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O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO INTRUMENTO DE SOLUO


DE CONFLITOS ENTRE OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E EFETIVAO
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Leila Eliana Hoffmann Ritt1
INTRODUO

Com o advento da Constituio Federal de 1988, novas


diretrizes e perspectivas foram impostas vida social em nosso pas, servindo, alm
disso, como parmetro para interpretao e aplicao do Direito. Ela a norma
mxima do Estado, com uma forte tendncia social, criando, novas regras e
parmetros que vinculam o ordenamento jurdico infraconstitucional na sua
totalidade e de forma unnime.
Hodiernamente, a inspirao do Cdigo Civil vem da
Constituio, que traz modelos jurdicos abertos interpretao, conforme os
objetivos e princpios constitucionais. Trata-se de um Cdigo no-totalitrio, que tem
abertura para a mobilidade da vida social, pois dotado de clusulas gerais e
conceitos abertos ou indeterminados, que, pela sua vagueza semntica, possibilitam
a incorporao de princpios e valores constitucionais.
Neste

contexto

que

se

insere

princpio

da

proporcionalidade, que um princpio atual, que recebeu fora com o advento da


1

Advogada. Especialista em Direito Processual Civil, pela Universidade de Santa Cruz do Sul
UNISC; Mestranda em Direito, pela mesma Universidade; pesquisadora-membro do Grupo de
pesquisa: A constitucionalizao do Direito privado.

Constituio Federal, sendo, pois, condizente com as diretrizes de um Estado


Social, que visa, notadamente, a dignidade da pessoa humana.
Desta forma, o presente estudo prope-se a estabelecer no
primeiro captulo, as diferenas conceituais entre princpios, regras, normas e
valores, a fim de esclarecer os aspectos mais relevantes acerca das peculiaridades
de cada conceito. Alm disso, nesta seara, analisar-se- o princpio da supremacia
da Constituio Federal e sua fora vinculante; no segundo, estudar-se- os
conflitos entre regras e coliso entre princpios constitucionais, e neste contexto, a
concorrncia de direitos e a coliso de direitos; por derradeiro, no terceiro captulo,
ser abordado sobre o moderno instrumento de soluo de conflitos entre princpios
constitucionais: o princpio da proporcionalidade.

1 O CONCEITO DE PRINCPIOS, VALORES, REGRAS E NORMAS

Ressalte-se, desde logo, que no se tem a inteno de realizar


uma anlise exaustiva e pormenorizada acerca das teorias que explicam os
conceitos e caractersticas dos princpios, valores, regras e normas. Mas esta
diferenciao de fundamental relevncia, principalmente aps o advento da
Constituio Federal de 1988, surgindo tambm o debate da constitucionalizao do
direito privado e os efeitos dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares,
caso em que o debate acerca dos princpios ganha cada vez mais espao.
No raras vezes os juristas utilizam o vocbulo princpio para
designar uma norma jurdica, mas h que se esclarecer, desde j, que ambos os
conceitos no se confundem, Originariamente, a discusso era meramente
classificatria, mas com a supremacia dos princpios constitucionais e sua fora
vinculante, houve a necessidade de estudar esses conceitos.
A palavra princpio vem do latim principium, que significa,
numa acepo vulgar, incio, comeo, origem das coisas. Na idia de Lus Diez
Picazo citado por Bonavides onde designa as verdades primeiras, bem como tm

os princpios, de um lado, servido de critrio de inspirao s leis ou normas


concretas desse Direito positivo e, de outro, de normas obtidas mediante um
processo de generalizao e decantao dessas leis.2
Segundo a metodologia tradicional, havia distino entre
princpios e normas, cada qual com significados distintos. Assim, a idia de norma
era sobreposta, dogmtica e normativamente idia de princpio. Segundo os
espanhis Luo, Sanchis e Garca de Enterria chega-se a divisar, no gnero
norma, mais uma espcie normativa: os valores. Desta forma, norma gnero do
qual os princpios, as regras e os valores so espcies.3
Partindo de outra anlise, de lembrar que os princpios j
estavam previstos como forma de integrao da norma no direito romano, de acordo
com as regras criadas pelo imperador: as leges entre 284 a 568 d. C. Os princpios
jurdicos j foram consagrados pelo Direito Romano como honeste vivere, aletrum
non laedere, suum cuique tribuere, que at hoje continuam sendo invocados pela
doutrina e jurisprudncia.4
De outra forma, Bonavides, valendo-se das palavras de F. de
Castro: os princpios, nesta perspectiva, so verdades objetivas, nem sempre
pertencentes ao mundo do ser, seno do dever-ser, na qualidade de normas
jurdicas, dotadas de vigncia, validez e obrigatoriedade.5

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 228229.
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceitos de princpios constitucionais. 2. ed. ver., atual. e ampl. RT,
p. 66-67.
TARTUCE, Flvio. A funo social dos contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor ao novo
Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 70.
BONAVIDES, Op. Cit. p. 229.

Os

princpios6

gerais

so

normas

fundamentais

ou

generalssimas do sistema, as normas mais gerais. O nome de princpios induz em


engano, tanto que velha questo entre juristas se os princpios so ou no so
normas. Os princpios so normas como todas as demais para sustentar a idia de
que os princpios so normas, os argumentos vm a ser dois e ambos vlidos: se
so normas aquelas das quais os princpios gerais so extrados, atravs de um
procedimento de generalizao sucessiva, no se v por que no devam ser normas
tambm eles: se abstraio de espcies animais, obtenho sempre animais, e no
flores ou estrelas. Em segundo lugar, a funo para a qual so abstrados e
adotados aquela mesma que cumprida por todas as normas, isto , a funo de
regular um caso. Para regular um comportamento no regulado, claro: mas agora
servem ao mesmo fim para que servem as normas expressas. E por que no
deveriam ser normas?7
A mesmo idia corroborada pela teoria de Lorenzetti, para
quem tanto os princpios como as regras se referem ao mbito do dever-ser e,
portanto, so normas. Trata-se de distinguir entre dois tipos de norma. Os critrios
distintivos so, pois, quanto generalidade, em que os princpios tm uma
generalidade maior que as regras, em relao aos suportes fticos, pois no se
pode referi a um s caso. De outra forma, os princpios so gerais tambm com
relao s regras. O segundo critrio de origem: as regras so criadas, os
princpios desenvolvidos, eis que no se baseiam na deciso de qualquer legislador
ou tribunal, mas de uma questo de convenincia ou oportunidade que se
desenvolve historicamente. O terceiro critrio a referncia idia de Direito:
presente e explcita nos princpios, pois ordena algo a ser feito na maior medida
possvel, dentro das possibilidades jurdicas existentes; so comandos de
otimizao; ao passo que nas regras, a idia de direito est presente e implcita,
podendo ser cumpridas ou no, e, se vlidas, devem ser observadas.8

7
8

de se verificar que, pela metodologia tradicional, o princpio constitui-se numa fonte indireta
aplicvel quando a lei for omissa, de acordo com o disposto no art. 4 da Lei de Introduo ao
cdigo Civil.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 7. ed. UNB: Braslia, 1996, p. 159.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito privado. So Paulo: RT, 1998, p. 286.

