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TEMPOS PS-POSITIVISTAS
legitimacy of Law and of State. Hence the need for a theoretical framework to
support this investigation. One of the ways of discussing this theme is the judicial
decision, i.e., the way judges make decisions.
KEYWORDS: Constitutionalism. Hermeneutics. Theory of decision.
RESUMEN - El pensamiento jurdico est marcado, histricamente, por dos
tendencias que en la mayora de los casos corren separadas: por un lado, est la
lucha histrica contra el arbitrio y la construccin de mecanismos democrticos para
la organizacin del poder y distribucin de la fuerza del Estado; por el otro, hay un
esfuerzo continuo en el sentido de construir un espacio de racionalidad en el cual el
conocimiento jurdico pueda ser producido y determinado de un modo vlido. En la
primera mitad del siglo XX, el criterio predominante de validez fue dado a partir del
modo en el que era representado cientficamente el derecho por el positivismo
jurdico, mientras que la legitimidad democrtica del ordenamiento jurdico fue
delegada a una teora poltica de la legitimidad del Derecho y del Estado. Por ello la
necesidad de desarrollar un cuadro referencial terico acerca de esa problemtica.
Una manera de discutir el tema es la decisin judicial, es decir, el modo en el que los
jueces deciden.
PALABRAS CLAVE: Constitucionalismo. Hermenutica. Teora de la decisin.
significados que nos permitam dizer a conexo interna que existe entre verdade e
validade.
Para o positivismo de matriz kelseniana, o vnculo entre verdade e
validade dava-se da seguinte maneira: a validade atributo das normas jurdicas,
como prescries objetivas da conduta; ao passo que a verdade uma qualidade
prpria das proposies jurdicas que, na sistemtica da Teoria Pura do Direito,
descrevem a partir de um discurso lgico as normas jurdicas. Ou seja,
novamente estamos diante da principal operao epistemolgica operada por
Kelsen, a qual a ciso entre Direito e Cincia Jurdica. O Direito um conjunto
sistemtico de normas jurdicas vlidas; enquanto a Cincia Jurdica um sistema
de proposies verdadeiras2. Disso decorre o bvio: normas jurdicas ou so vlidas
ou invlidas; proposies jurdicas so verdadeiras ou falsas.
A aferio da validade feita a partir da estrutura supra-infraordenada
(lembro aqui da metfora da pirmide, embora Kelsen nunca tenha se referido desta
forma ao ordenamento jurdico) que d suporte para o escalonamento das normas
jurdicas. Desse modo, uma norma jurdica s ser vlida se puder ser subsumida
outra de nvel superior que lhe oferea um fundamento de validade. Assim, a
sentena do juiz valida quando pode ser subsumida a uma lei em sentido lato e
a lei vlida porque pode ser subsumida Constituio. J a validade da
Constituio advm da chamada norma hipottica fundamental que, por sua vez,
deve ter sua validade pressuposta. Isto porque, se continuasse a regredir em uma
cadeia normativa autorizativa da validade da norma aplicanda, a Teoria Pura nunca
conseguiria chegar a um fundamento definitivo, pois sempre haveria a possibilidade
da construo de outro fundamento e isso repetido ao infinito. Assim, Kelsen oferece
a tautologia como forma de rompimento com esta cadeia de fundamentao: a
norma fundamental hipottica porque , por isso se diz que sua validade
pressuposta3.
