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SUBSECRETARIA
CENTRO DE DOCUMENTAO
INFORMATIVO JURDICO CEDOC n 31/07
4 feira 04 de abril de 2007
SUMRIO
02
Usurio de drogas:
permitindo-se transao penal. Aboliu-se a pena de priso para ele. Jamais ser-lhe- imposta
tal pena. A transao penal (nos juizados) deve versar sobre as penas alternativas do art. 28 e
sua durao no pode passar de cinco meses. Essa pena alternativa transacionada no vale
para antecedentes nem para reincidncia (por fora da Lei 9.099/1995, art. 76). Normalmente
a transao penal impede outra no lapso de cinco anos. Em relao ao usurio isso no
acontece quando ele reincide na conduta relacionada com a posse de droga para consumo
pessoal, ou seja, o usurio pode fazer vrias transaes penais, dentro ou fora desse lapso
temporal (em razo do consumo de droga).
Descumprimento da transao penal: havendo descumprimento da transao penal,
para garantir sua execuo, dispe o juiz dos juizados de duas medidas (art. 28, 6):
admoestao (em primeiro lugar) e multa (essa a ltima sano possvel). A multa deve ser
executada pelos juizados, nos termos da lei de execuo penal (art. 164 e ss.). Caso o agente
no tenha bens, aguarda-se melhor ocasio para a execuo, at que advenha a prescrio (de
dois anos, nos termos do art. 30 da nova lei).
"Reincidncia" no art. 28: se o sujeito, depois de feita uma transao, reincide (
encontrado em posse de droga para consumo pessoal outra vez), no est impedida uma nova
transao em relao ao art. 28, mesmo que dentro do lapso de cinco anos. O que muda, nessa
"reincidncia" (que aqui considerada em sentido no tcnico), o tempo de durao das
penas: de cinco meses passa para dez meses. Mas no existe impedimento automtico (mesmo
dentro do lapso de cinco anos) para a realizao de uma nova transao. E se o agente praticar
outro fato, distinto do art. 28? Nesse caso, a transao anterior impede outra, no lapso de
cinco anos (art. 76, 2, II, da Lei 9.099/1995).
Sentena final condenatria: caso no haja transao penal, tenta-se em primeiro
lugar, logo aps o oferecimento da denncia, a suspenso condicional do processo (art. 89 da
Lei 9.099/1995); no havendo consenso em torno da suspenso ou no sendo ela possvel,
segue-se o procedimento sumarssimo da lei dos juizados; as penas do art. 28, nesse caso, so
impostas em sentena final, dentro desse rito sumarssimo. Nessa hiptese a sentena gera
todos os efeitos penais (antecedentes, reincidncia etc.).
Descumprimento da sentena penal condenatria: em caso de descumprimento da
sentena condenatria volta a ter incidncia o 6 do art. 28 da Lei 11.343/2006, ou seja, cabe
ao juiz dos juizados ou das execues fazer a devida admoestao e, quando necessrio,
aplicar a pena de multa (que ser executada nos termos do art. 164 e ss. da lei de execuo
penal).
Reincidncia tcnica: caso o sujeito venha a praticar, dentro do lapso de cinco anos,
nova infrao do art. 28 depois de ter sido condenado antes definitivamente por outro fato
idntico, tecnicamente reincidente. De qualquer maneira, embora reincidente em sentido
tcnico, no est impedida nova transao penal para ele (quando pratica novamente a
conduta do art. 28). O que muda em relao anterior transao o tempo de durao das
penas, que passa a ser de dez meses. E se esse o agente tornou-se reincidente cometendo outra
infrao penal de menor potencial ofensivo, distinta do art. 28? Cabe ao juiz, nesse caso,
verificar a questo do "mrito" do agente (antecedentes, personalidade, culpabilidade etc.)
assim como a suficincia das penas alternativas em relao infrao cometida.
Normalmente, entretanto, a reincidncia impede a transao penal.
Como se v, a nova lei de drogas em hiptese alguma impede nova transao penal
para usurio quando ele reincide nessa infrao e, de outro lado, de modo algum autoriza
aplicar a pena de priso em relao a ele. O usurio est regido por um novo "estatuto"
jurdico no nosso pas. Sua conduta ainda no saiu totalmente do Direito penal, mas um dia o
legislador brasileiro certamente contar com suficiente coragem para descriminalizar
penalmente esse fato, trasladando-o para o mundo do Direito administrativo.
Chegar o dia em que diremos que a posse de droga para consumo pessoal no
problema de polcia nem do Direito penal nem dos juizados, sim, das autoridades, agentes e
profissionais sanitrios, assistentes sociais, psiclogos, mdicos etc. E que no demore muito
a chegada desse dia! Devemos proporcionar ao pobre exatamente a mesma poltica que os
ricos (naturalmente) sempre adoraram.
Fonte: www.jusnavegandi.com.br
de
Andrade
Moreira
"Talvez o caminho seja mais rduo. A fantasia sempre mais fcil e mais
cmoda. Com certeza mais simples para os pais de um menino drogado
culpar o fantasma do traficante, que supostamente induziu seu filho ao
vcio, do que perceber e tratar dos conflitos familiares latentes que, mais
provavelmente, motivaram o vcio. Como, certamente, mais simples
para a sociedade permitir a desapropriao do conflito e transferi-lo
para o Estado, esperando a enganosamente salvadora interveno do
sistema penal."[1]
1) INTRODUO
No dia 07 de outubro do ano de 2006[2] entrou em vigor em nosso pas a Lei n.
11.343/2006 que institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad;
prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e
dependentes de drogas; estabelece normas para represso produo no autorizada e ao
trfico ilcito de drogas e define crimes, alm do respectivo procedimento criminal. Para fins
da Lei, consideram-se como drogas[3] as substncias ou os produtos capazes de causar
dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente
pelo Poder Executivo da Unio. At que seja atualizada a terminologia destas listas,
denominam-se drogas as substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob
controle especial, especificadas na Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998 (art. 66).
Neste trabalho, interessam-nos, to-somente, os aspectos procedimentais da nova
legislao, sejam os da fase inquisitria, sejam os processuais propriamente ditos. O nosso
estudo, portanto, no ir abordar a matria relativa ao Direito Material (dos crimes e das
penas), ao Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas SISNAD, preveno, etc.
2) DO PROCEDIMENTO PENAL
O Captulo III do Ttulo IV trata do procedimento penal, estabelecendo inicialmente
que o "procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Ttulo rege-se pelo
disposto neste Captulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposies do Cdigo de
Processo Penal e da Lei de Execuo Penal."
Quando se tratar da prtica das condutas previstas no art. 28 da lei[4] e, salvo se houver
concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37[5], "ser processado e julgado na forma
dos arts. 60 e seguintes da Lei no. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispe sobre os
Juizados Especiais Criminais".[6]
Tal como ocorre com as infraes penais de menor potencial ofensivo[7], nas condutas
previstas no art. 28 (porte ou plantao para consumo prprio[8]), "no se impor priso em
flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juzo competente ou,
na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo
circunstanciado e providenciando-se as requisies dos exames e percias necessrios."
Exatamente como est previsto no art. 69 da Lei n. 9.099/95. Caso ausente a autoridade
judicial, tais providncias "sero tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em
que se encontrar, vedada a deteno do agente." Aqui, diversamente do que ocorre nas
infraes penais de menor potencial ofensivo, no deve ser lavrado, em nenhuma hiptese, o
auto de priso em flagrante, ainda que o autor do fato no assine o referido termo de
compromisso. Est vedada expressamente a deteno do agente.
Aps tais providncias, deve "o agente ser submetido a exame de corpo de delito, se o
requerer ou se a autoridade de polcia judiciria entender conveniente, e em seguida
liberado."
J no Juizado Especial Criminal, o Ministrio Pblico dever propor a transao penal
(art. 76 da Lei no. 9.099/95); a proposta ter como objeto uma das medidas educativas (como
define a prpria lei) previstas no art. 28 desta Lei, a saber: advertncia sobre os efeitos das
drogas; prestao de servios comunidade ou medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo.
Diz a lei que quando se tratar das condutas tipificadas nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a
37, "o juiz, sempre que as circunstncias o recomendem, empregar os instrumentos
protetivos de colaboradores e testemunhas previstos na Lei no. 9.807, de 13 de julho de
1999." A propsito, o art. 41 dispe que o "indiciado ou acusado que colaborar
voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos
demais co-autores ou partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do
crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um tero a dois teros." a chamada
delao premiada ou colaborao processual.[9]
3) DA FASE INVESTIGATRIA CRIMINAL
Os arts. 50 a 53 tratam da fase de investigao criminal (pr-processual).
Diz a lei que "ocorrendo priso em flagrante, a autoridade de polcia judiciria far,
imediatamente, comunicao ao juiz competente, remetendo-lhe cpia do auto lavrado", tal
como determina o art. 5., LXII da Constituio Federal. A novidade que se exige, tambm,
que seja "dada vista ao rgo do Ministrio Pblico, em 24 (vinte e quatro) horas."[10] Para
efeito da lavratura do auto de priso em flagrante e estabelecimento da materialidade do
delito, suficiente o laudo de constatao da natureza e quantidade da droga, firmado por
perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idnea (laudo provisrio). O perito que subscrever
este laudo no ficar impedido de participar da elaborao do laudo definitivo. Observa-se
que, diferentemente do que ocorre com a feitura do laudo definitivo, para este provisrio
laudo de constatao no necessria a participao de dois peritos, como exige o art. 159 e
seu 1., CPP, alm de se dispensar o diploma de curso superior para o perito no oficial.