Na verdade, as regras e os princpios so tidos, pela teoria


clssica, como espcies de norma, de modo que a distino entre eles constitui uma
distino entre duas espcies de normas. A regra editada para ser aplicada a uma
situao jurdica determinada. J os princpios, ao contrrio, so genricos, porque
comportam uma srie indefinida de aplicaes.
Com efeito, os princpios so considerados o elemento central
da ordem jurdica, por representarem aqueles valores supremos eleitos pela
comunidade que a adota, sendo, hoje, a sua caracterstica mais marcante a
normatividade, pois so vistos pela teoria constitucional contempornea, como uma
espcie do gnero norma jurdica, ao lado das regras jurdicas.
Pela sua origem os princpios no tm o status jurdico, sendo
considerados meras normas programticas, de carter eminentemente poltico e, por
isso, no vinculatrio, representando uma dimenso tico-valorativa de postulado de
justia que derivam de uma fonte superior, de ordem metafsica, e que tm, num
primeiro momento, fundamento na vontade divina e, posteriormente na prpria
natureza humana.9
Esta a concepo dos princpios pela fase jusnatutalista.
Conforme a segunda fase juspositivista os princpios passam a ser incorporados
aos Cdigos, servindo como fonte normativa subsidiria, haja vista que
desempenham uma funo supletiva dentro do ordenamento jurdico, de modo a
impedir a ocorrncia de um vazio normativo, servindo como recurso/soluo para
eventuais lacunas10, pois so o resultado de uma generalizao das prprias leis de
Direito positivo.11
Os princpios no so, pois, tidos como algo que se sobrepe lei, nem
como algo anterior a ela, mas sim algo dela decorrente. A sua funo
jurdica , conseguintemente, subsidiria e o seu carter, basicamente
descritivo.12
9

10

11

12

LEAL, Mnia Hennig. A constituio como princpio os limites da jurisdio constitucional


brasileira. So Paulo: Manole, 2003, p. 72.
Prova disso pode ser verificado no art. 4, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o qual prev a
utilizao dos princpios para suprir as eventuais lacunas: Quando a lei for omissa, o juiz decidir
o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito.
LEAL, Op. Cit. p. 72-73.
Ibid. p. 74.

O fundamento de positivao dos princpios reside na


necessidade de no precisar recorrer a uma fonte de direito, exterior ao sistema
para resolver questes no previstas no tipo legal. Posteriormente, os princpios
foram

incorporados

tambm

pelas

constituies,

como

meras

normas

programticas, desprovidas de qualquer fora normativa. Nota-se, pois, que os


princpios no contavam com a prerrogativa de serem resultado de uma
generalizao do contedo das leis, mas so programas de conotao poltica e,
portanto, desprovidos de juridicidade.13
No se pode negar que os princpios so espaos de
manifestao poltica. Porm, a teoria constitucional atribuiu-lhes uma fora
vinculante, e no meramente programtica, pois se a Constituio vale como lei, e
se o Direito constitucional positivo, ento as regras e os princpios constitucionais
devem obter normatividade, regulando as relaes da vida, dirigindo condutas e
dando segurana e expectativas de comportamento.14
Para Robert Alexy, para a aplicao dos princpios devem ser
analisadas as possibilidades jurdicas e fticas, e no so definitivos.
Los princpios ordenan que algo debe ser realizado em la mayor medida
posible, teniendo em cuenta las posibilidades jurdicas y fcticas. Por lo
tanto, no contienen mandatos definitivos sino solo prima facie. Del hecho de
que um principio valga para um caso no se infiere que lo que el principio
exige para este caso valga como resultado definitivo. Los princpios
presentam razones que pueden ser desplazadas por otras razones
opuestas. El principio no determina como h de resolverse la relacion entre
uma razn y su opuesta. Por ello, los princpios carecen de contenido de
determinacin con respecto a los princpios contrapuestos y las
possibilidades fcticas.15

13
14
15

Ibid. p. 75.
Ibid. p. 76.
ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 1993,. p. 99.

Com efeito, regra e princpio16 tm em comum o carter de


normatividade, sendo que a generalidade da primeira estabelecida para um
nmero indeterminado de atos ou fatos, ao passo que o segundo geral porque
comporta uma srie indefinida de aplicaes. Em sntese, a regra aplicada a uma
situao jurdica determinada; os princpios, por sua vez, podem abranger uma srie
de situaes jurdicas.17
Totalmente distinto es el caso de las reglas. Como las reglas exigen se
haga exactamente lo que em ellas se ordena, contienen uma
determinacins em el mbito de las posibilidades jurdicas y fcticas. Esta
determinacin puede fracasar por imposibilidades jurdicas y fcticas, lo que
puede conducir a sua invalidez; pero, si tal no es el caso, vale entoces
definitivamente lo que la regla dice.18

Ento, apesar da generalidade dos princpios, estes no


perdem a sua normatividade. As regras so forma de consecuo de determinantes

16

17
18

Ronald Dworkin estabeleceu uma diferena entre as normas e os princpios, exemplificando com
um fato famoso, em que Elmer assassinou o av por envenenamento, e sabia que o testamento
deixava-o com a maior parte da herana, mas desconfiava que o velho pudesse alterar o
testamento pelo fato de casar-se. O crime foi descoberto e Elmer foi declarado culpado e
condenado a alguns anos de priso. Estaria ele habilitado a receber a herana, mesmo tendo
assassinado o av? A lei de sucesses de Nova York no afirmava nada explicitamente sobre uma
pessoa citada em um testamento poderia ou no herdar, segundo seus termos se houvesse
assassinado o testador. O advogado de Elmer argumentou que, por no violar nenhumas das
clusulas explcitas na lei, o testamento era vlido, e que Elmer, por ter sido citado num testamento
vlido, tinha direito herana. Declarou que, se o tribunal se pronunciasse a favor das filhas,
estaria alterando o testamento e substituindo o direito por suas prprias convices morais. Todos
os juzes concordavam que suas decises deveriam ser tomadas de acordo com o direito. Nenhum
deles dizia que, naquele caso, a lei deveria ser alterada no interesse da justia. Surgiram, assim,
muitas divergncias. No caso de Elmer, a lei no era vaga, nem ambgua. Os juzes divergiam
sobre os termos da lei, porque divergiam sobre o modo de interpretar a verdadeira lei nas
circunstncias especiais daquele caso. O juiz Gray defendia uma teoria aceita naquela poca da
interpretao literal e desta forma, no havia nenhuma ressalva tcita. Ele insistia de que a
verdadeira lei, interpretada de maneira adequada no continha excees para os assassinados.
Assim, conferiu o direito a Elmer. O juiz, para explicar a sua deciso, fundamentou dizendo que a
perda da herana seria uma punio a mais, j que Elmer tinha cumprido sua pena na priso, e
que o av poderia t-lo beneficiado mesmo assim. Os estudante de direito que se deparam com
esta teoria, definem-a de doutrina mecnica. J o juiz Earl usou uma teoria da legislao muito
diferente, que d s intenes do legislador uma importante influncia sobre a verdadeira lei,
pois atribuiu valor inteno dos legisladores, como se estivesse implcito na prpria letra, pos
nenhum legislador pode ter em mente todas as conseqncias ou respostas. O juiz Earl no se
apoiou apenas na teoria da inteno do legislador, mas considerou outro princpio: o da
interpretao das leis conforme o contexto histrico, levando-se em conta os princpios gerais do
direito, ou seja, os juzes deveriam interpretar uma lei de modo a poderem ajusta-la o mximo
possvel aos princpios de justia . Assim, o ponto de vista de Earl predominou, e Elmer no
recebeu sua herana.(DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz
Camargo; reviso tcnica de Gildo S Leito Rios. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 20-25.
LEAL, Mnia Hennig. p. 77.
ALEXY, Op. Cit. p. 99.

