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1. INTRODUÇÃO
Conceito de Trabalho:
Na sociedade contemporânea, trabalho passou a designar toda forma de dispêndio de energia (física ou
intelectual) pelo homem, com a finalidade de produzir bens ou serviços.
É o ramo da ciência jurídica que estuda as relações jurídicas entre trabalhadores e os tomadores de seus
serviços e, essencialmente, entre empregados e empregadores.
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Autonomia e divisão:
2ª fase: Estado de Bem-Estar Social; intensa atividade legislativa protetiva do trabalhador; 2ª dimensão
dos direitos fundamentais;
3ª fase (atual): crise do Direito do Trabalho; consolidação da globalização econômica; fuga de capitais e
crise do emprego; tendência à flexibilização/desregulamentação; CRFB/1988 e a consagração dos
direitos sociais.
“Entre o forte e o fraco, entre o rico e o pobre, entre o patrão e o operário, é a liberdade que oprime e
a lei que liberta.” (Abade Lacordaire)
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Conceito:
Classificação:
- Fontes materiais
- heterônomas
Fontes materiais são aquelas que representam o momento pré-jurídico, isto é, o conjunto de fatores
econômicos, políticos, sociológicos e filosóficos que levam à formação (e à alteração) do direito positivo
de um Estado. Exemplo: as reivindicações dos trabalhadores por melhores condições de trabalho.
Fontes formais, por sua vez, são aquelas que sucedem logicamente as fontes materiais, representando
o momento jurídico, através da exteriorização das normas jurídicas. A fonte formal pressupõe a
existência do chamado ato-regra, isto é, o ato dotado de generalidade (dirigido a todos a todos,
indistintamente), abstração (não incide sobre situação específica, mas sim sobre uma hipótese),
impessoalidade (não se destina a um único indivíduo, mas sim à coletividade) e imperatividade
(investido de caráter coercitivo). Exemplo: lei.
- autônomas: derivam dos próprios destinatários da norma (ex.: convenção coletiva de trabalho)
Esquematicamente, teríamos:
• Fontes materiais => momento pré-jurídico; contexto social que dá origem às normas
• Fontes formais => momento jurídico; direito positivo
- Autônomas => formadas pela participação direta dos destinatários da norma
- Heterônomas => formadas pela intervenção de terceiro, normalmente o Estado
- Leis, em geral;
- Decretos;
- se dotadas da função de criar obrigações por força da própria lei ou de seu decreto
regulamentador, podem ser consideradas fontes formais (ex.: Portaria nº 3.412/1978, do MTE, que
aprova as Normas Regulamentadoras – NR);
- em recente concurso para Analista do TRT da 1ª Região (2008), o Cespe considerou como
correta a seguinte assertiva: “portarias, sentenças normativas e convenções internacionais são fontes
heterônomas do direito do trabalho”.
- Sentenças normativas
- Usos e costumes
A FCC, entretanto, tem se inclinado no sentido de que o costume não é fonte formal, e sim fonte
material do Direito do Trabalho, mas a própria banca tem questões divergentes! Vejamos algumas
questões:
(A) a jurisprudência.
(B) a eqüidade.
(C) a analogia.
(E) o costume.
Gabarito oficial: letra “D”, considerando, portanto, que o costume não é fonte formal do Direito do Trabalho.
(A) os acordos coletivos são os pactos firmados entre dois ou mais sindicatos estando de um lado o
sindicato patronal e do outro o sindicato dos trabalhadores.
(B) as convenções coletivas de trabalho são pactos celebrados entre uma ou mais pessoas de uma
empresa e o sindicato da categoria profissional a respeito de condições de trabalho.
(C) os usos e costumes, bem como as disposições contratuais em um contrato de trabalho não podem
ser consideradas como fontes do Direito do Trabalho.
(E) a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirá, conforme o caso, pela
jurisprudência e pelos princípios e normas do direito do trabalho, sendo vedado o uso da analogia e da
eqüidade.
Se a banca considerou a letra “C” incorreta, e como sabemos que as cláusulas contratuais realmente
não são fontes do direito (por lhes faltar as características de generalidade, abstração e
impessoalidade), logo também devemos concluir que a banca entende que os “usos e costumes”
podem ser considerados fontes do Direito do Trabalho.
Nesta outra questão, parece-nos que a FCC considera os “usos e costumes” como fonte material, senão
vejamos:
(A) o direito comum não será fonte subsidiária do direito do trabalho, em razão da incompatibilidade
com os princípios fundamentais deste.
(B) os usos e costumes são uma importante fonte do Direito do Trabalho sendo que, muitas vezes, da
sua reiterada aplicação pela sociedade, é que se origina a norma legal.
(C) é defeso, como regra, as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições
legais ou contratuais, decidirem, conforme o caso, por eqüidade.
(D) é defeso, como regra, as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições
legais ou contratuais, decidirem, conforme o caso, por analogia.
(E) o interesse de classe ou particular deve prevalecer sobre o interesse público, em razão da natureza
humanitária inerente da relação própria de emprego.
O Cespe, por sua vez, parece considerar os “usos e costumes” como fontes formais do Direito do
Trabalho. Neste sentido, a recente questão:
B Os demais ramos do direito não podem servir como fontes subsidiárias do direito do trabalho.
C Os usos e costumes são fontes do direito do trabalho, pois a prática habitual, quando não haja lei que a
discipline, cria norma jurídica.
D O direito comparado não pode ser aplicado no âmbito trabalhista, mesmo quando a lei nacional for
omissa e não for possível utilizar outros meios de integração do direito.
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- Laudo arbitral
- Regulamento empresarial
- Jurisprudência
- outra tese: é fonte do direito quando reiterada (p. ex., Súmulas do TST);
(Juiz do Trabalho – 1ª Região – 2006) “A jurisprudência, embora não se situe entre as fontes formais, pode ser incluída na
classificação de fonte informativa ou intelectual, dada a sua importância para o Direito do Trabalho, em particular.”
(Juiz do Trabalho – 5ª Região – Cespe – 2007) “De acordo com a legislação trabalhista vigente, a jurisprudência é
uma fonte de integração da lei.”
No mesmo sentido, foi considerada errada pela Fundec (Analista Judiciário – TRT da 5ª Região – 2003) a
seguinte assertiva: “as leis, a jurisprudência e o costume são fontes formais do Direito”.
- Princípios
- tese positivista: não é fonte, pois os princípios não tem força normativa autônoma;
- tese pós-positivista: é fonte formal, pois os princípios são dotados de força normativa
autônoma.
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1. Doutrina
4. Cláusulas contratuais
O critério geral de hierarquia das normas jurídicas considera sempre que uma norma encontra seu
fundamento de validade em outra hierarquicamente superior, sendo a Constituição o vértice da
pirâmide hierárquica.
1º) Constituição
4º) Decretos
Critério trabalhista: