Celulas Tronco STF

29/05/2008
TRIBUNAL PLENO
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510 DISTRITO FEDERAL

RELATOR
REQTE.(S)
REQDO.(A/S)
ADV.(A/S)
REQDO.(A/S)
INTDO.(A/S)
INTDO.(A/S)
ADV.(A/S)
INTDO.(A/S)
ADV.(A/S)
INTDO.(A/S)
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
ADV.(A/S)
ADV.(A/S)
INTDO.(A/S)
:
:
:
ADV.(A/S)
CONSTITUCIONAL.
MIN. AYRES BRITTO

PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
PRESIDENTE DA REPBLICA
ADVOGADO-GERAL DA UNIO
CONGRESSO NACIONAL
CONECTAS DIREITOS HUMANOS
CENTRO DE DIREITO HUMANOS - CDH
ELOISA MACHADO DE ALMEIDA E OUTROS
MOVIMENTO EM PROL DA VIDA - MOVITAE
LUS ROBERTO BARROSO E OUTRO
ANIS - INSTITUTO DE BIOTICA DIREITOS
HUMANOS E GNERO
DONNE PISCO E OUTROS
JOELSON DIAS
CONFEDERAO NACIONAL DOS BISPOS DO
BRASIL - CNBB
IVES GRANDRA DA SILVA MARTINS E OUTROS
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
LEI
DE
BIOSSEGURANA. IMPUGNAO EM BLOCO DO ART. 5 a DA LEI N 11.105, DE

24 DE MARO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANA) . PESQUISAS COM CLULASTRONCO
EMBRIONRIAS.
CONSTITUCIONALIDADE
INEXISTNCIA
DO
PESQUISAS CIENTFICAS
USO
DE
DE VIOLAO
DO DIREITO
CLULAS-TRONCO
VIDA.
EMBRIONRIAS
PARA FINS TERAPUTICOS. DESCARACTERIZAO
EM
DO
ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL

A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO SADE E AO PLANEJAMENTO
FAMILIAR.
DESCABIMENTO
DE
UTILIZAO
DA
TCNICA
DE
INTERPRETAO
CONFORME PARA ADITAR LEI DE BIOSSEGURANA CONTROLES DESNECESSRIOS

QUE
IMPLICAM RESTRIES S PESQUISAS
E TERAPIAS
POR
ELA VISADAS.
IMPROCEDNCIA TOTAL DA AO.
CONHECIMENTO
CLULAS-TRONCO
CIENTFICO,
EMBRIONRIAS
SEUS
CONCEITUAO
REFLEXOS
NO
JURDICA
CONTROLE
*jp
DE
DE
ADI 3.510 / DF
CONSTITUCIONALIDADE
embrionrias"
so
encontradias
em
DA
LEI
DE
clulas
cada
BIOSSEGURANA.
contidas
embrio
num
humano
As
"clulas-tronco
agrupamento
de
at
14
de
outras,
dias
(outros
cientistas reduzem esse tempo para a fase de blastocisto, ocorrente

em torno de 5 dias depois da fecundao de um vulo feminino por um
espermatozide masculino). Embries a que se chega por efeito de
manipulao humana em ambiente extracorpreo, porquanto produzidos
laboratorialmente ou "in vitro",
vida".
e no espontaneamente ou "in
No cabe ao Supremo Tribunal Federal decidir sobre qual das duas

formas de pesquisa bsica
clulas-tronco
adultas
a mais promissora: a pesquisa
aquela
incidente
sobre
com
clulas-tronco
embrionrias. A certeza cientfico-tecnolgica est em que um tipo

de
pesquisa
no
invalida
outro,
pois
ambos
so
mutuamente
complementares.
II - LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS

PARA FINS TERAPUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. A pesquisa
cientfica com clulas-tronco embrionrias, autorizada pela Lei n
11.105/2005,
objetiva
traumatismos
que
desesperam
contingente
progressivas,
enfrentamento
severamente
no
raras
distrofias
limitam,
vezes
populacional
cura
a
{ilustrativamente,
a
patologias
atormentam,
degradam
musculares,
de
vida
infelicitam,
de
expressivo
atrofias
espinhais
esclerose
mltipla
lateral amiotrfica, as neuropatas e as doenas do neurnio motor).

A escolha feita pela Lei de Biossegurana no significou um desprezo
ou
desapreo
pelo
embrio
"in
vitro",
porm
mais
firme
disposio para encurtar caminhos que possam levar superao do

infortnio alheio. Isto no mbito de um ordenamento constitucional
que desde o seu prembulo qualifica "a liberdade, a segurana, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia" como valores
supremos
de uma
sociedade
mais
que
tudo
"fraterna". O
que
ADI 3.510 / DF
significa incorporar o advento do constitucionalismo
fraternal s
relaes humanas, a traduzir verdadeira comunho de vida ou vida

social em clima de transbordante solidariedade em benefcio da sade
e contra eventuais tramas do acaso e at dos golpes da prpria
natureza. Contexto de solidria, compassiva ou fraternal legalidade
que,
longe
"in
embries
humanas
de
traduzir
vitro",
que sofrem
desprezo
significa
ou
apreo
e se desesperam.
desrespeito
aos
e reverncia
Inexistncia
congelados
a criaturas
de ofensas ao
direito vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com

clulas-tronco
embrionrias
(inviveis biologicamente
ou para os
fins a que se destinam) significa a celebrao solidria da vida e

alento aos que se acham margem do exerccio concreto e inalienvel
dos direitos felicidade e do viver com dignidade (Ministro Celso
de Mello).
III - A PROTEO CONSTITUCIONAL DO DIREITO VIDA E OS DIREITOS

INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIO PR-IMPLANTO. O Magno Texto Federal
no dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso instante em
que ela comea. No faz de todo e qualquer estdio da vida humana um
autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma
concreta
pessoa,
contraposio
nativiva
porque
teorias
(teoria
"concepcionista"
ou
"natalista",
da
em
"personalidade
condicional"). E quando se reporta a "direitos da pessoa humana" e

at dos "direitos e garantias individuais" como clusula ptrea est
falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa, que se faz
destinatrio
dos direitos
fundamentais
" vida,
liberdade,
igualdade, segurana e propriedade", entre outros direitos e

garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade
(como
direito
sade
ao
planejamento
familiar).
Mutismo
constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder

normativo para a legislao ordinria. A potencialidade de algo para
ADI 3.510 / DF
se tornar pessoa humana j meritria o bastante para acobert-la,
infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frvolas de
obstar sua natural continuidade fisiolgica. Mas as trs realidades
no se confundem: o embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa
humana
pessoa
humana.
Donde
no
existir
pessoa
humana
embrionria, mas embrio de pessoa humana. O embrio referido na Lei

de Biossegurana
( "in
vitro"
apenas) no uma vida a caminho de
outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades

de ganhar as primeiras terminaes nervosas, sem as quais o ser
humano
no
tem
factibilidade
como
projeto
de
vida
autnoma
irrepetvel. O Direito infraconstitucional protege por modo variado

cada etapa do desenvolvimento biolgico do ser humano. Os momentos
da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteo
pelo direito comum. O embrio pr-implanto um bem a ser protegido,
mas
no
uma
pessoa
no
sentido
biogrfico
que
se
refere
Constituio.
IV - AS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO NO CARACTERIZAM ABORTO.

MATRIA ESTRANHA PRESENTE AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
constitucional a proposio de que toda gestao humana principia
com um embrio igualmente humano, claro, mas nem todo embrio humano
desencadeia
uma
gestao
experimento
"in
vitro".
concepo
igualmente
Situao
e nascituro, pelo menos
humana,
em
que
em
se
deixam
enquanto
tratando
de
de
coincidir
o ovcito
(vulo j
fecundado) no for introduzido no colo do tero feminino. O modo de

irromper em laboratrio e permanecer confinado "in
vitro"
, para o
embrio, insuscetvel de progresso reprodutiva. Isto sem prejuzo

do
reconhecimento
produzido
tambm
de
que
zigoto
extra-corporalmente
assim
extra-corporalmente
cultivado
e armazenado
entidade embrionria do ser humano. No, porm, ser humano em estado

de embrio. A Lei de Biossegurana no veicula autorizao para
ADI 3.510 / DF
extirpar
do corpo
feminino esse ou aquele embrio. Eliminar ou
desentranhar esse ou aquele zigoto a caminho do endomtrio, ou nele

j fixado. No se cuida de interromper gravidez humana, pois dela
aqui no se pode cogitar. A "controvrsia constitucional em exame
no guarda qualquer vinculao com o problema do aborto." (Ministro
Celso de Mello).
- OS
PLANEJAMENTO
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
FAMILIAR
AUTONOMIA
MATERNIDADE.
DA
VONTADE,
deciso
por
AO
uma
descendncia ou filiao exprime um tipo de autonomia de vontade

individual
que
a prpria
Constituio
rotula
como
"direito
ao
planejamento familiar", fundamentado este nos princpios igualmente

constitucionais da "dignidade da pessoa humana" e da "paternidade
responsvel". A conjugao constitucional da laicidade do Estado e
do primado da autonomia da vontade privada, nas palavras do Ministro
Joaquim Barbosa. A opo do casal por um processo
fecundao
matriz
jurdico
artificial
de vulos
constitucional,
do
sem
aproveitamento
"in vitro" de
implcito direito de idntica
acarretar
para
reprodutivo
esse
de
casal
todos
os
dever
embries
eventualmente formados e que se revelem geneticamente viveis. O

princpio fundamental da dignidade da pessoa humana opera por modo
binrio, o que propicia a base constitucional para um casal de
adultos recorrer a tcnicas de reproduo assistida que incluam a
fertilizao artificial ou "in vitro".
De uma parte, para aquinhoar
o casal com o direito pblico subjetivo "liberdade" (prembulo da

Constituio
seu
art.
5) , aqui
entendida
como
autonomia
de
vontade. De outra banda, para contemplar os porvindouros componentes

da unidade familiar, se por eles optar o casal, com planejadas
condies de bem-estar e assistncia fsico-afetiva
CF) . Mais exatamente, planejamento
(art. 226 da
familiar que, "fruto da livre
deciso do casal", "fundado nos princpios da dignidade da pessoa
ADI 3.510 / DF
humana e da paternidade responsvel" ( 7 desse emblemtico artigo
constitucional de n 226). 0 recurso a processos de fertilizao
artificial no implica o dever da tentativa de nidao no corpo da
mulher de todos os vulos afinal fecundados. No existe tal dever
(inciso II do art. 5a da CF), porque incompatvel com o prprio
instituto
do
"planejamento
familiar"
na
citada
perspectiva
da
"paternidade responsvel". Imposio, alm do mais, que implicaria

tratar
gnero
feminino
por
modo
desumano
ou
degradante,
em
contrapasso ao direito fundamental que se l no inciso II do art. 5a

da Constituio. Para que ao embrio "in
vitro"
fosse reconhecido o
pleno direito vida, necessrio seria reconhecer a ele o direito a

um tero. Proposio no autorizada pela Constituio.
VI - DIREITO SADE COMO COROLRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL

VIDA DIGNA. O 4 do art. 199 da Constituio, versante sobre
pesquisas com substncias humanas para fins teraputicos, faz parte
da seo normativa dedicada "SADE" (Seo II do Captulo II do
Ttulo VIII). Direito sade, positivado como um dos primeiros dos
direitos sociais de natureza fundamental (art. 6 da CF) e tambm
como o primeiro dos direitos
constitutivos
da
seguridade social
(cabea do artigo constitucional de n 194). Sade que "direito de

todos
e dever
do Estado"
(caput do
art. 196 da Constituio),
garantida mediante aes e servios de pronto qualificados como "de

relevncia
pblica"
(parte
inicial
do
art.
197). A
Lei
de
Biossegurana como instrumento de encontro do direito sade com a

prpria Cincia. No caso, cincias mdicas, biolgicas e correlatas,
diretamente postas pela Constituio a servio desse bem inestimvel
do indivduo que a sua prpria higidez fsico-mental.
VII
CIENTFICA
O
E
DIREITO
A
LEI
CONSTITUCIONAL
DE
BIOSSEGURANA
LIBERDADE
COMO
DE
EXPRESSO
DENSIFICARO
DESSA
ADI 3.510 / DF
LIBERDADE. O termo
"cincia", enquanto atividade
individual, faz
parte do catlogo dos direitos fundamentais da pessoa humana (inciso

IX do art. 5 da CF). Liberdade de expresso que se afigura como
clssico
direito
constitucional-civil
ou
genuno
direito
de
personalidade. Por isso que exigente do mximo de proteo jurdica,

at como signo de vida coletiva civilizada. To qualificadora do
indivduo e da sociedade essa vocao para os misteres da Cincia
que o Magno Texto Federal abre todo um autonomizado captulo para
prestigi-la por modo
VIII).
regra
de
superlativo
que
"O
(captulo de n IV do ttulo
Estado
promover
incentivar
desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas"

(art. 218, caput) de logo complementada com o preceito ( 1 do
mesmo art. 218) que autoriza a edio de normas como a constante do
art. 5 da Lei de Biossegurana. A compatibilizao da liberdade de
expresso
cientfica
com
os
deveres
estatais
de
propulso
das
cincias que sirvam melhoria das condies de vida para todos os

indivduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a
Constituio Federal dota o bloco normativo posto no art. 5 da Lei
11.105/2005
do necessrio
fundamento
para
dele
afastar
qualquer
invalidade jurdica (Ministra Crmen Lcia).
VIII - SUFICINCIA DAS CAUTELAS E RESTRIES IMPOSTAS PELA LEI

DE
BIOSSEGURANA
NA
CONDUO
DAS
PESQUISAS
COM
CLULAS-TRONCO
EMBRIONRIAS. A Lei de Biossegurana caracteriza-se como regrao

legal a salvo da mcula do aodamento, da insuficincia protetiva ou
do vcio da arbitrariedade em matria to religiosa, filosfica e
eticamente sensvel como a da biotecnologia na rea da medicina e da
gentica humana. Trata-se de um conjunto normativo que parte do
pressuposto da intrnseca dignidade de toda forma de vida humana, ou
que tenha potencialidade para tanto. A Lei de Biossegurana no
conceitua as categorias mentais ou entidades biomdicas a que se
ADI 3.510 / DF
refere, mas nem por
isso
impede a
facilitada
exegese dos seus
textos, pois de se presumir que recepcionou tais categorias e as

que lhe so correlatas com o significado que elas portam no mbito
das cincias mdicas e biolgicas.
IX - IMPROCEDENCIA DA AO. Afasta-se o uso da tcnica de

"interpretao
conforme" para
feitura
de
sentena
de
carter
aditivo que tencione conferir Lei de Biossegurana exuberncia

regratria, ou restries tendentes a inviabilizar as pesquisas com
clulas-tronco embrionrias. Inexistncia dos pressupostos para a
aplicao da tcnica da
porquanto
norma
"interpretao conforme a Constituio",
impugnada
no
padece
de
polissemia
ou
de
plurissignificatidade. Ao direta de inconstitucionalidade julgada

totalmente improcedente.
A C R D O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os
Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar improcedente a ao
direta, o que fazem nos termos do voto do relator e por maioria de
votos,
em
sesso
conformidade
Vencidos,
da
presidida
ata
do
parcialmente,
pelo
julgamento
em
Ministro
e
diferentes
das
Gilmar
notas
extenses,
Mendes,
na
taquigrficas.
os
Ministros
Menezes Direito, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso e o

Presidente.
Braslia, 29 de maio de 2008.
05/03/2008
TRIBUNAL PLENO

RELATOR
REQTE.(S)
REQDO.(A/S)
ADV.(A/S)
REQDO.(A/S)
INTDO.(A/S)
INTDO.(A/S)
ADV. (A/S)
INTDO. (A/S)
ADV.(A/S)
INTDO.(A/S)
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
ADV.(A/S)
ADV.(A/S)
INTDO.(A/S)
:
:
:
ADV. (A/S)
HIN. AYRES BRITTO

PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
PRESIDENTE DA REPBLICA
ADVOGADO-GERAL DA UNIO
CONGRESSO NACIONAL
CONECTAS DIREITOS HUMANOS
CENTRO DE DIREITO HUMANOS - CDH
ELOISA MACHADO DE ALMEIDA E OUTROS
MOVIMENTO EM PROL DA VIDA - MOVITAE
LUS ROBERTO BARROSO E OUTRO
ANIS - INSTITUTO DE BIOTICA DIREITOS
HUMANOS E GNERO
DONNE PISCO E OUTROS
JOELSON DIAS
CONFEDERAO NACIONAL DOS BISPOS DO
BRASIL - CNBB
IVES GRANDRA DA SILVA MARTINS E OUTROS
R E L A T R I O
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR)

Cuida-se
de
ao
direta
de
inconstitucionalidade,
proposta pelo ento Procurador-Geral da Repblica, Dr. Cludio Lemos

Fonteles, tendo por alvo o artigo 5 a da Lei Federal n 11.105
("Lei
da
assim
Biossegurana") ,
de
24
de
maro
de
2005.
Artigo
integralmente redigido:
"Art. 5o permitida,
terapia,
obtidas
in
vitro
atendidas
utilizao
de embries
e no
de
clulas-tronco
humanos produzidos
utilizados
as seguintes
para fins
embrionrias
por
no respectivo
condies:
I - sejam embries inviveis
de pesquisa
; ou
fertilizao
procedimento,
ADI 3 . 5 1 0 / DF
II - sejam embries congelados h 3 (trs) anos
ou mais, na data da publicao
desta Lei, ou que, j
congelados na data da publicao
desta Lei, depois de
completarem 3 (trs) anos, contados a partir
da data de
congelamento.
1 Em qualquer
caso,
necessrio
o
consentimento dos
genitores.
2o Instituies
de pesquisa
e servios
de
sade que realizem pesquisa ou terapia com
clulas-tronco
embrionrias
humanas devero submeter seus projetos
apreciao e aprovao dos respectivos

comits de tica
em pesquisa.
3o vedada a comercializao
do
material
biolgico
a que se refere
este artigo
e sua
prtica
implica o crime tipificado
no art. 15 da Lei n 9.434, de
4 de fevereiro
de 1997."
2.
autor
da
ao
argumenta
impugnados c o n t r a r i a m
"a inviolabilidade
embrio
humana,
humano vida
democrtico
pessoa
de direito,
humana"
que
a)
"a v i d a
desenvolvendo-se
nica
clula,
fecundao
que
radica
os
do direito
ruir
dispositivos
vida,
fundamento
maior
na preservao
porque
do
Estado
da dignidade
da
(fl.12).
3 . Em s e q n c i a ,
que:
e faz
que
o s u b s c r i t o r da p e t i o i n i c i a l
humana a c o n t e c e
continuamente;
um
"ser
mulher
humano
na,
b)
e a partir
zigoto,
embrionrio";
engravida,
da,
fecundao",
constitudo
c)
acolhendo
sustenta
por
no momento
o
zigoto
uma
da
lhe
ADI 3.510 / DF
propiciando um ambiente prprio para o seu desenvolvimento; d) a
pesquisa com clulas-tronco adultas , objetiva e certamente, mais
promissora do que a pesquisa com clulas-tronco embrionrias.
4. De sua parte, e em sede de informaes (fls. 82/115),

o Presidente da Repblica defende a constitucionalidade do texto
impugnado. Para tanto, acata, por inteiro, pea jurdica da autoria
do professor e advogado pblico Rafaelo Abritta. Pea que tambm
mereceu
irrestrita
adeso
do ministro
lvaro Augusto
Ribeiro
Costa, ento Advogado Geral da Unio, e da qual extraio o seguinte e

conclusivo trecho: "com fulcro
livre
expresso
de material
e
da atividade
embrionrio,
terapia,
no direito
cientifica,
em vias
consubstancia-se
constitucionalmente''
sade
e no direito
a permisso
de descarte,
em
para
para
fins
de
utilizao
de
valores
pesquisa
amparados
(fl. 115). A mesma concluso, registre-se, a
que chegou o Congresso Nacional em suas informaes de fls. 221/245.
5. No , todavia, como pensa o atual Chefe do Ministrio

Pblico Federal, Dr. Antnio Fernando de Souza, que, atuando na
condio
de
fiscal
do
Direito
(custos
juris),
concluiu
pela
declarao de inconstitucionalidade dos dispositivos legais sob a

ala
de
mira
da presente
ao
direta. Assim
procedeu
mediante
aprovao de parecer da lavra do mesmo professor Cludio Fonteles.
ADI 3.510 / DF
6.
Prossigo
para
anotar
posio de "amigos da Corte" (amici
que
admiti
curiae),
no
processo,
na
as seguintes entidades
da sociedade civil brasileira: CONECTAS DIREITOS HUMANOS; CENTRO DE

DIREITO
HUMANOS
CDH;
MOVIMENTO
EM
PROL
DA
VIDA
- MOVITAE;
INSTITUTO DE BIOTICA, DIREITOS HUMANOS E GNERO - ANIS, alm da

CONFEDERAO NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL - CNBB. Entidades de
saliente representatividade social e por isso mesmo postadas como
subjetivao
dos
princpios
constitucionais
do
pluralismo
genericamente cultural (prembulo da Constituio) e especificamente

poltico (inciso V do art. 1 da nossa Lei Maior). O que certamente
contribuir para o adensamento do teor de legitimidade da deciso a
ser proferida na presente ADIN. Estou a dizer: deciso colegiada to
mais
legtima
quanto precedida
da
coleta
de opinies
dos
mais
respeitveis membros da comunidade cientfica brasileira, no tema.
7. No tudo. Convencido de que a matria centralmente

versada
nesta
ao
direta
de
inconstitucionalidade
de
tal
relevncia social que passa a dizer respeito a toda a humanidade,

determinei a realizao de audincia pblica, esse notvel mecanismo
constitucional de democracia direta ou participativa. O que fiz por
provocao do mesmssimo professor Cludio FonteLes e com base no
1 o do artigo 9 da Lei n 9.868/99, mesmo sabendo que se tratava de
ADI 3.510 / DF
experincia
indita
em toda
trajetria
deste
Supremo
Tribunal
Federal 1 . Dando-se que, no dia e local adrede marcados, 22 (vinte e

duas) das mais acatadas autoridades c i e n t f i c a s b r a s i l e i r a s
tribuna para d i s c o r r e r sobre os temas agitados
nas peas j u r d i c a s
de origem e desenvolvimento
da ao c o n s t i t u c i o n a l
julgar.
Do que
foi
lavrada
extensa
ata
subiram
de
que nos
fls.,
cabe
devidamente
reproduzida para o conhecimento dos senhores ministros desta nossa

Corte Constitucional e Suprema I n s t n c i a J u d i c i r i a . Reproduo que
se fez acompanhar da gravao de sons e imagens de todo o desenrolar
da audincia, cuja durao foi em torno de 8 horas.
8.
dessa
afinal
to
Pois bem, da reproduo g r f i c a ,
alongada
se percebe
quanto
substanciosa
a configurao
auditiva
audincia
e visual
pblica,
de duas n t i d a s
o que
correntes
de
opinio. Correntes que assim me parecem delineadas:
uma,
deixando
de
reconhecer
clulas-tronco
embrionrias v i r t u a l i d a d e s , ao menos para fins de t e r a p i a

humana,
superiores
das
clulas-tronco
adultas.
Mesma
c o r r e n t e que a t r i b u i ao embrio uma progressiva funo de
A r t . 9 , 1 da Lei n 9.868/99 - "Em caso de necessidade

de esclarecimento
de
matria
ou circunstncia
de fato
ou de notria
insuficincia
das
informaes
existentes
nos autos, poder o relator
requisitar
informaes
adicionais,
designar
perito
ou comisso de peritos
para que emita parecer
sobre a questo,
ou
fixar
data para, em audincia
pblica,
ouvir depoimentos
de pessoas
com experincia
e
autoridade
na matria".
ADI 3.510 / DF
auto-constitutividade
que o torna protagonista central do
seu processo de hominizao, se comparado

feminino
(cujo papel
de coadjuvante, na
com o tero
condio
de
habitat, ninho ou ambiente daquele, alm de fonte supridora

de alimento). Argumentando, sobremais, que a retirada das
clulas-tronco de um determinado embrio in vitro
unidade,
consiste.
personalizado
que
conjunto
corresponde
celular
prtica
destri a
em
de
que
ele
um
mal
disfarado aborto, pois at mesmo no produto da concepo

em laboratrio j existe uma criatura ou organismo humano
que de ser visto como se fosse aquele que surge e se
desenvolve
no
corpo
da
mulher
gestante.
Criatura
organismo, ressalte-se, que no irrompe como um
ou
simples
projeto ou u'a mera promessa de pessoa humana, somente

existente de fato quando ultimados, com xito, os trabalho
de parto. No! Para esse bloco de pensamento
(estou a
interpret-lo), a pessoa humana mais que individualidade

protrada ou adiada para o marco factual do parto feminino.
A
pessoa
humana
em
especificidade ntica
fecundao
de um
sua
individualidade
j existe no prprio
vulo
feminino por
um
gentica
instante da
espermatozide
masculino. Coincidindo, ento, concepo e personalidade

(qualidade de quem pessoa), pouco importando o processo
ADI 3.510 / DF
em que tal concepo ocorra: se artificial ou in vitro,
natural
ou
in
configurao
vida.
0 que
se
diferencia
em
tema
se
de
da pessoa humana to-somente uma quadra
existencial da outra. Isto porque a primeira quadra se

inicia com a concepo e dura enquanto durar a gestao
feminina,
compreendida
esta
como
um processo
contnuo,
porque abrangente de todas as fases de vida humana prnatal. A segunda quadra, a comear quando termina o parto
(desde que realizado com xito, j dissemos, porque a j
se tem um ser humano nativivo)
. Mas em ambos os estdios ou
etapas do processo a pessoa humana j existe e merecedora

da mesma ateno, da mesma reverncia, da mesma proteo
jurdica. Numa sntese, a idia do zigoto ou vulo feminino
j fecundado como simples embrio de uma pessoa humana
reducionista, porque o certo mesmo v-lo como um ser
humano embrionrio. Uma pessoa no seu estdio de embrio,
portanto, e no um embrio a caminho de ser pessoa.
II
outra
corrente
entusiasticamente,
nos
de
opinio
experimentos
que
investe,
cientficos
com
clulas-tronco extradas ou retiradas de embries humanos.

Clulas
tidas
como
de
maior
plasticidade
ou
superior
versatilidade para se transformar em todos ou quase todos
ADI 3.510 / DF
os tecidos humanos, substituindo-os ou regenerando-os nos
respectivos rgos e sistemas.
Espcie de apogeu da
investigao biolgica e da terapia humana, descortinando

um futuro de intenso brilho para os justos anseios de
qualidade e durao da vida humana. Bloco de pensamento que
no padece de dores morais ou de incmodos de conscincia,
porque, para ele, o embrio in
vitro
uma realidade do
mundo do ser, algo vivo, sim, que se pe como o lgico

incio da vida humana, mas nem em tudo e por tudo igual ao
embrio que irrompe e evolui nas entranhas de u'a mulher.
Sendo que mesmo a evoluo desse ltimo tipo de embrio ou
zigoto para o estado de feto somente alcana a dimenso das
incipientes caractersticas
fsicas e neurais
da pessoa
humana com a meticulosa colaborao do tero e do tempo.

No no instante puro e simples da concepo, abruptamente,
mas por uma engenhosa metamorfose ou laboriosa
parceria
do
embrio, do tero e do correr dos dias. O tero passando a

liderar todo o complexo processo de gradual conformao de
urna
nova
individualidade
desdobramentos
feminino
explanaes
antropomrfica,
tico-espirituais;
a
em
leitura
foco),
que
de
valendo-se
fao
sua
to
nas
com
seus
ele,
tero
entrelinhas
mais
antiga
das
quanto
insondvel experincia afetivo-racional com o crebro da
ADI 3.510 / DF
gestante. Qui
com o prprio cosmo, que subjacente
cientificidade das observaes acerca do papel de liderana

do tero materno transparece como que uma aura de exaltao
da mulher - e principalmente da mulher-me ou em vias de
s-lo - como portadora de um sexto sentido existencial j
situado nos domnios do inefvel ou do indizvel. Domnios
que a prpria Cincia parece condenada a nem confirmar nem
desconfirmar, porque j pertencentes quela esfera ntica
de que o gnio de William Shakespeare procurou dar conta
com a clebre sentena de que "Entre o cu e a terra h
muito
mais
coisa
do
que
supe
nossa
filosofia"
(Hamlet, anos de 1600/1601, Ato I, Cena V ) .
9. Para ilustrar melhor essa dicotomia de viso dos temas

que nos cabe examinar luz do Direito, especialmente do Direito
Constitucional brasileiro, transcrevo parte da explanao de duas
das referidas autoridades que pessoalmente assomaram tribuna por
ocasio
da
sobredita
audincia
pblica:
Dr
Mayana
Zatz,
professora de gentica da Universidade de So Paulo, e a Dr Lenise

Aparecida Martins Garcia, professora
do Departamento de Biologia
Celular da Universidade de Braslia. Disse a primeira cientista:
embries
"Pesquisar clulas embrionrias

obtidas de
congelados no aborto. muito
importante
ADI 3.510 / DF
que isso
no
fique
tero
humana,
bem claro.
que
enquanto
vida
se
haver
interveno
porque
no
E esses
natural
embries
muito importante
10.
Dr
humana.
a formao
no conseguiu
ter
e tambm para
sero
Lenise Garcia,
so
no
do
inserir
preciso
embrio,
um embrio
inseridos
que se entenda
vida
interveno
congelado,
interveno
nunca
uma
por
no embrio
humana para
casal
temos
interrompida
que,
houver
aquele
fertilizao
ser
No aborto,
no
por
tero.
no tero.
a diferena".
de Sua E x c e l n c i a
as
seguintes palavras:
"Nosso grupo traz o embasamento cientfico

para
afirmarmos gue a vida humana comea na fecundao,
tal
como est colocado na solicitao
da Procuradoria.
(...)
J esto definidas,
a,
as caractersticas
genticas
desse indivduo;
j est definido
se homem ou mulher
nesse primeiro
momento (...).
Tudo j est
definido,
neste primeiro momento da fecundao. J esto
definidas
eventuais
doenas genticas
(...).
Tambm j estaro a
as tendncias
herdadas: o dom para a msica,
pintura,
poesia.
Tudo j est ali na primeira clula formada. O
zigoto de Mozart j tinha dom para a msica e Drummond,
para a poesia.
Tudo j est l.
um ser humano
irrepetvel".
11.
marcao
derradeira,
da a u d i n c i a
em que e s t e
p o r t a s p a r a d i a l o g a r com c i e n t i s t a s
confirmo
o que j
Supremo T r i b u n a l
estava
Federal
suposto
abriu
na
suas
no p e r t e n c e n t e s r e a j u r d i c a :
ADI 3.510 / DF
tema central da presente ADIN salientemente multidisciplinar, na medida
em que objeto de estudo de numerosos setores do saber humano formal, como
o Direito, a filosofia, a religio, a tica, a antropologia e as cincias
mdicas e biolgicas, notadamente a gentica e a embriologia; suscitando,
vimos,
debates
to
subjetivamente
empenhados
quanto
objetivamente
valiosos, porm de concluses descoincidentes no s de um para outro

ramo de conhecimento como no prprio interior de cada um deles. Mas
debates vocalizados, registre-se, em arejada atmosfera de urbanidade e
unssono reconhecimento da intrnseca dignidade da vida em qualquer dos
seus estdios. Inequvoca demonstrao da unidade de formao humanitria
de todos quantos acorreram ao chamamento deste Supremo Tribunal Federal
para
colaborar na prolao de um julgado que, seja qual
contedo,
se
revestir
de
carter
histrico.
Isto
pela
for o seu
envergadura
multiplamente constitucional do tema e seu mais vivo interesse pelos

meios cientficos de todo o mundo, desde 1998, ano em que a equipe do
bilogo norte-americano James Thomson isolou pela primeira vez clulastronco embrionrias, conseguindo cultiv-las em laboratrio.
12. o relatrio.
05/03/2008
TRIBUNAL PLENO

VOTO
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator)

De partida, assento a legitimidade do Procurador Geral da
Repblica
para
propositura
porque
tal
de
aes
legitimidade
diretas
processual
de
ativa
procede da melhor fonte de positividade: a Constituio Federal,

pelo inciso VI do seu art. 103. Como tambm consigno a adequao da
via eleita, por se tratar de pedido que pe em suposta situao de
incompatibilidade
vertical
com
Magna
Carta
dispositivos
genricos, impessoais e abstratos de lei federal. O que provoca a

incidncia da parte inicial da alnea a do inciso I do art. 102 da
Constituio.
14.
No mrito, e conforme relatado, a presente
ao
direta de inconstitucionalidade manejada para se contrapor a todos

os dispositivos do art. 5 Lei Federal n. 11.105, de 24 de maro de
2005, popularizada
como
"Lei de Biossegurana". Dispositivos
torno a transcrever para um mais demorado passar
de olhos
que
sobre as
suas questionadas inovaes. Ei-los:
"Art. 5 permitida,
terapia,
obtidas
utilizao
de embries
de
para fins
clulas-tronco
humanos produzidos
de pesquisa
embrionrias
por
fertilizao
in
vitro
e no
atendidas
utilizados
as seguintes
no respectivo
condies:
I - sejam embries inviveis;

II
- sejam
anos ou mais,
congelados
embries
da publicao
3 (trs)
anos,
ou
congelados
na data da publicao
na data
completarem
procedimento,
h 3
(trs)
desta
Lei,
ou que,
desta
Lei,
depois
de
da data
de
contados
a partir
congelamento.
consentimento
Em
dos
qualquer
sade que realizem
apreciao
em
pesquisa
de pesquisa
ou terapia
humanas devero
e aprovao
necessrio
e servios
de
com
submeter
dos respectivos
clulas-tronco
seus
projetos
comits
de
tica
pesquisa.
3 vedada
biolgico
implica
4 de
a que
ou partes
a oito
15. V-se,
se
refere
o crime tipificado
fevereiro
rgos
trs
genitores.
2 Instituies
embrionrias
caso,
de
1997"
do corpo
anos, e multa,
ento,
a comercializao
este
no art.
do
artigo
material
sua
prtica
15 da Lei n 9.434,
("Comprar ou vender
humano: pena
tecidos,
- recluso,
de 200 a 360 dias-multa").
que os t e x t o s n o r m a t i v o s
de
de
"
em c a u s a
se
d i s t r i b u e m p o r q u a t r o i n d i v i d u a l i z a d o s r e l a t o s ou n c l e o s d e n t i c o s ,
a saber:
I - a parte inicial do artigo, autorizando, para fins de

pesquisa
cientfica e tratamento mdico, o uso de uma
tipologia
de
clulas
humanas:
as
"clulas-tronco
embrionrias"; que so clulas contidas num agrupamento de

outras, encontradias em cada embrio humano de at 14
dias (opinio que no unnime, porque outros cientistas
reduzem esse tempo para a fase de blastocito, ocorrente em
torno de 5 dias depois da fecundao de um vulo feminino
por um espermatozide masculino ) . Mas embries a que se
chega
por
efeito
produzidos
de
manipulao
laboratorialmente
espontaneamente ou in
vida.
humana,
in
ou
Noutro
porquanto
vitro,
no
falar, embries que
resultam do processo tecnolgico de retirada de vulos do

corpo feminino (assim multiplamente produzidos por efeito
de
injeo
corpreo,
de
hormnios) para,
submet-los
masculinos.
Mais
a penetrao
ainda,
pesquisa
em
por
ambiente
extra-
espermatozides
cientfica
terapia
humana em paralelo quelas que se vm fazendo com clulastronco
adultas, na
perspectiva
da
descoberta
de
mais
eficazes meios de cura de graves doenas e traumas do ser

humano. Meios
comenta
por
que
esta
a literatura
forma:
"0
especializada
principal
foco
estuda
atual
e
de
interesse da terapia celular a medicina regenerativa, em

que se busca a substituio de clulas ou tecidos lesados,
senescentes ou perdidos, para restaurar sua funo. Isso

explica a ateno que desperta, porque as molstias que
so alvos desses tratamentos constituem causas de morte e
de morbidade
das
sociedades modernas,
como
as
doenas
cardacas, diabete melito, cncer, pneumopatias e doenas

genticas"1;
II - a parte
final do mesmo artigo 5, mais
os seus
incisos de I a II e 1, estabelecendo as seguintes e

cumulativas
condies
para
efetivo
desencadear
das
citadas pesquisas com clulas-tronco embrionrias: a) o

no-aproveitamento para fim reprodutivo (por livre deciso
do casal, bvio) de qualquer dos embries empiricamente
viveis; b) a emprica no-viabilidade desse ou daquele
embrio enquanto matria-prima da reproduo humana (como
explica
antroploga
Universidade
Instituto
diagnstico
de
de
Braslia
Biotica,
de
Dbora
e
Diniz,
pesquisadora
Direitos
inviabilidade
professora
Humanos
do
da
e
Anis
Gnero,
embrio
da
"0
constitui
procedimento mdico seguro e atesta a impossibilidade de o

embrio
se desenvolver. Mesmo
que um
embrio
invivel
venha a ser transferido para um tero, no se desenvolver

em uma futura criana. 0 nico destino possvel para eles
1
Texto de Marco Antonio Zago, inserido na coletnea "Clulas-tronco, a nova
o congelamento permanente, o descarte ou a pesquisa
cientfica") ; c) que se trate de embries congelados h

pelo menos 3 anos da data da publicao da lei, ou que, j
efetivamente
congelados nessa data, venham a complementar
aquele mesmo tempo de 3 anos. Marco temporal em que se d

por finda - interpreto - quer a disposio do casal para o
aproveitamento reprodutivo do material biolgico at ento
in
mantido
vitro,
quer
obrigao
do
respectivo
armazenamento pelas clnicas de fertilizao artificial,

quer,
enfim,
certeza
da
ntegra
permanncia
das
qualidades biolgico-reprodutivas dos embries em estado

de congelamento; d) o consentimento do casal-doador para
que o material gentico dele advindo seja deslocado da sua
originria destinao procriadora para as investigaes de
natureza cientfica e finalidade teraputico-humana;
III - o obrigatrio encaminhamento de todos os projetos do

gnero para
exame de mrito por parte dos
competentes
comits de tica e pesquisa, medida que se revela como um

ntido
compromisso
da
lei
com
exigncias
de
carter
biotico. Mas encaminhamento a ser feito pelos servios de

sade
instituies
de
pesquisas,
justamente,
com
fronteira da medicina", Atheneu editora, p. 110, ano de 2006.