Alis, temos aqui uma clara exceo ao disposto no art. 279, II do Cdigo de Processo Penal,
segundo o qual no pode ser perito quem "tiver opinado anteriormente sobre o objeto da
percia", pois mesmo aquele perito que assinou o primeiro laudo poder tambm atestar o
segundo e definitivo documento. Relembre-se que o laudo definitivo continua sendo
imprescindvel para subsidiar um decreto condenatrio, sendo "francamente majoritria a
jurisprudncia que reputa imprescindvel para a condenao nos arts. 12 e 16 da Lei n.
6.368/76 o exame toxicolgico definitivo, no o suprindo o laudo de constatao preliminar."
(TJSP Rev. 28.417 Rel. lvaro Cury RT 594/304 e RJTJSP 92/482).
Continua a lei:
"Art. 51. O inqurito policial ser concludo no prazo de 30 (trinta) dias, se o
indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Pargrafo nico. Os prazos a
que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico,
mediante pedido justificado da autoridade de polcia judiciria." Ressalta-se que pelo Cdigo
de Processo Penal a dilao de prazo para a concluso do inqurito policial s est permitida
quando o indiciado estiver solto (art. 10, 3.). Como se percebe, quanto ao indiciado preso
aumentou-se o prazo para o trmino do inqurito policial, em relao quele estabelecido
genericamente no art. 10 do Cdigo de Processo Penal. evidente que apenas quando
demonstrada efetivamente a necessidade da dilao o Juiz, tambm fundamentadamente,
deferir o pedido feito pela autoridade policial. Estando preso o indiciado, esta duplicao do
prazo deve ser feita com bastante cautela, a fim que no se prolongue demasiado a concluso
da pea informativa (no esqueamos do disposto no art. 5., LXXVIII da Carta
Constitucional[11]).
Diz o art. 52: "Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de
polcia judiciria, remetendo os autos do inqurito ao juzo:
"I - relatar sumariamente as circunstncias do fato, justificando as razes que a
levaram classificao do delito, indicando a quantidade e natureza da substncia ou do
produto apreendido, o local e as condies em que se desenvolveu a ao criminosa, as
circunstncias da priso, a conduta, a qualificao e os antecedentes do agente."
Excepcionalmente a lei determina que o relatrio do inqurito policial indique, expressa e
justificadamente, a qualificao jurdica do fato, evitando-se, assim, que arbitrariamente
sejam indiciados meros usurios como traficantes, com todas as conseqncias da
decorrentes, como, por exemplo, a impossibilidade de prestar fiana ou mesmo de se livrar
solto. Dever o Delegado de Polcia explicitar em suas concluses o que o levou ao
indiciamento por este ou aquele crime, regra interessante e inovadora em relao ao nosso
Cdigo de Processo Penal, pois, como diz Tourinho Filho, tradicionalmente "esse relatrio
no encerra, no deve nem pode encerrar qualquer juzo de valor."[12] Como bem anotaram
Gilberto Thums e Vilmar Velho Pacheco Filho, buscou-se "evitar que continuassem sendo
adotados alguns critrios abstratos, absurdamente subjetivos em que a autoridade policial
hiptese de flagrante diferido ou protelado, cuja previso legal j existe na chamada Lei do
Crime Organizado (Lei n. 9.034/95 art. 2., II). Permite-se, por exemplo, que no se prenda
os agentes desde logo, ainda que em estado de flagrncia, quando h possibilidade que o
diferimento da medida possa ensejar uma situao ainda melhor do ponto de vista repressivo.
Exemplo: a Polcia monitora um porto espera da chegada de um grande carregamento de
cocana, quando, em determinado momento, atraca um pequeno bote com dois dos integrantes
da quadrilha ou bando (j conhecidos) portando um saco plstico transparente contendo um
p branco, a indicar ser cocana. Pois bem: os agentes policiais, ao invs de efetuarem a priso
em flagrante, pois h um crime visto, procrastinam o ato, esperando que a "grande carga" seja
desembarcada em um navio que se sabe vir dentro em breve. o chamado flagrante diferido
ou protelado. Em suma, evita-se a priso em flagrante no momento da prtica do delito, a fim
que em um momento posterior, possa ser efetuada com maior eficcia a priso de todos os
participantes da quadrilha ou bando, bem como se permita a apreenso da droga em maior
quantidade.
Observamos que, ao contrrio da previso existente na lei revogada (Lei n. 10.409/02)
a atual no mais permite expressamente o uso dos meios investigatrios previstos na Lei n.
9.034/95, razo pela qual no ser mais possvel a utilizao dos demais atos de investigao
disciplinados no art. 2. da Lei do "Crime Organizado", como, por exemplo, a captao e a
interceptao ambiental. Tais "procedimentos de investigao e formao de provas" (sic) so
autorizados, apenas e to-somente, quando se tratar de "ilcitos decorrentes de aes
praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer
tipo."[18] Como se trata de uma lei especial, bem como de atos investigatrios que atingem
direitos e garantias constitucionais (como a intimidade e a vida privada), devem ser
reservados apenas para a hiptese de quadrilha ou bando (art. 288, Cdigo Penal),
"associaes" ou "organizaes criminosas".
bem verdade que o caput do art. 53 permite a utilizao de outros procedimentos
investigatrios previstos em lei; tal disposio, no entanto, no pode ser interpretada no
sentido de abarcar a Lei n. 9.034/95 (que especial e mais gravosa). O que se permite, por
exemplo, o uso de atos de investigao previstos no prprio Cdigo de Processo Penal (o
que bvio) e em leis extravagantes, como a interceptao telefnica, que pode ser
determinada em relao investigao de qualquer delito (desde que sejam observados,
evidentemente, os trs incisos do art. 2. da Lei n. 9.296/96).
Neste sentido, Luiz Flvio Gomes afirma que os atos investigatrios previstos na lei
especial "s podem incidir sobre ao praticada por organizaes`. No so meios
persecutrios vlidos em relao a qualquer crime. (...) S em relao organizao
criminosa em si e aos crimes resultantes dela (estes por fora do art. 1. da lei) que
possuem eficcia tais meios persecutrios (o autor no admite em relao a quadrilha ou
bando). Nisso reside o mbito de incidncia da lei e dos meios operacionais que ela
prev."[19]
Em reforo nossa tese, lembramos que a lei anterior, expressamente, previa a
utilizao dos procedimentos investigatrios da Lei n. 9.034/95 (art. 33, caput, Lei n.
10.409/02), o que agora no se repetiu.
4) DA INSTRUO CRIMINAL
Em seguida, os arts. 54 a 59 tratam da instruo Criminal, nestes termos:
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perodo de tempo (art. 271, CPP), aplicando-se analogicamente o art. 539, 2. do Cdigo de
Processo Penal.
A lei certamente descurou-se de uma tendncia moderna em considerar o
interrogatrio, tambm e principalmente, como um meio de defesa, realizando-o apenas ao
final da colheita de toda a prova, como o fez a Lei n. 9.099/95 e o Projeto de Lei n. 4.204/01
que visa a reformar o Cdigo de Processo Penal[41]. No interrogatrio, dever o Juiz
questionar ao acusado sobre eventual dependncia[42]. Neste aspecto, note-se que o Superior
Tribunal de Justia decidiu: "O texto do art. 19 da Lei n. 6.368/76 expresso no sentido de
aplicar a iseno ou reduo de pena, qualquer que seja o crime cometido, ao agente que o
praticar em razo da dependncia ou sob efeito de substncia entorpecente. Comprovado
mediante percia mdica que o ru, na data em que cometeu o crime de furto, tinha sua
capacidade de autodeterminao diminuda por ser viciado em txico, deve sua pena ser
reduzida de um a dois teros. A Turma, prosseguindo no julgamento, negou provimento ao
recurso." (REsp 343.600-DF, Rel. Min. Vicente Leal, julgado em 19/8/2003).
"Art. 58. Encerrados os debates, proferir o juiz sentena de imediato,
ou o far em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam
conclusos. 1o Ao proferir sentena, o juiz, no tendo havido controvrsia, no
curso do processo, sobre a natureza ou quantidade da substncia ou do
produto, ou sobre a regularidade do respectivo laudo, determinar que se
proceda na forma do art. 32, 1o, desta Lei[43], preservando-se, para
eventual contraprova, a frao que fixar. 2o Igual procedimento poder
adotar o juiz, em deciso motivada e, ouvido o Ministrio Pblico, quando a
quantidade ou valor da substncia ou do produto o indicar, precedendo a
medida a elaborao e juntada aos autos do laudo toxicolgico."
"Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta
Lei, o ru no poder apelar sem recolher-se priso, salvo se for primrio e de bons
antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria." Obviamente que esta disposio
fere a garantia constitucional do duplo grau de jurisdio[44] e o postulado constitucional da
presuno de inocncia; sobre este assunto, remetemos ao nosso trabalho intitulado "O Direito
de Apelar em Liberdade".[45]
7) OS CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
Observa-se que com o advento da Lei n. 10.259/01 (e da Lei 11.313/06), o conceito de
infrao penal de menor potencial ofensivo restou ampliado, fazendo com que dois dos tipos
penais elencados na Lei n. 11.343/06[46] passassem a ser considerados crimes de menor
potencial ofensivo, cuja competncia para o julgamento indiscutivelmente dos Juizados
Especiais Criminais, afastando-se, inclusive, o procedimento especial da nova Lei de Txicos.
