando
os
rgos
prioritariamente responsveis falham os juzes e tribunais tm a funo de correo

(KRELL, 2002, p. 101). Este raciocnio est embasado na ideia de que os direitos
sociais no podem ficar a merc da inrcia legislativa ou de uma momentnea ou
crnica ausncia de fundos (KRELL, 2002, p. 102).
Ana Paula Barcellos afirma que o nosso sistema constitucional escolheu a
democracia como modelo de governo e, por isso, o debate democrtico deve ser a
regra para direo do pas. Segundo a autora a definio de como os recursos
pblicos sero empregados para a efetivao de direitos sociais mediante polticas
pblicas um espao privilegiado para o debate democrtico. Contudo, est
deliberao no estaria livre de condicionantes constitucionais. Afirma a autor
carioca:
207
Vitor Soliano
Se a Constituio contm normas nas quais estabeleceu fins pblicos

prioritrios, e se tais disposies so normas jurdicas, dotadas de
superioridade hierrquica e de centralidade no sistema, no haveria sentido
em concluir que a atividade de definio das polticas pblicas que ir, ou
no, realizar esses fins deve estar totalmente infensa ao controle jurdico.
Em suma: no se trata da absoro do poltico pelo jurdico, mas apenas da
limitao do primeiro pelo segundo (BARCELLOS, 2005, p. 96).
Na mesma toada, Flvia Piovesan informa que a justiciabilidade dos direitos

fundamentais sociais estaria assegurada pela clusula da mxima efetividade das
normas constitucionais, clusula esta que assume especial relevncia no que toca
os direitos fundamentais (sociais). Alm disso, a interferncia do Poder Judicirio
nesta rea no poderia deixar de acontecer por causa do disposto no inciso XXXV
do art. 5 da Constituio Federal que positiva a regra da inafastabilidade da
jurisdio (PIOVESAN, 2006, p. 7).
No que diz respeito especificamente ao direito sade certamente o que
gera maiores polmicas quando o tema judicializao dos direitos sociais a
interferncia do Poder Judicirio estaria fundamentada na imperiosa proteo ao
direito vida. A ponderao, neste caso, sempre deveria fazer prevalecer este direto
fundamental. Atuando desta forma o Judicirio estaria rompendo com uma
concepo formalista e procedimental de direito (PIOVESAN, 2006, p. 12). Alm
disso, a justiciabilidade dos direitos sociais seria capaz de causar uma
transformao emancipadora da sociedade, rompendo com posturas conservadoras
(PIOVESAN, 2006, p. 13).
Todas essas concepes tem em comum a crtica reserva do possvel. A
reserva do possvel nada mais do que uma estrutura analtica que pretende passar
para o mundo do direito as inevitveis limitaes oramentrias presentes na
execuo de qualquer poltica pblica. Pode-se falar em reserva do possvel ftica e
jurdica. A primeira diz respeito efetiva disponibilidade dos recursos econmicos
necessrios satisfao do direito prestacional, enquanto a segunda relaciona-se
existncia de autorizao oramentria para o Estado incorrer nos respectivos
custos (SARMENTO, 2010, p. 197).
Para Andreas Krell (2002, p. 51-59) o argumento da reserva do possvel
uma falcia e trata-se de uma m incorporao de categoria do direito comparado ao
Brasil. Afirma que o Executivo no pode fazer escolhas entre atender uns ou outros
208
cidados tendo como base as limitaes oramentrias disponveis. Especialmente

