AULA 4.

1
ADMINISTRAO INDIRETA (Continuao)
(...)
Empresas Estatais.
- So entidades da Administrao Pblica Indireta, regidas pelo direito
privado. Portanto, so Pessoas Jurdicas de Direito Privado.
- No gozam de nenhum das prerrogativas pblicas, mas
devem seguir as limitaes do regime jurdico de direito pblico
(licitao; concurso pblico; ...).
- As empresas estatais so criadas pelo registro. A lei somente
autoriza a sua criao.
- Termo amplo1 que abarca:
1) Empresas Pblicas (EP) e
- Ex: Correios; Caixa Econmica Federal (CEF); ...
2) Sociedades de Economia Mista (SEM).
- Ex: Banco do Brasil; Petrobras; ...
* Diferenas entre EP e SEM:
1) Capital:
a) EP: 100% pblico.
O
capital
precisa
ser
100%
pblico
(Administrao Direta e indireta, inclusive os de
direito privado desta ltima), mas no precisa ser
de um nico ente. Ex: EP X com 60% da Unio,
30% da Autarquia Y e 10% da EP Z.
b) SEM: Admite investimento pblico e privado, mas
desde que a maioria do capital votante pertena ao
poder pblico.
- Nessas empresas, as decises so tomadas pelo
Estado, pois este tem o controle acionrio da SEM.
2) Forma societria:
a) EP: Admite qualquer forma societria prevista em lei.
Ex: S/A, LTDA, etc.
b) SEM: Somente admite a S/A.
3) Deslocamento de competncia (aplicvel s no mbito
federal):
a) EP: Desloca a competncia para a Justia Federal
(CRFB, art. 109, I). Assim, as aes propostas em face de
EP federais so de competncia da Justia Federal.
- O art. 109, I, da CRFB trata de competncia em
razo da pessoa.
- Ex: Aes contra os Correios ou CEF so
propostas na Justia Federal.
b) SEM: No desloca a competncia para a Justia
Federal.
1 JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO usa equivocadamente o termo
Paraestatais. Na verdade, Paraestatais so entidades ligadas ao terceiro
setor.

- Ex: Aes contra o Banco do Brasil ou Petrobras

so propostas na Justia Estadual.
* QUESTO: EE X, constituda como S/A, com capital de
60% da Unio e 40% de EP Y, demandada por um de
seus empregados. Qual a competncia da ao? A
competncia da Justia do Trabalho, pois os
empregados das Empresas Estatais so celetistas.
* Caractersticas comuns s Empresas Estatais (EP e SEM):
1) So PJ de Direito Privado. Logo, no gozam de nenhum dos
privilgios de Direito Pblico e seguem o mesmo regime
aplicvel s Empresas Privadas, no que tange as:
a) Obrigaes Trabalhistas: seus empregados so
celetistas (CLT).
b) Obrigaes Fiscais: no gozam de nenhum privilgio
fiscal no extensvel ao setor privado.
- No correto afirmar que as EE no podem gozar
de nenhum benefcio fiscal, pois pode ter direito a
aqueles destinados a setor privado.
- Ex: isenes fiscais.
- Ex: Imagine se os bancos pblicos tivesse
imunidade tributria. Os bancos concorrentes
privados,
provavelmente,
quebrariam
em
decorrncia dessa desigualdade.
c) Obrigaes Civis: os contratos celebrados so civis.
No so contratos administrativos com garantias e
clusulas exorbitantes.
d) Obrigaes Processuais: Tambm no gozam de
privilgios processuais (prazos simples, sem remessa
necessria, sem precatrio, sem regime de execuo
fiscal).
2) Regime Hibrido/Misto: embora no gozem de nenhuma
prerrogativa estatal, fazem parte do Estado. Por essa razo,
submetem-se a todas as limitaes de Direito Pblico.
Logo, mesclam-se as normas de Direito Pblico com as de
Direito Privado.
Conforme Prof: As EE so PJ de Direito Privado, mas o regime
privado aplicado a essas entidades derrogado por limitaes
de Direito Pblico, que correspondem aos Princpios da
Administrao Pblica.
- Os contratos so civis, porm dependem de licitao.
Tm de ter prazo determinado.
- Os servidores so celetistas, porm dependem de
concurso e no podem acumular emprego.
- No tm privilgio fiscal, mas se submetem ao controle
do Tribunal de Contas.
3) A criao depende de lei autorizadora e registro dos atos
constitutivos.

