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A VEDAO DA DUPLA PUNIO PENAL E O ESTADO


CONSTITUCIONAL DE DIREITO:
um ensaio sobre a inconstitucionalidade da extraterritorialidade
incondicionada no ordenamento jurdico brasileiro1
Mrcio Eduardo Pedrosa Morais2
Sumrio: 1. Introduo. 2. Extraterritorialidade: princpios e espcies. 2.1.
Extraterritorialidade incondicionada. 2.2. Extraterritorialidade condicionada. 3. A
extraterritorialidade como afronta ao princpio do ne bis in idem. 4. Concluso. 5. Referncias
bibliogrficas.

RESUMO

Tem-se por objetivo, por intermdio do presente artigo, dentro da temtica da aplicao
espacial da lei penal brasileira, especificamente sobre a extraterritorialidade da lei penal,
discorrer sobre a vedao da dupla punio penal. Neste sentido, primeiramente abordar-se-
a territorialidade e a extraterritorialidade da lei penal, para, posteriormente, analisar os casos
de extraterritorialidade da lei penal brasileira, por intermdio do estudo do Cdigo Penal
brasileiro, apresentando a crtica em relao inconstitucionalidade do artigo 7, pargrafo 2,
ao possibilitar a aplicao de dupla punio ao agente de um fato criminoso, ferindo, assim, o
princpio do ne bis in idem.
Palavras-chaves: Direito Penal; Extraterritorialidade; Inconstitucionalidade; Lei Penal.

ABSTRACT

It has been the objective, through this article, within the theme of spatial application of
criminal law in Brazil, specifically about the extraterritoriality of criminal law discuss the
sealing of double criminal punishment. In this sense, first will address the extraterritoriality
and territoriality of criminal law, to then analyze the cases of extra-territoriality of criminal
law in Brazil, through the study of the Brazilian Penal Code, with the criticism regarding the
unconstitutionality of Article 7, paragraph 2, to allow the application of double punishment
for a criminal act of an agent, injuring thereby the principle of ne bis in idem.
1

Artigo publicado na Revista Jurdica, v. 60, n. 411 janeiro de 2012.


Professor universitrio, especialista em Cincias Criminais, mestre e doutor em Teoria do Direito na Pontifcia
Universidade Catlica de Minas Gerais. Pesquisador da Universidade de Itana (CNPQ). Advogado.
2

Keywords: Criminal Law; Extraterritoriality; Unconstitutionality.

1 INTRODUO

O crime acompanha a humanidade desde os seus primrdios, tendo, a sociedade, no


seu incio, desenvolvido a autotela como mecanismo de resoluo de conflitos, passando-se,
num segundo momento, para a autocomposio e, posteriormente, j com o Estado
solidificado, tendo o mesmo assumido a funo punitiva, o jus puniendi, o que, de acordo
com Luis Jimnez de Asa (1997) pode reclamar a curiosidade da Filosofia, ao se questionar
o porqu do castigo. Neste sentido, de acordo com Nelson Hungria e Heleno Cludio Fragoso
(1977), a funo penal emana da soberania estatal, devendo o Cdigo Penal e as leis penais
especiais definir os fatos punveis e cominar suas respectivas sanes. Anbal Bruno e Nilo
Batista salientam que neste Cdigo Penal esto reunidas as regras que estabelecem os
princpios gerais do sistema e dispem sobre a sua aplicao e os seus limites. (BRUNO;
BATISTA, 1974, p. 11).
Assim, no que se refere aos limites do Direito Penal e, consequentemente, da pena,
fundamental salientar constiturem tais limites direitos fundamentais, ou seja, direitos
imprescindveis efetivao e manuteno de um padro de vida digno a qualquer indivduo,
como tambm garantias em face do Estado, clusulas ptreas do ordenamento jurdico,
conforme estipula o pargrafo quarto do artigo 60 da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988 CRFB/88. Nestes termos, no que se refere temtica dos direitos
fundamentais, Ingo Wolfgang Sarlet (2003) afirma que:
[...] os direitos fundamentais constituem construo definitivamente integrada ao
patrimnio comum da humanidade bem o demonstra a trajetria que levou sua
gradativa consagrao no direito internacional e constitucional. Praticamente, no h
mais Estado que no tenha aderido a algum dos principais pactos internacionais
(ainda que regionais) sobre direitos humanos ou que no tenha reconhecido ao
menos um ncleo de direitos fundamentais no mbito de suas Constituies.
Todavia, em que pese este inquestionvel progresso na esfera da sua positivao e
toda a evoluo ocorrida no que tange ao contedo dos direitos fundamentais,
representado pelo esquema das diversas dimenses (ou geraes) de direitos, que
atua como indicativo seguro de sua mutabilidade histrica, percebe-se que, mesmo
hoje, no limiar do terceiro milnio e em plena era tecnolgica, longe estamos de ter
solucionado a mirade de problemas e desafios que a matria suscita. (SARLET,
2003, p. 23).