princpiolgicas, ao passo que os princpios so as normas das quais emanam as


normas particulares.19
Desta forma, os princpios constitucionais no representam
uma simples generalizao das leis, como querem os positivistas, sendo eles
elementos informativo de todo sistema jurdico, em que podemos distinguir entre
princpios gerais do direito que so proposies descritivas que revelam grandes
tendncias do direito positivo e os princpios constitucionais. Os princpios
constitucionais foram concebidos como produto da ordem jurdica, e no como seu
fundamento.20
Por tais razes, as regras so aplicadas por completo ou no
so, de modo absoluto aplicveis. Trata-se de tudo ou nada. J os princpios,
mesmo os que se assemelham s regras no se aplicam automtica e
necessariamente quando as condies previstas como suficientes para sua
aplicao se manifestam.21
As normas, no entanto, so preceitos que tutelam situaes
subjetivas de vantagem ou vnculo, ou seja, reconhecem por um lado, a pessoas ou
entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato prprio ou exigindo ao
ou absteno de outrem, e, por outro lado, vinculam as pessoas ou entidades
obrigao de submeter-se s exigncias de realizar uma prestao, ao ou
absteno em favor de outrem.22
Para Robert Alexy, as normas de direitos fundamentais so
aquelas que so expressadas atravs de disposies jusfundamentais, sendo que
estas disposies estas so exclusivamente enunciados contidos no texto da lei
fundamental. Mas esta resposta enfrenta problemas: como nem todos os
enunciados da lei fundamental expressam normas de direito fundamental
pressupem um critrio que permita classificar os enunciados da lei fundamental
19
20
21
22

LEAL, Op. Cit. p. 78.


Ibid. p. 80.
Ibid. p. 69.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 2005, p.
91.

naqueles que expressam normas de direito fundamental e aqueles que no. O


segundo problema : se as normas de direito fundamental da lei fundamental
realmente pertencem somente aquelas que so expressadas diretamente por
enunciados da lei fundametal.23
A menudo, no se contrapem regla y principio, sino norma y principio o
norma y mxima. Aqui ls reglas y los princpios sern resumidos bajo el
concepto de norma. Tanto las reglas como los princpios son normas
porque ambos dicen lo que debe ser. Ambos pueden ser formulados com la
ayuda de las expresiones denticas bsicas del mandato, la permisin y la
prohibicin. Los princpios, al igual que ls reglas, son razones para juicios
concretos de deber ser, aun cuando sean razones es pues uma disticncions
entre los tipos de normas.24

Cumpre ratificar que os princpios so normas com um alto


grau de generalidade, como por exemplo, a norma que confere liberdade religiosa.
Em contrapartida, as regras tm um grau de relatividade baixo. Segundo Bonavides,
a juridicidade ou normatividade dos princpios passou por trs fases distintas:25
a) a fase jusnaturalista em que os princpios so inspiradores
de um ideal de justia, so normas universais, so princpios de justia, constitutivos
de um direito ideal. So um conjunto de verdades objetivas derivadas da lei divina e
humana.
b) fase juspositivista em que os princpios entram nos
cdigos como fonte normativa subsidiria da inteireza dos textos legais. So vistos
como vlvulas de segurana que garantem o reinado absoluto da lei, conforme
Caas. No so superiores s leis, mas delas deduzidos, para suprirem os vazios
que elas no puderam prever (lacunas). Derivam da lei, e no de um iderio de
justia, promovendo a integrao;
c) fase ps-positivista nesta fase os princpios passam a ser
o vrtice do ordenamento jurdico. So padres, que vinculam toda a ordem jurdica.
Sua funo vai muito alm da promoo da integrao do direito.

23
24
25

ALEXY, Op. Cit. p. 62-63.


Ibid. p. 83.
BONAVIDES. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 232-235.

10

Compreende-se que no nada fcil distinguir regras e


princpios, pois vrios so os critrios que devem ser relevados: a) o grau de
abstrao os princpios so normas com grau de abstrao relativamente elevado;
j as regras possuem um grau de abstrao reduzido; b) Grau de determinabilidade
os princpios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes
concretizadoras, enquanto as regras so suscetveis de aplicao direta so ou
no so aplicadas; c) carter de fundamentalidade no sistema de fontes de direito
os princpios so normas de natureza ou com um papel fundamental no
ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no sistema de fontes, como
o caso dos princpios constitucionais, ou sua importncia dentro do sistema
jurdico, como por exemplo, o princpio do estado democrtico de Direito; d)
proximidade da idia de direito os princpios so standards juridicamente
vinculantes radicados na exigncia de justia ou na idia de direito (Larenz); as
regras podem ser normas vinculantes com contedo meramente formal; e) natureza
normogentica os princpios so fundamentos de regras, ou seja, so normas que
esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando, portanto, a
funo normogentica fundante.26
Em sntese, as diferenas so as seguintes, segundo
Espndola: a) os princpios so normas jurdicas impositivas de uma optimizao,
compatveis com vrios graus de concretizao; as regras so normas que
prescrevem imperativamente uma exigncia (impem, permitem ou probem); a
convivncias dos princpios conflitual; j entre os princpios antinmica; os
princpios coexistem; as regras antinmicas excluem-se; b) Conseqentemente, os
princpios, ao constiturem exigncias de optimizao, permitem o balanceamento de
valores e interesses, consoante seu peso e ponderao de outros princpios
eventualmente conflitantes; as regras no deixam espao para qualquer outra
soluo, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exata medida das
suas prescries, nem mais nem menos; c) Em caso de conflito entre princpios,
estes podem ser objeto de ponderao, de harmonizao, pois eles contm apenas
exigncias standards devem ser realizados; as regras contm fixaes normativas
definitivas, sendo insustentvel a validade simultnea de regras contraditrias; d) Os
26

ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios constitucionais. 2. ed. So Paulo: RT, 2002, p.
70-71.

