Você está na página 1de 8

A ao de desapropriao por

utilidade pblica, os requisitos para a


concesso de imisso provisria na
posse ao Poder Pblico
Necessidade de reviso da jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal
Salvar 1 comentrio Imprimir Reportar
Publicado por Georges Humbert - 1 dia atrs

9
Sumrio: 1 Introduo 2 A imisso provisria na posse em favor do expropriante e
os requisitos legais para o seu deferimento: colocao do problema 3 A alegao
de urgncia 4 O valor do depsito 5 Consideraes finais e concluses
Referncia

1 Introduo
A desapropriao valioso instrumento jurdico para a consecuo dos ideais de
justia social e do interesse pblico, que nada mais do que a dimenso pblica
dos interesses de cada indivduo enquanto partcipe da sociedade, ambos pedras
fundamentais do Estado Democrtico de Direito.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua a desapropriao como sendo:
(...) o procedimento administrativo pelo qual o Poder Pblico ou seus delegados,
mediante prvia declarao de necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse
social, impe ao proprietrio a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimnio
por justa indenizao.
Encontra fundamento no art. 5, XXIV da Constituio da Repblica, que exige a
existncia de lei disciplinadora do procedimento, elege os pressupostos da
necessidade ou utilidade pblica ou o do interesse social e, em regra, da justa e
prvia indenizao em dinheiro.
Miguel Seabra Fagundes costumava assinalar que existe necessidade pblica
quando a Administrao est diante de um problema inadivel e premente, isto ,
que no pode ser removido, nem procrastinado, e para cuja soluo indispensvel
incorporar, no domnio do estado, o bem particular, que h utilidade pblica
quando a utilizao da propriedade conveniente e vantajosa ao interesse
coletivo, mas no constitui um imperativo irremovvel e que a hiptese de
interesse social quando o estado esteja diante dos chamados interesses sociais,
isto , daqueles (...) concernentes melhoria nas condies de vida, mais
eqitativa distribuio da riqueza, atenuao das desigualdades em sociedade.

A despeito da relevncia acadmica, registre-se que com o advento do Decreto-Lei


n3.365/41, a distino entre os casos de utilidade pblica e necessidade pblica
torna-se irrelevante. Isto porque ao revogar o art. 590, 1, do Cdigo Civil anterior,
o citado Decreto-Lei passou a tratar destas duas hipteses exclusivamente sob a
rubrica utilidade pblica, consoante se infere do rol predisposto no seu art. 5,
obedecendo, destarte, a um mesmo regime jurdico, enquanto a desapropriao
fundada no interesse social obedece a regime prprio explcito na
prpria Constituio, nos termos dos artigos 182 e 184 e outros diplomas
normativos, destacando-se a Lei n4.132/62.
Neste passo, o presente ensaio se restringir a ao de desapropriao por
utilidade pblica, na forma como posta pelo ordenamento em vigor e
especificamente no que tange aos requisitos legais para concesso de imisso
provisria na posse pelo expropriante, conforme o quanto prescrito no art. 15 do
Decreto-Lei n 3.365/41.

2 A imisso provisria na posse em favor do expropriante e os


requisitos legais para o seu deferimento: colocao do problema
Depois de firmar como norma reguladora da desapropriao em todo territrio
nacional (art. 1), fixando os sujeitos (art. 2), os casos de utilidade pblica (art. 5) e
as regras pertinentes ao processo administrativo e judicial (artigos 9, 11 et seq.), o
art. 15 faculta ao Poder Pblico, em sede de ao judicial, a possibilidade de imitirse provisoriamente na posse do imvel objeto da ao, se o expropriante alegar
urgncia e depositar quantia arbitrada.
Da simples leitura deste dispositivo e seus pargrafos vislumbra-se, sem maior
esforo, que dois so os requisitos legais cumulativos obrigatoriamente observveis
para a concesso pelo juiz do mandado de imisso provisria na posse: a alegao
de urgncia e o depsito prvio de determinada quantia.
Entretanto, o problema que se coloca no se refere propriamente quais os requisitos
indispensveis concesso de imisso provisria na posse, mas em que termos
estes estaro preenchidos. Noutras palavras: a mera alegao de urgncia
suficiente? O valor do depsito deve ser arbitrado em conformidade com o
art. 685 doCPC ou ao quanto predisposto no art. 15, 1 e alneas?
Estas, fundamentalmente, so as questes objeto de anlise neste trabalho, assim
como o tratamento jurisprudencial at ento conferido matria.