Assim, insta destacar inicialmente que, as regras relativas aplicao das penas devem
respeitar o princpio-maior do Direito, o princpio da dignidade da pessoa humana,
sustentculo de todo o ordenamento jurdico democrtico. Neste sentido, Guillermo
Yacobucci salienta que ao se falar de "dignidade humana", o que se quer expressar que o
lugar privilegiado que possui o homem em relao aos outros seres, dizer, seu patamar
superior e diferente respeito destes. (YACOBUCCI, 2002, p. 206, traduo nossa).3
Ainda, em relao aos princpios constitucionais penais, o princpio da vedao da
dupla punio decorre do princpio da legalidade penal, apangio do desenvolvimento de um
direito penal garantista e democrtico. Por sua vez, o princpio da vedao do duplo processo,
princpio esse intimamente ligado ao primeiro, decorre do princpio maior do devido processo
legal4.
Deste modo, o Cdigo Penal traz em seu texto, dentre outros princpios e institutos,
princpios atinentes aplicao temporal e espacial da lei penal. No que se refere ao mbito
de aplicao espacial da lei penal brasileira, o Cdigo Penal adotou, de modo predominante, o
princpio da territorialidade temperada, o qual est previsto no artigo 5 do respectivo diploma
legislativo, com redao dada pela Lei n. 7.209 de 1984, artigo esse que traz: [...] aplica-se a
lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime
cometido no territrio nacional. (BRASIL, 2011a), considerando-se, para os efeitos penais,
como extenso do territrio nacional, de acordo com o pargrafo primeiro do referido artigo:

[...] as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do


governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as
embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem,
respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar. (BRASIL,
2011a).

Neste sentido, percebe-se, como salientado, que a legislao penal brasileira adota o
princpio da territorialidade temperada, prevendo como territrio por fico as embarcaes e
aeronaves brasileiras, sejam as de natureza pblica, como tambm as de servio do governo
brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras,
mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo
correspondente ou em alto-mar, sendo tambm aplicvel, de acordo com o pargrafo segundo
3

[...] al hablar de "dignidad humana", lo que se quiere expresar es el lugar privilegiado que tiene el hombre en
relacin com los otros seres, es decir, su rango superior y diferente respecto de estos. (YACOBUCCI, 2002, p.
206).
4
De acordo com Osvaldo Alfredo Gozani (1995) o princpio do devido processo legal est cunhado em uma
ideia-fora que se inicia na metade do sculo XIX, quando se estabelecem verdadeiros bill of rights que serviam
de freios discricionariedade legislativa e avana cobrindo espaos de controle para os demais poderes.

do referido artigo 5 [...] a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou
embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio
nacional ou em vo no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do
Brasil (BRASIL, 2011a). Todavia:

[...] embora o campo natural de aplicao da lei penal de cada povo seja o territrio
do prprio pas, a universalidade do problema do crime e o interesse comum das
naes em dar-lhe combate alargaram o terreno de aplicao das normas punitivas,
fazendo com que a matria viesse a ser governada por cinco princpios: a) o da
territorialidade; b) o da nacionalidade; c) o da defesa; d) o da justia penal universal;
e) e o da representao. (BRUNO; BATISTA, 1974, p. 12).

O princpio territorial, com carter exclusivo, insuficiente para garantir a estabilidade


e a segurana do Estado, tendo os Estados estendido a sua competncia punitiva a fatos
cometidos fora de seu territrio. Nestes termos, d-se o nome de extraterritorialidade ao
fenmeno que consiste na aplicao da lei penal brasileira a crime cometido no exterior,
podendo a extraterritorialidade ser incondicionada, neste caso aplica-se a lei brasileira
independentemente de qualquer condio, ou condicionada, quando, ento, haver alguma
condicionante para a aplicao da lei. Ainda em relao ao conceito de extraterritorialidade,
De Plcido e Silva (2008) salienta ser extraterritorialidade o mesmo que exterritorialidade,
termo este ltimo definido pelo respectivo jurista como:

Formado de ex (fora) e territrio, quer o vocbulo, em sentido prprio, exprimir a


fora ou ao de uma lei, fora dos limites territoriais do Estado que, por sua
soberania, a estabeleceu. O vigor das leis fora do territrio do pas, que as instituiu,
ou seja, seu reconhecimento no estrangeiro, que este o sentido de
exterritorialidade, assenta nos princpios e convenes internacionais, pois somente
eles permitiro que a lei, transpondo as fronteiras do pas, v ter eficcia em
territrio estranho. (SILVA, 2008, p. 338).

Os casos de extraterritorialidade incondicionada esto elencados no inciso I, os casos


de extraterritorialidade condicionada esto elencados no inciso II, ambos do artigo 7 do
Cdigo Penal, tendo sido tambm a redao do artigo dada pela Lei n 7.209, de 11 de julho
de 1984.
Com essas consideraes introdutrias, fundamental apresentar o problema que
permeia o presente trabalho, ou seja, as perguntas objeto da pesquisa, quais sejam:
inconstitucional a extraterritorialidade incondicionada como positivada no ordenamento
jurdico brasileiro? Esta extraterritorialidade incondicionada fere o princpios do ne bis in
idem?

Com o objetivo de se responder a tais questes, o presente trabalho se subdivide em


trs partes: a) as espcies e os princpios atinentes extraterritorialidade; b) a anlise da
extraterritorialidade como afronta ao princpio constitucional do ne bis in idem; e c)
concluso.
Deste modo, almeja-se, assim, por intermdio do presente trabalho, demonstrar a
inconstitucionalidade do artigo inciso I do 7 do Cdigo Penal brasileiro, ao possibilitar a
dupla punio, ferindo, destarte, o princpio do ne bis in idem.

2 EXTRATERRITORIALIDADE: PRINCPIOS E ESPCIES

Jos Afonso da Silva define princpios como as normas mais importantes do sistema,
(SILVA, 1998), ou seja, a estrutura do ordenamento jurdico, fontes das quais emanaram
todos os substratos para a legislao, doutrina e jurisprudncia.
Assim, no que se refere extraterritorialidade da lei penal, a doutrina elenca os
seguintes princpios: 1) princpio da justia penal universal ou cosmopolita; 2) princpio real,
da proteo ou da defesa; 3) princpio da personalidade ou nacionalidade ativa; 4) princpio
da personalidade ou nacionalidade passiva; e 5) princpio da representao ou bandeira.
De acordo com o princpio da justia penal universal ou cosmopolita, tambm
denominado de extraterritorialidade absoluta, a gravidade do crime ou a importncia do bem
jurdico ofendido justificam a aplicao da lei penal brasileira, independentemente do local do
crime ou da nacionalidade do agente. Discorrendo sobre o referido princpio, Anbal Bruno e
Nilo Batista salientam que:

O critrio da justia penal universal, ou extraterritorialidade absoluta, vai mais


longe: alarga as possibilidades da luta contra o crime, fazendo aplicar-se ao
criminoso a lei penal do pas onde venha a ser detido, sem ter em conta o lugar onde
o fato se praticou, nem a nacionalidade do agente ou do titular do bem ofendido.
Este princpio no de fcil aplicao, sobretudo pelas diferenas que ainda
separam, em diversos cdigos, as solues para a mesma matria, apesar do
movimento que se vem processando no sentido de aproximar entre si as vrias
legislaes penais, tendo em vista o tipo comum de civilizao que se desenvolve
entre os povos modernos. (BRUNO; BATISTA, 1974, p. 14-15).

Por sua vez, de acordo com o princpio real, da proteo ou da defesa, justifica-se a
aplicao da lei penal brasileira sempre que um crime ofender um bem jurdico nacional de
origem pblica, tal princpio visa proteo do patrimnio pblico nacional e da soberania

nacional, salientando que o princpio real, da proteo ou da defesa visa proteo de


interesses jurdicos de vital importncia para o Estado. Assim, o que prevalece a
considerao da nacionalidade do titular do bem ofendido, deslocando-se o Direito para
estender a sua proteo aos bens do pas ou de seus nacionais. (BRUNO; BATISTA, 1974).
O princpio da personalidade ou nacionalidade ativa sustenta ser aplicvel a lei penal
brasileira a crimes cometidos no exterior desde que tenham sido praticados por nacionais (no
caso brasileiros), ou seja, leva-se em considerao a nacionalidade do agente para sua
punio. J pelo princpio da personalidade ou nacionalidade passiva pune-se um crime
cometido no exterior desde que a vtima seja um brasileiro, um nacional, por isso a
nacionalidade passiva.5
O princpio da representao ou bandeira sustenta ser aplicvel a lei brasileira a crimes
cometidos dentro de embarcaes de bandeira nacional. Assim, cometido um crime dentro de
uma aeronave privada brasileira no exterior, poder ser aplicada a lei penal brasileira. Em
relao ao referido princpio da representao ou bandeira, Alberto da Silva Franco (1995)
salienta que sua incluso no texto do Cdigo Penal, por decorrncia da Reforma de 1984, foi a
alterao mais significativa, no que tange aos princpios gerais reguladores da matria.
2.1 Extraterritorialidade incondicionada

No que se refere extraterritorialidade, o Cdigo Penal brasileiro de 1940 dispe no


seu artigo 7 que:

Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:


I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de
Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista,
autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico;
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil
[...]. (BRASIL, 2011a).

Inicialmente, Jlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini (2010) salientam,


acertadamente, a impreciso da lei ao se referir aos crimes cometidos no estrangeiro, em
vez de fora do territrio nacional, tendo em vista o fato de situaes previstas no artigo 5,
j abordado, serem consideradas parte do territrio nacional.
5

Importante notar que alguns estudiosos no costumam efetivar a diferena entre princpio da personalidade ou
da nacionalidade ativa e princpio da personalidade ou da nacionalidade passiva, considerando os mesmos como
uno: princpio da personalidade ou da nacionalidade.

De acordo com o pargrafo primeiro do artigo 7: 1 - Nos casos do inciso I, o


agente punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
(BRASIL, 2011a). Assim, o referido pargrafo primeiro est salientando serem os quatro
casos do inciso I, hipteses de extraterritorialidade incondicionada, ou seja, mesmo que o
autor do fato criminoso tenha sido processado, condenado ou cumprido pena no exterior, o
mesmo tambm poder ser processado no Brasil, independentemente de qualquer condio.
Insta frisar ser este rol taxativo, em respeito aos postulados do princpio da legalidade.
Primeiramente: os crimes contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
crimes contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de
Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou
fundao instituda pelo Poder Pblico; crimes contra a administrao pblica, por quem est
a seu servio; e crime de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.
No que se refere aos princpios atinentes extraterritorialidade incondicionada, as
alneas a, b e c do inciso I adotaram o princpio real, da proteo ou da defesa. A alnea d, por
sua vez, adotou o princpio da justia penal universal ou cosmopolita, tendo em vista reprimir
o crime de genocdio, crime de gravidade e repercusso mundial.
importante ressaltar o fato de que o inciso I do artigo 7 do CP fere o princpio do
ne bis in idem, ao permitir que, mesmo que absolvido ou condenado no estrangeiro, o
agente ser julgado pela lei brasileira. Todavia, o CP, com o objetivo de amenizar a dupla
incriminao, positivou em seu artigo 8 que: A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena
imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada, quando
idnticas. (BRASIL, 2010a).
Neste sentido, de acordo com o artigo 8, a pena cumprida no estrangeiro atenua a
imposta no Brasil pelo mesmo crime, caso sejam diversas, ou nela computada, quando
idnticas, salientando que a redao do artigo tambm foi dada pela Lei n 7.209, de 11 de
julho de 1984.
Nos casos de extraterritorialidade condicionada, conforme ser abordado na prxima
seo, a pena cumprida no exterior faz desaparecer o interesse brasileiro em punir o
criminoso, independentemente de qual tenha sido a pena. J nos casos de extraterritorialidade
incondicionada, caso o infrator entre em territrio nacional estar sujeito punio, pouco
importando tenha sido o mesmo absolvido ou condenado no exterior.
Nos casos de extraterritorialidade condicionada, a pena cumprida no exterior faz
desaparecer o interesse brasileiro em punir o criminoso, independentemente de qual tenha
sido a pena. J nos casos de extraterritorialidade incondicionada, caso o infrator entre em

territrio nacional estar sujeito punio, pouco importando tenha sido o mesmo absolvido
ou condenado no exterior.
Assim, para que se impea a aplicao do bis in idem, respeitando o princpio do ne
bis in idem, o qual impede uma dupla punio, o artigo 8 criou uma norma compensadora.
Deste modo, de acordo com o artigo 8, a pena cumprida no estrangeiro atenua a imposta no
Brasil pelo mesmo crime, caso sejam diversas, ou nela computada, quando idnticas, tendo
a redao do artigo sido dada pela Lei n 7.209, de 11 de julho de 1984. Nesse sentido, Cezar
Roberto Bitencourt salienta que:

Nenhum Estado Democrtico de Direito pode ignorar o provimento jurisdicional de


outro Estado Democrtico de Direito, devendo, no mnimo, compensar a sano
aplicada no estrangeiro, mesmo que de natureza diversa. Menos mal que o disposto
no art. 8 corrige, de certa forma, essa anomalia, prevendo a compensao da pena
cumprida no estrangeiro. (BITENCOURT, 2010, p. 203-204).

Destarte, caso um indivduo adentre ao territrio nacional, tendo sido condenado e


cumprido pena privativa de liberdade l, e aqui tambm seja imposta a pena privativa de
liberdade, ser feita a compensao. Caso tenha sido condenado a multa no exterior e a lei
brasileira preveja pena privativa de liberdade, haver a aplicao de uma pena atenuada no
Brasil.
de se salientar, de acordo com Guilherme de Souza Nucci (2007a) que: essa
previso legislativa no se coaduna com a garantia constitucional de que ningum pode ser
punido ou processado duas vezes pelo mesmo fato consagrada na Conveno Americana
dos Direitos Humanos, em vigor no Brasil [...]. (NUCCI, 2007a, p. 102).
Paulo Jos da Costa Jr. (2002) esclarece que pode haver duas hipteses de diversidade:
a diversidade quantitativa e a qualitativa, caso a diversidade seja de qualidade (ex. pena
privativa de liberdade no exterior e multa no Brasil) a atenuao se faz imperiosa, ficando o
quantum de atenuao ao critrio do magistrado. Caso a diversidade seja quantitativa, o
magistrado brasileiro dever abater no clculo da pena aquela j cumprida no estrangeiro,
caso seja idntica ou inferior, nenhuma pena restar ao condenado. Assim, caso o condenado
tenha cumprido 5 (cinco) anos de pena no exterior e seja condenado no Brasil a 7 (sete) anos,
dever ser abatido o tempo (7 menos 5), devendo cumprir, ento, 2 (dois) anos.

2.2 Extraterritorialidade condicionada

Esto elencados no inciso II do artigo 7 do Cdigo Penal brasileiro os casos de


extraterritorialidade condicionada, os quais so:

Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:


[...]
II - os crimes:
a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade
privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados. (BRASIL, 2011a).

As trs hipteses acima referem-se extraterritorialidade condicionada, ou seja,


poder ser aplicada a lei brasileira ao fato cometido no exterior, mas devero ser preenchidos
alguns requisitos, os quais esto elencados no pargrafo 2 do artigo em anlise, os quais so:

2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das
seguintes condies:
a) entrar o agente no territrio nacional;
b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradio;
d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena;
e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. (BRASIL, 2011a).

No que se refere aos princpios adotados, a alnea a do inciso II adotou o princpio da


justia penal universal ou cosmopolita. A alnea b adotou o princpio da personalidade ou
nacionalidade ativa. Por sua vez a alnea c adotou o princpio da representao ou da bandeira.
Conforme salientado, o inciso I refere-se aos casos de extraterritorialidade
incondicionada, no havendo a necessidade de preenchimento de qualquer condio para a
aplicao da lei brasileira, ainda que o agente tenha sido absolvido ou condenado no
estrangeiro.
O pargrafo 2 traz as condies para aplicao da lei brasileira a crimes cometidos no
exterior: a) entrar o agente no territrio nacional, o que poder se dar de modo espontneo ou
atravs de pedido de extradio; b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado:
deve estar preenchido o critrio da dupla tipificao; c) estar o crime includo entre aqueles
pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio: de acordo com os incisos IV e VII do artigo
77 da Lei n. 6.815 de 1980, o Estatuto do Estrangeiro, no poder haver extradio se a lei
brasileira impuser ao crime a pena de priso igual ou inferior a um ano, como tambm fato
constitudo como crime poltico; d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter

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a cumprido a pena: nesse caso no poder haver a extraterritorialidade; e e) no ter sido o


agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade,
segundo a lei mais favorvel: se o agente tiver sido perdoado no estrangeiro ou se estiver
extinta a punibilidade (de acordo com a lei mais favorvel), no se admitir a
extraterritorialidade.
Por sua vez, o mesmo artigo 7, em seu pargrafo terceiro, traz outro caso de
extraterritorialidade condicionada, nos seguintes termos:

Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:


[...]
3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra
brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies previstas no pargrafo anterior:
a) no foi pedida ou foi negada a extradio;
b) houve requisio do Ministro da Justia. (BRASIL, 2011a).

O pargrafo 3 traz outra hiptese de extraterritorialidade condicionada, o crime


cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil. Neste caso, alm de estarem
presentes as condies do pargrafo 2 (num nmero de 5) devem estar presentes outras duas
condies (totalizando para esse hiptese 7 condies): que no tenha sido pedida ou que
tenha sido negada (pelo Brasil) a extradio do autor do crime ao pas onde o mesmo tenha
sido cometido e desde que tenha havido requisio do Ministro da Justia.
Assim, o pargrafo 3 do artigo 7 adotou o princpio da personalidade ou
nacionalidade passiva, apesar de Guilherme de Souza Nucci (2007) defender posicionamento
diverso, entendendo ter o referido pargrafo agasalhado o princpio real, da proteo ou da
defesa.

3 A EXTRATERRITORIALIDADE COMO AFRONTA AO PRINCPIO DO NE BIS


IN IDEM

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 prev no pargrafo segundo


de seu artigo 5 que: [...] 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no
excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. (BRASIL, 2011b). Neste
sentido, a Conveno Americana dos Direitos Humanos, em vigor no Brasil, est inserida

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como emenda constitucional no ordenamento jurdico brasileiro, por intermdio da abertura


concedida pelo citado dispositivo constitucional.
A referida Conveno Americana sobre Direitos Humanos, assinada na Conferncia
Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, ocorrida em So Jos da Costa Rica
em 22 de novembro de 1969, traz em seu texto, especificamente em seu artigo 8, a garantia
constitucional de que ningum poder ser processado duas vezes pelo mesmo fato (o princpio
do ne bis in idem), o qual um dos postulados do Direito Penal democrtico. Neste sentido, o
inciso IV do artigo 8 tem como contedo: Artigo 8. Garantias judiciais [...] 4. O acusado
absolvido por sentena passada em julgado no poder ser submetido a novo processo pelos
mesmos fatos. (CIDH, 2011). Ou seja, se no poder ser submetido a novo processo,
consequentemente no poder ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Assim, Guilherme de
Souza Nucci salienta que a proibio de dupla punio em virtude do mesmo fato criminoso
decorre de dois princpios constitucionais: o princpio da legalidade em harmonia com o
princpio da vedao do duplo processo pelo mesmo acontecimento. (NUCCI, 2010). Em
relao a tal vedao, ainda no ano de 1880, Pasquale Fiore salientava que:

Um princpio incontestvel de direito pblico que no se pode perseguir


novamente, pelo mesmo delito, a qualquer pessoa que tenha sido legal e
definitivamente julgada. A coisa julgada extingue a ao pblica, invocada como
exceo pelo acusado, tendo mais fora que a prpria verdade. Que o acusado tenha
sido condenado ou absolvido por erro, a coisa julgada uma gide que o protege.
Uma consequncia destes princpios o adgio dos criminalistas antigos e
modernos, bis in idem non judicatur, que foi consagrado juridicamente em todas as
legislaes penais. (FIORE, 1880, p. 98, traduo nossa6).

Buscando elementos para a anlise da vedao do bis in idem na legislao


estrangeira, insta salientar que, de acordo com o inciso III do artigo 103 da Lei Fundamental
alem (Grundgesetz): [...] (3) Ningum pode ser condenado mais de uma vez por causa da
prtica do mesmo ato com base em leis penais gerais. (). Neste sentido, o Tribunal
Constitucional alemo julgando conjuntamente oito reclamaes constitucionais, reconheceu
violar o princpio do ne bis in idem o fato de os reclamantes, Testemunhas de Jeov, tendo
recusado a prestao de servio militar, terem sido condenados pelos tribunais penais

Un principio incontestado en derecho pblico es que no se puede perseguir de nuevo, por el mismo delito,
cualquiera que haya sido legal y definitivamente juzgado. La cosa juzgada extingue la accion pblica; invocada
como excepcion por el acusado, tiene ms fuerza que la verdad misma. Que el acusado haya sido condenado,
absuelto por error, la cosa juzgada es una egida que le protege. Una consecuencia de estos principios es el adagio
de los criminalistas antiguos y modernos, bis in dem non judicatur, que ha sido consagrado jurdicamente en
todas las legislaciones penales. (FIORE, 1880, p. 98).

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competentes por crime de desero (Dienstflucht), segundo a Lei do Servio Substitutivo


Civil, tendo os mesmos cumprido inteiramente as penas.
Todavia, aps o trnsito em julgado de seus processos penais, em parte, durante ou
aps o cumprimento das penas, os reclamantes foram, pelo Ministro do Trabalho, como rgo
competente para a convocao para o servio substitutivo civil, novamente intimados do
chamamento [concreto] para o incio do servio ou de um novo aviso de convocao, que
eram [administrativamente] sujeitos impugnao. Uma vez que os reclamantes novamente
no iniciaram o servio substitutivo civil, eles foram novamente acusados de desero pelo
Ministro do Trabalho, e, consequentemente, condenados.
O Tribunal Constitucional alemo, analisando as reclamaes salientou que:

[...] de acordo com dispositivo constitucional, ningum poder, com base nas leis
penais gerais, ser punido mais do que uma vez pelo mesmo ato. 1. a) A norma
jurdica ne bis in idem valeu desde sempre como preceito fundamental do direito
processual penal. Ela foi claramente reconhecida pela jurisprudncia como direito
vigente para as decises judiciais (Urteile) prolatadas com base em audincia
(debate oral). Ela adquiriu por intermdio do Art. 103 III GG status constitucional.
(MARTINS, 2005, p. 943).