11

princpios suscitam problemas de validade e peso; as regras colocam apenas


questes de validade.27
Para o autor alemo Robert Alexy h trs teses que
diferenciam as regras e princpios, ou seja, a primeira considera que se trata de
duas classes distintas; a segunda, que as normas podem dividir-se em regras e
princpios, tendo a norma como gnero; a terceira tese determina que as normas
podem dividir-se em regras e princpios e que entre eles existe no s uma diferena
gradual, mas tambm qualitativa, em que os princpios so considerados normas de
otimizao.28
Para esse autor, a principal distino entre regras e princpios
reside no fato de que estes ltimos so mandatos de otimizao, ao passo que as
regras so normas que somente podem ser cumpridas ou no.
El punto decisivo para la distincin entre reglas y princpios es que los
princpios son normas que ordenan que lago sea realizado em la mayor
medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por
la tanto, los princpios son mandatos de optimizacin, que estn
carcatrizados por el hecho de que pueden ser cumplidos em diferente grado
y la medida debida de su cumplimiento no solo depende de ls
posibilidades reales sino tambin de las juridicas. El mbito de ls
posibilidades jurdicas es determinado por los princios y reglas opuestos.
Em cambio, las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o no. Si
uma regla es lida, entoces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni
ms ni menos. P lo tanto, las reglas contienem determinaciones em el
mbito de lo fctica y jurdicamente posible. Esto significs que la diferencia
entre reglas y princpios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien
uma regla o un principio.29

No se pode olvidar que existem trs objees contra o


conceito de princpio: a primeira considera que as colises de princpios so
solucionveis mediante a declarao de invalidez de um dos princpios; a segunda,
considera que existem princpios absolutos que no podem nunca ser colocados
numa relao de preferncia com outros princpios; e a terceira, que o conceito de
princpio demasiado/amplo e, por isso, intil, porque abrangeria todos os
interesses que podem ser tomados em conta nas ponderaes.30
27
28
29
30

ESPNDOLA, Op. Cit. p. 70-72.


ALEXY, Op. Cit. p. 85-86.
Ibid. p. 86-87.
ALEXY, Op. Cit. p. 104.

12

Ressalte-se que os princpios desempenham a importante


funo de conferir unidade normativa a todo o sistema jurdico, eis que se impem
como diretivas tanto para a interpretao de toda e qualquer norma legal quanto
para a ao de todos os entes estatais, e por isso, a sua ao de cunho positivo.
Alm disso, possuem uma funo negativa, pois servem de limite ao no permitir
que se criem limitaes excessivas a determinados direitos fundamentais, nem
como ao impedir que se criem normas contrrias ao contedo neles previsto.31
Com efeito, considera-se pertinente e oportuna a afirmao de
Celso Bandeira de Mello, que a violao de um princpio muito mais grave do que
transgredir uma norma, uma vez que a no-observncia de um princpio significa
uma ofensa no apenas a um mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de
comandos.
mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o
escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o
sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a
seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra.32

Inegavelmente, h uma estreita relao entre regras e


princpios, sendo que estes so condio de existncia das prprias regras, razo
pela qual no se ponde falar em um sistema puro de princpios, nem em um sistema
puro de regras.
A

importncia

dos

princpios

deve-se,

tambm,

pela

necessidade de dar sentido a uma norma, levando-se em considerao o texto e o


contexto, atravs de uma atividade hermenutica. Neste sentido, o intrprete possui
uma funo relevantssima, a fim de conferir sentido e aplicar o princpio da
proporcionalidade e da ponderao.
A funo jurisdicional no desempenha um papel fundamental
em se tratando da concretizao desses valores, valendo-se no s de recursos
31
32

LEAL, Op. Cit. p. 88.


MELLO, Celso Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. 2. ed. So Paulo: RT, 1999, p.
300.

13

hermenuticos disponveis (como por exemplo, a interpretao conforme a


Constituio, a nulidade parcial sem reduo do texto, os princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade e a proibio do retrocesso social, etc.), como
tambm tem a funo de conferir-lhes a mxima eficcia enquanto espcie da
norma jurdica.33
Nesta esteira, os princpios no desempenham to-somente
uma funo informadora dentro do ordenamento, pois eles so, tambm, normas
capazes de tutelar pretenses judiciais por parte dos cidados, de modo que no
podem prosperar, por parte dos Tribunais, decises conservadores, que neguem
aos princpios constitucionais o seu verdadeiro papel dentro da ordem jurdica.34
Por fim, ainda h que se estabelecer as diferenas entre
princpios e valores. Desta forma, os valores so conceitos axiolgicos, no contm
uma ordem ou uma proibio e sim uma valorao. A valorao pode ser de tipo
comparativo de dois objetos se diz que um tem maior valor que outro, expressandose juzos de preferncia ou equivalncia. Neste caso, o modo de interpretar o valor
, ento, mediante juzo comparativo - juzo de ponderao j que se trata de
estabelecer uma medida, equilbrio. Em outros casos, podem ser classificatrios.
Os princpios jurdicos estabelecem comandos, proibies e permisses, o que no
ocorre com os valores, sendo que estes tambm enfrentam um juzo de ponderao,
destinado a estabelecer o seu peso no caso concreto.35

1.1 O princpio da supremacia da Constituio Federal

O sentido da norma Civil brasileira deve ser buscado junto


Carta poltica de 1988, que a norma mxima do Estado, a qual vincula todas as
demais normas infraconstitucionais. o chamado princpio da supremacia da
Constituio Federal.
33
34
35

LEAL, Op. Cit. p. 93.


Ibid. p. 92-3.
LORENZETTI, Op. Cit. p. 287.

14

A superioridade hierrquico-normativa do Direito Constitucional impede que


o Direito Civil seja tido como um ramo jurdico autnomo. Assim, a toda
interpretao constitucional, bem como a interpretao da legislao
ordinria conforme a Constituio, leva concretizao dos direitos
fundamentais, admitindo-se sua eficcia nas relaes interprivadas [...] 36

A Carta Magna representa, pois, um marco de conquista dos


direitos social, como a democracia, a solidariedade social. Significou o recomeo de
uma esperana renovada, principalmente aps o fim da ditadura militar no Brasil.
Esses objetivos sociais acabaram por invadir o Cdigo Civil brasileiro, passando,
ambos os institutos, a terem objetivos comuns.
Por natureza, a constituio37 a primeira lei positiva. Ela
que faz o elo entre o direito justia e especificamente o direito natural e o direito
positivo. Como fenmeno jurdico, a constituio pode ser vista no plano do ser. a
constatao das normas que institucionalizam e regem o Poder. Como o direito
dever-ser, a constituio como fenmeno jurdico encarada como a normao do
Poder. Passa ela tambm para o campo do dever-ser.38
A Constituio Federal de 1988 pode ser definida como uma
constituio do Estado Social. Portanto, os problemas constitucionais referentes a
relaes de poderes e exerccio de direitos subjetivos tm que ser examinados e
resolvidos luz dos conceitos derivados daquela modalidade de ordenamento. Uma
coisa a constituio do estado liberal, outra a constituio do Estado social. A
primeira uma constituio antigoverno e anti-Estado; a segunda, uma constituio
de valores refratrios ao individualismo no Direito e ao absolutismo no Poder.39

36

37

38

39

TUTIKIAN, Cristiano. Sistema e codificao: o Cdigo Civil e as clusulas gerais. In: ARONE,
Ricardo. (Organizador). Estudos de Direito Civil Constitucional. V.I. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004, p. 21.
A Constituio ganhou sentido no plano do direito no sculo XVIII. Ela a parte essencial da
organizao poltica do Estado, de acordo com a obra clssica de Montesquieu O esprito das
leis, na qual h a previso de uma estreita relao entre constituio, poder e liberdade. A
constituio tem como objeto a organizao do governo e de seus rgos reflexo da influncia
liberal conforme a doutrina de Montesquieu, necessrio limitao do poder.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de direito e constituio. 2. ed. rev. e ampl. So
Paulo: Saraiva, 1999, p. 70-71.
BONAVIDES, Op. Cit. p. 336.

15

Nesse sentido geral, Constituio a organizao de alguma


coisa. Em tal acepo, o termo no pertence apenas ao vocabulrio do Direito
Pblico. Assim conceituado, evidente que o termo se aplica a todo grupo, a toda
sociedade, a todo Estado. Designa a natureza peculiar de cada Estado, aquilo que
fez este ser o que . Evidentemente, nesse sentido geral, jamais houve e nunca
haver Estado sem Constituio.40
A concretizao plena da fora normativa constitui meta a ser almejada pela
cincia do direito constitucional [...] o direito Constitucional deve explicitar as
condies sob as quais as normas constitucionais podem adquirir maior
eficcia possvel, propiciando, assim, o desenvolvimento da dogmtica e da
interpretao constitucional. Portanto, compete ao Direito Constitucional
realar, despertar e preservar a vontade da constituio (wille zur
verfassung) que, indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua fora
normativa.41

Assim, os direitos fundamentais exprimem uma ordem de


valores que se irradia por todos os campos do ordenamento, inclusive sobre o direito
privado, cujas normas tm de se interpretadas ao seu lume.
No se deve esperar que as tenses entre ordenao constitucional e
realidade poltica e social venham a deflagrar srio conflito. No se poderia,
todavia, prever o desfecho de tal embate, uma vez que os pressupostos
assegurados pela fora normativa da Constituio no foram plenamente
satisfeitos. A resposta indagao sobre se o futuro do nosso Estado
uma questo de poder ou um problema jurdico dependente da preservao
e do fortalecimento da fora normativa da Constituio, bem como de seus
pressupostos fundamental, a vontade de Constituio. Essa tarefa foi
confiada a todos ns.42

A supremacia da Constituio formal (fixa a organizao, a


estrutura, a composio, as atribuies, o procedimento dos poderes, que so
constitudos por ela; e material (no lcito a qualquer poder por ela constitudo
exigir alguma coisa que no se coadune com o Direito fixado na Constituio, ou
seja, o contedo de uma lei estabelecida pelo Poder legislativo ou de qualquer poder
no pode contrariar o contedo das normas constitucionais.43

40

41
42
43

GUERRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito constitucional. 31. ed. ver., ampl. e atual.
So Paulo: Saraiva, 2005, p. 10-11.
HESSE, Op. Cit. p.27.
Ibid. p. 32.
FERREIRA FILHO, Op. Cit. p. 82.

16

Conforme o disposto no Art. 2, 1 da Lei de Introduo ao


Cdigo Civil: a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatvel. Isto significa que as normas infraconstitucionais
como, por exemplo, a legislao civil que for incompatvel com o texto
constitucional so automaticamente revogadas; as compatveis so recepcionadas,
continuam em vigor. Esta observao se faz necessria, a fim de que sejam
concretizados, de forma eficaz, os princpios constitucionais.
Por fim, relevante mencionar as observaes de Tepedino,
concernentes interpretao constitucional. Em primeiro lugar, no se pode
conceber a idia de que os princpios constitucionais so apenas princpios polticos.
Por isso, h que se eliminar do vocabulrio jurdico a expresso carta poltica, que
acaba por relegar a um programa longnquo de ao, destituindo-a de seu papel
unificador do direito privado. Em segundo lugar, no se pode concordar com os
civilistas que se utilizam dos princpios constitucionais como princpios gerais de
direito, que so preceitos extrados implicitamente, pelo mtodo indutivo. A lei de
Introduo ao Cdigo Civil prev que se a lei for omissa, o juiz decidir o caso de
acordo com a analogia e os bons costumes. Esta uma grave crtica que se faz,
pois s em ltimo caso que decidir com base nos princpios gerais do direito.
Neste tocante, inclusive, a expresso princpios gerais leva a prestigiar as leis
ordinrias e at os costumes, em detrimento dos princpios constitucionais, que s
sero relevados, aps serem descartadas a analogia e a fonte consuetudinria.44
Em terceiro lugar, no que tange tcnica interpretativa, no
pode o operador manter-se apegado necessidade de regulamentao casusta, ou
seja, prever todas as situaes pormenorizadas e detalhadas, correndo o risco de
gerar a ineficcia das clusulas gerais introduzidas pela Constituio Federal e pelas
leis infraconstitucionais.45
Na verdade, h vrios institutos jurdicos previstos no novo
Cdigo Civil, muitos deles abertos e genrios, que exigem uma anlise profunda de
cada situao, caso em que o juiz aplicar ao caso concreto a sua experincia, de
44
45

TEPEDINO, 2004, Op. Cit. p. 18.


Ibid. p. 18-19.

17

acordo com os seus valores. Portanto, a trplice fato, valor e norma sero
imprescindveis.

2 CONFLITOS DE REGRAS E A COLISO46 DE PRINCPIOS47


CONSTITUCIONAIS

Inicialmente, importante salientar que a constituio Jurdica


no significa simples pedao de papel, e no impotente para dominar
efetivamente, a distribuio do poder. A constituio no est desvinculada da
realidade histrica concreta de seu tempo. Todavia, no est condicionada,
simplesmente, por essa realidade. Em caso de conflito, a Constituio no deve ser
considerada a parte mais fraca. Ao contrrio, existem pressupostos realizveis, que
mesmo em caso de confronto, permitem assegurar a fora normativa da
constituio.48
Segundo Andrade: haver coliso ou conflito sempre que se
deva entender que a constituio protege simultaneamente dois valores ou bens em
contradio concreta [...].49 De acordo com a doutrina de Canotilho, as colises de
direitos fundamentais podem ser divididas em dois tipos: coliso de direitos entre
vrios titulares de direitos fundamentais; e coliso entre direitos fundamentais e bens
jurdicos da comunidade e do Estado.50
46

47

48

49

50

Exemplo clssico de coliso de princpios da livre concorrncia e o princpio da defesa do


consumidor, ambos do art. 170 da Constituio Federal. Outra coliso o do princpio da
privacidade art. 5, inciso X e a liberdade de comunicao social art. 220, ambos da
Constituio Federal. O passo a tentativa de conciliao entre ambos os princpios em choque.
Em segundo lugar, a pertinncia e o de peso maior o que discutvel, j que a Carta Magna no
estabeleceu uma escala de valores axiolgicos. Cf: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso
de Direito Constitucional. 31. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 395.
Segundo Alexy apud Manoel Gonalves Ferreira Filho, os direitos fundamentais nem sempre so
princpios, mas podem ser enunciados de princpios, ou como regras, ou como princpios e regras.
Assim, no direito constitucional brasileiro difcil de acatar a tese de que os dispositivos do art. 5
da Constituio Federal so meros princpios, pois se assim fosssem, seriam suscetveis de
flexibilizao. (Op. Cit. p. 395).
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Srgio Antnio Fabris Editor: Porto Alegre,
1991, p. 25.
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976.
Coimbra: Almedina, 1987, p. 220.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio. 2. ed.
Coimbra: Almedina, 1998, p. 1138.

18

As colises so, conforme Larenz apud Steinmetz, direitos


cujos limites no esto fixados de uma vez por todas, mas que em certa medida so
abertos, mveis, e, mais precisamente, esses princpios podem, por esse motivo,
entrar facilmente em coliso entre si, porque sua amplitude no est de antemo
fixada.51 Portanto, h coliso porque os princpios no esto dados uma vez por
todas, mas so abertos, mveis e flexveis quando de sua realizao ou
concretizao na vida social.
Segundo Canotilho, h coliso de direitos quando o exerccio
de um direito fundamental por parte de seu titular colide com o exerccio do direito
fundamental por parte de outro titular. No h, pois, cruzamento ou acumulao,
mas um choque, um autntico conflito de direitos. A coliso ou conflito de direitos
fundamentais encerra, por vezes, realidades diversas nem sempre diferenciadas
com clareza.52
No caso de no existir norma legal que regule diretamente a
situao, no fica o juiz desprovido de resposta. Deve ele recorrer aos conceitos
abertos do direito privado e preench-los com a ajuda de valores constitucionais,
como por exemplo, no caso de clusulas contrrias ordem pblica ou lei,
ofensivo aos bons costumes, as clusulas referentes boa-f e do abuso de
direito. Se isto ainda for insuficiente, dever o juiz decidir o caso a partir dos
princpios gerais, aplicando o princpio da harmonizao, sempre que se possa
afirmar que h um valor ou interesse constitucionalmente relevante.53

2.1 Concorrncia de direitos

51

52

53

STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de Direitos fundamentais e o princpio da proporcionalidade.


Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 63.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio. 2. ed.
Coimbra: Almedina, 1998, p. 1137.
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre
particulares. In: SARLET, Ingo Wolfgang (organizador). Constituio, Direitos fundamentais e
Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 291.

19

A concorrncia de direitos fundamentais existe quando um


comportamento do mesmo titular preenche os pressupostos de fato (Tatbestnde)
de vrios direitos fundamentais. Uma das formas de concorrncia de direitos ,
precisamente, aquela que resulta do cruzamento de direitos fundamentais: o mesmo
comportamento de um titular includo no mbito de proteo de vrios direitos,
liberdades e garantias. O contedo destes direitos tem, em certa medida e em certos
setores limitados, uma cobertura normativa igual.54 Em sntese, h concorrncia
entre direitos fundamentais quando dois ou mais direitos so aplicveis para a
proteo de uma conduta, caso em que preenche os pressupostos fticos de
ambos.55
Outro modo de concorrncia de direitos verifica-se com a
acumulao de direitos: aqui no um comportamento que pode ser subsumido no
mbito de vrios direitos que se entrecruzam entre si; um determinado bem jurdico
leva acumulao, na mesma pessoa, de vrios direitos fundamentais.56
Segundo o mesmo autor, o problema da concorrncia de
direitos oferece dificuldades quando os vrios direitos concorrentes esto sujeitos a
limites divergentes (Problem der schrankendivergenten Grundrechte), caso em que
deve ser determinado qual, dentre os vrios direitos concorrentes, assume relevo
decisivo. Nesses casos de concorrncia, a soluo ocorre quando uma norma
especial em relao s outras, caso em que existe uma concorrncia inautntica ou
parcial.57
Nos casos de concorrncia de direitos com limites divergentes,
mas sem existir entre eles uma relao de especialidade, os critrios mais
sufragados so o da prevalncia dos direitos fundamentais menos limitados e o da
existncia de mais elementos distintivos de um em relao ao outro. No se trata de
estabelecer uma escala de valor entre dois ou mais direitos fundamentais
concorrentes, mas de verificar: a) se um dos direitos fundamentais est sujeito a
54
55

56
57

CANOTILHO, Op. Cit. p. 1135.


BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Mtodos para resoluo do conflito entre direitos fundamentais.
So Paulo: RT, 2005, p. 160.
CANOTILHO, Op. Cit. p. 1135-6.
Ibid. p. 1136.

20

reserva de lei restritiva e o outro um direito sem reserva expressa de lei restritiva;
b) atravs da comparao dos pressupostos de fato dos dois direitos, verificar qual a
pretenso que o indivduo pretende realizar de forma mais direta e imediata.58
Haver situaes que podero aumentar ou diminuir seu
mbito normativo, bem como permitir que princpios desfrutem apenas parcialmente
de um status de direito fundamental tenham sua incidncia ampliada.

2.2 O conflito de regras

Quando se estabelecer um conflito entre regras, a soluo est


na introduo de uma clusula de exceo em uma das duas regras, que elimina o
conflito ou declara a invalidade de uma das regras, eliminando-a do ordenamento
jurdico. Neste sentido, a validez jurdica no gradual. Mas isso nem sempre
possvel, pois pode ocorrer que duas regras prevejam duas conseqncias jurdicas
inconciliveis para o mesmo suporte ftico. Nesses casos, no h outra alternativa
que no a verificao da invalidade de uma delas.59 Esta tambm a opinio de
Robert Alexy:
Una norma vale o no vale jurdicamente. Que uma regla vale y es aplicable
a um caso significa que vale tambin su consecuencia jurdica. Cualquiera
que se ala forma como se los fundamente, no puede ser el caso que valgan
dos juicios concretos de deber ser recprocamente cobtradictorios. Si se
constatat la aplicabilidad de dos reglas com consecuenciais recprocamente
contradicyorias em el caso concreto y esta contradiccin no puede ser
eliminada mediante la introduccin de uma clusula de excpecin, hay
entonces que declarar invlida, por lo menos, a uma de las reglas.60

Com efeito, um conflito entre regras somente solucionado


com a introduo de uma clusula de exceo em uma das regras conflitantes, ou
se uma delas for declarada nula, na medida em que as regras, envolvidas no

58
59

60

CANOTILHO, Op. Cit. p. 1137.


SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do Direito: os direitos fundamentais nas relaes
entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 33.
ALEXY, Op. Cit. p. 88.

21

conflito, tem a mesma validade. Desta forma, a regra perde o carter de definitiva
para a deciso do caso concreto.
O problema pode ser resolvido com a introduo de uma
clusula de exceo, do tipo a lei posterior revoga a anterior e a lei especial
derroga a lei geral, mas tambm possvel proceder de acordo com a importncia
das regras em conflito. A deciso , pois, acerca da validade da regra (a validade
no gradual, pois ou a norma vlida, ou no).61 Em sntese, se duas regras
prevem conseqncias jurdicas diversas para o mesmo caso, no podem
pertencer ao mesmo sistema jurdico, pois uma delas, pelo menos para esse
sistema, ser invlida.
Ao ocorrer uma antinomia, a conseqncia a eliminao de
uma das regras, eis que o conflito ocorre no campo da validade. A coliso de
princpios, no entanto, se resolve de modo diverso, uma vez que entre eles no
ocorre no campo da validade, como ocorre com as regras, mas sim na dimenso do
peso/valor. Os princpios tm um valor, um peso diferente nos casos concretos, de
modo que o princpio de maior peso prevalece e o outro recua, o que no significa
que o princpio do qual se abdica seja declarado nulo, nem uma clusula de exceo
nele se introduza, j que a soluo est no campo dos valores.62

2.3 Coliso de princpios

Verificou-se que os princpios tm sido definidos como


mandados de otimizao e as regras como normas que so cumpridas ou no.
Desta diferena surgiu o diferente comportamento entre conflito e coliso.
A soluo para a coliso dos princpios bem diferente da
soluo do conflito de regras. Quando os princpios entram em coliso, ou seja,
61
62

ALEXY, Op. Cit. p. 88.


