Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
contexto
que
se
insere
princpio
da
Advogada. Especialista em Direito Processual Civil, pela Universidade de Santa Cruz do Sul
UNISC; Mestranda em Direito, pela mesma Universidade; pesquisadora-membro do Grupo de
pesquisa: A constitucionalizao do Direito privado.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 228229.
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceitos de princpios constitucionais. 2. ed. ver., atual. e ampl. RT,
p. 66-67.
TARTUCE, Flvio. A funo social dos contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor ao novo
Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 70.
BONAVIDES, Op. Cit. p. 229.
Os
princpios6
gerais
so
normas
fundamentais
ou
7
8
de se verificar que, pela metodologia tradicional, o princpio constitui-se numa fonte indireta
aplicvel quando a lei for omissa, de acordo com o disposto no art. 4 da Lei de Introduo ao
cdigo Civil.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 7. ed. UNB: Braslia, 1996, p. 159.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito privado. So Paulo: RT, 1998, p. 286.
10
11
12
incorporados
tambm
pelas
constituies,
como
meras
normas
13
14
15
Ibid. p. 75.
Ibid. p. 76.
ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 1993,. p. 99.
16
17
18
Ronald Dworkin estabeleceu uma diferena entre as normas e os princpios, exemplificando com
um fato famoso, em que Elmer assassinou o av por envenenamento, e sabia que o testamento
deixava-o com a maior parte da herana, mas desconfiava que o velho pudesse alterar o
testamento pelo fato de casar-se. O crime foi descoberto e Elmer foi declarado culpado e
condenado a alguns anos de priso. Estaria ele habilitado a receber a herana, mesmo tendo
assassinado o av? A lei de sucesses de Nova York no afirmava nada explicitamente sobre uma
pessoa citada em um testamento poderia ou no herdar, segundo seus termos se houvesse
assassinado o testador. O advogado de Elmer argumentou que, por no violar nenhumas das
clusulas explcitas na lei, o testamento era vlido, e que Elmer, por ter sido citado num testamento
vlido, tinha direito herana. Declarou que, se o tribunal se pronunciasse a favor das filhas,
estaria alterando o testamento e substituindo o direito por suas prprias convices morais. Todos
os juzes concordavam que suas decises deveriam ser tomadas de acordo com o direito. Nenhum
deles dizia que, naquele caso, a lei deveria ser alterada no interesse da justia. Surgiram, assim,
muitas divergncias. No caso de Elmer, a lei no era vaga, nem ambgua. Os juzes divergiam
sobre os termos da lei, porque divergiam sobre o modo de interpretar a verdadeira lei nas
circunstncias especiais daquele caso. O juiz Gray defendia uma teoria aceita naquela poca da
interpretao literal e desta forma, no havia nenhuma ressalva tcita. Ele insistia de que a
verdadeira lei, interpretada de maneira adequada no continha excees para os assassinados.
Assim, conferiu o direito a Elmer. O juiz, para explicar a sua deciso, fundamentou dizendo que a
perda da herana seria uma punio a mais, j que Elmer tinha cumprido sua pena na priso, e
que o av poderia t-lo beneficiado mesmo assim. Os estudante de direito que se deparam com
esta teoria, definem-a de doutrina mecnica. J o juiz Earl usou uma teoria da legislao muito
diferente, que d s intenes do legislador uma importante influncia sobre a verdadeira lei,
pois atribuiu valor inteno dos legisladores, como se estivesse implcito na prpria letra, pos
nenhum legislador pode ter em mente todas as conseqncias ou respostas. O juiz Earl no se
apoiou apenas na teoria da inteno do legislador, mas considerou outro princpio: o da
interpretao das leis conforme o contexto histrico, levando-se em conta os princpios gerais do
direito, ou seja, os juzes deveriam interpretar uma lei de modo a poderem ajusta-la o mximo
possvel aos princpios de justia . Assim, o ponto de vista de Earl predominou, e Elmer no
recebeu sua herana.(DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz
Camargo; reviso tcnica de Gildo S Leito Rios. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 20-25.