no que diz respeito ao direito sade esses recursos, segundo o autor, devem, se
for o caso de inexistncia, ser retirados de outros setores como transporte, fomento
econmico e servio de dvida. Encerra afirmando que a escolha do que possvel
ou no com base no oramento tem que ser revista (KRELL, 2002, p. 53).
Lembrando que a escolha, hoje, dos rgos representativos, o autor deseja
fundamentar a possibilidade desta escolha pelo Poder Judicirio.
Dirley da Cunha Jnior tambm se coloca de forma contrria clusula da
reserva do possvel. Aduz que a construo conceitual se deu na Alemanha, pas
que vive condio de desenvolvimento muito distinta da brasileira e, por isso, no se
deve absorve de logo suas construes doutrinrias. Resume o seu pensamento na
seguinte passagem:
Num Estado em que o povo carece de um padro mnimo de prestaes
sociais para sobreviver, onde pululam cada vez mais cidados socialmente
excludos e onde quase meio milho de crianas so expostas ao trabalho
escravo, enquanto seus pais sequer encontram trabalho e permanecem
escravos de um sistema que no lhes garante a mnima dignidade, os
direitos sociais no podem ficar refns de condicionamentos do tipo reserva
do possvel. No se trata de desconsiderar que o Direito no tem a
capacidade de gerar recursos materiais para sua efetivao. Tampouco
negar que apenas se pode buscar algo onde este algo existe. No este o
caso, pois aquele algo existe e sempre existir, s que no se encontra
este sim o caso devidamente distribudo! Cuida-se, aqui, de se permitir
ao Poder Judicirio, na atividade de controle das omisses do poder
pblico, determinar uma redistribuio dos recursos pblicos existentes,
retirando-os de outras reas (fomento econmico a empresas
concessionrias ou permissionrias mal administradas; servio da dvida;
mordomias no tratamento de certas autoridades polticas, como jatinhos,
palcios residenciais, festas pomposas, seguranas desnecessrios, carros
de luxo blindados, comitivas desnecessrias em viagens internacionais,
pagamento de dirias excessivas, manuteno de mordomias a exPresidentes da Repblica; gasto em publicidade, etc) para destin-los ao
atendimento das necessidades vitais do homem, dotando-o das condies
mnimas de existncia (CUNHA JNIOR, 2008, p. 713).
Flvia Piovesan caminha em sentido prximo ao afirmar que a efetividade da

Constituio no est condicionada ao oramento pblico, mas ao contrrio: o
oramento que, a partir da preferncia constitucional que se deu aos direitos
fundamentais, merecem reformulao, caso os recursos financeiros sejam escassos
cobertura geral da demanda financeira do Estado (PIOVESAN; VIEIRA, 2006, p.
9). Assim, o legislador (e o administrador) no teria liberdade de conformao
209
Vitor Soliano
quando o assunto a devida alocao de recursos para satisfao dos direitos

sociais (PIOVESAN; VIEIRA, 2006, p. 9). Entende-se por este argumento que o
Judicirio est apto a passar por cima das deliberaes dos poderes
representativos.
No obstante a importncia das contribuies dos citados autores e o peso
que seus argumentos possuem, entende-se que esto equivocados. Apesar dos
posicionamentos serem altamente bem intencionados, parece que pecam pelo
otimismo e nsia concretista estimulada pelo neoconstitucionalismo.
Flvio Galdino faz interessante anlise desta forma de posicionamento
doutrinrio. Assevera o autor, a partir do estudo da evoluo doutrinria a respeito
dos custos dos direitos e sua relao com a proteo jurisdicional, que este tipo de
raciocnio pode ser classificado como modelo terico da utopia. Neste sentido, as
prestaes pblicas no possuem limites. Afirma o autor que no se d a correta
compreenso da diferena entre as prestaes positivas e negativas na medida em
que nega-se qualquer relevncia a ela. Para esta concepo os recursos no faltam,
sendo irrelevante a distino (GALDINO, 2005, p. 186-187).
Ainda com base no pensamento de Galdino, pode-se dizer que as
concepes acima aventadas assumem, ainda que implicitamente, os custos e
disponibilidades oramentrias e financeiras como algo externo noo de direito
subjetivo. Ou seja, no se analisa a possibilidade real de efetivao. Em sntese: o
conceito e a eficcia dos direitos subjetivos especificamente considerados [...] so
analisados em vista dos textos normativos, sem qualquer considerao concernente
s possibilidades de reais efetivao (GALDINO, 2005, p. 187-188).
O posicionamento do autor complementa o que se disse acima sobre a
constitucionalizao simblica e o ativismo judicial: h uma hipertrofia na
considerao e anlise do texto sem que tenha a devida ateno para com as
possibilidades reais de concretizao servindo-se de modelos ingnuos. O aparato
metodolgico defendido pelos autores , portanto, inadequado para lidar com
consistncia e conscincia a problemtica em questo.
Repetiu-se vrias vezes que o Judicirio tem um papel importantssimo na
concretizao da Constituio. Contudo, preciso separar o joio do trigo. Defender
uma posio ativa do Judicirio na implementao da Constituio no conduz,
210
imediatamente, defesa do Ativismo Judicial. Este ocorre quando se vale de