Ocorre que a relao de validade que autoriza a aplicao da norma,
fundamentando-a no comporta uma anlise lgica na qual a pergunta seria pela
verdade ou falsidade. Como afirma Kelsen: as normas jurdicas como prescries,
isto , enquanto comandos, permisses, atribuies de competncia, no podem ser
verdadeiras nem falsas4 (porque elas so vlidas ou invlidas acrescentei). Desse
modo, o jusfilsofo austraco indaga: de que modo os princpios lgicos, como o da
no contradio e as regras de concludncia do raciocnio, podem ser aplicados
5
determinao
de
seu
fundamento:
trata-se
da
chamada
regra
de
que
est
no
cerne
da
expressiva
maioria
das
teorias
jurdicas
verdade, quando sustenta essa necessidade, apenas aponta para os limites que
devem haver no ato de aplicao judicial (por isso, ao direito no importa as
convices pessoais/morais do juiz acerca da poltica, sociedade, esportes, etc.; ele
deve decidir por princpios). preciso compreender que essa blindagem contra
discricionarismos uma defesa candente da democracia, uma vez que Dworkin est
firmemente convencido e acertadamente que no tem sentido, em um Estado
Democrtico, que os juzes tenham discricionariedade para decidir os casos
difceis.
Mas isso assim filosoficamente porque Dworkin compreendeu
devidamente o problema do esquema sujeito-objeto, questo que, entretanto, no
est devidamente esclarecida e compreendida pela teoria do direito. Exatamente por
superar o esquema sujeito-objeto que Dworkin no transforma o seu juiz
Hrcules em um juiz solipsista e tampouco em algum preocupado apenas em
elaborar discursos prvios, despreocupados com a aplicao (deciso). Hrcules
uma metfora, demonstrando as possibilidades de se controlar o sujeito da relao
de objeto, isto , com Hrcules se quer dizer que no necessrio, para superar o
sujeito solipsista da modernidade, substitu-lo por um sistema ou por uma estrutura
(v.g., como fazem Luhmann e Habermas). Insista-se: a teoria dworkiniana, assim
como a hermenutica, por serem teorias preocupadas fundamentalmente com a
applicatio, no desoneram o aplicador (juiz) dos Begrndungsdiskurs (discursos de
fundamentao). E isso faz a diferena.
que,
nesta
quadra
da
histria,
depois
da
superao
dos
pginas. Criticar-me por isso fazer pouco caso da hermenutica. Minha aposta na
pr-compreenso d-se em face desta ser condio de possibilidade ( nela que
reside o giro-lingustico-ontolgico). Minha cruzada contra discricionariedades e
decisionismos se assenta no fato de existirem dois vetores de racionalidade
(apofntico e hermenutico), circunstncia que o meu crtico no percebe e no
entendeu (veja-se, j aqui, a distino entre compreender e entender, este de nvel
lgico-argumentativo e aquele de nvel hermenutico-estruturante).
Isso se deve ao fato de que sua crtica provm do mbito da teoria da
argumentao, que (ainda) aposta em descries e prescries, subsunes e
dedues, enfim, dos domnios do (metafsico) esquema sujeito-objeto. Mas,
registre-se, crticas desse vis j haviam sido feitas hermenutica filosfica de h
muito, epitetando-a de relativista, ataque que Gadamer respondeu com veemncia,
conforme se pode ver em Wahrheit und Method e na presente obra.
Em definitivo, Sarmento no se d conta de que o fato de a
hermenutica (filosfica) rechaar o mtodo no implica ausncia (ou carncia) de
racionalidade. At porque o mtodo que destrudo pela hermenutica filosfica o
mtodo acabado e definitivo que o subjetivismo epistemolgico da modernidade
construiu. E, exatamente porque o mtodo (no sentido moderno da palavra) morreu
que, agora, exige-se maior cuidado no controle da interpretao (ateno:
compreender e interpretar so coisas diferentes). Frise-se: o mtodo morreu porque
morreu a subjetividade que sustentava a filosofia da conscincia (locus do sujeito
solipsista -
fugir
do
velho
problema
engendrado
pelo
subjetivismo:
a hermenutica
na abolio do esquema
sujeito-objeto,
prevalecendo-se da objetividade.15
Interessante notar ainda como resposta crtica de Sarmento falta
de racionalidade da hermenutica que tanto a hermenutica filosfica como a
teoria dworkiniana, cada uma a seu modo, admitem respostas corretas
(interpretaes corretas). E por que acreditariam nisso, se so irracionais (sic)? Por
14
certo que isso deixa claro que a ideia de racionalidade que guia o talentoso autor em
suas crticas aquela proveniente do mtodo da modernidade, isto , s pode ser
epitetado de racional uma teoria que oferea um mtodo ou um procedimento para
sua realizao. Mas, ser que todas as transformaes da filosofia desencadeadas
no decorrer do sculo XX permitem ainda afirmar tal conceito de racionalidade?