ALEXY, Robert apud FIGUEIREDO, Sylvia Marlene de Castro. A constituio como sistema e a
interpretao. So Paulo: RCS editora, 2005, p. 76-77.

22

quando um princpio probe e o outro permite, um deles tem que ceder ao outro. Isto
no significa que um dos princpios passa a ser invlido, nem que seja includa uma
clusula de exceo. Um dos princpios precede ao outro. Na verdade, os princpios
possuem diferentes pesos e que prevalece o de maior peso.63 Portanto, no conflito
de regras prevalece a validade, ao passo que no conflito entre princpios prevalece o
de maior peso.
A coliso entre princpios conhecida como antinomias
jurdicas imprprias no conduz excluso a ordem jurdica de uma das normas
conflitantes. H incompatibilidade, porm, no excluso. Neste caso, o operador do
Direito opta entre um ou outro princpio, sem que o outro seja rechaado do sistema,
ou deixe de ser aplicado a outros casos que comporem sua aceitao, ou seja,
afastado um dos princpios colidentes diante de certa caso, no significa que, em
outras situaes, no venha o afastado a ser aproximado e aplicado em outros
casos.64
As regras so concepes dos princpios, so especificaes
regulatrias desses; so desdobramentos normativos dos mesmos. Assim, no h
antinomias entre regras e princpios. Mas quando em confronto dois princpios em,
que um prevalece sobre o outro - as regras que do concreo ao que foi
desprezado so afastadas, e essas no se aplicaro a determinada hiptese, ainda
que permaneam integradas, validamente no ordenamento jurdico.65
Por fim, importante registrar o entendimento de Vieira de
Andrade, para quem a dignidade da pessoa humana, enquanto contedo essencial
absoluto do direito, nunca pode ser afetada pois est a garantia mnima que se
pode retirar da Constituio.66

63
64
65
66

ALEXY, Op. Cit. p. 89.


ESPNDOLA, Op. Cit. p. 74-75.
Ibid. p. 74-75.
ANDRADE, Op. Cit. p. 293.

23

3 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO MECANISMO DE SOLUO


DE CONFLITOS ENTRE OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E EFETIVAO
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Em primeiro lugar, podemos considerar que as expresses67


adequao, ponderao ou harmonizao so todos sinnimos do princpio da
proporcionalidade. Estes so os mecanismos necessrios soluo de conflitos
entre princpios e regras.
Neste

sentido,

princpio

da

proporcionalidade

(Verhltnismssigkeitsgrundsatz), significa um axioma (Grundzatz), que possui como


subprincpios a adequao (Geeignetheit), a necessidade ou medida mais benigna
(Erforderlichkeit) e a proporcionalidade em sentido estrito (Verhltnismssigkeit
im engeren Sinne), que a ponderao propriamente dita.68
Segundo Bornholdt, os seus subprincpios possuem carter de
regras e no de verdadeiros princpios. Prova disso que no ensejam qualquer
ponderao com outros bens. A ponderao ocorre antes entre outros bens
antagnicos, sendo que seu trabalho deve preencher as exigncias dos
subprincpios.69
O princpio da adequao (Grundsatz der Geeignetheit) - por vezes tambm
denominado princpio da idoneidade ou princpio da conformidade ordena
que se verifique, no caso concreto, se a deciso normativa restritiva (o
meio, a medida) do direito fundamental oportuniza o alcance da finalidade
perseguida. Trata-se examinar se o meio apto, til, idneo ou apropriado
para atingir ou promover o fim pretendido.70

67

68

69
70

No se deve confundir, como faz grande parte da doutrina, o princpio da proporcionalidade com a
simples exigncia de razoabilidade, derivada do direito norte-americano. A proporcionalidade
confere um maior poder ao Judicirio, quando da anlise de uma coliso entre princpios
constitucionais, de uma lei ou de um ato administrativo. No basta que a medida seja razovel;
ser necessrio que a proporo que se conferiu a cada interesse (ou direito) em jogo no seja
ultrapassada. Cf: BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Op. Cit. p. 166.
STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros,
2004, p. 210.
BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Op. Cit. p. 165.
STEINMETZ, Wilson. A vinculao...Op. Cit. p. 212.

24

O correto seria que os princpios prevaleam harmonicamente,


sem hierarquia entre eles, pois todos so importantes. Mas como tal no se revela
possvel, resta buscar uma resposta efetiva nos princpios da necessidade e o da
proporcionalidade. O primeiro deve ser utilizado quando houver conflito entre os
diversos princpios; j o princpio da proporcionalidade71 serve para equilibrar e
harmonizar os princpios, quando houver conflito entre eles.
O princpio da necessidade (Grundsatz der Erforderlichkeit) tambm
denominado princpio da exigibilidade e de princpio da indispensabilidade
ordena que se examine, entre os meios de restrio disponveis, o escolhido
o menos restritivo isto , menos prejudicial ou gravoso ao(s) direito(s)
fundamental(is) em questo. Assim, uma determinada restrio
necessria se no possvel escolher outra restrio igualmente efetivos
que limite menos o(s) direito(s) fundamental(is) em questo.72

Nesta perspectiva, o princpio da proporcionalidade est


vinculado aos direitos constitucionais por via dos direitos fundamentais. Portanto,
um princpio constitucional, que visa, sobretudo, a dignidade da pessoa humana.
No pode o intrprete anular um princpio em detrimento ao outro, mas deve ele
preservar, na medida do possvel, as garantias estabelecidas, sem privar qualquer
delas de sua substncia elementar.
O princpio da proporcionalidade em sentido estrito (Grundsatz
Verhltnismssigkeit im engeren Sinne) ordena que os meios elegidos
devam manter-se em uma relao razovel com o resultado perseguido.
Esse dever cumprido mediante o exame do equilbrio ou da justa medida
entre a restrio (o meio) e a finalidade pretendida.73

A ponderao de bens o mtodo que consiste em adotar uma


deciso de preferncia entre os direitos ou bens em conflito; o mtodo que
determinar qual o direito ou bem, e em que medida, prevalecer, solucionando a
coliso. Para a aplicao da ponderao so necessrios alguns pressupostos: a
coliso de direitos fundamentais e bens constitucionalmente protegidos; e a
inexistncia de uma hierarquia entre os direitos em coliso.74

71

72
73
74

Nesse sentido: Cuida-se do princpio da proporcionalidade, que impe o sacrifcio de um bem


jurdico, suscetvel de tutela subseqente, em favor de outro bem jurdico que, se no tutelado de
pronto, ser definitivamente sacrificado. (PASSOS, Op. cit. p. 17).
STEINMETZ, A vinculao....Op. Cit. p. 213.
STEINMETZ, Wilson. A vinculao...p. 213-214.
Ibid. p. 141-142.

25

A anlise do contedo dessa lei mostra que a ponderao consiste em trs


passos. Primeiro: determinao (mensurao) do grau de no-satisfao
ou de no-realizao de um princpio (o princpio restringido). Trata-se de
quantificar o grau da intensidade da interveno ou da restrio. Segundo:
avaliao da importncia (peso) da realizao do outro princpio (o
princpio oposto). Terceiro: demonstrao de se a importncia da realizao
do princpio oposto justifica a no-realizao do princpio restringido.75

A partir dessas definies, deve-se desde logo ressaltar a


multifuncionalidade do princpio da proporcionalidade: por meio dele que o
subjetivismo de uma deciso deve se manifestar, atravs da precedncia de um dos
direitos ou princpios (princpio da proporcionalidade em sentido estrito). Em
decorrncia disso, serve ele de instrumento terico no momento da ponderao.
Como proibio do arbtrio, ao analisar a convenincia dos meios propostos com os
fins a serem atingidos, para preencher lacunas.76
No se pode olvidar que o princpio da ponderao enfrenta
crticas, pelo fato de a interpretao sujeitar-se ao arbtrio de quem a realiza com
abertura ao subjetivismo e, conseqentemente, ao totalitarismo e ditadura.
Note-se que h diferena entre direitos como princpios e
direitos definitivos, ou seja, os primeiros aliceram a concretizao aberta
ponderao e balanceamento, segundo o peso das circunstancias concretas, s
custas da relativizao da fora vinculativa dos prprios direitos. A doutrina civilista
no nega o problema da coliso e a necessidade de ponderao, mas no cede
tentao de abandonar as regras clssicas de soluo de conflitos previstas no
Cdigo Civil. A conseqncia disso, que os tribunais superiores esto com
excesso de problemas que poderiam ter sido solucionado desde logo.
Cabe, ento, ao juiz a tarefa de harmonizar os princpios
constitucionais, principalmente, diante da profunda transformao social, herana da
revoluo industrial, exige-se a construo de uma dogmtica menos analtica e
mais hermenutica, voltada para as conseqncias futuras das decises, evitandose, assim, possveis conflitos e incompatibilidades, ou, ao menos, neutralizando-as.
Neste caso, h o problema de decidibilidade, diante de diversas possibilidades
75
76

Ibid. p. 214.
BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Op. Cit. p. 164.

26

interpretativas da norma. Ganha espao, portanto, a frmula valorativa da funo


social, no s diante de uma Dogmtica hermenutica, mas tambm diante do
prprio conceito de lacuna, pois ele alarga o campo de atuao do intrprete, j que
alarga o campo da positividade a partir dele prprio.77
A fim de esclarecer sobre a aplicabilidade do princpio da
ponderao, Robert Alexy apresenta um exemplo: quando se tratar de uma
audincia oral com um acusado que, devido tenso que tais atos trazem consigo,
corre o perigo de sofrer um infarto. O Tribunal constata que em tais casos existe
uma relao de tenso entre o dever do estado de aplicar de forma adequada o
direito penal, mas, em contrapartida, h o interesse do acusado na salvaguarda dos
direitos constitucionais, e cuja proteo o Estado est igualmente obrigado por lei
fundamental.78 Este um tpico caso em que cabe a aplicao do princpio da
ponderao, haja vista que h em xeque interesses opostos.
De um lado, a lei penal deve ser aplicada em maior grau
possvel e, por outro lado, a obrigao de afetar o menos possvel a integridade
fsica do acusado. Esses princpios conduzem a uma contradio. Isto significa que
cada um deles limita a possibilidade jurdica de cumprimento do outro. Esta situao
no solucionada no campo da validade, eliminando um dos princpios, com a
aplicao de uma clusula de exceo o que seria mais fcil. A soluo da coliso
consiste nas circunstncias de cada caso, em que se estabelece entre os princpios
uma relao de precedncia condicionada, levando-se em conta as condies.79
Assim, para resolver o grande dilema da interpretao
constitucional, representado pelo conflito entre princpios constitucionais, aos quais
se deve igual obedincia, por ser a mesma a posio que ocupam na hierarquia
normativa, preconiza-se o recurso a um princpio dos princpios, ou seja, o princpio
da proporcionalidade, que determina a busca de uma soluo de compromisso, na
77

ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. A funo social da dogmtica jurdica. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2002, p. 3-4. Cf a mesma autora, a dificuldade que a idia de social produz que situa o jurista
em terrenos de outros conhecimentos como o religioso, o poltico, o econmico, pois ser o mediador
entre o sistema conceitual e a sociedade, saindo daquela posio de guardio da lei para a de
arteso do direito e do contedo da lei.Albuquerque, Op. Cit. p. 4.
78
ALEXY, Op. Cit. p. 90.
79
Ibid. p. 91-92.

27

qual se respeita mais, em determinada situao, um dos princpios em conflito,


procurando desrespeitar o mnimo possvel os outros princpios e seu ncleo
essencial, onde se acha insculpida a dignidade da pessoa humana.80
de verificar-se, pois, que o princpio da proporcionalidade
preconiza a estruturao de uma relao meio-fim, na qual o fim o objetivo ou
finalidade perseguida pela restrio e o meio a prpria deciso normativa
legislativa, administrativa, judicial ou contratual limitadora que pretende tornar
possvel o alcance ou a promoo do fim almejado. Esse princpio ordena que a
relao entre o fim que se pretende e o meio utilizado dever se adequado,
necessrio e proporcionado.

CONCLUSO

No presente estudo, constatou-se que a principal distino


entre regras e princpios reside no fato de que estes ltimos so mandatos de
otimizao, ao passo que as regras so normas que somente podem ser cumpridas
ou no. Assim, quando se estabelecer um conflito entre regras, a soluo est na
introduo de uma clusula de exceo em uma das duas regras, que elimina o
conflito ou declara a invalidade de uma das regras, eliminando-a do ordenamento
jurdico. Neste sentido, a validez jurdica no gradual.
Em relao aos princpios, nem todos os princpios prevalecem
harmonicamente, sendo necessrio buscar uma resposta efetiva nos princpios da
necessidade e o da proporcionalidade. O primeiro deve ser utilizado quando houver
conflito entre os diversos princpios; j o princpio da proporcionalidade serve para
equilibrar e harmonizar os princpios, quando houver conflito entre eles.
J a coliso de princpios ocorre quando um probe e o outro
permite, caso em que um deles tem que ceder ao outro. Isto no significa que um
80

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princpio da proporcionalidade e teoria do direito. In: GRAU,
E.R. GUERRA FILHO, W.S. (organizadores). Direito Constitucional estudos em homenagem a
Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 269.

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dos princpios passa a ser invlido, nem que seja includa uma clusula de exceo,
mas um dos princpios precede ao outro. Na verdade, os princpios possuem
diferentes pesos e que prevalece o de maior peso. No pode o intrprete anular um
princpio em detrimento ao outro, mas deve ele preservar, na medida do possvel, as
garantias estabelecidas, sem privar qualquer delas de sua substncia elementar.
Verificou-se, ainda, que o princpio da proporcionalidade prev
uma relao entre o fim que se pretende alcanar e o meio utilizado, que deve ser
adequado, necessrio e proporcional. Alm disso, constatou-se a importncia da
aplicao do princpio da proporcionalidade nos casos concretos, haja vista que est
diretamente vinculado aos direitos constitucionais, por via dos direitos fundamentais.
Portanto, um princpio constitucional, que visa, sobretudo, a dignidade da pessoa
humana.
No se pode olvidar que o princpio da ponderao enfrenta
crticas, pelo fato de a interpretao sujeitar-se ao arbtrio de quem a realiza com
abertura ao subjetivismo, mas, hodiernamente, o grande desafio dos juristas e
legisladores o de conceber um ponto de equilbrio entre os conceitos novos e
emergentes e o mnimo de segurana que esperada do ordenamento jurdico.

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