Em "O STF e as clulas-tronco", jornal "Correio Braziliense", coluna "Opinio",
edio de 29 de fevereiro de 2008).
clulas-tronco
embrionrias, o que
redunda na
formao
tambm obrigatria de um to especfico quanto controlado

banco
de
dados.
Banco,
esse,
inibidor
do
aleatrio
descarte do material biolgico no utilizado nem reclamado

pelos respectivos doadores;
IV
por
ltimo,
proibio
de
toda
espcie
de
comercializao do material coletado, cujo desrespeito

equiparado ao crime de "Comprar ou vender tecidos, rgos
ou partes do corpo humano" (art. 15, caput, da Lei 9.434,
de 4 de fevereiro de 1997). Vedao que tambm ostenta uma
clara finalidade tica ou de submisso da prpria Cincia
a imperativos dessa nova ramificao da filosofia, que a
biotica, e dessa mais recente disciplina jurdica em que
se constitui o chamado "biodireito" (ver, no particular, o
livro "Reproduo Assistida - Aspectos do Biodireito e da
Biotica", da autoria de Roberto Wider, desembargador do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, Lmen
Jris Editora, ano de 2007).
16. Daqui se infere - a minha leitura - cuidar-se de

regrao legal a salvo da mcula do aodamento ou dos vcios da
esdruxularia
da
arbitrariedade
em
matria
to
religiosa,
filosfica e eticamente sensvel como a da biotecnologia na rea da
medicina e da g e n t i c a humana. Ao inverso,
penso t r a t a r - s e
conjunto normativo que p a r t e do pressuposto da i n t r n s e c a

de
toda
tanto,
forma
de vida
humana,
ou que tenha
de um
dignidade
potencialidade
para
ainda que assumida ou configurada do lado de fora do corpo
feminino
(caso do embrio i n v i t r o ) . Noutro d i z e r ,
art.
da Lei de Biossegurana
normativo
que,
debaixo
condies de i n c i d n c i a ,
cientfica
extradas
das
de
todo um bem concatenado
explcitas,
cumulativas
bloco
razoveis
favorece a propulso de l i n h a s de pesquisa
supostas
dessa
o que se tem no
propriedades
heterodoxa
realidade
teraputicas
que
de
o embrio
clulas
humano
vitro3.
17. Com mais c l a r e z a ,

validade
constitucional
t a l v e z : o que temos sob exame de
todo
um
necessrio,
adequado
proporcional conjunto de normas sobre a r e a l i z a o de p e s q u i s a s no

campo da medicina c e l u l a r ou r e g e n e r a t i v a ,
se vm desenvolvendo
(porm a d u l t a s ) ,
umbilical,
no
com outras
fontes
em p a r a l e l o quelas que
de c l u l a s - t r o n c o
de que servem de amostra as
lquido
amnitico,
na medula
situadas
ssea,
no
no
humanas
cordo
sangue
da
menstruao, em c l u l a s de gordura e a t mesmo na p e l e ou epiderme
L-se em Lus Roberto Barroso que "A f e r t i l i z a o in vitro um mtodo de

reproduo a s s i s t i d a , destinado a superar a i n f e r t i l i d a d e conjugal. A fecundao
f e i t a em l a b o r a t r i o , u t i l i z a n d o - s e o smen doado e os vulos obtidos mediante
aspirao f o l i c u l a r . A p r t i c a mdica consolidada retirarem diversos vulos para
serem fecundados simultaneamente. Implantam-se de dois a t r s embries fecundados
no tero da me e o remanescente congelado" (nota de rodap da p . 2 do memorial
assinado em data de 3 de maro de 2008.
( a mais nova das descobertas, com potencialidades que se anuncia

como
prximas
daquelas
que
so
inerentes
clulas-tronco
embrionrias, conforme se v de ampla matria que a Editora Trs fez

publicar na revista semanal "ISTO " de n 1987, ano 30, em data de
28 de novembro de 2007, pp. 90/94).
Por conseguinte, linhas de
pesquisa que no invalidam outras, porque a essas outras vm se

somar
em
prol
patologias
infelicitam,
expressivo
do
mesmo
objetivo
traumatismos
desesperam
contingente
que
no
de
enfrentamento
severamente
raras
populacional
vezes
cura
de
limitam,
atormentam,
degradam
(ilustrativamente,
vida
de
atrofias
espinhais progressivas, distrofias musculares, a esclerose mltipla

e a lateral amiotrfica, as reuropatias e as doenas do neurnio
motor, alm das precedentemente indicadas). Contingente em torno de
5 milhes, somente para contabilizar os "brasileiros que sofrem de
algumas doenas genticas graves", segundo dados levantados pela
Revista poca, edio de 29 de abril de 2007, pp. 13/17. E quanto
aos portadores de diabetes, em nosso Pas, a projeo do seu nmero
varia de 10 a 15 milhes, segundo elementos que Luis Roberto Barroso
(p. 9 de sua petio em nome da "MOVITAE - Movimento em Prol da
Vida")
aponta
como
oriundos
da
seguinte
fonte:
"Nardi, Doenas
Genticas: gnicas, cromossmicas, complexas, p. 209-226".
18. Ainda assim ponderadamente posto
(a meu juzo),
todo esse bloco normativo do art. 5 a da Lei de Biossegurana que se
v tachado de contrariar por modo frontal o Magno Texto Republicano.

Entendimento que vai ao ponto de contrabater a prpria abertura ou
receptividade
da
lei
embrionrias
so
para
dotadas
tese
de
de
maior
que
as
clulas-tronco
versatilidade
para,
orientadamente, em laboratrio, "se converter em qualquer dos 216

tipos de
clula
do corpo humano"
(revista Veja, Editora Abril,
edio 2050 - ano 41 - n9, p. 11), de sorte a mais eficazmente

recompor a higidez da funo de rgos e sistemas da pessoa humana.
Equivale a dizer: a presente ADIN consubstancia expressa reao at
mesmo
abertura
da
Lei de Biossegurana
para
idia
de que
clulas-tronco embrionrias constituem tipologia celular que acena

com melhores possibilidades de
recuperao da sade de pessoas
fsicas ou naturais, em situaes de anomalias ou graves incmodos

genticos, adquiridos, ou em conseqncia de acidentes.
19. Falo "pessoas fsicas ou naturais", devo explicar,

para abranger to-somente aquelas que sobrevivem ao parto feminino e
por isso mesmo contempladas com o atributo a que o art .2 do Cdigo
Civil
Brasileiro
chama
de
"personalidade
civil",
literis:
"A
personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a

lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro".
Donde a interpretao de que preciso vida ps-parto para o ganho
de
uma
personalidade
perante
Direito
(teoria
"natalista",
portanto, em oposio s teorias da "personalidade condicional" e da
"concepcionista").
quem
pessoa
Mas personalidade como predicado ou apangio de
numa
dimenso
biogrfica,
mais
que
simplesmente
biolgica, segundo este preciso testemunho intelectual do publicista

Jos Afonso da Silva:
"Vida,
caput),
no
biolgico
no
ser
de
texto
constitucional
considerada
apenas
incessante
peculiar
matria
biogrfica
mais compreensiva
(art.
no
seu
auto-atividade
orgnica,
mas
5,
sentido
funcional,
na
sua
acepo
(. . . ) "4.
20. Se assim, ou seja, cogitando-se de personalidade

numa dimenso biogrfica, penso que se est a falar do indivduo j
emprica ou numericamente agregado espcie animal-humana; isto ,
j contabilizvel como efetiva unidade ou exteriorizada parcela do
gnero humano. Indivduo, ento, perceptvel a olho
histria
de
vida
incontornavelmente
nu e que tem sua
interativa.
Mltipla
incessantemente relacional. Por isso que definido como membro dessa

ou daquela sociedade civil e nominalizado
sujeito perante o Direito.
Sujeito que no precisa mais do que de sua prpria faticidade como

nativivo para
instantaneamente
se tornar um
rematado
centro
de
imputao jurdica. Logo, sujeito capaz de adquirir direitos em seu

prprio nome, alm de, preenchidas certas condies de tempo e de
sanidade mental, tambm em nome prprio contrair
voluntariamente
obrigaes e se pr como endereado de normas que j signifiquem

imposio de "deveres", propriamente. 0 que s pode acontecer a
partir do nascimento com vida, renove-se a proposio.
21. Com efeito, para o indivduo assim biograficamente

qualificado que as leis dispem sobre o seu nominalizado
cartrio
registro em
(cartrio de registro civil das pessoas naturais) e lhe
conferem uma nacionalidade. Indivduo-pessoa, conseguintemente, a se

dotar de toda uma gradativa formao moral e espiritual, esta ltima
segundo uma cosmoviso no exatamente darwiniana ou evolutiva do ser
humano, porm criacionista
ou divina (prisma em que Deus tido como
a nascente e ao mesmo tempo a embocadura de toda a corrente de vida

de qualquer dos personalizados seres humanos). Com o que se tem a
seguinte
revestida
e ainda provisria
do
atributo
definio
da personal idade
jurdica: vida
civil
humana
fenmeno
j
que
transcorre entre o nascimento com vida e a morte.
22. Avano no raciocnio para assentar que essa reserva

de personalidade civil ou biogrfica para o nativivo
em nada se
contrape aos comandos da Constituio. que a nossa Magna Carta

no diz quando comea a vida humana. No dispe sobre nenhuma das
formas de vida humana pr-natal. Quando fala da "dignidade da pessoa
4
Em "Curso de Direito Constitucional Positivo", 20 edio, p. 196, Malheiros
humana" (inciso III do art. 1), da pessoa humana naquele sentido

ao mesmo tempo notarial, biogrfico, moral e espiritual (o Estado
confessionalmente leigo, sem dvida, mas h referncia
textual
figura de Deus no prembulo dela mesma, Constituio) . E quando se

reporta a "direitos da pessoa humana" (alnea b do inciso VII do
art. 34), "livre exerccio dos direitos
(...)
individuais" (inciso
III do art. 85) e at dos "direitos e garantias individuais" como

clusula ptrea
direitos
(inciso IV do 4 a do art. 60), est falando de
garantias
do
indivduo-pessoa.
Gente.
Algum.
De
nacionalidade brasileira ou ento estrangeira, mas sempre um ser

humano
nascido
fundamentais
que
se
faz
destinatrio
dos
direitos
" vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade",
entre
outros
direitos
garantias
distinguidos com o timbre da fundamentalidade
igualmente
(art. 5). Tanto
assim que ela mesma. Constituio, faz expresso uso do adjetivo

"residentes" no Pas (no em tero materno e menos ainda em tubo de
ensaio ou em "placa de Petri"), alm de complementar a referncia do
seu art. 5 "aos brasileiros" para dizer que eles se alocam em duas
categorias:
dos
brasileiros
natos
(na
explcita
acepo
de
"nascidos", conforme as alneas a, b e c do inciso I do art .12) e

brasileiros
naturalizados
(a
pressupor
formal
manifestao
vontade, a teor das alneas a b do inciso II do mesmo art. 12).
Editores, 2001.
de
23. Isto mesmo de se dizer das vezes tantas em que o

Magno Texto Republicano fala da "criana", como no art. 227 e seus
l,
(inciso
significao
ultrapassar a
de
VII), 4 e 7, porque
indivduo
ou
criatura
humana
faz na
que
invarivel
conseguiu
fronteira da vida to-somente intra-uterina. Assim
como faz o Estatuto da Criana e do Adolescente
(Lei Federal n
8.069, de 13 de julho de 1990), conforme este elucidativo texto:

"Art. 2 Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa
at 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre
12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade". Pelo que somente tido
como criana quem ainda no alcanou 12 anos de idade, a contar do
primeiro dia de vida extra-uterina. Desconsiderado que fica todo o
tempo em que se viveu em estado de embrio e feto.
24. Numa primeira sntese, ento, de se concluir que a

Constituio Federal no faz de todo e qualquer estdio da vida
humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de
uma concreta pessoa, porque nativiva
e, nessa condio, dotada de
compostura fsica ou natural. como dizer: a inviolabilidade de que

trata o artigo 5 exclusivamente reportante a um j personalizado
indivduo (o inviolvel , para o Direito, o que o sagrado para a
religio). E como se trata de uma Constituio que sobre o incio da
vida humana de um silncio
de morte
(permito-me o trocadilho) , a
questo no reside exatamente em se determinar o incio da vida do
homo sapiens,
validamente
medida.
mas em saber que aspectos ou momentos dessa vida esto

protegidos
Precisamente
pelo
como
Direito
infraconstitucional
esclareceu
Dbora
"Quando a vida
humana? Essas
regresso
embrio,
ciclo
contm
mencionada
assim
como
de
humanas
descrevemos
gerao
no
o fenmeno
simplesmente
em um vulo
biolgico
como produo
possa
humana como passveis

o caso,
nosso
por exemplo,
adulta
jurdicas
ticas
assumir
apenas
como detentor
disponveis
que:
primeiro,
um marco
estgios
proteo
simblico
que
e no
jurdico
da
Biologia
do que outros.
humano,
Portanto,
para
de todas
a algum,
ponto
ordenamento
oferecidas
como suficiente
protegido
fecundao
na reproduo
as
pessoa
o marco
o reconhecimento
do
jurdicas
o nascimento,
por
uma
considerar
as protees
aps
envolve
no h como comparar
ticas
com as de um cadver.
fecundao
embrio
da
humana,
alguns
No entanto,
tal
em um
humana
de um cadver
ordenamento.
protees
vida
que nosso
de maior
fecundado
como reproduo,
da vida
reconhecer
antes
ou em um adulto.
humanas,
I s s o no impede
moral
da
vida
que remete
humanas no vulo
em uma criana
interminvel
O que
um enunciado
as clulas
em um feto,
clulas
humana tem incio?
perguntas
infinita:
fecundao,
da
Diniz, na
em que
verbis:
audincia pblica,
implica
expressaria
no
humana,
mas a
resumiria
euristicamente;
essencialmente
metafsico.
continuidade
no
entre
celular
entre
vulo
no
fecundado
fecundado
na
implantao.
Quarto,
a se desenvolver
constitucional
do direito
(fls.
de
vir
se
de uma
mulher
a potencialidade
da
ser
vida
teros
embrionria
deveria
mas
de
de
o dever
a potencialidade
intra-tero
formas
embrionria
uma
pessoa,
ausncia
a garantir
cunho
haveria
outras
pressuporia
como forma
de
e futura
Terceiro,
intra-tero
tese
Segundo,
a potencialidade
gestao,
princpio
vulo
humana.
artificiais,
desenvolver
uma
de
garantida
vir
por um
vida".
1.118/1.119)
25. Convergentemente, essa constatao de que o Direito

protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biolgico do
ser humano o prprio fio condutor de todo o pensamento de Ronald
Dworkin, constitucionalista norte-americano, exposto ao longo das
347 pginas do seu livro "Domnio da Vida" (Editora Martins Fontes,
So Paulo, 2003). Proteo que vai aumentando medida que a tais
etapas do evolver da criatura humana vai-se adensando a carga de
investimento
nela: investimento
natural
ou da prpria
natureza,
investimento pessoal dos genitores e familiares. o que se poderia

chamar de tutela jurdica proporcional ao tamanho desse investimento
simultaneamente
natural
pessoal,
dado
que
tambm
se
faz
proporcionalmente maior a cada etapa de vida humana a carga de
frustrao
com a f a l n c i a
ou b a n c a r r o t a
do r e s p e c t i v o
processo
(a
c u r v a a s c e n d e n t e de e x p e c t a t i v a s somente s e t r a n s m u t a em d e s c e n d e n t e
com a chegada da v e l h i c e ) . C o n f i r a - s e e s t a e l u c i d a t i v a passagem:
"Como afirmei,
bem-sucedida
simples
segue
acreditamos
um certo
desenvolvimento
desenvolvimento
prossegue
um perodo
culminando
e
na
de vida normal,
dos
humanos que
constituem
investimentos
ou no.
que ocorre,
depois
poderia
ter
- e
escolhas
sociais
de
tiver
objetivos.
com a morte natural.
de
naturais
uma vida
isso
tiver
ou to substancialmente
sido".
( p . 122)
pela
porm
da vida em
e menor se
sido
normal
um investimento
vida,
de
maior se a morte
em sua prpria
depois
Depois
normal se v frustrada
feito
estabelecer
-, depende da fase
que algum investimento
concretizado,
infncia
Quanto lamentvel
a frustrao
que a pessoa
significativo
depois
pois
concepo,
criativos
a histria
- o tamanho da frustrao
Comea com o
capacidade
termina
ocorre quando essa progresso

prematura
pelas
os mais variados
desperdcio
morte,
e a primeira
educao
e alcanar
natural.
biolgico
pela
individuais
relaes
do feto
curso
que uma vida humana
ocorrer
pessoal
ocorrer
substancialmente
concretizado
quanto
26. Sucede que - este o fiat
lux
da controvrsia - a
dignidade da pessoa humana princpio to relevante para a nossa

Constituio
que
admite
transbordamento,
Transcendncia
ou
irradiao para alcanar, j no plano das leis infraconstitucionais,

a
proteo
de
tudo
que
se
revele
como
prprio
incio
continuidade de um processo que desge, justamente, no individuopessoa. Caso do embrio e do feto, segundo a humanitria diretriz de
que a eminncia da embocadura ou apogeu do ciclo biolgico justifica
a tutela das respectivas etapas. Razo porque o nosso Cdigo Civil
se reporta lei para colocar a salvo, "desde a concepo, os
direitos do nascituro" (do latim "nasciturus") ; que so direitos de
quem
se
encontre
considerado
fato
caminho
de
que
do
o
nascimento.
fenmeno
da
Se
se
concepo
prefere
j
no
exclusivamente intra-corpreo -, direitos para cujo desfrute se faz

necessrio um vnculo operacional entre a fertilizao do vulo
feminino e a virtualidade para avanar na trilha do nascimento. Pois
essa aptido para avanar, concretamente, na trilha do nascimento
que vai corresponder ao conceito legal de "nascituro". Categoria
exclusivamente
mdicas
jurdica,
porquanto
no-versada
pelas
cincias
e biolgicas, e assim conceituada pelo civilista
Slvio
Rodrigues (in Direito Civil, ano de 2001, p. 36): "Nascituro o ser

j concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno".
27. Igual proteo jurdica se encontra no relato do 3

do art. 9 da Lei 9.434/97, segundo o qual " vedado gestante
dispor de tecidos, rgos ou partes de seu corpo vivo, exceto quando
se tratar de doao de tecido para ser utilizado em transplante de
medula ssea e o ato no oferecer risco sade do feto
(negritos
parte). Alm, claro, da norma penal de criminalizao do aborto

(arts. 123 a 127 do Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940),
com as excees dos incisos I e II do art. 128, a saber: "se no h
outro meio de salvar a vida da gestante" (aborto teraputico); se "a
gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento
da gestante, ou, quando incapaz, de seu representante legal" (aborto
sentimental
ou
compassivo).
Dupla
referncia
legal
ao
vocbulo
"gestante" para evidenciar que o bem jurdico a tutelar contra o

aborto
um
organismo
ou
entidade
pr-natal,
quer
em
estado
embrionrio, quer em estado fetal, mas sempre no interior do corpo

feminino. No em placa de Petri, cilindro metlico ou qualquer outro
recipiente mecnico de embries que no
precisaram de intercurso
sexual para eclodir.
28.
reconhecimento
No
legal
que
vedao
de que em
toda
do
aborto
gravidez
signifique
humana
esteja
pressuposta a presena de pelo menos duas pessoas: a da mulher

grvida e a do ser em gestao. Se a interpretao fosse essa, ento
as duas excees dos incisos I e II do art. 128 do Cdigo Penal
seriam inconstitucionais, sabido que a alnea a do inciso XLVII do

art.5 da Magna Carta Federal probe a pena de morte (salvo "em caso
de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX"). 0 que traduz essa
vedao do aborto no outra coisa seno o Direito Penal brasileiro
a reconhecer que, apesar de nenhuma realidade ou forma de vida prnatal ser uma pessoa fsica ou natural, ainda assim faz-se portadora
de uma dignidade que importa reconhecer e proteger. Reconhecer e
proteger, aclare-se, nas condies e limites da legislao ordinria
mesma, devido ao mutismo da Constituio quanto ao incio da vida
humana. Mas um mutismo hermeneuticamente significante de transpasse
de poder normativo para a legislao ordinria ou usual, at porque,
segundo
recorda
Srgio
da
Silva Mendes, houve
tentativa
de
se
embutir na Lei Maior da Repblica a proteo ao ser humano desde a

sua
concepo. o que o que noticiam
os anais
da
Assemblia
Nacional Constituinte de 1986/1987, assim invocados por ele, Srgio

da Silva Mendes (mestre em Direito e doutorando em filosofia pela
Universidade Gama Filho - RJ) : "0 positivismo-lgico apela para os
mtodos tradicionais de interpretao, entre eles o da vontade do
legislador. A averiguao, se no vinculante, ao menos conduz a
hermenutica
sobre caminhos objetivveis. A primeira
sugesto na
Constituinte acerca da matria foi feita no captulo DA FAMLIA, com

a seguinte preocupao: 'sugere normas de proteo vida desde sua
concepo'"5. Sugesto de n 421, de 7 de abril de 1987, feita pelo
Refiro-me ao texto, ainda indito, que Srgio da Silva Mendes escreveu sob o
ento
parlamentar
convincente
Carlos
bastante
Virglio,
para
figurar
porm
no
avaliada
corpo
como
normativo
no
da
Constituio.
29. No estou a ajuizar seno isto: a potencialidade de

algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante para
acobert-lo, infraconstitucionalmente, contra tentativas esdrxulas,
levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica.
Mas as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o
feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana. Esta no se
antecipa metamorfose dos outros dois organismos. o produto final
dessa metamorfose. 0 sufixo grego "meta" a significar, aqui, u'a
mudana tal de estado que implica um ir alm de si mesmo para se
tornar um outro ser. Tal como se d entre a planta e a semente, a
chuva e a nuvem, a borboleta e a crislida, a crislida e a lagarta
(e ningum afirma que a semente j seja a planta, a nuvem, a chuva,
a
lagarta,
crislida,
crislida,
a borboleta).
elemento
anterior como que tendo de se imolar para o nascimento do posterior.

Donde no existir pessoa humana embrionria, mas embrio de pessoa
humana, passando necessariamente por essa entidade a que chamamos
"feto". Este e o embrio a merecer tutela infraconstitucional, por
derivao da tutela que a prpria Constituio dispensa pessoa
ttulo de "0 CONSTITUINTE, A CONSTITUIO E A INVIABILIDADE GENTICA DO

POSITIVISMO LGICO", elaborado com base no banco de dados da nossa ltima
Assemblia Nacional Constituinte, disponvel no site do Senado Federal.
humana propriamente dita. Essa pessoa humana, agora sim, que tanto
parte do todo social quanto um todo parte. Parte de algo e um algo
parte. Um microcosmo, ento, a se pr como "a medida de todas as
coisas",
na
sempre
(485/410
a.C.)
atual
proposio
servir
de
filosfica
inspirao
para
de
os
Protgoras
compositores
brasileiros Tom-Z e Ana Carolina afirmarem que "O homem sozinho a

casa da humanidade". E Fernando
Pessoa dizer, no
imortal poema
"TABACARIA":
"No sou
nada.
Nunca serei
No posso
parte
todos
nada.
querer
isso,
os sonhos
ser
nada.
tenho
em mim
do
mundo".
30. Por este visual das coisas, no se nega que o incio

da
vida
humana
pode
coincidir
com
preciso
instante
da
fecundao de um vulo feminino por um espermatozide masculino. Um

gameta masculino (com seus 23 cromossomos) a se fundir com um gameta
feminino
(tambm portador de igual nmero de cromossomos) para a
formao da unitria clula em que o zigoto consiste. Tal como se d

com a desconcertante aritmtica do amor: um mais um, igual a um,
segundo
Sartre.
figurao que se atribui inspirada pena de Jean Paul
31. No pode ser diferente. No h outra matria-prima da

vida humana ou diverso modo pelo qual esse tipo de vida animal possa
comear, j em virtude de um intercurso sexual, j em virtude de um
ensaio ou cultura em laboratrio. Afinal, o zigoto enquanto primeira
fase do embrio humano isso mesmo: o germe de todas as demais
clulas do homindeo (por isso que na sua fase de partida chamado
de "clula-ovo" ou "clula-me", em portugus, e de "clula-madre",
em
castelhano).
rudimentar
ou
insubstituvel
Realidade
originrio
incio
seminal
ponto
de vida
de
uma
que
encerra
partida.
Sem
realidade
nosso
mais
embargo,
esse
distinta
daquela
constitutiva da pessoa fsica ou natural; no por efeito de uma

unnime ou sequer majoritria convico metafsica (esfera cognitiva
em que o assunto parece condenado aporia ou indecidibilidade),
mas
porque assim que preceitua o Ordenamento Jurdico Brasileiro.

Convenhamos : Deus fecunda a madrugada para o parto dirio do sol,
mas nem a madrugada o sol, nem o sol a madrugada. No h
processo judicial contencioso sem um pedido inicial de prolao de
sentena ou acrdo, mas nenhum acrdo ou sentena judicial se
confunde com aquele originrio pedido. Cada coisa tem o seu momento
ou a sua etapa de ser exclusivamente ela, no mbito de um processo
que o Direito pode valorar por um modo tal que o respectivo clmax
(no caso, a pessoa humana) aparea como substante em si mesmo.
Espcie de efeito sem causa, normativamente falando, ou positivao
de uma fundamental dicotomia entre dois planos de realidade: o da

vida humana intra-uterina e o da vida para alm dos escaninhos do
tero
materno,
proposio
tudo
perfeitamente
kelseniana
de
que
de
acordo
Direito
tem
com
a
festejada
propriedade
de
construir suas prprias realidades6.
32. Verdade que a Lei de Biossegurana no conceitua as

categorias mentais ou entidades biomdicas a que se refere. Nem por
isso impede a facilitada exegese dos seus textos, pois de se
presumir que recepcionou tais categorias e as que lhe so correlatas
com
significado
que
elas
portam
no
mbito,
justamente,
das
cincias mdicas e biolgicas. Significado que desponta no glossrio

que se l s pp. 18/19 da coletnea que a editora Atheneu fez
publicar, no recente ano de 2006, com o nome de "Clulas-Tronco, A
Nova Fronteira de Medicina" (j o dissemos em nota de rodap) , sob a
coordenao dos professores Marco Antonio Zago e Dimas Tadeu Covas7.
Glossrio que reproduzo nos seguintes verbetes:
"Clula-tronco
tronco
6
pluripotente
embrionria:
(capaz de originar
Tipo
de
clula
todos
os
tecidos
Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. 4 edio, pgs. 269/273.

Marco Antonio Zago, membro titular da Academia Brasileira de Cincias,
professor titular de Clnica Mdica da Faculdade de Medicina de Ribeiro Preto da
Universidade de So Paulo e coordenador do Centro de Terapia Celular de Ribeiro
Preto, alm de diretor cientfico do Hemocentro de Ribeiro Preto. J o segundo
coordenador, Dimas Tadeu Covas, professor-associado de Clnica mdica da
Faculdade de Medicina de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo, alm de
7
de um indivduo
linhagens
adulto)
celulares
que cresce
derivadas
"Clula-tronco
obtida
de tecidos
de embries
adulta:
aps a fase
Tipo
adulto).
isoladas
em humanos so tecido-especficas,
tecido
de diferenciao
humanos";
clula-tronco
embrionria
clulas-tronco
na forma de
de
nascido,
capacidade
As
in vitro
(feto,
adultas
limitada
at
ou seja,
a um nico
oitava
tm
de
fases
de
, do fim da segunda at o final
da
relacionados";
"Embrio: O ser humano nas primeiras

isto
agora
tipo
ou a alguns poucos tecidos
desenvolvimento,
recm-
semana, quando termina a morfognese
geral";
"Feto: Organismo humano em desenvolvimento,

perodo
que
vai
da
nona
semana
de
no
gestao
ao
nascimento".
3 3 . Retomo a t a r e f a
mais
explicitado
derivados
de
acasalamento
ensaio.
que os embries
uma
fertilizao
humano.
corpo da mulher,
de d i s s e c a r a l e i p a r a d e i x a r
Fora
da
a que e l a
que
se
relao
se refere
obtm
sexual.
sem
so
ainda
aqueles
conbio
ou
Do l a d o
externo
do
e n t o , e do l a d o de d e n t r o de p r o v e t a s ou tubos de
"Fertilizao
in
vitro",
tanto
na
expresso
vocabular
do
pesquisador do Centro de Terapia Celular de Ribeiro Preto e d i r e t o r - p r e s i d e n t e do
diploma legal quanto das cincias mdicas e biolgicas, no curso de

procedimentos de procriao humana assistida. Numa frase, concepo
artificial ou em laboratrio, ainda numa quadra em que deixam de
coincidir os fenmenos da fecundao de um determinado vulo e a
respectiva gravidez humana. A primeira, j existente (a fecundao),
mas no a segunda
(a gravidez) . Logo, particularizado caso de um
embrio
de produzido
que, alm
sem
cpula
acompanhar de uma concreta gestao feminina.
humana,
no
se
faz
Donde a proposio de
que, se toda gestao humana principia com um embrio igualmente

humano, nem todo embrio humano desencadeia uma gestao igualmente
humana.
Situao em que tambm deixam de coincidir concepo e
nascituro, pelo menos enquanto o ovcito (vulo j fecundado) no

for introduzido no colo do tero feminino.
34. Acontece - insistimos na anotao - que o emprego de

tais
clulas-tronco
embrionrias
para
os
fins
da
Lei
de
Biossegurana tem entre os seus requisitos a expressa autorizao do

casal
produtor
do
espermatozide
do
vulo
afinal
fecundado.
Fecundado em laboratrio ou por um modo artificial - tambm j foi

ressaltado -, mas sem que os respectivos doadores se disponham a
assumi-los como experimento de procriao prpria, ou alheia. Pelo
que no se cuida de interromper gravidez humana, pois assim como
nenhuma
mulher
se
acha
Hemocentro de Ribeiro Preto.
"mais
ou menos
grvida"
(a gravidez
radical, no sentido de que, ou j fato consumado, ou dela no se

pode cogitar), tambm assim nenhum espcime feminino engravida
distncia. Por controle remoto: o embrio do lado de l do corpo, em
tubo de ensaio ou coisa que o valha, e a gravidez do lado de c da
mulher. Com o que deixa de haver o pressuposto de incidncia das
normas penais criminalizadoras do aborto (at porque positivadas em
poca (1940) muito anterior s teorias e tcnicas de fertilizao
humana in vitro)
35. Nesse ritmo argumentativo, diga-se bem mais : no se

trata sequer de interrromper uma producente trajetria extra-uterina
do
material
simplesmente
constitudo
porque
esse
permanecer confinado in
progresso
acondicionado
modo
de
em
irromper
tubo
em
de
ensaio,
laboratrio
vitro , para o embrio, insuscetvel de
reprodutiva.
Impossvel
de
um
reprodutivo
"desenvolvimento contnuo", ao contrrio, data
venia,
da afirmao
textualmente feita na petio inicial da presente ao. Equivale a

dizer, o zigoto assim extra-corporalmente produzido e tambm extracorporalmente cultivado e armazenado entidade embrionria que, em
termos de uma hipottica gestao humana, corresponde ao ditado
popular de que "uma andorinha s no faz vero". Pois o certo que,
falta do hmus
ou da constitutiva ambincia orgnica do corpo
feminino, o vulo j fecundado, mas em estado de congelamento,

estaca na
sua prpria
linha
de
partida
gentica.
No
tem como
a l c a n a r a f a s e que, na mulher g r v i d a , c o r r e s p o n d e q u e l a
que j a ante-sala
durante
algum
do f e t o . Mas embrio que c o n s e r v a , p e l o menos
tempo,
a totipotncia
para
se
diferenciar
tecido
( i n c l u s i v e neurnios)
deter.
Da o s e n t i d o i r r e c u s a v e l m e n t e i n s t r u m e n t a l
Lei
de
Biossegurana
compreendido
"nidao"
que nenhuma c l u l a - t r o n c o a d u l t a
em
a partir
das
em
sede
parece
ou u t i l i t r i o
cientfico-teraputica,
seguintes
lucubraes
outro
da
melhor
de Marco
Antonio
Zago ( a i n d a uma vez c i t a d o ) 8 :
"Apesar da grande
podem ser reconhecidas
de uma nica
por
em tecidos
clula-ovo,
adulto.
de
formar
Inicialmente,
formando
clulas
adquirindo
Essa
nica
todos
os
essa
idnticas,
formao do embrio,
adultos,
todas
clula
mas,
tecidos
pois,
do
indivduo
sua capacidade
de
divide-se
precocemente
grupos
especializadas
derivam
tem,
totipotente
muito
que
de um vulo
clula
os diferentes
caractersticas
tempo, vo restringindo
de clulas
aps a fecundao
um espermatozide.
propriedade
diversidade
celulares
e,
na
vo
ao mesmo
diferenciao''.
(ob. c i t . , pp. 3 e 4, sem destaque no o r i g i n a l )
L-se em Cludio Fonteies ("A vida humana dinamismo essencial inesgotvel", p .

1) : "A vida humana dinamismo e s s e n c i a l . Na fecundao - unio do espermatozi de
com o vulo - e a p a r t i r da fecundao a clula autnoma - zigoto - que assim
surge, por movimento de dinamismo prprio, independente de qualquer i n t e r f e r n c i a
da me, ou do pai, r e a l i z a a sua prpria constituio,
bipartindo-se,
quadripartindo-se, no segundo dia, no t e r c e i r o dia, e assim por d i a n t e .
36. Convm repetir, com ligeiro acrscimo de idias. 0

embrio vivel
(vivel para reproduo humana, lgico), desde que
obtido por manipulao humana e depois aprisionado in
vitro,
empaca
nos primeiros degraus do que seria sua evoluo gentica. Isto por
se
achar
impossibilitado
de
experimentar
as
metamorfoses
de
nominizao que adviriam de sua eventual nidao. Nidao, como

sabido, que j a fase de implantao do zigoto no endomtrio ou
parede do tero, na perspectiva de sua mutao em feto. Dando-se
que,
no
materno
criativo
aconchego
do
tero,
processo
reprodutivo da espcie evolutiva ou de progressivo fazimento
de
uma nova pessoa humana; ao passo que, l, na glida solido do

confinamento
in vitro, o que se tem um quadro
geneticamente
contido do embrio, ou, pior ainda, um processo que tende a ser

estacionrio-degenerativo,
se
considerada
uma
das
possibilidades
biolgicas com que a prpria lei trabalhou: o risco da gradativa

perda da capacidade reprodutiva e qui da potipotncia do embrio
que ultrapassa um certo perodo de congelamento (congelamento que se
faz entre trs e cinco dias da fecundao). Donde, em boa medida, as
seguintes declaraes dos doutores Ricardo Ribeiro dos Santos
Patrcia Helena Lucas Pranke, respectivamente (fls. 963 e 929);
"A tcnica
diminui
para
a viabilidade
dar um ser
vivo
do congelamento
desses
completo
degrada os
embries
(...).
para
embries,
implante;
A viabilidade
de
embries
congelados
Praticamente
h mais de trs
podemos
como na categoria
por destruir
de
ele
o embrio,
se
clulas
baixa.
nula";
"Teoricamente,
casos,
anos muito
transformar
esto
vivas;
so viveis,
dizer
D, o prprio
que,
em
alguns
congelamento
acaba
do ponto de vista
em embrio.
ento,
mas no para a
da
viabilidade
Para pesquisa,
para pesquisa,
esses
as
embries
fecundao".
37. Afirme-se, pois, e de uma vez por todas, que a Lei de

Biossegurana
no
veicula
autorizao
para
extirpar
do
corpo
feminino esse ou aquele embrio. Eliminar ou desentranhar esse ou

aquele zigoto a caminho do endomtrio, ou nele j fixado. No
isso. O que autoriza a lei um procedimento
externa-corporis:
pinar de embrio ou embries humanos, obtidos artificialmente e

acondicionados
in
vitro,
clulas que, presumivelmente dotadas de
potncia mxima para se diferenciar em outras clulas e at produzir

cpias
idnticas
si
mesmas
(fenmeno
da "auto-replicao"),
poderiam experimentar com o tempo o risco de u ' a mutao redutora

dessa capacidade mpar. Com o que transitariam do no-aproveitamento
reprodutivo
para
sua
relativa
descaracterizao
como
tecido
potipotente e da para o descarte puro e simples como dejeto clnico

ou hospitalar. Dejeto tanto mais numericamente incontrolvel quanto
inexistentes os referidos bancos de dados sobre as atividades de

reproduo humana assistida e seus produtos finais9.
38. Se a realidade essa, ou seja, se o tipo de embrio

a que se refere a lei no precisa da cpula humana nem do corpo
feminino para acontecer como entidade biolgica ou material gentico
(embrio que nem saiu de dentro da mulher nem no corpo feminino vai
ser introduzido), penso que uma pergunta se impe ao equacionamento
jurdico da controvrsia nodular que permeia o presente feito. Eila: h base constitucional para um casal de adultos recorrer a
tcnicas
de
reproduo
artificial ou in
assistida
que
incluam
fertilizao
vitro? Casal que no consegue procriar pelo mtodo
convencional do coito? Respondo que sim, e sem nenhuma hesitao

que o fao.
39. Deveras, os artigos 226 e seguintes da Constituio

brasileira dispem que o homem e a mulher, seja pelo
casamento
civil, seja pela unio estvel, so as clulas formadoras dessa

fundamental instituio que atende pelo nome de "famlia". Famlia
de pronto
qualificada
como
"base da
"proteo especial do Estado" (caput
sociedade"
e merecedora
da
do artigo 226). Famlia, ainda,
que se expande com a chegada dos filhos, referidos 12 vezes, ora por
De se registrar que a presente ao direta no impugna o descarte puro e simples

de embries no aproveitados "no respectivo procedimento". A impugnao quanto
ao emprego de clulas em pesquisa cientfica e terapia humana.
forma direta, ora por forma indireta, nos artigos constitucionais de

ns. 226, 227 e 229. Mas que no deixa de existir quando formada
apenas por um dos pais e seus descendentes
( 4 do art. 226),
situao em que passa a receber a alcunha de monoparental.
Sucedendo
que, nesse mesmo conjunto normativo, o Magno Texto Federal passa a

dispor sobre a figura do "planejamento familiar". Mais exatamente,
planejamento
" fundado
familiar que, "fruto da livre deciso do casal",
nos
paternidade
princpios
responsvel"
da
dignidade
da
emblemtico
desse
pessoa
humana
artigo
da
226,
negritos parte). Donde a inteleco de que:
I - dispor sobre o tamanho de sua famlia e possibilidade

de sustent-la materialmente, tanto quanto de assisti-la
fsica
e amorosamente,
tomada
pelo
casal. Mas
modalidade
deciso
to
de deciso
a ser
voluntria
quanto
responsavelmente tomada, tendo como primeiro e explcito

suporte o princpio fundamental da "dignidade da pessoa
humana" (inciso III do art. 5);
II - princpio fundamental da dignidade da pessoa humana,

esse, que opera por modo binrio ou dual. De uma parte,
para aquinhoar o casal com o direito pblico subjetivo
"liberdade"
(prembulo da Constituio e seu art. 5),
aqui entendida como autonomia de vontade ou esfera de
privacidade decisria. De outra banda, para contemplar os

porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles
optar o casal, com planejadas condies de bem-estar e
assistncia fsico-afetiva.
40.
planejamento
responsvel
D-se
familiar
que
essa
para
figura
jurdico-constitucional
exerccio
de
uma
do
paternidade
ainda servida pela parte final do dispositivo sob
comento (inciso 7 do artigo 226), que impe ao Estado o dever de

"propiciar
recursos educacionais e cientficos para o
desse direito"
(direito ao planejamento
exerccio
familiar com paternidade
responsvel, repise-se), "vedada qualquer forma coercitiva por parte

de instituies oficiais e privadas" (original sem destaque).
41. O que agora se tem, por conseguinte, j o Poder

Pblico
to
proibido
de
se
contrapor
autonomia
de
vontade
decisria do casal quanto obrigado a se postar como aparelho de

suprimento
dos
meios
educacionais
cientficos
para
mais
desembaraado e eficaz desfrute daquela situao jurdica ativa ou

direito pblico subjetivo a um planejamento familiar que se volte
para a concreta assuno da mais responsvel paternidade. Sendo
certo que:
- a
fertilizao
in
vitro
peculiarizado
meio
ou
recurso cientfico a servio da ampliao da famlia como

entidade digna da "especial proteo do Estado" (base que
de toda a sociedade);
II - no importa, para o Direito, o processo pelo qual se

viabilize a fertilizao do vulo feminino (se natural o
processo, se artificial). O que importa possibilitar ao
casal superar os percalos de sua concreta infertilidade,
e, assim, contribuir para a perpetuao da espcie humana.
Experimentando, de conseguinte, o xtase do amor-a-dois na
paternidade responsvel.
42. Uma segunda pergunta ainda me parece imprescindvel

para
formatao
do
equacionamento
da
presente ao. Formula-a nos seguintes termos: se legtimo o apelo

do casal a processos de assistida procriao humana in
ele
obrigado
eventualmente
ao
aproveitamento
fecundados?
Mais
reprodutivo
claramente
de
todos
falando:
vitro,
fica
os
vulos
recurso
processos de fertilizao artificial implica o dever da tentativa de

nidao no corpo da mulher produtora dos vulos afinal fecundados?
Todos eles? Mesmo que sejam 5, 6, 10? Pergunta que se impe, j se
v,
pela
assistida
considerao
no
tm
como
de
que
deixar
os
procedimentos
de experimentar
de
todos
procriao
os
vulos
eventualmente produzidos pela doadora e delas retirados no curso de

um mesmo perodo mensal, aps induo por injees de hormnios.
Coleta
invasivas
experimento
que
se
impem
para
evitar
novas
prticas
(incmodas, custosas, arriscadas) do corpo da mulher em
curto espao de tempo.
43. Minha resposta, no ponto, rotundamente negativa.

No existe esse dever do casal, seja porque no imposto por nenhuma
lei brasileira
( "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei", reza o inciso II do art. 5

da Constituio Federal), seja porque incompatvel com o prprio
instituto
do
"planejamento
familiar"
na
citada
perspectiva
da
"paternidade responsvel". Planejamento que s pode significar a

projeo de um nmero de filhos pari passu
econmico-financeiras
com as possibilidades
do casal e sua disponibilidade de tempo e
afeto para educ-los na senda do que a Constituio mesma sintetiza

com esta enftica proclamao axiolgica: "A educao, direito de
todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada
com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da
pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao
para o trabalho" (sem negrito e sub-linha, no texto original).
44. Recolocando a idia, planejamento

traduza
em
paternidade
responsvel
entre
familiar que se
outras
coisas,
projeo
de
uma
possibilidades
prole
em
nmero
compatvel
materiais
disponibilidades
com
as
efetivas
fsico-amorosas
dos
pais. Tudo para que eles, os pais, sem jamais perder de vista o
horizonte
possam
axiolgico
concretizar
do citado art. 205 da Constituio,

um
outro
conjunto
de
desgnios
ainda
igualmente
constitucionais: o conjunto do artigo 227, impositivo do dever de

"assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o
direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade
e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo
de toda de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso".
45. Tudo isto, em verdade, tenho como inexcedvel modelo

jurdico de planejamento familiar para o concreto exerccio de uma
paternidade ou procriao responsvel. Modelo concebido diretamente
pela Constituio brasileira, de que este Supremo Tribunal Federal
o
guardio-mor.
Despontando
claro
que
se
trata
de
paradigma
perfeitamente rimado com a tese de que no se pode compelir nenhum

casal
ao
pleno
("excedentrios")
aproveitamento
dos
de
respectivos
todos
os
embries
propsitos
sobejantes
reprodutivos.
At
porque tal aproveitamento, revelia do casal, seria extremamente

perigoso para a vida da mulher que passasse pela desdita de uma
compulsiva nidao de grande nmero de embries
(a gestante a ter
que aceitar verdadeira ninhada
de filhos de uma s vez) . Imposio,
alm do mais, que implicaria tratar o gnero feminino por modo

desumano ou degradante, em contrapasso ao direito fundamental que se
l no inciso II do art. 5 da Constituio, l i t e r i s : "ningum ser
submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante". Sem
meias palavras, tal nidao compulsria corresponderia a impor s
mulheres a tirania patriarcal de ter que gerar filhos para os seus
maridos ou companheiros, na contramo do notvel avano cultural que
se contm na mxima de que "o grau de civilizao de um povo se mede
pelo grau de liberdade da mulher" (Charles Fourier).
46. Por outro aspecto, importa reconhecer que na base

dessa ausncia do dever legal de aproveitamento de grande quantidade
de embries in vitro
est o fato de que tais embries no mantm com
as pessoas de cujo material biolgico provieram o mesmo vnculo de

proximidade
fsica e afetividade que si acontecer com o zigoto
convencional. Vale dizer, a identidade fsica, psicolgica e amorosa

do casal, especialmente a identidade da mulher, compreensivelmente
maior com o zigoto in natura
ou no-artificial. Com o corpo que se
vai formando no interior de outro corpo, de maneira a criar para a

gestante (falo a partir do que ordinariamente ocorre nas gestaes
voluntrias)
toda uma difana atmosfera de expectativas, sonhos,
planos, desejos, risos, cuidados, sustos, apreenses e dores que a
poeta Adriene Rich assim traduziu em relato da professora Catharine

MackKinnon, da Faculdade de Direito de Michigan;
"A criana
que trago
no pode ser definida
comigo
durante
nem como eu nem como
nove
meses
no-eu".
47. o trecho que se divisa s pp. 77 do mencionado

livro
"Domnio
da Vida". Mesma pgina
em que
o prprio
Dworkin
retoma o testemunho de Adriene Rich para dizer que:
"Ao ignorar
mulher
me
grvida
especial
feto
da
um objeto
"dela',
porque
uma mulher
sido
e dela
, porque
um intenso
ligada
da mulher
a perspectiva
dela
ou alguma
coisa
em particular,
a gravidez.
viva
o
mas
seu
inclusive
o pai;
por
fsico
outra
causa
pessoa
dessas
Seu
estar
estranha
corpo.
outra
ela fez com que se tornasse
do que qualquer
de um
a
do que de qualquer
investimento
da
como poderia
para
um violinista,
durante
'dentro'
diferente
entre
do proprietrio
transplantada
mais
da relao
obscurece,
meramente
inanimado,
tivesse
situao
criativo
nica
negligenciar
privacidade
papel
no est
que
sua
ou de
afirmao
fez
e o feto,
e comparar
imvel
a natureza
vivo.
pessoa"
Ela
emocional
possa
ligaes
ter
fsicas
nele,
feito,
e
emocionais,
to errado dizer
dela quanto dizer
que no est
que o feto
est
separado
(...)".
48. Realmente, o feto organismo que para continuar vivo

precisa da continuidade da vida da gestante. No subsiste por conta
prpria, seno por um timo. Cresce dentro de um corpo que tambm
cresce com ele. Pulsa em par com outra pulsao e respira igualmente
a dois. No sabe o que solido, porque desmente a lei da Fsica de
que dois corpos no podem ocupar ao mesmo tempo o mesmo espao. Se
desde os seus primeiros sinais de formao neural j reconhece a voz
e o riso de quem o transporta e alimenta, quem o transporta e
alimenta fica para sempre com o seu retrato sentimental na parede do
tero. Impossvel esquec-lo! Se o homem esgota o seu constitutivo
papel na formao de um novo ser com o ato em si da produo do
smen fecundante, a mulher no exaure esse papel com a produo do
vulo fecundado. Esse ovcito ou clula-ovo apenas o incio de uma
trajetria intestina que tanto pode dar no esplendor da vida c de
fora, passando pelo tero, naturalmente, como acabar na escurido de
uma urna morturia
("o
absoluto e terrvel colapso da luz", na
precisa metfora do mesmo Ronald Dworkin, pgina 280 do seu precioso

livro). Se a partir de um certo perodo de vida o feto experimenta o
que os telogos chamam de animao
ou presena da alma, essa alma
junta-se da parturiente para um tipo de coabitao to inescapvel

quanto aquela de ordem corporal. Duas almas vizinhas
de porta,
no
interior
de
uma
casa
maternal.
No
d,
ento,
pra
fazer
comparao com um tipo de embrio que tem sua dignidade intrnseca,

reafirme-se, mas embrio irrompido distncia e que nenhuma chance
tem de se aproximar daquela que o tornaria um filho, e ele a ela,
me. Proximidade que seria at bem mais do que um estar ali
fisicamente, para se tornar um estar aqui
por
dentro,
do
lado,
amorosamente.
Mas um dentro to misteriosamente incomensurvel quanto intimista,

que ser voluntariamente me esse dom de fazer o seu ventre do
tamanho do mundo e no entanto colocar esse mundo na palma da sua
mo.
49.
Entenda-se
bem:
o vislumbre
da maternidade
como
realizao de um projeto de vida o ponto mais estratgico de toda

a trajetria humana. ele que verdadeiramente assegura a consciente
busca da perpetuao da espcie. Por isso que nesse preciso lapso
temporal a gestante ama a sua criatura com as foras todas do seu
exttico ser. Ama na totalidade do seu corao e da sua mente, dos
seus rgos e vsceras, instintos e sensaes. Monumentaliza
por tal
forma esse amor que se torna a encarnao dele. 0 amor a tomar o

lugar dela, gestante, arrebatando-a de si mesma no curso de um
processo
em que j no h seno o amor a comandar objetivamente as
coisas e a fluir por conta prpria. Sem diviso. Sem ningum no

comando. Livre de qualquer vontade em sentido psicolgico, assim
como acontece
com a
circulao do
sangue em nossas
veias
e a
corrente dos rios em direo da sua sempre receptiva embocadura (o

rio se entrega ao mar por inteiro e a cada instante, e ainda
agradecido por viver assim de se entregar).
50. So dois fenmenos concomitantes ou compresentes, mas

de
carter
distinto. Um a gestao
em
si, como
elemento
ou
objetivo dado da natureza. Investimento que a natureza faz em um

novo exemplar do mais refinado espcime do mundo animal, que o ser
humano. Outro a maternidade consentida, como subjetivo dado do
mais profundo benquerer.
Investimento que uma criatura humana faz
em outra, planejada ou assumidamente, e que o Direito sobrevalora

como expresso da paternidade responsvel
( 7 do art. 226 da
Constituio, relembre-se). Ali, um criativo investimento de ordem

fsica. Aqui, um criativo
investimento
de ordem ao mesmo
tempo
fsica, psicolgica e afetiva. Anmica, verdadeiramente.
51.
Passa
por
este
ponto
de
inflexo
hermenutica,
certamente, uma das razes pelas quais o sempre lcido ministro

Celso
de
Mello
assentou
que
a presente
ADIN
importante da histria deste Supremo Tribunal Federal
causa
mais
(ao que se
sabe, a primeira vez que um Tribunal Constitucional enfrenta a

questo
do
embrionrias).
uso
cientfico-teraputico
Causa
cujo
desfecho
de
de
clulas-tronco
interesse
de
toda
humanidade. Causa ou processo que torna, mais que todos os outros.
esta nossa Corte Constitucional uma casa de fazer destino. Pois o

que est
em debate mais que a natureza da
biolgico incio do homo sapiens.
concepo
ou do
Mais do que a precisa conceituao
jurdica de pessoa humana, da procriao responsvel e dos valores

constitucionais da sade e da liberdade de expresso cientfica.
Tudo isso multo, muito mesmo, porm ainda no tudo. tambm
preciso pr como alvo da nossa investigao de Direito Positivo a
natureza mesma da maternidade. Essa disposio de gerar um novo ser
dentro de si que total disponibilidade para acolh-lo como parte
essencial de uma famlia e de toda a existncia
(categoria inda
maior que a de sociedade) . Pelo que a interpretao do Direito no

tem como deixar de valor-la como a parte mais criativa de todo o
processo gestacional. 0 hermeneuta a se render evidncia de que
maternidade assumida e amor absoluto se interpenetram para agir como
elemento complementar da formao psico-fsica e anmica de uma nova
criatura, envolvendo-a na mais arejada atmosfera de empatia com o
mundo c de fora (nas barrigas ditas "de aluguel", por exemplo, de
se presumir que a gestao no se faa acompanhar da maternidade
como
categoria
de
um
estruturante
benquerer).
Tirante,
claro,
situaes em que a prpria natureza que incide em anomalias ou

desvarios, falhando no aporte de sua peculiar contribuio para a
sade fsico-mental de um ser em estado pr-natal.
52. o que tenho como suficiente para, numa segunda

sntese, formular os seguintes juzos de validade constitucional:
I - a deciso por uma descendncia ou filiao exprime um

tipo de autonomia de vontade individual que a prpria
Constituio rotula como direito ao planejamento familiar,
fundamentado
este
constitucionais
da
nos
dignidade
princpios
igualmente
pessoa
da
humana
da
paternidade responsvel;
II
- a opo do
fecundao
matriz
de
casal por
vulos
constitucional,
jurdico
do
embries
eventualmente
in
um processo
implcito
direito
sem acarretar para
aproveitamento
reprodutivo
formados
vitro
de
de
idntica
ele o dever
de
que
todos
se
os
revelem
geneticamente viveis.
53. Remarco a tessitura do raciocnio : se todo casal tem

o direito de procriar; se esse direito pode passar por sucessivos
testes de fecundao in
testes
in
disposio
existe,
vitro
vitro;
a produo
do casal para
enfim,
dever
se da contingncia do cultivo ou
de
embries
em
nmero
superior
aproveit-los procriativamente;
legal
do
casal
quanto
esse
se no
cabal
aproveitamento gentico, ento as alternativas que restavam Lei de
Biossegurana eram somente estas: a primeira, condenar os embries

perpetuidade da pena
segunda,
deixar
que
de priso
os
em congelados tubos de ensaio; a
estabelecimentos
mdicos
de
procriao
assistida prosseguissem em sua faina de jogar no lixo tudo quanto

fosse embrio no-requestado para o fim de procriao humana; a
terceira opo estaria, exatamente, na autorizao que fez o art. 5
da
Lei. Mas
uma
autorizao
que
se
fez
debaixo
parmetros, sem cujo atendimento o embrio in vitro
de
judiciosos
passa a gozar de
inviolabilidade ontolgica at ento no explicitamente assegurada

por nenhum diploma legal
(pensa-se mais na autorizao que a lei
veiculou do que no modo necessrio, adequado e proporcional como o

fez). Por isso que o chanceler, professor e jurista Celso Lafer
encaminhou carta ministra Ellen Gracie, presidente desta nossa
Corte, para sustentar que os controles estabelecidos pela Lei de
Biossegurana
"conciliam
adequadamente
os
valores
envolvidos,
possibilitando os avanos da cincia em defesa da vida e o respeito

aos padres ticos de nossa sociedade".
54. H mais o que dizer. Trata-se de uma opo legal que

segue na mesma trilha da comentada Lei 9.434/97, pois o fato que
um e outro diploma normativo se dessedentaram na mesma fonte: o 4
do art. 199 da Constituio Federal, assim literalmente posto:
"A
requisitos
que facilitem
substncias
para
tratamento,
de
dispor
1ei
sobre
fins
seus
condies
a remoo de rgos,
de
bem como a coleta,
sangue
as
derivados,
tecidos
transplante,
pesquisa
processamento
vedado
todo
os
e
e
transfuso
tipo
de
comercializao".
55. Providencial
regra constitucional, essa, que, sob
inspirao nitidamente fraternal ou solidria, transfere para a lei

ordinria
a possibilidade
de sair
em
socorro
daquilo
que mais
importa para cada indivduo: a preservao de sua prpria sade,

primeira das condies de qualificao e continuidade de sua vida.
Regra constitucional que abarca, no seu raio pessoal de incidncia,
assim doadores vivos como pessoas j falecidas. Por isso que a Lei
n 9.434, na parte que interessa ao desfecho desta causa, disps que
a morte enceflica o marco da cessao da vida de qualquer pessoa
fsica ou natural. Ele, o crebro humano, comparecendo como divisor
de
guas;
isto
, aquela pessoa
que preserva
as
suas
funes
neurais, permanece viva para o Direito. Quem j no o consegue,

transpe de vez as fronteiras "desta vida de aqum-tmulo ", como
certa feita disse Guimares Rosa. Confira-se o texto legal:
"A retirada
partes
do
tratamento
corpo
dever
'post mortem' de tecidos,
humano destinados
ser precedida
rgos ou
transplante
de diagnstico
de
ou
morte
enceflica,
constatada
participantes
mediante
das
a
e registrada
equipes
utilizao
tecnolgicos
definidos
de Medicina"
(art.
de
por dois mdicos
remoo
de
transplante,
critrios
por resoluo
3,
no
clnicos
do Conselho
Federal
caput).
56. O paralelo com o art. 5 Lei de Biossegurana

perfeito. Respeitados que sejam os pressupostos de aplicabilidade
desta ltima lei, o embrio ali referido no jamais uma vida a
caminho
de
outra
vida
virginalmente
nova.
Faltam-lhe
todas
as
possibilidades de ganhar as primeiras terminaes nervosas que so o

anncio biolgico de um crebro humano em gestao. Numa palavra,
no h crebro.
Nem concludo nem em formao. Pessoa humana, por
conseqncia, no existe nem mesmo como potencialidade. Pelo que no

se pode
sequer
cogitar
da
distino
potncia, porque, se o embrio in vitro
aristotlica
entre
ato
algo valioso por si mesmo,
se permanecer assim inescapavelmente confinado algo que jamais

ser
algum.
configurao
neural
No
tem
como
atrair
para
jurdica da maternidade nem
que, no
sua
causa
se dotar
essencial
do
substrato
fundo, a razo de ser da atribuio
de uma
personalidade jurdica ao nativivo.
57. 0 paralelo mesmo este: diante da constatao mdica

de morte enceflica, a lei d por finda a personalidade humana,
decretando e simultaneamente executando a pena c a p i t a l
de tudo o
mais, A vida to-s e irreversivelmente assegurada por aparelhos j

no conta,
porque definitivamente apartada da pessoa a que p e r t e n c i a
(a pessoa j se foi,
induzida
teima
em
juridicamente, enquanto a vida exclusivamente

ficar).
no
conta,
pela
inescondvel
r e a l i d a d e de que no h pessoa humana sem o aparato neural que lhe

d acesso s complexas funes do sentimento e do pensar
ergo sum, sentenciou Descartes),
(cogito,
da conscincia e da memorizao,
das sensaes e a t do i n s t i n t o de quem quer que se eleve ao ponto

mega de toda a escala animal, que o caso do ser humano. Donde a t
mesmo se presumir que sem e l e , aparato neural, a prpria alma j no
tem como cumprir as funes e finalidades a que se preordenou como
hspede desse ou daquele corpo humano10. Em suma, e j agora no mais
por modo conceitualmente provisrio,
porm d e f i n i t i v o ,
vida humana
j rematadamente adornada com o a t r i b u t o da personalidade c i v i l o

fenmeno
que
transcorre
entre
o nascimento
com vida
morte
cerebral.
10
Enquanto Santo Agostinho (sculo V d.C.) se d e c l a r a v a i n s e g u r o quanto

e x i s t n c i a da alma desde o momento da concepo. Santo Toms de Aquino ( s c u l o
X I I I d.C.) "afirmava, c a t e g o r i c a m e n t e que o f e t o no tem uma alma i n t e l e c t u a l ou
r a c i o n a l no momento em que concebido, mas que a a d q u i r e em algum momento
p o s t e r i o r - q u a r e n t a d i a s no caso de um f e t o masculino, segundo a d o u t r i n a
c a t l i c a t r a d i c i o n a l , e mais t a r d e no caso de um f e t o feminino" (Dworkin, ob.
c i t . , pp. 5 5 / 5 6 ) . D i s s e mais Ronald Dworkin sobre o a u t o r da Suma T e o l g i c a : "As
i d i a s de Santo Toms sobre o desenvolvimento do f e t o , que e l e foi b u s c a r em
A r i s t t e l e s , eram e x t r a o r d i n a r i a m e n t e p r e s c i e n t e s em a l g u n s a s p e c t o s . O s a n t o
entendeu que o embrio no uma c r i a n a extremamente pequena, mas plenamente
formada, que simplesmente aumenta de tamanho a t o nascimento, como c o n c l u r a m
a l g u n s c i e n t i s t a s p o s t e r i o r e s , u t i l i z a n d o - s e de microscpios p r i m i t i v o s , mas sim
um organismo que p r i m e i r o s e desenvolve ao longo de um e s t g i o e s s e n c i a l m e n t e
v e g e t a t i v o , entrando a s e g u i r em um e s t g i o em que j e s t o p r e s e n t e s o i n t e l e c t o
e a razo ( . . . )
(pp. 5 6 / 5 7 ) .
58. J diante de um embrio rigorosamente situado nos

marcos do art. 5 da Lei de Biossegurana, o que se tem? Uma vida
vegetativa que se antecipa a do crebro. 0 crebro ainda no chegou,
a maternidade tambm no, nenhum dos dois vai chegar nunca, mas nem
por isso algo oriundo da fuso do material coletado em dois seres
humanos deixa de existir no interior de cilndricos e congelados
(o ser
tubos de ensaio. No deixa de existir pulsantemente

coi sas
movimen to,
assentou
Herclito ),
mas
sem
das
menor
possibilidade de caminhar na transformadora direo de uma pessoa

natural. A nica trilha que se lhe abre a do desperdcio do seu
acreditado poder de recuperar a sade e at salvar
pessoas, agora sim, to cerebradas quanto em carne
e ossor
a vida de
msculos,
sangue, nervos e cartilagens, a repartir com familiares, mdicos e

amigos as limitaes, dores e desesperanas de uma vida que muitas
vezes
tem
tudo
para
ser
venturosa
que
no
Donde
inevitabilidade da concluso de que a escolha feita pela Lei de

Biossegurana no significou um desprezo ou desapreo pelo embrio
in vitro,
menos ainda um frio assassinato, porm u'a mais firme
disposio para encurtar caminhos que possam levar superao do

infortnio alheio. Um olhar mais atento para os explcitos dizeres
de um ordenamento constitucional que desde o seu prembulo qualifica
"a
liberdade,
segurana,
bem-estar,
desenvolvimento,
igualdade e a justia" como valores supremos de uma sociedade mais
que tudo "fraterna". 0 que j significa incorporar s imperecveis

conquistas
do constitucionalismo
constitucionalismo
liberal
fraternal, tendo por
e social
finalidade
o advento do
especfica
ou
valor fundante a integrao comunitria. Que vida em comunidade

(de comum unidade) , a traduzir verdadeira comunho de vida ou vida
social
em
clima
de
transbordante
solidariedade.
Trajetria
do
Constitucionalismo que bem se retrata no inciso I do art. 3 da

nossa
Constituio,
verbis:
"Art.
3.
Constituem
objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma

sociedade livre, justa e solidria".
59. Como o juiz no deve se resignar em ser uma traa ou

caro de processo, mas um ser do mundo,abro as minhas vistas para o
cotidiano existencial do Pas e o que se me depara? Pessoas como
Isabel Fillardis, fundadora de duas ONGs e conhecida atriz da Rede
Globo de Televiso, a falar assim da sndrome neurolgica de que
padece o seu filhinho Jamal, de quatro anos de idade: "0 Jamal tem
West,
uma
sndrome
neurolgica degenerativa,
que provoca
crises
compulsivas capazes de destruir reas do crebro. Quando voc se

depara com uma questo como essa, a primeira preocupao vai alm do
diagnstico: o pai quer saber se o filho vai morrer ou ser dado
como louco. Ele chegou a ter 15 crises num dia. Comecei uma corrida
contra o tempo, at achar a medicao prpria para interromper as
crises. Esse um tempo de incerteza, que no nosso caso perdurou
pelos dois primeiros anos de vida. impossvel no questionar a

vida" (Correio Braziliense, "Revista do Correio", 27 de janeiro de
2008, ano 3, nmero 141, p. 32).
60. Assim tambm o conhecido jornalista e escritor Diogo

Mainardi, a prestar depoimento sobre um pequeno filho com paralisia
cerebral. Leia-se: "A paralisia cerebral uma anomalia motora. Meu
filho anda errado, pega errado, fala errado. Quando para soltar um
msculo, ele contrai. Quando para contrair, ele solta. O crebro
d uma ordem, o corpo desobedece. o motim do corpo contra o
crebro". E depois de descrever os duros testes de fisioterapia a
que sua criana tem que se submeter, arremata o testemunho com esta
frase em que a profundidade potica
profundidade
amorosa:
"Meu
s no
filho nunca
se
maior
do
interessou por
que a
trens
eltricos. Mas ele tem um Grande Boto Vermelho conectado em mim.

Ele me liga e desliga quando quer. E me faz mudar de trilho, soltar
fumaa, apitar" (revista "Veja", editora Abril, 7 de maro de 2007,
p. 115).
61. Chego a uma

ordinria
cessao
permitido
terceira sntese parcial: se lei
fazer coincidir a morte enceflica
da vida de uma dada pessoa humana; se
positivamente regrado que a morte enceflica
com a
j est assim
o preciso ponto
terminal da personalizada existncia humana, a justificar a remoo
de rgos, tecidos e partes do corpo ainda fisicamente pulsante para

fins de transplante, pesquisa e tratamento; se, enfim, o embrio
humano a que se reporta o art. 5 da Lei de Biossegurana constituise num ente absolutamente incapaz de qualquer resqucio de vida
enceflica,
diploma
ento a
afirmao de
incompatibilidade
deste ltimo
legal com a Constituio de ser plena e prontamente
rechaada.
afirmativa
inteiramente
rf
de
suporte
jurdico-
positivo, sem embargo da inquestionvel pureza de propsitos e da

franca honestidade intelectual dos que a fazem.
62. Como se no bastasse toda essa

desfavor da procedncia da ADIN sob judice,
fundamentao em
trago ribalta mais uma
invocao de ordem constitucional. que o referido 4 do art. 199

da
Constituio
faz parte, no por
acaso,
da
seo
normativa
dedicada "SADE" (Seo II do Captulo II do Ttulo VIII). Sade

j precedentemente positivada como o primeiro dos direitos sociais
de natureza fundamental, a teor do art. 6, e tambm como o primeiro
dos direitos constitutivos da seguridade social, conforme a cabea
do artigo constitucional de n 194. Mais ainda, sade que "direito
de todos e dever do Estado" (caput
garantida mediante aes
do art. 196 da Constituio) ,
e servios de pronto qualificados como "de
relevncia pblica" (parte inicial do art. 197). Com o que se tem o

mais venturoso dos encontros entre esse direito sade e a prpria
Cincia.
No
caso,
cincias
mdicas,
biolgicas
correlatas,
diretamente postas pela Constituio a servio desse bem inestimvel

do indivduo que a sua prpria higidez fsico-mental. Sendo de
todo importante pontuar que o termo "cincia", j agora por qualquer
de suas modalidades e enquanto atividade individual, tambm faz
parte
do
catlogo
dos
direitos
fundamentais
da
pessoa
humana.
Confira-se:
"Art. 5.
(...)
IX
intelectual,
livre
artstica,
cientfica
expresso
e de
da
atividade
comunicao".
63. E aqui devo pontuar que essa liberdade de expresso

clssico
direito
personalidade,
constitucional-civil
oponvel
sobretudo
ou
ao
genuno
prprio
direito
Estado,
de
por
corresponder vocao de certas pessoas para qualquer das quatro

atividades
listadas.
Vocao
para
misteres
um
tempo
qualificadores do indivduo e de toda a coletividade. Por isso que

exigentes do mximo de proteo jurdica, at como signo de vida em
comum civilizada. Alto padro de cultura jurdica de um povo.
64.
Acresce
que
substantivo
"expresso",
especificamente referido atividade cientfica, vocbulo que se

orna
dos
seguintes
significados: primeiramente,
liberdade
de
tessitura ou de elaborao do conhecimento cientfico em si; depois

disso, igual liberdade de promover a respectiva enunciao para alm
das
fronteiras
do
puro
psiquismo
desse
ou
daquele
sujeito
cognoscente. Vale dizer, direito que implica um objetivo subir

tona ou vir a lume de tudo quanto pesquisado, testado e comprovado
em sede de investigao cientfica.
65. To qualificadora do indivduo e da sociedade essa

vocao para os misteres da Cincia que a Constituio mesma abre
todo um destacado captulo para dela, Cincia, cuidar por modo
superlativamente prezvel. o captulo de n IV do ttulo VIII, que
principia
com
a peregrina
regra de que
"O Estado promover
incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao

tecnolgicas" (art. 218, caput) . Regra de logo complementada com um
preceito
( 1 do mesmo art. 218) que
autorizao
de
que
trata
cabea
tem
do
tudo a ver
art.
da
com a
Lei
de
Biossegurana, pois assim redigido: "A pesquisa cientfica bsica

receber tratamento prioritrio do Estado, tendo em vista o bem
pblico e o progresso das cincias".
66. Sem maior esforo mental, percebe-se, nessas duas

novas
passagens
Constituio-cidad
normativas,
para
com
mais
forte
Cincia
conhecimento que se eleva dimenso de sistema;
compromisso
enquanto
ordem
da
de
ou seja, conjunto
ordenado de um saber to metodicamente obtido quanto objetivamente

demonstrvel. 0 oposto, portanto, do conhecimento aleatrio, vulgar,
arbitrrio
ou
por
qualquer
forma
insuscetvel
de
objetiva
comprovao.
67. Tem-se, neste lano, a clara compreenso de que o

patamar do conhecimento cientfico j corresponde ao mais elevado
estdio do desenvolvimento mental do ser humano. A deliberada busca
da supremacia em si da argumentao e dos processos lgicos ("No me
impressiona o argumento de autoridade, mas, isto sim, a autoridade
do
argumento",
ajuizou
Descartes), porquanto
superador
de
todo
obscurantismo, toda superstio, todo preconceito, todo sectarismo.

