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ESTUDOS

DOUTORAMENTO

&

MESTRADO

FERNANDO DE PAULA BATISTA MELLO

NOTAS SOBRE O CONTRATO DE AGNCIA

ELEMENTOS ESSENCIAIS, DIVERGNCIAS DOUTRINRIAS E


CAUSAS DE CESSAO DO VNCULO CONTRATUAL

SRIE D

pgina deixada propositadamente em branco

EDI O
I n st i t u t o Ju r d i c o
Fa c ul da d e d e D i re i t o d a U n i v e r si dad e d e C oimbr a

COORDENAO EDITORIAL
Inst ituto Ju r di c o
F a c u l da de de Di r e i t o
Un ive rs i d a de de C oi mbra

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A n a Pa u l a Si l v a

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i n st i t u t o j u r i d i c o @ f d .u c.p t
w w w.f d .u c .p t /i n st i t u t o j ur id ico
P t io d a U n i v e r si d a d e | 3 0 0 4 -5 4 5 C oimbr a

ISBN
978-989-98886-8-5

JU LH O 2 0 1 4
INSTITUTO JURDICO | FACULDADE DE DIREITO | UNIVERSIDADE DE COIMBRA

ESTUDOS

Doutoramento

& Mestrado
SRIE D | 3

FERNANDO DE PAULA BATISTA MELLO


NOTAS SOBRE O CONTRATO DE AGNCIA

ELEMENTOS ESSENCIAIS, DIVERGNCIAS DOUTRINRIAS


E CAUSAS DE CESSAO DO VNCULO CONTRATUAL

pgina deixada propositadamente em branco

Notas sobre o Contrato de Agncia


Elementos Essenciais, Divergncias Doutrinrias
e Causas de Cessao do Vnculo Contratual
Fernando de Paula Batista Mello

Resumo: O presente artigo pretende revitalizar as discusses e


polmicas acerca do contrato de agncia, a partir de um estudo
especfico e aprofundado dos pontos concernentes existncia e
cessao deste contrato. O contrato de agncia, nos tempos atuais, constitui um instrumento fundamental para a circulao de riqueza, o que acentua a necessidade de um constante estudo em
torno de sua natureza jurdica. Pretende-se, para a consecuo
deste fim, analisar os seus elementos tipificadores (distinguindo-o
dos contratos afins), destacando o seu regime jurdico nas principais legislaes estrangeiras, sem, contudo, deixar de ressaltar as
principais questes presentes no Decreto-lei 178/86 (modificado
pelo Decreto-Lei n. 118/93).
Palavras-chave: contrato de agncia; representante comercial;
contratos duradouros.

Abstract: This article aims to revitalize the discussions and controversies about the agency agreement, from a specific and thorough study concerning the existence and termination of this
contract. The agency contract is, nowadays a fundamental instrument for the circulation of wealth, one that requires constant
study of its legal nature. To this purpose, the A. analyzes its constituent elements (by distinguishing it from related contracts) and
highlights the legal status in major foreign laws while emphasizing
the main issues dealt with in Decree-Law 178 / 86 (amended by
Decree-Law 118/93).
Keywords: agency agreement; trade representative; long-term
contracts.

Notas sobre o Contrato de Agncia

NOES INTRODUTRIAS

cedio que o sistema econmico impe a circulao de


produtos no trfego comercial, realizando o fenmeno natural, que,
na verdade, se sustenta pelo binmio produo/consumo. Consequncia lgica desse desencadeamento econmico , num primeiro
estgio, a utilizao do contrato de compra e venda como o instrumento jurdico bsico para o escoamento dos produtos1. Deve, no
entanto, ater-se para o fato de que, em uma escala mais desenvolvida, o produtor no tem condies de explorar individualmente o seu
negcio, situao na qual se v obrigado a recorrer a terceiros que,
sob o seu comando, lhe prestem servios, seja na criao ou na venda dos seus produtos2.
diante desse breve raciocnio que se verifica o processo
econmico de distribuio mercantil que, por via dos contratos de
distribuio, tem por finalidade diminuir o distanciamento fsico e
temporal habitualmente existente entre o produtor e o consumidor3.
Humberto Theodoro Jnior. Do contrato de agncia e distribuio
no novo cdigo civil. Num estgio primrio da explorao do mercado, o arteso cria o produto, expe-no venda e, ele mesmo o vende ao consumidor. Ibid.
2
Humberto Theodoro Jnior. Do contrato de agncia e distribuio
no novo cdigo civil.
3
Jos V. Soria Ferrando. El agente de comercio. Valencia: Tirant lo Blanch,
1996, 11. Em termos histricos, a construo desses contratos se deu paulatinamente com as alteraes do modo de produo. Inicialmente, durante o sculo
XIII, a sociedade presenciou uma era marcada pela homogeneidade no sistema
de produo e distribuio de bens, uma vez que este era, em sua maioria, artesanal, formado por uma diminuta clientela, sem ensejar uma independncia ou
autonomia de uma fase sobre a outra, j que a produo e a distribuio se encon1

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Todavia, ao se falar em contrato de distribuio, se quer disciplinar


as relaes entre o produtor (ou importador) e o distribuidor, e no
os contratos com os consumidores4 (que se perfazem, normalmente, em contratos de compra e venda5). Portanto, numa definio geral, pode-se dizer que os contratos de distribuio so todos aqueles que visam interligar as fases do processo de comercializao de
um bem ou servio disponibilizado no mercado por determinada
pessoa, por intermdio da atuao, formalmente independente, de
um terceiro6.
Em termos atuais, possvel inferir que as polticas comerciais adotadas impem a uma determinada empresa a concluso do
maior nmero possvel de contratos, tendo, com isto, o menor custo. Para o cumprimento deste escopo, essencial a utilizao de
meios eficientes de escoamento da produo (ou seja, distribuio
de produtos), como forma de alcanar os mais variados consumido-

travam a cargo da mesma pessoa os contratos de distribuio eram basicamente


relegados ao limbo. Somente com a Revoluo Industrial, marcada pela produo
em massa, se verificou uma radical transformao no processo de produo que,
consequentemente, modificou o processo de distribuio, na medida em que a
larga produo intensificou a necessidade de se escoar o excedente. Foi neste momento que se viu a substituio do termo comrcio pelo termo distribuio.
Roberto Pardolesi. I contratti di distribuzione. Napoli: Jovene, 1979, 1-11.
4
Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio Comercial. Coimbra: Almedina, 2009, 35.
5
O ilustre Professor Pinto Monteiro destaca, ressalvando, porm, que
suas palavras devam ser entendidas de forma ampla e imprpria, que o contrato
de compra e venda tambm designadamente um contrato de distribuio, pois
atravs dele [] que os bens se transmitem, distribuem, hoc sensu (grifos no original). Note-se que diante desta concepo diversos outros contratos, que fossem
utilizados na distribuio, poderiam ser taxados como contratos de distribuio
v. g. depsito, locao, transportes. Por isso, desde logo, o renomado autor afasta
esta sua afirmao inicial, conforme se observa do trecho a seguir: [n]o este
o sentido em que se fala dos contratos de distribuio: interessa, para o efeito, no o
acto final da transmisso do bem ao consumidor, antes a actividade desenvolvida a
montante, de intermediao, instrumental e preparatria daquela transmisso; numa
palavra, no so as relaes com o consumidor, antes as relaes com o produtor que
pertencem ao direito da distribuio (grifos no original). Ibid., 35.
6
Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos
jurdicos, 23.

Notas sobre o Contrato de Agncia

res7. Da, verifica-se, no plano doutrinrio, uma recorrente adoo


de dois modos de conceber a organizao estrutural do processo
distributivo, a saber: um sistema direto e outro indireto8.
A distribuio indireta concentra-se na ideia de diviso do
trabalho e na concepo de especializao, na qual o produtor se
concentra na produo, dispensando a um terceiro distribuidor a
responsabilidade pela distribuio de bens ou servios disponibilizados pelo produtor , e.g., contrato de concesso, de franquia9 10. J a
distribuio direta, a contrario sensu, indica que as funes concernentes distribuio estaro a cargo do produtor, embora ele se utilize
de um terceiro, que atuar como um intermedirio. Logo, estar ele,
o produtor, vinculado diretamente concluso do contrato e adimplemento da obrigao e. g., um viajante ou pracista (empregado),
agente ou comissionrio11 12.
Cumpre destacar que parte da doutrina entende que os contratos de distribuio somente se perfazem atravs da distribuio indireta, hiptese em que, obrigatoriamente, se transfere a propriedade do bem a ser distribudo no mercado aos intermedirios. Assim,
os contratos de distribuio direta, por permanecer a propriedade na
esfera do produtor, e no na dos intermedirios, so taxados como
Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos
jurdicos, 25.
8
Roberto Pardolesi. I contratti di distribuzione, 12.
9
Ver: Roberto Pardolesi. I contratti di distribuzione, 12; Alicia Garcia
Herrera. La duracin del contrato de distribucin exclusiva, 110; e Paula A. Forgioni,
Contrato de distribuio, 44-45.
10
O fabricante faz chegar determinado bem ao mercado, por intermdio de um terceiro que, atuando por sua conta e em nome prprio, adquire o bem
pelo primeiro disponibilizado e posteriormente o revende ao consumidor final,
assumindo os riscos da atividade. Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus
elementos tipificadores e efeitos jurdicos, 26.
11
Ver: Roberto Pardolesi, I contratti di distribuzione, 13; Alicia Garcia
Herrera, La duracin del contrato de distribucin exclusiva, 119; e Paula A. Forgioni,
Contrato de distribuio, 44.
12
[O]correr a distribuio direta quando a concluso e o adimplemento do contrato se derem na sede do distribuidor ou quando esse distribuidor se
utilizar da constituio ou de uma filial ou de um auxiliar dependente. Gustavo
Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos jurdicos, 26.
7

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contratos para a promoo de negcios. Nessa senda, dispunha o professor Pinto Monteiro: [] certo que a actividade distribuidora envolve uma fase promocional e que esta, por outro lado, se faz tendo
em vista o escoamento de bens. Promoo e distribuio surgem,
pois, como actividades interligadas. Mas o que pretende salientar-se, com aquela classificao [o contrato de agncia, bem como a
mediao, seriam contratos para a promoo, a concesso e a franquia (franchising) seriam contratos de distribuio], que h contratos, cuja finalidade tpica e essencial a promoo de negcios, ao lado
de outros cuja ratio e escopo reside na distribuio de bens. Aquilo que
nuns aparece como nota decisiva , nos outros, em suma, apenas uma
nota secundria, instrumental em relao concretizao da finalidade tpica respectiva13.
No entanto, atualmente, entende a melhor doutrina14 que
quer os contratos de distribuio indireta, quer os contratos de distribuio direta devem ser considerados, em sentido amplo, como contratos de distribuio comercial, j que embora o fim, de que compartilham, se mostre susceptvel de ser prosseguido por meios diferentes, [] comunga[m] de um conjunto essencial de notas comuns que
permitem enquadr-los numa mesma categoria15.
Dessa forma, dos contratos de distribuio que se extrai
a natureza jurdica do contrato de agncia, uma vez que se caracteriza por ser um contrato de distribuio direta, o que, desde j, impe dizer que o poder de controle de concluso e adimplemento do
contrato do agenciado. Por outro lado, o proponente no ir comandar o processo, pois o agente um representante que organiza
o seu prprio trabalho e o dirige, sem a interferncia da outra parte.
O agente faz da intermediao do negcio a sua prpria profisso,
prestando o servio tendente a promover a compra e venda, que
(Grifos no original). Antnio Pinto Monteiro, Contratos de agncia, de
concesso e de franquia [Franchising], 8.
14
Assim j preleciona o prprio Professor Antnio Pinto Monteiro,
Direito Comercial. Contratos de Distribuio Comercial, 27.
15
Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio Comercial, 27.
13

10

Notas sobre o Contrato de Agncia

ser concluda pela contraparte16. Por isso, usualmente, designado


como representante comercial autnomo17.
O Contrato de agncia ou de representao comercial18 a
conveno pela qual uma das partes (o agente)19 assume, em carter
no eventual (estvel) e sem vnculos de dependncia (autnomo), a
obrigao de promover conta da outra20 parte (agenciado, proponente, principal, comitente, empresrio ou mandante21) a celebrao de
H quem fale no chamado agente de compras. Deve-se ter em mente
que os contratos de agncia so habitualmente contratos pelos quais o agenciado
ir vender os seus bens ou prestar servios que fornece, o que faz destes contratos
de distribuio. No entanto, a jurisprudncia e a doutrina vm alargando o seu
mbito de abrangncia, no impedindo que a promoo de contratos, a cargo do
agente, seja destinada aquisio de bens ou servios para o proponente (agenciado ou proponente). Antnio Pinto Monteiro, Contrato de agncia. Anotaes ao
Decreto-Lei n. 178/86, de 3 de julho, 7. ed., Coimbra: Almedina, 2010, 53. Ver:
Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 25 de Maio de 2010. Rel. Des.
Jorge Arcanjo. Processo, n. 2509/05.OTBA VR.C1 (Disponvel em: <http://
www.dgsi.pt/jtrc.nsf/0/daf2ad048f6a28a880257749004e858f ?OpenDocume
nt>. Acesso em 24 de jun. 2013).
17
Humberto Theodoro Jnior, Do contrato de agncia e distribuio
no novo cdigo civil.
18
Designao que, atualmente, no utilizada por grande parte da doutrina e nem pelos diversos diplomas legais acerca da matria, uma vez que o agente, habitualmente, no detm poderes de representao.
19
A designao agente caracteriza-se por ser um termo pacfico na
doutrina para denominar aquela parte qual incube o dever contratual de angariar
clientes, bem como o de manter tal clientela em favor da outra parte.
20
Deve-se, desde logo, realizar uma distino entre o alcance da expresso conta de outrem da expresso em nome de outrem. No contrato de agncia,
habitualmente, o agente somente atua conta de outrem, j que promove a concluso de negcios em favor da outra parte. Isso quer dizer que os efeitos decorrentes dos atos realizados pelo agente se projetam na esfera jurdica do agenciado.
Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos jurdicos,
61-62. A simples existncia do contrato de agncia no legitima o agente a agir
em nome do agenciado, salvo se lhe forem outorgados poderes de representao
(ver: Karl Larenz, Derecho civil: parte general, 766). Em posicionamento contrrio,
defendendo que o agente sempre age em conta e em nome do agenciado, o que lhe
faz ter uma representatividade irredutvel, ver: Francisco Mercadal Vidal, El contrato
de agencia mercantil, 520-521.
21
A nomenclatura dada ao figurante que busca aumentar a sua clientela,
ou seja, seu nmero de negcios (contratos), no pacfica na doutrina. A legislao alem o designou de empresrio; a legislao italiana e brasileira de proponente;
16

11

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contratos, numa zona determinada (ou, ainda, em um determinado


crculo de clientes), mediante retribuio22.
Fica claro que o contrato de agncia nasceu para substituir o
empregado subordinado (pracista ou viajante) que onerava os custos do negcio, no s por conta de suas viagens, mas, tambm, pelo
pagamento de remunerao fixa, independentemente da sua produtividade23. Com o processo de agenciamento, o produtor transfere

12

a ordem jurdica sua e francesa lhe reservou o nome de mandante; a Diretiva da


C.E.E (Comunidade Econmica Europeia) de 1989 apelidou-o de comitente; e o
direito da Common Law utiliza a designao principal. A doutrina portuguesa aplica
em larga escala a designao principal, posicionamento este que influenciou o prprio legislador portugus a adotar, timidamente, a referida expresso somente
se utiliza da expresso principal em dois artigos do Decreto-lei n. 178/86 (arts.
19. e 23.), preferindo, nos demais momentos, utilizar expresses como outra
parte.
bem verdade que nenhuma das nomenclaturas isenta de crticas,
conforme se extrai dos comentrios de Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato
de agncia, 31-32) e, tambm, Antnio Pinto Monteiro, Contrato de Agncia
(anteprojecto). Boletim do Ministrio da Justia. N. 360. Novembro, 1986. p. 61,
mas algumas devem ser evitadas, como: empresrio, j que, como se verificar, no
obrigatoriamente a contraparte do agente dever ser empresrio; mandante, uma vez
que remete ao contrato de mandato, que no se confunde com o contrato de
agncia o mesmo raciocnio se aplica ao termo comitente. Enfim, atento a esta
flutuao terminolgica, o presente trabalho utilizar a designao agenciado, do
mesmo modo que era empregado pelo dignssimo jurista Francisco Cavalcanti
Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, 29-30.
22
Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato de agncia, 33. O contrato de
agncia um contrato: a) bilateral, por criar obrigaes para ambas as partes; b)
oneroso, porque o representante far jus a uma remunerao a depender dos servios prestados; c) comutativo, uma vez que as mtuas vantagens so equivalentes e
conhecidas desde a celebrao do ato negocial ainda que o agente no consiga
promover nenhum contrato em favor do agenciado, este contrato no deixar de
ser comutativo, j que so circunstncias independentes do contrato; d) intuitu personae, por ser personalssimo, portanto, intransfervel; e) no-solene (ou consensual),
j que, nos mais diversos ordenamentos jurdicos, no se coloca uma exigncia especial de forma, podendo constituir-se oralmente ou por escrito. Porm, a forma
escrita a mais comum. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil, 418.
23
O contrato de agncia nasceu para que fossem atendidos os anseios
dos comerciantes de verem vencidas as dificuldades impostas pelo trfico para
organizar, da melhor forma, a atividade comercial distributiva e de explorao
dos mercados. Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e
efeitos jurdicos, 29.

Notas sobre o Contrato de Agncia

alguns custos e riscos para o intermedirio, vendo-se ainda livre da


obrigao de uma remunerao fixa, na medida em que o agente
ser remunerado a partir dos resultados obtidos em favor do industrial para o qual est trabalhando24.
As vantagens supracitadas culminaram na consolidao prtica deste contrato, o que no representou uma rpida tipificao,
pois a sua semelhana com outros tipos contratuais retardou a sua
configurao como um modelo jurdico-legal25.
Sob essa nova realidade legislativa, o presente trabalho tem
por finalidade analisar o contrato de agncia observando as suas
principais caractersticas e distinguindo-as dos contratos afins,
apontando, ainda, as principais divergncias doutrinrias e legislativas, para ao final apontar as causas de extino e denncia do referido contrato.

PARTE I
I.

ANLISE CRTICA DAS CARACTERSTICAS


ELEMENTARES DO CONTRATO DE AGNCIA

O contrato de agncia se caracteriza por ser formado pela


mutao de vrios elementos de outros contratos v. g., contrato de
comisso, mediao, dentre outros , o que implica dizer que a no
concretizao de um de seus elementos essenciais no dar ensejo ao tipo contratual estudado, mas, sim, a outra espcie contratual,
seja tpica ou atpica.
Portanto, o estudo em torno dos elementos essenciais do
A agncia busca a sua gnese na relao de comenda. Por esta, o comerciante (commendator) entregava as suas mercadorias a um tractator que ficava
encarregado de as vender no estrangeiro, mediante uma participao nos lucros
derivados dos negcios por si realizados. Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato
de agncia, 13.
25
A Alemanha, em 1857, foi o primeiro pas a apresentar um regime
jurdico ao contrato de agncia.
24

13

contrato de agncia se justifica no s para caracterizar o contrato em tela, mas tambm para o afastar do regime jurdico de outros
contratos afins. Nesse sentido, ser de extrema valia a anlise dos
mais diversos regimes jurdicos os quais contemplam essa forma de
conveno Alemanha, Portugal, Espanha, Itlia, Frana e Brasil ,
bem como o exame de seus precedentes judicias e obras doutrinrias, uma vez que se trata de um contrato que demorou a ser reconhecido pelo legislador26.
1. A delimitao subjetiva: A (in)existncia da obrigatoriedade da condio de empresrio (ou comerciante)
para os figurantes do contrato de agncia
A delimitao subjetiva do contrato de agncia faz aluso s
pessoas que desempenham o papel de agente e agenciado. neste diapaso que se indaga, preliminarmente, qual espcie de pessoa
(fsica ou jurdica) pode ser sujeito ativo ou passivo do supracitado
contrato.
Cumpre destacar que esta no desprestigiada discusso ganha relevo nos ordenamentos jurdicos italiano27, portugus28 e brasileiro29 nesses sistemas o legislador no mencionou o tipo de pessoa que dever figurar nos polos do contrato em apreo , j em
Enquadra-se, aqui, a exemplo, o caso portugus onde a Lei regulamentou as notas econmico-social que a doutrina e a jurisprudncia j haviam configurado em solo nacional. Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de
Distribuio Comercial, 78.
27
Articolo 1742 do Codice Civile: Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente lincarico di promuovere, per conto dellaltra, verso retribuzione, la conclusione di contratti
in una zona determinata.
28
Artigo 1. (Decreto-lei 178/1989): Agncia o contrato pelo qual uma das partes
se obriga a promover por conta da outra a celebrao de contratos em certa zona ou determinado
crculo de clientes, de modo autnomo e estvel e mediante retribuio.
29
Artigo 710 do Cdigo Civil. Pelo contrato de agncia, uma pessoa assume, em
carter no eventual e sem vnculos de dependncia, a obrigao de promover, conta de outra,
mediante retribuio, a realizao de certos negcios, em zona determinada, caracterizando-se a
distribuio quando o agente tiver sua disposio a coisa a ser negociada.
26

14

pases como Espanha30 e Frana31 essa lacuna de pronto afastada,


pois estas legislaes, de modo expresso, delimitaram a possibilidade de ser tanto pessoa fsica como jurdica.
De plano, quanto ao agenciado, a questo no suscita maiores problemas. A doutrina dos ordenamentos estudados unssona
em admitir a possibilidade de poder o agenciado ser pessoa fsica ou
jurdica. Da mesma forma, no se deve aceitar o reconhecimento de
situao diversa para os agentes, uma vez que tanto pessoas fsicas
como jurdicas podem promover negcios conta de outrem, finalidade fundamental do contrato de agncia. Da cumpre reconhecer
que a qualidade de pessoa, descrita nas legislaes lacunosas, deve
ser interpretada como fato jurdico lato sensu, ou seja, assume a condio de pessoa aquele que nascer com vida ou a partir do registro
do devido ato constitutivo no rgo competente32. Logo, no h que
se admitir os argumentos daqueles que defendem a obrigatoriedade
de ser o agente uma pessoa fsica33, pois no persiste uma impossibilidade prtica, nem legal, para que as pessoas jurdicas exeram essa
atividade de promoo.
O n grdio da delimitao subjetiva est na necessidade de
o agenciado ou do agente ter a qualidade de empresrio (ou comerciante) para fins de configurao do contrato de agncia.
Articulo 1.(Ley 12/1992): Por el contrato de agencia una persona natural o
jurdica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de
una remuneracin, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos
y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo
pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. (grifou-se).
31
Article 1. (Loi n. 91-593/1991): Lagent commercial [*dfinition*] est un mandataire qui, titre de profession indpendante, sans tre li par un contrat de louage de services,
est charg, de faon permanente, de ngocier et, ventuellement, de conclure des contrats de vente,
dachat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs,
dindustriels, de commerants ou dautres agents commerciaux. Il peut tre une personne physique ou une personne morale (grifou-se).
32
Este posicionamento, no caso portugus, poder ser confirmado a partir da interpretao do artigo 26, alnea c), do Decreto-lei n. 178/86.
33
Rubens Edmundo Requio, Nova regulamentao da representao comercial
autnoma, 20 e 43. Rubens Requio, no direito brasileiro, assenta seu argumento no
artigo 719 do Cdigo Civil, uma vez que o presente dispositivo apenas se refere
ao direito dos herdeiros de buscar os crditos do agente falecido.
30

15

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Inicialmente, quanto ao agenciado (ou principal), embora


haja, em pequena escala, posicionamento em contrrio, considera-se que ele tanto pode ser empresrio (ou comerciante) como no34.
Se uma associao pessoa coletiva de direito privado no empresarial contrata uma determinada pessoa para angariar novos scios,
em carter duradouro, em determinada zona e mediante remunerao pelos contratos concludos, realiza com tal indivduo contrato
de agncia; da mesma forma, um renomado artista poder incumbir certa pessoa, em carter no eventual, da obrigao de promover
a concluso de contratos de empreitadas de execuo musical, em
determinado lugar e mediante remunerao pelos contratos que forem concludos, efetuando com ela, pois, um contrato de agncia35.
J quanto figura central do contrato, o agente, a obrigatoriedade de ser ou no empresrio motivo de tamanha divergncia
pela doutrina. Caso ele seja uma pessoa coletiva no resta dvida
quanto ao carter empresarial da atividade exercida pelo agente em
forma societria, uma vez que essa atividade ser exercida de forma profissional e organizada36. No entanto, a dvida est em saber
Dessa forma posicionou o legislador portugus no prembulo do Decreto-lei n. 178/86, Mas a empresa rectius, o principal, pois contraparte do
agente pode no ser empresrio . Nesse sentido, ver: Carlos Lacerda Barata,
Sobre o contrato de agncia, 31; Antnio Pinto Monteiro, Contrato de Agncia
(anteprojecto), 61.
35
Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos jurdicos, 48. Cumpre verificar que a doutrina no unnime, por vezes, em delimitar
se certas figuras (como agentes desportivos, artsticos, de publicidade, de viagens,
etc.) sero ou no considerados como agentes. Antnio Pinto Monteiro, Contrato
de agncia, 53. A ttulo de exemplo, tem-se entendido que o contrato entre o agente
FIFA e o atleta no ser regulado por um contrato de agncia, nem, tampouco,
por outro contrato civil (v.g. mandato, corretagem, prestao de servio). Trata-se
de um contrato bilateral, atpico porm, regulamentado pela FIFA , oneroso,
intuito persona e por prazo determinado. Sua semelhana com outros institutos do
direito civil advm da complexidade das funes exercidas pelo agente FIFA, o
que no implica que ele prescinda de caractersticas prprias que o desassemelha
dos demais contratos. Felipe Legrazie Ezabella, O agente FIFA luz do direito
civil brasileiro.
36
Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos
jurdicos, 40.
34

16

Notas sobre o Contrato de Agncia

como a questo se resolve no caso de o agente ser pessoa fsica.


A resposta para esta querela est intimamente relacionada
com o conceito de empresrio (ou comerciante), pois as funes do
agente, a depender do modo que so realizadas, podero ser enquadradas na atividade empresarial ou nos chamados atos de comrcio.
Empresrio (ordenamento jurdico brasileiro) ou comerciante
(ordenamento jurdico portugus) aquele que exerce com profissionalidade e organizao a atividade econmica para a produo ou circulao de bens37.
A organizao empresarial do agente pode ser constatada quando ao exercer sua atividade ele se valha de um escritrio, depsito de
mercadorias, caminhes para entrega, bem como a incluso de empregados e subagentes. Todavia, a aplicao de mtodos simplificados para a realizao da atividade sem a utilizao de um complexo de bens ou do trabalho de terceiros no descaracteriza o contrato de agente, mas afasta a qualidade de empresrio38.
J a profissionalidade, para alguns autores, estaria inserida na
atividade do agente, pois ele a exerce em carter no eventual, ou
seja, de modo contnuo, estvel e sistemtico. Porm, cumpre verificar que o aspecto duradouro do contrato de agncia encontra-se
vinculado ao quantum indefinido de promoes, as quais o agente
tem por obrigao realizar, na busca de concluses de negcios em
favor do agenciado. Logo, esta caracterstica nada tem que ver com
a profissionalidade elemento de carter objetivo a ser verificado na
atividade do sujeito que se caracteriza pela habitualidade, ou seja,
por uma constante e usual prtica de determinada atividade39. Deve
o agente exercer a sua atividade com finalidade de sua vida ativa e
com habitualidade, para que seja profissional40.
Ver artigo 966 do Cdigo Civil brasileiro e artigos 13. c/c 230 do
Cdigo Comercial portugus.
38
Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos
jurdicos, 47.
39
Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos
jurdicos, 42.
40
Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos
37

17

ESTUDOS | Doutoramento & Mestrado

Assim, exemplificadamente, um engenheiro agrnomo que,


ocasionalmente, no perodo da plantao de caf, contratado para,
em determinada zona, promover, junto aos produtores rurais, o aumento da concluso de contratos de compra e venda de determinado agrotxico, embora realize atividade de agente, no dever ser
considerado como um empresrio (ou comerciante)41.
Constata-se, portanto, que, normalmente, o agente ser considerado um empresrio, j que desenvolver de modo organizado
atividade econmica, de promoo para a concluso de negcios,
conta e no interesse de outrem, com nimo profissional. No entanto, esta mxima no pode ganhar contornos absolutos42, uma vez

18

jurdicos, 42.Desse modo, a habitualidade, em princpio, decorre da estabilidade da


obrigao do agente, mas dela, imperiosamente, no advm. Serve para caracterizar a profissionalidade de determinada atividade. Em sendo a atividade ocasional
ou espordica, no h como tornar quem a exera profissional. Ibid., 43.
41
Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos
jurdicos, 43. Embora a secundariedade no exerccio da promoo concluso de
negcios em conta e no interesse de outrem possa afastar o carter profissional do
agente, essa assertiva no deve ser considerada em termos absolutos. Em muitos
casos, mesmo a atividade de agente sendo secundria, a atividade principal, como
no exemplo em tela, pode no vir a descaracterizar a profissionalidade. A atuao
exclusiva do agente no exerccio da sua atividade no requisito para a profissionalidade. [... O] agente pode vir a ser profissional, exercendo essa atividade de
modo secundrio e peridico. Ibid. p. 43-44.
42
Em Portugal a discusso deve, inicialmente, ser realizada sob o ponto
de vista legislativo. Isso porque o Decreto-Lei 339/85, especificadamente no seu
artigo 1., n. 5, previa a condio de empresrio (comerciante) para a realizao
da atividade do agente, j que dispunha a organizao comercial e a profissionalidade
como pressupostos para essa funo. O agente, segundo o dispositivo, seria necessariamente qualificado como comerciante, uma vez que a sua atividade era
enquadrada como um ato de comrcio (Decreto-Lei 339/85, artigo 1., n. 5. [e]
ntende-se que exerce a actividade de agente de comrcio toda a pessoa fsica ou colectiva que, no
se integrando em qualquer das categorias anteriormente definidas mas possuindo organizao
comercial, pratica, a ttulo habitual e profissional, actos de comrcio). Nesse sentido, ainda,
destaca-se o Decreto-Lei n. 144/83 que em seu artigo 3., alnea d), dispe que
[s]o considerados empresrios em nome individual os agentes que desenvolvam
uma actividade econmica intermdia entre a produo e o consumo, organizada com fim lucrativo, sem vnculo de subordinao jurdica. Portanto, por um
longo tempo durante o perodo no qual o contrato de agncia era um contrato
atpico inominado , a qualidade de comerciante foi condio sine qua non para
o exerccio da atividade de agente. No entanto, com o advento do Decreto-Lei

Notas sobre o Contrato de Agncia

n. 178/86, que regulou o contrato de agncia em solo portugus passando a


ser um contrato tpico no devido vincular a obrigatoriedade da condio de
empresrio para o agente. A partir desse diploma, em especial da leitura do artigo
1., o legislador reconheceu a no obrigatoriedade da qualidade de empresrio do
agente. Nessa senda, foram revogados o Decreto-Lei 339/85 e o artigo 3. do
Decreto-Lei n. 144/83, respectivamente, pelo Decreto-Lei n. 48/2011 e pelo
Decreto-Lei n. 42/89. Assim, para ser o agente declarado um comerciante (ou
empresrio) ser preciso: i) que ele exera profissionalmente a agncia; ii) que ele
realize suas atividades de agente de forma organizada no bastando qualquer
organizao; iii) que tenha escritrio aberto ao pblico. Logo, caso os pressupostos do contrato de agncia, bem como os requisitos acima narrados sejam
preenchidos, dir-se- que o agente um comerciante, aplicando-se, pois, o artigo
230, n. 3 do Cdigo Comercial. Manuel Janurio Gomes, Da qualidade de comerciante do agente comercial, 38 (ver tambm: Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato de
agncia, 31; Antnio Pinto Monteiro, Contrato de Agncia (anteprojecto), 61).
Esse tambm o posicionamento dos tribunais, conforme acrdo do Supremo Tribunal de Justia, Relator Fonseca Ramos, Processo n. 39/2000.L1.S1 de
21/01/2012. Dispe: Finalmente, no menos relevante, recordar que, diferentemente do
agente, o concessionrio um comerciante profissional em nome prprio, que tem de assumir os
riscos do comrcio no se lhe podendo aplicar as normas da mesma forma que se aplicam a
um no comerciante (grifou-se).
Em Itlia, embora a doutrina reconhea que no trfego, habitualmente,
o agente seja um empresrio, muito se discute quanto obrigatoriedade dessa
condio. Reconhece o agente como um empresrio: Vincenzo Cerami, Agenzia
(contratto di), 876-877; Giorgio Ghezzi, Del contratto di agenzia, 17-20. No reconhece como empresrio: Aldo Formiggini, Il contrato di agenzia, 18-29 e 35-38.
Em Frana, o tema tambm divergente, uma vez que a doutrina defende que o agente dever ser um comerciante, enquanto a jurisprudncia, por
entender ser este um contrato de natureza cvel, no o considera um comerciante.
Nasreddine El Hage, La nouvelle rglementation du contrat d agence commerciale, 352-354.
No Brasil, desde a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, h uma unificao do direito obrigacional, no cabendo, assim, a dicotomia entre obrigaes
de cunho cvel e comercial. Logo, os contratos disciplinados, em princpio, tanto
servem para as atividades cveis como para as mercantis o que impe dizer
que neste ordenamento no se coloca a dicotomia entre negcios mercantis e negcios
cveis. A doutrina majoritria afasta a aplicao do artigo 1. da Lei 4.886/65, por
ela prever a obrigao do agente promover a realizao de negcios mercantis. Este
dispositivo era a pedra de toque para aqueles que sustentavam a obrigatoriedade
do agente ser empresrio, visto que para eles o contrato de agente necessariamente se configuraria dentro das relaes mercantis. Assim posicionou Humberto
Theodoro Jnior, Do contrato de agncia e distribuio no novo cdigo civil,
3: [o] contrato de agncia envolve: a) relao entre empresrios, dentro da circulao
mercadolgica de bens e servios (grifou-se). No entanto, com a unificao do

19

ESTUDOS | Doutoramento & Mestrado

que os prprios atos do agente (angariao de clientela, prospeo


do mercado, promoo do produto) de per si no devem ser considerados absolutamente comerciais43. Logo, o agente comercial poder ser tanto uma empresa, como tambm uma pessoa fsica44.
Diante do exposto, no se pode conceber a obrigatoriedade da qualidade de empresrio, tanto do agente como do agenciado,
pois, ainda que no trfico a regra seja de que ambos apresentem a
qualidade de empresrios ou sociedades empresria, esta condio
no importa para a existncia do contrato de agncia45.
2. A autonomia do agente como elemento fundamental
para o fiel cumprimento da obrigao de promover a
celebrao de contratos
A obrigao primria do agente, em todo contrato de agncia, consiste em promover a celebrao de contratos em favor do
agenciado46. Trata-se de uma complexa e multifacetada actividade

20

direito obrigacional essa expresso, constante no suporte ftico do artigo 1. da


Lei 4.886/65, caducar de eficcia jurdica. Gustavo Haical, O contrato de Agncia.
Seus elementos tipificadores e efeitos jurdicos, 48-49. Cumpre verificar, ainda, que o conceito de empresrio est disposto no artigo 966 do Cdigo Civil este dispositivo
adota a teoria da empresa, em detrimento da teoria dos atos de comrcio , o qual
disciplina que ser empresrio aquele que exercer profissionalmente atividade
econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou servios. Nessa
linha, o agente ser empresrio se ele exercer as suas funes de promoo para
a concluso de negcios, conta e no interesse de outrem, de modo profissional e
organizado, situao em que, nos termos do artigo 967 do Cdigo Civil, ele dever
se inscrever no Registro Pblico de Empresa e Atividade afins, regrado pela Lei
8.934/94. O agente, para este ordenamento, no ser obrigatoriamente um empresrio, mas, caso o seja, ser considerado, em razo da receita bruta auferida por
ano, nos termos do artigo 3. da Lei Complementar 123/06, microempresrio,
empresrio de pequeno porte ou simplesmente empresrio. Gustavo Haical, O
contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos jurdicos, 47-48.
43
Manuel Janurio Gomes, Da qualidade de comerciante do agente comercial, 38.
44
L agent commercial peut tre une socit aussi bien quune personne
physique. (Traduo livre). Jean-Marie Leloup, Les agents commerciaux, 47.
45
Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos
jurdicos, 48-49.
46
Sobre as obrigaes do agente, ver: M. Roco Eiras Quintns, Las
obligaciones fundamentales del agente, 57-423.

Notas sobre o Contrato de Agncia

material, de prospeco do mercado, de angariao de clientes, de


difuso dos produtos e servios de negociao, etc., que antecede e
prepara a concluso dos contratos47 a serem realizados pelo agenciado (principal)48. Assim, cedio dizer que essa obrigao identifica o contrato de agncia, ao passo que a sua falta, indubitavelmente,
descaracterizar a existncia de tal contrato49.
Antnio Pinto Monteiro, Contrato de agncia, 50. Junte-se a essa vedao outros atos, como: a mera atividade de recepo passiva de pedidos de clientes; a mera
entrega de uma lista de clientes potenciais ao agenciado, etc.
48
Sua obrigao est limitada a promover a captao da proposta do
cliente e transmiti-la ao agenciado. Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus
elementos tipificadores e efeitos jurdicos, 110. bem verdade que se admitira ao agente a possibilidade de concluir negcios (ver: artigo 2., n. 1, do Decreto-lei
178/86 e artigo 710, pargrafo nico, do Cdigo Civil brasileiro), entretanto essa
obrigao deve ser entendida como secundria obrigao principal (promover).
49
Importa saber, todavia, se a obrigao de promover corresponde a uma
obrigao de meio ou de resultado. A obrigao do agente se circunscreve em uma
complexidade de atos que visam despertar (promover) num terceiro o interesse
de concluir contratos com o principal (agenciado). No entanto, para que o agente
tenha benefcios (retribuio/remunerao) com esta relao, j que se trata de
um contrato sinalagmtico, necessrio que o contrato ofertado se conclua (salvo
disposio em contrrio). Da que, tomando por base esse raciocnio, ou seja, o
direito remunerao no h como desvincular sua obrigao como de resultado.
Por outro lado, constata-se que a partir do elemento nuclear do contrato, qual
seja, promover, a obrigao do agente deva ser classificada como de meio, j que
o agente agir para que o resultado se d, mas, entretanto, sem ser obrigado a
atingi-lo. A verdade que no h consenso na doutrina, embora, de uma maneira
geral, se encontre mais autores sustentando que o agente executa uma obrigao de
meio, mas que se volta para busca de um resultado: a concluso do contrato (ver: Francisco
Mercadal Vidal, El contrato de agencia mercantil, 456). Contudo, deve ser destacado
o posicionamento de Haical, pois o supracitado autor conclui que os atos do
agente podero dar ensejo a obrigaes de meio, como tambm de resultado,
como base nos seguintes argumentos: [as] particularidades apresentadas pelo
contrato de agncia, decorrentes da sua estrutura complexa, no permitem que
se tome, de modo rgido, a posio de ser a obrigao do agente exclusivamente
de resultado ou de meio. O ponto nodal para no se permitir asseverar ser exclusivamente de meio ou de resultado a obrigao do agente est assentado no fato
de que, entre o cumprimento da obrigao de promover do agente e a concluso
do contrato pelo agenciado com o cliente, h um fracionamento, podendo se dar
a interveno de fatores externos, independentes da vontade e da previso das
partes contratantes. Ademais, entre a complexa gama de obrigaes que possui
o agente, em sua esfera jurdica, pode-se tomar por anlise para essa classificao
no somente a obrigao de promover, mas tambm as obrigaes secundrias
47

21

ESTUDOS | Doutoramento & Mestrado

Note-se que no se concebe que a promoo realizada pelo


agente se reduza a uma simples atividade publicitria50, pois caber a ele
atuar de modo a realizar o possvel, para que clientes antigos [manuteno da clientela] e novos [angariao de clientes] venham concluir contratos com agenciado51. notrio que dados econmicos
ou histricos podero influenciar seu ato de promoo v.g., a conjuntura econmica (ou condies de mercado) impea a manuteno do mesmo nmero de contratos concludos; o agenciado j possua clientela na zona, ou seja, em determinadas circunstncias, pode
ser inconcebvel um aumento significativo de clientes porm, independentemente de tais eventos, devem ser constatados, na conduta do agente, efetivos atos que levem criao, manuteno ou ao
aumento da clientela e do volume de negcios concludos52.
Por estes motivos, concedido ao agente uma carga de independncia em virtude da qual se permite afirmar ser ele autnomo em
relao ao agenciado ao contrrio do trabalhador que, atravs do
contrato de trabalho, se encontra juridicamente subordinado entidade patronal. O agente no subordinado s ordens do principal, o
que no significa que ele seja absolutamente autnomo, pois, ao menos, caber-lhe- seguir as instrues do agenciado, conformando-se
com as orientaes recebidas, adequando-se poltica econmica da

22

e laterais. Isso nos leva a observar que muitas obrigaes analisadas sob uma
perspectiva esttica so de meio, mas no mbito da estrutura complexa da relao contratual de agncia consistem em obrigaes de resultado. Tal fato implica
a possibilidade de estar caracterizado o inadimplemento de uma obrigao, em
tese de meio, pela ausncia de resultado. Nesse sentido, levando-se em conta a
complexidade apresentada pela obrigao do agente, numa perspectiva dinmica,
ela apresenta, no transcorrer do processo obrigacional, tanto obrigaes de meio
como de resultado. Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos jurdicos, 125-126. Porm, o agente que assume, v.g., a obrigao de
concluir um nmero mnimo de contratos, atuar com vista ao cumprimento de
uma obrigao de resultado. Ibid., 126.
50
Antnio Pinto Monteiro, Contrato de agncia, 50.
51
Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos
jurdicos, 112.
52
Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos
jurdicos, 112.

Notas sobre o Contrato de Agncia

empresa e, ainda, prestando regularmente contas da sua atividade53.


Cumpre, no entanto, observar que estas e outras obrigaes no
devem prejudicar, no essencial, a sua autonomia54.
Diante do exposto, cabe ressaltar que o agente tem liberdade
para organizar o desenvolvimento de sua atividade e o modo mediante o qual a cumprir, o que significa dizer que, v.g., poder ele constituir
escritrio ou depsito de mercadorias, adquirir bens que facilitem a entrega, contratar empregados ou, at mesmo, se utilizar de subagentes55.
3. O contrato de agncia como uma obrigao duradoura
Um outro elemento essencial do contrato de agncia a estabilidade (ou no eventualidade57) do vnculo58. A sua importncia no
s permite identificar o contrato de agncia, como tambm diferenci-lo de outras figuras afins59. O agente realiza sua atividade de
forma estvel, visando um nmero indefinido de operaes, no se
limitando prtica de apenas um ato60. Assim, por exemplo, no se
56

53

mercial, 95.

Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio Co-

Antnio Pinto Monteiro, Contrato de agncia, 56. Nesse sentido, ver


artigo 7. do Decreto-lei n. 178/86 (rol exemplificativo).
55
A subagncia (prevista no artigo 5., n. 1, do Decreto-lei n. 178/86)
um elemento fundamental para se ressaltar a autonomia do agente. Trata-se de
situao em que o agente contratar um outro agente para auxili-lo na promoo,
ou seja, o subagente no estar vinculado ao principal. Sero aplicadas relao
de subagncia, desde que possvel, as normas que se aplicam para o contrato de
agncia (artigo 5., n. 2, do Decreto-lei n. 178/86).
56
Termo utilizado pelo legislador portugus no artigo 1. do Decreto-Lei
178/86.
57
Expresso utilizada pelo artigo 710 do Cdigo Civil brasileiro.
58
Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato de agncia, 42.
59
Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos
jurdicos, 49.
60
Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio Comercial, 96. A estabilidade no desenvolvimento da relao contratual exige que o
agente realize tantos atos quantos forem necessrios concluso de um nmero
indefinido de contratos. O agente tem o dever de promover a concluso de negcios de modo especfico. Este o fim a alcanar. Para isso, entretanto, dever realizar ampla gama de atos. A atividade do agente no se pode limitar prtica de um
54

23

ESTUDOS | Doutoramento & Mestrado

esgota a atividade do agente pelo mero fato de ter captado uma proposta de um cliente61.
Note-se que somente com a estabilidade que o dever do
agente de promover a concluso de negcios permitir ao agenciado
alcanar o fim econmico pretendido ver aumentada a sua clientela na zona onde atua o agente. Tal objetivo, inevitavelmente, no seria cumprido caso o ato de promover fosse realizado uma nica vez.
Nesse sentido, ressalta Pinto Monteiro: ponto que a actividade do
agente no se limite prtica de um acto isolado, devendo tratar-se
de uma actividade com continuidade, dentro do perodo de tempo
por que o contrato foi celebrado62.
Cumpre ressaltar que o fato da atuao do agente ser necessariamente estvel no colide com a durabilidade do contrato, que
naturalmente poder ser de prazo indeterminado ou determinado63.
Dessa forma, no ser descaracterizado o contrato de agncia, na
hiptese em que um sujeito contratado para promover numa feira
ou exposio a concluso de um nmero indefinido de contratos em

24

ato isolado, pois tem de ser exercida com estabilidade enquanto vige o contrato.
Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos jurdicos, 50.
61
Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos
jurdicos, 50.
62
Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio Comercial, 96.
63
Dispe o artigo 27., n. 1, do Decreto-Lei n. 178/86 que na ausncia
de acordo das partes, haver presuno de que o contrato de agncia vigorar por
tempo indeterminado. Esta presuno deve ser entendida como juris tantum, uma vez
que poder ser ilidida mediante prova em contrrio (artigo 350., n. 2, do Cdigo Civil portugus). Carlos Lacerda Barata, Anotaes ao novo regime do contrato de
agncia, 68. Quanto possibilidade do contrato ser por tempo determinado, a primeira
parte do supracitado dispositivo (artigo 27., n. 1, do Decreto-Lei n. 178/86)
prev a possibilidade da existncia de um prazo convencional para a durao dos
efeitos do contrato. No entanto, na prtica, essa situao no ser comum. Carlos
Lacerda Barata, Sobre o contrato de agncia, 81. Cumpre verificar que a regra do n.2
do supracitado artigo convola um contrato de agncia por prazo determinado
em indeterminado, desde que o contrato continue a ser exercido. No entanto,
essa disposio no ser aplicada para o caso das partes convencionarem que o
contrato se prorrogar por um outro perodo, de igual ou de diferente durao.
Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio Comercial, 135.

Notas sobre o Contrato de Agncia

favor de outrem (agenciado ou principal)64.


Diz-se, portanto, que o contrato de agncia de obrigao duradoura, uma vez que as prestaes continuas e reiteradas realizadas por uma das partes (o agente)65 correspondem constituio
da prpria obrigao66. A obrigao duradoura mais do que uma
caracterstica do presente contrato, trata-se da sua prpria natureza
jurdica67.
4. Delimitao territorial ou subjetiva da zona de atuao
do agente: a agncia e a exclusividade
Frisa-se, desde j, que a essencialidade da delimitao territorial ou subjetiva da zoa ed atuao do agente motivo de debate
pela doutrina. Num sentido tradicional, amparado no ordenamento jurdico italiano68, concebe-se que tal requisito deva figurar como
elemento fundamental (essencial) do contrato em questo. Todavia,
esta assertiva ganha contornos relativos quando confrontada com
Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos
jurdicos, 50.
65
A prestao de facere material, contedo da obrigao do agente,
uma prestao continuada, consistindo numa conduta que se prolonga por um
espao de tempo relativamente longo. Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato de
agncia, 42.
66
Na verdade o que faz diferir os contratos de execuo fracionada dos
de execuo duradoura a ideia de renovao dos direitos e obrigaes. Nos contratos
de execuo fracionada as fraes correspondem apenas data de vencimento
das obrigaes (condio de exigibilidade das prestaes); no caso dos contratos
duradouros, as fraes correspondem constituio da prpria obrigao (ex.: s
depois de viver no ms de janeiro em determinada residncia que surgir, para
o locatrio, o dever de pagar a renda daquele ms) portanto, para os contratos
duradouros, o tempo no qual a prestao se d no se refere apenas data de
vencimento da obrigao, mas tambm sua prpria constituio (condio de
exigibilidade das prestaes e de constituio da obrigao). Comentrios do professor Doutor Francisco Manuel Brito Pereira Coelho, no curso de doutoramento
da Faculdade de Direito de Coimbra, sobre o tema: contratos duradouros, realizado
no dia 08/03/2013.
67
Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos
jurdicos, 49.
68
Roberto Baldi, Il contrato di agenzia, la concessione di vendita il franchising, 63.
64

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ESTUDOS | Doutoramento & Mestrado

o diploma legal portugus (artigo 1., n. 1, in fine, do Decreto-lei


n. 178/86). Segundo os comentrios de Antnio Pinto Monteiro a
atribuio ao agente de uma zona ou crculo de clientes deixou de
ser elemento essencial do contrato [nova redao introduzida pelo
Decreto-lei n. 118/939] , ressaltando, ao final, que esta mudana
no suscita especiais reparos ou dificuldades69.
Contudo, importante notar que a no delimitao territorial ou subjetiva da zona de atuao de um determinado agente,
obriga a que ele desempenhe suas atividades apenas e exclusivamente
em favor do agenciado e/ou faz com que o principal se veja impedido de contratar outro agente para desempenhar atividades de promoo do seu produto ou servio, criando uma espcie de exclusividade absoluta tcita70 em favor de um dos sujeitos (agente/agenciado)
ou em favor de ambos71.
No caso portugus, portanto, o que se v, tendo em vista
que no depende de acordo escrito das partes (artigo 4. do Decreto-lei n 178/86) para que haja exclusividade em favor do agenciado,
que com a ausncia da delimitao territorial ou subjetiva, salvo disposio expressa em contrrio, se amplia a exclusividade em favor
do agenciado para toda e qualquer zona ou crculo de clientes (exclusividade absoluta tcita unilateral). dizer: este agente somente exercer atividades para um nico agenciado, independentemente da zona
ou crculo de clientes72.
Antnio Pinto Monteiro, Contrato de agncia, 59. A alterao deve-se
Directiva, que no inclui esse requisito entre os elementos essenciais da agncia,
apesar de recorrer a ele para a resoluo de certos problemas (cfr. artigos 7.,
n. 2 e 20, n. 2, al. b), da Directiva).
70
A exclusividade absoluta, em todos os ordenamentos consultados, vista
como exceo regra geral de exclusividade esta que se cinge na circunferncia
da delimitao territorial ou subjetiva. Assim, ser ela aplicada desde que haja
conveno formulada por escrito admitindo-a.
71
Frisa-se que a exclusividade absoluta tcita diretamente vinculada a
(in)dispensabilidade da delimitao territorial ou subjetiva em favor de um,
agente ou agenciado, ou em favor de ambos, depender da regra de exclusividade
(recproca ou unilateral) aplicada pelo ordenamento jurdico em anlise.
72
No caso dos ordenamentos que adotam exclusividades recprocas, ou seja,
contemplam, em regra, tambm, a exclusividade em favor do agente, o agenciado
69

26

Notas sobre o Contrato de Agncia

Da que o presente trabalho, afiliando-se doutrina tradicional e compreendendo que a demarcao da esfera de atuao do
agente um elemento caracterizador da existncia do contrato de
agncia (tal importncia constatada ao se ter em conta que a sua
determinao, ou no, influenciar diretamente no exerccio do direito de exclusividade e do direito retribuio), defende que a delimitao subjetiva ou territorial deva ser considerada como um elemento
essencial do contrato de agncia (enquanto a exclusividade um elemento natural naturalia negotii73 , pois se alinha ao plano de eficcia do contrato), por compreender que se trata de um elemento caracterizador da existncia do contrato74.
Logo, deste pressuposto podem-se retirar duas consequncias fundamentais: i) a individualizao do campo no qual o agente
atuar no interesse do agenciado; ii) a demarcao de um limite para
que o agenciado no coloque, na mesma zona, outro agente.
A zona de atuao do agente o espao geogrfico onde o
agente desenvolver os atos para cumprir o seu dever principal
e. g., bairro, cidade, pas, continente, etc. o local que o agente ter
de captar a clientela, a fim de que o agenciado possa com ela concluir seus contratos. , pois, o lugar do adimplemento do contrato
de agncia por parte do agente75.
Cumpre verificar que o critrio territorial (objetivo) que
permite determinar o espao geogrfico em que o agente exerce sua
atividade76 no seja o nico a ser utilizado pelas partes, j que elas
podero acordar outro critrio de ordem subjetiva, que delimitar a
atividade do agente tendo em conta o grupo de clientes com o qual
o agente ir manter a atividade de promoo por exemplo, a deestar impedido de contratar outro agente para desempenhar atividades de promoo do seu produto ou servio.
73
Aldo Formiggini, Il contrato di agenzia, 66.
74
No entanto, esta condio de essencialidade dever ser verificada de
acordo com o diploma legal de cada ordenamento jurdico. No sentido defendido,
ver art. 710. do Cdigo Civil Brasileiro.
75
Ibid. p. 51.
76
Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato de agncia, 39.

27

ESTUDOS | Doutoramento & Mestrado

limitao de clientes a serem angariados em uma grande empresa77.


Note-se que, segundo Carlos Lacerda Barata, em decorrncia do princpio da liberdade contratual, nada impedir que as partes
compactuem a conjugao dos dois critrios para delimitar a zona
de atuao do agente78. Porm, essa determinao deve ser efetuada ainda que de modo implcito , j que exercer influncia fundamental nos aspectos atinentes ao direito de exclusividade e ao direito
retribuio79.
Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos jurdicos, 52. No direito italiano o legislador no foi to minucioso, uma vez que no
previu o critrio subjetivo. No entanto, essa omisso no impediu que a doutrina
italiana reconhecesse essa possibilidade. Ver: Roberto Baldi, Il contrato di agenzia,
la concessione di vendita il franchising, 66-68.
78
No se pode afirmar, contudo, que a zona delimitada pelo critrio
objetivo incorpore o critrio subjetivo, como o faz Fbio Ulhoa Coelho. Tal afirmao seria excessiva. O critrio subjetivo um plus, o qual possibilita ao agenciado atribuir a outro agente a atuao, no mesmo espao geogrfico, de um agente
anteriormente contratado, sem que venha a realizar ato ilcito relativo decorrente
do descumprimento do dever de exclusividade de zona. Pode ocorrer que, por
meio do critrio de delimitao da zona pela clientela, venha a ser incorporado o
critrio de ordem espacial. Nada impede que a zona venha a ser demarcada pela
fixao dos dois critrios. O principal objetivo desse critrio dar oportunidade
ao intrprete do negcio jurdico de revelar a zona onde o agente atua. Gustavo
Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos jurdicos, 52.
79
Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato de agncia, 40. A remunerao (ou
retribuio) o elemento que garante ao contrato de agncia a caracterstica da onerosidade do vnculo. Trata-se de requisito elementar para que exista o contrato de
agncia, uma vez que no ser admitido um contrato de agncia gratuito situao comum a todas as legislaes. No ordenamento jurdico portugus, esse direito encontra-se previsto nos artigo 15. a 18., podendo assumir a forma varivel,
sob a forma de comisso ou percentagem sobre o valor dos negcios efetuados,
ou at mesmo o pagamento de uma importncia fixa, previamente acordada entre
as partes, a qual ser paga juntamente com a comisso. Antnio Pinto Monteiro,
Direito Comercial. Contratos de Distribuio Comercial, 98. Sobre o direito de remunerao,
ver: Montiano Monteagudo, La remuneracion del agente 28-233. O direito comisso
est previsto no 16., n. 1, do Decreto-Lei 178/86, onde se estabelece que o
agente ter direito comisso pelos contratos que promoveu, bem como pelos contratos com
clientes por si angariados, desde que concludos antes do fim do contrato de agncia
(essa norma tem o escopo de delimitar quais os contratos que conferem ao agente direito comisso no se confundindo com a norma do art. 18. do mesmo
diploma que dispe o momento em que se adquire esse direito. Antnio Pinto Monteiro, Contrato de agncia, 99-100). Contudo, cumpre destacar que o n. 3 do artigo
77

28

Notas sobre o Contrato de Agncia

Nessa senda, torna-se evidente a estrita vinculao existente


entre a delimitao territorial ou subjetiva e a exclusividade. Somente com a delimitao da zona e, consequentemente, com a exclusividade, ser possvel evitar a concorrncia e intensificar os laos cooperativos entre o agente e o agenciado. Logo, a exclusividade gera
uma obrigao de no fazer, como forma de evitar que o agente e o
em anlise estende esse direito para os contratos que foram celebrados aps a
cessao da agncia, desde que tenham sido negociados pelo agente ou sua formao resulte, principalmente, da sua actuao. Carlos Lacerda Barata, Sobre o
contrato de agncia, 45. No entanto, o legislador, sabiamente, estabeleceu outro limite
temporal no n. 1 do art. 16. j havia delimitado tais condies ao termo da relao de agncia , qual seja, o de que a constituio dos contratos, em qualquer
das hipteses dispostas no n. 3, deva ocorrer dentro de um prazo razovel aps
a cessao. Veja-se que ao agente caber o dever de provar que a concluso de
tais contratos se verificou pela prtica de suas atividades posteriores ao trmino
da agncia. Antnio Pinto Monteiro, Contrato de agncia, 103. Deve, ainda, ser
ressaltado que a ausncia de conveno das partes sobre a retribuio do agente
ser calculada com base nos usos (costumes) ou, no sendo possvel, de acordo
com a equidade (art. 15. do Decreto-Lei n. 178/86). Em termos gerais, o direito
comisso ser adquirido pelo agente a partir do cumprimento do contrato, seja
pelo agenciado (principal), seja pelo terceiro (cliente) art. 18. do Decreto-Lei
n. 178/86. No h dvida que essa soluo legislativa detm como escopo a
proteo do principal contra atuaes ardilosas do agente na escolha da clientela
e. g. promover contratos com pessoas insolventes ou perante um eventual desinteresse daquele aps a celebrao do contrato. Antnio Pinto Monteiro, Contrato
de agncia, 106-107. Note-se que se o contrato for parcialmente cumprido pelo
cliente, poder haver uma reduo da comisso (o prprio elemento literal, que
vem j da redaco anterior, surge em apoio desta soluo: logo e na medida em
que). Ibid., 107. Porm, a lei tambm prev algumas situaes que beneficiam
o agente. A primeira delas est vinculada ao fato do agente adquirir de imediato
o direito comisso se o agenciado cumprir o contrato ou, podendo adimplir a
conveno pactuada com o cliente, deixa de a cumprir admite-se acordo em
contrrio. A outra se extrai da regra que veda a conveno em contrrio, acerca da
aquisio do direito comisso, nas hipteses em que o cliente cumprir o contrato
ou quando ele deixar de o cumprir, mas o agenciado (principal) j tenha adimplido
a sua obrigao (n. 2 do art. 18.). Cumpre, por fim, ressaltar que a falta de cumprimento (art. 19.) por parte do cliente, em virtude de causa imputvel ao agenciado
(principal), no afasta o direito do agente poder exigir comisso. O principal que,
nestas condies, viesse escudar-se no no cumprimento do cliente, pretendendo
furtar-se ao pagamento da comisso, poderia mesmo incorrer, em certos casos,
num venire contra factum proprium. Portanto, esta clusula no se admite conveno
em contrrio. Ibid., 109.

29

ESTUDOS | Doutoramento & Mestrado

agenciado incorporem condutas que possam abalar o vnculo contratual80. dizer: essa regra, que na verdade corresponde a um direito, deve ser analisada diante de uma dupla faceta, em favor do agente e
em favor do agenciado81.
A exclusividade em favor do agente representa uma garantia de
que o agenciando ir remuner-lo pelos contratos que forem concludos em sua zona mesmo que por atuao direta do principal82
Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos
jurdicos, 54.
81
Assim decidiu o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Recurso Cvel n. 7100522714. 2. Turma Recursal Cvel. Relator Luiz Antnio Alves Capra.
Em 25/08/2004. A exclusividade pode ser vista sob dois ngulos.
82
Essa regra pode ser extrada do n. 2, do artigo 16., do Decreto-Lei
n. 178/86 (antes da reforma de 93, estava consagrado no artigo 17.). Tal norma
garante o direito comisso ao agente exclusivo, mesmo se os contratos tiverem
sido concludos por negcios nos quais ele no participou, uma vez que foram
realizados com pessoas pertencentes zona ou ao crculo de clientes reservado
ao agente. Note-se que, embora, implicitamente, a Lei tenha contemplado a possibilidade do agenciado celebrar contratos na zona reservada ao agente, ou com
clientes pertencentes ao seu crculo predeterminado, entende a doutrina que, para
esta conduta no ser considerada ilcita, estes contratos devero ser pontuais, espordicos, pois, ao contrrio, perderia o sentido da exclusividade essa norma
admite disposio em contrrio. Antnio Pinto Monteiro, Contrato de agncia,
100-101. Ressalta-se que esta disposio em nada se confunde com o n. 1 do
artigo em anlise (ver nota de rodap 79), uma vez que se o principal concluir
contratos com clientes angariados pelo agente, este pode ter direito comisso,
nos termos do artigo 16, n.1, mesmo sem gozar do direito de exclusividade,
enquanto no n. 2, no h a dependncia da necessidade dos contratos serem
concludos com clientes atrados pelo agente. Ibid. p. 102. Conclui-se, das disposies normativas que, independentemente da exclusividade em favor do agente,
no deve o agenciado inserir-se, por sua prpria conduta ou de terceiros, de modo
rotineiro, para a concluso de negcios diretos, a ponto de perturbar o exerccio
da atividade do agente, uma vez que agindo desse modo, o agenciado exerce, de
modo disfuncional, o seu direito de concluir negcios jurdicos diretos, por atuar
contrariamente boa-f e ao fim econmico do contrato realizando, por isso, ato-fato
ilcito, ensejador de justa causa para denncia do contrato.
No Brasil, a jurisprudncia tem entendido que essa situao no ser
verificada quando as partes afastem a exclusividade em favor do agente e ele se
tenha demonstrado pouco eficiente na captao de propostas. Neste caso, no
ser considerada contrria boa-f ou ao fim econmico do contrato a atuao
direta do agenciado junto aos clientes angariados pelo agente em sua zona de
atuao. (grifou-se) Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores
80

30

Notas sobre o Contrato de Agncia

, gerando, pois, um dever de no nomear outrem para desenvolver


a mesma atividade. Por outro lado, a exclusividade em favor do agenciando, para alguns uma verdadeira clusula de no concorrncia entre as partes83, serve como forma de garantir que o agente atuar com intensidade nas suas atividades de promoo dos interesses do principal84.
Portanto, a depender do sistema jurdico ou da vontade das partes,
a exclusividade poder ser recproca 85, situao na qual vigorar um
e efeitos jurdicos, 58, 59 e 60. Nesses termos, explica Gustavo Haical : [e] g., se, em
vez de apenas atender s ofertas ou enviar prospectos e propagandas para que o
agente venha a captar as ofertas, o agenciado passar, de modo sistemtico, a fazer
visitas, com o escopo de ele prprio angariar as ofertas, viola o direito de exclusividade do agente. Contudo, tomando por base as circunstancias do caso, se a
interveno do agenciado apresentar o propsito de no se perder a oportunidade
de concluir um timo contrato ou tal oportunidade advier de proposta direta do
prprio cliente, tem de ser considerada ocasional, no havendo, com isso, ato-fato
ilcito a dar ensejo existncia de justa causa ao exerccio do direito de denncia
por parte do agente.
83
Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato de agncia, 59. (grifos no original)
84
Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos
jurdicos, 54.
85
Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato de agncia, 59. Essa regra encontra-se disciplinada, expressamente, no art. 711. do Cdigo Civil brasileiro
e no art. 1743. do Cdigo Civil italiano. No ordenamento jurdico portugus,
essa regra se fez presente no texto inicial do art. 4. do Decreto-Lei n. 178/86,
mas foi alterada pelo Decreto-Lei n. 118/93. Com a alterao, o dispositivo passou a prever uma exclusividade unilateral, j que o cumprimento desse direito, em
caso de silncio, somente poder ser exigvel ao agente. Nesse sentido, explica o
Doutor Pinto Monteiro: O sentido da alterao resume-se ao seguinte. Presentemente, no silncio do contrato, o principal no est impedido de utilizar, ainda
que dentro da mesma zona ou crculo de clientes, outros agentes para o exerccio
de actividades concorrentes. Tal limitao s existir se o principal nela consentir
por escrito, ao contrrio do que sucedia anteriormente, uma vez que, sendo o
contrato omisso, o agente beneficirio do direito de exclusivo. J pelo que respeita
o agente, contudo, este continua a estar impedido, no silncio do contrato, de
exercer, por conta prpria ou por conta de outrem, actividades concorrentes. A lei
no o diz expressamente, ao contrrio do que sucedia na sua redaco primitiva,
mas o sentido que dela se extrai, desde logo, por argumento a contrario sensu:
o direito de exclusivo a favor do principal rectius, o direito deste a que o seu
agente no exera actividades concorrentes no est dependente de qualquer
acordo, pelo que o agente carece, para efeito, do consentimento prvio da outra
parte. esta, alm disso, e sobretudo, a posio que melhor se harmoniza com
o disposto no artigo 6., visto que o princpio da boa f e a obrigao de o agente

31

ESTUDOS | Doutoramento & Mestrado

direito de exclusividade em favor de ambas as partes, ou unilateral86,


hiptese em que se favorecer somente uma das partes.
Em termos prticos, a quebra da exclusividade ter que ser
analisada de acordo com o caso concreto, na medida em que no h
violao do direito de exclusividade no caso do agente ou do agenciado praticarem atos em zona diversa pactuada. Nessa senda, no
h dvida que o elemento zona ser essencial para a demarcao
do critrio de exclusividade, mas este no ser o nico. Alm desse
elemento, deve o operador do direito verificar outros critrios como
o da idntica incumbncia (stesso ramo di attivit) e negcios do mesmo
gnero 87 (stesso ramo88).
Por idntica incumbncia entende-se que o agenciado no pode
ter, nos limites reservados para o agente, atuao de outro agente ou
de outro sujeito prepostos, viajantes, pracistas, ou um concessionrio , como forma de impedir as atividades do agente, bem como
o seu lucro89. Segundo Gustavo Haical, essa restrio tambm se estende ao agente, j que, de igual modo, este no pode atuar para ou-

32

ter de zelar pelos interesses da outra parte dificilmente tolerariam que aquele pudesse
exercer actividades concorrentes sem o consentimento prvio do principal ( este,
igualmente, o resultado a que chegam a doutrina e a jurisprudncia alems, com
base, precisamente, no 86 do Cdigo Comercial, equivalente ao nosso artigo 6.,
uma vez que aquele Cdigo no dispe de qualquer norma relativa exclusividade
do agente na vigncia do contrato trata apenas, no 90 a, da clusula de no
concorrncia aps a cessao do contrato [ )] (grifos no original). Antnio
Pinto Monteiro, Contrato de agncia, 75-76.
86
caso dos ordenamentos jurdicos portugus e alemo. Em ambos
os casos, salvo disposio em contrrio, somente o agenciado ir se favorecer da
exclusividade.
87
Expresses presentes no art. 711. do Cdigo Civil brasileiro.
88
Termos empregados pelo legislador italiano. Vide art. 1743. do Cdigo Civil.
89
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Civil
n. 70011759057. 16. Cmara Cvel. Data 13/07/2005. Relator Helena Ruppenthal Cunha: 8) Quebra da exclusividade. [B]urla da r ao contrato, visto que
no poderia ter na mesma rea, concomitantemente, a demandante, como representante exclusiva, e distribuidores dos seus produtos; Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul. Apelao Civil n. 71000522714. 2. Turma Recursal Cvel. Data
25/08/2004. Relator Luiz Antnio Alves Capra: [t]ambm a venda feita a distribuidores conduz quebra da exclusividade.

Notas sobre o Contrato de Agncia

trem na zona na qual opera no interesse conta do agenciado, seja


como agente, seja como viajante ou pracista, mediador, distribuidor,
etc. No pode, da mesma forma, ser scio de sociedade de responsabilidade limitada que atue na zona a ele designada e em concorrncia ao agenciado ou colocar o seu filho para atuar como agente para
um concorrente, disponibilizando-lhe a sua lista de clientes e a sua
estrutura de atuao, sem informar ao agenciado90.
Em ambos os casos, se o agenciado realizar contrato de
agncia com outro agente para atuar na zona do primeiro agente ou
se o agente trabalhar em favor de outro agenciado na mesma atividade de distribuio que realiza para o primeiro, a parte prejudicada,
em virtude da conduta ilcita da outra, se valer do direito de resolver o contrato91.
J o termo negcios do mesmo gnero visa delimitar a exclusividade, vinculando o agente e o agenciado a um bem ou servio disponibilizado no mercado pelo segundo. A contrario sensu, diz-se, pois, que
no haver bice para que se tenha, na mesma zona, dois agentes
contratados pelo mesmo agenciado, desde que seja respeitada a distino de objetivo, pela espcie ou pelo gnero. No mesmo sentido, poder o mesmo agente ser contratado por dois distintos agenciados
para prestar suas atividades na mesma zona, desde que, nesta hiptese, os objetos de cada contrato se diferenciem quanto ao gnero.
Cumpre notar, por fim, que a distino de espcie ou gnero, para
a jurisprudncia brasileira, s ser aceita para afastar a exclusividade
em favor do agenciado v. g. se a empresa agenciada fabrica roupas
ntimas masculinas e femininas e trabalha com um agente para cada
tipo de roupa, ela no d ensejo existncia de ato ilcito relativo por
Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos jurdicos, 53-54. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Civil
n. 585030901. 6. Cmara Cvel. Data 10/09/1985. Relator Luiz Fernando Koch:
justa causa para a resciso caracterizada pelo fato de o scio gerente da representante ser tambm scio de empresa concorrente da representada.
91
Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos
jurdicos, 58. Nos termos do artigo 30., alnea a), do Decreto-lei 178/86.
90

33

ESTUDOS | Doutoramento & Mestrado

violao do direito de exclusividade92. Enquanto nos casos em que


a exclusividade se destina ao agente, por tentar a Lei combater a concorrncia entre empresas, deve ser excluda somente nos casos que seja
identificada a distino de gnero dos objetos93 o agente agenciar
um e outro, desde que no primeiro contrato promova a concluso
de contratos de compra e venda de relgio e, no outro, a compra e venda
de joias94. Em qualquer das hipteses, caso a parte viole a exclusividade em favor da outra, haver um ilcito passivo de resoluo do
contrato.