Neste caso, dever ser tentada, antes da denncia, a transao penal[47].
Portanto, tratando-se de crimes de menor potencial ofensivo, e tendo em
vista que a competncia para o respectivo processo dos Juizados Especiais Criminais (art.
98, I da Constituio), indeclinvel que em tais casos haver, ao invs de inqurito policial,
um termo circunstanciado, impossibilitando-se, a princpio, a lavratura do auto de priso em
flagrante (art. 69 da Lei n. 9.099/95).[48]
8) A LIBERDADE PROVISRIA
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Segundo o art. 44, "os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei
so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria,
vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos. Pargrafo nico. Nos crimes
previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento de
dois teros da pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico."
Sobre a (inconstitucional) proibio da liberdade provisria, veja-se o que escrevemos
no trabalho "O Processo Penal como instrumento da democracia".[49] Ademais, tambm
inconstitucional a proibio peremptria da suspenso condicional da pena e do indulto, pois
nem a Constituio Federal o fez (art. 5. XLIII).
9) DA APREENSO, ARRECADAO E DESTINAO DE BENS DO ACUSADO
"Art. 60. O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou
mediante representao da autoridade de polcia judiciria, ouvido o
Ministrio Pblico, havendo indcios suficientes, poder decretar, no curso do
inqurito ou da ao penal, a apreenso e outras medidas assecuratrias
relacionadas aos bens mveis e imveis ou valores consistentes em produtos
dos crimes previstos nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua
prtica, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei no 3.689,
de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal. 1o Decretadas
quaisquer das medidas previstas neste artigo, o juiz facultar ao acusado que,
no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produo de provas acerca
da origem lcita do produto, bem ou valor objeto da deciso."
No 2. deste art. 60 estabelece-se que "provada a origem lcita do produto, bem ou
valor, o juiz decidir pela sua liberao."
Ora, temos aqui indiscutivelmente uma odiosa inverso do nus da prova, o que j
havia acontecido no art. 4o., 2. da Lei n. 9.613/98 ("lavagem de dinheiro"). Observa-se
que a ilicitude deve ser provada pelo rgo acusador[50], a teor, inclusive, do art. 156 do CPP,
pois " parte acusadora incumbe fornecer os necessrios meios de prova para a
demonstrao da existncia do corpus delicti e da autoria", como j ensinava o mestre Jos
Frederico Marques[51]. No dispositivo ora comentado h uma presuno de ilicitude
absolutamente estranha aos postulados constitucionais consubstanciados no princpio maior
da presuno de inocncia. Alis, comentando aquele dispositivo da Lei de Lavagem de
Capitais, Luiz Flvio Gomes advertia que a "sua literalidade poderia dar ensejo a uma
interpretao completamente absurda e inconstitucional, alm de autoritria e seriamente
perigosa, e que consistiria na exigncia, em todos os casos, de inverso do nus da prova
(com flagrante violao ao princpio da presuno de inocncia)." Para salv-lo (e a lio
vlida para nosso estudo), o jurista prope a seguinte interpretao: "durante o curso do
processo, tendo havido apreenso ou seqestro de bens, se o acusado, desde logo,
espontaneamente (sponte sua, sublinhe-se), j comprovar sua licitude, sero liberados
imediatamente, sem necessidade de se esperar a deciso final." Do contrrio, diz ele,
estaramos diante de uma "inconstitucionalidade e arbitrariedade. Ningum est autorizado a
fazer ruir um princpio constitucional conquistado depois de uma luta secular."[52]
Continua o art. 60:
" 3o Nenhum pedido de restituio ser conhecido sem o
comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prtica de
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investido de jurisdio federal. No caso em questo, a Ministra afirma que o Juiz estadual era
o competente para julgar o feito, j que a cidade de Itapecerica da Serra (SP), onde ocorreu o
crime, no sede de vara da Justia Federal. Quanto hiptese de cerceamento de defesa por
no ter sido o condenado interrogado pelo Juiz federal, a Ministra afirmou que o Juiz estadual
detinha ambas as competncias (pela matria e pelo local) e seu ato foi ratificado pelo Juiz
que sentenciou o estrangeiro. Ressaltou que, no processo penal brasileiro, no vigora o
princpio da identidade fsica do Juiz. A Ministra citou ainda precedentes da Quinta Turma no
mesmo sentido. Seu entendimento foi seguido por unanimidade pelos demais Ministros do
rgo julgador. (HC n. 38922).
Continua este ttulo:
"Art. 72. Sempre que conveniente ou necessrio, o juiz, de ofcio,
mediante representao da autoridade de polcia judiciria, ou a
requerimento do Ministrio Pblico, determinar que se proceda, nos limites
de sua jurisdio e na forma prevista no 1o do art. 32 desta Lei, destruio
de drogas em processos j encerrados."
"Art. 73. A Unio poder celebrar convnios com os Estados visando
preveno e represso do trfico ilcito e do uso indevido de drogas."
NOTAS
1. De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: LUAM, 1991, p. 67.
2. A lei foi publicada no Dirio Oficial da Unio do dia 24 de agosto, entrando em vigor
45 dias depois de oficialmente publicada, na forma do art. 74 da mesma lei.
3. A utilizao da expresso "drogas", ao invs da anterior "substncia entorpecente",
atende a uma antiga orientao da Organizao Mundial de Sade (Rogrio Sanches
Cunha, "Nova Lei de Drogas Comentada", So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2006, p. 304).
4. "Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os
efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo. 1o s mesmas medidas submete-se
quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas
preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar
dependncia fsica ou psquica. 2o Para determinar se a droga destinava-se a
consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia
apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias
sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente. 3o As penas
previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo
de 5 (cinco) meses. 4o Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e
III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses. 5o A
prestao de servios comunidade ser cumprida em programas comunitrios,
entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres,
pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da
preveno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas. 6o
Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos
20
incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submetlo, sucessivamente a: I - admoestao verbal; II - multa. 7o O juiz determinar ao
Poder Pblico que coloque disposio do infrator, gratuitamente, estabelecimento
de sade, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado."
5. "Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 1o Nas mesmas penas incorre
quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda,
oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de
drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima
para a preparao de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que
tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que
outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas. 2o
Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: Pena - deteno, de 1
(um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. 3o Oferecer
droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para
juntos a consumirem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento
de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas
previstas no art. 28. 4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as
penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas
restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se
dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. Art. 34.
Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a
qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio,
aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao,
produo ou transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e
pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.Art. 35.
Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no,
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e
duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo
incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta
Lei. Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts.
33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e
pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. Art. 37.
Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados
prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700
(setecentos) dias-multa."
6. Observa-se que a Lei n. 11.313/06, dando nova redao aos arts. 60 da Lei n.
9.099/95 e 2. da Lei n. 10.259/01, determina a aplicao das regras de conexo e
continncia quando se tratar de infrao penal de menor potencial ofensivo e outras
mais graves. Esta lei, ao menos neste aspecto, sofre a mcula da inconstitucionalidade
21
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23
sobre a Denncia no Processo Penal Paulo Cludio Tovo Sergio Antonio Fabris
Editor; Princpio da Oportunidade Carlos Adrito Teixeira Almedina; e Teoria do
Direito Processual Penal, de Rogrio Lauria Tucci, So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002.
21. A respeito do assunto, confira-se o nosso "Direito Processual Penal", Salvador: Editora
JusPodivm, 2006.
22. Afrnio Silva Jardim, "Ao Penal Pblica Princpio da Obrigatoriedade", Rio de
Janeiro: Forense, 3. ed., p. 46.
23. Sobre ao penal de iniciativa privada no Direito espanhol, conferir "El Proceso por
Delito Privado", de J. M. Martinez-Pereda, Barcelona, Bosch, 1976.
24. Sobre este projeto de lei veja os nossos comentrios no "Direito Processual Penal",
Salvador: Editora JusPodivm, 2006.
25. "Nova Lei de Txicos" Revista Jurdica 295 Maio/2002.
26. Elementos de Direito Processual Penal, Vol. III, Campinas, Bookseller, 1998, p. 342.
27. Apud Aury Lopes Jr., in Introduo Crtica ao Processo Penal (Fundamentos da
Instrumentalidade Garantista), Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2004, p. 165.
28. Atente-se, to-somente, para a Smula 330 do Superior Tribunal de Justia: "
desnecessria a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Cdigo de Processo
Penal, na ao penal instruda por inqurito policial."