Ademais, ponderou o Tribunal que, o princpio ne bis in idem exclui a persecuo


penal repetida do mesmo ato que fora objeto do primeiro julgamento. Por outro lado, quando
uma outra ao est em questo, o princpio no se torna aplicvel pelo fato de que este ato e
o primeiro tenham a mesma natureza. Neste sentido, decisivo o processo histrico ao qual a
acusao [denncia] e a deciso judicial de [seu] recebimento [Erffnungsbeschluss) se
referem, e no qual o acusado teria cometido ou participado de uma conduta tipificada.
O Direito norte-americano tambm repudia o bis in idem, conforme se depreende da
leitura da Quinta Emenda de sua Constituio, a carta de governo mais antiga do mundo, a
qual traz, de modo conciso, que: ningum dever pelo mesmo crime [...] ser posto mais de
uma vez em perigo de vida ou integridade. (WEINBERGER, 1965, p. 81). Em relao ao
teor dessa Emenda, encontra-se na jurisprudncia norte-americana o Case Barkus vs. Estado
de Illinois de 1959, o qual pode ser resumido nos seguintes termos:

O requerente foi julgado no Tribunal Federal Distrital da Regio Norte do Estado de


Illinois, a 18 de dezembro de 1953, por assalto a uma caixa econmica garantida
pelo Governo federal [...] O caso foi encaminhado a um jri federal e resultou em
absolvio. A 8 de janeiro de 1954, um grande jri estadual de Illinois pronunciou
Barkus. Os fatos articulados nessa pronncia eram substancialmente idnticos aos da
precedente acusao federal. A pronncia estadual sustentava que esses fatos
constituam violao da Consolidao das Leis de Illinois [...] Barkus foi ento

13

julgado e condenado no Tribunal Criminal da Comarca de Cook e sentenciado a


priso perptua. (WEINBERGER, 1965, p. 83).

Assim, no final do procedimento, o juiz Frankfurter, relator do acrdo salientou que:


hoje, pela primeira vez em sua histria, esta Corte confirma a condenao, por um Estado, de
um ru absolvido do mesmo crime pelos tribunais federais. (WEINBERGER, 1965, p. 85).
Continuando suas alegaes, Frankfurter afirma que um julgamento federal em seguida a uma
absolvio ou condenao, est proibido pela clusula do Duplo-Risco da Quinta Emenda.
Ainda neste sentido, o juiz Frankfurter fundamenta sua opinio salientando que:

O medo e a averso ao poder governamental de julgar duas vezes a mesma conduta


um dos princpios mais antigos da civilizao ocidental. Suas razes aprofundam-se
nos tempos dos Gregos e dos Romanos. Mesmo na Idade Mdia, quanto tantos
outros princpios de justia ficaram abandonados, a ideia de que um s julgamento e
uma s punio bastavam permaneceu viva na lei cannica e nos ensinamentos dos
primeiros filsofos cristos. Por volta do sculo XIII, presume-se pela primeira vez
que ela estava firmemente estabelecida na Inglaterra, onde veio a ser considerada um
princpio fundamental de direito costumeiro. (WEINBERGER, 1965, p. 85-86).

Por sua vez, o Cdigo Penal portugus em seu artigo 6, inciso I, (Restries
aplicao da lei portuguesa) traz que: 1 - A aplicao da lei portuguesa a factos praticados
fora do territrio nacional s tem lugar quando o agente no tiver sido julgado no pas da
prtica do fato ou se houver subtrado ao cumprimento total ou parcial da condenao.
(PORTUGAL, 2011). Da leitura do referido dispositivo depreende-se que o referido
dispositivo do Cdigo Penal portugus evita que algum cumpra duas vezes uma pena, ao
permitir que se aplique a legislao penal portuguesa caso o agente no tenha sido julgado no
lugar da prtica do crime, ou, caso tenha sido julgado, no tenha cumprido totalmente a pena.
Uma outra vedao expresso dupla incriminao encontra-se no ordenamento
jurdico paraguaio, especificamente no inciso 4 do artigo 17 da Constituio, trazendo
tambm o Cdigo Penal paraguaio a vedao expressa em seus artigos 6 e 8, os quais
excluem a punio pela lei penal paraguaia, quando um tribunal estrangeiro tenha absolvido
ou o tenha condenado. (MONTANA; ROLN, 2005).
Um ltimo exemplo, no que se refere no aceitao da dupla, positivado no Estatuto
do Tribunal para a ex-Iugoslvia, trazido por Rodrigo Lled Vasquz, o qual salienta que:

Atendido o fato de que um grande nmero de acusados podem encontrar-se em


pases cujas autoridades esto dispostas a julg-los, em conformidade com o
princpio aut dedere autjudicare, o Estatuto do Tribunal para a ex-Iugoslvia
consagrou o princpio do ne bis in idem, segundo o qual uma pessoa que tenha sido
julgada pelo Tribunal, no ser julgada posteriormente por um Tribunal nacional.