3 A alegao de urgncia
No se ignora que o art. 9 do Decreto-Lei n 3.365/41 reza que ao Poder Judicirio
vedado, no processo de desapropriao, decidir se se verificam ou no os casos
de utilidade pblica. Na mesma linha, o art. 20 predispe que a contestao s
poder versar sobre vcio do processo judicial ou impugnao ao preo; qualquer
outra questo deve ser decidida por ao direta.

No obstante, autores da estatura de Celso Antnio Bandeira de Mello professam


que na prpria ao de desapropriao ou ento desde a declarao de utilidade
pblica, antes de iniciada a ao expropriatria, pode ser contestada a validade da
declarao de utilidade pblica pelo proprietrio do bem. E o autorizado Kiyoshi
Harada, monografista dos mais requisitados na matria, aponta que a expresso
vcio do processo judicial, de que se vale o art. 20 do citado Decreto-Lei, ao
circunscrever o campo de contestao abarca no s as irregularidades judiciais
previstas no Cdigo de Processo Civil (...), como tambm o exame da legalidade do
ato expropriatrio.
H, inclusive, decises judiciais neste sentido, proferidas pelo Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo.
Sem embargo, e deixando de lado o mrito da discusso sobre quais matrias
podem ou devem ser discutidas na ao de desapropriao, nos parece
inquestionvel que a alegao de urgncia deve ser objeto de controle pelo Poder
Judicirio na prpria ao de desapropriao.
Isto porque, nos parece que o art. 15 do Decreto-Lei n 3.365/41 confere ao
administrador o dever-poder de, quando conveniente e oportuno, identificar e
externar o momento que emerge a urgncia, devidamente motivada, urgncia
esta que deve ser real, concreta, efetiva.
Significa que o Poder Judicirio no pode se imiscuir no mrito, na convenincia e
oportunidade quanto ao surgimento e ao momento adequado para o expropriante
alegar a urgncia. Contudo pode, ou melhor, deve exercer o controle acerca da
veracidade da alegao quando fundadamente questionada pelo expropriado, no
s porque a urgncia fato afervel objetivamente e em concreto da a
importncia da motivao inerente a todos os atos administrativos , mas ao
mesmo tempo porque , ela mesma, requisito legal ao qual deve necessariamente
observar a Administrao, pena de transgresso ao princpio da estrita legalidade.
Ressalte-se, ademais, que a declarao de urgncia, enquanto ato administrativo,
goza de presuno de legitimidade, presuno esta relativa. Assim, uma vez
questionada, deve ser objeto de controle do Poder Judicirio, que, a final, estar
exercendo controle de estrita legalidade, a que se submetem todos os atos
administrativos.
dizer: a declarao de urgncia no absoluta, e, porque emanada do Poder
Pblico, capaz de tornar verdica situao que no reflete a realidade. Da a salutar
relevncia da motivao, que integra a formalizao de qualquer ato administrativo
e, tratando-se de ato discricionrio, a sua no observao resulta, inevitavelmente,
na sua invalidade.
No por outra razo, Celso Antnio Bandeira de Mello alerta:

(...) se o expropriado puder demonstrar de modo objetivo e indisputvel que a


alegao de urgncia inverdica, o juiz dever neg-la, pois, evidentemente,
urgncia um requisito legal para a imisso na posse, e no uma palavra mgica,
que, pronunciada, altera a natureza das coisas e produz efeito por si mesma.
Numa sentena: a interpretao da regra em debate deve ser efetivada em
consonncia com a Constituio e ao regime jurdico de direito pblico em vigor,
especialmente no que se refere aos princpios da legalidade, moralidade,
proporcionalidade e razoabilidade, no podendo, desta forma, ser outra seno a de
que a satisfao do requisito da existncia de alegao de urgncia impe que a
mera alegao, por si s, no suficiente ao atendimento do preceito legal,
devendo haver a imperiosa e concreta existncia da urgncia alegada, pena de
violao frontal ao princpio da estrita legalidade e outros que conformam o
exerccio da funo administrativa.

4 O valor do depsito
Por fora mesmo do quanto disposto da Constituio Federal em vigor, o
expropriado tem o direito a perceber a indenizao, a qual dever ser prvia, justa
e em dinheiro.
Indenizao justa, na precisa lio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, aquela que
apure um valor considerado necessrio para recompor integralmente o patrimnio
do expropriado, de modo que no sofra nenhuma reduo, englobando o valor do
bem expropriado, com todas as benfeitorias, os lucros cessantes, os danos
emergentes, os juros compensatrios e moratrios, os honorrios advocatcios e a
correo monetria.
Sabe-se que a posse caracteriza-se por conferir ao possuidor o exerccio, pleno ou
no, de alguns dos poderes inerentes propriedade (CC, art. 1.196). Assim sendo,
considerando a irreversibilidade da desapropriao levada a efeito (DL n 3.365/41,
art.35) e a natureza jurdica da posse, a imisso provisria resultar, na prtica, no
tolhimento quase que total do patrimnio do expropriado, mormente quando o bem
seja utilizado no exerccio de sua atividade econmica.
Por isso que para concesso da imisso provisria na posse o legislador
estabelece, alm da alegao de urgncia, o depsito prvio de determinada
quantia (DL n 3.365/41, art. 15). Estabelece, outrossim, que a fixao deste valor
deve ser arbitrada de acordo com o art. 685 do CPC, que prev a necessidade de
avaliao judicial do bem expropriado. Contudo, faculta, ainda, que o valor seja
apurado com base em critrios fiscais, leia-se, valor venal do imvel para efeito de
cobrana do IPTU.
A existncia de duas formas legais para calculo desse valor resulta controvrsia.
Afinal, o valor do depsito deve ser arbitrado em conformidade com o
art. 685 do CPCou ao quanto predisposto no art. 15, pargrafo primeiro e alneas? A
quem cabe esta escolha?

Neste diapaso, o STJ j assentou jurisprudncia no sentido de que apenas o caput


do multicitado art. 15 foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, fixando,
assim, que para imisso provisria na posse indispensvel a produo de laudo
judicial de avaliao provisria, a fim de assegurar-se a justia da indenizao. J o
STF posiciona-se no sentido diametralmente oposto, em decises antigas que talvez
no mais reflitam o atual posicionamento dessa Corte.
Entendemos que ao STJ assiste razo. Primeiramente porque a norma Constitucional
assegura o direito percepo de uma indenizao justa, e que, portanto, refletir o
real valor do dano sofrido pelo expropriado, deve ser o valor de mercado do bem e
no aquele fixado unilateralmente pelo Poder Pblico para efeitos meramente
fiscais.
Outra no a escorreita lio do festejado professor Clovis Beznos, em brilhante
trecho de sua tese de doutoramento defendida na Universidade Catlica de So
Paulo, que, apesar de longo, pedimos vnia para transcrever em sua ntegra, dada a
qualidade e clareza dos ensinamentos preconizados pelo citado jurista:
Com efeito, quer se considere que a retirada da posse significa a exausto da
prpria expresso do direito de propriedade, quer se encare posse e propriedade
como direitos autnomos em outra compreenso da situao a justa indenizao
pressuposto prvio para retirada da posse.
A avaliao que deve ser efetuada s ostenta a adjetivao de provisria em razo
da circunstncia da urgncia com que feita, exatamente para atendimento da
urgncia, que pressuposto legal para a imisso provisria na posse.
O fato de ser provisria a avaliao apenas indica que uma ou outra haver de ser
efetuada, com maiores delongas, em situao em que no incida a pressa, s
determinada pela urgncia, para a conferncia de ter a anterior atendido ou no ao
pressuposto constitucional da justa indenizao.
Carlos Ari Vieira Sundfeld, ao exame da imisso provisria de posse, entende que
esta significa uma desapropriao antecipada, considerando que o bem cuja posse
tenha sido retirada no ser devolvido; e, vislumbrando-a como a ablao de todo
significado til da propriedade, afirma que se a urgncia pode determinar a perda
do contedo til da propriedade, sem a concretizao do devido processo legal,
enunciado pelo inciso LIV do artigo 5 da Constituio, no pode implicar em
negao da indenizao justa.
Com efeito, ainda que se considere a distino de carter civilista elaborada pelo
Supremo Tribunal Federal, no sentido de apartar os direitos de posse e propriedade,
ainda assim a indenizao para a retirada de um ou outro direito enseja a prvia e
justa indenizao, pena de vulnerao ao preceito constitucional que assegura a
desapropriao.

Ademais, na acertada constatao de Lus Paulo Aliende Ribeiro, a no realizao de


avaliao provisria, para averiguao da justa indenizao em sede de imisso
provisria na posse, resultar em grave dano que se materializa de forma dplice,
uma vez que a falta de prvio pagamento do valor justo:
(...) no somente lesa o cidado proprietrio que perde a disponibilidade de seu
imvel sem receber o necessrio para a pronta recomposio de seu patrimnio,
mas tambm a prpria Administrao, que por ter obtido a posse sem o pagamento
do valor integral do bem (ou de valor prximo do valor de mercado) passa a ser
onerada, nos exerccios (e governos) seguintes, com pagamento de juros,
moratrios e compensatrios, calculados sobre a diferena entre a oferta e a
indenizao ao final fixada, alm de encargos relativos a honorrios advocatcios
tambm calculados sobre essa diferena.
Ora, j tempo de ser revista pela Egrgia Corte Suprema a constitucionalidade dos
dispositivos do Decreto-Lei n 3.365/41 que permitem a imisso provisria, sem a
elaborao de laudo de avaliao prvia, ou seja, sem respeitar o direito
fundamental indenizao prvia e justa e, conseguintemente, ao devido processo
legal em seu sentido substancial.
Com efeito, tivemos oportunidade de atuar em um caso concreto o qual comprova
inexoravelmente que o j citado e antigo posicionamento daquela Corte merece ser
revisto. Tratavam os autos de impensada hiptese de desapropriao de complexo
hospitalar em pleno funcionamento e administrado por uma cooperativa de
mdicos, a bem de mais de 100.000 habitantes, que consistia em quase um quarto
do total de habitantes de um Municpio de porte mdio do Estado de So Paulo.
Na hiptese, o laudo de avaliao judicial provisria exarado por fora de brilhante
deciso do Tribunal Local, apontou a vultosa diferena de mais de R$5.000.000,00
entre o valor depositado pelo Poder Expropriante e o efetivamente devido.
Isto demonstra que, se no fosse elaborado um laudo de avaliao provisria, o
valor colocado disposio da cooperativa mdica expropriada seria irrisrio e, o
que mais grave, no asseguraria o imediato restabelecimento de uma atividade
fundamental para toda a sociedade, qual seja, a prestao de servios de sade,
atingindo-se, assim, no s o direito a justa e prvia indenizao em dinheiro, mas o
direito fundamental por excelncia: a vida.
Como se verifica, resta demonstrado saciedade, que a exigncia de avaliao
provisria do imvel requisito legal impostergvel para concesso da imisso
provisria na posse, sendo direito fundamental do expropriado, que faz jus a uma
indenizao prvia, justa e em dinheiro, nos termos do art. 5 da Constituio.
Finalmente, o j mencionado professor Clovis Beznos traz, ainda, outro relevante
fundamento que socorre a tese da necessidade de laudo de avaliao anterior
imisso provisria na posse. que a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n 101/00),
em seu art. 46, fixa como nulo o ato de desapropriao expedido sem o prvio

depsito judicial da indenizao, como forma de controlar as finanas pblicas,


objetivando evitar a sobrecarga oramentria, com desapropriaes para
pagamentos futuros que comprometem as futuras administraes.
Diante do exposto, resta foroso concluir que o sistema jurdico em vigor demanda
que seja efetivado o depsito do valor respaldado por laudo judicial de avaliao
provisria.
Atente-se, mais uma vez, ao fato de que, para configurar a exigncia constitucional,
alm de prvia, a indenizao deve ser justa, ou seja, no pode haver avaliaes
indevidas, parciais, incompletas, ainda que provisrias. Em rigor, a provisoriedade
do laudo no implica na admissibilidade de sua incompletude, insuficincia.
Conquanto provisrio, deve ser completo.
Disto mesmo decorre que a avaliao judicial prvia no apenas do imvel, mas
de tudo aquilo que lhe agrega valor, isto , alm do valor seco do bem, o valor
justo na acepo da prescrio constitucional aquele que inclu os danos
emergentes, lucros cessantes e outras verbas especficas que resultem da perda da
posse do bem, como por exemplo as de custo de desmobilizao (DL n 3.365/41,
art. 25, pargrafo nico), sem prejuzo dos juros moratrios e compensatrios, as
despesas judiciais, os honorrios advocatcios e a correo monetria, verbas estas
tambm devidas e que so apuradas ao longo do processo., ao ensejo de uma
avaliao judicial minuciosa, respeitado o contraditrio e o pleno direito de defesa.
Vale dizer, avaliao provisria no avaliao parcial/incompleta. Deve conter
todos os elementos necessrios ao alcance de um valor aproximado de uma justa
indenizao, incluindo-se aqui os custos pertinentes ao imediato e impostergvel
restabelecimento das funes antes desenvolvidas no imvel expropriado.

5 Consideraes finais e concluses


A desapropriao garantia ao direito fundamental a propriedade. Impede
confiscos e arbitrariedades. instrumento de defesa a direitos individuais do
cidado, em face da supremacia e autoridade exercida pelo Poder Pblico. Trata-se
de garantia fundamental inserta na Constituio para defesa de um direito
fundamental: propriedade.
Sendo assim, bem como diante da interpretao do ordenamento constitucional e
infraconstitucional posto que, para preenchimento dos requisitos para imisso
provisria na posse, deve o Poder Expropriante: (i) alegar urgncia, sendo que esta
deve ser concreta e verdica, estando a declarao, neste particular, sujeita ao
controle pelo Poder Judicirio; e (ii) depositar o valor da justa indenizao, a ser
aferida mediante laudo judicial de avaliao provisria, contemplando, na ntegra, o
valor efetivo do dano sofrido pelo expropriado, possibilitando, destarte o imediato
restabelecimento da situao anterior.

Com estas razes vislumbramos a necessidade de reviso da citada jurisprudncia


fixada pelo Supremo Tribunal Federal para sejam preservados, em sua plenitude, os
princpios do devido processo legal, isonomia e da justa e prvia indenizao.
Finalmente, caso esses requisitos legais no sejam devidamente respeitados,
caber ao Poder Judicirio, quando provocado por que tenha legtimo interesse para
agir, fulminar, por vcio forma e substancial de constitucionalidade, o ato
administrativo praticado.

Georges Humbert
advogado, professor, doutor e mestre em direito pela PUC-SP
Advogado na BA e DF. Membro efetivo do centenrio Instituto dos Advogados Brasileiros
(IAB). Graduao em direito pela Universidade Catlica de Salvador (2005). Mestrado pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (2007). Doutorado Mestrado pela Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo (...

Fonte: http://georgeshumbert.jusbrasil.com.br/artigos/163200238/a-acaode-desapropriacao-por-utilidade-publica-os-requisitos-para-a-concessao-deimissao-provisoria-na-posse-ao-poder-publico?utm_campaign=newsletterdaily_20150129_656&utm_medium=email&utm_source=newsletter
Data: 29/01/2015