O
que
favorece
alcance
de
superiores
padres
de
autonomia
cientfico-tecnolgica do nosso Pas, numa quadra histrica em que o

novo
eldorado
unanimemente
etiquetado
como
"era
do
conhecimento".
68.
"Era do conhecimento", ajunte-se, em benefcio da
sade humana e contra eventuais tramas do acaso e at dos golpes da

prpria natureza, num contexto de solidria, compassiva ou fraternal
legalidade
que,
longe
congelados
embries
de
traduzir
in vitro,
desprezo
significa
ou
apreo
desrespeito
e reverncia
aos
a
criaturas humanas que sofrem e se desesperam nas nsias de um

infortnio que muitas vezes lhes parece maior que a cincia dos
homens e a prpria vontade de Deus. Donde a lancinante pergunta que

fez uma garotinha brasileira
de trs anos, paraplgica, segundo
relato da geneticista Mayana Zatz: - por gue no abrem um buraco

minhas
possa
costas
andar
e pem dentro
como as minhas
dele
uma pilha,
uma bateria,
para
em
que eu
bonecas?
69. Pergunta cuja carga de pungente perplexidade nos

impele formulao de outras inquiries j situadas nos altiplanos
de uma reflexo que nos cabe fazer com toda maturidade: deixar de
atalhada ou mais rapidamente contribuir para devolver pessoas assim
plenitude
da
vida
no
soaria
aos
mdicos,
geneticistas
embriologistas como desumana omisso de socorro? Um triste concluir

que no
corao
do Direito brasileiro j se instalou de vez "o
monstro da indiferena"
(Otto Lara Resende)? Um atestado ou mesmo
confisso de que o nosso Ordenamento Jurdico deixa de se colocar do

lado dos gue sofrem para se postar do lado do sofrimento? Ou, por
outra, devolver plenitude da vida pessoas que tanto sonham com
pilhas
nas costas
no seria abrir para elas a fascinante experincia
de um novo parto? Um heterodoxo parto pelos heterodoxos caminhos de

uma clula-tronco
embrionria que a Lei de Biossegurana
ps
disposio da cincia? Disponibilizando para ela, Cincia, o que

talvez seja o produto de sua mais requintada criao para fins
humanitrios e num contexto familiar de legtimo no-aproveitamento
de embries in
vitro?
Situao em que se possibilita ao prprio
embrio cumprir sua destinao de servir espcie humana? Seno

pela forja de uma vida estalando
de nova
(porque no mais possvel),
mas pela alternativa estrada do conferir sentido a milhes de vidas

preexistentes? Pugnando pela subtrao de todas elas s tenazes de
u'a morte muitas vezes to iminente quanto no-natural? Morte nonatural que , por definio, a mais radical contraposio da vida?
Essa vida de aqum-tmulo que bem pode ser uma dana, uma festa, uma
celebrao?
70. assim ao influxo desse olhar ps-positivista sobre

o Direito brasileiro, olhar conciliatrio do nosso Ordenamento com
os imperativos de tica humanista e justia material, que chego
fase da definitiva prolao do meu voto. Fazendo-o, acreso s trs
snteses anteriores estes dois outros fundamentos constitucionais do
direito sade e livre expresso da atividade cientfica para
julgar, como de fato julgo, totalmente improcedente a presente ao
direta de inconstitucionalidade. No sem antes pedir todas as vnias
deste
mundo
aos
que
pensam
diferentemente,
seja
por
convico
jurdica, tica, ou filosfica, seja por artigo de f. como voto.
05/03/2008
TRIBUNAL PLENO
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510-0 DISTRITO FEDERAL
E X P L I C A O
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Senhora Presidente,

no proferirei, ainda, o meu voto, mas, se Vossa Excelncia e o
Tribunal me permitirem, desejo fazer um breve registro a propsito
do voto do eminente Relator, Ministro CARLOS BRITTO.
Supremo Tribunal
Federal acaba de ouvir um voto
antolgico, digno de constar dos anais da histria desta Corte

Suprema, e que honra, profundamente, o seu ilustre prolator, o
eminente
Ministro
CARLOS
BRITTO,
cuja
deciso
ser
certamente
lembrada no apenas pelas presentes, mas, tambm, pelas
futuras
geraes.
O notvel voto que acabamos de ouvir representa, na

verdade, a aurora de um novo tempo, impregnado de esperana para
aqueles abatidos pela angstia da incerteza. Significa a celebrao
solidria da vida e da liberdade. Restaura, em todos ns, a certeza
de que milhes de pessoas no mais sucumbiro desesperana e
amarga frustrao de no poderem superar os obstculos gerados por
J-v
ADI 3.510 / DF
patologas gravssimas, irreversveis e incurveis at o presente
momento.
Em uma palavra, Senhora Presidente, o luminoso voto

proferido pelo eminente Ministro CARLOS BRITTO, se acolhido por esta
Suprema Corte, permitir, a esses milhes de brasileiros hoje postos
margem da vida, o exerccio concreto de um direito bsico e
inalienvel - o direito busca da felicidade e o de viver com
dignidade - de que ningum, absolutamente ningum, pode ser privado.
este o registro, Senhora Presidente, que no poderia

deixar de fazer depois de ouvir o magnfico voto proferido pelo
Ministro CARLOS BRITTO.
05/03/2008
TRIBUNAL PLENO
VISTA
O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Senhora Presidente, como disse o Ministro Celso de Mello,
acabamos de ouvir um precioso voto, substantivo na qualidade e na informao.
Tambm conforme disse Sua Excelncia, a matria extremamente controvertida,
matria de alta complexidade. O dever da Suprema Corte de um pas, quando tem de
julgar temas dessa natureza, fazer uma reflexo profunda, com tempo, com a anlise
dos autos, para que possam ser sopesados todos os argumentos apresentados,
includa, no caso, a audincia pblica realizada.
So essas as razes pelas quais, insistindo no aplauso que fao ao
magnfico voto do Ministro Carlos Britto, secundando as palavras do nosso Decano,
peo vnia para Sua Excelncia para ter vista dos autos.
05/03/2008
TRIBUNAL PLENO
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510-0 DISTRITO

FEDERAL
VOTO
(Apartes)
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente) - Peo licena

ao Ministro Carlos Alberto Direito, se o Tribunal assim me permitir, para,
desde logo, adiantar o meu voto.
O Senhor Ministro Marco Aurlio - Com alguma
tristeza, porque Vossa Excelncia acaba de sinalizar que procede o que
veiculado pela imprensa no sentido de que talvez nos deixe nos prximos
dias.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente) - No,
Ministro Marco Aurlio, em absoluto. O motivo que me leva a adiantar o
meu voto - o Ministro Carlos Alberto Direito o compreender
perfeitamente - muito pragmtico.
Esta ao direta ingressou no Tribunal no dia 30 de maio
de 2005. So, portanto, passados quase trs anos, independente da gesto
que deu ao processo o eminente Relator, o qual fez criteriosamente todas as
diligncias necessrias, inclusive uma muito divulgada audincia pblica,
onde tiveram oportunidade de se manifestar cientistas de um lado e de
outro. Inobstante tudo isso, o processo hoje em julgamento ser trazido por
Sua Excelncia, tenho certeza, em breve.
O Sr. Ministro Menezes Direito - Se Vossa Excelncia
me permite, h, inclusive, o aspecto particular de no ter sido deferida
medida cautelar. Portanto, no h nenhum bice quanto ao prosseguimento
do processo, independentemente de qualquer pedido de vista Suprema
Corte.
ADI 3.510/DF
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente) - Inobstante a

inexistncia de uma medida liminar, de conhecimento geral que as
pesquisas, se no foram paralisadas, sofreram um sensvel desestmulo
durante esse perodo. Tenho certeza de que Vossa Excelncia, com a sua
diligncia, trar o processo dentro em breve. No entanto, esta cadeira me
traz, infelizmente, a tarefa de rememorar aos Colegas que temos, na fila,
para serem chamados a julgamento por este Plenrio, nada menos que 565
outros processos.
Desse modo, peo novamente escusas ao Ministro
Carlos Alberto Direito e aos Colegas para adiantar o meu voto no sentido
de acompanhar o eminente Relator.
Tenho algumas razes do meu convencimento - e as
farei juntar posteriormente - que coincidem, em larga medida, com as que
foram brilhantemente desenvolvidas pelo Ministro Carlos Britto.
Afirmo, em sntese, nessas linhas, que a Casa no foi
chamada a decidir sobre a correo ou superioridade de uma corrente
cientfica ou tecnolgica sobre as demais. Volto a frisar, pois j o disse em
outra ocasio, que no somos uma academia de cincias. O que nos cabe
fazer, e essa a provncia a ns atribuda pela Constituio, contrastar o
artigo 5o da Lei n 11.105 com os princpios e normas da Constituio
Federal.
Com todas as vnias ao ilustre proponente da ao, o
Procurador-Geral da Repblica - agora com uma outra identidade pessoal e aos ilustres juristas que secundam a sua posio, no constato vcio de
inconstitucionalidade na referida norma. No se lhe pode opor, segundo
entendo, a garantia da dignidade da pessoa humana - artigo 1, inciso III -,
nem a garantia de inviolabilidade da vida, pois, conforme acredito, o prembrio no acolhido no seu ninho natural de desenvolvimento - o tero no se classifica como pessoa. A ordem jurdica nacional atribui a
qualificao de pessoa ao nascido com vida. Por outro lado, o pr-embrio
- ou ao menos aqueles de que aqui tratamos - ou seja, os inviveis e
destinados ao descarte - tambm no se enquadra na condio de nascituro,
pois a esse - a prpria denominao o esclarece bem - se pressupe a
ADI 3.510 / DF
possibilidade, a probabilidade de vir a nascer, o que no acontece com

esses embries inviveis ou destinados ao descarte.
Fao referncia, tambm, neste voto, regulamentao da
matria, tal como ela se deu na Gr-Bretanha, aps um extenso debate
cientfico. E verifico que a norma brasileira e a sua regulamentao cercam
a utilizao de clulas embrionrias das cautelas necessrias a evitar a sua
utilizao viciosa.
Por essas razes, que estaro bem explicitadas nas
palavras que escrevi, concluo pela improcedncia da ao, conforme o voto
do Relator.
05/03/2008
TRIBUNAL PLENO
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3,510-0 DISTRITO

FEDERAL
VOTO
A Senhora Ministra Ellen Gracie - (Presidente):
Senhores Ministros, indiscutvel o fato de que a propositura da
presente ao direta de inconstitucionalidade, pela delicadeza do
tema nela trazido, gerou, como h muito no se via, um leque sui
generis de expectativas quanto provvel atuao deste Supremo
Tribunal Federal no caso ora posto.
Equivocam-se aqueles que enxergaram nesta Corte a
figura de um rbitro responsvel por proclamar a vitria
incontestvel dessa ou daquela corrente cientfica, filosfica,
religiosa, moral ou tica sobre todas as demais. Essa seria,
certamente, uma tarefa digna de Ssifo.
Conforme visto, ficou sobejamente demonstrada a
existncia, nas diferentes reas do saber, de numerosos
entendimentos, to respeitveis quanto antagnicos, no que se refere
especificao do momento exato do surgimento da pessoa humana.
Buscaram-se neste Tribunal, a meu ver, respostas
que nem mesmo os constituintes originrio e reformador propuseramse a dar. No h, por certo, uma definio constitucional do momento
inicial da vida humana e no papel desta Suprema Corte estabelecer
conceitos que j no estejam explcita ou implicitamente plasmados
na Constituio Federal. No somos uma Academia de Cincias. A
introduo no ordenamento jurdico ptrio de qualquer dos vrios
marcos propostos pela Cincia dever ser um exclusivo exerccio de
opo legislativa, passvel, obviamente, de controle quanto a sua
conformidade com a Carta de 1988.
ADI 3.510 / DF
2. Por ora, cabe a esta Casa averiguar a harmonia do

artigo 5 da Lei 11.105, de 24.03.2005, (Lei de Biossegurana) com o
disposto no texto constitucional vigente.
Para tal intento, foram apontados na presente ao,
como parmetros de verificao mais evidentes, o fundamento da
dignidade da pessoa humana (art. 1, III), a garantia da
inviolabilidade do direito vida (art. 5, caput), o direito livre
expresso da atividade cientfica (art. 5o, IX), o direito sade (art.
6o), o dever do Estado de propiciar, de maneira igualitria, aes e
servios para promoo, proteo e recuperao da sade (art. 196) e
de promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a
capacitao tecnolgica (art. 218, caput).
No h como negar que o legislador brasileiro,
representante da vontade popular, deu resposta a uma inquietante
realidade que no mereceu maiores consideraes na pea inicial da
presente ao direta..
A fertilizao in vitro, como tcnica de reproduo
humana assistida, tem ajudado, desde o nascimento da britnica
Louise Brown, h quase trinta anos, a realizar o sonho de milhares de
casais com dificuldade ou completa impossibilidade de conceber
filhos pelo mtodo natural.
Porm, a utilizao desse procedimento gera,
inevitavelmente, o surgimento de embries excedentes, muitos deles
inviveis, que so descartados ou congelados por tempo indefinido,
sem a menor perspectiva de que venham a ser implantados em algum
rgo uterino e prossigam na formao de uma pessoa humana.
Penso que o debate sobre a utilizao dos embries
humanos nas pesquisas de clulas-tronco deveria estar
necessariamente precedido do questionamento sobre a aceitao
desse excedente de vulos fertilizados como um custo necessrio
superao da infertilidade.
juntadas
Todavia, conforme registrado nas manifestaes

aos autos, essa relevantssima questo sobre os
ADI 3.510/DF
procedimentos de reproduo assistida, apesar da tramitao de

alguns projetos de lei, nunca foi objeto de regulamentao pelo
Congresso Nacional, havendo, nessa matria, to-somente, uma
resoluo do Conselho Federal de Medicina (Resoluo 1.358, de
11.11.1992). Recorde-se que a primeira brasileira fruto de uma
fertilizao in vitro nasceu em 7 de outubro de 1984.
Portanto, esse era o cenrio ftico e lacunoso com o
qual se deparou o legislador brasileiro em 2005, quando foi chamado
a deliberar sobre a utilizao desses mesmos embries humanos,
inviveis ou j h muito tempo criopreservados, nas promissoras
pesquisas cientficas das clulas-tronco, j desenvolvidas, em
diversas e avanadas linhas, nos mais importantes pases do mundo.
3. No Reino Unido, o Human Fertilisation and
Embrilogy Act, legislao reguladora dos procedimentos de
reproduo assistida e das pesquisas embriolgica e gentica naquele
pas, foi aprovada pelo Parlamento britnico em 1990, aps amplo
debate social, poltico e cientfico iniciado em 1982.
O referido Diploma permitiu a manipulao
cientfica dos embries oriundos da fertilizao in vitro, desde que
no transcorridos 14 dias contados do momento da fecundao.
Conforme demonstrou. Letcia da Nbrega Cesarino
no artigo Nas fronteiras do "humano" os debates britnico e
brasileiro sobre a pesquisa com embries1, esse limite temporal
presente na lei britnica teve como razo a prevalncia do
entendimento de que antes do dcimo quarto dia haveria uma
inadequao no uso da terminologia "embrio", por existir, at o
final dessa etapa inicial, apenas uma massa de clulas indiferenciadas
geradas pela fertilizao do vulo.
Segundo essa conceituao, somente aps esse
estgio, pr-embrionrio, com durao de 14 dias, que surge o
embrio como uma estrutura propriamente individual, com (1) o
aparecimento da linha primitiva, que a estrutura da qual se
1
CESARINO, Letcia. Nasfronteirasdo "humano": os debates britnico e brasileiro sobre a pesquisa

com embries. Mana v. 13, n. 2, Rio de Janeiro, out 2007.
ADI 3.510/DF
originar a coluna vertebral, (2) a perda da capacidade de diviso e

de fuso do embrio e (3) a separao do conjunto celular que
formar o feto daquele outro que gerar os anexos embrionrios,
como a placenta e o cordo umbilical. Tais ocorrncias coincidem
com a nidao, ou seja, o momento no qual o embrio se fixaria na
parede do tero.
Essa formulao cientfica, que diferencia o prernbrio do embrio, coincide com o pensamento de Edward O.
Wilson, que ao discorrer, na aclamada obra On Human Nature2 sobre
o instante imediatamente posterior fecundao do vulo humano,
assim asseverou, verbis:
"The newly fertilized egg. a corpuscle
one two-hundredth of an inch in diameter, is not a
human being. It is a set of instructions sent floating
into the cavity of the womb. Enfolded within its
spherical nucleus are an estimated 250 thousand or
more pairs of genes, of which fifty thousand will
direct the assembly of the proteins and the remainder
will regulate their rates of development. After the
egg penetrates the blood-engorged
wall of the
uterus, it divides again and again. The expanding
masses of daughter cells fold and crease into ridges,
loops,, and layers. Then, shifting like some magical
kaleidoscope, they self-assemble into the fetus, a
precise configutation of blood vessels, nerves, and
other complex tissues. "
A professora Letcia Cesarino, acima referida,
corroborando pensamento de Michael Mulkay, conclui que a
agregao deste conjunto de 'fatos' na nova categoria 'pr-embrio'
permitiu, assim, remover o objeto da experimentao cientfica do
escopo do discurso moral para inseri-lo num universo tcnico.
4. No Brasil (aps incluso em projeto que
objetivava a urgente regulamentao do processo de liberao dos
2
WILSON, Edward Osborne. On Human Nature. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press.
Tenth printing, 1998, p. 53.
ADI 3.510/DF
organismos geneticamente modificados), surge o art. 5o da Lei

11.105/2005, que autoriza o manejo das clulas-tronco embrionrias
de uma maneira restrita, com a precauo sempre recomendada nos
primeiros passos dados nos terrenos ainda pouco conhecidos e
explorados,
A primeira restrio imposta diz respeito indicao
do uso das clulas embrionrias exclusivamente nas atividades de
pesquisa e de terapia.
Outra limitao relevante a definio de qual
universo de embries humanos podero ser utilizados: somente
aqueles que, produzidos por fertilizao in vitro - tcnica de
reproduo humana assistida - no so aproveitados no respectivo
tratamento. Fica clara, portanto, a opo legislativa em dar uma
destinao mais nobre aos embries excedentes fadados ao
perecimento. Por outro lado, fica afastada do ordenamento brasileiro
qualquer possibilidade de fertilizao de vulos humanos com o
objetivo imediato de produo de material biolgico para o
desenvolvimento de pesquisas, sejam elas quais forem.
Alm de excedentes no procedimento de fertilizao
in viiro, os embries de uso permitido ainda devero estar dentre
aqueles considerados inviveis para o desenvolvimento seguro de
uma nova pessoa ou congelados h mais de trs anos. Presente,
assim, a fixao de um lapso temporal razovel, que leva em conta
tanto a possibilidade dos genitores optarem por uma nova e futura
implantao do embrio congelado quanto a improbabilidade de sua
utilizao, para esse mesmo fim, aps decorrido um trinio de
congelamento.
As restries no param por a. preciso, ainda, para
que os embries possam ser regularmente destinados pesquisa, o
expresso consentimento dos genitores e que os projetos das
instituies e servios de sade, candidatos ao recebimento das
clulas-tronco embrionrias, sejam anteriormente apreciados e
aprovados pelos respectivos comits de tica em pesquisa.
ADI 3.510/DF
Saliente-se que a Lei de

Biossegurana,
reconhecendo a dignidade do material nela tratado e o elevado grau
de reprovao social na sua incorreta manipulao, categorizou como
crime a comercializao do embrio humano, com base na lei de
doao de rgos (art. 5o, 3o), bem como a sua utilizao fora dos
moldes previstos no referido artigo 5o. Tipificou, ainda, como delito
penal, a prtica da engenharia gentica em clula geminal, zigoto ou
embrio humano e a clonagem humana (arts. 6o, 25 e 26).
5. Assim, por verificar um significativo grau de
razoabilidade e cautela no tratamento normativo dado matria aqui
exaustivamente debatida, no vejo qualquer ofensa dignidade
humana na utilizao de pr-embries inviveis ou congelados h
mais de trs anos nas pesquisas de clulas-tronco, que no teriam
outro destino que no o descarte.
Alis, mesmo que no adotada a concepo acima
comentada, que demonstra a distino entre a condio do prembrio (massa indiferenciada de clulas da qual um ser humano
pode ou no emergir), e do embrio propriamente dito (unidade
biolgica detentora de vida humana individualizada), destaco a plena
aplicabilidade, no presente caso, do princpio utilitarista, segundo o
qual deve ser buscado o resultado de maior alcance com o mnimo de
sacrifcio possvel, O aproveitamento, nas pesquisas cientficas com
clulas-tronco, dos embries gerados no procedimento de reproduo
humana assistida infinitamente mais til e nobre do que o descarte
vo dos mesmos.
A improbabilidade da utilizao desses pr-embries
(absoluta no caso dos inviveis e altamente previsvel na hiptese
dos congelados h mais de trs anos) na gerao de novos seres
humanos tambm afasta a alegao de violao ao direito vida.
6. Ante todo. o exposto, julgo improcedente o
pedido formulado na presente ao direta de inconstitucionalidade.
E como voto.
PLENRIO
EXTRATO DE ATA
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510-0
PROCED.: DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. CARLOS BRITTO
REQTE.(S): PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
REQDO.(A/S): PRESIDENTE DA REPBLICA
ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIO
REQDO.(A/S): CONGRESSO NACIONAL
INTDO. (A/S) : CONECTAS DIREITOS HUMANOS
INTDO.(A/S): CENTRO DE DIREITO HUMANOS - CDH
ADV.(A/S): ELOISA MACHADO DE ALMEIDA E OUTROS
INTDO.(A/S): MOVIMENTO EM PROL DA VIDA - MOVITAE
ADV.(A/S): LUS ROBERTO BARROSO E OUTRO
INTDO.(A/S): ANIS - INSTITUTO DE BIOTICA, DIREITOS HUMANOS E
GNERO
ADV.(A/S): DONNE PISCO E OUTROS
ADV.(A/S): JOELSON DIAS
INTDO.(A/S): CONFEDERAO NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL - CNBB
ADV.(A/S): IVES GRANDRA DA SILVA MARTINS E OUTROS
Deciso: Aps os votos do Senhor Ministro Carlos
Britto (relator) e da Senhora Ministra Ellen Gracie (Presidente),
julgando improcedente a ao direta, pediu vista dos autos o Senhor
Ministro Menezes Direito. Falaram: pelo Ministrio Pblico Federal,
o Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antnio Fernando Barros e Silva
de Souza; pelo amicus curiae
Conferncia Nacional dos Bispos do
Brasil - CNBB, o Professor Ives Gandra da Silva Martins; pela
Advocacia-Geral da Unio, o Ministro Jos Antnio Dias Toffoli; pelo
requerido, Congresso Nacional, o Dr. Leonardo Mundim; pelos amici
curiae Conectas Direitos Humanos e Centro de Direitos Humanos - CDH,
o Dr. Oscar Vilhena Vieira e, pelos amici curiae Movimento em Prol
da Vida - MOVITAE e ANIS - Instituto de Biotica, Direitos Humanos e
Gnero, o Professor Lus Roberto Barroso. Plenrio, 05.03.2008.
Presidncia
da Senhora
Ministra
Ellen Gracie.
Presentes sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco
Aurlio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim
Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia e Menezes
Direito.
Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antnio Fernando
Barros e Silva de Souza.
Luiz Tomimatsu
Secretrio
28/05/2008
TRIBUNAL PLENO

VOTO - VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO MENEZES DIREITO:

Ao pedir vista deste processo para melhor estudar e refletir sobre tema
da mais alta relevncia para a vida nacional, como de praxe nesta Suprema Corte,
lendo e ouvindo tudo quanto se disse em seguida, na melhor expresso de nossa
sociedade plural, lembrei-me de Arthur Schopenhauer. Nascido em 1788, no mesmo
ano que Kant escreveu a sua fundamental Crtica da Razo Prtica, o filsofo de
Dantzig ensinou.
"Pois o que algum para si mesmo, o que o acompanha

na solido e ningum lhe pode dar ou retirar, manifestamente para ele
mais essencial que tudo quanto puder possuir ou ser aos olhos dos
outros" (Aforismos para a sabedoria da vida. So Paulo, Martins
Fontes, 2002. pgs. 8/9).
Tenho certeza de que esse o sentimento dos Juzes desta Suprema
Corte do Brasil neste e em todos os feitos que so submetidos ao seu julgamento.
Trata-se de Ao Direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica
apontando a inconstitucionalidade do art. 5o, caput e pargrafos, da Lei n 11.105, de
24 de maro de 2005, que tem a redao que se segue:
"Art. 5e permitida, para fins de pesquisa e terapia, a
utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos
produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo
procedimento, atendidas as seguintes condies:
I - sejam embries inviveis; ou
II - sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais,
na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da
publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a
partir da data de congelamento.
ADI 3.510/DF
1- Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos
genitores.
2 instituies de pesquisa e servios de sade que
realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas
devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos
respectivos comits de tica em pesquisa.
3 vedada a comercializao do material biolgico a
que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art.
15 da Lei n0 9.434. de 4 de fevereiro de 1997."
Sustenta que violariam o disposto nos arts. 1 o e 5o da Constituio da
Repblica, notadamente as garantias da inviolabilidade do direito vida e dignidade
da pessoa humana, com a redao a seguir transcrita:
"Art. 1o A Repblica Federativa do Brasil, formada pela
unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
( ) " ;
"Art. 5o Todos so iguais perante a lei, sem distino de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes (...)".
O ncleo da impugnao a afirmao de que "a vida humana acontece
na, e a partir da, fecundao" (fl. 3) e que, portanto, a utilizao do embrio para
retirada de clulas-tronco, com sua conseqente destruio, importaria na violao do
direito vida.
Questiona, ainda, a importncia das pesquisas com clulas-tronco
embrionrias, diante dos "avanos muito mais promissores da pesquisa cientfica com
clulas-tronco adultas, do que com embrionrias", e solicita a designao de audincia
pblica para oitiva de especialistas que apresenta.
Manifestaram-se nos autos o Senhor Presidente da Repblica, por meio
da Advocacia-Geral da Unio, o Congresso Nacional e a Procuradoria-Geral da
ADI 3.510 /DF

Repblica. Tambm foram recebidas as manifestaes das seguintes entidades, todas
admitidas como amici curiae: CONECTAS - Direitos Humanos; Centro de Direitos
Humanos - CDH; Movimento em Prol da Vida - MOVITAE; ANIS - Instituto de
Biotica, Direitos Humanos e Gnero e CNBB - Confederao Nacional dos Bispos do
Brasil.
Atendendo sugesto formulada pela Procuradoria-Geral da Repblica,
o eminente Ministro Carlos Britto, Relator, convocou uma audincia pblica (fls.
448/449), designada para o dia 20/4/2007, que contou com a participao de diversos
especialistas no tema tratado nesta ao, indicados pela autora e pelos defensores da
lei.
Em sua manifestao (fls. 82 a 115), o Senhor Presidente da Repblica
sustenta que o caso requer uma interpretao prpria para o termo "vida" na
Constituio, destacada de sua conceituao biolgica, antropolgica, religiosa, fsica,
qumica ou mdica, fazendo aluso ao caso julgado no HC n 82.424 em que se
interpretou o vocbulo "raa" de forma diversa de sua acepo cientfica.
Em
seguida,
menciona
a situao
do
nascituro,
que,
segundo
Washington de Barros Monteiro, seria mera pessoa em potencial, mas distinto do

embrio que no esteja implantado no ventre materno que "no pode ser tido como um
fato futuro e certo". Compara tambm a cessao da vida na morte cerebral com a
ausncia dessa atividade no embrio, para concluir que "no comporta debater,
tambm, se existe ou no vida humana a ser protegida pelo Direito nos embries, uma
vez que a tutela jurdica ptria, como visto, recai sobre a vida da pessoa humana".
Quanto dignidade da pessoa humana, afirma que:
"(...) a prpria terminologia empregada no principio afasta,
per si, a possibilidade do enquadramento almejado. Veja-se.
O princpio da dignidade da pessoa humana protege,
inquestionavelmente, o ser humano enquanto considerado como pessoa
humana, ou seja, o ser humano detentor de personalidade jurdica."
Cuida, ainda, da natureza do embrio como pessoa em potencial, cujo
ADI 3.510/DF
estatuto jurdico deve distinguir-se daquele baseado na personalidade, e da
potencialidade das pesquisas com clulas-tronco, pedindo o reconhecimento da
constitucionalidade da Lei.
Por sua vez, o Congresso Nacional (fls. 222 a 245) defendeu a
constitucionalidade da lei, destacando os seguintes pontos: (i) a possibilidade de que
os direitos constitucionais sejam conformados pelo legislador, no sendo diferente o
caso do direito vida, citando o art. 128 do Cdigo Penal; e (ii) a autorizao, por parte
do Estado, para uso de tcnicas de eliminao do embrio antes da ocorrncia da
nidao, representada nos atos que disciplinam o uso do DIU (Dispositivo Intra-Uterino)
e da "Plula do Dia Seguinte". Descreveu o que atualmente feito com embries e a
superioridade das clulas-tronco embrionrias, para as pesquisas teraputicas, em
relao s clulas-tronco adultas.
Em sentido contrrio, a Procuradora-Geral da Repblica, reforando os
argumentos da inicial, ofereceu parecer (fls. 357 a 380) com a ementa que se segue:
"Ementa:
1. O conceito jurdico do incio da vida no se esgota no
campo do direito civil.
2.
O direito civil, parte do sistema jurdico ordenado,
dado o carter de regulao interpessoal no plano familiar, sucessrio e
negocial, que lhe prprio, com coerncia estabelece no nascimento
com vida da pessoa a aptido a que as relaes interpessoais
aconteam.
3. O direito constitucional, tambm ocupa-se do tema
vida, em perspectiva diversa e fundamental porque ao exigir sua
proteo, como inviolvel, expressamente no artigo 5o, caput, considera
a vida em si e convoca o Supremo Tribunal a definir o momento do
incio da vida.
4. A petio inicial dessa ao, calcada exclusivamente
em fundamentos de ordem cientfica, sustenta que a vida h, desde a
fecundao, para que se preserve sua inviolabilidade.
5. No h, pois, enfoques contraditrios: enquanto no
plano do direito constitucional considera-se a vida em si, para proteg-la
desde a fecundao no enfoque do direito civil o nascimento com vida
que enseja aconteam as relaes interpessoais: consideraes outras.
6. Pela procedncia do pleito. "
ADI 3.510 /DF

Includo em pauta, o julgamento da presente ao foi designado para o
dia 5/3/2008. Nessa ocasio, aps o relatrio, sustentaram oralmente o Senhor
Procurador-Geral da Repblica, a CNBB, a Advocacia-Geral da Unio, o Congresso
Nacional e os amici curiae.
Votou o douto Ministro Carlos Britto pela improcedncia do pedido.
Gostaria de registrar, desde logo, minha maior admirao pelo belo voto proferido, a
revelar, por inteiro, sua sensibilidade, humanismo e cultura.
Entendeu o eminente Relator:
(i) sobre o conjunto normativo da Lei n 11.105/2005:
"16. Daqui se infere - a minha leitura - cuidar-se de

regrao legal a salvo da mcula do aodamento ou dos vcios da
esdruxularia e da arbitrariedade em matria to religiosa, filosfica e
eticamente sensvel como a da biotecnologia na rea da medicina e da
gentica humana. Ao inverso, penso tratar-se de um conjunto
normativo que parte do pressuposto da intrnseca dignidade de
toda forma de vida humana, ou que tenha potencialidade para tanto,
ainda que assumida ou configurada do lado de fora do corpo
feminino (caso do embrio in vitro)" - grifou-se.
(ii) sobre a argumentao da autora no que se refere ao
questionamento da eficincia do tratamento com clulas-tronco:
"18. (...) Entendimento que vai ao ponto de contrabater
a prpria abertura ou receptividade da lei para a tese de que as
clulas-tronco embrionrias so dotadas de maior
versatilidade
para, orientadamente, em laboratrio, 'se converter em qualquer
dos 216 tipos de clula do corpo humano' (revista Veja, Editora Abril,
edio 2050 - ano 41 - n9, p. 11), de sorte a mais eficazmente
recompor a higidez da funo de rgos e sistemas da pessoa humana.
Equivale a dizer: a presente ADIN consubstancia expressa reao at
mesmo abertura da Lei de Biossegurana para a idia de que clulastronco embrionrias constituem tipologia celular que acena com
melhores possibilidades de recuperao da sade de pessoas fsicas ou
naturais, em situaes de anomalias ou graves incmodos genticos,
adquiridos, ou em conseqncia de acidentes" - grifou-se.
(iii) sobre a relao entre personalidade e nascimento (ou "vida
ADI 3.510/DF
biogrfica"):
"19. Falo 'pessoas fsicas ou naturais', devo explicar, para
abranger to-somente aquelas que sobrevivem ao parto feminino e por
isso mesmo contempladas com o atributo a que o art. 2o do Cdigo Civil
Brasileiro chama de 'personalidade civil', Uteris: 'A personalidade civil da
pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a
concepo, os direitos do nascituro'. Donde a interpretao de que
preciso vida ps-parto para o ganho de uma personalidade perante o
Direito (teoria 'natatista', portanto, em oposio s teorias da
'personalidade condicional e da 'concepcionista'). Mas personalidade
como predicado ou apangio de quem pessoa numa dimenso
biogrfica, mais que simplesmente biolgica, segundo este preciso
testemunho intelectual do publicista Jos Afonso da Silva:
'Vida, no texto constitucional (art. 5o,
caput), no ser considerada apenas no seu sentido
biolgico de incessante auto-atividade funcional, peculiar
matria orgnica, mas na sua acepo biogrfica mais
compreensiva (...)'."
(iv) sobre a relao entre "vida biogrfica" e a
proteo
constitucional:
"22. Avano no raciocnio para assentar que essa reserva
de personalidade civil ou biogrfica para o nativivo em nada se
contrape aos comandos da Constituio. que a nossa Magna Carta
no diz quando comea a vida humana. No dispe sobre nenhuma
das formas de vida humana pr-natal. Quando fala da 'dignidade da
pessoa humana' (inciso III do art. 1o), da pessoa humana naquele
sentido ao mesmo tempo notarial, biogrfico, moral e espiritual (o Estado
confessionalmente leigo, sem dvida, mas h referncia textual
figura de Deus no prembulo dela mesma, Constituio). E quando se
reporta a 'direitos da pessoa humana' (alnea b do inciso VII do art. 34),
livre exerccio dos direitos (...) individuais' (inciso III do art. 85) e at dos
'direitos e garantias individuais' como clusula ptrea (inciso IV do 4o
do art. 60), est falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa.
Gente. Algum. De nacionalidade brasileira ou ento estrangeira, mas
sempre um ser humano j nascido e que se faz destinatrio dos direitos
fundamentais ' vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade', entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos
com o timbre da fundamentalidade (art. 5o). Tanto assim que ela
mesma, Constituio, faz expresso uso do adjetivo 'residentes' no Pas
(no em tero materno e menos ainda em tubo de ensaio ou em 'placa
ADI 3.510/DF
de Petri'), alm de complementar a referncia do seu art. 5o 'aos
brasileiros' para dizer que eles se alocam em duas categorias: a dos
brasileiros natos (na explcita acepo de 'nascidos', conforme as
alneas a, b e c do inciso I do art. 12) e brasileiros naturalizados (a
pressupor formal manifestao de vontade, a teor das alneas a b do
inciso II do mesmo art. 12).
23. Isto mesmo de se dizer das vezes tantas em que o
Magno Texto Republicano fala da 'criana', como no art. 227 e seus
1, 3o (inciso VII), 4o e 7, porque o faz na invarivel significao de
indivduo ou criatura humana que j conseguiu ultrapassar a fronteira da
vida to-somente intra-uterina. Assim como faz o Estatuto da Criana e
do Adolescente (Lei Federal n 8.069, de 13 de julho de 1990), conforme
este elucidativo texto: 'Art, 2o Considera-se criana, para os efeitos desta
Lei, a pessoa at 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescentes
aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade'. Pelo que somente
s tido como criana quem ainda no alcanou 12 anos de idade, a
contar do primeiro dia de vida extra-uterina. Desconsiderado que fica
todo o tempo em que se viveu em estado de embrio e feto.
24. Numa primeira sntese, ento, de se concluir que a
Constituio Federai no faz de todo e qualquer estdio da vida humana
um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma
concreta pessoa, porque nativiva e, nessa condio, dotada de
compostura fsica ou natural. como dizer: a inviolabilidade de que
trata o artigo 5o exclusivamente reportante a um j personalizado
indivduo (o inviolvel , para o Direito, o que o sagrado para a
religio)".
(v) sobre a existncia de graus diversos de proteo do ser
humano:
"25. Convergentemente, essa constatao
de que o Direito protege por modo variado cada etapa do
desenvolvimento biolgico do ser humano o prprio fio
condutor de todo o pensamento de Ronald Dworkin,
constitucionalista
norte-americano, exposto ao longo
das 347 pginas do seu livro 'Dominio da Vida' (Editora
Martins Fontes, So Paulo, 2003). Proteo que vai
aumentando medida que a tais etapas do evolver da
criatura humana vai-se adensando a carga de
investimento nela: investimento natural ou da prpria
natureza, investimento pessoal dos genitores e familiares.
ADI 3.510/DF
o que se poderia chamar de tutela jurdica proporcional
ao tamanho desse investimento simultaneamente natural
e pessoal, dado que tambm se faz proporcionalmente
maior a cada etapa de vida humana a carga de frustrao
com a falncia ou bancarrota do respectivo processo (a
curva ascendente de expectativas somente se transmuta
em descendente com a chegada da velhice)".
(vi) sobre o alcance do principio da dignidade da pessoa humana,

este sim, base para o reconhecimento de algum grau de proteo ao embrio e
ao feto:
"26. Sucede que - este o fiat lux da controvrsia - a
dignidade da pessoa humana principio to relevante para a nossa
Constituio
que admite transbordamento.
Transcendncia ou
irradiao para alcanar, j no plano das leis infraconstitucionais, a
proteo de tudo que se revele como o prprio incio e continuidade de
um processo que desage, justamente, no indivduo-pessoa. Caso do
embrio e do feto, segundo a humanitria diretriz de que a eminncia da
embocadura ou apogeu do ciclo biolgico justifica a tutela das
respectivas etapas. Razo porque o nosso Cdigo Civil se reporta lei
para colocar a salvo, 'desde a concepo, os direitos do nascituro' (do
latim 'nasciturus'); que so direitos de quem se encontre a caminho
do nascimento. Se se prefere - considerado o fato de que o fenmeno
da concepo j no exclusivamente intra-corpreo -, direitos para
cujo desfrute se faz necessrio um vnculo operacional entre a
fertilizao do vulo feminino e a virtualidade para avanar na trilha
do nascimento. Pois essa aptido para avanar, concretamente, na
trilha do nascimento que vai corresponder ao conceito legal de
'nascituro'. Categoria exclusivamente jurdica, porquanto no-versada
pelas cincias mdicas e biolgicas, e assim conceituada pelo civilista
Slvio Rodrigues (in Direito Civil, ano de 2001, p. 36): 'Nascituro o ser
j concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno'."
(vii) sobre, esclarecendo, o reconhecimento de algum grau de
proteo ao embrio e ao feto, mas desde que no interior do corpo feminino:
"27. igual proteo jurdica se encontra no relato do 3o
do art. 9 da Lei 9.434/97, segundo o qual ' vedado gestante dispor
de tecidos, rgos ou partes de seu corpo vivo, exceto quando se tratar
de doao de tecido para ser utilizado em transplante de medula ssea
e o ato no oferecer risco sade do feto' (negritos parte). Alm,
o
ADI 3.510 /DF

claro, da norma penal de criminalizao do aborto (arts. 123 a 127 do
Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940), com as excees dos
incisos I e II do art. 128, a saber: 'se no h outro meio de salvar a vida
da gestante' (aborto teraputico); se 'a gravidez resulta de estupro e o
aborto precedido de consentimento da gestante, ou, quando incapaz,
de seu representante legal' (aborto sentimental ou compassivo). Dupla
referncia legal ao vocbulo 'gestante' para evidenciar que o bem
jurdico a tutelar contra o aborto um organismo ou entidade pr-natal,
quer em estado embrionrio, quer em estado fetal, mas sempre no
interior do corpo feminino. No em placa de Petri, cilindro metlico ou
qualquer outro recipiente mecnico de embries que no precisaram de
intercurso sexual para eclodir."
(viii) sobre a proteo infraconstitucional do feto, confirmando a
incidncia do princpio da dignidade da pessoa humana e a inaplicabilidade da
norma constitucional:
"28. No que a vedao do aborto signifique o
reconhecimento legal de que em toda gravidez humana j esteja
pressuposta a presena de pelo menos duas pessoas: a da mulher
grvida e a do ser em gestao. Se a interpretao fosse essa, ento as
duas excees dos incisos I e II do art. 128 do Cdigo Penal seriam
inconstitucionais, sabido que a alnea a do inciso XLVII do art.5 da
Magna Carta Federal probe a pena de morte (salvo 'em caso de guerra
declarada, nos termos do art. 84, XIX'). O que traduz essa vedao do
aborto no outra coisa seno o Direito Penal brasileiro a reconhecer
que, apesar de nenhuma realidade ou forma de vida pr-natal ser
uma pessoa fsica ou natural, ainda assim faz-se portadora de uma
dignidade que importa reconhecer e proteger. Reconhecer e proteger,
aclare-se, nas condies e limites da legislao ordinria mesma, devido
ao mutismo da Constituio quanto ao incio da vida humana."
(ix) sobre, mais uma vez confirmando a fonte infraconstitucional da
proteo do embrio e do feto, suas distines com a pessoa humana e o carter
metamorfico da passagem de uma a outra fase:
"29. No estou a ajuizar seno isto: a potencialidade de
algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante para
acobert-lo, infraconstitucionalmente, contra tentativas esdrxulas,
levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica. Mas
as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto o
feto e a pessoa humana a pessoa humana. Esta no se antecipa
ADI 3.510 /DF

metamorfose dos outros dois organismos. o produto final dessa
metamorfose. O sufixo grego 'meta' a significar, aqui, u'a mudana tal
de estado que implica um ir alm de si mesmo para se tomar um outro
ser. Tal como se d entre a planta e a semente, a chuva e a nuvem, a
borboleta e a crislida, a crislida e a lagarta (e ningum afirma que a
semente j seja a planta, a nuvem, a chuva, a lagarta, a crislida, a
crislida, a borboleta). O elemento anterior como que tendo de se imolar
para o nascimento do posterior. Donde no existir pessoa humana
embrionria,
mas embrio
de pessoa
humana,
passando
necessariamente por essa entidade a que chamamos 'feto'. Este o
embrio a merecer tutela infraconstitucional, por derivao da tutela que
a prpria Constituio dispensa pessoa humana propriamente dita."
(x) sobre o incio da "vida":

"30. Por este visual das coisas, no se nega que o incio
da vida humana s pode coincidir com o preciso instante da
fecundao de um vulo feminino por um
espermatozide
masculino (...).
31. No pode ser diferente. No h outra matria-prima
da vida humana ou diverso modo pelo qual esse tipo de vida animal
possa comear, j em virtude de um intercurso sexual, j em virtude de
um ensaio ou cultura em laboratrio. Afinal, o zigoto enquanto primeira
fase do embrio humano isso mesmo: o germe de todas as demais
clulas do homindeo (por isso que na sua fase de partida chamado de
'clula-ovo' ou 'clula-me', em portugus, e de 'clula-madre', em
castelhano). Realidade seminal que encerra o nosso mais rudimentar ou
originrio ponto de partida. Sem embargo, esse insubstituvel incio de
vida uma realidade distinta daquela constitutiva da pessoa fsica ou
natural."
(xi) sobre a distino entre os embries referidos na lei e o embrio
introduzido no tero feminino:
"33. Retomo a tarefa de dissecar a lei para deixar ainda
mais explicitado que os embries a que ela se refere so aqueles
derivados de uma fertilizao que se obtm sem o conbio ou
acasalamento humano. Fora da relao sexual. Do lado externo do
corpo da mulher, ento, e do lado de dentro de provetas ou tubos de
ensaio. 'Fertilizao in vitro', tanto na expresso vocabular do diploma
legal quanto das cincias mdicas e biolgicas, no curso de
procedimentos de procriao humana assistida. Numa frase, concepo
ADI 3.510 / DF
artificial ou em laboratrio, ainda numa quadra em que deixam de
coincidir os fenmenos da fecundao de um determinado vulo e
a respectiva gravidez humana. A primeira, j existente (a fecundao),
mas no a segunda (a gravidez). Logo, particularizado caso de um
embrio que, alm de produzido sem cpula humana, no se faz
acompanhar de uma concreta gestao feminina. Donde a proposio
de que, se toda gestao humana principia com um embrio
igualmente humano, nem todo embrio humano desencadeia uma
gestao igualmente humana. Situao em que tambm deixam de
coincidir concepo e nascituro, pelo menos enquanto o ovocito
(vulo j fecundado) no for introduzido no colo do tero feminino.
(...)
35. Nesse ritmo argumentativo, diga-se bem mais: no se

trata sequer de interrromper uma producente trajetria extra-uterina do
material constitudo e acondicionado em tubo de ensaio, simplesmente
porque esse modo de irromper em laboratrio e permanecer
confinado in vitro , para o embrio, insuscetvel de progresso
reprodutiva. Impossvel de um reprodutivo 'desenvolvimento contnuo',
ao contrrio, data venia, da afirmao textualmente feita na petio
inicial da presente ao. Equivale a dizer, o zigoto assim extracorporalmente produzido e tambm extra-corporalmente cultivado e
armazenado entidade embrionria que, em termos de uma hipottica
gestao humana, corresponde ao ditado popular de que 'uma
andorinha s no faz vero'. Pois o certo que, falta do hmus ou da
constitutiva ambincia orgnica do corpo feminino, o vulo j fecundado,
mas em estado de congelamento, estaca na sua prpria linha de partida
gentica. No tem como alcanar a fase que, na mulher grvida,
corresponde quela 'nidao' quej a ante-sala do feto."
(xii) sobre o carter utilitrio da Lei em razo da totipotencialidade
conservada pelos embries nela referidos, na seqncia do texto anterior:
"Mas embrio que conserva, pelo menos durante algum
tempo, a totipotncia para se diferenciar em outro tecido (inclusive
neurnios) que nenhuma clula-tronco adulta parece deter. Da o sentido
irrecusavelmente instrumental ou utilitrio da Lei de Biossegurana em
sede cientfico-teraputica, melhor compreendido a partir das seguintes
lucubraes de Marco Antonio Zago (ainda uma vez citado):
'Apesar da grande diversidade de clulas
que podem ser reconhecidas em tecidos adultos, todas
derivam de uma nica clula-ovo, aps a fecundao de
ADI 3.510 /DF

um vulo por um espermatozide. Essa nica clula tem,
pois, a propriedade de formar todos os tecidos do
indivduo adulto. Inicialmente, essa clula totipotente
divide-se formando clulas idnticas, mas, muito
precocemente na formao do embrio, os diferentes
grupos
celulares
vo
adquirindo
caractersticas
especializadas e, ao mesmo tempo, vo restringindo
sua capacidade de diferenciao'."
(xiii) sobre a constitucionalidade e a legalidade das tcnicas de
inseminao in vitro, para reconhec-las:
"38. Se a realidade essa, ou seja, se o tipo de embrio a
que se refere a lei no precisa da cpula humana nem do corpo feminino
para acontecer como entidade biolgica ou material gentico (embrio
que nem saiu de dentro da mulher nem no corpo feminino vai ser
introduzido), penso que uma pergunta se impe ao equacionamento
jurdico da controvrsia nodular que permeia o presente feito. Ei-la: h
base constitucional para um casal de adultos recorrer a tcnicas de
reproduo assistida que incluam a fertilizao artificial ou in vitro?
Casal que no consegue procriar pelo mtodo convencional do coito?
Respondo que sim, e sem nenhuma hesitao que o fao."
(xiv) sobre a inexistncia de um hipottico dever de introduo dos
vulos fecundados oriundos de processo de fertilizao in vitro:
"42. Uma segunda pergunta ainda me parece
imprescindvel para a formatao do equacionamento jurdicoconstitucional da presente ao. Formula-a nos seguintes termos: se
legtimo o apelo do casal a processos de assistida procriao humana in
vitro, fica ele obrigado ao aproveitamento reprodutivo de todos os vulos
eventualmente fecundados? Mais claramente falando: o recurso a
processos de fertilizao artificial implica o dever da tentativa de
nidao no corpo da mulher produtora
dos vulos
afinal
fecundados? Todos eles? Mesmo que sejam 5, 6, 10? Pergunta que
se impe, j se v, pela considerao de que os procedimentos de
procriao assistida no tm como deixar de experimentar todos os
vulos eventualmente produzidos pela doadora e delas retirados no
curso de um mesmo perodo mensal, aps induo por injees de
hormnios. Coleta e experimento que se impem para evitar novas
prticas invasivas (incmodas, custosas, arriscadas) do corpo da mulher
em curto espao de tempo.
ADI 3.510/DF
43. Minha resposta, no ponto, rotundamente negativa.
No existe esse dever do casal, seja porque no imposto por nenhuma
lei brasileira ('ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei', reza o inciso II do art. 5o da Constituio
Federal), seja porque incompatvel com o prprio instituto do
'planejamento familiar na citada perspectiva da 'paternidade
responsvel'. Planejamento que s pode significar a projeo de um
nmero de filhos pari passu com as possibilidades econmicofinanceiras do casal e sua disponibilidade de tempo e afeto para educlos na senda do que a Constituio mesma sintetiza com esta enftica
proclamao axiolgica: 'A educao, direito de todos e dever do Estado
e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da
sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo
para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho'" (sem
negrito e sublinha, no texto original).
(xv) sobre, mais uma vez, a distino entre os embries referidos
na lei e o embrio introduzido no tero feminino:
"56. (...) Respeitados que sejam os pressupostos de
aplicabilidade desta ltima lei, o embrio ali referido no jamais uma
vida a caminho de outra vida virginalmente nova. Faltam-lhe todas as
possibilidades de ganhar as primeiras terminaes nervosas que
so o anncio biolgico de um crebro humano em gestao. Numa
palavra, no h crebro. Nem concludo nem em formao. Pessoa
humana, por conseqncia, no existe nem mesmo como
potencialidade. Pelo que no se pode sequer cogitar da distino
aristotlica entre ato e potncia, porque, se o embrio in vitro algo
valioso por si mesmo, se permanecer assim inescapavelmente confinado
algo que jamais ser algum. No tem como atrair para sua causa a
essencial configurao jurdica da maternidade nem se dotar do
substrato neural que, no fundo, a razo de ser da atribuio de uma
personalidade jurdica ao nativivo."
(xvi) ainda sobre o incio da "vida humana":
"57. O paralelo mesmo este: diante da constatao
mdica de morte enceflica, a lei d por finda a personalidade humana,
decretando e simultaneamente executando a pena capital de tudo o
mais. A vida to-s e irreversivelmente assegurada por aparelhos j no
conta, porque definitivamente apartada da pessoa a que pertencia (a
pessoa j se foi, juridicamente, enquanto a vida exclusivamente induzida
teima em ficar). E j no conta, pela inescondvel realidade de que no
h pessoa humana sem o aparato neural que lhe d acesso s
ADI 3.510/DF
complexas funes do sentimento e do pensar (cogito, ergo sum,
sentenciou Descartes), da conscincia e da memorizao, das
sensaes e at do instinto de quem quer que se eleve ao ponto mega
de toda a escala animal, que o caso do ser humano. Donde at
mesmo se presumir que sem ele, aparato neural, a prpria alma j no
tem como cumprir as funes e finalidades a que se preordenou
como hspede desse ou daquele corpo humano. Em suma, e
agora no mais por modo conceitualmente provisrio, porm definitivo,
vida humana j rematadamente adornada com o atributo da
personalidade
civil o fenmeno que transcorre entre o
nascimento com vida e a morte cerebral.
58. J diante de um embrio rigorosamente situado nos
marcos do art. 5o da Lei de Biossegurana, o que se tem? Uma vida
vegetativa que se antecipa a do crebro. O crebro ainda no chegou, a
maternidade tambm no, nenhum dos dois vai chegar nunca, mas nem
por isso algo oriundo da fuso do material coletado em dois seres
humanos deixa de existir no interior de cilndricos e congelados tubos de
ensaio. No deixa de existir pulsantemente (o ser das coisas o
movimento, assentou Herclito), mas sem a menor possibilidade de
caminhar na transformadora direo de uma pessoa natural"
(xvii) sobre, mais uma vez, a utilidade da soluo dada pela Lei ao
embrio de que trata, na seqncia do nmero 58:
"A nica trilha que se lhe abre a do desperdicio do seu
acreditado poder de recuperar a sade e at salvar a vida de pessoas,
agora sim, to cerebradas quanto em carne e ossor msculos, sangue,
nervos e cartilagens, a repartir com familiares, mdicos e amigos as
limitaes, dores e desesperanas de uma vida que muitas vezes tem
tudo para ser venturosa e que no . Donde a inevitabilidade da
concluso de que a escolha feita pela Lei de Biossegurana no
significou um desprezo ou desapreo pelo embrio in vitro, menos ainda
um frio assassinato, porm u'a mais firme disposio para encurtar
caminhos que possam levar superao do infortnio alheio. Um
olhar mais atento para os explcitos dizeres de um ordenamento
constitucional que desde o seu prembulo qualifica 'a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia'
como valores supremos de uma sociedade mais que tudo 'fraterna'. O
que j significa incorporar s imperecveis conquistas do
constitucionalismo liberal e social o advento do
constitucionalismo
fraternal, tendo por finalidade especfica ou valor fundante a integrao
comunitria. Que vida em comunidade (de comum unidade), a
traduzir verdadeira comunho de vida ou vida social em clima de
ADI 3.510/DF
transbordante solidariedade. Trajetria do Constitucionalismo que bem
se retrata no inciso I do art. 3o da nossa Constituio, verbis: 'Art. 3.
Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I
- construir uma sociedade livre, justa e solidria' (...)".
(xviii) sobre o direito de expresso dos cientistas atravs das
pesquisas e o respectivo incentivo pblico:
"62. (...) Sendo de todo importante pontuar que o termo
'cincia', j agora por qualquer de suas modalidades e enquanto
atividade individual, tambm faz parte do catlogo dos direitos
fundamentais da pessoa humana. Confira-se:
'Art. 5o.
(...)
IX - livre a expresso da atividade

intelectual, artstica, cientfica e de comunicao'.
63. E aqui devo pontuar que essa liberdade de expresso
clssico direito constitucional-civil ou genuno direito de personalidade,
oponvel sobretudo ao prprio Estado, por corresponder vocao de
certas pessoas para qualquer das quatro atividades listadas. Vocao
para misteres a um s tempo qualificadores do indivduo e de toda a
coletividade. Por isso que exigentes do mximo de proteo jurdica, at
como signo de vida em comum civilizada. Alto padro de cultura jurdica
de um povo.
(...)
65. To qualificadora do indivduo e da sociedade essa

vocao para os misteres da Cincia que a Constituio mesma abre
todo um destacado captulo para dela, Cincia, cuidar por modo
superlativamente prezvel. o captulo de n IV do ttulo VIII, que
principia com a peregrina regra de que 'O Estado promover e
incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao
tecnolgicas' (art. 218, caput). Regra de logo complementada com um
preceito ( 1o do mesmo art. 218) que tem tudo a ver com a autorizao
de que trata a cabea do art. 5o da Lei de Biossegurana, pois assim
redigido:'A pesquisa cientfica bsica receber tratamento prioritrio do
Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso das cincias'."
O tema, como sabido, relevante e pioneiro. Pedi vista para melhor
ADI 3.510 /DF

examin-lo. Impunha-se conhecer o cenrio em que se desenvolvem as pesquisas que
esto sendo realizadas. Tenha-se ainda presente que em matria de cincia e
tecnologia os avanos so to significativos que as afirmaes feitas em um momento
logo em seguida podem estar ultrapassadas.
A questo submetida ao julgamento desta Suprema Corte, sem dvida,
est em um plano de relevncia que exige uma prudente reflexo, que cada Juiz, no
ntimo de sua conscincia, deve realizar. Por outro lado, no se h de diminuir a
diversidade que apresenta, apontando solues e caminhos que bem revelam a
essncia da sociedade plural que todos devemos respeitar e estimular. No foi por
outra razo que escrevi em trabalho acadmico que uma compreenso do homem na
dimenso de corpo e alma, distante da idia de ser apenas uma energia que se esgota
no seu corpo, deve preceder resposta da pergunta sobre para que devem servir as
descobertas cientificas e tecnolgicas. E, mais ainda, essa concepo do ser do
homem permite que entendamos melhor que cada descoberta cientfica e tecnolgica
o resultado de um longo processo de amadurecimento, composto de passos e passos
de evoluo, que, muitas vezes, levam a vida inteira, expondo o homem a sacrifcios
inteis, em sntese, desrespeitando aquele valor infinito da vida. Veja-se que as
bactrias no foram descobertas por um cientista, mas, sim, por um dono de
armarinho, o holands Antony Van Leeuwenhoek, no sculo XVII, e ganhou o mundo
porque Regnier de Graaf, seu compatriota, mdico e anatomista, que descobriu o ponto
gerador de vulos no ovrio, escreveu ao Secretrio da Sociedade Real de Londres
que Leeuwenhoek havia construdo um microscpio que podia enxergar objetos muito
pequenos; e dessa descoberta at a primeira observao do mdico ingls John
Tyndall, com seus tubos de ensaio, sobre a luta entre as bactrias e o mofo, o
Penicillium, cerca de dois sculos se passaram; e, ainda, da at Alexander Fleming
perceber que os estafilococos no cresciam em torno do mofo, dando origem aos
antibiticos, termo criado por Selman Waksman, o descobridor da estreptomicina, mais
cerca de trinta anos se foram, passando pelo desastre de Robert Koch, o notvel
mdico alemo descobridor do bacilo da tuberculose, que, em decorrncia do
apressado anncio de uma vacina, provocou a morte de centenas de pacientes
Pgina 16
ADI 3.510/DF
(Estudos de direito pblico e privado. Rio de Janeiro, RENOVAR, 2005. pg. 288).
O mesmo se diga com relao descoberta do cdigo gentico a partir do cientista
americano Ross Granville Harrison, que descobriu, no incio do sculo XX, que a fibra
nervosa procedia da propria clula nervosa, inaugurando a era da cultura dos tecidos
(op.cit.,pg. 289).
Neste julgamento, penso que deve ficar claro que no se trata aqui de
buscar uma definio cientfica de determinado evento fazendo uma declarao de
princpios de natureza religiosa, cannica.
No se pode pr a questo sob esse
ngulo. Trata-se, ao contrrio, de decidir uma questo sob o ngulo jurdico, o que no
afasta a necessidade de buscar perspectiva interdisciplinar considerando valores
apropriados que no se esgotam em um s segmento do conhecimento humano. Vale
lembrar nesse passo a eterna lio de Santo Toms de Aquino sobre a verdade no
intelecto e nas coisas, na ordem em que se relacionam com o intelecto divino (Summa
theologica. Tratado de Deus uno, traduo do Padre Raimundo Suarez, O.P. BAC,
Madrid, 1964. pgs. 633 a 651).
A partir dessa viso de mundo que prestigia a diversidade e a
pluralidade, as instituies polticas e sociais devem se organizar para estabelecer com
respeito e dignidade uma regular interao entre os homens. Nunca demais repetir o
magistrio do Chief Justice Holmes no caso Lochner vs New York (1905), assinalando
que a Constituio destina-se a pessoas de pontos de vista fundamentalmente diversos
e que a circunstncia de considerarmos algumas opinies naturais e familiares ou
inovadoras e mesmo escandalosas no pode influenciar nosso julgamento na questo
sobre se a lei que as corporifica conflita com a Constituio.
Francis Fukuyama e Franco Furger acentuaram que "cientistas
enquanto cientistas no tm qualquer autoridade especial para fazer julgamentos ticos
ou polticos acerca dos limites das pesquisas cientficas. Dados so dados: mesmo
quando obtidos atravs de experimentos deliberadamente infecciosos com agentes
biolgicos fatais em testes clnicos aleatrios, como foi feito por cientistas nazistas, os
resultados so sempre significativos (...). Praticamente todos os cientistas americanos
defendem a existncia de regras para proteger seres humano como objeto de
ADI 3.510/DF
pesquisas. Eles assim fazem, entretanto, no em sua capacidade como cientistas, mas
como cidados, agentes morais, crentes religiosos, ou simplesmente como seres
humanos" (Beyond bioethics: a proposal for modernizing the regulation of human
biotechnologies. Washington, Paul H. Nitze School, Advanced International Studies,
2006, pg. 42 - traduo livre).
O que h de se determinar se a Lei que autoriza a utilizao de
clulas-tronco extradas de embries humanos destinados gerao da vida, inteno
primeira dos genitores, ou no compatvel com a proteo dispensada ao direito
vida e dignidade da pessoa humana pelas normas constitucionais. E tudo porque se
alega, de um lado, que a simples manipulao de embries humanos para a pesquisa
atentaria contra essa dignidade e, de outro, que, para serem obtidas, as clulas-tronco
embrionrias dependeriam da destruio do embrio.
O que a Suprema Corte do Brasil est desafiando no , portanto, uma
questo religiosa. uma questo jurdica, posta no plano da
interpretao
constitucional. A religio pertence intimidade do ser do homem e todos ns devemos

abrir nossos coraes com humildade e grandeza para proclamar nossa f no mais
ntegro respeito moral pela pluralidade que marca indissocivel das sociedades livres.
Tentar estabelecer a ideologizao da cincia ou enxergar obscurantismo nos que
crem e defendem sua f indigno desse trnsito da histria da humanidade.
por essa razo que devemos pr com toda claridade que estamos
julgando o alcance constitucional da proteo vida e dignidade da pessoa humana.
A beleza do tema est bem posta no dilogo epistolar entre o Cardeal
Carlo Maria Martini e Umberto Eco (Em que crem os que no crem. Record,
2002). Na correspondncia trocada em junho de 1995, Umberto Eco pergunta:
"Quando tem incio a vida humana?" (pg. 31). E responde afirmando que todos "j
consideram como ser humano o recm nascido ainda ligado ao cordo umbilical. De
quanto possvel retroceder? Se a vida e a humanidade j esto no smen (ou at
mesmo no programa gentico), podemos considerar que o desperdcio do smen um
delito comparvel ao homicdio?" (pgs. 31/32). Prossegue lembrando as posies de
Tertuliano, Santo Agostinho e Santo Toms em torno do momento em que a alma
ADI 3.510/DF
transmitida. E depois de anotar que o no-crente tambm se coloca o problema,
assevera que "talvez estejamos condenados a saber apenas que existe um processo,
que seu resultado final o milagre do recm-nascido e que o momento em que se teria
o direito de intervir nesse processo e em que no seria mais lcito faz-lo no pode ser
esclarecido nem discutido. Logo, tanto no tomar jamais tal deciso quanto tom-la
um risco pelo qual a me responde apenas ou diante de Deus ou diante do tribunal da
prpria conscincia e da humanidade" (pg. 33). E faz a terrvel advertncia: "O senhor
sabe que tais questes no implicam somente uma reflexo sobre o aborto, mas uma
srie dramtica de questes novssimas, como, por exemplo, a engenharia gentica e
a biotica discutidas hoje por todos, crentes ou no. Como se posiciona o telogo
diante do criacionismo clssico hoje?" (pg. 33), para terminar: "Definir o que seja, e
onde tem incio, a vida questo que est em jogo a nossa vida. Colocar-me estas
questes um duro peso moral, intelectual e emotivo - creia - para mim tambm"
(pg. 34). A resposta do Cardeal Martini mostra a complexidade do tema: "O senhor
se refere justamente s sutis reflexes de Toms sobre as diversas fases do
desenvolvimento do vivente. No sou filsofo nem bilogo e no quero adentrar-me em
tais questes. Mas todos sabemos que hoje se conhece melhor o dinamismo do
desenvolvimento humano e a clareza de suas determinaes genticas a partir de um
ponto que, pelo menos teoricamente, pode ser precisado. A partir da concepo nasce,
de fato, um ser novo. Novo significa diverso dos dois elementos que, unindo-se, o
formaram. Tal ser inicia um processo de desenvolvimento que o levar a tornar-se
aquela 'criana, coisa maravilhosa, milagre natural ao qual se deve aderir'. este o ser
de que se trata, desde o incio. H uma continuidade na identidade" (pgs. 38/39). E
aduz: "O senhor conclui dizendo: 'definir o que , e onde tem incio a vida questo em
que est em jogo a nossa vida'. Estou de acordo, pelo menos sobre 'o que ' e j dei
minha resposta. O 'onde' pode continuar misterioso, mas est submetido ao valor do 'o
que '. Quando alguma coisa tem valor supremo, merece supremo respeito. da que
precisamos partir para qualquer casustica dos casos-limite, que ser sempre rdua de
enfrentar mas que, partindo desse ponto, jamais ser enfrentada com leviandade" (pg.
40).
ADI 3.510/DF
Creio que importante, pelo menos para o desenvolvimento do meu
raciocnio, compreender o processo e as tcnicas de fertilizao in vitro, de seus
produtos e subprodutos e das linhas bsicas de pesquisa com clulas-tronco
embrionrias.
A chamada fertilizao in vitro (FIV) hoje, juntamente com a
inseminao artificial, a principal terapia para a infertilidade de casais em virtude de
fatores mecnicos, endometriose, subfertilidade masculina e outras causas no
detectadas. Em sntese, pode-se dizer que ambas envolvem a substituio da relao
sexual. Enquanto a inseminao artificial se limita a reproduzir, em condies
otimizadas, porm no prprio corpo da mulher, a ejaculao, a fertilizao in vitro
envolve a substituio de toda a biomecnica relativa fecundao (ejaculao,
migrao dos espermatozides, determinao natural do espermatozide fecundador e
penetrao do espermatozide no vulo) por uma manipulao fsico-qumica dos
gametas em cultura.
O processo pode ser descrito nas seguintes etapas: (i) a mulher
submetida a uma estimulao hormonal dos folculos ovarianos, de modo a produzir
uma ovulao mltipla; (ii) os vulos produzidos pela mulher so aspirados sob
monitorizao ecogrfica via transvaginal; (iii) os vulos so incubados e mantidos em
cultura por cerca de quatro horas; (iv) o esperma do homem colhido e manipulado
para a seleo de espermatozides; (v) os vulos so fertilizados com os
espermatozides selecionados; (vi) os vulos fertilizados (embries) so observados e
selecionados para implantao; (vii) os embries selecionados so implantados no
tero da mulher; (viii) os embries excedentes e em boas condies so congelados
(Disponvel
em:
< http://www.clinicadale.com.br/fertilizacao in vitro.htm>:
<http://www.bebedeproveta.com/transferencia.htm>
<http://www.arquivoshellis.com.br/
revista/03_O3O6O7/O3_030607_ahellis_01.pdf>. Acesso em 4abr.2008).

Na verdade, a denominao "fertilizao in vitro" encobre duas grandes
tcnicas utilizadas nas clnicas de reproduo assistida: a fertilizao in vitro
convencional e a ICSI (sigla em ingls para Intracytoplasmic Sperm Injection Injeo Intracitoplasmtica de Espermatozoide). Na primeira, o laboratrio coloca os
ADI 3.510/DF
espermatozides selecionados no mesmo meio de cultura dos vulos e a fecundao
ocorre semelhana do que se d no corpo da mulher; na segunda, um nico
espermatozide escolhido e ento injetado, atravs de um micromanipulador,
diretamente no interior do vulo.
Com a superestimulao dos folculos ovarianos chega-se a produzir at
15 (quinze) vulos por ciclo, embora normalmente obtenham-se de 5 a 10. Todos os
vulos produzidos so tratados da forma convencional ou com a ICSI, sendo que 70%
deles so fertilizados com sucesso. Considerando que para evitar o risco de gravidez
mltipla um mximo de 4 (quatro) embries implantado (item I.6 das Normas ticas
para a Utilizao das Tcnicas de Reproduo Assistida, baixadas pela Resoluo n
1.358/1992 do CFM - Conselho Federal de Medicina), no raro haver embries
excedentes (vulos fertilizados com sucesso e que no podem ser implantados).
Estes embries excedentes podem ser divididos em trs grupos:
embries de boa qualidade, de mdia qualidade e embries inviveis para fins de
reproduo. Os de alta qualidade e os de mdia qualidade, considerados viveis para
fins de reproduo, so em geral congelados para aproveitamento futuro ( comum a
paciente no engravidar em um ciclo, vindo a tentar novamente a gravidez com os
embries que foram congelados ou simplesmente desejar um segundo filho se a
primeira tentativa foi bem sucedida). Os inviveis so simplesmente descartados como
lixo biolgico (BACZKOWSKI et al. Methods of embryo scoring in in
vitro
fertilization, in Reproductive Biology, v. 4. n 1. pgs. 5 a 22). No Brasil no

diferente, a despeito da proibio constante de norma deontolgica (Item V, 2, das
Normas ticas Para a Utilizao das Tcnicas de Reproduo Assistida - Resoluo n
1.358/1992 do Conselho Federal de Medicina).
Da se v a importncia dos mtodos de classificao embrionria na
fertilizao in vitro, porque atravs deles que se determina o destino dos embries
produzidos.
O critrio mais comum o morfolgico e abrange o exame do aspecto
do embrio nas fases de zigoto, de suas primeiras divises e de blastocisto.
ADI 3.510/DF
Na fase do zigoto (assim chamado o vulo imediatamente aps a
fecundao e antes de suas primeiras divises), o estudo de Van Blerkom encontrou
relao entre as taxas de gravidez e a simetria e dimenses do proncleo, e tambm o
nmero e a localizao dos nuclolos. Scott e Tesarik se dedicaram formulao de
critrios classificatrios baseados nesses dados (cf. SCOTT et al. Morphology of
human pronuclear embryos is positively related to blastocyst development and
implantation, in Human Reproduction v. 15, 2000, pgs. 2.394 a 2.403; TESARIK et al.
Embryos with high implantation potential after intracytoplasmic sperm injection
can be recognized by a simple, non-invasive examination of
pronuclear
morphology. in Human Reproduction v. 15, 2000, pgs. 1,396 a 1.399).

Nas primeiras divises do embrio (24 a 28 horas aps a inseminao
(FIV ou ICSI), a observao se volta para a simetria, a fragmentao e o nmero de
clulas. Um embrio considerado de boa qualidade para fins de reproduo deve ter
pelo menos 4 clulas (blastmeros) no segundo dia e 8 no terceiro. H critrios com
quatro e cinco graduaes. No Brasil, Donadio e outros (Caracterizao da
inviabilidade evolutiva de embries visando doaes para pesquisa de clulastronco, in Revista Brasileira de Ginecologia e Obstetrcia. 2005; 27(11): 665-71)
adotam um critrio de 4 graduaes, A, B, C e D, conforme os embries sejam,
respectivamente, aqueles simtricos e sem fragmentao; assimtricos ou com at
25% de fragmentao; com 25 a 50% do seu volume ocupado por fragmentos; e
aqueles com 50% ou mais de fragmentao. A pgina da Clnica Magarinos Torres
mostra
critrio
similar,
com
fotografias
(Disponvel
em:
<http://www.bebedeproveta.com/transferencia.htm>). Por sua vez, o trabalho de Veeck

(Atlas of human gametes and conceptuses, 1988) exemplo de critrio com 5
graduaes, que tambm se vale do tamanho dos blastmeros.
Por fim, o embrio na fase de blastocisto (cerca de 4 ou 5 dias aps a
fecundao) apresenta caractersticas peculiares, como a formao de uma massa
central e uma concentrao perifrica de clulas e, em conseqncia, a sua anlise
morfolgica pode utilizar outras observaes, como a dureza do trofectoderma e a
compactao. Nesse sentido, Garner e outros (Blastocyst score affects implantation
ADI 3.510 /DF

and pregnancy outcome: towards a single blastocyst transfer in Fertility and
Sterility 73. pegs. 1.155 a 1.158) propem uma classificao que leva em conta a
massa central (ICM - inner cell mass), o nmero de clulas no trofectoderma e a
compactao do blastocisto.
Ainda que esses critrios tenham sido desenvolvidos para serem
utilizados de forma autnoma, praxe das clnicas de fertilizao a sua conjugao
como forma de obter uma seleo mais rgida.
Mais recentemente, os especialistas tm dedicado ateno velocidade
de diviso do zigoto, critrio que tem se mostrado bastante promissor para se chegar a
uma identificao precisa de viabilidade (VAN MONTFOORT et al. Early cleavage is a
valuable addition to existing embryo selection parameters: a study using single
embryo transfers
in Human Reproduction
v. 19, 2004. pgs. 2.103 a 2.108;
TERRIOU et al. Relationship between even early cleavage and day 2 embryo score
and assessment of their predictive value for pregnancy
in Reproductive
Biomedicine Online v.14, 2007. pgs. 294 a 299).

E essa identificao precisa da viabilidade exatamente a meta dos
profissionais da reproduo assistida, uma meta que est cada vez mais prxima e que
possibilitar que se alcance a gravidez com a transferncia de um nico embrio,
evitando-se os riscos e as inconvenincias da gravidez gemelar ou mltipla.
No difcil perceber, todavia, que com a maior preciso na
identificao da viabilidade e com a possibilidade da transferncia de apenas um nico
embrio para o tero da paciente, um nmero ainda maior que o atualmente existente
de embries estar fadado ao congelamento, a no ser que os mtodos de obteno
de vulos sejam igualmente otimizados.
Esse prognstico no animador porquanto indica aumento futuro do
nmero de embries em criogenia e, em conseqncia, do nmero de embries
desviados de seu destino original.
Em paralelo s prprias tcnicas de reproduo assistida, um outro
servio oferecido rotineiramente pelas clnicas do ramo; o diagnstico gentico primplantao. A PGD (da sigla em ingls para Reimplantation Genetio Diagnosis)
ADI 3.510/DF
uma tcnica que permite extrair uma nica ou duas clulas de um embrio gerado in
vitro de modo a submet-la a um teste gentico que capaz de identificar algumas
anomalias, todas cromossomiais e normalmente relacionadas com a formao dos
gametas, isso sem a destruio do embrio.
A tcnica utilizada no embrio que se encontra em suas primeiras
divises, quando suas poucas clulas so chamadas de blastmeros. Para fins de
diagnstico e quando no submetida a um exame na prpria clinica de reproduo, a
clula desidratada e enviada em uma placa para o laboratrio de anlise.
No padro atual, possvel identificar vrios tipos de anomalias, como
monoploidias (23 cromossomos em lugar de 46 cromossomos), pluriploidias (triploidias
- 69 cromossomos em lugar de 46 - e tetraploidias - 92 cromossomos em lugar de 46)
e aneuploidias. Estas, ao contrrio das demais, e talvez por no envolverem alteraes
numricas em todos os pares de cromossomos, no impedem o nascimento com vida e
geram indivduos com sndromes bem identificadas.
As mais comuns, e que podem ser diagnosticadas atravs da PGD, so
a monossomia do cromossomo sexual, e que leva sndrome de Turner (presente
apenas o item X, nascem apenas indivduos do sexo feminino); e as trissomias. Estas
so: (i) a trissomia do cromossomo 13 (sndrome de Edwards); (ii) a trissomia do
cromossomo 18 (sndrome de Patau); (iii) a trissomia do cromossomo 21 (sndrome de
Down); e (iv) as trissomias do cromossomo sexual: (a) a sindrome de Klinefelter
(cromossomo sexual XXY) e (b) a presena de um cromossomo sexual com a
composio XXX.
A pgina da autoridade inglesa responsvel pela regulamentao das
clnicas de reproduo e da pesquisa com embries (Human Fertilisation and
Embriology Authority - HFEA) mostra uma lista de 63 tipos de anomalias genticas
identificveis atravs de PGD. Os mtodos utilizados para o exame do blastmero so
o PCR (do ingls Polimerase Chain Reaction), que permite a replicao de uma
seqncia de DNA para anlise, e o FISH (do ingls Fluorescence in situ
Hibridization), no qual os cromossomos so marcados com reagentes luminescentes.
claro que a adoo dessa tcnica no deixa margem a iluso. Se os
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embries cujo diagnstico negativo so implantados e nascero com a certeza de
que no sofrero das anomalias pesquisadas, certo que aqueles cujo diagnstico
positivo no sero escolhidos para implantao. Pior, sero, na grande maioria dos
casos, simplesmente descartados. a realidade da seleo gentica, um grande
fantasma da manipulao de embries.
As tcnicas de manipulao de gametas e embries desenvolvidas nas
clnicas de reproduo assistida permitem atualmente a realizao de diversos
procedimentos de interveno no processo de reproduo e desenvolvimento
humanos, dos quais a seleo gentica possibilitada pelo diagnstico pr-implantao
apenas um dos mais simples.
hoje possvel, por exemplo, a clonagem por diviso artificialmente
provocada de embries, a clonagem por intermdio da transferncia do ncleo de uma
clula somtica humana para um vulo humano, a clonagem por meio da transferncia
do ncleo de uma clula somtica humana para um vulo animal (sendo os dois
ltimos processos variaes do procedimento chamado SCNT (somatic cell nuclear
transfer), o transplante pro nuclear (transferncia do proncleo de um vulo fertilizado
para um vulo de terceiro cujo ncleo foi retirado), a partenognese de um vulo
humano, a criao artificial de quimeras (atravs da conjugao de blastmeros obtidos
de diferentes embries), a ginognese (transplante pronuclear utilizando apenas o
ncleo da me) e a andrognese (transplante pronuclear utilizando apenas o ncleo do
pai) (cf. AUSTRALIAN GOVERNMENT NATIONAL HEALTH AND RESEARCH
COUNCIL. Human Embryo - A Biological Definition, 2005. pgs.16 a 19).
O estudo de Fukuyama e Furger reporta o caso de um casal que
concebeu trs filhos com a tcnica da co-cultura, pela qual o vulo fertilizado in vitro
foi cultivado por vrios dias em tecido animal, o que provavelmente ter transferido
material gentico animal para as crianas. Outro experimento envolveu a produo
artificial de uma quimera humana atravs da fuso de blastmeros de dois embries,
um masculino e outro feminino. O teste, segundo o autor do estudo, visava demonstrar
a possibilidade de uma correo gentica, mas foi considerado um engodo (op.cit.,
pg. 87).
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Tudo isso mostra que a experimentao cientfica parece no se conter
em limites auto-impostos. As repercusses do uso prtico dessas tcnicas transbordam
do plano jurdico e das dificuldades de identificao parental para atingir o marco
definidor da espcie humana, com conseqncias sequer imaginadas.
claro que para o cientista, no recndito de sua curiosidade intelectual,
aberto a experincias de toda ordem, o ideal a ausncia de qualquer tipo de limitao
para o desenvolvimento de suas pesquisas. Mas preciso no esquecer que ao lado
da cincia biolgica e das demais cincias exatas outras cincias interagem no existir
do homem. o que ocorre com a filosofia, a tica, o direito. A interao dessas
cincias que enseja a plenitude da vida humana. Por essa razo que muitos
estudos so dedicados hoje biotica, considerando-se necessariamente que a
descoberta de hoje ser ultrapassada no futuro, se ns admitirmos, ao contrrio de
muitos filsofos, a diviso do tempo fora da existncia do tempo presente. Ademais, as
limitaes ticas ou filosficas no significam reduo da liberdade de pesquisar. Ao
reverso, podem significar confiana ilimitada na capacidade dos cientistas de alcanar
resultados com menor risco, relevando que a reduo do risco imperativa quando se
trata de vida humana a partir da unio dos cromossomos ou, se assim preferirmos, a
partir da necessidade de assegurar a dignidade humana.
Quando o decreto regulamentar da lei sob exame menciona, por
exemplo, a qualificao da inviabilidade do embrio com alteraes genticas ou
alteraes morfolgicas, abre campo minado para a eugenia, que sob nenhum aspecto
pode ser tolerada. Admitir que as clnicas de reproduo assistida sejam as
responsveis pela identificao das alteraes genticas e morfolgicas para descartar
os embries, equivale a investi-las de poder absoluto sobre o que pode, ou no,
desenvolver-se autonomamente at o nascimento com vida. Esse poder, certamente,
no nos pertence.
O conceito de clulas-tronco no objeto de controvrsias na
comunidade cientfica, podendo ser adotada a definio dada pelo National Institute
of Health, rgo governamental americano responsvel pelas polticas federais de
sade: so clulas no especializadas, que tm a faculdade de se renovar mediante
ADI 3.510/DF
um processo autnomo de diviso e se caracterizam pela possibilidade de, sob certas
condies fisiolgicas ou experimentais, transformarem-se em clulas de funo
especializada, como clulas cardacas ou produtoras de insulina (Stem cell basics.
Disponvel em: <http://stemcells.nih.gov/info/basics/basics1.asp>. Acesso em 6mar.2008).
O conceito fundamentalmente o mesmo do Glossrio da International
Society for Stem Cell Research - ISSCR:
"Clulas que tm a dupla capacidade de se auto-renovar
(produzir mais clulas-tronco por diviso celular) e de se transformarem
em
clulas
maduras
e
especializadas"
(Disponvel
em:
<http://www.isscr.org/public/glossary.htm#stem>.
Acesso
em
7mar.2008).
E tambm da European Molecular Biology Organisation - EMBO:
"Clula-Tronco - Clula que pode produzir continuamente
clulas-flhas idnticas e tem a capacidade de produzir clulas-flhas
com diferentes e mais especficas propriedades" (cf. SMITH, Austin. A
glossary for stem cell biology, in Stem Cell Research - Status,
Prospects, Prerequisites. EMBO, 2006. pg. 75).
Dois so os tipos de clulas-tronco de acordo com sua origem, ou fonte:
as clulas-tronco embrionarias e as clulas-tronco adultas. Estas, importante que se
diga, so extradas de tecidos j desenvolvidos, como a pele, sangue, intestinos e
msculos e tambm do cordo umbilical. Tm sido assim chamadas exatamente para
diferenci-las das clulas-tronco embrionrias, obtidas de embries. Quanto s ltimas,
vale anotar que so obtidas de embries oriundos de processos de fertilizao
assistida e no de fertilizao natural.
Vale transcrever a definio do NIH no j citado Stem Cell Basics
mostrando que as clulas-tronco embrionrias "so derivadas de embries. Mais
precisamente, clulas-tronco embrionrias so derivadas de embries que se
desenvolveram de vulos fertilizados in vitro - em uma clnica de fertilizao in vitro - e
posteriormente doados para fins de pesquisa com o consentimento informado dos
doadores. Elas no so derivadas de vulos fertilizados no corpo de uma, mulher. Os
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embries dos quais derivam as clulas-tronco embrionrias tm, em regra, cinco ou
seis dias de existncia e so uma microscpica bola de clulas chamada blastocisto"
(Disponvel
em:
<
http://stemcells.nih.gov/info/basics/basics3.asp>.
Acesso
em
7mar.2008). Na Enciclopdia Eletrnica Medline Plus, as clulas-tronco embrionrias