4) Esto sujeitas ao controle exercido pelo ente da

Administrao Direta (Ministrio), independentemente pelo
controle do Tribunal de Contas.
5) As EE podem ser criadas para:
a) Prestao de Servio Pblico.
- Regime se aproxima ao de Direito Pblico.
- Decorrem da Descentralizao da prestao de
servio pblico.
- Ex: ECT (Correios), Eletronorte, etc.
b) Explorao de atividade econmica.
- Regime se aproxima ao de Direito Privado.
- Ex: Banco do Brasil, Petrobras, etc.
* Seja para o que forem criadas, a finalidade da EE ser
sempre pblica.
- A finalidade no deve ser lucrativa, mas isso no
significa que a EE pode obter lucro. O lucro
consequncia da atividade.
O art. 173 da CRFB diz isso, quando prev que o
Estado somente poder explorar atividade
econmica quando for necessrio relevante
interesse coletivo ou aos imperativos da
segurana nacional.
- Ex: No se criou o Banco do Brasil pela
perspectiva de lucro. Ele foi criado porque
se entendeu que era necessrio fazer uma
regulamentao
interna
do
mercado
financeiro.
Na prtica, p. ex., quando o Banco do Brasil
reduz a taxa de juros, os outros bancos
fazem o mesmo.
- Ex: Na poca da criao da Petrobras, em
decorrncia do monoplio da explorao do
petrleo (que no existe mais), seria
relevante garantia da segurana nacional
ter nas mos do Estado a explorao dessa
atividade.
AULA 4.2
* Se as EE forem de Prestao de Servio Pblico, o
regime se aproxima mais ao de Direito Pblico. J se as
EE forem de Explorao de atividade econmica, o
regime se aproxima mais ao de Direito Privado.
- Ex: se a EE for Prestadora de Servio Pblico, a
responsabilidade segue a prevista no art. 37, 6,
da CRFB. J a EE que explora atividade econmica
tem a responsabilidade regida pelo Direito Privado.
- Ex: os bens pertencentes EE Prestadora de
Servio Pblico, gozam das garantias previstas aos
bens pblicos. J os bens pertencentes EE que
explora atividade econmica no gozam dessas
garantias.

6) A Lei de Falncia (Lei n 11101) no se aplica s EE (EP e

SEM).
- A Lei de Falncia (Lei 11101) diz expressamente que a
falncia e recuperao judicial no se aplicam a EP e
SEM.
- O problema que o art. 173 da CRFB diz que as EE que
exploram atividade econmica seguem o mesmo regime
das empresas privadas no que tange as regras
comerciais. Logo, para estas, no se afasta a aplicao
da Lei de Falncia.
- Assim, fazendo uma interpretao conforme a
Constituio, a Lei de Falncia quer dizer que no se
aplica a EE prestadoras de servio pblico. As
exploradoras de atividade econmica seguem o regime
das empresas privadas.
* OBS: Apesar de termos comentado que as EP e SEM seguem
um regime hbrido, isso no vale para Empresa de Correios e
Telgrafos (ECT).
De acordo com entendimento do STF, a ECT tem regime de
fazenda pblica. Por isso, embora ela seja uma EE, ela goza dos
privilgios aplicveis ao Estado (privilgios processuais,
imunidade tributria, ...).
O STF entendeu que a ECT presta um servio pblico exclusivo
de Estado e indelegvel (Servio Postal e Correio Areo
Nacional).
Porm, a matria ainda est em discusso. O STF j at aceitou
uma repercusso geral entendendo que a ECT no tem todo
esse regime de fazenda pblica.
* OBS: A entrega de encomendas e impressos no
considerada servio postal propriamente dito. Assim,
admite-se a delegao desses servios a pessoas de
direito privado (FEDEX, DHL, ...).
PARAESTATAIS/3 SETOR/ENTES DE COOPERAO
- Entidades privadas que no integram a estrutura administrativa, mas que
atuam ao lado do Estado, executando atividades de interesse pblico.
- Por exercerem atividades de interesse pblico e por no buscarem
nenhuma finalidade lucrativa, acabam gozando de algumas
prerrogativas e se sujeitando a algumas limitaes do Estado.
- No compem a Administrao Direta, nem a Indireta.
- No tm finalidade lucrativa.
- Em geral, recebem fomento da Administrao.
- Podem se dividir em:
1) Servio Social Autnomo: so entidades de assistncia e ensino a
categorias sociais e profissionais.
- Trata-se do sistema S: SESI, SENAI, SENAC, ...
- Atuam na assistncia, auxlio e capacitao de determinadas
categorias sociais e profissionais.
- Embora sejam particulares, a criao dessas entidades
depende de lei.
- Recebem destinao oramentria.

