Lei 13.

245/2016 no acabou com o

carter "inquisitrio" da investigao
Por Aury Lopes Jr
No ltimo dia 12 de janeiro foi publicada a Lei 13.245/2016, alterando o artigo 7 da
Lei 8.906/1994. Penso que a lei trata de dois temas distintos: o primeiro objeto a
ampliao da regulamentao legal acerca do acesso do advogado aos autos da
investigao (policial ou a cargo do ministrio pblico), estabelecido agora na nova
redao do artigo 7, XIV e nos pargrafos 10, 11 e 12, prevendo inclusive a
responsabilizao criminal e funcional para quem impedir o acesso com intuito de
prejudicar o direito de defesa. At aqui pouco se avanou em relao ao direito de
acesso/informao, eis que j assegurado pela Sumula Vinculante 14 e o prprio
artigo 5, LV da Constituio. O segundo ponto tratado pela Lei acabou virando o
ponto nevrlgico das discusses, vejamos a redao do inciso XIX:
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apurao de infraes, sob pena
de nulidade absoluta do respectivo interrogatrio ou depoimento e,
subsequentemente, de todos os elementos investigatrios e probatrios dele
decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da
respectiva apurao:
a) apresentar razes e quesitos;
Primeira questo: pode-se afirmar que acabou o carter "inquisitrio da
investigao"?
No, definitivamente, no. Primeiramente porque o que demarca o sistema
inquisitrio ou acusatrio a gesto da prova nas mos de quem decide (acmulo de
funes). Em se tratando de sistema processual, a figura do juiz-ator, com poderes
para determinar a produo de provas de ofcio, a marca caracterstica do sistema
inquisitrio. J a figura do juiz espectador e a gesto da prova nas mos das partes,
funda o sistema acusatrio. Sobre isso j falei a exausto sendo desnecessrio
problematizar acerca de tradicionais reducionismos.
Mas e no inqurito? Como si ocorrer na maior parte dos sistemas de investigao
preliminar, continua sendo inquisitrio, pois incumbe ao delegado (ou MP) presidir
o procedimento, praticar atos de investigao e tambm decidir nos limites legais,
respeitando a reserva de jurisdio. Sim, o delegado (ou o MP nos pases que
adotam esse modelo) toma diversas decises ao longo da investigao e ele mesmo

realiza os atos de investigao, acumulando papis. Nada anormal nisso em se

tratando de investigao preliminar.
Portanto, o fato de "ampliarmos" (timidamente) a presena do advogado,
fortalecendo a defesa e o contraditrio (precrio, pois manifestado apenas no seu
primeiro momento, segundo a concepo de Fazzalari, que o da informao) no
retira o carter inquisitrio do inqurito. Como muito poderamos falar em mitigao
(mas no me parece plenamente correto), considerando que publicidade/segredo,
defesa/ausncia, contraditrio ou no, so elementos satelitrios que orbitam em
torno do ncleo fundante (gesto/iniciativa da prova). No so eles que fundam o
sistema, pois so elementos secundrios que - em tese - podem se unir a um ncleo
ou a outro.
E a presena do advogado no interrogatrio?
J era algo recorrente e, em geral, de tranquila aceitao por parte das autoridades
policiais. A nova lei veio reforar essa prerrogativa j prevendo a 'nulidade absoluta'
desse ato e subsequentes, quando obstaculizada. A grande discusso : a nova lei
sanciona quando vedada ou obstaculizada a presena do advogado, ou ela veio
exigir 'sempre' a presena do defensor, sob pena de nulidade? Eis o ponto de maior
discusso, pois a valer a primeira situao, muito pouco ou quase nada realmente
muda.
Mas, se vingar a segunda interpretao (presena obrigatria do advogado sob pena
de nulidade), realmente teremos uma mudana relevante, mas que ir gerar muita
resistncia, especialmente diante da impossibilidade de a defensoria pblica dar
conta da demanda e tambm porque vai criar um grande obstculo para a atuao
policial nessas situaes (em que no h defensor constitudo presente).
Penso que a mudana necessria e a lei veio para isso, at porque o advogado
indispensvel administrao da justia, portanto, entendo que ningum pode ser
interrogado na polcia sem a presena de advogado (pblico ou constitudo). E se
isso no for possvel? Que a autoridade policial consigne que deixou de realizar o
interrogatrio diante da ausncia de defensor. Neste caso, nada impede que
posteriormente, j devidamente assistido, o investigado seja interrogado. Essa a
minha posio e tambm a soluo para o argumento da 'falta' de defensores
pblicos neste momento.
Mas esse direito de assistir o investigado significa que o advogado deva estar
presente em todas as oitivas de testemunhas? Entendo que essa seria uma

interpretao excessivamente elstica e incompatvel com a prpria natureza da

investigao. O que a lei assegura a prerrogativa do advogado (tanto que altera a
Lei 8.906 e no o CPP) de assistir ao cliente em sua oitiva. Em momento algum
estabelece que a presena do advogado imprescindvel na oitiva de todas as
testemunhas e vtima(s), at porque isso seria incompatvel com a natureza, objeto e
finalidade da investigao preliminar.
Ademais, constituiria uma intil duplicidade de instrues, com o gravssimo e
perigoso inconveniente de transformar o que mero ato de investigao de
limitado valor probatrio, portanto em ato de prova, mas sem a garantia da
jurisdicionalidade, ampla defesa, pleno contraditrio, publicidade etc. Sabemos
todos, ou quase todos, que os atos do inqurito no so prova[1], seno que
possuem uma funo endoprocedimental e no se dirigem sentena, seno a
legitimar os atos internos do procedimento e a formar a opinio delicti do acusador,
exatamente como contrapeso falta de jurisdicionalidade e demais limitaes.
Portanto, a nova lei no transforma o inqurito em uma instruo na qual deva
participar e ser comunicado, de todos os atos, o advogado. No foi to longe e nem
poderia.
E a previso de 'nulidade absoluta' (quando o advogado for impedido de participar
do interrogatrio ou no estiver presente)? a proposta mais avanada desta lei, em
que pese deve-se ser algo bvio... Se uma nulidade absoluta, seguindo o senso
comum terico que adota essa classificao (prefiro nulidade sanvel ou insanvel),
ela pode ser conhecida de ofcio, a qualquer momento, no se convalida pela
precluso e independe de demonstrao de prejuzo. Estou inteiramente de acordo e
mais, no vejo como 'relativizar' essa nulidade diante da expressa previso legal
(nulidade cominada). Ou seja, como extrair do texto 'sob pena de nulidade absoluta',
que essa nulidade pode ser 'relativa', e invocar a famigerada (civilista e inadequada)
teoria do prejuzo[2]? Hermeneuticamente, impossvel, dada a incompatibilidade
com os limites semnticos e a consagrada e pacificada atribuio de sentidos
(exceto, portanto, para aqueles que pensam ser legtimo dizer qualquer-coisa-sobrequalquer-coisa, como adverte Streck). Mas, fazendo um exerccio de futurologia,
temo que os tribunais brasileiros, infelizmente, deem um jeito de 'relativizar' essa
nulidade... Portanto, interrogatrio policial feito sem a presena do advogado (seja
porque impedido, seja porque no estava presente) nulo e, portanto, deve ser
proibida a valorao probatria e desentranhado.
Mas a ousadia legislativa foi alm, prevendo que os atos subsequentes, decorrentes
ou derivados, direta ou indiretamente, tambm sejam anulados. Aqui o legislador j
estabeleceu a aplicao da teoria da nulidade derivada, ou princpio da
contaminao, genericamente estabelecido no artigo 573, pargrafo 1 do CPP. De

certa forma, a previso seria at desnecessria, mas considerando a dificuldade de

efetivao, aceitvel o reforo. A discusso ser, na prtica, deslocada para a
existncia ou no de nexo causal. aqui que vir a j conhecida relativizao, com
as capengas teorias da descoberta inevitvel e da fonte independente, ex vi artigo
157.
Por ltimo, vejo com muito bons olhos a previso expressa de que a defesa possa
apresentar razes e indicar quesitos nas eventuais percias feitas. No se trata
propriamente de uma grande inovao, na medida em que o art. 14 do CPP j dava
espao para isso, mas sem dvida vai reforar a participao da defesa e sua
efetividade. Se bem empregada a faculdade, possvel fazer uma defesa escrita no
final da investigao e postular, nos casos em que seja vivel, o futuro pedido de
arquivamento pelo Ministrio Pblico ao Juiz, j que nem a polcia, nem o MP,
podem arquivar os autos da investigao instaurada. Ento uma faculdade
importante e que deve ser bem manuseada conforme a estratgia defensiva.
Concluindo, a nova lei no a revoluo coprnica da investigao, tampouco acaba
com seu carter inquisitrio ou estabelece o pleno contraditrio. Ela contribui para a
ampliao, tmida, do espao defensivo na fase pr-processual, mas ainda est muito
longe de resolver os graves problemas da investigao preliminar j denunciado por
ns alhures[3]. Vejamos agora como ser a efetivao, no apenas pela autoridade
policial, mas principalmente pelos tribunais, quando chamados a se manifestar em
casos de violao.