29. O defensor exerce a chamada defesa tcnica, especfica, profissional ou processual,
que exige a capacidade postulatria e o conhecimento tcnico. O acusado, por sua vez,
exercita ao longo do processo (quando, por exemplo, interrogado) a denominada
autodefesa ou defesa material ou genrica. Ambas, juntas, compem a ampla defesa. A
propsito, veja-se a definio de Miguel Fenech: "Se entiende por defensa genrica
aquella que lleva a cabo la propia parte por s mediante actos constitudos por
acciones u omisiones, encaminados a hacer prosperar o a impedir que prospere la
actuacin de la pretensin. No se halla regulada por el derecho con normas cogentes,
sino con la concesin de determinados derechos inspirados en el conocimientode la
naturaleza humana, mediante la prohibicin del empleo de medios coactivos, tales
como el juramento cuando se trata de la parte acusada y cualquier otro gnero de
coacciones destinadas a obtener por fuerza y contra la voluntad del sujeto una
declaracin de conocimiento que ha de repercutir en contra suya". Para ele,
diferencia-se esta autodefesa da defesa tcnica, por ele chamada de especfica,
processual ou profissional, "que se lleva a cabo no ya por la parte misma, sino por
personas peritas que tienen como profesin el ejercicio de esta funcin tcnicojurdica de defensa de las partes que actun en el processo penal para poner de
relieve sus derechos y contribuir con su conocimiento a la orientacin y direccin en
orden a la consecusin de los fines que cada parte persigue en el proceso y, en
definitiva, facilitar los fines del mismo" (Derecho Procesal Penal, Vol. I, 2. ed.,
Barcelona: Editorial Labor, S. A., 1952, p. 457). Sobre o assunto, conferir o nosso
"Direito Processual Penal", Forense, 2003.
30. Sobre a diferena entre rejeio e no-recebimento da denncia, remetemos o leitor a
Jos Antonio Paganella Boschi (Ao Penal, Rio de Janeiro: AIDE, 3. ed., 2002, p.
233). Tratam do assunto tambm Cezar Roberto Bitencourt (Juizados Especiais
Criminais, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 109), Marcellus Polastri Lima (Ministrio
Pblico e Persecuo Criminal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 235) e Eduardo
Mahon (Rejeio e No Recebimento de Denncia Diferenas Fndamentais, in
www.ibccrim.com.br, 27/01/2003).
31. Nunca demais lembrar a incoerncia na permissibilidade de atividade instrutria pelo
Juiz em um sistema que se diz acusatrio. Como se sabe, neste sistema esto divididas
claramente as trs funes bsicas, quais sejam: o Ministrio Pblico acusa, o
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25
Janeiro: Forense, p. 327). Seria extremamente salutar a adoo deste princpio, pois "a
ausncia, no processo penal, do aludido e generoso princpio permite que o julgador
condene, com lamentvel freqncia, seres humanos que desconhece." (Ren Ariel
Dotti, "O interrogatrio distncia", Braslia: Revista Consulex, n. 29, p. 23).
41. Sobre o assunto, conferir o nosso "Direito Processual Penal", j referido.
42. Mesmo porque, segundo preconiza o art. 45, " isento de pena o agente que, em razo
da dependncia, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou fora maior, de
droga, era, ao tempo da ao ou da omisso, qualquer que tenha sido a infrao
penal praticada, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. Pargrafo nico. Quando absolver o
agente, reconhecendo, por fora pericial, que este apresentava, poca do fato
previsto neste artigo, as condies referidas no caput deste artigo, poder determinar
o juiz, na sentena, o seu encaminhamento para tratamento mdico adequado. Art.
46. As penas podem ser reduzidas de um tero a dois teros se, por fora das
circunstncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente no possua, ao tempo da ao
ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. Art. 47. Na sentena condenatria, o
juiz, com base em avaliao que ateste a necessidade de encaminhamento do agente
para tratamento, realizada por profissional de sade com competncia especfica na
forma da lei, determinar que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 desta
Lei."
43. "Art. 32. As plantaes ilcitas sero imediatamente destrudas pelas autoridades de
polcia judiciria, que recolhero quantidade suficiente para exame pericial, de tudo
lavrando auto de levantamento das condies encontradas, com a delimitao do
local, asseguradas as medidas necessrias para a preservao da prova. 1o A
destruio de drogas far-se- por incinerao, no prazo mximo de 30 (trinta) dias,
guardando-se as amostras necessrias preservao da prova."
44. A Constituio Federal prev o duplo grau de jurisdio, no somente no art. 5., LV
("ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"), como tambm no seu art.
93, III ("acesso aos tribunais de segundo grau"). H anos, o jurista baiano Calmon de
Passos mostrava a sua preocupao com "a tendncia, bem visvel entre ns, em
virtude da grave crise que atinge o Judicirio, de se restringir a admissibilidade de
recursos, de modo assistemtico e simplrio, em detrimento do que entendemos como
garantia do devido processo legal, includa entre as que so asseguradas pela nossa
Constituio." Neste mesmo trabalho, nota o eminente Mestre que "o estudo do duplo
grau como garantia constitucional desmereceu, da parte dos estudiosos, em nosso
meio, consideraes maiores. Ou ele simplesmente negado como tal ou, embora
considerado como nsito ao sistema, fica sem fundamentao mais acurada, em que
pese ao alto saber dos que o afirmam, certamente por fora da larga admissibilidade
dos recursos em nosso sistema processual, tradicionalmente, sem esquecer sua
multiplicidade." (Estudos Jurdicos em Homenagem Faculdade de Direito da Bahia,
So Paulo: Saraiva, 1981, p. 88). No esqueamos que a "adoo do duplo grau de
jurisdio deixa de ser uma escolha eminentemente tcnica e jurdica e passa a ser,
num primeiro instante, uma opo poltica do legislador." (Moraes, Maurcio Zanoide
de, Interesse e Legitimao para Recorrer no Processo Penal Brasileiro, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p. 29). O duplo grau de jurisdio tem carter de norma
materialmente constitucional, mormente porque o Brasil ratificou a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica) que prev em
seu art. 8., 2, h, que todo acusado de delito tem "direito de recorrer da sentena para
juiz ou tribunal superior", e tendo-se em vista o estatudo no 2., do art. 5., da
CF/88, segundo o qual "os direitos e garantias expressos nesta Constituio no
26
excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte."
Ratificamos, tambm, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de Nova
Iorque que no seu art. 14, 5, estatui que "toda pessoa declarada culpada por um delito
ter o direito de recorrer da sentena condenatria e da pena a uma instncia
superior, em conformidade com a lei."
45. "Direito Processual Penal", Salvador: Editora Juspodivm, 2006.
46. "Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o
paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50
(cinqenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. O juiz comunicar a
condenao ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertena o agente."
"Art. 33. (...) 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de
seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1
(um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem
prejuzo das penas previstas no art. 28. 4o."
47. Quanto composio civil dos danos, ficaria na dependncia em se admitir ou no a
figura de um ofendido em tais delitos, o que controverso (ver acima quando tratamos
sobre a possibilidade do assistente de acusao).
48. A respeito, conferir o nosso "Juizados Especiais Criminais", Salvador: Editora
Juspodivm, 2006.
49. "Estudos de Direito Processual Penal Temas Atuais", So Paulo: BH Editora, 2006.
50. Alis, a ilicitude e tudo o mais; no processo penal o nus da prova cabe, com
exclusividade, ao rgo acusatrio. Neste sentido, por todos, indicamos o livro de
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar: "nus da Prova no Processo Penal", So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. Confira-se, igualmente, Aury Lopes Jr., in
Introduo Crtica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista),
Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2004, pp. 179/181.
51. Elementos de Direito Processual Penal, Vol. II, Campinas: Bookseller, 1998, p. 265.
52. Lei de Lavagem de Capitais, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 366.
53. Nova Lei de Drogas Comentada, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.
249.
54. Sobre a utilizao do Mandado de Segurana em matria criminal, conferir o nosso
"Direito Processual Penal", j referido.
55. Recursos no Processo Penal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3. ed., 2001,
p. 393.
56. Ver a Lei n. 11.101/05.
Informaes bibliogrficas:
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diploma, somente uma das demais condutas tpicas que significa fazer chegar, dar, passar s
mos de algum a droga.
Fornecer dar, prover ainda que gratuitamente o entorpecente. Pune-se a cesso
gratuita e eventual, sem diferenciar o fornecedor profissional do eventual. Alis, nada impede
que o usurio seja traficante ou vice-versa. A ao nuclear de fornecer distingue-se do
oferecimento eventual sem objetivo de lucro (infrao de menor potencial ofensivo), como no
exemplo do casal de namorados, em que um deles adquire cocana para uso de ambos ( 3,
art. 33).
4.1.4 Tipo Normativo. Tal qual o porte de entorpecente a elementar normativa reside
na expresso sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar que
vem incorporada ao tipo para retratar a licitude ou no da conduta, de modo que havendo a
autorizao ou a determinao legal, a conduta ser atpica.
4.1.5 Tipo Subjetivo. o dolo genrico, no se podendo, in concreto, igualar o
desvalor de ao entre quem fornece gratuita e livremente a droga com aquele que faz com ela
comrcio. Ambos cometem o crime do art. 12, mas, in concreto, a resposta penal deve
considerar as motivaes. No segundo caso, o desvalor acentuado (STJ - RESP n 259.562 RS - 5 T. - Rel. Min. Felix Fischer - DJU 18.03.2002).
4.1.6 Consumao e Tentativa. Com a prtica de qualquer das condutas descritas no
tipo. No se admite a forma tentada como regra. De se lembrar que boa parte dos crimes tem
natureza permanente e a tentativa na modalidade adquirir aceita pela doutrina, como no
exemplo do agente que surpreendido ao tentar comprar grande quantidade de droga. O
vendedor responde por trfico de vez que embora os atos executrios da venda tenham sido
obstados, j estava consumado o crime em condutas anteriores (guardar, trazer consigo etc.).
J, o comprador, sim, responde por tentativa.
4.1.7 Classificao doutrinria. Crime de conduta mista ou misto alternativo ou de
contedo variado. As diversas aes tpicas versam crimes de mera conduta ou instantneos.
Mas crime permanente, nas modalidades guardar, ter em depsito, trazer consigo e expor
venda, ensejando a priso em flagrante.
4.1.8 Flagrante preparado e esperado. Muito se tem questionado acerca de
flagrante preparado nos casos de simulao de compra de droga por parte de policiais. No h
flagrante preparado ou provocado quando o agente policial simula ser usurio de droga, para
aquisio fictcia, porque no induz o acusado prtica do crime, na modalidade antecedente
de guardar, ter em depsito ou trazer consigo entorpecente destinado a consumo de terceiros.
Crime permanente que preexistia ao policial. A configurao no exige ato de trfico,
bastando o agente trazer consigo a substncia entorpecente. Neste sentido: (STF: HC
81970/SP; Relator Min. Gilmar Mendes; j. 28/06/2002, 1 Turma, v.u.; TACrimSP - Ap.
1.449.759/1 - Rel. Wilson Barreira - j. 05.07.2004 - v.u).
4.1.9 Distino com o art. 243 do Estatuto da Criana e do Adolescente. O tipo
do ECA expressamente subsidirio, pune quem vende, fornece ou entrega produtos cujos
componentes possam causar dependncia fsica ou psquica a outrem. Sabido que a venda de
entorpecente seja para quem for criana ou adolescente caracteriza o crime de trfico. No
entanto, se o produto no estiver listado em Portaria do Ministrio da Sade, mas puder causar
dependncia ser o crime em estudo, como no caso de venda de bebida alcolica, "cola de
sapateiro" etc.
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Da anterior redao do 2, II, do art. 12, da Lei 6368/76, o dispositivo atual acrescenta
a expresso bem de qualquer natureza e exclui a expresso uso indevido. Assim, pune-se o
agente que se vale de local ou de um bem mvel ou imvel do qual proprietrio, possuidor,
administrador, guardio ou vigilante ou consente que deles se utilize para o exerccio do
comrcio ilcito de entorpecentes. Trata-se de crime prprio, vez que o agente exerce direito
sobre o bem mvel ou imvel (casa, apartamento, ilha, trailler, barco, nibus, carro etc.). Em
regra o bem particular, mas nada obsta seja pblico, do qual o agente seja administrador ou
vigilante e tenha o dever de impedir a mercancia ilcita.
Confronto. Punia-se o agente que permitisse a terceira pessoa fazer uso de droga em
sua casa ou dependncia dela, agora esta conduta no mais se equipara traficncia.
A punio do que estimula, auxilia, fomenta outrem ao uso de entorpecente em local do
qual tenha propriedade, posse etc. ser feita com base no 2, do art. 33, cuja pena detentiva
entre 1 e 3 anos, alm de multa de cem a trezentos dias-multa.
4.3 Causas de diminuio de pena nos crimes de trfico de entorpecente (art. 33,
4). Os crimes previstos no caput e 1 podero ter as penas reduzidas de um sexto a dois
teros, no caso do agente primrio, de bons antecedentes e que no se dedicar s atividades
criminosas e nem integrar organizao criminosa. Embora o pargrafo utilize a expresso
podero indicativa de faculdade judicial, sabido que se trata de dever judicial, de direito
pblico subjetivo do acusado e o juiz no pode neg-lo. Para a concesso h de ser
reconhecido na sentena todas as circunstncias favorveis ao agente referidas.
Como a reduo mxima a que deve prevalecer, chegar-se- a uma
pena definitiva de um ano e oito meses de recluso. No entanto, impe-se o
regime fechado, nico adequado aos crimes de trfico, consoante se extrai do
contido na Lei de Crimes Hediondos. A deciso do STF considerou
inconstitucional o regime integral fechado, contudo o regime fechado permite a
regular progresso de regimes e o que melhor se amolda a crimes to graves
e atrozes contra a sade pblica. Qualquer outro regime prisional no se
coaduna com o trfico, diante de tantas mazelas que sabidamente a droga
provoca.
5 Maquinrio e aparelhos destinados ao trfico (art. 34)
Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a
qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente,
maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao,
preparao, produo ou transformao de drogas, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e
duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
5.1 Noes Gerais. Este dispositivo teve como base o art. 13, da Lei 6368/76,
referente a mais uma modalidade de trfico de entorpecente, que embora parea mais gravosa
que a anterior, porquanto voltada para a criao da droga, tem pena bem inferior. Traz como
acrscimo as aes nucleares utilizar, transportar, oferecer, distribuir e entregar a qualquer
ttulo, alm daquelas j previstas na redao antecedente. O tipo pune toda e qualquer conduta
que vise instalao e ao funcionamento de laboratrios clandestinos destinados ao fabrico,
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dia-multa em valor no inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior
salrio-mnimo. As multas correspondero a cada crime, independente de concurso de
infrao, e podero ser majoradas at o dcuplo, segundo as condies econmicas, caso o
juiz a considere insuficiente ainda que aplicada no mximo.
A Lei 11.343/06 aumentou sensivelmente, em cada tipo penal, os patamares
concernentes ao nmero de dias-multa em comparao com a Lei 6368/76. Segundo a atual
tabela adotada pelo Tribunal de Justia de So Paulo (salrio-mnimo de R$ 350,00 e diamulta mnimo de R$ 11,66), para cada crime, chega-se aos seguintes resultados aproximados:
a) Crime de trfico (art. 33): multa entre R$ 5.830,00 a R$ 17.490,00;
b) Crime de induzimento, instigao ou auxlio ao uso de droga (art. 33, 2): multa
entre R$ 1.166,00 a R$ 3.498,00;
c) Crime de oferecimento eventual (art. 33, 3): multa entre R$ 8.162,00 a R$
17.490,00;
d) Crime de trfico (art. 34): multa entre R$ 13.992,00 a R$ 23.320,00;
e) Crime de associao para o trfico ou para o financiamento ou custeio ao trfico (art.
35 e pargrafo nico): multa entre R$ 13.992,00 a R$ 23.320,00;
f) Crime de financiamento ou custeio ao trfico (art. 36): multa entre R$ 17.490,00 a R$
46.640,00;
g) Crime de colaborao com o trfico (art. 37): multa entre R$ 3.498,00 a R$ 8.162,00;
h) Crime culposo de trfico (art. 38): multa entre R$ 583,00 a R$ 2.332,00;
i) Crime de conduo de embarcao ou aeronave (art. 39): multa entre R$ 2.332,00 a
R$ 4.664,00; e, finalmente,
j) Crime de conduo de embarcao ou aeronave de transporte coletivo de passageiros
(art. 39, pargrafo nico): multa entre R$ 4.664,00 a R$ 6.996,00.
14 BENEFCIOS PRISIONAIS.
Os crimes previstos nos arts. 33, caput, e 1, e 34 a 37, no tocante s prises
cautelares so inafianveis e insuscetveis de liberdade provisria. Em sede de sentena, ao
magistrado vedada a converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, bem
como a concesso de sursis, graa, indulto e anistia.
14.1 Livramento condicional. Repetindo o contido no art. 83, V, do Cdigo Penal,
introduzido pela Lei de Crimes Hediondos, o pargrafo nico do art. 44 somente permite a
concesso do livramento depois de cumpridos dois teros da pena privativa de liberdade,
vedando-a no caso de reincidente especfico, ou seja, do reincidente em um dos tipos penais
especiais apontados no caput do art. 44.
Como o regime integral fechado preconizado pela Lei de Crimes Hediondos (Lei
8072/90) foi considerado inconstitucional pelo STF, duas situaes incompatveis se
44
apresentam para o condenado. Obviamente, fixado o regime fechado, nico cabvel aos
crimes de trfico e tendo o condenado direito progresso para o semi-aberto e deste para o
aberto, nenhuma vantagem ter no livramento condicional, claramente mais prejudicial que
qualquer regime prisional. At porque a maioria das comarcas brasileiras no possui
estabelecimento adequado para cumprimento do regime aberto, o que impe ao juiz,
extraordinariamente, conceder-lhe a priso albergue domiciliar.
Urge que o legislador brasileiro defina as regras para a progresso de regimes em
crimes hediondos e assemelhados, pondo fim ao impasse criado pela deciso do STF que
permite a progresso depois de cumprido somente um sexto da pena a todo e qualquer crime.
Atualmente um crime de roubo mo armada (no hediondo) acaba sendo mais penoso ao
preso que um crime de trfico de entorpecentes (equiparado a hediondo).
15 ISENO E REDUO DE PENA (ARTS. 45/47).
Art. 45. isento de pena o agente que, em razo da dependncia, ou sob
o efeito, proveniente de caso fortuito ou fora maior, de droga, era, ao tempo
da ao ou da omisso, qualquer que tenha sido a infrao penal praticada,
inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
Pargrafo nico. Quando absolver o agente, reconhecendo, por fora
pericial, que este apresentava, poca do fato previsto neste artigo, as
condies referidas no caput deste artigo, poder determinar o juiz, na
sentena, o seu encaminhamento para tratamento mdico adequado.
Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um tero a dois teros se, por
fora das circunstncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente no possua,
ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter
ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Art. 47. Na sentena condenatria, o juiz, com base em avaliao que
ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada
por profissional de sade com competncia especfica na forma da lei,
determinar que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei.
Tal qual disposto no art. 26, caput, do Cdigo Penal, o art. 45 da Lei 11.343/06 traz
uma hiptese de excluso da culpabilidade ao agente dependente ou que atua sob o efeito de
droga. Qualquer que seja a infrao praticada, se, em trabalho pericial, for considerado
inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento, ser considerado inimputvel. Na hiptese, a norma aplicvel ser a da Lei
em comento e no o Cdigo Penal.