- Gozam de parafiscalidade, ou seja, trabalham ao lado do

fisco. A capacidade ativa tributria transferida para essas
entidades com a finalidade de cobrar contribuies.
- Os associados ao sistema S pagam contribuies que
tm natureza tributria.
- Por receberem dinheiro pblico, essa entidades deve
obedecer algumas normas aplicada s entidades pblicas.
- Esto sujeitos ao controle do Tribunal de Contas, pois,
afinal, atuam com dinheiro pblico.
- Deve realizar procedimento simplificado para realizar os
seus contratos.
- No precisa realizar licitao nos moldes da Lei
n 8666, mas necessitam de um procedimento
simplificado para se garantir a impessoalidade das
contrataes.
- Os seus agentes so considerados agentes pblicos
para fins de improbidade.
- Contratao de empregados no precisa garantir a
impessoalidade, no se exigindo concurso.
2) Entidades de Apoio: atuam ao lado dos Hospitais e Universidades
pblicos, fomentando as atividades dessas entidades.
- Podem ser: Fundao, Associao ou Cooperativa.
- Ex: Ao lado da UFBA existe a FAPEX.
- Atuam em pesquisa, extenso universitria, ...
- A qualificao de Entidade de Apoio se d por meio de
Convnio2 com o poder pblico.
- Podem receber:
- destinao de verbas pblicas.
- cesso de bens e servidores
- Esto sujeitas ao controle do Tribunal de Contas.
- Tambm devem realizar procedimento simplificado para suas
contrataes.
- No se deve confundir Fundao de Apoio com Fundao
Pblica.
AULA 4.3
3) Organizao Social (O.S.) Lei n 9637/98: entidades privadas
sem fins lucrativos que atuam na prestao de servios pblicos no
exclusivos de Estado.
- no exclusivos so aqueles que podem ser prestados pelo
Estado sem a necessidade de delegao. Ex: Sade,
educao, ...
- Por isso, as OSs no so delegatrias de servios
pblicos.
- O STF utiliza a expresso servios de utilidade pblica.
- Qualificam-se como OSs por meio de Contrato de Gesto.
2 A diferena entre Convnio e Contrato que no Contrato as vontades so
divergentes (Estado quer o interesse pblico e o Particular que o lucro), j
no Convnio so vontades convergentes (Estado e Particular viso o
interesse pblico).