"so obtidas tanto de fetos abortados quanto de vulos fertilizados decorrentes da
fertilizao in vitro (FIV). Elas so teis para finalidades mdicas e de pesquisa pois
so capazes de produzir clulas para quase todos os tecidos do corpo". As clulastronco adultas, por sua vez, "no so to versteis para fins de pesquisa por serem
especficas de certos tipos de clula, como as sanguneas, intestinais, epidrmicas e as
musculares (Disponvel em: <http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/ency/article/007120.htm>.
Acesso em 7mar.2008). E no Glossrio do ISSCR, as clulas-tronco adultas so
"encontradas em diferentes tecidos do organismo adulto desenvolvido e que
permanecem em um estado de no especializao. Essas clulas podem gerar clulas
especializadas do tecido do qual foram obtidas, ou seja, uma clula-tronco cardaca
pode gerar uma clula de funo muscular cardaca, mas ainda no est claro se
podem gerar todos os tipos de clula do corpo". As clulas-tronco embrionrias,
segundo o Glossrio, "so clulas derivadas do aglomerado interior de clulas do
blastocisto. Uma clula-tronco embrionria auto-renovvel (pode se auto-replicar),
pluripotente (pode formar todos os tipos de clula encontrados no corpo) e, em tese,
imortal' (Disponvel em: <http://www.isscr.org/public/glossary.htm#stem>. Acesso em
7mar. 2008).
A obteno da primeira linhagem de clulas-tronco de embrio humano,
em 1998, atribuda a James Thomson e sua equipe (THOMSOM et al. Embryonic
stem cell lines derived from human blastocysts. in Science, v. 282, 1998). A fonte
das clulas das quais derivaram as linhagens obtidas o embrio na fase de
blastocisto, quatro ou cinco dias aps a fertilizao.
O mtodo para obteno derivado daquele utilizado em camundongos
desde 1981 e descrito com detalhes no requerimento da patente ao Registro de
Patentes dos Estados Unidos da Amrica, envolvendo a extrao de parte da massa
central celular (ICM - inner cell mass) do blastocisto (Claim. Item 9. United States
ADI 3.510/DF
Patents Office, appl. n 09/106390, 26/6/1998). Com isso, o trofectoderma removido e
o embrio desagregado, destrudo.
Esse o mtodo comumente utilizado para a obteno de clulas-tronco
embrionrias. Pode-se dizer que o mtodo padro e atravs dele que foi obtida a
grande maioria das linhagens atualmente disponveis. Por isso que a obteno de
clulas-tronco embrionrias associada destruio do embrio.
Como se v, a principal diferena apontada entre as clulas-tronco
embrionrias e as adultas, no que se refere a sua capacidade teraputica, reside na
flexibilidade ou plasticidade. O art. 3 o da Lei n 11.105/2005, sob exame, indica essa
caracterstica ao conceituar as clulas-tronco embrionrias como "clulas de embrio
que apresentam a capacidade de se transformar em clulas de qualquer organismo"
Sem sombra de dvida, h praticamente um consenso quanto s
expectativas despertadas pelas clulas-tronco embrionrias, mas bom deixar claro
que a promessa a elas atribuda no tem, pelo menos ainda, garantia de concretizao.
Nesse sentido, o respeitado cientista Stevens Rehen, em entrevista concedida ao
Instituto Virtual de Clulas-Tronco, acredita "ser precoce qualquer sugesto de
aplicao teraputica de clulas-tronco embrionrias humanas" (Disponvel em:
<http://www.ivct.org/index.php?option=com_content&task=view&id=38&Itemid=2>.
Acesso
em 26mai. 2008).
So pertinentes as palavras do Deputado da Assemblia Nacional
francesa, Pierre-Louis Fagniez, ao assinalar que as "clulas-tronco adultas, as
clulas-tronco embrionrias e a clonagem teraputica so incontestavelmente os
grandes personagens da pesquisa atual. Eles cativam a sociedade e alimentam um
imaginrio que fascina os homens desde a Antigidade: o da regenerao, caminho
para a imortalidade. Um grande prmio literrio no foi atribudo a um romance que
versava justamente sobre o tema da clonagem? As pesquisas nesse domnio bastante
sensvel suscitam reaes passionais, constitudas de esperana e de angstias.
Chamadas a revolucionar a medicina regenerativa, elas poderiam levar a terapias de
um novo sculo. Mas predies no so antevises: ainda que verossimilhantes,
bem difcil de antecipar seus resultados. A razo e a emoo se misturam sempre,
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confundindo os argumentos que derivam de verdades cientficas ou meras convices"
(Cellules souches et choix thiques - rapport au premier ministre. pg. 5, grifouse).
importante afirmar e reafirmar que a qualidade das pesquisas com
clulas-tronco
embrionrias
para
investigao
cientfica
no
pode
ser
desconsiderada. Nem nos cabe fazer, sob nenhum ngulo, avaliaes cientficas sobre
o assunto. Isso quer dizer, no meu entender, que a comparao entre as duas fontes
de clulas-tronco no argumento a ser considerado para o julgamento da presente
ao. Muito menos a tentativa de desqualificao da pesquisa com clulas-tronco
embrionrias, considerando que os cientistas trabalham com a perspectiva de melhores
resultados com esse tipo celular.
O que se examina, repita-se, se o mtodo de obteno dessas clulas
atravs da destruio do embrio pode ser admitido. A meno comparativa das
clulas-tronco diante do estado atual das pesquisas com cada um de seus tipos releva
apenas para o cumprimento do dever de esclarecimento que entendo necessrio no
desenvolvimento do meu raciocnio.
Um levantamento das ltimas
notcias publicadas
em
pginas
especializadas da internet, como Publimed, Nature, New Scientist e Bio-Medicine,

mostra
que algumas
pesquisas
com clulas-tronco
adultas j
resultam
em
determinadas terapias, enquanto que as pesquisas com clulas-tronco embrionrias

humanas, mesmo que bastante promissoras, ainda se encontram, at mesmo pelo
curto tempo de existncia, em fase inicial.
No caso de clulas-tronco adultas, alm do transplante de medula
ssea, que serve para combater a leucemia e os linfomas, j se noticiam resultados,
ainda que modestos, no tratamento de algumas doenas cardacas, foi o que constatou
o Dr. Richard K. Burt, da Faculdade Feinberg de Medicina da Northwestern University,
ao analisar centenas de estudos realizados entre janeiro de 1997 e dezembro de 2007,
dos quais 323 avaliaram viabilidade e toxicidade e 69 avaliaram resultados em
pacientes. Em 17 estudos envolvendo 1.002 pacientes que sofreram ataques
cardacos, 16 deles, com 493 pacientes, mostraram evidncias sugerindo que o
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transplante de clulas-tronco adultas levou a modestas melhoras na funo cardaca
(Disponvel em: <http://www.bio-medicine.org/medicine-news-1/Adult-Stem-Cells-HelpThose-With-lmmune-Disorders--Heart-Disease-12798-1/>;
v. tb. The
Journal
of
American Medical Association. v. 299. n 8, de 27 de fevereiro de 2008).

No Brasil, o Dr. Julio Csar Voltarelli, defensor das pesquisas com
clulas-tronco embrionrias, avana no tratamento do diabetes mellitus, como ele
mesmo teve a oportunidade de registrar na audincia pblica de 20/4/2007. Alm dele,
e dentre outros: (a) o Dr. Adalberto Luiz Rosa, na Universidade de So Paulo, unidade
de Ribeiro Preto, investiga a utilizao de clulas-tronco derivadas de medula ssea
na reparao de tecidos sseos; (b) o Dr. Alfredo de Miranda Ges, na Universidade
Federal de Minas Gerais - UFMG, tenta promover a Osteognese usando clulastronco mesenquimais humanas; (c) no Centro de Pesquisa Gonalo Muniz, da
FIOCRUZ, busca-se a terapia com clulas-tronco de medula ssea em indivduos
portadores de mielopatia associada infeco por HTLV-1 e de traumatismo agudo; (d)
na Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN, o Dr. Clodomiro Alves Jnior
tenta a diferenciao, a adeso e a proliferao de clulas-tronco de cordo umbilical
em biomateriais com superfcies modificadas; (e) o Dr. Hans Jurgen Fernando
Dohmann pesquisa, no PROCEP (Centra de Ensino e Pesquisa do Pr-Cardaco), o
transplante autlogo de clulas mononuclears da medula ssea - angiognese na
cardiopatia isqumica; (f) o Dr. Ibsen Bellini Coimbra tenta a induo de condrognese
a partir de clulas-tronco de cordo umbilical; (g) na PUC do Rio Grande do Sul, o Dr.
Jaderson Costa Dacosta busca o transplante de clulas-tronco da medula ssea para
tratamento do processo neurodegenerativo induzido por epilepsia, enquanto o Dr.
Jefferson Luis Braga da Silva tenta a utilizao de clulas-tronco adultas no tratamento
de cicatrizes queloidianas e de leses nervosas perifricas; (h) o Dr. Ricardo Ribeiro
dos Santos, da FIOCRUZ, trabalha com clulas-tronco adultas do fgado com vistas
reparao de tecidos desse rgo; (i) a Dra. Maria Eugnia Leite Duarte, na
Universidade Federal do Rio de Janeiro -
UFRJ, tenta utilizar clulas-tronco
mesenquimais no reparo da osteonecrose e reconstruo de perdas sseas; e (j)

tambm relacionada a cardiopatias, a pesquisa de Renato Abdala Karam Kalil
ADI 3.510 / D F
(transplante autlogo de clulas-tronco da medula na miocardiopatia dilatada noisqumica - Instituto de Cardiologia do Rio Grande do Sul/Fundao Universitria de
Cardiologia - IC-FUC).
A imprensa noticiou h poucos dias que cientistas da PUC do Paran,
em parceria com a Santa Casa de Misericrdia de Curitiba e a Fundao Oswaldo
Cruz, do Rio, conseguiram criar vasos capilares atravs do uso de clulas-tronco
adultas extradas do cordo umbilical (O Estado de So Paulo, edio de 14/5/2008,
pg. A47).
No que concerne s clulas-tronco embrionrias, em um dos artigos
mais citados pelos estudiosos na rea biotcnica, os autores do conta de que, no
perodo entre 1/1/1998 e 31/12/2005, 315 (trezentos e quinze) relatos de pesquisas
com essas clulas foram publicados, dos quais 28% diziam respeito sua
diferenciao em clulas ou tecidos especializados, enquanto outros 27,5% sua
caracterizao molecular. Outros 33% relacionavam-se derivao de linhagens ou ao
desenvolvimento de melhores tcnicas de cultura (GUHR, Anke et al. Current state of
human embryonic stem cell research: an overview of cell lines and their use in
experimental work. Stem Cells, 2006).
As notcias acerca de pesquisas com clulas-tronco embrionrias
extradas da pgina Bio-Medicine, em 13/3/2008, confirmam esse quadro, anunciando
experimentos em fase de testes que podem levar a terapias para inibir melanomas;
curar a diabetes, tendo sido criadas clulas producentes de insulina; tratar derrames;
reparao do tecido muscular cardaco; recriar cartilagem; e contra a catarata
(exemplos foram retirados da pgina Bio-Medicine.org. Disponvel em: <http://news.biomedicine.orq/medicine.asp?s=Stem%20Cell%20Research&w=Stem%20Cell&paqe=1&i
=1>).
No Brasil, atualmente so desenvolvidas as seguintes pesquisas
relacionadas com clulas-tronco embrionrias humanas: (a) no Instituto Nacional de
Cardiologia de Laranjeiras e na Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ, o Dr.
Antonio Carlos Campos de Carvalho busca mecanismos de diferenciao e uso
teraputico; (b) na Universidade Federal de Gois, a Dra. Ldia Andreu Guillo testa o
ADI 3.510/DF
uso de nanopartculas magnticas na expanso in vitro dessas clulas; (c) a Dra.
Lygia Pereira, no Laboratrio de Gentica Molecular da Universidade de So Paulo USP, tenta estabelecer novas linhagens; (d) tambm na USP, a Dra. Mari Cleide
Sogayar testa o uso de clulas-tronco embrionrias no reparo de leses em doenas
degenerativas (diabetes, hepatopatias, neuropatias, leses sseas e leses renais); e
(e) no Rio de Janeiro, o Dr. Stevens Kastrup Rehen, no Laboratrio de Neurognese e
Diferenciao Celular da UFRJ, busca o controle da aneuploidia e a diferenciao
neural. Alis, importante que se registre o empenho e a seriedade dos respeitados
pesquisadores que atuam na Universidade Federal do Rio de Janeiro, vencendo
dificuldades materiais, como o prprio Dr. Stevens e os Doutores Radovan Borojevic e
Cludia Maria de Castro Batista, Ps-Doutora em Neurocincias pela Universidade de
Toronto, Canad, e responsvel pelo estudo de clulas-tronco neurais em modelos prclnicos e em doenas neurodegenerativas.
Muito importante o registro da descoberta de Shinya Yamanaka,
cientista da Universidade de Kioto, Japo. Ele conseguiu, em novembro de 2007,
transformar clulas-tronco adultas em clulas de carter pluripotente, ou seja,
equiparveis
s clulas-tronco embrionrias, atravs do que se chamou de
"reprogramao celular'', um mtodo alternativo que vem sendo considerado bastante

promissor e capaz de suplantar, como fonte de clulas-tronco pluripotentes, o mtodo
corrente. Algum tempo depois, cientistas americanos igualaram o feito, um deles o
prprio Dr. James Thomson.
Embora ambos afirmem que ainda levar certo tempo para que essas
clulas possam ser usadas da mesma forma que as clulas-embrionarias, James
Thomson, que confessou ter sempre se preocupado com as implicaes ticas das
pesquisas com embries, prev que "daqui a uma dcada, isso [a problemtica das
pesquisas com clulas-tronco embrionrias] ser apenas uma histrica nota de
rodap". A propsito das descobertas, o Dr. Ian Wilmut, criador da ovelha "Dolly",
acabou declarando que iria abandonaras pesquisas com transferncia nuclear para se
dedicar reprogramao celular.
De todos os modos, no razovel, como j acentuei, sob nenhum
ADI 3.510/DF
ngulo, desqualificar a qualidade das clulas-tronco embrionrias, reconhecidas
cientificamente como de maior espectro para as pesquisas com objetivo teraputico. A
circunstncia de oferecerem maior risco carcinognico do que as clulas-tronco adultas
no quer dizer que estas no sejam suscetveis de riscos assemelhados. A questo,
portanto, est assentada no plano cientfico, a cargo dos pesquisadores, no nos
cabendo analisar ou avaliar.
No atual contexto, os avanos e resultados diariamente obtidos nas
pesquisas com clulas-tronco adultas e embrionrias ora aumentam, ora reduzem as
diferenas entre um e outro tipo e, por conseguinte, as suas reais possibilidades de
aplicao teraputica. Por isso, segundo boa parte dos cientistas, ainda no seria
interessante abandonar uma ou outra linha de pesquisa.
Permanece, ento, no presente estado da cincia, uma diviso
intransponvel, que subjaz a este julgamento: para serem obtidas as clulas-tronco
embrionrias, segundo o mtodo adotado como padro, o embrio humano
destrudo, o que inaceitvel para muitos.
Do debate que vem sendo travado em praticamente todo o mundo
ocidental, colhem-se argumentos de diferentes naturezas, favorveis e contrrios s
pesquisas com embries em geral e com clulas-tronco embrionrias em particular.
Os argumentos favorveis s pesquisas so geralmente:
(i) o custo da destruio do embrio coberto pelos benefcios a

serem obtidos;
(ii) o embrio no apenas um aglomerado de clulas, mas no
tem o mesmo valor que o ser humano vivo ou mesmo o feto;
(iii) considerando que so embries excedentes de um processo
de FIV e seriam de toda sorte destrudos, seu aproveitamento nas
pesquisas s traria benefcios;
(iv) as clulas-tronco embrionrias so mais flexveis que as
clulas-tronco adultas.
ADI 3.510/DF
Por sua vez, os argumentos contrrios s pesquisas amparam-se:
(i) na premissa de que o vulo fecundado (embrio), exatamente

por ser totipotente e poder gerar um ser humano integral e
completo, j vida humana;
(ii) na existncia de mtodos alternativos de pesquisa que
dispensariam a destruio do embrio;
(iii) na existncia de insubsistncias nas pesquisas com clulastronco embrionrias;
(iv) na superestimao das potencialidades dessas pesquisas.
No meu entendimento, a valorao do embrio crucial para o debate.

De fato, a se entender que no tem nenhum valor especial, pelo menos um valor
diverso do que aquele de um conjunto de clulas em cultura, todos os empecilhos
ticos desapareceriam. A concluso no muito diversa se a medida desse valor
supera a de um grupo de clulas, mas no alcana aquela de um ser humano formado
ou mesmo de um feto. Sua destruio, nessa viso, no passaria da eliminao de um
material biolgico.
essa, por exemplo, a viso de Fukuyama e Furger quando anotam
que "ns no partimos de uma posio pr-vida. Ns acreditamos que os embries
humanos tm um status moral intermedirio. Eles no so moralmente equivalentes
aos recm-nascidos; a destruio de um embrio para ns no se compara a um
homicdio" (op.cit., pgs. 44/45).
O problema ganha corpo e substncia quando se entende que o embrio
tem um valor idntico ao de um ser humano j nascido.
Jrgen Habermas, como de hbito, estuda em profundidade esse tema,
merecendo destacado o trecho que exibe a polaridade que o assunto provoca:
"Um lado descreve o embrio no estgio prematuro de
desenvolvimento como um 'amontoado de clulas' e o confronta com a
pessoa do recm-nascido, a quem primeiramente compete a dignidade
ADI 3.510/DF
humana no sentido estritamente moral. O outro lado considera a
fertilizao do vulo humano como o incio relevante de um processo de
desenvolvimento j individualizado e controlado por si prprio. Segundo
essa concepo, todo exemplar biologicamente determinvel da espcie
deve ser considerado como uma pessoa em potencial e como um
portador de direitos fundamentais" (O Futuro da natureza humana. So
Paulo, Martins Fontes, 2004. pg. 44).
Uma alegoria filosfica bem antiga torna-se apropriada neste tema: o
Paradoxo Sorites, atribudo ao filfoso de Mgara Eubulides de Mileto e popularizado
pelos esticos, talvez inspirado por Zeno de Elia, tambm referido por Aristteles,
que autoriza um questionamento sobre a fluidez dos conceitos. Um gro de areia forma
um monte de areia? Dois gros? Trs? Um milho? Talvez sim. Indaga-se, ento, em
que momento a adio de um nico gro de areia origina o monte.
Os problemas que se encaixam nesse paradoxo podem ser geralmente
resolvidos adotando-se uma conveno.
E isso que muitos se propem a fazer, com base em alguns eventos
bem identificados durante o processo de reproduo humana: blastocisto, formao da
linha primitiva, nidao, movimento, nascimento etc.
Em Roe vs Wade, Justice Harry Blackmun adotou uma dessas
convenes. No para determinar o incio da vida, mas para estabelecer em que
momento passaria a existir um direito do feto vida, inviolvel mesmo em contraste
com o direito da me.
De certa forma, foi o que fez o douto Ministro Carlos Britto ao comparar
a vida do embrio preservado em laboratrio com a vida do embrio implantado no
tero de uma mulher e a vida de um recm-nascido (vida biogrfica), para no
reconhecer ao primeiro um direito absoluto sua preservao. Leia-se:
"(...) as trs realidades no se confundem: o embrio o
embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana. Esta
no se antecipa metamorfose dos outros dois organismos. o produto
final dessa metamorfose" (grifos originais).
A idia da metamorfose, contudo, desafiada pelos que valorizam o
ADI 3.510/DF
embrio. Um dos principais argumentos em contrrio amparado em estudos que
indicam
haver diversos estgios contnuos
no processo
de
desenvolvimento
embrionrio e fetal, no sendo possvel isolar as etapas e, portanto, considerar

algumas mais importantes que outras.
Essa viso no seria, assim, fruto de uma crena ou de um dogma, mas
de uma inferncia lgica a partir dos dados que informam o processo de reproduo
humana.
Nessa linha, fixar um marco por conveno, ao meu sentir, no passaria
de uma escolha arbitrria.
A dificuldade do problema fica clara quando so analisadas as decises
tomadas pelos diversos pases do mundo sobre o tema, o que mostra sua
universalidade e sua desvinculao da dogmtica religiosa.
O dissenso em escala global impediu que a Organizao das Naes
Unidas -
ONU regulamentasse as pesquisas com clulas-tronco embrionrias,
limitando-se a divulgar, em 8/3/2005, uma declarao sobre a clonagem humana, que

foi rejeitada por diversos pases, dentre os quais o Brasil, por conta da alegada
ambigidade do termo "vida humana", que poderia impedir a clonagem teraputica,
mtodo adotado por algumas naes e do qual deriva, segundo muitos, um organismo
em nada diferente de um embrio (Declarao das Naes Unidas sobre Clonagem
Humana,
59a Assemblia
Geral; 82a Reunio, item
150 -
Disponvel em:
<http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N04/493/06/PDF/N0449306.pdf?
OpenE!ement>).
A Unio Europia no fugiu ao debate, mas tampouco obteve o
consenso de seus membros quanto a uma posio nica e, por deciso de 25/4/2007,
deixou os estados-membros livres para autorizar ou proibir as pesquisas com clulastronco embrionrias, o que se interpretou como estmulo ao desenvolvimento de
pesquisas inovadoras (cf. Le Monde, edio de 27/4/2007).
Assim, a Europa se divide exatamente entre os pases que probem e os
que autorizam as pesquisas com clulas-tronco embrionrias, sendo que estes ltimos
praticam diferenciados graus de interveno na respectiva regulamentao.
ADI 3.510/DF
Alinham-se entre os pases que probem as pesquisas, a Alemanha, a
Itlia, a ustria e a Polnia (Cellules souches et choix thiques. pg. 140-3; e
Beyond bioethics -
a proposal for modernizing the regulation of human
biotechnologies. Tambm <http://www.mbbnet.umn.edu/scmap.html>).

Na Alemanha, a proibio a regra, mas, excepcionalmente, admitida
a importao e a utilizao de clulas-tronco embrionrias, desde que: (i) tais clulastronco tenham sido obtidas at determinada data no pas de origem, de acordo com a
legislao respectiva, e tenham sido preservadas em cultura ou por meio de mtodos
criognicos (a data limite prevista originalmente era a de 1 o de janeiro de 2002, tendo
sido revista recentemente para 1 o de maio de 2007 ("Parlamentares Alemes
Diminuem Restries Sobre Clulas-Tronco", O Estado de So Paulo, 11/4/2008); (ii)
os embries dos quais se originaram tenham sido obtidos atravs de fertilizao in
vitro conduzida por mdico e com o propsito de induzir a gravidez, no servindo mais
a esse fim por razes inerentes ao prprio embrio; (iii) nenhum pagamento ou outra
vantagem patrimonial tenha sido prometido em troca da doao desses embries; (iv) a
pesquisa seja aprovada pela agncia competente, mediante anlise da descrio do
projeto e da compatibilidade de suas razes cientficas com o objetivo de (a) gerar
conhecimento em pesquisa bsica ou (b) desenvolver mtodos diagnsticos,
preventivos ou teraputicos a serem aplicados a seres humanos; (v) o objeto da
pesquisa j tenha esgotado todos os meios envolvendo clulas animais ou
experimentos com animais; (vi) o conhecimento cientfico a ser obtido no possa ser
alcanado seno atravs do uso de clulas-tronco embrionrias; (vii) tais clulas-tronco
sejam aquelas registradas em um registro pblico, cientificamente reconhecido,
mantido por agncias governamentais ou agncias autorizadas pelo respectivo
governo; e (viii) receba a aprovao de um comit tico (Stem Cell Act
Stammzellgesetz - StZG, 28 de junho de 2002). A autorizao ainda pode ser

concedida por tempo limitado.
De acordo com a Lei de Proteo ao Embrio, de 1 o de janeiro de 1991
(Gesetz Zum Schutz Von Embryonem), s permitida a fertilizao de trs vulos por
ciclo e tambm no se permite a implantao de mais de trs
embries.
ADI 3.510/DF
A legislao alem foi novamente submetida ao Parlamento neste ano,
tendo sido elaborados quatro modelos bsicos de regulamentao: o que mantinha o
modelo atual; o que previa a liberao de todas as pesquisas e formas de manipulao
do embrio; o que buscava a proibio integral; e, finalmente, o que foi aprovado,
contendo apenas uma extenso do termo final de congelamento dos embries
admitidos para pesquisa (Germany eases stem cell restrictions, deutsche welle.
Disponvel
em:
<http://www.dw-world.de/dw/article/03259556,00.html?maca=en-
kalenderblatt_topthema_englisch-347-rdf>. Acesso em: 11abr. 2008).

A Frana, atravs de lei de 6 de agosto de 2004 (Lei n 2004-800 Relative la Biothique), adotou uma interessante posio. Embora mantendo o
princpio de proibio de pesquisas com clulas-tronco embrionrias estabelecido
desde a Lei de Sade Pblica de 1994, concedeu uma permisso temporria, uma
moratria de 5 (cinco) anos, contada da data de publicao do decreto regulamentar de
7/2/2006, ou seja, at 2011.
At l, as pesquisas dependem dos seguintes requisitos: (i) devem se
dar a partir de embries oriundos de FIV para fins de procriao, que no sejam mais
objeto de um projeto parental; (ii) devem se destinar a projetos teraputicos
significativos; (iii) no podem ser substituveis por mtodos alternativos de eficcia
comparvel; e (iv) devem ser autorizadas pela ABM - Agence de la Biomdecine aps
ouvido o conselho de orientao (Cellules souches et choix thiques. pgs. 174/175;
Agence
de
la
Biomdecine
pgina
na
Internet:
<http://www.agence-
biomedecine.fr/fr/index.aspx>).
Dentre os pases que autorizam a pesquisa, destacam-se, na Europa, a
Gr-Bretanha, a Blgica e a Sucia.
A Gr-Bretanha regula as pesquisas com clulas-tronco embrionrias
desde 1990, com a edio do "Human Fertilisation and Embriology Act" - HFE (
11(1)c e Anexo 2, 3), sobressaindo-se por j no proibir sequer a clonagem
teraputica e a criao de embries para fins de pesquisa.
Exerce papel fundamental no sistema britnico a autoridade criada pelo
HFE (Human Fertilisation and Embriology Authority - HFEA). Suas principais
ADI 3.510/DF
atribuies so: (i) conceder licenas para fiscalizar as clnicas de reproduo assistida
que utilizem de processos de fertlizao in vitro (FIV); (ii) conceder licenas para
funcionamento dos centros de pesquisa com embries humanos e fiscaliz-los; (iii)
conceder licenas e fiscalizar os bancos de estocagem de gametas e embries; (iv)
manter um registro de doadores de gametas, tratamentos de fertilizao e crianas
nascidas desses tratamentos; e (v) elaborar um cdigo de conduta a ser observado
pelas clnicas de reproduo assistida e centros de pesquisa.
Existem rigorosos controles de acompanhamento (relatrios peridicos
devem ser enviados s autoridades de seis em seis meses), de necessidade (as
pesquisas no sero autorizadas, por exemplo, se podem ser substitudas por aquelas
com clulas-tronco de animais ou adultas) e de objetivos (as pesquisas devem buscar
a implementao de tcnicas de tratamento de esterilidade ou de diagnstico de
doenas
hereditrias,
conhecimento
relativo
abortos
espontneos,
desenvolvimento de tcnicas de contracepo mais eficazes e de deteco de

anomalias cromossmicas hereditrias, o conhecimento do desenvolvimento dos
embries e o tratamento de doenas graves - Anexo 2, 3(2)).
A despeito da liberalidade do legislador, que admite at mesmo a
fertilizao de vulo animal com esperma humano (Anexo 2, 1(1)f e 3(5)), as
proibies no deixam de ser enumeradas, demonstrando a preocupao com o
sempre real e iminente perigo de utilizao indevida do material de pesquisa. Assim,
por exemplo: (i) introduzir no tero de uma mulher um embrio que no seja humano
ou gametas que no sejam humanos; (ii) guardar ou manipular embries aps o
aparecimento da linha primitiva (14 dias); e (iii) substituir o ncleo celular de um
embrio com o ncleo de outro embrio ou de outra pessoa ( 3(3)). Atualmente, est
em discusso no Parlamento uma reviso do HFE, apelidada de Human Fertilisation
and Embriology Bill, que pretende ampliar ainda mais as possibilidades de pesquisa
com embries. Uma das mais destacadas envolve a criao de embries hbridos
(DNA humano em citoplasma de vaca) para lidar com a escassez de clulas-tronco
para
pesquisa,
ensejando
criao
de
novas
linhagens
(Disponvel
<http://services.parliament.uk/bills/2007-08/humanfertilisationandembryology.html>).
em:
ADI 3.510/DF
A Sucia tambm se destaca ao permitir, desde 1991, as pesquisas
diretamente com os prprios embries (tambm at o seu 14 dia de existncia e
vedada sua implantao) e a partir de 2005 com as clulas-tronco embrionrias, desde
que autorizadas por um comit tico que determina, antes de cada pesquisa, um
estudo sobre seus benefcios e riscos (Cellules souches et choix thiques. pg.137).
A Espanha, que em 2003 editou uma lei que restringia as pesquisas com
embries que j estivessem congelados at aquele ano, editou, em 26 de maio de
2006, a Ley sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, levantando essas
restries e deixando aos pais biolgicos a deciso sobre sua utilizao. Esse pas foi
mais alm e se juntou Gr-Bretanha, Sucia e Blgica na lista de pases que
admitem a clonagem teraputica. Interessante a preocupao no sentido de que "e/
tratamiento deber evitar la gestacin mltiple, la prctica de la reduccin embrionaria y
la generacin de preembriones supernumerarios", limitando a implantao a 3 (trs)
pr-embries (considerados os vulos fecundados com at 14 dias de existencia). A
imposio da lei anterior, que limitava a fecundao a um mximo de 3 (trs) ovcitos
por ciclo foi retirada.
Na Blgica, a lei de 11 de maio de 2003 (loi relative la recherche sur
les embryons in vitro) admitiu a pesquisa com embries em cultura, desde que: (i)
tenha objetivo teraputico ou de contribuio para o conhecimento em matria de
fertilidade, de esterilidade ou de formao de rgos e tecidos; (ii) seja baseada nos
conhecimentos cientficos mais atualizados e satisfaa as exigncias de uma
metodologia correta de pesquisa cientfica; (iii) seja efetuada em um laboratrio
autorizado, ligado a um programa universitrio de medicina reprodutiva; (iv) seja
supervisionada por um mdico especialista ou um doutor em cincias; (v) os embries
tenham at 14 (quatorze) dias de existncia sem congelamento; e (vi) no existam
outros mtodos de pesquisa alternativos com eficcia comparvel. Exige-se, ainda, o
consentimento prvio dos doadores. A criao de embries in vitro somente
autorizada se o objetivo da pesquisa no for alcanvel com os embries excedentes
(Disponvel em: <http://www.staatsbladclip.be/lois/2003/05/28/loi-2003022592.html>).
Em Portugal, a Lei n 32/2006, de 26 de julho, permitiu atravs de seu
ADI 3.510/DF
art. 9o, as pesquisas com embries, sempre que observadas as condies ali
estabelecidas, como a proibio da criao de embries e da investigao cientfica
para fins outros que no a preveno, o diagnstico ou a terapia de embries,
aperfeioamento das tcnicas de reproduo assistida e para a constituio de bancos
de clulas-tronco para transplante ou quaisquer outras finalidades teraputicas. O uso
de embries para pesquisa somente ser admitido se for razovel esperar que resulte
em benefcio para a humanidade. A pesquisa, de todo modo, dever ser previamente
apreciada e aprovada pelo Conselho Nacional de Procriao Medicamente Assistida.
Nos Estados Unidos, como se sabe, os estados federados esto livres
para baixar suas prprias polticas, havendo restrio apenas no que se refere ao
financiamento pblico federal.
Nessa linha, probem quaisquer pesquisas envolvendo embries os
Estados da Flrida, Louisiana, Maine, Michigan, Minnesota, Dakota do Norte,
Pensilvnia e Dakota do Sul. Permitem-nas, com exceo da transferncia celular, os
Estados de Arkansas, Indiana, New Hampshire e Virgnia. Alm desses, e permitindo a
transferncia celular, os Estados da Califrnia, Connecticut, Illinois, Iowa, Maryland,
Massachussets, Missouri, Nova Jersey e Rhode Island. Financiamentos pblicos so
expressamente proibidos nos Estados do Arizona, Gergia, Michigan, Missouri e
Nebraska; e permitidos na Califrnia, Connecticut, Illinois, Maryland, Nova Jersey, Ohio
e Virgnia (Disponvel em: <http://www.hinxtongroup.org/usa_map.html>). H registro
de que a Califrnia tenha aprovado um investimento total de trs bilhes de dlares nas
pesquisas
com
clulas-tronco
embrionrias
(Disponvel
em:
<http://www.mbbnet.umn.edu/scmap.html>).
O Canad editou, em 29 de maro de 2004, um ato (Assisted
Reproduction Act) que autoriza as pesquisas com embries e que tambm impe
alguns requisitos, destacando-se a exigncia de consentimento informado (Disponvel
em: <http://www.hc-sc.gc.ca/hl-vs/reprod/index_e.html>).
Na sia, Japo, China, Coria do Sul e Cingapura autorizam tanto a
pesquisa com embries quanto a clonagem teraputica, sendo que, no primeiro,
apenas uma instituio (a Universidade de Kioto, atravs de seu Stem Cell Research
ADI 3.510/DF
Center) est autorizada a produzir linhagens de clulas-tronco embrionrias.
A Austrlia, por fim, adota um critrio, chamado por Fukuyama e Furger