LEAL, Mnia Hennig. p. 77.
ALEXY, Op. Cit. p. 99.
23
24
25
10
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios constitucionais. 2. ed. So Paulo: RT, 2002, p.
70-71.
11
12
importncia
dos
princpios
deve-se,
tambm,
pela
13
14
36
37
38
39
TUTIKIAN, Cristiano. Sistema e codificao: o Cdigo Civil e as clusulas gerais. In: ARONE,
Ricardo. (Organizador). Estudos de Direito Civil Constitucional. V.I. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004, p. 21.
A Constituio ganhou sentido no plano do direito no sculo XVIII. Ela a parte essencial da
organizao poltica do Estado, de acordo com a obra clssica de Montesquieu O esprito das
leis, na qual h a previso de uma estreita relao entre constituio, poder e liberdade. A
constituio tem como objeto a organizao do governo e de seus rgos reflexo da influncia
liberal conforme a doutrina de Montesquieu, necessrio limitao do poder.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de direito e constituio. 2. ed. rev. e ampl. So
Paulo: Saraiva, 1999, p. 70-71.
BONAVIDES, Op. Cit. p. 336.
15
40
41
42
43
GUERRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito constitucional. 31. ed. ver., ampl. e atual.
So Paulo: Saraiva, 2005, p. 10-11.
HESSE, Op. Cit. p.27.
Ibid. p. 32.
FERREIRA FILHO, Op. Cit. p. 82.
16
17
acordo com os seus valores. Portanto, a trplice fato, valor e norma sero
imprescindveis.
47
48
49
50
18
51
52
53
19
56
57
20
reserva de lei restritiva e o outro um direito sem reserva expressa de lei restritiva;
b) atravs da comparao dos pressupostos de fato dos dois direitos, verificar qual a
pretenso que o indivduo pretende realizar de forma mais direta e imediata.58
Haver situaes que podero aumentar ou diminuir seu
mbito normativo, bem como permitir que princpios desfrutem apenas parcialmente
de um status de direito fundamental tenham sua incidncia ampliada.
58
59
60
21
conflito, tem a mesma validade. Desta forma, a regra perde o carter de definitiva
para a deciso do caso concreto.
O problema pode ser resolvido com a introduo de uma
clusula de exceo, do tipo a lei posterior revoga a anterior e a lei especial
derroga a lei geral, mas tambm possvel proceder de acordo com a importncia
das regras em conflito. A deciso , pois, acerca da validade da regra (a validade
no gradual, pois ou a norma vlida, ou no).61 Em sntese, se duas regras
prevem conseqncias jurdicas diversas para o mesmo caso, no podem
pertencer ao mesmo sistema jurdico, pois uma delas, pelo menos para esse
sistema, ser invlida.
Ao ocorrer uma antinomia, a conseqncia a eliminao de
uma das regras, eis que o conflito ocorre no campo da validade. A coliso de
princpios, no entanto, se resolve de modo diverso, uma vez que entre eles no
ocorre no campo da validade, como ocorre com as regras, mas sim na dimenso do
peso/valor. Os princpios tm um valor, um peso diferente nos casos concretos, de
modo que o princpio de maior peso prevalece e o outro recua, o que no significa
que o princpio do qual se abdica seja declarado nulo, nem uma clusula de exceo
nele se introduza, j que a soluo est no campo dos valores.62
22
quando um princpio probe e o outro permite, um deles tem que ceder ao outro. Isto
no significa que um dos princpios passa a ser invlido, nem que seja includa uma
clusula de exceo. Um dos princpios precede ao outro. Na verdade, os princpios
possuem diferentes pesos e que prevalece o de maior peso.63 Portanto, no conflito
de regras prevalece a validade, ao passo que no conflito entre princpios prevalece o
de maior peso.