* OBS: No tem nada haver com o contrato de gesto da

Agncia Executiva.
Esse contrato de gesto nada mais do que um
Convnio firmado entre Estado e a Entidade privada sem
fins lucrativos.
- Para a celebrao do Contrato de Gesto no h
necessidade de licitao, pois trata-se de convnio, e
no contrato propriamente dito.
- Licitao necessria para celebrao de
Contratos Administrativos, e no Convnios.
- O contrato de gesto permite que o poder pblico:
- Transfira dotao oramentria (rubrica oramentria).
- Cesso de bens e servidores.
- Alguns doutrinadores entende que no lcito a
cesso formal de servidores para exercerem
atividade em uma entidade privada.
Isso tambm geraria uma diferenciao de
tratamento entre os empregados da entidade, pois
haveria concursados em regime estatutrio e
outros celetista exercendo a mesma atividade.
- Sujeitam-se ao controle do Tribunal de Contas e devem ter um
Conselho de Direo que dever pautar as atividades dessa
entidade.
- Art. 24, XXIV, da Lei n 8666 dispensa as OSs de licitao
para celebrao de contratos com particulares.
* Existe a ADI 1923 que discute acerca da
constitucionalidade da dispensa de licitao para as OSs.
Ainda no foi julgada, mas o entendimento atual do STF
no sentido de que a dispensa constitucional.
4) Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP) Lei
n 9790/99: entidades privadas sem fins lucrativos que atuam na
prestao de servios pblicos no exclusivos de Estado.
- Seguem regramento parecido com o das OSs.
- A diferena da OSs que as OSCIPs no firmam Contrato de
Gesto. Estas celebram um Termo de Parceria (vnculo jurdico).
- O Termo de Parceria muito menos generosos do que os
Contratos de Gesto das OSs.
- No prev dotao oramentria (no h rubrica
orcamentria). O que existe a destinao de verbas
pblicas.
- Ou seja, no h no oramento a rubrica R$ 50
mil para OSCIP X, mas sim R$ 50 mil para a
sade.
- No h previso de cesso de bens ou servidores.
- O rol de servios que a OSCIP pode prestar um pouco mais
da lei das OSs.
- Devem licitar para celebrar contratos com particulares.
- No necessria licitao para firmar Termo de Parceria, pois
este no contrato, mas tem natureza jurdica de Convnio.
- Contudo, o Decreto 300 diz que embora no precise de
licitao, caso haja mais de um interessado na
celebrao do Termo de Parceria, o poder pblico pode
fazer um Concurso de Projetos, que um procedimento

simplificado de escolha daquele que celebrar o Termo

de Parceria.
- Sujeita-se ao controle do Tribunal de Contas.
- O Termo de Parceria vinculado, ou seja, cumpridos os
requisitos, a entidade tem direito subjetivo ao vnculo, salvo se
houver concorrncia, situao que enseja a abertura de
concurso de projetos.
* QUESTO: Remunerao dos dirigentes: se uma entidade
sem fins lucrativos que lhe enseja uma imunidade de impostos,
a OSCIP pode remunerar os dirigentes, ou isso seria uma
diviso de lucros?
- O entendimento hoje de que pode, desde que esses
dirigentes sejam empregados celetistas como dirigentes
da empresa e recebam salrio (pro labore) fixo.
O que no pode haver uma remunerao varivel, o
que caracterizaria uma diviso de lucros.
- No podem se qualifica como OSCIPs:
a) OSs;
b) Cooperativas de trabalho;
c) Sindicatos;
d) Partidos Polticos;
e) Sociedades empresrias.
- No h essa previso na lei. Entretanto, pela
sociedade empresria ser destinada busca do
lucro, a mesma no condizente com as
finalidades das OSCIPs.
- No se exige concurso pblico para contratao de seus
empregados.
- s vezes, algumas OSCIPs fazem processo seletivo
simplificado, mas isso no obrigatrio.
* OBS: Em regra, as entidades paraestatais se diferenciam pelo vnculo:
- Servio Social Autnomo -> Lei.
- Entidades de Apoio -> Convnio.
- OS -> Contrato de Gesto.
- OSCIP -> Termo de Parceria.
AULA 4.4
ATOS ADMINISTRATIVOS
- Nem todo ato praticado pela AP AA.
- Ato da Administrao (ADA) Ato Administrativo (AA)
- Os ADA so o gnero do qual AA so apenas uma das espcies.
- Os ADA so muito mais amplos do que os AA. A doutrina aponta
basicamente 4 ADA:
1) Atos Polticos: so os atos praticados no exerccio da funo
poltica de Estado. Ex: declarao de guerra, anistia, veto de
lei, ...
- Esses atos gozam de discricionariedade ampla, e por
isso no esto sujeitos a controle jurisdicional em
abstrato.
Claro que se, a pretexto de praticar um ato poltico, o
Estado causar um mal a algum, o Estado responde. O