(op. c i t ) de "auto-regulamentao regulamentada" (pg. 153), que autoriza a pesquisa
com embries, mas restringe uma srie de tcnicas.
O que se verifica no direito comparado que h preocupao no
apenas quanto definio do estatuto do embrio, mas tambm quanto s
conseqncias do progresso das tcnicas de manipulao gentica e celular,
especialmente aquelas relacionadas ao uso de gametas e de embries.
Questes como seleo de sexo, comercializao de gametas e
embries,
diagnstico
gentico
pr-implantao,
clonagem
reprodutiva,
aperfeioamento gentico, ciso de embries, criao de embries para fins de

pesquisa e experimentos com quimeras mostram que h um universo de possibilidades
e riscos que no pode ser desprezado.
Ser possvel deixar de enxergar a gravidade do cenrio montado, por
exemplo, pelas tcnicas de diagnstico gentico de embries, em que se torna possvel
selecionar geneticamente aqueles que meream seguir adiante, descartando os
demais porque portadores de defeito gentico? Isso quer dizer que possvel descartar
aqueles embries em que se diagnostica a trissomia do cromossomo 21, como se os
portadores da Sndrome de Down no tivessem o direito de viver.
A busca da eugenia, da raa pura, do ser humano programado em
laboratrios, no , certamente, um ideal para a humanidade. Ao contrrio, a
diversidade que torna iguais os desiguais e transplanta a noo de igualdade para o
tratamento jurdico dos desiguais como iguais na sua diversidade um valor tico que
no pode ser menosprezado.
Observo, desde logo, que na lei brasileira sob exame no existe nenhum
protocolo para orientar os procedimentos, que so hoje integralmente liberados
ensejando os grandes riscos da m utilizao que os contemporneos do sculo XX j
viveram, enlouquecidos pela purificao racial, na pior perspectiva para a grandeza
infinita do ser do homem.
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ADI 3.510/DF
No me parece que esse cenrio que estamos vendo autorize a
simplificao do controle de constitucionalidade que agora examinamos.
Com todo o maior respeito aos que entendem em contrrio, na minha
compreenso,
no
possvel
declarar-se
simplesmente
constitucional
ou
inconstitucional uma lei que desafia a cincia e diz diretamente com o futuro da
humanidade. Ser razovel acreditar que a cincia tudo pode e que por isso no se h
de impor limites, sem falar naqueles limites ticos que so essenciais convivncia
social?.
Ser que devemos pr no plano mais geral de absoluta liberdade das
pesquisas do poder dito incontrastvel da cincia ou da proibio terminante delas, a
catalogar os que se alinham na primeira como vanguardistas e os que se encontram na
segunda como obscurantistas? Ser que devemos fechar nossos olhos para os que na
dor, no sofrimento, na angstia, juntam a f para que um caminho seja descoberto
curando os enfermos que esto prximos de ns? Ser que devemos, nessa hora,
liberar uma paixo sem prover uma razo?.
Respondo, sem o ceticismo de David Hume, que no! Ao revs, a
impacincia deve ceder tolerncia com o tempo para buscar convergncias que nos
permitam encontrar iluminados amanheceres.
Estou convencido de que este tema que nos ocupa pe em evidncia a
necessidade de criar mecanismos adequados de controle, uma limitao, no campo
das pesquisas que avancem sobre o genoma humano. Limites no apenas decorrentes
do medo do desconhecido, do temor de nossa prpria irresponsabilidade. Limites que
no se originem somente de uma ponderao de benefcios e riscos, como parece ter
ocorrido em grande parte do mundo ocidental, mas que decorram de uma escolha
tica, livre e responsvel, consciente de nossa imperfeio. Uma conscincia que,
paradoxalmente, ter vindo tona apenas em virtude de nosso prprio progresso, de
nosso caminhar incessante na busca da perfeio.
Nesse sentido tenho como preciso o magistrio de Hans Jonas ao
afirmar "que os novos tipos e limites do agir exigem uma tica de previso e
responsabilidade compatvel com esses limites, que seja to nova quanto as situaes
ADI 3.510/DF
com as quais ela tem de lidar (...). O homo faber aplica sua arte sobre si mesmo e se
habilita a refabricar inventivamente o inventor e confeccionador de todo o resto. Essa
culminao de seus poderes, que pode muito bem significar a subjugao do homem,
esse mais recente emprego da arte sobre a natureza desafia o ltimo esforo do
pensamento tico, que antes nunca precisou visualizar alternativas de escolha para o
que se considerava serem as caractersticas definitivas da constituio humana"
(JONAS, Hans. O Princpio responsabilidade. Rio de Janeiro: Editora PUC, 2006.
pg. 57). E avanou afirmando que "(...) o homem quer tomar em suas mos a sua
prpria evoluo, a fim de no meramente conservar a espcie em sua integridade,
mas de melhor-la e modific-la segundo seu prprio projeto. Saber se temos o direito
de faz-lo, se somos qualificados para esse papel criador, tal a pergunta mais sria
que se pode fazer ao homem que se encontra subitamente de posse de um poder to
grande diante do destino" (op. c i t . pg. 61).
O ponto que se deve relevar agora e sempre que a biologia, o
desenvolvimento das pesquisas que mexem com a vida humana, a dignidade do ser do
homem, tudo isso deve necessariamente estar subordinado a valores ticos. Estes
valores devem prevalecer sobre os argumentos meramente utilitaristas ou sobre
aqueles que pretendem tornar ilimitada a busca cientfica. No foi outro propsito que
levou Edgar Morin a advertir que a "cincia, aventura desinteressada, cai nas malhas
dos interesses econmicos; a cincia, aventura apoltica, toma-se refm das foras
polticas, em primeiro lugar pelo Estado. (...) Foi muito difcil por muito tempo conceber
que a cincia, identificada razo, ao progresso, ao bem, podia ser profundamente
ambivalente em sua natureza. (...) Os espritos formados por um modo de
conhecimento que repudia a complexidade, logo a ambivalncia, no conseguem
conceber a ambivalncia inerente atividade cientfica, em que conhecimento e
manipulao so as duas faces um mesmo processo. (...) Como a cincia moderna,
pela prpria natureza, indiferente a qualquer considerao tica estranha tica do
conhecimento e tica do respeito s regras do jogo cientfico, h uma cegueira de
muitos cientistas em relao aos problemas ticos postos pela atividade cientfica.
Essa cegueira criada por um processo de cegamento inerente ao conhecimento
ADI 3.510/DF
objetivo. Husserl, numa clebre conferncia feita h 70 anos sobre a crise da cincia
europia, mostrou que havia uma mancha cega no objetivismo cientfico; era a mancha
da conscincia de si" (O Mtodo - 6. tica. Editora Sulina, 2005. pgs. 70 a 72).
claro que os cientistas no so apenas cientistas. Eles exercem suas
atividades a partir de uma condio de cidados e cidads, pais e mes de famlia,
maridos e esposas, filhos e filhas, muitos com suas prprias convices morais e at
mesmo religiosas. isso que pode coloc-los em condies ticas de discutir seus
prprios limites ou a ausncia deles; nunca a sua posio de cientistas.
A questo das relaes entre tica e cincia no nova. Os iluministas
Hume e Kant, no sculo XVIII, procuraram sentar as bases de uma moral secular livre
de conotao religiosa. A idia central era a de a moral no decorrer da mera
experincia, porque esta apenas nos fornece o ser, jamais o dever-ser. Kant escreveu
no seu clssico Fundamentao da Metafsica dos Costumes (1785) que a moral
no um fato, mas uma exigncia da vontade humana livre. Isso faz com que a moral
seja uma exigncia racional, embora sem experincias confirmadoras. Como assinala o
Prof. Jlio Cabrera, da Universidade de Braslia - UnB, em texto no publicado,
mesmo em um cenrio onde a totalidade da comunidade concordasse, por exemplo,
com prticas segregacionistas baseadas na raa, uma nica pessoa que se
manifestasse contra poderia estar representando a exigncia racional, mesmo se
opondo totalidade da evidncia factual. Uma verdade epistmica ou uma certeza
moral no dependem diretamente do clamor unnime das comunidades empricas por
mais insistente que tal clamor possa ser.
J no sculo XX, o austraco Ludwig Wittgenstein (Tratactus LogicoPhilosophicus, aforismo 6.52) resgata esse motivo iluminista e afirma que mesmo que
todos os problemas cientficos fossem resolvidos, o problema do sentido da vida
humana permaneceria o mesmo. Em nossos dias, o alemo Karl-Otto Apel retoma o
tema kantiano de a impossibilidade moral fundar-se na experincia, para pr a
exigncia moral na era da cincia (Necessidade, dificuldade e possibilidade de uma
fundamentao filosfica da tica na poca da cincia, 1980). Para ele, seguindo
os passos de Kant, a prpria idia de objetividade cientfica pressupe um ethos, ou
ADI 3.510/DF
seja, uma perspectiva filosfica sobre o real que sempre pode ser discutida e no
simplesmente aceita como dogma. De fato, o tema central da segunda crtica kantiana
deveria ser levado em considerao nessa poca quase totalmente dominada pelas
ticas utilitaristas, instrumentalistas e de resultados. Assim, toda a atitude diante da
finitude, da dor e da morte deveria ser repensada do ponto de vista da criao de
valores dos seres humanos em lugar de serem vistas apenas como problemas
tcnicos, segundo a viso dominante dos especialistas em sade. Disso resulta que
todos os argumentos tcnicos em favor da manipulao gentica e experimental em
geral no so relevantes por si mesmos, sem uma aguda e nada ingnua ponderao
pragmtica do que os humanos com o poder de experimentar sero capazes de fazer
em um mundo onde muitas idias aceitveis no plano semntico transformam-se, no
plano da pragmtica, em oportunidades de manipulao de grandes fontes de renda,
espaos de comercializao e de deturpao de valores.
Tratando das relaes entre cincia, tica e direito, Catherine Puigelier
e Jerry Sainte-Rose anotaram sobre duas tentaes contrrias natureza do direito:
"Uma incitando a ignorar os dados novos da cincia fundando as respostas apenas
sobre o peso da tradio, o que intil, inoportuno e mesmo perigoso. A outra
tentao, inversa, leva a inclinar-se passivamente diante das faanhas da cincia,
confundindo normas cientficas e normas jurdicas, tirando estas daquelas pela s
leitura de uma realidade constatemente renovada" (Juge et progrs scientifique. in
Science, thique et Droit. Paris: Odile Jacob, 2007. pg. 280).
necessrio considerar tambm que a cincia, na rea biolgica,
apresenta inovaes em espaos de tempo a cada vez mais curtos. O que
problemtico hoje, amanh j no mais; o que parece intransponvel, torna-se
superado rapidamente; o que complexo, torna-se simples e assim por diante. Os
meios disponveis aos cientistas acarretam uma tal modificao na estrutura dos
conceitos que h permanente substituio de uma dvida por outra. E assim se h de
reconhecer que inexistem certezas, salvo aquelas que esto no campo dos valores
ticos porque, estes sim, so revestidos da certeza do ser do homem, na projeo de
sua natureza, pouco relevando que sejamos materialistas ou crentes. Veja-se, por
ADI 3.510/DF
exemplo, as anotaes dos padres dominicanos sobre as Questes 118 e 119 de
Toms de Aquino na Suma Teolgica, em que se reconhece a evoluo da embriologia
a partir da antiga embriologia escolstica, a ponto de refutar-se a frase de Aristteles
que afirmanza ter o smen alma em potncia (Summa theologica, tratado do
governo divino do mundo, verso e introduo do Padre Jesus Valbuena, O.P., BAC,
Madrid, 1959. pgs. 1.041/1.042).
Por outro lado, indiscutvel que a partir da descoberta do cdigo
gentico a pesquisa cientfica alcanou resultados significativos. O avano da cincia
nesse campo traduz a expectativa de aumentar o nvel de invaso cientfica no mistrio
da vida. E a discusso que pode alcanar tanto representa esperana quanto
preocupao. Esperana, porquanto as pessoas humanas buscam expandir o seu
tempo de vida com a cura das doenas e a reduo do sofrimento, que so, sem
dvida, mananciais de felicidade. Claro que tantas doenas ainda permanecem,
embora muitas pesquisas h muitos anos estejam em andamento sem nenhuma
soluo, desde um simples resfriado at o flagelo da AIDS. Isso est a revelar que a
morte uma certeza da vida, e a cincia, por mais valiosa que seja, no o absoluto
para afast-la. E a discusso alcana a preocupao porque necessrio estabelecer
padres ticos, os nicos fortes o bastante para impedir riscos severos que toda a
humanidade no deseja mais correr. A manipulao gentica e a produo da raa
pura, no fantasma da gerao artificial da vida, so perigosas sombras para o existir do
homem.
Esperana e preocupao andam juntas e devem renascer para a
promoo do homem todo e de todos os homens, sob a regncia de valores ticos, que
no se confundem com a f, ato de vontade, que cada qual, nas sociedades
democrticas, deve professar com alegria e convico.
Parece-me necessrio, para enfrentar a questo da constitucionalidade
do art. 5o da Lei n 11.105/2005, adotar posio clara sobre o incio da vida, sem o que
ser impossvel definir a proteo constitucional que se invoca.
A idia de metamorfose, lembrada pelo culto Ministro Carlos Britto, no
pode, na minha avaliao, ser colocada em paralelo com a de potencialidade. No
ADI 3.510/DF
segundo Aristteles.
O que contribui para causar dificuldade quanto a esse termo que o
estagirita costuma usar muitos exemplos, que acabam sendo mal interpretados e
usados fora de seu contexto, fazendo com a que a potncia seja incorretamente
tomada por uma mera possibilidade. Tenha-se presente o comentrio de Julin Maras
mostrando em Aristteles a diviso do ser segundo a potncia e o ato, ao dizer que
um "ente pode ser atualmente ou apenas uma possibilidade. Uma rvore pode ser uma
rvore atual ou uma rvore em possibilidade, por exemplo uma semente. A semente
uma rvore, mas em potncia, como a criana um homem, ou o pequeno, grande.
Mas preciso ter em mente duas coisas: em primeiro lugar, no existe uma potncia
em abstrato, uma potncia sempre uma potncia para um ato; isto , a semente tem
potncia para ser carvalho, mas no para ser cavalo, nem sequer pinheiro, por
exemplo;
isso
quer
dizer, como
afirma Aristteles,
que
ato
anterior
(ontologicamente) potncia; como a potncia potncia de um ato determinado, o

ato j est presente na prpria potencialidade" (Histria da filosofia. Martins Fontes ,
2004. pg. 75).
Alm disso, o termo "vaui" (dnamis) pode ser encontrado em uma
dupla conotao. Uma, como fonte de mudana de algo ou de si mesmo, um
movimento. Outra, e esta sim a potencialidade, como um fator de atualizao, um ato.
Essa distino bem fixada pela Filosofia. Assim, Jos Ferrater Mora assinala que
como "tpico do Estagirita, acumulam-se os significados e os exemplos (...). Ainda a,
sem prejuzo, so vrias as significaes de 'potncia'. Sobretudo, existem duas.
Segundo uma, a potncia o poder que tem uma coisa de produzir uma mudana em
outra coisa. Segundo outra, a potncia a potencialidade residente em uma coisa de
passar a outro estado. Esta ltima significao a que Aristteles considera como a
mais importante em sua metafsica" (Dicionrio de filosofia T. II, Buenos Aires: Ed.
Sul Americana, 1971. pg. 459). O mesmo indica Nicola Abbagnano, mostrando que o
conceito "implica uma ambigidade fundamental porque pode ser entendido: A) como
possibilidade; B) como preformao e portanto predeterminao ou preexistncia do
atual" (Dicionrio de filosofia. So Paulo: Ed. Mestre Jou, 1970. pg. 751). Para a
ADI 3.510/DF
Stanford Encyclopedia of Philosophy, "a 'dnamis' nesse sentido no o poder de
algo para produzir uma mudana, mas uma capacidade de estar em um estgio
diferente
mais
completo"
(Disponvel
em:
<http://www.science.uva.nI/~seop/entries/aristotle-metaphysics/#ActPot>).
O texto de Anne Fagot-Largeault (Embries, Clulas-Tronco e
Terapias Celulares: Questes Filosficas e Antropolgicas, in Revista de Estudos
Avanados da Universidade de So Paulo. 18a ed, 2004. pg. 234), mencionado pelo
Ministro Carlos Britto, na minha avaliao, revela essa dificuldade conceitual entre as
duas conotaes de "potncia". que no tenho por compatvel, na perspectiva
aristotlica, a afirmao de que a atualizao promovida por outrem de fora. A
atualizao, na verdade, est no prprio ente. ato prprio, independente. Isso quer
dizer que o embrio, mesmo in vitro, no se reduz a algo que depende de uma
interferncia externa para a sua transformao, como a madeira, ou o mrmore, caso
em que, de fato, nada obrigaria a essa atualizao. O embrio no um objeto de
transformao, mas o sujeito de sua prpria atualizao. A fertilizao in vitro no lhe
retira a potncia, mas apenas o meio em que no atual estado da cincia pode se
atualizar.
Penso que o prprio Aristteles revelou o alcance dos dois sentidos,
deixando clara a diferena. A escolha adequada de um trecho da Metafsica onde os
dois sentidos so abordados permite uma fcil distino entre um e outro:
"7. necessrio, contudo, distinguir quando uma coisa
particular existe em potncia, e quando no, uma vez que ela no existe
a qualquer tempo e em todo tempo. Por exemplo, a terra
potencialmente um homem? No, exceto quando j se tomou smen, e
talvez nem mesmo nessa ocasio, tal como nem tudo pode ser curado
pela medicina, ou at mesmo pelo acaso; havendo algum tipo definido
de coisa que disso capaz, sendo isso o que saudvel em potncia.
A definio daquilo que, como um produto do
pensamento, vem a existir em ato, a partir da potncia existente, que
quando foi desejado, se no houve o impedimento de qualquer influncia
externa, instaura-se; e a condio no caso do paciente, isto , na pessoa
que est sendo curada, que nela nada deve obstar o processo. Assim,
tambm, uma casa existe em potncia se nada na coisa que sofre a
ao, isto , na matria, a impede de vir a ser uma casa, e se no h
ADI 3.510/DF
nada que tenha que ser acrescentado ou subtrado, ou alterado: isso
potencialmente uma casa. E analogamente em todos os demais casos
nos quais o princpio gerador externo. E em todos os casos em que o
princpio gerador est contido na prpria coisa, uma coisa em potncia
uma outra quando - se nada externo o impede - tomar-se por si mesma
a outra. Por exemplo, o smen no ainda em potncia um ser humano,
pois necessita adicionalmente sofrer uma alterao em algum outro
meio. Mas quando, devido ao seu prprio principio gerador, chegou a
reunir os atributos necessrios, nesse estado ento um ser humano
em potncia, ao passo que no estado anterior necessitava de um outro
princpio; tal como a terra no ainda potencialmente uma esttua,
porque precisa sofrer uma mudana antes de tornar-se bronze"
(Metafsica. Bauru: EDIPRO, 2006. pg. 236).
Essa perspectiva aristotlica, por exemplo, contraria a afirmao de que

o fato de estar o embrio in vitro, posto que valioso por si mesmo, se assim
permanecer, jamais ser algum. De fato, Aristteles tem serventia para afastar essa
idia de que o embrio congelado no ser algum fora da recepo uterina.
possvel dizer o contrrio, ou seja, quando h a fecundao ele j , e se h
interrupo do que , a sim, ele no ser. Ele j ser porque foi gerado para ser, no
para no ser.
O embrio no ente que se transmuda para alm de sua essncia. o
prprio ser em potncia e, sobretudo, em essncia, em ininterrupta atualizao que em
seus primeiros estgios e, mesmo em cultura, representada por suas sucessivas
divises.
Como bem expe Aristteles, a atualizao somente deixar de se
verificar se algo externo se interpuser ao processo. O desenvolvimento do embrio
contnuo e progressivo. Nesse sentido a interveno do Dr. Dalton Luiz de Paula
Ramos na audincia pblica (fl. 1.063) ao afirmar que o desenvolvimento do embrio
" progressivo porque, se oferecermos a ele as condies necessrias, o amparo, a
acolhida de que precisa, ele sempre passar para o estgio seguinte. Ultrapassada
uma etapa de desenvolvimento, passa, em condies norvais, etapa seguinte, sem
regressos; evolues que vo compor uma biografia".
O corao e o sistema circulatrio existem porque esto presentes no
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embrio em potncia; os movimentos somente so possveis porque os membros j
existem na essncia do embrio, assim como as propriedades da fala e tudo o mais
que forma e caracteriza o ser humano relacional. Da mesma forma, a estrutura neural
existe porque h no embrio em potncia. Dizer o contrrio, na minha avaliao,
contrariar a prpria natureza das coisas.
Procura-se achar abrigo com relao ao tema que est em julgamento
na legislao sobre a morte cerebral. Mas, embora o nascer e o morrer sejam
processos da existncia humana, no creio que se deva confundi-los.
De todos os modos, poucos se do conta da enorme controvrsia em
torno do diagnstico de morte cerebral a partir da introduo do termo "coma dpass",
coma irreversvel, introduzido por MoIlaret e Goulon em 1959. Basta ler o estudo
oriundo da Clnica Mayo advertindo para erros de diagnstico de morte cerebral diante
de circunstncias outras que no so reconhecidas, como a hipotermia ou a
intoxicao por drogas (WIJDICKS, Eelco F.M. The diagnosis of brain death.
Department of Neurology, Neurological Intensive Care.).
No Brasil, a Lei n 9.434, de 1997, atribuiu ao Conselho Federal de
Medicina a definio dos critrios para diagnstico da morte enceflica. E este regulou
a matria com a Resoluo n 1.480, de 1997, estabelecendo que a morte cerebral
"dever ser conseqncia de processo irreversvel e de causa reconhecida" (art. 3),
com os parmetros clnicos assim definidos: ''coma aperceptivo com ausncia de
atividade motora supra-espinal e apnia" e mencionando exames complementares a
serem observados.
V-se, portanto, que esses passos adiante no domnio cientfico da vida
e da morte no so dados sem o estabelecimento de regras com a previso possvel,
na melhor dimenso da humildade do cientista no trato desse mistrio.
Alis, a utilizao da analogia entre vida cerebral e morte cerebral no
mais que a representao de uma posio preconcebida acerca da dualidade do
homem no corpo e no pensamento. Essa dualidade, implcita na herana cartesiana,
deve, porm, ser superada. O homem complexo, mas uno. Sua compreenso exige
uma viso que no o divida, como assinalou Edgar Morin: "(...) a compreenso
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complexa do ser humano no aceita reduzir o outro a um nico aspecto e o considera
na sua multidimensionalidade" (op. cit., pg. 114). Outra coisa dizer que o homem
rene um complexo de sistemas. Como escrevi em outra oportunidade, sendo
indivduos, "sem dvida, existe uma massa corporal de clulas geradas de outros
indivduos da mesma espcie animal. Enquanto clulas todos so, tambm energia, e a
massa corporal vive e se mantm porque diversos sistemas de clulas, geradas da
reunio de gametas, so produzidos a partir do momento em que ocorre a chamada
fecundao e do origem aos rgos que mantm o funcionamento sistmico do corpo.
Antnio Damsio, no livro O Erro de Descartes, tratando de organismos, corpos e
crebros, escreve que 'qualquer que seja a questo que possamos levantar sobre
quem somos e por que somos como somos, uma coisa certa: somos organismos
vivos complexos, com um corpo propriamente dito ('corpo', para abreviar) e com um
sistema nervoso ('crebro', para abreviar)', possuindo o organismo uma estrutura e
mirades de componentes com numerosos rgos combinados em sistemas" (Estudos
de direito pblico e privado, pgs. 286/287).
A questo em torno da natureza do embrio autoriza desafiar, desde
logo, a comparao que se procura fazer entre o embrio gerado em processo de
fertilizao in vitro e o embrio implantado no tero, ao argumento de que, sem este,
no h vida possvel. Essa interessante viso do problema est bem enunciada com
claridade notvel pela sria, respeitada e reconhecida pesquisadora Patrcia Pranke,
Professora da Faculdade de Farmcia da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e
scia fundadora do Instituto de Pesquisa com Clulas (in O Terceiro Elemento da
Vida, texto ainda no publicado). Neste precioso trabalho acadmico, ela escreve que
a "implantao, e conseqente gestao, s ocorre graas s molculas que existem
no tero. A gravidez a sintonia entre o embrio e o prprio tero da mulher. A
ovulao prepara o tero para receber o embrio. Tanto que, se o embrio gerado in
vitro, crescido at o quinto dia, no for introduzido no corpo feminino enquanto
organicamente o tero estiver preparado, e for introduzido no organismo da mulher dias
mais tarde, a implantao no ocorre. Ou seja, aquele embrio s tem a potencialidade
de se transformar em um beb se for introduzido no tero em condies favorveis de
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implantao, o que, de forma natural, s ocorre em sincronismo com o processo da
ovulao, ou se, artificialmente, o endomtrio materno for 'preparado'. Isso ocorre
apenas durante a janela de implantao, em que todas as condies esto adequadas
para receber aquele embrio. Afora essa condio, o embrio, mesmo introduzido no
organismo materno, no tem como ser implantado. Ento, no basta apenas colocar o
embrio no organismo materno. Ele tem que estar l no momento em que o tero est
preparado para receb-lo. E isso ocorre quando seu endomtrio est secretando uma
srie de fatores que podero interagir com o embrio para ajudar na sua implantao e
transformao. Novamente, refora-se a idia de que sem as dezenas de molculas
envolvidas no processo no h como um embrio ter a potencialidade de se tornar 'ser
humano'".
Todavia, com o maior respeito e admirao que tenho pela Professora
Patrcia Pranke, entendo que essa posio inovadora deixa ainda mais ntida a
distino conceituai entre potncia e possibilidade que, como antes procurei mostrar,
considero conceitos diversos.
A possibilidade traz em seu mago o seu prprio opsito, j que uma
possibilidade sempre e ao mesmo tempo uma impossibilidade, o que no se d com
a potncia. Esta no encerra em si a sua negao e s no resulta em ato se, como
visto, um impedimento externo se interpe.
Mas mesmo um impedimento externo no capaz de privar o ser de sua
potncia e, conseqentemente, de sua essncia. Pode apenas impedir a sua
atualizao.
E esse empecilho que se constitui em artifcio, contrrio natureza e
essncia do ser.
importante lembrar que a "produo" dos embries nos processos de
fertilizao in vitro orientada teleologicamente. No lcita a fertilizao in vitro para
fins outros que no os da reproduo. Mesmo gerados atravs de um procedimento
artificial, o destino dos embries fertilizados in vitro a implantao no tero. Uma vez
criados, essa a sua vocao natural. Sua potncia, assim, em nada difere da
potncia encontrada naqueles embries engendrados pela reproduo sexuada.
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Revela-se, aqui, segundo entendo, um desvio de perspectiva. Diz-se que
o normal que os embries produzidos na fertilizao in vitro e no utilizados nunca
venham a nascer, como se o curso natural a ser seguido fosse esse. Esquece-se de
que, quando gerados, foram gerados para a vida, pelo que a implantao o seu
destino.
Por terem sido criados artificialmente, dependem de que algo seja feito,
tambm artificialmente, para que voltem ao seu destino natural, sem o que no se dar
a sua atualizao. Isso confere ao destino dos embries no implantados por escolha
mdica uma aparncia de processo regular: como no h interferncia de cientistas
aps o congelamento desses embries, fica parecendo que o seu confinamento o
seu destino natural, o que contribui para facilitar a escolha, ao meu sentir apressada,
entre essa sina dita intil e a sua utilidade, com sua destruio, para pesquisa.
Esse ponto de vista turva a viso do fim essencial do embrio: a gerao
da vida humana seja ela natural seja ela artificial. Isso no um artifcio como alguns
parecem sustentar ou um desvio na trajetria do confinamento; o ato que compensa
a gerao no-natural do embrio, o resgate de sua natureza. Toda ao que no se
volta para esse fim impede a sua atualizao. O congelamento, diga-se, no
irreversvel, porque no pe termo definitivo atualizao. A destruio do embrio,
por seu turno, impedimento externo, que corta o seu desenvolvimento, tira-lhe a vida.
Ele deixa, por isso, de ter um vir a ser.
A vida humana a vida de um organismo autnomo, com movimento e
projeto prprios, que evolui de acordo com um programa contido em si mesmo e que
pode ser executado independentemente de impulsos externos.
Chama a ateno o descuido com que se invoca Toms de Aquino neste
tema, no ponto em que se afirma o reconhecimento do ser somente aps a animao.
O problema no to simples quanto parece, o que, de resto, caracterstico de tudo
aquilo que diga respeito ao Doutor Anglico, como j alertava Chesterton. Se de fato
ele entendia que a animao se dava algum tempo aps a fecundao (quarenta ou
noventa dias, conforme o sexo), isso dizia respeito alma racional, ao entendimento.
As outras faculdades, vegetativa e sensitiva, vinham anteriormente, decorentes da
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matria germinal, como bem anota Jesus Valbuena O.P., em seus comentrios sobre
o "Tratado do Governo Divino do Mundo" (op. c i t , pgs. 1.042/1.043). Diga-se que em
se tratando de embriologia o que foi j no , da o cuidado de Padre Jesus Valbuena
ao encerrar a introduo s Questes 118 e 119 do Tratado com a lembrana da frase
de Agostinho de Hipona: "No sei se poderei chegar a saber quando comea o
homem a viver no seio materno" (op. cit., pg. 1.044).
Tudo isso s demonstra a potncia (totipotncia) presente no embrio
desde o incio e sua constante atualizao.
Mesmo assim, a se comparar o momento da animao racional e a
formao do sistema nervoso, o gnio de So Toms no impediu que chegasse
incrivelmente perto da cronologia moderna do desenvolvimento do embrio. E, como
sustenta Stephen J. Heaney, Professor de Filosofia da Universidade Saint Paul,
Minnesota, se tivesse os conhecimentos hoje disponveis ele teria revisto seu
entendimento para reconhecer a animao desde o momento da fecundao
(Disponvel em: <http://studentorqs.vanderbilt.edu/sfl/ThomistFertilization.htm>. Acesso
em: 27mar. 2008).
A embriologia moderna dispe de conhecimentos extraordinrios e um
dos mais importantes textos de referncia do mundo nessa rea, adotado em inmeras
faculdades de medicina, o de Moore e Persauit, ensina que o desenvolvimento
humano se inicia exatamente na fecundao (Embriologia clnica. Rio de Janeiro:
Elsevier, 7a ed., 2004). No mesmo sentido Jan Langman (Medical embryology.
Baltimore: Williams and Wilkins, 3 a ed., 1975. pg. 3) e Bruce M. Carlson (Patten's
foundations of embryology. N. York: McGraw-Hill, 6a ed., 1996. pg. 3). Assim
tambm sustenta o Doutor Gerson Cotta-Pereira, destacado mdico patologista,
Chefe do Servio de Imunoqumica e Histoqumica da Santa Casa de Misericrdia do
Rio de Janeiro, em trabalho ainda no publicado e no qual descreve detalhadamente o
processo de reproduo ("O Exato Momento em que se inicia a Vida Humana e a
Terapia com as Clulas-Tronco").
No se trata, portanto, de um "problema de regresso infinita", como foi
mencionado na audincia pblica. Em aluso sua conhecida alegoria, o rio de
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Heraclito diferente em cada mergulho, mas no deixa de ser o prprio em sua
essncia.
No seu Ensaio Sobre o Homem, Ernst Cassirer j lembrava que "ao
tratar do problema da vida orgnica precisamos, antes e acima de tudo, livrar-nos
daquilo que Whitehead chamou de preconceito da 'localizao simples'. O organismo
nunca est localizado em um nico instante. Em sua vida, trs modos de tempo passado, presente e futuro - formam um todo que no pode ser dividido em seus
elementos individuais. 'Le prsent est charg du pass, et gros de l'avenir', disse
Leibniz. No podemos descrever o estado momentneo de um organismo sem levar
em considerao a sua histria e sem referi-lo a um estado futuro para o qual este
estado apenas um ponto de passagem" (Martins Fontes, So Paulo: 2001. pg. 86).
O embrio , desde a fecundao, mais precisamente desde a unio dos
ncleos do vulo e do espermatozide, um indivduo, um representante da espcie
humana, com toda a carga gentica (DNA) que ser a mesma do feto, do recmnascido, da criana, do adolescente, do adulto, do velho. No h diferena ontolgica
entre essas fases que justifique a algumas a proteo de sua continuidade e a outras
no. Como escreveu Vincent Bourget, o "uso do termo 'zigoto' (usualmente aplicado
da fecundao s primeiras mitoses), o de blstula, gstrula, feto (aplicado quando os
principais rgos j esto constitudos, ou seja, por volta da 7a semana... ou da 13 'de acordo com a obra') tem apenas um valor de baliza para o observador e tampouco
tem um alcance 'ontolgico': no se trata de modo algum de, por meio desses termos,
designar
a emergncia
de um novo ser, mas de um simples
balizamento
'fenomenolgico' em um mesmo indivduo" (Ser em gestao, Trad. Nicols Nyimi

Campanrio. So Paulo: 2002. pg. 54). A individualidade decorre de sua distino
com o meio em que vive e de sua autonomia, principalmente de seu projeto de
individuao, de seu desenvolvimento, de sua renovao e atualizao, atravs de
uma atividade orientada por um programa, o programa gentico, "o que implica
conseqncias importantes referentes maneira de conceber a individualidade e,
portanto, tambm o estatuto do embrio" (op. c i t , pg. 27).
E no se diga que a individualidade no se sustenta por conta da
ADI 3.510/DF
possibilidade de formao de gmeos univitelinos atravs de diviso espontnea,
porque isso equivale a sustentar que algo que , no mais apenas porque pode
deixar de s-lo. Esse argumento apenas refora a tese que defende a proteo do
embrio. Se essa proteo devida quele que pode se tornar um sujeito de direitos, o
que se dir daquele que pode se tornar dois.
H uma dificuldade lgica a desafiar o raciocnio que coloca marcos
temporais no desenvolvimento do embrio para fixar o incio da vida aps a
fecundao. que se de um lado reconhece haver vida no embrio, mas uma vida
ainda no humana, para a qual no caberia a proteo do direito constitucional vida,
de outro, entende no haver pessoa (personalidade) no embrio, mas lhe reconhece a
proteo da dignidade da pessoa humana.
Com todo respeito, essa engenhosa soluo compartilhada por boa
parte do mundo ocidental para justificar a violao do embrio: um estatuto
intermedirio, fundado em uma dignidade tambm intermediria, geralmente associada
ausncia de capacidade moral ou racional.
Curiosamente, esse fundamento foi adotado a partir da obra de um dos
principais defensores da tica relacional, Kant. Ao mesmo tempo em que nos legou a
famosa segunda formulao do imperativo categrico, qual se deve uma importante
base da biotica ("age de tal maneira que uses a tua humanidade, tanto na tua pessoa
como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca como
meio"), ele no se preocupou em definir o que seria essa "humanidade", ensejando o
reconhecimento, por parte de alguns, da racionalidade como fundamento nico e
exclusivo da condio humana. Veja-se o que escreveu Susan M. Shell: "seres
humanos tm dignidade, para Kant, porque eles so capazes de agir moralmente. Mas
essa capacidade s pode ser realizada dialeticamente, atravs de nossas interaes
pragmticas com o mundo" (Kant's concept of human dignity in human dignity and
bioethics -
essays comissioned by the president's council on bioethics.
Washington, 2008. pg. 347).

Aliou-se a essa interpretao de Kant a consolidao e a legitimao do
critrio para constatao da morte a partir da ausncia de impulsos eltricos no crebro
ADI 3.510 /DF

(morte cerebral). Foi essa construo que acabou levando concluso do relatrio
Warnock e fixao do termo inicial da proteo ao embrio no 15 dia de existncia.
Baseando-se na constatao da Embriologia no sentido de que a
estrutura neural no se forma antes do 14 dia de existncia do embrio, o relatrio do
Comit, presidido pela filsofa inglesa Mary Warnock, a pedido do Secretrio de
Sade britnico, entendeu que at essa data no poderia haver indcio de atividade
racional. Conseqentemente, at essa data, o embrio poderia ser objeto de pesquisas
(esse foi, na verdade, o segundo relatrio Warnock, j que a ilustre acadmica de
Oxford j presidira um grupo que discutiu os rumos da educao na Gr-Bretanha em
1978). O marco do 14 dia, como j se viu, veio a ser adotado por diversas legislaes.
Com a morte, hoje reconhecida por conveno ao trmino da atividade
cerebral, o homem perde a vida, mas no a sua dignidade. Essa dignidade seria,
contudo, uma dignidade reduzida, que protege o corpo, o nome e outros atributos da
pessoa humana, mas no impede sua violao em casos especficos. Analogamente,
diz-se, o embrio que ainda no desenvolveu uma mnima capacidade racional (sabese l quando isso se d) tambm mereceria uma proteo diminuda (mas ainda uma
proteo) fundada exatamente em uma dignidade atinente sua condio de futuro ser
racional.
Esse seria, em suma, com todas as vnias devidas por conta da
necessria reduo, o discurso filosfico do estatuto intermedirio do embrio.
O que talvez no se queira perceber que essa soluo foi idealizada
por meio de uma analogia com situaes obrigatoriamente relacionadas morte, ou
seja, com situaes em que no h mais vida.
Existe a dignidade nessas situaes porque nelas se reconhece a
dignidade que passou a merecer a pessoa em vida. No se trata de uma dignidade do
cadver ou do nome do morto por si ss. A dignidade a dignidade do corpo da
pessoa que era viva e que morreu. A dignidade a dignidade do nome da pessoa que
era
viva
que
morreu. Apenas
por
isso
se
fala
(enganosamente)
em
"transbordamento". um transbordamento de efeitos, no de causas.