mecanismos interpretativos e aparatos dogmticos indevidos que acabam por
sobrevalorizar a discricionariedade e a obscurecer fatores importantes que devem
ser analisados. A forma como a doutrina vem defendendo a concretizao e os
juzes e tribunais decidindo acerca dos direitos sociais parece equivocada e ativista
por alguns motivos.
Em primeiro lugar, desconsidera, de fato a existncia de custos dos direitos
e a necessria limitao e conceituao dos direitos subjetivos tendo em mente
esses custos. Em segundo lugar, o Judicirio no o Poder mais adequado para
decidir sobre alocao de recursos. Uma atuao neste sentido coloca uma carga
poltica demasiadamente alta neste Poder o que abre as portas para o Ativismo
Judicial e para a perda de autonomia dos sistemas sociais (jurdico, poltico e
econmico). Alm disso, o Judicirio no se encontra devidamente aparelhado para
lidar com esse tipo de demanda, seja por falta de aparatos e conhecimentos
tcnicos, seja pela prpria estrutura principal do Judicirio: atender demandas
individuais. Todos esses fatores induzem para interferncias sistmicas que no so
imediatamente percebidas e ficam obscurecidas pela aprovao que as decises
concessivas de direitos sociais acabam recebendo do pblico.
Depois da publicao do livro de Stephen Holmes e Cass Sustein (The cost
of rights: why liberty depends on texes) se tornou (ou deveria ter se tornado) lugar
comum a ideia de que todos os direitos tm custos. E isto assim porque todo os
direitos pressupe gastos, mesmo aqueles que so tradicionalmente chamados de
direitos fundamentais negativos, na medida em que sua fiscalizao e salvaguarda
contra violaes exigem a existncia um rgo responsvel (AMARAL, 2010, p. 39).
Atrelada ideia de custo est a ideia de escassez. Os recursos do mundo
so escassos e precisam ser distribudos. As disponibilidades oramentrias
(recursos) so finitas e, por isso mesmo, so finitas as possibilidades de
atendimento s demandas. Como afirma Gustavo Amaral, com esteio em Holmes e
Sustein
severas restries oramentrias implicam que algumas vtimas potenciais
de maus-tratos tornem-se vtimas efeitvas e o Estado ter feito pouco ou
nada a respeito. Isso deplorvel, mas num mundo imperfeito de recursos
211
Vitor Soliano
limitados, isto tambm inevitvel. Levar os direitos a srio significa

tambm levar a escassez a srio (AMARAL, 2010, p. 42).
Neste sentido, fica evidente que qualquer resqucio de ideia de direitos

absolutos deve ser deletado. Nada que exija a alocao de recursos, ou seja, gastos
monetrios e decises oramentrias pode ser absoluto. Os direitos, mesmos os
fundamentais, no so inviolveis, peremptrios e decisivos. Esto sujeitos a
relativizaes e processos de escolha alocativa (AMARAL, 2010, p. 42). A deciso
alocativa (uma escolha trgica) fruto da finitude dos recursos disponveis para a
satisfao dos direitos. Possuem carter disjuntivo porque ao optar-se por uma
satisfao, repudia-se a outra.
Tal como feito acima, Gustavo Amaral critica a doutrina constitucional
preocupada com a concretizao das normas constitucionais por no levar em conta
as questes alocativas. Aduz que a nota central parece ser um otimismo positivista,
em que a insero no campo do direito positivo afasta conjecturas sobre
possibilidades fticas. Afirma ainda que os mesmo autores costumam admitir a
existncia de limites reais, mas simplesmente no aprofundam o tema ou passam
por cima dele sem grandes preocupaes (AMARAL, 2010, p. 98). o caso dos
autores citados e de uma vasta gama de outros autores brasileiros23.
Nesta toada, parece altamente proveitosa a proposta de Flvio Galdino de
inserir a noo de custos dos direitos na prpria ideia de direito subjetivo. Defende o
autor que os custos no devem ser vistos como bices concretizao de direitos,
mas pressupostos de realizao. Como no se realizam direitos, de fato, sem a
disponibilidade de recursos, nada mais aconselhvel do que condicionar a prpria
existncia do direito existncia de meios reais e possveis de implementao.
Assim, s se pode realmente falar que uma pessoa tem um direito a algo depois de
verificada a possibilidade ftica de sua consecuo (GALDINO, 2005, p. 336-345).
Um leitor deste artigo poderia acusar seu autor de querer submeter a lgica
jurdica lgica econmica. Nada mais distante da realidade. Pelo que foi dito at
23
Quem pretenda imaginar que so imediatamente passveis de fruio por todos os brasileiros
como direitos subjetivos tradicionais as normas previstas na Constituio Federal brasileira [...],
haver de verificar que a Constituio, seja permitida a expresso, prdiga. (GALDINO, 2005, p.
337).

212
aqui deve ter ficado claro que no se subscreve com a defesa de interferncias
indevidas e excessivas de um sistema social em outro. Este tipo de interferncia ,
inclusive, uma das facetas do que se entende por Ativismo Judicial.
O que se defende que se pare de ignorar uma realidade. A doutrina e a
jurisprudncia no podem continuar acreditando que direitos nascem em rvores.
Defender a hipertrofia da norma com a sobrevalorizao da realidade para superar a
hipertrofia do simbolismo constitucional absurdo. Paradoxalmente, os autores que
no levam em conta os custos dos direitos nas suas anlises e defesas da
concretizao da Constituio so os que mais deixam a lgica econmica afetar o
direito justamente por ignorar esta realidade.
Ainda depois de tudo o que se disse, um defensor mais aguerrido da
judicializao dos direitos sociais (Ativismo, em verdade) poderia dizer que insistir na
possibilidade de alocao pelo Judicirio. Parece, contudo, que esta no a posio
mais adequada.
Como se disse, a alocao de recursos escassos exige escolhas trgicas.
Essas escolhas tem um ntido carter poltico por causa da amplitude e
complexidade que demandam. Possibilitar ao Judicirio se avocar a alocador de
recursos dizer amm sua politizao e, assim, ao Ativismo Judicial. Alm disso,
preciso ter em mente que as capacidades institucionais dos membros do Judicirio
no contribuem para uma tal defesa.
Daniel Sarmento (2012, p. 208) resume com preciso:
A realizao dos direitos sociais pelo Estado d-se atravs de polticas
pblicas, cuja elaborao e implementao dependem, para o seu xito, do
emprego de conhecimentos especficos. Os poderes Executivo e Legislativo
(mais o primeiro do que o segundo) possuem em seus quadros pessoas
com a necessria formao especializada para assessor-los na tomada
das complexas decises requeridas nesta rea, que freqentemente
envolvem aspectos tcnicos, econmicos e polticos diversificados. O
mesmo no ocorre no Judicirio. Os juzes no tm, em regra, tais
conhecimentos especializados necessrios, nem contam com uma estrutura
de apoio adequada para avaliao das polticas pblicas, o que se torna um
elemento complicador no debate sobre a tutela judicial dos referidos direitos.
A desconfiana que os brasileiros tm em relao aos seus polticos no

pode servir de justificativa para legitimar a atuao de um rgo tecnicamente
213
Vitor Soliano
despreparado para lidar com a complexidade que a distribuio de recursos aptos

a satisfazer os direitos fundamentais sociais. Este tipo de deciso exige a construo
de uma ideia de conjunto, algo quase impossvel dentro de um processo judicial (ao
menos em demandas individuais que constituem a maioria nos casos de
judicializao de direitos sociais).
Esta questo liga-se com a seguinte: a tendncia natural de resoluo de
demandas individualizadas. O sistema processual e a prpria formao do julgador
tende a se preocupar muito mais com demandas individuais do que com demandas
coletivas. E, infelizmente, a maioria das demandas que pedem ao judicirio a
concretizao de direitos fundamentais sociais por meio de realocao de recursos
tm sido demandas individuais. Este fator gera um problema serssimo de
estruturao do sistema como um todo.
O Judicirio acaba por tentar resolver, com o aval da doutrina, problemas
que so essencialmente de macrojustia com mecanismo de microjustia (AMARAL,
2010, p. 96-97). Costuma-se no levar isso muito em conta porque, afinal, o que
uma deciso alocativa em comparao com os milhes disponveis? Contudo, essas
demandas individuais tem tendncia de massificao. Como afirma Onofre Alves
Batista Jnior a massificao dessas demandas e a multiplicao de pleitos pode
ocasionar a completa desarticulao financeira do Estado (BATISTA JNIOR, 2011,
p. 291). Assim, o caminho das demandas individuais mostra-se arriscado e
inadequado para a implementao de direitos sociais, pela possibilidade de
desarticulao das polticas pblicas e pelos riscos que impe a uma perspectiva de
atendimento isonmico das necessidades da coletividade (BATISTA JNIOR, 2011,
p. 291).
Est-se diante de um novo paradoxo: o Judicirio atuando com a boa
inteno de preservar um suposto mnimo existencial de um sujeito que ajuza uma
demanda individual acaba por violar outros mnimos existenciais por no ter a
capacidade tcnica ou conhecimento amplo o suficiente para entender e conhecer
as polticas pblicas de fato existentes.
Eis aqui um dos maiores problemas do Ativismo Judicial: as interferncias
sistmicas. Como afirma Lus Roberto Barroso

214
o risco de efeitos sistmicos imprevisveis e indesejados pode recomendar,

em certos casos, uma posio de cautela e deferncia por parte do
Judicirio. O juiz, por vocao e treinamento, normalmente estar preparado
para realizar a justia do caso concreto, a microjustia. Ele nem sempre
dispe das informaes, do tempo e mesmo do conhecimento para avaliar o
impacto de determinadas decises, proferidas em processos individuais,
sobre a realidade de um segmento econmico ou sobre a prestao de um
servio pblico (BARROSO, 2011, p. 287).
Todos os argumentos aqui levantados conduzem para a perda de autonomia

dos sistemas, faceta do Ativismo Judicial. Seja por interferncia excessiva no
sistema poltico, seja por interferncia excessiva no sistema econmico, ou mesmo
interferncia nos dois sistemas ao mesmo tempo, o Ativismo Judicial em matria de
direitos fundamentais sociais contribui para a incapacidade do sistema de se
autorreproduzir autonomamente. Alm disso, a interferncia nesses sistemas acaba
por exigir que o prprio sistema jurdico se valha de critrios e racionalidades
prprios do sistema interferido, o que causa uma perda de autonomia, tambm, do
sistema jurdico.
A espcie de Ativismo aqui critica acaba por realizar um deslocamento do
sentido positivo da constitucionalizao simblica para o Poder Judicirio. Ou seja, a
funo poltico-ideolgica deixa de ser dos poderes representativos e passa a ser do
Judicirio. Essas decises pontuais (ou nem to pontuais), tomadas atravs de
mecanismos interpretativos inviveis ou seja, em desarmonia com a autonomia do
direito e perpetradas sem uma ateno integridade e coerncia do sistema jurdico
, passam a impresso de que a ordem constitucional ainda legtima e serve para
guiar o futuro do Estado. Nada obstante, no supera, de fato, a constitucionalizao
simblica por atuar em mbitos individualizados. Salvaguardam o sentido ideolgico
da
constitucionalizao
sem,
contudo,
realmente
concretiz-la
de
forma
generalizada.
Como aduz Wlber Araujo Carneiro
As mudanas percebidas no modo como tribunais e juzes veem a
constituio e suas possibilidades de concretizao representam, em
verdade, o deslocamento da funo positiva da constitucionalizao
simblica. Se a funo negativa (...) deixa de ser sustentvel, a funo
positiva acabou sendo deslocada para o Judicirio, uma vez que as
intervenes deste ltimo (tal qual a do Constituinte) no resultaro em uma
real e universal concretizao da norma constitucional. Tais intervenes se
do, na maioria das vezes, no mbito de microjustia (...), mas no
215
Vitor Soliano
encontram respaldo poltico no mbito de uma macrojustia (CARNEIRO,

2009, p. 6).
Afirma-se, portanto, que a forma como vem se lidando com a questo da

judicializao dos direitos sociais equivocada e Ativista e, por isso mesmo,
ilegtima.
CONCLUSES
Afirmou-se no incio e em diversas passagens que a posio deste trabalho
de que h, sim, um papel fundamental e ativo do Poder Judicirio da

Concretizao de direitos fundamentais. Afirma-se, agora, que esse papel existe
tambm quando o tema direitos fundamentais sociais.
O constitucionalismo contemporneo colocou novas questes teoria do
direito e teoria do direito constitucional. A principal delas a normatividade da
Constituio e de todos os seus dispositivos, inclusive os que positivam os direitos
sociais. Nesse cenrio o Judicirio assume papel importantssimo.
A percepo de que o Estado no vinha conseguindo concretizar de forma
generalizada os preceitos constitucionais (constitucionalizao simblica em sentido
negativo) acabou fazendo com que o Brasil recepcionasse um movimento terico
intitulado neoconstitucionalismo. Este movimento acaba por sobrecarregar a
discricionariedade judicial e estimula a criao de aparatos dogmticos e
metodolgicos ingnuos, movidos por uma nsia concretista tambm ingnua.
Este cenrio propcio para o surgimento do Ativismo Judicial no Brasil,
entendido aqui como atuao discricionria do julgador movido por mecanismo
interpretativos que no lidam suficientemente bem com a criatividade judicial. Esta
situao nunca ser totalmente impedida, mas pode-se falar em nveis de Ativismo.
O Ativismo, em complemento, marcado pela perda de autonomia do sistema
jurdico para os demais sistemas sociais.
O lugar por excelncia para observao deste fenmeno o da
judicializao dos direitos sociais. Tem-se utilizado, cada vez mais, de mecanismo
que ignoram fatores que no podem ser ignorados e acredita-se (ingenuamente?) na
216
possibilidade de ser o Judicirio um rgo adequado para realizao de alocaes

de recursos escassos.
Discorda-se
deste
posicionamento
porque,
em
primeiro
lugar,
ele
desconsidera, de fato, a existncia de custos dos direitos e a necessria limitao e

conceituao dos direitos subjetivos tendo em mente esses custos. Em segundo
lugar, o Judicirio no o poder mais adequado para decidir sobre alocao de
recursos. Um atuar neste sentido coloca uma carga poltica demasiadamente alta
neste Poder o que abre as portas para o Ativismo Judicial e para a perda de
autonomia dos sistemas sociais (jurdico, poltico e econmico). Alm disso, o
Judicirio no se encontra devidamente aparelhado para lidar com esse tipo de
demanda, seja por falta de aparatos e conhecimentos tcnicos, seja pela prpria
estrutura principal do Judicirio: atender demandas individuais. Todos esses fatores
induzem para interferncias sistmicas que no so imediatamente percebidas e
ficam obscurecidas pela aprovao que as decises concessivas de direitos sociais
acabam recebendo do pblico.
Enfim, critica-se o Ativismo sem abrir mo de algum nvel de judicializao.
Judicializao esta que no pode se dar atravs do aparato neoconstitucionalista.
No
se
pretende
desmerecer
por
completo
importncia
que
neoconstitucionalismo teve e tem para o direito constitucional brasileiro. Longe disso.

Se hoje tem-se mais Constituio e constitucionalismo do que tnhamos em 1988
(ADEODATO, 2009, p. 147), um dos grandes responsveis este movimento
terico-ideolgico. Contudo, chegada a hora de se realizar uma parada terica
para que se possadefender a Constituio com mais serenidade e coerncia. A
defesa da Constituio no pode significar um agir irresponsvel na sua
concretizao, ainda que esta irresponsabilidade seja camuflada por aparatos
tericos e metodolgicos convincentes24.
24
no se deve idealizar que a concretizao da Constituio, por intermdio da jurisdio

constitucional, seja panaceia para resolver problemas brasileiros de ordem inteiramente distinta,
tais como educao, previdncia, fome e violncia. Do mesmo modo que a constitucionalizao de
opes generalizadas, ou seja, construir novos e novos texto constitucionais, por intermdio de
emendas e outros meios legiferantes, tampouco o . ingnua essa viso messinica da
jurisdio constitucional e das competncias do legislativo, pois o subdesenvolvimento brasileiro
fenmeno social de razes muito mais profundas. (ADEODATO, 2009, p. 147)

217
Vitor Soliano
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Vitor Soliano

ATIVISMO JUDICIAL EM MATRIA DE DIREITOS

Artigo submetido em 29/05/2013, pareceres de aprovao em 30/07/2013 e 02/08/2013,

Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional.

Ativismo judicial em matria de direitos fundamentais sociais

function of democracy. Points, however, to a path possible/necessary for

judicializao da poltica e, principalmente, o Ativismo Judicial. Nos ltimos anos,

Nesse sentido Streck, 2010, p. 23-24.

Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional.

pressupostos tericos, conforme ficar claro ao final, parece imprescindvel trazer a

Embora a inteno deste trabalho no seja apresentar uma resposta ou uma

Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional.

Ativismo judicial em matria de direitos fundamentais sociais

O objetivo do presente estudo analisar a questo do Ativismo Judicial

NORMATIVIDADE CONSTITUCIONAL E DIREITOS SOCIAIS

o constitucionalismo e o prprio Estado, promovendo uma sensvel alterao na

carta de recomendaes5. Seus preceitos exigem cumprimento mesmo quando da

A normatividade da Constituio, mormente a dos princpios constitucionais

a constituio uma lei vinculativa dotada de efectividade e aplicabilidade. A fora normativa da

Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional.

Ativismo judicial em matria de direitos fundamentais sociais

sobretudo, das cortes constitucionais e supremas cortes, muitas vezes em

no cenrio da constitucionalizao do direito6 e da fora normativa da

Paolo Comanducci afirma que a constitucionalizao do direito trata-se de un proceso al trmino

Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional.

Democrtico de Direito uma aposta importante e uma exigncia dos nossos

Enfim, os direitos sociais tem a pretenso de realizar uma incluso

Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional.

Ativismo judicial em matria de direitos fundamentais sociais

SENTIDOS DA CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA: ABERTURA

constitucionalismo e no modelo de Estado Democrtico de Direito a partir da

consecuo da Constituio tem se mostrado inaptos para dar efetividade aos

constitucionalizao justamente pelo fato de o sistema jurdico no ter, at o

movimento terico que hoje apregoa a constitucionalizao do direito no Brasil teria,

Canotilho (2011, p. 1.201): Concretizar a constituio traduz-se, fundamentalmente, no

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Ativismo judicial em matria de direitos fundamentais sociais

a partir desse gancho que entra em cena a formulao mais interessante

Neste cenrio o sistema jurdico, seus procedimentos e argumentos

constitucional restrita, no generalizada nas dimenses temporal, social e

Esta faceta da constitucionalizao simblica foi percebida pela doutrina

A emisso do texto constitucional pelo poder constituinte e sua utilizao no

Ativismo judicial em matria de direitos fundamentais sociais

apaziguamento de determinadas pretenses sociais que eram percebidas no

Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia

Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional.

No contexto da constitucionalizao simblica a referida espcie normativa

As funes de prestao e incluso dos direitos sociais so, assim,

Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional.

Ativismo judicial em matria de direitos fundamentais sociais

neoconstitucionalismo com a concretizao causa, justamente por sua fragilidade

neoconstitucionalismo. Mais a frente, tratar-se- do Ativismo em matria de direitos

ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL: DEFINIO E CAUSA

introduo, que o Ativismo entendido como um mal, uma atuao ilegtima do

Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional.

Ativismo judicial em matria de direitos fundamentais sociais

Ou seja, h uma relao ntima entre racionalidade do discurso (e da

Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional.

Como ato de existncia a compreenso no tem um incio determinado. Ela

Esta caracterstica da compreenso demonstra que no existem mtodos de

A compreenso encerra sempre um momento de aplicao e todo esse processo um processo

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