PARTE II
I. A DISTINO DO CONTRATO DE AGNCIA COM
OUTRAS FIGURAS AFINS

Conforme j se destacou, o contrato de agncia formado


pela mutao de vrios elementos presentes em outros contratos, o
que faz com que seja natural a necessidade de se traarem as caractersticas que o distinguem de outras figuras afins, como: i) o contrato
Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos
jurdicos, 57.
93
O agente que, por exemplo, tem de atuar com exclusividade para um
agenciado e, aps comprar estabelecimento empresarial, passa a atuar na mesma
zona onde deve realizar os seus atos, promovendo a concluso de negcios com
coisas do mesmo gnero (alimentcio) do objeto mediato do contrato de que
promove a concluso, d justo motivo ao exerccio do direito de denncia do contrato de agncia por parte do agenciado. Gustavo Haical, O contrato de Agncia.
Seus elementos tipificadores e efeitos jurdicos, 57 e 58. Ver: Tribunal de Justia do Distrito Federal. Apelao Cvel 19980710074408. 3. Turma Cvel. Data 15/06/2000.
Relator Wellington Medeiros.
94
Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores
e efeitos jurdicos, 57. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Civil
n. 70012398749. 15. Cmara Cvel. Data 31/08/2005. Relator Vicente Barrco
de Vasconcellos: Ao de indenizao de resciso imotivada de contrato cumulada com danos morais. Contrato de representao. Caso concreto. Matria de
fato. Infrao contratual. Representao de empresa do mesmo ramo. No h
infrao contratual por parte daquele que representa empresas de ramos negociais
diversos.
92

34

Notas sobre o Contrato de Agncia

de mandato; ii) o contrato de comisso; iii) o contrato de mediao; iv) o contrato de trabalho; v) o contrato de concesso comercial e vi) o contrato de franquia
(franchising).
1. O contrato de mandato
O contrato de mandato no se confunde com o contrato de
agncia, uma vez que o mandatrio, ao contrrio do agente, est
obrigado a realizar atos jurdicos95. O agente pratica fundamentalmente actos materiais, enquanto que ao mandatrio compete a prtica de actos jurdicos96. Ainda nesse sentido, cumpre ressaltar que o
agente, por via de regra, atua conta de outrem enquanto o mandatrio age em nome de outrem97.
cedio que haver hipteses nas quais o agente estar autorizado a celebrar contratos, realizando, assim, atos jurdicos98 99.
Art. 1157. do Cdigo Civil portugus.
Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio Comercial, 100.
97
Ver nota de rodap 19.
98
Para isso acontecer o agenciando dever realizar uma procurao com
o fim de outorgar poderes para que o agente aja em seu nome. Este instrumento
(procurao) no se confunde com a autorizao, que se caracteriza por ser um negcio jurdico unilateral destinado a conferir ao agente poder para concretizar seus
atos conta do agenciado. Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos
tipificadores e efeitos jurdicos, 62.
99
Art. 2. do Decreto-Lei n. 178/86. O Contrato de agncia, por si s,
no confere poderes de representao ao agente. Portanto, imprescindvel que
o agenciado outorgue, por escrito, poderes para o agente agir em seu nome. A
doutrina entende que o ato de deciso final de concluso do contrato fica, por via de regra,
subordinado ao principal, o que poder ser mudado caso o agenciado tenha concedido maiores poderes ao agente. Note-se que a representao ser uma funo
acessria e complementar ao contrato de agncia, j que a obrigao principal a da
promoo de bens ou servios por este motivo o legislador preferiu utilizar o
termo contrato de agncia em detrimento da expresso representante comercial. O legislador, ainda no n. 2 e 3 do artigo supracitado, dispensa a necessidade
de representao para apresentar reclamaes (e. g. denncia de vcios ou defeitos da
coisa adquirida) ou declaraes sobre o negcio, bem como medidas cautelares que
destinam a proteo (conservao) ao direito do principal (e. g. procedimentos
cautelares para assegurar a conservao de determinado meio de prova) trata-se de uma restrita legitimidade processual. Antnio Pinto Monteiro, Contrato de
95
96

35

ESTUDOS | Doutoramento & Mestrado

Porm, essa similitude no induz a uma aproximao dos institutos100, j que a atividade de representao realizada pelo agente ser
vista como acessria sua obrigao principal de promover a celebrao de negcios101. Ainda nessa linha, para alm destas diferenas essenciais, outras se podem ainda apontar, como: i) o fato do agente,
em regra, no ser remunerado pelas despesas do exerccio normal
das suas atividades102, ao revs do que ocorre com o mandatrio103;
ii) o mandatrio no mandato comercial , ao contrrio do que rotineiramente ocorre com o agente, remunerado independentemente
do resultado do seu trabalho104; e iii) a exclusividade, que constitui a
regra do contrato de agncia, s em casos especiais ser observada
no contrato de mandato105.
2. O contrato de comisso
O contrato de comisso aquele em que o comissionrio pratica seus atos no interesse do mandante, mas em seu nome106 o

36

agncia, 60-62 e 72-73.


100
O artigo 1. da Lei n. 91-593/1991 francesa dispe que o agente
um mandatrio. Logo, o contrato de agncia visto como um contrato de mandato. Para boa parte da doutrina, a agncia um mandato de interesse comum. Manuel
Janurio Gomes, Da qualidade de comerciante do agente comercial, 23. Esse tambm o
posicionamento dos tribunais, conforme acrdo do Supremo Tribunal de Justia, Relator Fonseca Ramos, Processo n. 39/2000.L1.S1 de 21/01/2012.
101
(grifou-se) Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de
Distribuio Comercial, 100. O que revela actividade tpica, preponderante, de
cada um; logo, mesmo nos casos em que o agente esteja obrigado a celebrar
contratos, a sua qualificao como mandatrio no ser correcta, j que essa obrigao ter um carcter de acessoriedade em relao prestao de facere material,
cerne de sua actividade. Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato de agncia, 105.
102
Ver artigo 20. do Decreto-Lei n. 178/86.
103
Antnio Pinto Monteiro, Contrato de agncia, 100. Ver artigo 1167.,
c), do Cdigo Civil portugus.
104
Ibid., artigo 232. do Cdigo Comercial portugus.
105
Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato de agncia, 107.
106
a concesso um contrato-quadro (Rahmenvertrag/ contrat cadre),
que faz surgir entre as partes uma relao obrigacional complexa, por fora do
qual uma delas, o concedente, se obriga a vender outra, o concessionrio, e esta
a comprar-lhe, para revenda, determinada quota de bens, aceitando certas obri-

Notas sobre o Contrato de Agncia

chamado mandato sem representao. Da j se constata a principal diferena entre ele e o contrato de agncia, uma vez que, embora ambos
celebrem atos no interesse e por conta de terceiros (agenciado ou
comitente), o comissrio realiza as suas atividades em nome prprio.
Alm disso, nos termos do que foi exposto para o mandato, o agente,
rotineiramente, realizar somente atos materiais, ao contrrio do comissrio que obrigatoriamente realizar atos jurdicos107.
Destaca-se, ainda, que o comissrio atua de forma no estvel, suas atividades so ocasionais, diferenciando-se, assim, do contrato de agncia que, alm de ser estvel, possui natureza de obrigao duradoura108. Note-se que essa diferena foi fundamental para
que o contrato de agncia passasse a ser mais utilizado do que o
contrato de comisso109.
gaes (mormente no que diz respeito sua organizao, poltica comercial e
assistncia a prestar aos clientes) e sujeitando-se a um certo controlo e fiscalizao
do concedente. Como contrato-quadro, o contrato de concesso comercial funda
uma relao de colaborao estvel, de contedo mltiplo, cuja execuo implica,
designadamente, a celebrao de futuros contratos entre as partes, pelos quais o
concedente vende ao concessionrio, para revenda, nos termos previamente fixados, os bens que este se obrigou a distribuir. Antnio Pinto Monteiro, Contrato
de agncia, 64.
107
Nesses termos, pode-se destacar, ainda, que para o ordenamento jurdico portugus o comissrio necessariamente ser um comerciante. Isso porque a
Lei (art. 266. do Cdigo Comercial) vincula o comissrio figura do mandatrio mercantil (art. 231 do Cdigo Comercial), que aquele que o mandante est
encarregado de praticar um ou mais atos de comrcio por mandado de outrem conquanto essas figuras se diferenciem, j que o comissrio agir em nome prprio
(mandato sem representao). Assim tambm se posicionou Manuel Janurio Gomes,
Da qualidade de comerciante do agente comercial, 13: [] o comissionrio comerciante?
um problema resolvido afirmativamente pela maioria dos tratadistas de direito
comercial.
108
Uma hiptese interessante, muito em voga na Alemanha que
nada obsta naturalmente, a que surja tambm entre ns , a do chamado
Kommissionsagent, que rene caractersticas do comissrio e do agente. Tal como
o comissrio, trata-se de algum que est encarregado de celebrar contratos por
conta de outrem, mas em seu prprio nome; todavia, tal como o agente, esse encargo
assumido com estabilidade, no mbito de uma relao duradoura com o comitente.
Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio Comercial, 102.
109
Dentro do processo de distribuio dos produtos empresariais, notvel a importncia histrica do contrato de comisso. Porm, j naquele tempo,

37

ESTUDOS | Doutoramento & Mestrado

3. Do contrato de mediao
O contrato de mediao se assemelha ao contrato de agncia
pelo fato de em ambos algum atuar como intermedirio, procurando que determinado negcio venha a concretizar-se e preparando a
sua concluso110. No entanto, as diferenas so facilmente identificadas aquando da anlise da funo e dos direitos do mediador.
A obrigao fundamental do mediador a de conseguir interessados para a realizao de determinado negcio e, em consequncia, aproxim-los da contraparte111. Visa com seu ato facilitar a
celebrao do contrato. O mediador, como ocorre com outros intermedirios comerciais, no estar obrigado a uma prestao duradoura, mas prtica de atos ocasionais ser solicitado para a atuao em casos pontuais112. Alm de todas essas diferenas, o mediador age com imparcialidade (ao contrrio do agente, que est ligado
ao agenciado por uma relao de colaborao), j que atua no interesse
de ambos os contratantes113, por este motivo, a sua remunerao
que ser independente do cumprimento do contrato pode ser devida por um ou por ambos114.

38

tornou-se um contrato ultrapassado pelo fato da atuao do comissrio ser de


cunho ocasional. Tal caracterstica no permite ao comitente ter elevado poder
de controle sobre a atividade do comissrio, nem uma penetrao eficaz no mercado. A ocasionalidade no possibilita ao comitente estreitar os laos de confiana
da clientela junto ao produtor e ao bem por ele disponibilizado, pois, no novo
mercado explorador no h como ser instaurada uma relao estvel e direita com
os clientes. Gustavo Haical, O contrato de Agncia. Seus elementos tipificadores e efeitos
jurdicos, 27. Nesses termos, ressalta Pinto Monteiro: [e]ste ltimo [, a comisso,]
um contrato cuja importncia histrica tem diminudo progressivamente, graas,
sobretudo, difuso da agncia. Antnio Pinto Monteiro, Contrato de agncia, 63.
110
Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio
Comercial, 103.
111
Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato de agncia, 110.
112
Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato de agncia, 110.
113
Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio
Comercial, 104.
114
Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato de agncia, 110-111. So os
casos dos caixeiros-viajantes ou pracista, ou qualquer outro empregado subordi-

Notas sobre o Contrato de Agncia

4. Do contrato de trabalho
O contrato de trabalho e o contrato de agncia apresentam algumas afinidades considerveis. A principal, certamente, concentra-se no vnculo de estabilidade presente em ambos os contratos, mas
no se desconsidera, tambm, o fato de tanto o trabalhador como o
agente defenderem os interesses da outra parte, bem como, em certos casos, a semelhana do tipo de atividade desenvolvida pelos personagens principais destes contratos promoo negocial 115.
No entanto, o contrato de trabalho encontra-se diretamente vinculado aos elementos da relao de emprego, o que significa
dizer que a ausncia de algum desses pressupostos descaracterizar
o contrato em apreo. Da que no se possa dizer que o agente se
enquadra nas diretrizes do contrato de trabalho, uma vez que ele
juridicamente independente (autnomo) do agenciado116 em contraposio subordinao jurdica, tpica do contrato de trabalho117. O
agente realiza as suas funes com autonomia, assumindo o risco de
suas atividades118.
O contrato de agncia, ao contrrio do de trabalho, gera
nado que desempenhe atividade de promoo de bens ou servios. No so []
agentes certas pessoas que, apesar do ttulo que ostentam (agentes), no passam,
em regra, e no fundamental, de simples empregados, ligados por contrato de
trabalho, ainda que possam gozar de uma relativa autonomia e exeram de modo
estvel uma actividade de promoo negocial. Antnio Pinto Monteiro, Direito
Comercial. Contratos de Distribuio Comercial, 105.
115
Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio
Comercial, 105. Assim decidiu o Supremo Tribunal de Justia portugus. Processo
n. 02B1429. Relator: Diogo Fernandes. Data: 06/11/2002. E, no avultando tal
trao definidor, no pode ter-se o contrato em causa como contrato individual
de trabalho, havendo sim, que reconhecer que ele se aproxima do contrato de
agncia, o qual se distingue do contrato de trabalho pela circunstncia de este supor uma subordinao do trabalho entidade patronal, enquanto naquele o agente um auxiliar independente
do comerciante (grifou-se).
116
Ibid., 105.
117
Carlos Lacerda Monteiro, Sobre o contrato de agncia, 108.
118
Ver Adriano Vaz Serra, Anotaes ao Acrdo de 26 de Maio de
1969, 153-156.

39

ESTUDOS | Doutoramento & Mestrado

uma relao de servio autnomo, assumindo o agente o risco da


sua actividade, suportando as despesas da mesma, no auferindo
uma remunerao fixa, e apresentando-se, amide, sob a forma
empresarial119.
5. Do contrato de concesso comercial e do contrato de
franquia
inegvel a contribuio desses contratos (concesso e franquia) para o direito empresarial moderno, uma vez que as participaes destes intermedirios (concessionrio e franquiado) so fundamentais para atender crescente evoluo do comrcio e da indstria, avultando, neste contexto, a eficcia e independncia do
processo de distribuio de produtos.120 certo tambm que esses contratos muito se assemelham, caracterizando-se o contrato de
franquia por ser um desenvolvimento do contrato de concesso121.
Portanto, as diferenas que se fazem do concessionrio para o agenAdriano Vaz Serra, Anotaes ao Acrdo de 26 de Maio de 1969,
109. No se falar em contrato de trabalho naquelas hipteses em que o agente
for pessoa jurdica, nos termos do que foi discutido no tpico 1, , pois a pessoalidade do empregado um elemento identificador da relao de emprego.
120
Para maiores informaes, ver Antnio Pinto Monteiro, Contratos de
agncia, de concesso e de franquia [Franchising], 18-27.
121
Se diferenciam em virtude das seguintes notas: a) a ingerncia do franquiador na atividade do franquiado na sua organizao, nos planos de fabrico
e mtodos de venda, na poltica de marketing, etc. muito mais aguda do
que aquela realizada pelo concedente na concesso (Antnio Pinto Monteiro,
Direito Comercial. Contratos de Distribuio Comercial, 124); b) o franquiado, obrigatoriamente, comercializa seus produtos com a utilizao da marca e outros sinais
distintivos de comrcio pertencentes ao franqueador, enquanto na concesso o
concessionrio atua sob o nome e insgnias prprias e utilizando mtodos de
comercializao seus, pese embora tenha de adequar-se poltica comercial do
concedente (ibid., 124); c) a licena de utilizao destes sinais necessariamente
acompanhada do fornecimento de know-how, de assistncia, de mtodos e planos
de mercados, de conhecimentos tecnolgicos, de directrizes sobre a poltica de
marketing e dos meios publicitrios a utilizar, etc. (ibid., 125). d) habitual o pagamento de royalties como forma de uma entrada inicial financeira, em virtude
dos benefcios resultantes da utilizao da marca, bem como dos conhecimentos
e assistncia recebida. Ibid., 124-125.
119

40

Notas sobre o Contrato de Agncia

te, devem tambm ser estendidas para o franquiado.