O critrio o biopsicolgico, isto , o trabalho pericial dever atestar a dependncia ou
influncia de substncia entorpecente e a ausncia de capacidade de entendimento e/ou
autodeterminao, concluindo pela inimputabilidade.
Estando provadas a materialidade e autoria de qualquer crime e comprovada a
inimputabilidade, o juiz proferir sentena de absolvio imprpria. Absolve, mas obriga o
ru a submeter-se a tratamento mdico adequado, ainda que se trate de usurio ou dependente
em cumprimento de pena privativa de liberdade (art. 26).
45
46
17.1 Noes e juzo competente. O agente que somente tiver incorrido no crime de
porte de entorpecentes ser processado consoante os ditames da Lei 9099/95, ou seja, segundo
o rito dos Juizados Especiais Criminais. Caso a infrao seja conexa com outro crime da Lei
11.343/06, o processo e o julgamento cabero Justia Comum, vez que se descobre o juzo
competente pelo resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperao, na
hiptese de concurso formal ou crime continuado, das penas mximas cominadas aos delitos.
Se ultrapassar dois anos, a competncia ser da Justia Comum. Como o crime de porte de
entorpecentes sui generis ao no prever pena privativa de liberdade, o clculo se basear
unicamente na pena do crime conexo, seja ou no previsto na lei em comento. Exemplo:
ameaa e porte de entorpecente competncia dos Juizados; furto e porte de entorpecente
competncia da Justia Comum.
17.2 Do rito. Como cedio, o agente no sofrer priso em flagrante, sendo
encaminhado ao Juizado. No sendo possvel sua ida, basta que assuma o compromisso de a
ele comparecer quando intimado. A autoridade policial lavrar termo circunstanciado e
providenciar a requisio dos exames e percias necessrias. Equivale dizer, requisitar a
elaborao do laudo de constatao e do laudo pericial de exame qumico-toxicolgico para
atestao da materialidade do crime.
Independentemente de estar concludo o laudo pericial, poder o rgo ministerial
ofertar proposta de transao penal, em audincia preliminar, de uma das penas previstas no
art. 28 desta Lei, a saber: advertncia, prestao de servios comunidade e comparecimento
a programa ou curso educativo. Havendo aceitao pelo autor do fato e seu patrono, o juiz
homologar a transao por sentena. Em caso de descumprimento da pena imposta, o leitor
dever atentar para o que foi desenvolvido no item 3.9.
17.3 Citao por edital. Como no rito dos Juizados Especiais Criminais veda-se a
citao no pessoal. No sendo encontrado o autor do fato a ser citado, o juiz encaminhar as
peas ao juzo comum para adoo do procedimento adequado (Lei 9099/95, art. 66,
pargrafo nico). Em outras palavras, por se tratar de crime previsto na Lei 11.343/06, os atos
processuais aplicveis sero os da nova lei. Porm, se efetivamente for obrigatria a citao
por edital, observar-se- o disposto no art. 366 do Cdigo de Processo Penal.
17.4 Confronto. O trfico na forma culposa (art. 38) infrao de menor potencial
ofensivo, com a nuana de que, como qualquer outro tipo penal assemelhado, dependendo das
circunstncias pessoais do acusado, pode conduzi-lo a uma pena privativa de liberdade, o que
inexiste no crime de porte de entorpecentes.
18 RITO PROCEDIMENTAL NOS DEMAIS CRIMES DA LEI 11.343/06.
18.1 Noes Gerais. O procedimento a seguir estudado abarca os crimes previstos
nos arts. 33 a 39, excepcionando-se o crime de trfico culposo, de menor potencial ofensivo
referido no item antecedente.
18.2 Da fase investigativa. No caso de priso em flagrante, o respectivo auto
remetido a juzo no prazo de 24 horas, dando-se prvia vista ao Ministrio Pblico.
Para efeito da lavratura do auto de priso em flagrante suficiente o laudo de
constatao da natureza e quantidade do produto, da substncia ou da droga ilcita. O laudo de
constatao pode ser elaborado por um s perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idnea,
sem necessidade de diploma superior, equivale dizer, sem habilitao tcnica. Repetindo a
47
redao das leis anteriores prev, ainda, a possibilidade de o perito signatrio deste tambm
atestar o segundo laudo, de natureza definitiva.
O laudo de constatao condiciona a lavratura do auto de priso em flagrante, por
conferir provisoriamente a materialidade da infrao. Por isso, a doutrina o classifica como
condio especfica de procedibilidade para a denncia ou para a transao penal.
Consoante art. 51, o Inqurito Policial ser concludo no prazo mximo de 30 dias, se
o indiciado estiver preso, e de 90 dias, quando solto. Esses prazos podem ser duplicados pelo
juiz, mediante pedido justificado da autoridade policial. S h sentido na duplicao do prazo
quando o agente estiver preso, porquanto estando solto no se fala em constrangimento ilegal.
Houve coerncia do prazo mximo de 60 dias para concluso do inqurito policial com
idntico prazo mximo da priso temporria aos crimes hediondos e assemelhados. O
inqurito policial e a priso temporria so institutos afins, vez que esta s existe dentro
daquele quando se visa descoberta da autoria ou participao em crimes ainda no
esclarecidos no bojo do procedimento investigatrio.
Relatrio (art. 52). Ultimado o inqurito policial, a autoridade policial relatar
sumariamente as circunstncias do fato e justificar as razes que a conduziram
classificao do delito. Indicar a quantidade e a natureza do produto, da substncia ou da
droga ilcita que foram apreendidos, o local e as condies em que se desenvolveu a ao
criminosa, as circunstncias da priso, bem como mencionar sobre a conduta, a qualificao
e os antecedentes do agente.
A exigncia de relatrio especfico e devidamente justificado ao final do procedimento
investigatrio busca, ontologicamente, evitar abusos, como o de que usurios sejam
indiciados como traficantes, haja vista a impossibilidade de prestarem fiana ou mesmo de se
livrarem soltos.
Remetidos os autos do inqurito a juzo, pode a autoridade solicitar sua devoluo para
realizao de diligncias complementares destinadas ao esclarecimento do fato. Esclarea-se
que, no obstante a remessa do inqurito policial, a autoridade poder dar seguimento a
diligncias complementares com vista plena elucidao do fato ou indicao de bens,
direitos e valores de que seja titular o agente ou que estejam em seu nome. O que for obtido
nestas diligncias dever ser encaminhado a juzo at 3 dias antes da audincia de instruo e
julgamento, eis que nesta o Juiz poder se sentir habilitado a sentenciar o feito.
18.3 Delao Premiada (art. 49). Em consonncia com as crticas doutrinrias
tecidas quando da abordagem feita pela Lei 10.409/02, o novel diploma adotou a
aplicabilidade do instituto nos moldes da Lei de Proteo s Testemunhas (9.807/99) para corus colaboradores com a investigao e o processo-crime nas infraes penais previstas nos
arts. 33, caput, e 1, e 34 a 37. Os artigos 13 e 14 da Lei 9.807/99 prevem,
respectivamente, a extino da punibilidade do agente pelo perdo judicial e a reduo da
pena. Para o recebimento de um dos benefcios a delao do colaborador precisa ser
voluntria contra os demais partcipes ou co-autores em crime praticado por trs ou mais
pessoas. No se exige a espontaneidade, de modo que, se o agente aceitar a sugesto de
autoridade policial, de promotor de justia e resolver delatar, atende-se ao paradigma legal.
Para a concesso do perdo judicial a delao deve recair em agente primrio, que
tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e com o processo criminal, e
tambm desde que dessa colaborao tenha resultado: a) a identificao dos demais co-
48
49
50
comunicar o juzo, torna-se revel, prosseguindo normalmente o processo (CPP, art. 367). No
sendo citado pessoalmente, pois no encontrado nos endereos fornecidos, aplicar-se- a regra
estatuda no art. 366 do CPP. Ser citado por edital, caso no comparea ao ato e nem
constitua advogado, ficaro suspensos o processo e o prazo prescricional, facultando-se ao
juiz a produo antecipada de provas consideradas urgentes e o decreto de priso preventiva.
De se observar que a lei ora em comento omite qualquer referncia hiptese de citao via
edital, de modo que se aplica por inteiro os regrames disciplinados no CPP (art. 48 da Lei
11.343/06).
b) Testemunhas. As testemunhas, em nmero de cinco, sero inquiridas dentro da
tradio em respeito ao princpio do contraditrio: primeiro as de acusao, depois, as
arroladas pela defesa.
c) Debates Orais. Do mesmo modo, primeiro manifesta-se a acusao, em seguida o
assistente, se admitido, e depois o defensor do acusado. O prazo de vinte minutos para cada
um, prorrogvel por mais dez, a critrio do juiz.
Embora a lei no preveja, em casos excepcionais, atendendo ao pedido das partes, nada
impede que o juiz consigne prazo para apresentao de memoriais escritos. que no se
vislumbra prejuzo na substituio dos debates, ao contrrio propicia-se maior amplitude de
defesa tcnica, de vez que as partes podero se debruar com maior afinco sobre as provas e
produzir a manifestao final com melhor qualidade.
d) Sentena. Aps os debates, cabe ao juiz sentenciar. Se no se sentir habilitado, pode
ordenar que os autos lhe sejam conclusos para, no prazo de 10 dias, sentenciar (art. 58).