A coliso entre princpios conhecida como antinomias
jurdicas imprprias no conduz excluso a ordem jurdica de uma das normas
conflitantes. H incompatibilidade, porm, no excluso. Neste caso, o operador do
Direito opta entre um ou outro princpio, sem que o outro seja rechaado do sistema,
ou deixe de ser aplicado a outros casos que comporem sua aceitao, ou seja,
afastado um dos princpios colidentes diante de certa caso, no significa que, em
outras situaes, no venha o afastado a ser aproximado e aplicado em outros
casos.64
As regras so concepes dos princpios, so especificaes
regulatrias desses; so desdobramentos normativos dos mesmos. Assim, no h
antinomias entre regras e princpios. Mas quando em confronto dois princpios em,
que um prevalece sobre o outro - as regras que do concreo ao que foi
desprezado so afastadas, e essas no se aplicaro a determinada hiptese, ainda
que permaneam integradas, validamente no ordenamento jurdico.65
Por fim, importante registrar o entendimento de Vieira de
Andrade, para quem a dignidade da pessoa humana, enquanto contedo essencial
absoluto do direito, nunca pode ser afetada pois est a garantia mnima que se
pode retirar da Constituio.66
63
64
65
66
23
sentido,
princpio
da
proporcionalidade
67
68
69
70
No se deve confundir, como faz grande parte da doutrina, o princpio da proporcionalidade com a
simples exigncia de razoabilidade, derivada do direito norte-americano. A proporcionalidade
confere um maior poder ao Judicirio, quando da anlise de uma coliso entre princpios
constitucionais, de uma lei ou de um ato administrativo. No basta que a medida seja razovel;
ser necessrio que a proporo que se conferiu a cada interesse (ou direito) em jogo no seja
ultrapassada. Cf: BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Op. Cit. p. 166.
STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros,
2004, p. 210.
BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Op. Cit. p. 165.
STEINMETZ, Wilson. A vinculao...Op. Cit. p. 212.
24
71
72
73
74
25
Ibid. p. 214.
BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Op. Cit. p. 164.
26
ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. A funo social da dogmtica jurdica. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2002, p. 3-4. Cf a mesma autora, a dificuldade que a idia de social produz que situa o jurista
em terrenos de outros conhecimentos como o religioso, o poltico, o econmico, pois ser o mediador
entre o sistema conceitual e a sociedade, saindo daquela posio de guardio da lei para a de
arteso do direito e do contedo da lei.Albuquerque, Op. Cit. p. 4.
78
ALEXY, Op. Cit. p. 90.
79
Ibid. p. 91-92.
27
CONCLUSO
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princpio da proporcionalidade e teoria do direito. In: GRAU,
E.R. GUERRA FILHO, W.S. (organizadores). Direito Constitucional estudos em homenagem a
Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 269.
28
dos princpios passa a ser invlido, nem que seja includa uma clusula de exceo,
mas um dos princpios precede ao outro. Na verdade, os princpios possuem
diferentes pesos e que prevalece o de maior peso. No pode o intrprete anular um
princpio em detrimento ao outro, mas deve ele preservar, na medida do possvel, as
garantias estabelecidas, sem privar qualquer delas de sua substncia elementar.
Verificou-se, ainda, que o princpio da proporcionalidade prev
uma relao entre o fim que se pretende alcanar e o meio utilizado, que deve ser
adequado, necessrio e proporcional. Alm disso, constatou-se a importncia da
aplicao do princpio da proporcionalidade nos casos concretos, haja vista que est
diretamente vinculado aos direitos constitucionais, por via dos direitos fundamentais.
Portanto, um princpio constitucional, que visa, sobretudo, a dignidade da pessoa
humana.
No se pode olvidar que o princpio da ponderao enfrenta
crticas, pelo fato de a interpretao sujeitar-se ao arbtrio de quem a realiza com
abertura ao subjetivismo, mas, hodiernamente, o grande desafio dos juristas e
legisladores o de conceber um ponto de equilbrio entre os conceitos novos e
emergentes e o mnimo de segurana que esperada do ordenamento jurdico.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
29
30
31
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004.
______. Temas de Direito Civil. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
TUTIKIAN, Cristiano. Sistema e codificao: o Cdigo Civil e as clusulas gerais. In:
ARONE, Ricardo. (Organizador). Estudos de Direito Civil Constitucional. V.I. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004.