O contrato de concesso comercial 122 e o contrato de franquia123, preliminarmente, j divergem do contrato de agncia por apresentarem
uma natureza jurdica distinta
. Enquanto os primeiros
so verdadeiramente contratos que compem a modalidade dos contratos
de distribuio (indireta), o segundo (contrato de agncia) destina-se
promoo de negcios ( o contrato de distribuio direta).
Nessa senda, mesmo que se pesem as vrias semelhanas
entre os institutos e o contrato de agncia sobretudo no que concerne relao de estabilidade e colaborao entre as partes124 , a verdade que eles no se confundem, j que apresentam as seguintes diferenas fundamentais: a) o concessionrio e o franquiado, ao
contrrio do agente, agem em seu nome e por conta prpria; b) o
agente no adquire a mercadoria, diversamente, em regra, ela ser
adquirida pelo concessionrio e franquiado; c) ao agente no cabe
a obrigatoriedade de ser comerciante, enquanto ao concessionrio
e ao franquiado essa obrigao se impe compra para a revenda;
d) o concessionrio e o franquiado assumem o risco do negcio, poTemos compreendido a concesso como um contrato-quadro (Rahmenvertrag/ contrat-cadre) que faz surgir entre as partes uma relao obrigacional complexa por fora da qual uma delas, o concedente, se obriga a vender
outra, o concessionrio, e esta a comprar-lhe, para revenda, determinada quota de
bens, aceitando certas obrigaes mormente no tocante sua organizao, poltica
comercial e assistncia a prestar aos clientes e sujeitando-se a um certo controlo
e fiscalizao do concedente. Como contrato-quadro, o contrato de concesso comercial funda uma relao de colaborao estvel, duradoura, de contedo mltiplo,
cuja execuo implica, designadamente, a celebrao de futuros contratos entre as partes, pelos quias o concedente vende ao concessionrio, para revenda, nos termos previamente estabelecidos, os bens que este se obrigou a distribuir (grifos no original).
Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio Comercial, 110.
123
Nesta Linha, isto , como contrato de distribuio, podemos apresentar o franchising como o contrato mediante o qual o produtor de bens e /
ou servios concede a outrem, mediante contrapartidas, a comercializao dos
seus bens, atravs da utilizao da marca e demais sinais distintivos do primeiro e
em conformidade com o plano, mtodo e directrizes prescritas por este, que lhe
fornece conhecimentos e regular assistncia. Antnio Pinto Monteiro, Direito
Comercial. Contratos de Distribuio Comercial, 122.
124
Antnio Pinto Monteiro, Contratos de agncia, de concesso e de franquia
[Franchising], 19.
122

41

ESTUDOS | Doutoramento & Mestrado

dendo o prejuzo ser aumentado, em caso de no conseguirem vender os bens adquiridos125; e) o concessionrio ou o franquiado, em
rigor, no recebem remunerao, mas, sim, o lucro que se aufere da
diferena obtida entre o preo de compra e de revenda; f) o direito
a exclusividade que no contrato de agncia a regra, na comisso e
na franquia ser acidental126.

PARTE III
III. DA CESSAO DO CONTRATO DE AGNCIA

Neste momento, o presente trabalho se reserva a apresentar, detalhadamente, as causas de extino previstas no artigo 24.
do Decreto-lei 178/86, adotando o ordenamento jurdico portugus, bem como o supracitado diploma, como base para as futuras
deliberaes doutrinrias.
Diante do exposto, desde logo, verifica-se que a cessao do
contrato de agncia se dar pelos modos de extino das relaes
obrigacionais complexas, ou seja, mtuo acordo (ou revogao), caducidade, denncia e resoluo127.

Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio


Comercial, 114.
126
Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato de agncia, 112. Beneficiando,
normalmente, do direito de exclusivo, o concessionrio [ou o franquiado] detm o
monoplio da venda desses bens em certo territrio (razo por que se designa,
por vezes, de distribuidor), o que tem suscitado, em alguns casos, problemas
delicados, no mbito comunitrio (por fora do art. 81. do Tratado de Roma).
Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio Comercial, 114.
127
o que dispe o art. 24. do Decreto-lei 178/86. Este dispositivo
serve de apoio para outras espcies atpicas de contratos de distribuio (concesso comercial, franquia, etc.), como tambm para os contratos duradouros. Antnio
Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio Comercial, 132.
125

42

Notas sobre o Contrato de Agncia

1. Mtuo acordo (ou revogao)


Nos termos do que pr-determinam os princpios gerais
aplicveis relao contratual, as partes tm o direito de consensualmente revogar o vnculo contratual que as une. Trata-se de um acordo pelo qual os contratantes colocam termo relao contratual.
Este acordo dever respeitar os termos gerais e os requisitos
de validade do negcio jurdico. Ele poder ser realizado tanto no
contrato de agncia por prazo determinado situao em que colocar termo ao contrato antes do prazo acordado como nos contratos de agncia por prazo indeterminado a qualquer momento e
com efeitos imediatos, dispensando, por haver mtuo acordo, a necessidade de aviso prvio por alguma das partes128.
O legislador portugus, no art. 25. do Decreto-lei 178/86,
trouxe esta previso realizando, no entanto, um acrscimo previso geral do Cdigo Civil (art. 405. e 406., n. 1), ao determinar
que a revogao seja realizada de forma escrita. Portanto, embora
o contrato de agncia seja um contrato no-solene para o respectivo distrate, caracteriza-se por ser um contrato formal formalidade
justificada por razes de segurana129.
2. Caducidade
Cumpre, inicialmente, destacar que a caducidade uma causa
de extino que ocorre nos contratos de durao por tempo determinado, enquanto a denncia exclusiva dos contratos de durao por
tempo indeterminado130.
Entende-se por caducidade a cessao do contrato sem a
manifestao de vontade de qualquer das partes. Deste modo, logo
Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio
Comercial, 133.
129
Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato de agncia, 84.
130
Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio
Comercial, 135.
128

43

ESTUDOS | Doutoramento & Mestrado

que ocorra a verificao de um evento (um fato jurdico stricto sensu),


o contrato chega ao seu fim o caso dos contratos de agncia por
prazo determinado131.
A caducidade est regulamenta no art. 26. do Decreto-Lei
178/86 e prev trs casos em que o contrato poder caducar: a)
quando se atinja o prazo estipulado (caducidade em sentido estrito); b) se verifique a condio resolutiva, ou se torne certo que no se verificar a condio suspensiva132; c) ocorra a morte do agente ou a extino da pessoa coletiva133 as
duas ltimas hipteses so enquadrveis na caducidade em sentido
amplo134.
Note-se que, acertadamente, o legislador no quis enumerar
todos os eventos que determinam a caducidade do contrato de agncia, o que pode ser verificado na prpria letra da lei (especialmente)135.
Assim, embora no prescrita, a interdio do agente (pelo fato do
contrato de agncia ser intuitu personae) deve ser tomada como causa
de caducidade do contrato136. No entanto, para M. Janurio C. Gomes, [o] legislador foi [], neste ponto, demasiado parco, no tendo tomado posio, quando devia t-lo feito, em relao aos casos
de interdio e inabilitao quer do principal que do agente, casos
esses que, em sede de mandato, conhecem regulamentao (art.s
Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio
Comercial, 135
132
Correspondente ao regime geral, previsto no art. 270. do Cdigo
Civil.
133
A morte do agente como causa de caducidade ressalta o carter intuitu
personae do contrato de agncia. Antnio Pinto Monteiro, Contrato de agncia, 121.
134
Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato de agncia, 84.
135
Os eventos que, de modo especial, levam caducidade do contrato de
agncia, constam do art. 26.. Trata-se de um elenco meramente exemplificativo.
Entre outras situaes que, ope legis, determinam a caducidade do contrato, figura a
declarao de falncia do agente ou do principal (art. 168. do Cdigo dos Processos Especiais de Recuperao da Empresa e Falncia). Antnio Pinto Monteiro,
Direito Comercial. Contratos de Distribuio Comercial, 136. O art. 168. prescreve: [o]
contrato de agncia extingue-se com a declarao de falncia de qualquer dos contratantes.
136
Estranhamente, o legislador no equiparou, para efeitos de caducidade do contrato, a interdio do agente sua morte, facto que no impedir que
se aplique ao caso a mesma estatuio. Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato de
agncia, 84-85.
131

44

Notas sobre o Contrato de Agncia

1174. a 1177.)137
Diante do exposto, com a caducidade o contrato, automaticamente, deixa de produzir os seus efeitos, no sendo necessria uma
manifestao dirigida a tornar eficaz o rompimento do vnculo138.
3. Denncia
Trata-se de um modo de cessao tpico das relaes contratuais
duradouras por tempo indeterminado. Qualquer das partes, livre e
discricionariamente ad libitum ou ad nutum , atravs de uma declarao unilateral receptcia dirigida outra parte, pode fazer cessar [,
ex nunc139,] o contrato. um direito potestativo de que goza140, ou
seja, segundo Capelo de Sousa, um poder atribudo pela ordem
jurdica de, em princpio, livremente, por um acto voluntrio, s de
per si ou integrado por uma deciso judicial, produzir efeitos jurdicos inelutveis na esfera jurdica do sujeito passivo141. Esta possibilidade encontra fundamento na rejeio das hipteses de vinculaes perptuas (princpio da proibio da vinculao perptua)142.
Dessa forma, a denncia ser exercida sem que a parte que
dela se socorre tenha que apresentar qualquer motivo ou justificao. No entanto, esse exerccio encontra-se circunscrito a algumas
limitaes: i) destina-se somente ao contrato de agncia por prazo indeterminaManuel Janurio Gomes, Apontamentos sobre o contrato de
agncia, 29.
138
Manuel Janurio Gomes, Apontamentos sobre o contrato de agncia, 29.
139
Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 25 de Outubro de 1993
(in CJ, ano XVIII, tomo IV, 1993, 240-243). Acrdo do Supremo Tribunal de
Justia de 25 de Setembro de 2003 (in www.dgsi.pt, processo n. 03B2244. Relator
Juiz Conselheiro Salvador da Costa).
140
Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio
Comercial, 136.
141
Rabindranath Capelo de Sousa,. Teoria geral do direito civil. vol. I, 184.
142
No existe, neste domnio dos contratos de distribuio, um interesse social to elevado que justifique as fortes limitaes regra da livre denncia
com que se depara em matria de contrato de trabalho e do contrato de arrendamento. Rabindranath Capelo de Sousa, Teoria geral do direito civil. vol. I, 137.
137

45

ESTUDOS | Doutoramento & Mestrado

do; ii) necessariamente dever ser realizado sob a forma escrita; iii) observar,
com base na boa-f, prazos mnimos de antecedncia.
Deve-se notar que o primeiro requisito, para a doutrina dominante, indissocivel dos contratos por tempo indeterminado.
Esse posicionamento tambm apontado pela jurisprudncia143.
No entanto, h quem discorde dessa exclusividade, destacando a
hiptese em que um contrato por tempo determinado, desde que
continue a ser executado pelas partes, se renova (transforma-se144)
num contrato por tempo indeterminado (v.g. art. 27., n. 2 do Decreto-lei 178/86)145. Nesta situao, o contrato que era, inicialmente,
de prazo determinado, passar a admitir a denncia. Cumpre, porm, observar que o contrato por prazo determinado cessa por decurso do prazo (caducidade), sendo que o fato das partes continuarem a executar as suas obrigaes, gera a substituio por um novo
contrato e este, sim, ser passvel de denncia, o que pode descaracterizar o problema supracitado146 147.
Quanto forma escrita, discute-se se ela dever ser considerada uma formalidade ad probationem (efeitos sero produzidos independentemente de seu cumprimento) ou ad substantiam (no sendo
respeitada o ato no alcanar efeitos)148. Em apertada sntese, da
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 21 de Fevereiro de 1995
(in CJ Acs. STJ, ano III, tomo I, 1995, pp. 95). Acrdo do Tribunal da Relao
do Porto de 19 de Maio de 2005 (in www.dgsi.pt, processo n. 0531984, relator
Juiz Desembargador Atade da Neves).
144
Nomenclatura dada pela nova redao do art. 27., n. 2, do Decreto-Lei 178/86.
145
Liliana Maria Ferreira Pacheco,. A denncia do contrato de agncia, 21.
146
Antnio Pinto Monteiro, Contrato de agncia, 124.
147
No entanto, h quem defenda que no haveria a existncia de um novo
contrato, mas, sim, a mera converso do contrato por tempo determinado num
contrato por tempo indeterminado. Este o entendimento do art. 4., n. 3, do
Cdigo Civil belga (um contrato por tempo determinado, que continue a ser executado depois do vencimento do seu termo, considerado, desde a sua concluso,
um contrato por tempo indeterminado).
148
Na Itlia no aplicvel ao contrato de agncia a formalidade escrita
para a denncia, seguindo a aplicao do princpio da liberdade de formas (art. 1334.
e 1335. do Cdigo Civil italiano). Marino Perassi, Il contrato di agenzia. 403.
Conferir, ainda, Roberto Baldi, Il contrato di agenzia, la concessione di vendita il fran143