20 DO RECURSO EM LIBERDADE (ART. 59)
Reproduzindo a redao do art. 594, a lei veda o recurso em liberdade, em caso de
condenao fundada nos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 1, e 34 a 37. Contudo,
permite o recurso solto ao agente primrio e de bons antecedentes e o magistrado reconheceu
tal(is) circunstncia(s) na sentena condenatria.
Altera-se, pois, a vedao absoluta ao recurso em liberdade, outrora estatudo no art. 35
da Lei 6368/76.
Conquanto dotada de maior leveza, um lembrete h de ser acrescentado: toda e
qualquer deciso condenatria que vede o recurso em liberdade deve ser fundamentada, pois
preceito constitucional no pode ser abalado por norma infraconstitucional (CF, arts. 5, LXI,
e 93, IX).
No s. Ainda, o primrio e de bons antecedentes far jus ao recurso em liberdade,
salvo se recolhido em razo de flagrante ou preventiva e persistirem os motivos autorizadores
da custdia cautelar. Indeclinvel que, se o motivo da custdia desaparecer quando da
prolao da sentena, a liberdade torna-se direito inalienvel do acusado, como no caso de
recolhido por convenincia da instruo criminal, ou quando sobrevenha fato que torne a
constrio impertinente.
Qual o prazo mximo permitido pela lei para custdia cautelar do ru?
51
ATO PROCESSUAL
PROCEDIMENTO
Notificao do
denunciado (art. 55)
Defesa
Preliminar/Excees
Deciso Liminar
Recebimento da
denncia
52
Informaes
bibliogrficas:
FREITAS, Jayme Walmer de. Aspectos penal e processual penal da novssima lei antitxicos .
Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1209, 23 out. 2006. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9074>. Acesso em: 04 abr. 2007.
INTRODUO
Pretende-se com o presente trabalho estudar a possibilidade de que eventual
condenao por infrao ao artigo 28 da Lei 11.343/06 venha a configurar reincidncia no
caso de cometimento posterior de infrao penal.
Frise-se que a referida situao ser rarssima, considerando a ampla aplicao dos
institutos da Lei 9099/95, cujas penas acordadas no geram reincidncia, conforme expressa
disposio legal. [01]
No entanto, considerando a possibilidade existente de que o autor do fato no faa jus
aos benefcios da Lei 9099/95 ou simplesmente no aceite as propostas ministeriais,
ensejando o andamento processual nos termos do artigo 77 e seguintes da Lei 9099/95, mister
se faz decidir sobre o tema da reincidncia em caso de eventual condenao transitada em
julgado por infrao ao artigo 28 da Lei de Drogas.
Uma concluso ponderada sobre o assunto no pode prescindir da anlise do
preenchimento dos requisitos caracterizadores da reincidncia e, por isso mesmo, da definio
quanto natureza jurdica do ilcito descrito no artigo 28 da Lei 11.343/06. Afinal, exige o
Cdigo Penal em seu artigo 63, para a caracterizao da reincidncia, a condenao anterior
transitada em julgado por outro "crime". E tambm o artigo 7. da Lei de Contravenes
53
54
Seguindo a mesma linha de raciocnio, Joo Jos Leal chega porm concluso de que o
artigo 28 da Lei de Drogas representaria sim uma infrao penal, embora nem crime nem
contraveno. Teria sido criada pelo legislador o que o autor denomina de uma "infrao
penal inominada", no bojo de uma "descriminalizao branca". [07]
Por seu turno, Rodrigo Iennaco de Moraes defende a tese de que no houve
descriminalizao ou "Abolitio Criminis". Para ele o artigo 28 da Lei 11.343/06 descreveria
uma "contraveno penal", na medida em que seria uma infrao penal que no punida com
recluso ou deteno. Alm disso, aduz o autor que a Lei 11.343/06 prev que em caso de
descumprimento das penalidades arroladas no artigo 28, poder haver a aplicao de pena
isolada de multa (artigo 28, 6., II), de forma a coadunar-se a referida infrao penal ao
conceito de contraveno delineado pelo artigo 1. da Lei de Introduo ao Cdigo Penal. [08]
Finalmente, constata-se que a maioria da doutrina at o momento tem se posicionado
pelo reconhecimento de que o artigo 28 da Lei de Drogas prev mesmo um "crime". [09]
Para fundamentar essa concluso tm sido acenados alguns argumentos:
Em primeiro lugar tem sido mencionado o fato de que o artigo 28 est alocado no
Captulo III, cujo sugestivo ttulo "Dos crimes e das penas". Ademais, as medidas que
podem ser impostas aos infratores so tambm denominadas pela prpria lei de "penas" (vide
artigo 28, "caput", "in fine").
Particularmente, considera-se tal argumentao extremamente superficial e
contaminada por um legalismo similar antiga "Escola da Exegese", caracterizada pela
limitao a uma "interpretao passiva e mecnica das leis". [10]
Para determinar a natureza jurdica de um instituto no basta ao intrprete constatar a
"etiqueta" imprimida pelo legislador. Este no tem o poder de alterar de uma penada a
natureza jurdica dos institutos, o que est ligado a muito mais do que as palavras da lei. Est
relacionado conformao ntima de cada instituto, em suma, ao seu verdadeiro esprito, que
no pode ser perscrutado sem maiores aprofundamentos. [11]
Entretanto, a corrente doutrinria em estudo no se limita a essa linha argumentativa
to frgil e que somente pode ser encarada como ancilar de fundamentos mais robustos.
Efetivamente traz colao o fato de que uma vetusta lei ordinria (Decreto Lei
3914/41 Lei de Introduo ao Cdigo Penal) no pode limitar os contornos das infraes
penais no atual estgio da legislao brasileira, inclusive em face de inovadores preceitos
constitucionais que versam sobre o tema.
Realmente o artigo 5., XLVI, alneas "a" a "e", CF, apresenta um rol muito mais
amplo do que as penas de recluso, deteno, priso simples e multa previstas pela legislao
ordinria de 1941. Frise-se ainda que esse rol mais amplo nem sequer taxativo, mas
meramente exemplificativo, pois que o dispositivo arrola as penas ali elencadas com a
ressalva de que o legislador as poder adotar "entre outras". [12]
Alis, a velha lio de que o Brasil partidrio do chamado "Sistema Dicotmico ou
Bipartido" no que tange s infraes penais, dividindo-as em crimes e contravenes e no em
crimes, delitos e contravenes como ocorre no chamado "Sistema Tricotmico ou Tripartido"
adotado por outros pases como, por exemplo, a Frana, [13] vem sendo posto em cheque,
55
56
57
A nica explicao para a afirmao sob comento seria a de que o autor estaria se
referindo situao de uma reincidncia especfica no artigo 28, a qual somente teria o
condo de aumentar o prazo de 5 para 10 meses de imposio de prestao de servios
comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, nos
estritos termos do 4. do mesmo dispositivo.
Realmente, se esse fosse o teor da afirmao, estaria elidida a suposta contradio.
Alis, esta seria, neste contexto, a nica interpretao razovel para o 4. do artigo 28 da Lei
11.343/06. A "reincidncia" ali mencionada no poderia ser aquela do Cdigo Penal ou da Lei
de Contravenes Penais, mas uma "reincidncia especfica especial" referente somente ao
artigo 28 da Lei de Drogas e cujo nico efeito seria o aumento do prazo de imposio das
penas previstas nos incisos II e III do "caput". [18]
No entanto, ao tratar do tema da reincidncia para alm do 4. do artigo 28 da Lei
11.343/06, ou seja, referindo-se aos efeitos da condenao anterior pelo dispositivo com
relao a outras infraes penais, o autor deixa clara sua concluso de que o artigo 28 geraria
reincidncia na forma do artigo 63, CP.
Vejamos "in verbis":
"Isso significa que tais sanes, quando impostas em transao penal:
a) no valem para efeito de antecedentes criminais; b) no valem para efeito de
reincidncia do Cdigo Penal; c)no geram efeitos civis. Diferente a sano
imposta na sentena final, quando no houve transao penal. Nesse caso a
sentena vale para antecedentes criminais, pressuposto da reincidncia etc"
(grifo nosso). [19]
Note-se que no se tratando de crime ou contraveno, nem mesmo como
"antecedentes criminais" poderia ser considerada tal condenao, sob pena de contradio
com a afirmao inicial. No mximo essa condenao poderia ser apreciada pelo Juiz de
acordo com o artigo 59, CP e/ou art. 42 da Lei 11.343/06, como elemento da "conduta social"
do agente.
Neste sentido destaca Alberto Silva Franco que com a reforma da Parte Geral do
Cdigo Penal de 1984, o legislador distinguiu os "antecedentes criminais" da "conduta social"
do agente, esvaziando bastante o contedo do primeiro que ficou restrito " existncia ou no,
no momento da consumao do fato delituoso, de precedentes judiciais". [20] claro que esses
"precedentes judiciais" devem referir-se a questes criminais, como bem expe Rogrio
Greco ao asseverar que "os antecedentes dizem respeito a todo histrico criminal do agente
que no se preste para efeitos de reincidncia" (grifo nosso). [21]
Por derradeiro, considerando a tese de que o artigo 28 sob comento seria uma
contraveno penal, a concluso quanto reincidncia somente poderia ser dividida em duas
situaes:
a)Havendo condenao anterior pelo artigo 28 (contraveno penal) e prtica de um
crime posterior, inviabilizado estaria o reconhecimento da reincidncia nos termos do artigo
63, CP, pois que "s reincidente o agente que, antes da prtica do crime, j estivesse
condenado definitivamente com sentena transitada em julgado por outro crime. A norma
fala em condenao definitiva anterior por fato definido como crime, pelo que no se pode
falar em reincidncia se a condenao anterior tiver sido por contraveno penal". [22]
58
59
diploma, muito embora seja bastante inusitado falar em suposta "reincidncia", ainda que
especfica no artigo 28, tendo por parmetro os entendimentos que no reconhecem nesse
dispositivo uma infrao penal (crime ou contraveno). Para tanto, seria necessrio mesmo
reconhecer que o 4. do artigo 28 cria uma nova espcie de "reincidncia especial
especfica". Esta mais uma razo a apontar para uma razoabilidade maior dos entendimentos
que reconhecem o artigo 28 como uma infrao penal, crime ou pelo menos contraveno.
5 Mesmo considerando a "reincidncia" prevista no 4. do artigo 28 como
diferenciada e aplicvel independentemente da natureza jurdica do ilcito a ela relacionado,
deve-se considerar que para a sua configurao haver necessidade de condenao transitada
em julgado por infrao ao artigo 28 sobredito, no sendo suficiente jamais a penalidade
aplicada por meio de transao penal, tendo em vista o disposto no artigo 76, 4. da Lei
9099/95 e as garantias constitucionais do devido processo legal.
5 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal. Volume 1. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 2004.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal Comentado. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
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BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. Tradutores Mrcio Pugliesi, Edson Bini,
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CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 1. 9. ed. So Paulo: Saraiva,
2005.
DELMANTO, Celso, et al. Cdigo Penal Comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
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FRANCO, Alberto Silva, et al. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 5.
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GOMES, Luiz Flvio, et al. (coord.). Nova Lei de Drogas Comentada. So Paulo: RT,
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GOMES, Luiz Flvio. Drogas e Princpio da Insignificncia: atipicidade material do
fato. Disponvel em www.jusnavigandi.com.br , em 30.08.06.
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2006.
LEAL, Joo Jos. Poltica criminal e a Lei 11.343/2006: descriminalizao da conduta
de porte para consumo pessoal de drogas? Disponvel em www.jusnavigandi.com.br, em
27.10.06.
60
Vide artigo 48, 1. A 5. Da Lei 11.343/06 c/c art. 76, 4. Da Lei 9099/95.
02
GOMES, Luiz Flvio, et al. (coord). Nova Lei de Drogas Comentada. So Paulo: RT,
2006, p. 109.
03
Ibid., p. 108.
04
Ibid., p. 110.
05
GOMES, Luiz Flvio, et al. (coord.). Nova Lei de Drogas Comentada. So Paulo: RT,
2006, p. 110.
07
Abrandamento Jurdico Penal da "posse de droga ilcita para consumo pessoal" na Lei
11.343/2006: primeiras impresses quanto no ocorrncia de "Abolitio Criminis".
Disponvel em www.jusnavigandi.com.br, em 08.09.06.
09
Ver por todos: VOLPE FILHO, Clvis Alberto. Consideraes pontuais sobre a nova lei
antidrogas (Lei 11.343/2006) Parte I. Disponvel em www.jusnavigandi.com.br , em
08.09.06.
61
10
Afirma com acerto Serrano: "Os elementos de interpretao, por conseguinte, devem
ser trs: gramatical, lgico e cientfico. O primeiro diz respeito forma exterior da lei, sua
letra; o segundo e o terceiro dizem respeito sua fora ntima, seu esprito". SERRANO,
Pablo Jimnes. Interpretao Jurdica. So Paulo: Desafio Cultural, 2002, p. 38.
12
claro que essa liberdade do legislador ordinrio no absoluta, pois que a prpria
Constituio Federal probe determinadas espcies de pena (art. 5. LXVII, alneas "a" a "e",
CF).
13
Frana e do Brasil. Revista Brasileira de Cincias Criminais. n. 49, jul./ago., 2004, p. 9 38.
15
Ver neste sentido: ZAFFARONI, Eugenio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual
de Direito Penal Brasileiro Parte Geral. 5. ed. So Paulo: RT, 2004, p. 796. FRANCO,
Alberto Silva, et al. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: RT,
1995, p. 793. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 1. 9. ed. So Paulo:
Saraiva, 2005, p. 458. BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal. Volume 1. 4.
ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 511. JESUS, Damsio Evangelista de. Cdigo Penal
Anotado. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 234. MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo
Penal Interpretado. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 500. BITENCOURT, Cezar Roberto.
Cdigo Penal Comentado. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 230.
16
Neste sentido: DELMANTO, Celso, et al. Cdigo Penal Comentado. 6. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 126.
17
18
Ibid., p. 115.
20
21
Curso de Direito Penal. Volume I. 6. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 602.
62
22
TELES, Ney Moura. Direito Penal. Volume I. So Paulo: Atlas, 2004, p. 413. No
mesmo sentido: GRECO, Rogrio. Op. Cit., p. 611 612.
23
Informaes bibliogrficas:
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O art. 28 da Lei de Drogas e a reincidncia. Jus
Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1252, 5 dez. 2006. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9245>. Acesso em: 04 abr. 2007.
Sumrio:
Introduo. 1. A ao controlada (Lei 9.034/1995), a entrega vigiada (Lei
11.343/2006) e o flagrante diferido; 2. A ao controlada e a entrega vigiada nas
convenes internacionais; 2.1 Na Conveno de Viena de 1988 (contra o trfico de
drogas); 2.2 Na Conveno de Palermo (contra o crime organizado transnacional); 2.3
Na Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo; 2.4 Na CIFTA (conveno
interamericana contra trfico de armas); 2.5 Na Recomendao do GAFI; 2.6 Pontos
divergentes nas convenes internacionais; 3. A ao controlada: requisitos e
execuo; 4. A ao controlada nos Tribunais: campana e vigilncia policial.
Concluso. Referncias bibliogrficas.
Resumo:
Dentre os meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por
organizaes criminosas, a Lei n 9.034/95 trata da ao controlada, instrumento
de larga utilizao, que consiste em retardar a interdio policial do que se supe
ao praticada por organizaes criminosas, desde que mantida sob observao e
63
64
entrega
vigiada:
O objetivo dessa forma de investigao permitir que todos os integrantes da rede
de narcotraficantes sejam identificados e presos.
Alm disso, garantir maior
eficincia na investigao, pois, quando a remessa da droga interceptada antes de
chegar ao seu destino, ignora-se quem o destinatrio ou, mesmo que ele seja
conhecido, no pode ser incriminado. A entrega vigiada torna-se uma verdadeira
exceo ao princpio de que toda autoridade que tem conhecimento de um delito; no
exerccio de suas funes deve denunci-lo e persegui-lo. Por uma questo de poltica
criminal, considera-se mais conveniente no interceptar imediatamente esse
carregamento de droga para conseguir um resultado mais positivo, ou seja, o
desbaratamento
de
toda
a
organizao
criminosa.
A emrita Juza do TJPE, Blanche Maymone Pontes Matos, em artigo
65
66
67
68
69
70
71
ilcitas que entrem no territrio brasileiro, dele saiam ou nele transitem, com a
finalidade de, em colaborao ou no com outros pases, identificar e responsabilizar
maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da
ao
penal
cabvel.
Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II, a autorizao ser concedida, desde que:
I - sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou
de
colaboradores;
II - as autoridades competentes dos pases de origem ou de trnsito ofeream
garantia contra a fuga dos suspeitos ou de extravio dos produtos, substncias ou
drogas
ilcitas
transportadas.
(Grifou-se)
No novo ordenamento jurdico, em pleno vigor a novssima lei de
entorpecentes, o art. 53 da Lei 11.343/2006 impe a seguinte ordem normativa:
Art. 53. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes previstos nesta
Lei, so permitidos, alm dos previstos em lei, mediante autorizao judicial e
ouvido o Ministrio Pblico, os seguintes procedimentos investigatrios:
(...)
II - a no-atuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores qumicos
ou outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio
brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero de
integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel.
Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II deste artigo, a autorizao ser concedida
desde que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos agentes do
delito
ou
de
colaboradores.
So condies comuns para a execuo de uma operao controlada,
decorrentes da Lei n 11.343/2006 e da revogada Lei 10.409/2002 (entorpecentes) e da
praxe policial: a) oitiva do Ministrio Pblico; b) autorizao judicial; c)
conhecimento do itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou de
colaboradores; d) planejamento operacional; e) controle interno pelo registro e cincia
aos
rgos
de
inteligncia
policial.
Deixou de ser condio para execuo da ao controlada a solicitao formal
ou prvio ajuste de compromisso entre as autoridades responsveis, na origem e
no destino, que ofeream garantia contra a fuga dos suspeitos ou de extravio das
drogas ilcitas. Embora a garantia contra a fuga e o extravio de drogas tenha deixado
de ser uma exigncia legal, persiste sua utilidade como recomendao para que o
policial observe esses parmetros, a fim de evitar questionamentos futuros. A
alterao bem-vinda, pois, na redao anterior, havia doutrinadores do quilate de
Luiz Flvio Gomes que propalavam que o mecanismo de ao controlada s poderia
ser utilizado na hiptese de trfico internacional de drogas, o que nulificava o avano
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