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Do mesmo modo, a pessoa que tenha sido julgada por um Tribunal nacional no
poder ser julgada novamente pelo Tribunal internacional. (LLED VSQUEZ,
2000, p. 209-210, traduo nossa7).

A jurisprudncia brasileira tambm vem reconhecendo a vedao da dupla punio em


diversos acrdos e sentenas, assim, apenas a ttulo de ilustrao, o Supremo Tribunal
Federal na Extradio 1038-IT reconheceu, analisando um pedido extradicional motivado por
duas condenaes do Tribunal de Apelao de Brescia Itlia, condenaes estas motivadas
por fatos distintos, descaracterizando o bis in idem, que:

Eventual ocorrncia de crime continuado entre as duas condenaes matria


estranha jurisdio extradicional passiva, caracterizando juzo de mrito que deve
ser enfrentado pela justia italiana. (Ext. 1.038, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
julgamento em 17-5-07, Plenrio, DJ de 15-6-07). (STF, 2006, p. 19).

Assim, percebe-se que o ordenamento jurdico penal do Estado Constitucional de


Direito moderno, repudia a possibilidade da dupla incriminao em respeito ao princpio da
legalidade, do qual decorre o princpio do ne bis in idem, possibilitando, assim, a efetivao
de um Direito Penal garantista que tenha o ser humano como sujeito de direitos.

4 CONCLUSO

Do exposto conclui-se que o crime um fenmeno que interessa no s sociedade da


base geogrfica na qual o mesmo foi cometido, como a toda a sociedade, gerando reflexos na
harmonia social, poltica e institucional daquele local, como tambm de locais prximos e at
mesmo distantes, o que faz com que as legislaes penais insiram em seu texto casos de
extraterritorialidade, seja incondicionada ou condicionada. De acordo com esta realidade,
Insta salientar que, muitos crimes possuem reflexos em toda a sociedade mundial, estando se
desenvolvendo h muito uma moderna teoria do Direito Penal Internacional.
Neste sentido, em relao a uma busca internacional ao combate criminalidade, os
tratados e convenes internacionais referentes ao combate a crimes contra a humanidade
provam esta realidade.
7

Atendido el hecho de que gran nmero de los acusados pueden encontrarse en pases cuyas autoridades ests
dispuestas a juzgarlos, de conformidad al principio aut dedere autjudicare, el Estatuto del Tribunal para la exYugoslavia consagr el principio non bis in dem, segn el cual una persona que haya sido juzgada por el
Tribunal, no ser juzgada posteriormente por un Tribunal nacional. Del mismo modo, la persona que haya sido
juzgada por un Tribunal nacional no podr ser juzgada nuevamente por el Tribunal internacional. (LLED
VSQUEZ, 2000, p. 209-210).

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Todavia, a extraterritorialidade da lei penal, como positivada no artigo 7 do Cdigo


Penal brasileiro, fere o princpio do ne bis in idem, um dos princpios mais importantes do
Direito Penal democrtico. No se questiona, como salientado, a possibilidade de o Estado
brasileiro acionar seu jus puniendi em face de autores de infraes penais descritas,
atualmente, como hipteses de extraterritorialidade incondicionada, mas sim o fato de se
permitir que o Estado puna o autor de tais atos mesmo que o mesmo j tenha respondido a
ao penal pelo mesmo fato no Estado estrangeiro.
Assim, a soluo seria considerar como condio para punio nestas hipteses o que
tambm est previsto no artigo 7, inciso II, alnea d, ou seja, no ter sido o agente absolvido
no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena, ou seja, seriam hipteses de extraterritorialidade
condicionada, todavia com menos requisitos, facilitando, destarte, a aplicao da lei penal
brasileira, e no ferindo o princpio do ne bis in idem. Assim, inexistiria a extraterritorialidade
incondicionada no ordenamento jurdico brasileiro, sendo sempre condio para aplicao da
lei penal brasileira a fatos cometidos no estrangeiro a condio de no ter sido o agente
absolvido no estrangeiro ou no ter l cumprido a pena, o que afastaria tambm a necessidade
do artigo 8 do Cdigo Penal como norma compensadora, o que garantir o respeito ao
Direito Penal democrtico e garantista.

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