judicirio pode anular o ato, ordenar a reparao do

dano, ...
- Ex: Smulas Vinculantes (controle judicial em
abstrato) vinculam a atividade jurisdicional e a
funo administrativa, mas no a funo poltica.
- Ex: Em 2010, o Presidente Lula estava decidindo
se extraditava ou no Cesare Battisti. Na poca, o
STF se reuniu e recomendou ao Presidente a
extradio do mesmo.
Contudo, o Presidente no seguiu a recomendao
do STF, visto que tratava-se de atuao poltica
do Presidente.
- So basicamente estudados no Direito Constitucional.
2) Atos privados: est sob o regime de direito privado, sem
prerrogativas e garantias pblicas. Ex: doao sem encargo,
permuta, ...
- O Estado continua como PJ de direito pblico 3, mas,
quando atua no mbito das relaes jurdicas privada,
ele se despe das prerrogativas pblicas e atua sob um
regime de direito privado, em p de igualdade com os
particulares.
- So basicamente estudados no Direito Privado (Civil,
Consumidor, ...).
3) Atos materiais: so atos de mera execuo da atividade, que
no ensejam a manifestao de vontade do poder pblico.
- So tambm chamados de Fatos Administrativos4.
- Ex: o ato que determina a demolio de um prdio
um ato administrativo, mas a demolio em si um
simples ato material/fato administrativo.
- No dependem de matria de estudo, pois no esto
sujeitos a anulao ou revogao.
4) Atos administrativos: so aqueles atos praticados pela AP no
exerccio da funo administrativa, sob o regime de direito
pblico e ensejando uma manifestao de vontade do Estado.
- funo administrativa -> no so Atos Poltico;
- regime de direito pblico -> no so Atos Privados; e
- manifestao de vontade do Estado -> no so
simples Atos Materiais.
- O AA pode ser praticado pelo Estado, ou por quem atue
por sua delegao.
Classificao dos Atos Administrativos.
1) Atos Discricionrios x Atos Vinculados:
3 A Teoria da dupla personalidade do Estado no vinga mais. O Estado PJ
de direito pblico sempre.
4 Cuidado com a expresso. Fatos Administrativos abarca os fatos da
natureza que repercutem na esfera administrativa e tambm abarca os atos
materiais praticados pela administrao.

- Essa classificao diz respeito ao grau de liberdade do agente.

- Os Atos Discricionrios so aqueles atos nos quais a AP tem
uma margem de escolha que define os parmetros de sua
atuao dentro dos limites da lei.
Portanto, o administrador vai poder escolher a melhor atuao
dentro dos limites da lei, com base em critrios de
convenincia e oportunidade. Logo, discricionariedade no
arbitrariedade ou livre escolha do administrador.
- Trata-se a discricionariedade do Mrito Administrativo.
No pode o judicirio substituir o Mrito Administrativo,
caso contrrio haveria invaso de poderes.
O judicirio est adstrito a analisar somente os
parmetros de legalidade, ou seja, verificar se o
administrador observou os limites da lei.
- Os Atos Vinculados so aqueles em que a lei no confere ao
administrador nenhuma margem de escolha. Na atuao
vinculada, todos do AA esto objetivamente definidos em lei,
sem que haja possibilidade do administrador escolher a melhor
opo.
2) Atos Simples x Atos Complexos x Atos Compostos:
- Essa classificao diz respeito manifestao de vontade.
* No h um consenso doutrinrio para se diferenciar Atos
Complexos de Atos Compostos.
- Os Atos Simples so aqueles perfeitos e acabados com uma
nica e simples manifestao de vontade5.
- Ex: Portaria do Presidente do TRT para nomeao de um
analista.
- Os Atos Complexos e Compostos, para estarem perfeitos e
acabados, dependem de mais de uma manifestao de
vontade.
- Os Atos Complexos so aqueles que esto perfeitos e
acabados com a soma de vontades absolutamente
independentes.
- Ex: nomeao de um Procurador da Fazenda Nacional
feita por meio de uma Portaria conjunta assinada pelo
Advogado Geral da Unio e pelo Ministro da Fazenda. So
2 atos que se somam, manifestando a vontade de 2
rgo independentes.
- Ex: Quando se nomeia um Ministro do STF, na
aprovao do Senado no so analisados somente
aspectos de legalidade, mas tambm atua dentro de
uma margem de discricionariedade (h a sabatina, p.
ex.). Essa discricionariedade faz a aprovao ser
enxergada pela doutrina como uma manifestao
independente de vontade.
Assim, se a vontade para Aprovao independente,
ento os atos que dependem de Aprovao so
complexos.
- Nos Atos Compostos, tambm h mais de uma manifestao
de vontade, porm h uma vontade principal e uma vontade
acessria, dependente/ratificadora da primeira.
5 No precisa ser de um agente, pois pode advir de um rgo colegiado.