46

Notas sobre o Contrato de Agncia

leitura do art. 28., n. 1, do Decreto-lei 178/86, compreende-se que


quis o legislador, por motivos de segurana jurdica, dar forma escrita uma qualidade de formalidade ad substantiam149.
A ltima exigncia concentra-se na concepo de que a parte denunciante dever comunicar outra parte, com determinada
antecedncia, o desejo de realizar tal ato. O pr-aviso de denncia
pretende evitar rupturas bruscas e, consequentemente, prejuzos ao
outro contratante. Da, se quer com este mecanismo a manuteno da boa-f contratual, uma vez que a outra parte ser comunicada
com uma antecedncia razovel, conforme a importncia e durao do contrato.
O pr-aviso se encontra disposto no art. 28., n. 1, alnea
a), b) e c), do Decreto-Lei 178/86; neste dispositivo o legislador estabeleceu trs critrios fixos: para os contratos que durarem menos
de um ano, o tempo de pr-aviso ser de um ms; para os contratos
que j tiverem iniciado o segundo ano de vigncia, dois meses, e ser
de trs meses o pr-aviso para os demais casos150.
chising, 252-253.
149
Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 19 de Maio de 2005 (in
<www.dgsi.pt>. Processo n. 0531984. Relator Juiz Desembargador Atade das
Neves).
150
Esses prazos, segundo a melhor doutrina, so excessivamente curtos,
ainda mais se se pensar em contratos com longa durao (vinte, trinta anos). Assim, posiciona Pinto Monteiro: Achmos que era de aproveitar a possibilidade
da directiva, por nos parecer excessivamente curto o prazo de trs meses para
livremente se poder denunciar um contrato que dure h vinte, trinta ou mais anos,
por exemplo. Estranhamente, porm, o legislador nacional optou por fixar essa
antecedncia mnima em um, dois e trs meses, quando podia t-la alargado at
seis meses. Foi essa, igualmente, certo, a atitude do legislador francs (art. 11.
da Lei n. 91-593, de 25 de junho de 1991). Mas j foi outra, porm, a posio dos
legisladores italiano (art. 1750. do Codice Civile), espanhol (art. 25., n. 2 [,] da
Lei 12/1992, de 27 de Maio) e germnico ( 89, 1 do Handelsgesetzbuch), ao
estenderem o pr-aviso mnimo at seis meses, tal como ns havamos proposto
para o direito portugus. E particularmente significativa a atitude do legislador
alemo, pois a o pr-aviso no ia alm de trs meses ( 89, 2 do Cdigo Comercial), tendo essa norma sido alterada ao ser transposta a Directiva, alargando-se o
pr-aviso para seis meses. O legislador portugus, pelo contrrio, reduziu o pr-aviso (que podia ir at um ano: art. 28., n. 1, al. c), na redao anterior) para
trs meses! Restar s partes hoje mais do que nunca! prevenirem-se contra a

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ESTUDOS | Doutoramento & Mestrado

O respeito do prazo legal (ou mesmo do prazo convencionado que no poder ser menor do que aquele previsto pela lei)
no impede que o outro contratante, nos termos dos princpios gerais, se possa socorrer, sendo o caso, do instituto do abuso do direito151.
evidente que a aplicao do abuso do direito s ser possvel caso
se visualizem os seus pressupostos, como porventura, sucederia se
o principal, aps incentivar o agente a fazer investimentos, viesse a
denunciar o contrato com um pr-aviso que, respeitando embora
o mnimo legal, se revelasse insuficiente para amortizar, ao menos,
aqueles investimentos152.
Note-se que nada impede que as partes fixem prazos maiores, principalmente quando se tratar de altos investimentos, como
forma de acautelar os seus interesses a partir de prazos de pr-aviso
mais alongados do que aqueles que decorrem das alneas do artigo
28.153. Todavia, nesses casos, determina o n. 3 do supracitado artigo que ser ilcita a denncia de um contrato, pelo principal, ainda
que respeitando o pr-aviso convencionado, se o prazo fixado para
o agente for inferior. Mas j nada obsta a que o agente denuncie o
contrato mediante um pr-aviso inferior ao da outra parte desde que
corresponda ao acordado entre eles154. Trata-se de uma medida que
visa privilegiar o agente.

48

eventual denncia do contrato sem um pr-aviso adequado (ainda que no respeito


pelo mnimo legal), estabelecendo, elas prprias, antecedncia mnima (mais dilatada) a observar. Antnio Pinto Monteiro, Contrato de agncia, 127. Assim tambm
se posicionou Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato de agncia, 72.
151
Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio
Comercial, 139.
152
Antnio Pinto Monteiro, Contrato de agncia, 128.
153
Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato de agncia, 73. O n. 2 do
art. 28. prev a possibilidade do prazo ser dilatado, desde que o termo do pr-aviso (dispostos no n. 1, a), b) e c)) no coincida com o ltimo dia do ms essa
norma admite disposio em contrrio. O n. 4 do supracitado artigo consagra,
ainda, que o prazo do contrato por tempo determinado, que continue a ser cumprido (portanto, convolado em contrato por prazo indeterminado) seja computado para se identificar o perodo de antecedncia mnima (pr-aviso) que o
denunciante ter que respeitar.
154
Antnio Pinto Monteiro, Contrato de agncia, 131.

Notas sobre o Contrato de Agncia

A inobservncia do pr-aviso seja em situaes de no aviso, seja em hipteses de desrespeito do prazo dar ensejo obrigao de indenizar a contraparte (tanto pelos danos emergentes como
pelos lucros cessantes)155, uma vez que essa denncia ser tida como
ilcita. Sublinha-se, pois, que os danos a ser ressarcidos so os que
resultam da falta ou do insuficiente pr-aviso, e no dos danos que a
cessao do contrato possa provocar, j que a denncia um direito
potestativo de ambas as partes.
Por fim, entende a doutrina que a modificao unilateral de
algum termo do contrato, caso a contraparte no anua com a reforma proposta, induz a uma declarao tcita de denncia, ou seja, o contrato ir se extinguir, exceto se a outra parte aceitar a sua modificao. A essas hipteses se d o nome de denncia-modificao, j que
uma das partes denuncia o contrato sob condio de a outra parte
no aceitar (rejeitar) a modificao proposta156.
4. Resoluo
A resoluo uma declarao unilateral que, ao contrrio
da denncia, necessita de ser motivada (fundamentada). Este instituto poder operar-se por declarao extrajudicial (igual a denncia)
contraparte, escrita, nos termos do art. 31. do Decreto-Lei e do
art. 436., n. 1, do Cdigo Civil portugus, no gerando a cessao
do vnculo de modo retroativo contraria a regra disposta no artigo
434., n. 1 e 2157.
Portanto, verificados os fundamentos dispostos no art. 30.
Art. 29. do Decreto-Lei 178/89. cedio que nada impede que as
partes, por mtuo acordo, decidam extinguir o contrato imediatamente, situao
em que o pr-aviso ser dispensado consensualmente. Um outro exemplo o
caso da morte do agente, trata-se de uma hiptese de cessao imediata. Ainda
poder ocorrer a situao em que a parte (principalmente aquela que recebe o
pr-aviso) descuide da sua atividade, atuando de forma negligente, o que gerar a
resoluo do contrato com efeitos imediatos. Antnio Pinto Monteiro, Direito
Comercial. Contratos de Distribuio Comercial, 141.
156
Antnio Pinto Monteiro, Contrato de agncia, 132.
157
Carlos Lacerda Barata, Sobre o contrato de agncia, 89.
155

49

ESTUDOS | Doutoramento & Mestrado

do Decreto-Lei, poder a parte interessada resolver o contrato, seja


ele de prazo determinado ou indeterminado, sem qualquer aviso
prvio, desde que interposta a resoluo no prazo de um ms aps
o conhecimento dos fatos que a justificam (artigo 31.). Se o facto
que justifica a resoluo do contrato for um facto continuado ou
duradouro deve entender-se que o prazo de um ms, estabelecido
pelo art. 31., se conta a partir da data em que o facto tiver cessado
e no a partir da data do seu conhecimento inicial158.
O legislador, no art. 30. do Decreto-Lei 178/86, estabelece
dois fundamentos para a resoluo. O primeiro se concentra no no
cumprimento, por qualquer das partes, das suas obrigaes, quando,
pela gravidade e reiterao, no seja exigvel a subsistncia do vnculo contratual. Da leitura do preceito, se torna clara a percepo que
no qualquer incumprimento, tout court, de uma ou outra obrigao, que legitima a outra parte, ipso facto, a resolver o contrato159. A
lei prescreve que o no cumprimento seja grave, tenha uma relevada
importncia, quer pela sua gravidade (em funo da prpria natureza
da infrao, das circunstncias de que se rodeia ou da perda de confiana que justificadamente cria na contraparte, por exemplo), quer
pelo seu carcter reiterado, sendo essencial que, por via disso, no seja
de exigir outra parte a subsistncia do vnculo contratual160.
O segundo fundamento, constante na alnea b) do art. 30.,
dispe que qualquer contratante pode socorrer-se da resoluo,
quando se verificarem circunstncias que tornem impossvel ou
prejudiquem gravemente a realizao do fim contratual. Trata-se de
um fundamento objetivo, que se baseia em circunstncias respeitantes ao prprio contratante que decide resolver o contrato (v. g.
Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio
Comercial, 150. Essa opinio acompanhada por Carlos Lacerda Barata, Sobre o
contrato de agncia, 89.
159
Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio
Comercial, 145. Evidentemente, as situaes que no do ensejo a resoluo do
contrato podero dar causa ao direito indenizao por eventuais danos causados
(artigo 32. n. 1 do Decreto-Lei). Ibid.,145-146.
160
Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio
Comercial, 147.
158

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Notas sobre o Contrato de Agncia

perda de mercado dos bens ou servios que constituem objecto da


agncia, por razes alheias ao respeito, por qualquer das partes, das
respectivas obrigaes161). Esta situao de justa causa no imputada por fora de nenhum dos deveres contratuais, mas, sim, em razo
de circunstncias no imputveis a qualquer das partes162.
A doutrina ainda discute o problema da resoluo por falta de
fundamento. Corresponde quelas hipteses em que, por deciso judicial, a resoluo considerada infundada. Para resolver este problema, duas solues se perfilam: a) ou se declara que o contrato se
mantm, tendo a parte lesada o direito de uma indenizao pelos danos provenientes da suspenso do contrato; b) ou entende-se que o
contrato se extinguiu ao ser recebida a declarao resolutiva, tendo
a ao judicial efeito meramente declaratrio.
Tem-se entendido, majoritariamente, em favor da posio
b), ou seja, reconhecendo que o contrato se extinguiu, traduzindo-se a falta de fundamento da resoluo numa situao de no cumprimento, com a consequente obrigao de indenizar163. Logo, a resoluo ser equiparada denncia, evidentemente, sem a observncia
do pr-aviso, resultando na obrigao de indenizar (art. 29., n. 1)
posio adotada pelo presente trabalho.
CONSIDERAES FINAIS

Pde-se observar, inicialmente, com o presente trabalho, que


os contratos de distribuio tm por finalidade diminuir o distanciamento fsico e temporal habitualmente existente entre o produtor e
o consumidor. Doutrinariamente, tem-se entendido que estes contratos, no que concerne organizao estrutural do processo disAntnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio
Comercial, 148.
162
Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio
Comercial, 148. O art. 32, n. 2, prev uma indenizao por equidade para a parte
lesada.
163
Antnio Pinto Monteiro, Direito Comercial. Contratos de Distribuio
Comercial, 149.
161

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tributivo, podero apresentar um sistema direto ou indireto. A

distribuio indireta concentra-se na ideia de diviso do trabalho e na


concepo de especializao, cabendo a um terceiro (distribuidor) a
responsabilidade pela distribuio de bens ou servios disponibilizados pelo produtor (e.g., contrato de concesso, de franquia). J a distribuio direta, por outro lado, indica que as funes concernentes
distribuio estaro a cargo do produtor, embora ele se utilize de
um terceiro, que atuar como um intermedirio (e g., um viajante ou
pracista (empregado), agente ou comissionrio).
Da, afirma-se que dos contratos de distribuio (direta)
que se extrai a natureza jurdica do contrato de agncia, na medida em que o agente assume, em carter no eventual (estvel) e sem
vnculos de dependncia (autnomo), a obrigao de promover
conta da outra parte (agenciado, proponente, principal, comitente,
empresrio ou mandante) a celebrao de contratos, numa zona determinada (ou, ainda, em um determinado crculo de clientes), mediante retribuio.
No se pode olvidar que a semelhana do contrato de agncia com outros contratos impediu, por longo tempo, a sua efetivao em diversos pases (v.g., Portugal, Espanha), tratando-se, assim, de um contrato que teve seus elementos criados e desenvolvidos pela jurisprudncia (pressupostos essenciais, obrigaes e deveres do agente/agenciado) e, posteriormente, confirmado pela Lei
na Comunidade Europeia, principalmente, a partir da Diretiva da
C.E.E., de 1989.
Portanto, em poucas palavras, diz-se que os elementos essenciais deste contrato so: i) o ato do agente de promover, por conta do
principal, a celebrao de contratos (tanto o agente como o principal podem ser pessoas fsicas ou jurdicas, bem como empresrios comerciantes ou no empresrios) ii) autonomia ( o agente que organiza, do modo que entender, a estratgia tendente promoo da
celebrao de contratos); iii) estabilidade (o contrato de agncia compreende-se em uma relao jurdica duradoura, ainda que por tempo
determinado); iv) existncia de uma zona delimitada de atuao ou de um

Notas sobre o Contrato de Agncia

crculo de clientes pr-determinado (essencialidade, quanto a este elemento, variar de acordo com a legislao a ser consultada sobre o tema)
e, por fim, v) a onerosidade (o direito retribuio/remunerao indispensvel para a caracterizao do contrato em tela).
Dessa forma, a partir da anlise aprofundada deste elementos que se conclui que o contrato de agncia no se confunde
com o contrato de mandato, de comisso, de mediao, de trabalho, de
concesso comercial, nem com o de franquia (franchising), pois, embora
apresente traos que o aproximam dos supracitados contratos, denota um regime jurdico prprio que o afasta de qualquer identificao conceitual ou funcional com outros contratos, sejam eles tpicos, sejam eles atpicos.
Quanto s formas de cessao do contrato de agncia, luz
do ordenamento jurdico portugus (Decreto-lei 178/86), constatou-se que esta poder ocorrer quando houver: a) acordo entre as
partes (revogao); b) caducidade; c) denncia e d) resoluo. As
duas primeiras causas no apresentam maiores apontamentos, pois
a primeira constitui uma manifestao do princpio da liberdade
contratual e a segunda pe termo ao contrato por fim do prazo estipulado. Da que, enquanto a caducidade uma causa de extino
que ocorre nos contratos por tempo determinado, a denncia que
um ato unilateral, livre e discricionrio (ad libitum ou ad nutum), atravs do qual a parte dirige-se outra parte, para fazer cessar, ex nunc,
o contrato exclusiva dos contratos por tempo indeterminado.
Por fim, ao contrrio da denncia, a resoluo uma declarao unilateral que necessita de ser motivada (fundamentada). O
legislador, no art. 30. do Decreto-Lei 178/86, estabeleceu dois fundamentos de resoluo, sendo que no qualquer descumprimento,
tout court, de uma ou outra obrigao, que legitima a outra parte, ipso
facto, a resolver o contrato. A lei prescreve que o no cumprimento seja grave, quer pela sua gravidade, quer pelo seu carcter reiterado,
sendo essencial que, por este motivo, no seja de exigir outra parte
a subsistncia do vnculo contratual.

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ESTUDOS | Doutoramento & Mestrado

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