Em Dworkin, a integridade e a coerncia so o modo de amarrar o
intrprete, evitando discricionariedades, arbitrariedades e decisionismos (e nem
necessrio enfrentar, aqui, as indevidas e injustas crticas feitas metafrica figura
do juiz Hrcules, acusado de solipsismo). H algo mais digno do signo da
racionalidade que isso? Onde estaria o relativismo hermenutico? Por certo, se
olharmos com cuidado, veremos que relativistas so as teses procedurais, que
sustentam
uma
margem
de
discricionariedade
daquele
que
manipula
sempre
imerso
nesta
dimenso
de
(pr)compreensibilidade
da
significncia.
Esse o significado da pr-compreenso. Ela no uma criao da
hermenutica filosfica de Gadamer. Ao contrrio, o prprio Gadamer admite em
Verdade e Mtodo que a pr-compreenso tese fundamental para construo de
sua filosofia uma descoberta heideggeriana. E em Heidegger que est o mais
eficaz remdio contra o relativismo. Afinal, Ser e Tempo um livro antirrelativista.
Numa poca de pessimismos (social, econmico e filosfico), em que no faltavam
teses que interpretavam o mundo no sentido do juzo final e do recomeo radical
lembro aqui de A Queda do Ocidente de Oswald Spengler , Ser e Tempo postula a
verdade como dimenso em que o ser-a (Dasein) desde sempre se movimenta.
Nessa medida, a questo da significncia, da estrutura prvia do enunciado e da
constituio existencial (prvia) da compreenso so as questes nucleares para a
correta introduo ao problema da pr-compreenso e sua relao com a verdade.
17
Para
diminu-los
(control-los),
podemos
apresentar
justamente, por exemplo, a ideia de uma crtica das ideologias, dos valores, etc.18
18
por intermdio dessa crtica que se pretendem romper certas barreiras para o
dilogo e discusses. Numa palavra: Sarmento talvez tenha sido trado pelos
preconceitos e no pela pr-compreenso.
guisa de consideraes finais
Quando questiono os limites da interpretao a ponto de alar a
necessidade desse controle categoria de princpio basilar da hermenutica jurdica
est obviamente implcita a rejeio da negligncia do positivismo legalista para
com o papel do juiz, assim como tambm a descoberta das diversas correntes
realistas e pragmatistas que se coloca(ram) como anttese ao exegetismo das
primeiras. Ou seja, a questo que est em jogo ultrapassa de longe essa antiga
contraposio de posturas, mormente porque, no entremeio destas, surgiram vrias
teses, as quais, sob pretexto da superao de um positivismo fundado no sistema de
regras, construram um modelo interpretativo calcado em procedimentos, cuja
funo (ra) descobrir os valores presentes (implcita ou explicitamente) no novo
direito, agora eivado de princpios e com textura aberta.
J as posturas subjetivistas, especialmente, redundaram em um
fortalecimento do protagonismo judicial, fragilizando sobremodo o papel da doutrina.