- Ex: Ato que depende de Visto ou homologao. Estas

ltimas so vontades acessrias (meramente ratificadora
da 1 vontade).
* A doutrina e a jurisprudncia vm dizendo que a Aprovao
um ato independente, j a Homologao e o Visto no.
A Homologao e o Visto so atos vinculados. Se o primeiro ato
estiver correto, no se pode deixar de homologar ou dar visto.
J a Aprovao um ato discricionrio. Ela analisa, inclusive,
aspectos de mrito. Por isso, entende-se que todo AA que
depende de Aprovao complexo.
* OBS: A aposentadoria do servidor pblico um ato complexo,
pois depende da manifestao de vontade do rgo, ao qual o
servidor est vinculado, e a aprovao do Tribunal de Contas.
- Quando o servidor recebe a notcia positiva do rgo
acerca da concesso da aposentadoria, ele acredita que
j est aposentado. Todavia, isso no verdade. O ato
somente estar perfeito e acabado aps a aprovao do
Tribunal de Contas.
- Como a aprovao do Tribunal de Contas
independente em relao manifestao de vontade do
rgo, a aposentadoria do servidor um ato complexo.
- Se o Tribunal de Contas no aprovar a aposentadoria,
ele no est anulando um ato que concedeu direito ao
servidor. Na verdade, ele est impedindo que o ato de
aposentadoria se aperfeioe.
- Por isso que essa no aprovao no depende de
contraditrio e ampla defesa. Nesse sentido, a
Smula Vinculante 3 diz que os atos do Tribunal de
Contas que restringem direitos dependem do
contraditrio e ampla defesa, salvo as hipteses
de no concesso inicial de aposentadoria,
reforma e penso.
- De acordo com a jurisprudncia, se passarem 5 anos e
o Tribunal de Contas no aprovar a aposentadoria, ocorre
a Aprovao Tcita.
- Depois de
aperfeioada tacitamente
a
aposentadoria, se o Tribunal de Contas resolver
fazer um controle posterior do benefcio e decidir
anular o ato, nesse caso o tribunal dever
respeitar o contraditrio e a ampla defesa, pois se
trata de anulao do ato e no constitui restrio
de concesso inicial de aposentadoria, conforme
ressalva da Smula Vinculante 3.
* OBS: Nos atos complexos e compostos, o ato C somente
fica perfeito e acabado depois de praticados os atos A + B.
Quando o ato A praticado, o seu efeito principal dar incio
a formao do ato C.
Alm desse efeito principal, o ato A tem como efeito acessrio
a exigncia da prtica do ato B pela AP. Esse efeito acessrio
que um ato tem de exigir a prtica de outro ato o que se

chama de Efeito Prodrmico6. Todavia, isso no significa que o

ato B precisa concordar com o ato A, mas a pratica deste
ato significa a quebra da inrcia administrativa.
* QUESTO: Qual o efeito prodrmico das decises
judiciais contra a Fazenda Pblica?
- a remessa necessria.

6 Efeito Prodrmico dos AA: nos atos complexos e compostos, o efeito que
o primeiro ato tem de exigir a manifestao do segundo ato. a quebra da
inrcia administrativa. Pode ser que a agente responsvel pelo segundo ato
discorde do primeiro, porm no pode ficar inerte.