Em terrae brasilis essa problemtica facilmente notada no impressionante
crescimento de uma cultura jurdica cuja funo reproduzir as decises
tribunalcias. o imprio dos enunciados assertricos que se sobrepe reflexo
doutrinria. Assim, os reflexos de uma aposta no protagonismo judicial no
demorariam a ser sentidos: a doutrina se contenta com migalhas significativas ou
restos dos sentidos previamente produzidos pelos tribunais. Com isso, a velha
jurisprudncia dos conceitos acaba chegando ao direito contemporneo a partir do
lugar que era o seu destinatrio: as decises judiciais, ou seja, so elas, agora, que
produzem a conceitualizao. Com uma agravante: o sacrifcio da faticidade; o
esquecimento do mundo prtico.
De todo modo, o ponto fulcral no est nem no exegetismo nem no
positivismo ftico (por todos, basta examinar as teses do realismo jurdico nas suas
variadas perspectivas) e tampouco nas teorias que apostam na argumentao
jurdica como um passo para alm da retrica e como um modo de corrigir as
insuficincias do direito legislado. Na verdade, o problema, em qualquer das teses
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da
discricionariedade
judicial
ou
tambm
poderamos
falar
no
porque,
como
demonstrado
alhures,
uma
Referncias
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Notas
1
Presidente de Honra do IHJ; Membro catedrtico da ABDCONST; Doutor em Direito pela UFSC;
Ps-Doutor em Direito Constitucional pela Universidade de Lisboa; Professor da Unisinos;
Professor Visitante da Unesa, Roma TRE e FDUC (Coimbra). E-mail: lenio@unisinos.br
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins
Fontes, 1985, pp. 78 e ss.
Cf. HART, Hebert. O Conceito de Direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3. ed. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1996, pp. 89 e ss.
24
Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo:
Martins Fontes, 2002, p. 32.
Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas
da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009.
10
11
Tambm Stein aponta para este fato indicado no texto: a diferena ontolgica, cuja envergadura se
desdobrou muito com o labor do filsofo, lhe foi ao menos possibilitada pelas anlises de Emil Lask.
O pensamento de Heidegger que se quer nos antpodas do problema gnosiolgico, contudo, lhe
deve algo de essencial (Cf. STEIN, Ernildo. Uma Breve Introduo Filosofia. 2. ed. Iju: Uniju,
2005, p. 83)
12
13
Idem, ibidem.
14
Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Luis Virgilio A. Silva. So
Paulo: Malheiros, 2008, p. 611.
15
Ver, para tanto, KAUFMANN, Arthur. Introduo filosofia do Direito e Teoria do Direito
Contemporneas. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2002, p. 154 e ss.
16
Para evitar esse tipo de mal-entendido, nada melhor do que lembrar o prprio Gadamer (Verdade
e Mtodo. Traos Fundamentais de Uma Hermenutica Filosfica, op.cit.), para quem os
preconceitos e opinies prvias (e fica claro que disso que Sarmento est falando e no da
Vorvertndnis) que ocupam a conscincia do intrprete no se encontram sua livre disposio.
Por isso o intrprete no est em condies de distinguir por si mesmo e de antemo os
preconceitos produtivos, que tornam possvel a compreenso, daqueles outros (aqui est o ponto
fulcral da confuso entre pr-compreenso e preconceitos) que a obstaculizam e que levam a
equvocos.
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Como bem assinala Gadamer (Verdade e Mtodo. Traos Fundamentais de Uma Hermenutica
Filosfica, op.cit,), o que Heidegger diz aqui no em primeiro lugar uma exigncia prxis da
compreenso, mas descreve a forma de realizao da prpria interpretao compreensiva. A
reflexo hermenutica de Heidegger tem o seu ponto alto no no fato de demonstrar que aqui
prejaz um crculo, mas que este crculo tem um sentido ontolgico positivo. A descrio como tal
ser evidente para qualquer intrprete que saiba o que faz. Toda interpretao correta tem que
proteger-se da arbitrariedade de intuies repentinas, enfim, dos preconceitos e voltar seu olhar
para as coisas elas mesmas (veja-se que textos sempre tratam de coisas, sendo que, por isso,
texto sempre um evento). Por isso, diz Gadamer, a compreenso somente alcana sua
verdadeira possibilidade quando as opinies prvias com as quais inicia no forem arbitrrias.
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Sarmento no se d conta de que, para Gadamer, a antecipao de sentido, que guia a nossa
compreenso, no um ato da subjetividade, j que se determina a partir da comunho que nos
une com a tradio. Esse equvoco decorre do lugar de onde fala o meu crtico: o esquema sujeitoobjeto.
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Aqui cabe um esclarecimento, para novamente evitar mal entendidos. A elaborao legislativa no
esgota nem de longe o problema do contedo do direito. Quando concordamos que as
questes morais, polticas, etc., faam parte da tarefa legislativa, isso no quer dizer que haja, de
minha parte e, por certo, dos adeptos das posies substancialistas , uma viravolta na questo
procedimentalismo-substancialismo. Se as posturas procedimentalistas pretendem esgotar essa
discusso a partir da garantia do processo democrtico de formao das leis, isso, no entanto, no
esgota a discusso da concreta normatividade, locus do sentido hermenutico do direito. De fato,
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mais do que apostar na formulao democrtica do direito, h que se fazer uma aposta
paradigmtica, isto , acreditar na perspectiva ps-positivista do novo constitucionalismo e sua
materialidade principiolgica. A virtude soberana no se d simplesmente na formulao legislativa
e na vontade geral. Fundamentalmente, ela ser encontrada na Constituio, que estabeleceu
uma ruptura com a discricionariedade poltica que sempre sustentou o positivismo. E tudo isso est
ancorado no contramajoritarismo, que vai alm do mero controle da aferio da correo dos
procedimentos democrticos utilizados na feitura das leis. Tambm na Constituio que
encontraremos os mecanismos de controle da aferio substancial dos textos legislados e da
aplicao destes textos (nunca esqueamos: o substancialismo no abre mo do
procedimentalismo). A igualdade, o devido processo legal, o sentido do republicanismo, a
perspectiva de Estado Social, a obrigao de concretizao dos direitos fundamentais-sociais, para
citar apenas estes componentes paradigmticos, so obrigaes principiolgicas de raiz, que
vinculam a applicatio. E os componentes a serem utilizados na discusso da aplicao do direito
somente podero exsurgir desse paradigma constitucional. Legislao, democraticamente
produzida e vlida , significa sentido filtrado principiologicamente. O combate que aqui se trava
de cariz anti-discricionrio tem a objetivo de preservar esse grau acentuado de autonomia que o
direito adquiriu com a frmula das Constituies compromissrias (e dirigentes). Portanto, no ser
um posicionamento ad hoc, fruto de apreciaes advindas de uma moral individual ou convices
polticas, etc. (em sntese, argumentos de poltica), que valer mais do que esse produto
democrtico, o qual e desnecessrio frisar isso dever sempre passar pelo controle
paramtrico-constitucional. Como j referido: a hermenutica no abre mo do sujeito da relao,
enfim, do sujeito que lida com objetos. O que ela supera o esquema sujeito-objeto, responsvel
pelo sujeito solipsista que sustenta as posturas subjetivistas-axiologistas da maioria das teorias do
direito mesmo no sculo XXI. Na hermenutica h um efetivo controle da interpretao a partir da
tradio (da autoridade desta), da obrigao da integridade, da coerncia, da igualdade, da
isonomia, enfim, da incorporao dos princpios constitucionais que podemos chamar aqui de
virtudes soberanas em homenagem a Dworkin. Por isso, os discursos predadores do direito so
rechaados por essa blindagem hermenutica que protege o direito produzido democraticamente.
E exatamente por isso que possvel sustentar respostas adequadas Constituio, portanto,
apostar em uma teoria da deciso e no apenas em uma teoria da legislao. Mltiplas respostas
dizem respeito ao relativismo e estas esto umbilicalmente relacionadas com o positivismo.
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