No caso do embrio, a se seguir essa linha, nenhuma dignidade poderia
ADI 3.510/DF
ser reconhecida, pois nenhuma dignidade teria sido ainda conquistada, o que afastaria
qualquer tipo de escrpulo quanto ao seu uso.
Na verdade, no h dignidade autnoma, isto , no h dignidade da
pessoa humana desligada da vida humana. Mesmo os defensores do estatuto
intermdio do embrio reconhecem essa vinculao, embora lidem com uma vida
qualificada de racional, moral. Toda essa discusso aponta para a inadequao da
dignidade da pessoa humana como fundamento para a proteo do embrio, porque,
repita-se, se a vida racional que justifica o reconhecimento da dignidade, no h
motivo para reconhecer dignidade no embrio. A construo do estatuto intermdio do
embrio, capitaneada, sobretudo, pelos filsofos dos pases da Common Law, acaba
revelando uma indevida aplicao do belo conceito de dignidade da pessoa humana, a
tanto custo desenvolvido pelo direito romano-germnico.
A constatao simples. Sem vida no h dignidade, e a dignidade
uma exigncia da vida humana. Logo, o estatuto intermdio do embrio conduz a uma
contradio, pois enquanto o reconhecimento do direito dignidade depende de um
"transbordamento", para o direito vida no se pede mais que reconhec-lo sobre o
que est vivo.
, pois, a vida que regular a proteo merecida pelo embrio.
No me parece razovel afirmar que a vida sem personalidade no
vida humana, como se a personalidade que atribusse a condio de vida e no que
fosse um atributo dela.
A pessoa (do art. 2o do Cdigo Civil) to somente uma sombra na
caverna das legislaes. O ser que a projeta que merece a ateno do jurista. de
se perguntar se o mutismo e a surdez da sombra, se a sua forma distorcida, que
definiro o tratamento a ser dado sua realidade. Na verdade, o direito vida tem
extenso abrangente, que enlaa a dignidade da pessoa humana, justificando-a. O
embrio vida, vida humana. Uma vida que se caracteriza pelo movimento de seu
prprio e autnomo desenvolvimento, representado nas suas seguidas divises, nas
suas clivagens.
O embrio j traz em si toda a carga gentica do futuro ser que
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originar. E mais: traz em si o prprio patrimnio gentico da humanidade, toda a sua
potencialidade e toda a sua diversidade, sem a qual nenhum homem teria chegado at
aqui hoje, pelo que sua destruio muito mais at que a interrupo de uma vida; o
descarte da diversidade, da nossa prpria origem, da base que nos sustenta como
espcie.
Doris Lessing, em Shikasta, muito antes do Nobel, descreve uma bela
imagem dessa conscientizao:
"E essa a questo, essa sempre a questo que eles
tinham que lembrar: que toda criana tem a capacidade de ser tudo.
Uma criana era um milagre, uma maravilha! Uma criana detinha toda a
histria da raa humana, que se estendia para trs, para trs, muito
alm do que eles podiam imaginar. Isso mesmo, que esta aqui, a
pequena Otilie, tinha na essncia de seu corpo e de seu pensamento
tudo aquilo que j tinha acontecido com cada pessoa da humanidade.
Assim como uma fatia de po carrega em si a essncia de todos os
gros de trigo que o formaram, misturados a todos os gros da colheita
e a essncia do solo em que cresceu, tambm esta criana continha e
foi gerada por todas as colheitas da humanidade.(...) Lembrem-se disso,
lembrem-se... como se homens descessem daquela pequena estrela
logo ali, brilhando acima daquelas rvores escuras, sim, aquela mesmo!
E de repente trouxessem para esta pobre aldeia, to castigada pela
privao e pelo sofrimento, coisas boas e esperana. Lembrem-se que
esta criana no o que parece, mais, tudo e traz consigo, ou em si,
todo o passado e todo o futuro - lembrem-se" (Canopus in argos:
archives. Shikasta. v.1. New York: Vintage, 1992. pgs. 167/168).
Mas
concluso
pela
existncia
de
vida
no
embrio
reconhecimento, nele, de uma natureza humana, no pode significar, ainda, a soluo

da questo posta a julgamento. Ao contrrio do que ocorreria a partir da
desqualificao ontolgica do embrio, a soluo, na minha linha de raciocnio, no se
extrai in abstracto, de forma automtica, ou seja, no porque se reconhece a
qualidade da vida humana no embrio que se concluir necessariamente pela
procedncia ou improcedncia da presente ao.
que se deve apurar em sede constitucional o alcance da garantia da
inviolabilidade do direito vida e da dignidade da pessoa humana.
A doutrina do Direito Constitucional d conta de que o direito vida
ADI 3.510/DF
comporta duas acepes: o direito de permanecer vivo (v., por exemplo, Jos Afonso
da Silva, Comentrio Contextual Constituio, So Paulo: Malherios 4 a ed., S. Paulo,
2007, pg. 66; J . Cretell a Jr., Comentrios Constituio de 1988, Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 1988, pg. 183; e Alexandre de Moraes, Constituio da
Repblica Federativa do Brasil Interpretada, S. Paulo: Atlas, 7a ed., 2003, pgs. 108 a
111); e o direito subsistncia (idem, com exceo de Jos Afonso da Silva).
De fato, s permanece vivo aquele que o . Ora, se o embrio, como se
viu, vida, e vida humana, a decorrncia lgica que a Constituio o protege.
No h termos inteis na Constituio. Estatuda a inviolabilidade do
direito vida, fica claro que o constituinte dos oitenta pretendeu evitar o aviltamento
desse direito fundamental.
A essa concluso chegou mestre Jos Afonso da Silva:
"'Vida', no texto constitucional (art. 5, caput), no ser
considerada apenas no seu sentido biolgico de incessante autoatividade funcional, peculiar matria orgnica, mas sua acepo
biogrfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa de difcil
apreenso porque algo dinmico, que se transfoma incessantemente,
sem perder sua prpria identidade. mais um processo (processo vital),
que se instaura com a concepo (ou geminao vegetal), transformase, progride, mantendo sua identidade, at que mude de qualidade,
deixando, ento, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em
prejuzo deste fluir espontneo e incessante contraria a vida"
(Comentrio contextual Constituio, pg. 38).
preciso assinalar que o Pacto de San Jose da Costa Rica, tratado ao
qual o Brasil aderiu e que tem fundamentado diversas decises desta Suprema Corte,
simplesmente garantiu, desde 1969, a proteo da vida desde a concepo (artigo 4 o ,
1).
Uma vez esclarecido que o embrio est protegido pela garantia prevista
na Constituio, h que se determinar em seguida se todo o texto do art. 5o da Lei n
11.105/05 encobre uma violao da vida do embrio e, portanto, da norma
constitucional que assegura a inviolabilidade do direito vida. Vale dizer, h que se
verificar se todas as formas de obteno de clulas-tronco embrionrias atentam contra
ADI 3.510/DF
a vida do embrio.
Do dispositivo atacado decorre que a utilizao de clulas-tronco
embrionrias humanas autorizada, desde que:
(1) venham a ser objeto de pesquisa ou meio de terapia;
(2) sejam obtidas de embries humanos que:
(2.a) tenham sido produzidos por fertilizao in vitro; e
(2.b) no tenham sido utilizados no respectivo procedimento; e
(2.c) apresentem qualquer das seguintes condies:
(2.C.i) sejam inviveis;
(2.C.ii) estejam congelados h trs anos ou mais na data da
publicao da Lei n 11.105/05 (28/3/2005); ou
(2.C.iii) estando congelados na data da publicao da Lei n
11.105/05 (28/3/2005), tenham completado trs anos de
congelamento; e ainda
(3) haja, em qualquer caso, consentimento dos genitores desses
embries.
Assim, todos os embries enumerados pela Lei como fonte de clulastronco embrionrias devem ter sido produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados
no respectivo procedimento. A partir da, podem ser, alternativamente: (a) embries j
congelados na data da publicao da Lei h mais de trs anos; (b) embries j
congelados na data da publicao da Lei que tenham completado trs anos de
congelamento; ou (c) embries inviveis. Nenhum embrio congelado aps a data da
entrada em vigor da lei poder ser fonte de clulas-tronco.
Os embries congelados so embries preteridos para a implantao no
tero da paciente. J foi visto que no procedimento de fertilizao in vitro somente
ADI 3.510/DF
pode ser implantado um mximo de 4 (quatro) vulos fecundados (embries), sendo
normal haver embries excedentes que, longe de serem inviveis, podem ser utilizados
em uma nova tentativa de implantao ou para a gerao de outro filho, como acontece
com relativa freqncia (Disponvel em: < http://www.bebedeproveta.com/transferencia.htm>:

<http://www.clinicadale.com.br/fertilizacao in_vitro.htm> e http://www.arquivoshellis.com.br/
revista/03 030607/03 030607 ahellis 0l.pdfi. Acesso em: 4abr. 2008).
Da advm que os embries submetidos a congelamento so embries
com vida e no o prprio congelamento que lhes retira tal condio, ainda que
existam registros de queda nas taxas de nascimento, como mostram Donadio e outros,
que apontam uma queda mdia de 10 pontos percentuais no ndice de implantao
aps o congelamento (op.cit.).
Tampouco lhes retira essa condio o fato de estarem congelados h
mais de trs anos. H inmeros registros de nascimentos relacionados a embries
congelados h cinco, oito e at treze anos (Disponvel em: Folha de So Paulo, edio
de
22/3/2008;
<http://veja.abril.com.br/220306/p 114.html>:
<http://www.folhape.corn.br/folhape/sc-segunda.asp?data edicao=8/2/2006&mat=15041>
<http://www.ivf.net/ivf/woman gives birth after embryo frozen for 13 years-o 1537-en.html>).

Segundo o artigo de Tummon e outros (Frozen-thawed embryo
transfer and live birth: long-term follow-up after one oocyte retrieval), embries
descongelados representaram 39% de nascimentos com vida (249 em 639). A
sobrevivncia aps o descongelamento alcanou um ndice de 95% (2.129 de 2.247)
(Disponvel
em:
<http://www.sciencedirect.com/science?_ob=ArticleURL&_udi=B6T6K
-4K18VWK-5&_user=10&_rdoc=1&_fmt=&_orig=search&_sort=d&view=c&_acct=C000050221&
_version=1&_urlVersion=0&_userid=10&md5=362ecb3f0e331380b7f1fff7d008d5c8>).
Sendo assim, conclui-se que os embries congelados a que se refere o
inciso II do art. 5o da Lei n 11.105/2005 so embries com vida. O mtodo de extrao
de clulas-tronco embrionrias que acarrete a sua destruio violar, na minha
compreenso, o direito vida de que cuida o caput do art. 5o da Constituio da
Repblica. No ponto exato em que o autoriza, a lei inconstitucional.
preciso considerar que a fertilizao in vitro realizada, j-se disse,
ADI 3.510/DF
com o objetivo da gerao de uma vida. No foi destinada pesquisa cientfica pura ou
teraputica. claro que o argumento utilitarista valoriza o eventual descarte, o jogar
fora dos embries fertilizados in vitro e no utilizados pelos genitores. Assim, se estes
no pretendem mais utilizar a fecundao que procuraram, ento podem autorizar que
sejam usados para a pesquisa.
O argumento poderoso em duas frentes. A primeira, diz com a
mobilizao de pessoas portadoras de patologias para as quais se promete a cura. A
segunda, com a inutilidade de manter-se o congelamento indefinidamente.
Quanto primeira frente, no me parece correta. E assim pelo simples
fato de no ser possvel prometer cura quando ainda no se tem dados cientficos
disponveis que autorizem essa concluso. O processo longo e isso deve ser
reconhecido, mesmo para as pesquisas com clulas-tronco adultas. Por outro lado,
preciso compreender e acolher as angstias das pessoas que padecem de patologias
alcanadas pelo descortinar das pesquisas tanto com clulas-tronco embrionrias
quanto com clulas-tronco adultas. A esperana viva e devemos tudo fazer para
torn-la realidade. De fato, essa a razo pela qual afirmei antes e reafirmo agora que
no se est pretendendo enxergar soluo que no seja aquela capaz de tornar real a
esperana, de trazer para a prtica a teoria, de abrir o dom da vida pelo pensar e agir
do homem, preservando-se esse mesmo dom para os que vo nascer. assim o mais
belo encontro entre o que e o que est sendo. E por isso mesmo que merece
destacado que no Brasil, ainda este ano, existe forte possibilidade de o sistema pblico
de sade oferecer tratamento oriundo dessas clulas-tronco adultas para portadores de
algumas
patologias: cardiomiopatia dilatada, cardiopatia
chagsica,
cardiopatia
isqumica e infarto agudo do miocrdio. Esse objetivo consta do Estudo Multicntrico

Randomizado de Terapia Celular em Cardiopatias - EMRTCC, um dos maiores
estudos do mundo envolvendo a avaliao da eficcia do implante autlogo de clulastronco de medula ssea e que j se encontra em sua fase final, previstas para o
segundo semestre deste ano a anlise e a divulgao dos resultados (Disponvel em: <
http://portal.saude.gov.br/portal/aplicacoes/noticias/noticias detalhe.cfm?co seq noticia=13034
> e <http://www.incl.rj.saude.gov.br/incl/celula-tronco/laboratorio.asp>. Acesso em: 5mai.
ADI 3.510/DF
2008).
Quanto segunda frente, no o fato de existir o congelamento que
alivia a questo de modo a simplific-la ao ponto de afirmar que se o que foi fecundado
no for usado para gerar uma vida, ento deixe isso para a manipulao dos cientistas.
Ora, nenhum de ns pode ter o poder de manipular ao seu talante o que foi fecundado
para ser vida. como se ns dssemos aos cientistas desse ramo uma carta branca
para fazer da gentica um campo aberto para a sua curiosidade cientfica. claro que
devemos estimular o conhecimento de como uma clula-tronco embrionria se
transforma em um tecido do fgado e outra no pncreas e outra no pulmo. Mas
imperativo que isso seja feito com apropriado controle sem causar a morte do que
vida. Esse domnio da cincia deve tambm considerar a tica e a filosofia, cincias
que so inerentes existncia do homem e ao equilbrio da humanidade. Creio que a
razo nos autoriza a afirmar, respeitando com a mesma dignidade que todos os
contrrios devem exigir uns dos outros, que assim deve ser feito. E, ainda, assim ,
porque este um campo em que no h certezas, tantas so as interrogaes que nos
invadem a cada passo adiante.
No merecem considerao, portanto, os argumentos utilitaristas que se
assentam no aproveitamento de embries fertilizados in vitro e que sero descartados.
E desse modo entendo pela simples razo de que no h de se sacrificar o meio para
privilegiar o fim. Todas as vezes que a humanidade fica cega na busca de resultados,
resvala para a deformidade. Isso precisa ser repelido. O princpio da ponderao entre
meio e fim resulta sempre na afirmao de que os fins no justificam os meios. Por isso
que devemos retornar questo jurdica que estamos examinando. Simplificar a
soluo pela justificativa utilitarista criar para a humanidade opes que esmagam a
dignidade da pessoa humana. Se pelo bem praticamos o mal, se para salvar uma vida
negamos outra, ficar sem salvao o homem, que estar aguardando a sua vez de
ser sacrificado. Os cientistas, sejam os da rea mdica, sejam os da rea biolgica,
sejam os da rea jurdica, no podem, diante de seus compromissos com o futuro da
humanidade, cair no abismo do utilitarismo. As opes que fazemos no mundo
cientfico no sero exitosas pelos resultados que alcanarmos se esses resultados
ADI 3.510 / D F
ferirem valores ticos que no so contingentes. Para viver com esses valores ser
necessrio muitas vezes morrer por eles. Assim, para sermos dignos da vida, devemos
valorizar a vida.
Essa valorizao da vida que nos torna responsveis para abraar
aqueles que esperam renascer para a plenitude com a cura de suas patologias. E essa
responsabilidade que nos faz encontrar a sade sem sacrificar a vida. E a cincia em
todos os seus nveis dever construir esse caminho, na melhor expectativa de fazer o
bem a partir do bem e no a partir do mal.
Esse caminho j est aberto. A prpria cincia apresenta mtodo
alternativo de extrao de clulas-tronco de embries com vida que no resulta
necessariamente
em sua destruio. Conseqentemente,
no viola o direito
fundamental vida.
Trata-se da extrao de uma nica ou no mximo duas clulas
(blastmeros) de um embrio com oito clulas atravs de uma puno celular. Essa
extrao realizada rotineiramente no processo de fertilizao in vitro para possibilitar
o diagnstico pr-implantao que investiga, atravs de uma nica clula do embrio,
se ele portador de alguma anomalia gentica. Nesse procedimento, se o diagnstico
negativo, o embrio implantado e pode nascer, como tem ocorrido ordinariamente,
com vida e sade (tanto as informaes colhidas por correio eletrnico do Professor
Luiz Fernando Dale, Mdico Especialista em Reproduo Humana pela Universidade
de Paris V, quanto as concluses da Sociedade Europia para Reproduo Humana e
Embriologia - ESHRE do conta de que o diagnstico pr-implantao no acarreta
mais riscos do que o processo de fertilizao in vitro por meio de ICSI - HARPER et
al. ESHRE PGD consortium data collection VII: cycles from january to december
2004 with pregnancy follow-up to October 2005. in Human Reproduction, v. 23,
2008. pgs. 741 a 755).
J se levantou grande objeo a essa tcnica de extrao de clulastronco, baseada na totipotncia que geralmente se reconhecia nas primeiras clulas do
embrio. Nesse sentido, por ter a capacidade de gerar um indivduo completo, o
blastmero extrado seria um verdadeiro embrio, pelo que seu uso para gerar uma
ADI 3.510 / D F
linhagem de clulas-tronco atentaria contra a sua vida da mesma maneira que o
mtodo padro na fase de blastocisto.
Essa objeo est, contudo, superada. que a pesquisa realizada pela
Doutora Magdalena Zernicka-Goetz identificou as duas primeiras clulas do embrio
atravs de colorao e constatou que cada uma gerava um tipo diverso de tecido,
permitindo a concluso de que, mesmo nessa fase, j h uma ntida especializao das
clulas, no podendo ser reconhecida a totipotncia seno no zigoto (PEARSON,
Helen. Developmental biology: your destiny from day one. in Nature. 418. pgs.
14/15.jul. 2002).
Diga-se que a possibilidade de extrao de uma nica ou duas clulastronco de um embrio sem destrui-lo j constava de estudos de 2005 como informaram
Eric Scott Sills, Tackumi A. Takeuchi, Noriko Tanaka, Quennie V. Neri e Gianpero
D. Palermo
(cf.
Identification
and
isolation of embryonic
stem cells
in
reproductive endocrinology: theoretical protocols for conservation of human

embryos derived from in vitro fertilization):
"Blastmeros obtidos para PGD so geralmente fixados e
processados com fluoretos de cromo para a deteco de aneuplodias
atravs de anlise parcial do caritipo, ainda que o processo tenha
recentemente evoludo para permitir testes para desordens especificas
via PCR e para a amplificao do genoma de uma nica clula atravs
de deslocamento mltiplo amplificado. Esse processo altera
irreversivelmente o blastmero destinado para PGD - a viabilidade
dessa clula sacrificada em prol da obteno de informaes
genticas essenciais. Todavia, presumindo que dois blastmeros
distintos sejam extrados por uma bipsia para PGD e desde que na
ausncia de mosaicismo cada blastmero detenha potencial para se
tomar um organismo completo, existe a possibilidade de que um dos
blastmeros extrados possa ser mantido em cultura para a produo de
clulas-tronco embrionrias. "
E a gerao de clulas-tronco a partir dessa fonte foi confirmada
pelos trabalhos de Strelchenko (STRELCHENKO, N. et. al. Morula-derived human
embryonic stem cells reproductive biomedicine online 9(6), 623-629 2004);
Klimanskaya (KLIMANSKAYA et. al. Human embryonic stem cell lines derived from
ADI 3.510/DF
single blastomeres. Nature 444:481-485 2006, estes citados no Relatrio Alternative
Sources of Human Embryonic Stem Cells. The President's Council on Bioethics)
e Robert Lanza (CHUNG et. al. Human embryonic stem cell lines generated
without embryo destruction, in Nature 2(2): 113-117 2008).
Lanza mostra que a eficincia desse mtodo comparvel quela do
mtodo que envolve a destruio do embrio (20% dos embries dando origem a
linhagens), bem como que as caractersticas das linhagens obtidas em nada se
diferenciam daquelas obtidas da massa celular interior (ICM - inner cell mass) do
blastocisto, tendo as trs camadas germinais sido identificadas.
Um levantamento feito por iniciativa da autoridade inglesa responsvel
pela regulamentao das pesquisas com embries (HFEA - Human Fertilisation and
Embryonic Authority) d conta de que a equipe de Robert Lanza obteve 5 (cinco)
linhagens de clulas-tronco embrionrias humanas ao mesmo tempo que os embries
continuaram a se desenvolver, mas concluiu que ainda seriam necessrios mais
estudos para mostrar o bom desenvolvimento do embrio sujeito bipsia (RICHERS,
Helen. Alternatives to embryonic stem cells. HFEA. The Scientific and Clinical
Advances Group. Disponvel em: <http://www.hfea.gov.uk/docs/2008-02-21 SCAG paper Alternatives ES cells.pdf>).
De fato, o estudo menciona a adoo de um mtodo similar ao do
diagnstico pr-implantao e, portanto, no-idntco, o que poderia levar concluso
de que a diferena poderia acarretar mais riscos ao embrio do que aqueles gerados
por diagnsticos pr-implantao.
Para esclarecer esse ponto, entramos em contato direto com o Professor
Lanza Na resposta, este confirmou que o mtodo de retirada da clula do embrio o
mesmo utilizado nos diagnsticos pr-implantao e, por isso, o risco ao embrio
mnimo. Disse, ainda, no haver diferena de custo ou de eficincia.
Mesmo diante da ressalva de que seriam necessrios mais estudos
mostrando que
os embries
que sofrem essa interveno
se
desenvolvem
normalmente, e a despeito de ainda no ser adotado como mtodo regular de obteno

de clulas-tronco humanas, o mtodo de Lanza serve para demonstrar que possvel
ADI 3.510/DF
compatibilizar a Lei com a Constituio, abrindo espao para a pesquisa sem atentar
contra a vida do embrio.
Diante dos nascimentos saudveis aps o diagnstico pr-implantao,
especula-se que os genitores no estariam dispostos a correr riscos autorizando a
extrao de um blastmero de um embrio sobre o qual no pairasse uma razovel
probabilidade de anomalia gentica. A Lei, contudo, trata de embries congelados por
pelo menos trs anos e de embries inviveis. Assim, se a lei presume que os pais
autorizariam a destruio mesma desses embries, por que no autorizar a retirada de
uma nica clula sem feri-lo?
De todo modo, ainda que no haja risco maior para o embrio - e anotese que qualquer procedimento em matria mdica envolve sempre algum risco, ainda
que risco mnimo - , preciso averiguar eventual ofensa sua dignidade, que no
reduzida pelo s fato de estar o embrio congelado ou ser invivel. A extrao de um
blastmero para fins de produo de uma linhagem de clulas-tronco no deixaria de
constituir uma utilizao do embrio como meio para o atingimento de um fim, o que
faz lembrar a censura de Kant.
H que se ponderar, todavia, se essa no uma viso equivocada. No
se trata de um embrio produzido apenas para a extrao de clulas-tronco e, ao
contrrio do mtodo padro, essa extrao no resultar na sua destruio, o que no
inviabiliza os fins naturalmente concebidos para ele. Aps a extrao, que pode ser
comparada doao de uma clula epitelial ou de qualquer outro tecido renovvel, e,
ainda, doao de um rgo, como o rim, o embrio poder cumprir seu destino
natural, isto , a implantao e o nascimento.
De acordo com o padro que a Lei n 11.105/2005 pretendeu
estabelecer no Brasil, outra fonte de clulas-tronco embrionrias para fins de pesquisa
e terapia o embrio dito invivel.
A Lei, contudo, no o define, pelo que talvez fosse o caso de deixar tal
definio cincia.
Ocorre que a cincia no encontra, ainda, uma conceituao precisa.
Esse termo, em verdade, foi adotado e tem sido utilizado principalmente por
ADI 3.510/DF
profissionais envolvidos com os processos de reproduo assistida e tem servido para
designar o embrio inadequado para fins de reproduo, ou seja, aquele que tem
menos chance, no s de nascer, mas de vir luz como um indivduo saudvel.
Assim que no h um padro ou um protocolo rgido para a
identificao desse embrio invivel. Diversos critrios so hoje aceitos e costumam
ser aplicados em paralelo em uma mesma clnica ou laboratrio. So em geral visuais:
velocidade da diviso/clivagem, emparelhamento de ncleos, integridade do citoplasma
e da membrana envoltria.
H muitos conceitos utilizados pelo direito que so emprestados da
linguagem corrente e tambm de outras cincias, sem que alterem seu significado
preciso. Afinal, so necessrios para a formulao de uma regra precisa (hora, animal,
rio e aluvio, por exemplo, tm os exatos significados do colquio e da tcnica).
A matemtica essencial. No direito das obrigaes, na regra do
concursu partes fiunt, e no direito das sucesses, quando da sucesso por
representao, a aritmtica da diviso e as fraes so conceitos naturalmente
aplicados.
Outros termos, contudo, mesmo sendo idnticos aos utilizados em
outras esferas do conhecimento, geram conceitos bem mais restritos e at bem mais
distintos.
Esse fenmeno da apreenso de um termo lingstico pelo direito e sua
anexao aos domnios de sua cincia, com uma nada rara emancipao ou
independncia da filologia, tem grande importncia quando se trata de um termo com
mais de um significado e que vem a ser apreciado no mbito constitucional. Um deles
pode ser perfeitamente compatvel com o conjunto de normas constitucionais enquanto
que o outro no.
Embora a Lei no tenha definido o conceito de inviabilidade, o Decreto
n 5.591/2005 o fez no art. 3o.
O termo inviabilidade, portanto, um termo incorporado pelo direito
positivado e, diante de seu confronto com a Constituio, exige investigao
hermenutica para determinar se pode ser utilizado com seu significado original da
ADI 3.510/DF
origem tcnico-cientfica da medicina reprodutiva ou se requer uma interpretao
diversa ou, ainda, se pode ser utilizado com um ou alguns de seus significados
originais embora no com outros.
Na linha do Decreto n 5.591/2005, embries inviveis so aqueles que:
(i) apresentam alteraes genticas comprovadas por
diagnstico
pr-mplantacional,
conforme
normas
estabelecidas pelo Ministrio da Sade;
(ii) sofreram ausncia espontnea de clivagem aps um
perodo superior a vinte e quatro horas; ou
(iii)
apresentam
alteraes
morfolgicas
que
comprometem o seu pleno desenvolvimento.
Cabe determinar, portanto, se a extrao de clulas-tronco desses
embries atenta contra a inviolabilidade do direito vida.
bom enfatizar que a inviabilidade de que trata o Decreto no
relacionada ausncia de vida. Como visto, o Poder Executivo parece ter incorporado
o conceito extrado da tcnica de fertilizao in vitro que, repita-se, diz respeito
probabilidade de gerar o nascimento de um indivduo saudvel da espcie humana.
Esse conceito no reflete uma preocupao com a condio atual de vida do embrio.
E, por isso, merece reparo. Vejamos.
Independentemente das normas a serem baixadas pelo Ministrio da
Sade, embries com alteraes genticas no so, por bvio, embries sem vida e
sem chances de subsistirem por si mesmos. Na rotina das clnicas de reproduo
assistida, como visto, so aqueles que, submetidos a um diagnstico pr-implantao,
recebem um resultado positivo quanto presena de determinada alterao gentica,
especialmente quanto s trissomias e s anomalias do cromossomo sexual.
Para as clnicas de reproduo assistida no interessa a sua
implantao, no interessa o seu nascimento. Seu destino o descarte ou, nas clnicas
que obedecem s regras deontolgicas, o congelamento. No h nenhuma distino
entre esses embries e aqueles classificados como bons para implantao. Esses
embries so submetidos ao teste gentico exatamente porque foram considerados
viveis para a implantao. Uma vez implantados, tm as mesmas chances de
ADI 3.510/DF
alcanarem gravidez e nascimento. Deve ficar claro que o diagnstico pr-implantao
no inviabiliza o embrio e muito menos lhe retira a vida, tanto assim que se o
diagnstico negativo, ele implantado no tero da paciente e pode vir a nascer,
como ocorre com freqncia.
Nesse caso, ento, tambm incide a proteo constitucional. A extrao
de clulas-tronco desses embries com a sua destruio atenta contra o direito vida.
Outra caracterstica da inviabilidade, segundo o Decreto, seria a do
embrio que apresenta alteraes morfolgicas que comprometem seu pleno
desenvolvimento.
Como j visto, a observao da morfologia dos embries permite a sua
classificao conforme graus de viabilidade. Aos graus mais elevados est associada
uma alta taxa de sucesso na gravidez e aos mais baixos, taxas muitas vezes irrisrias.
Em verdade, h, no que diz respeito a estes, uma baixa ou baixssima
viabilidade de gravidez e nascimento. Pelo critrio de Donadio e outros (op.cit), os
embries de classe A, B, C e D apresentam ndices de implantao de 28%, 25%, 12%
e 6%, respectivamente. Uma baixa ou baixssima viabilidade no , contudo, o mesmo
que nenhuma. Inviabilidade, propriamente, no h.
A inviolabilidade do direito vida no admite que a possibilidade de
alguns
embries tornarem-se
inviveis justifique
o sacrifcio dos demais. A
inviolabilidade do direito vida no admite nem mesmo que a possibilidade de muitos

deles se tornarem inviveis justifique o sacrifcio dos remanescentes.
Aqui tambm vislumbro inconstitucionalidade.
Por
fim,
Decreto
regulamentar
menciona
embries
que
espontaneamente deixaram de se dividir aps um perodo superior a vinte e quatro

horas.
A clivagem, para o embrio, o reflexo de seu desenvolvimento, de sua
atualizao. Deixar de clivar equivale a deixar de se desenvolver.
Os embries referidos na parte mdia do inciso XIII do art. 3 o do Decreto
n 5.591/2005 so aqueles que perderam a capacidade de se dividir, que no mais
apresentam uma potncia de atualizao, de movimento e desenvolvimento. Perderam,
ADI 3.510/DF
portanto, a sua essncia. Deixaram de ser. Quanto a estes no se vislumbra haver
violao do direito vida acaso deles se extraiam clulas-tronco. So, em verdade,
embries sem condies de ir adiante. So insubsistentes por si mesmos. A obteno,
deles, de clulas-tronco para pesquisa e terapia seria, a ttulo de comparao, como a
extrao de rgo de algum j morto.
E no se diga que o embrio imobilizado em termos de diviso no seja
fonte de clulas-tronco, pois a prpria legislao o colocou entre elas j em 2005.
Desde ento, a perspectiva de extrao de clulas-tronco aptas para a constituio de
uma linhagem se consolida.
A partir da proposta de Donald Landry e Howard Zucker, a
comunidade cientfica passou a considerar essa nova fonte. Diziam os autores:
"Aproximadamente 60% dos embries gerados da
fertilizao in vitro deixam de atender aos critrios de viabilidade e so
recusados para fins de transferncia para o tero. A 'inviabilidade',
definida como a incapacidade de chegar ao nascimento, difere da morte
orgnica; todos os embries mortos so, claro, inviveis, mas muitos
embries inviveis ainda no esto mortos. O critrio morfolgico de
inviabilidade inclui clivagem anormal, perda de clulas e do material
citoplasmtico. Mas o critrio functional - ausncia de clivagem aps
24 horas - que, mesmo no contendo em si a prova de irreversibilidade,
melhor se adequa. A ausncia de clivagem geralmente reflete graves
anormalidades genticas mas - e esse o ponto crucial - nem todas as
clulas de embries estagnados precisam estar anormais para que a
estagnao ocorra" (Embryonic death and the creation of human
embryonic stem cells, in The Journal of Clinical Investigation, v.
114,
n.9.
Disponvel
em:
<
http://www.jci.org/114/9/1184?content type=abstract>.
Acesso
em:
13mar. 2008).
A idia por detrs do trabalho de Landry e Zucker no complexa para
entendimento. O embrio mais que a soma de suas clulas. Assim, um embrio sem
vida no somente um embrio cuja totalidade de clulas esteja sem vida, sendo
possvel encontrar clulas ainda vivas (clulas-tronco). E o critrio para identificar essa
situao um critrio funcional: a ausncia de clivagem.
O estudo foi citado no j referido relatrio Alternative Sources of
ADI 3.510/DF
Human Embryonic Stem Cells, de maio de 2005, como uma das fontes alternativas
de clulas-tronco embrionrias. Essa e outras alternativas, como a extrao de clulastronco na fase de blastmero sem prejudicar o desenvolvimento do embrio, foram
analisadas pelo relatrio, que buscou sua aceitao tica e sua factibitidade.
A proposta de Landry e Zucker foi considerada promissora, mas foram
levantadas dvidas quanto definio de um marco objetivo para determinar a morte
do embrio e a real possibilidade de obteno de clulas apropriadas para gerar
linhagens, que poderiam apresentar as mesmas dificuldades do mtodo de Lanza.
Uma das relatoras, Janet Rowley, esclareceu, em palavras que refletem
bem o interesse da comunidade cientfica apenas pela explorao da fonte de clulastronco embrionrias que se mostre mais acessvel, que "seria estranho deixar grande
nmero de embries indesejados, porm normais, morrerem, e ao mesmo tempo pedir
aos cientistas que fizessem enormes esforos para extrair clulas de embries
potencialmente normais, mas tambm potencialmente anormais, apenas dentre
aqueles descongelados que deixaram espontaneamente de se dividir" (op. cit., pg.
21).
O relatrio, porm, e conforme anotado, de maio de 2005 e desde
ento muitos progressos foram feitos no que se refere a essa alternativa.
J em 2006, Landry e Zucker realizaram novo estudo, agora com a
contribuio de Mark Sauer, Michael Reznik e Lauren Wiebw, buscando encontrar
exatamente um critrio objetivo para o reconhecimento da interrupo de clivagem. O
trabalho envolveu a observao de um total de 142 embries classificados como
inviveis pelo Centro de Reproduo da Universidade de Columbia e que, no seu 5o
(quinto) dia de existncia, foram caracterizados como hipocelulares. Nenhum deles se
desenvolveu mais.
Concluram os autores que:
"(...) com base nesses dados, propomos que a
hipocelularidade e a falta de compactao no seu 5 dia de existncia
constituam um conjunto de critrios para diagnstico de uma interrupo
irreversvel do desenvolvimento do embrio humano e que, em
correspondncia direta com o paradigma da morte enceflica, seja
ADI 3.510 / D F
suficiente para diagnosticar a morte. O embrio humano que se
enquadre nesse critrio morreu como um organismo, ainda que algumas
clulas individualmente continuem vivas" (Hypocellularity and absence
of compaction as criteria for embryonic death. in Regenarative
Medicine 1, 3 pgs. 367 a 371).
Tambm em 2006, urn grupo formado por Xin Zhang, Petra Stojkovic,
Stefan Przyborski, Michael Cooke, lyle Armstrong, Majlinda Lako e Miodrag
Stojkovic demonstrou que embries com seu desenvolvimento estagnado tambm so
fontes de clulas-tronco. No estudo, os cientistas relatam:
"Muitas linhagens de clulas-tronco
embrionrias
humanas foram obtidas at hoje e muitas delas j foram derivadas de
embries classificados como de baixa qualidade. At aqui, a maioria
derivou de massa celular interna (ICM - inner cell mass) ou de mrulas
ou blastcitos de diferentes qualidades, com 4 a 8 dias de existncia.
Este estudo descreve, pela primeira vez, a derivao de linhagens de
clulas-tronco embrionrias humanas de mrulas de alta e baixa
qualidade, assim como de embries que pararam de se desenvolver.
Ns demonstramos que esses embries, que nunca alcanaram a fase
de mrula ou blastocisto e so normalmente tidos por 'mortos' tm um
potencial de proliferao e podem ser utilizados para a derivao de
clulas-tronco embrionrias humanas sob condies apropriadas de
cultura" (Derivation of human embryonic stem cells from developing
and arrested embryos, publicado no peridico eletrnico Stem Cells,
em 21 de setembro de 2006. Disponvel em: <www.stemcells.com>.
Acesso em 18mar. 2008).
Em termos cientficos, essa no , em comparao com o embrio
excedente e mesmo com o embrio considerado invivel com 5 dias na forma de
blastocisto, a fonte primeira e privilegiada de clulas-tronco embrionrias. Isso o que
mostra o grupo capitaneado por Paul Lerou (Akiko Yabuch, Hongguang Huo,
Ayumu Takeuchi, Jssica Shea, Tina Cimini, Tan Ince, Elizabeth Ginsburg,
Catherine Racowski e George Daley) ao afirmar em seu estudo:
"Em analogia s regras utilizadas para obter rgos vitais
para transplante aps a morte cerebral, tem se defendido que embries
organicamente 'mortos', definidos por uma estagnao irreversvel da
diviso celular, so fontes aceitveis de ctulas-tronco embrionrias.
ADI 3.510/DF
Alguns dos embries de baixa qualidade insensveis para uso clnico no
terceiro dia aps a fertilizao cessaram sua diviso celular; todavia,
nossos dados indicam que esses embries so uma fonte pobre de
linhagens de clulas-tronco embrionrias. Em contraste, embries de
baixa qualidade que chegaram at o estgio de blastocisto so uma
robusta fonte de linhagens normais de clulas-tronco embrionrias"
(Human embryonic stem cell derivation from poor quality embryos,
in Nature Biotechnology, fevereiro de 2008, v. 26, n 2).
Curiosamente, nesse estudo, contudo, a nica linhagem de clulastronco embrionrias humanas derivadas de um embrio de 3 (trs) dias (e invivel para
fins da clnica de reproduo assistida) resultou exatamente de um espcime de 6
clulas com desenvolvimento estagnado. Esse fato foi anotado em contato que fizemos
diretamente com o prprio Landry e registrado em seu mais recente estudo, em
conjunto
com
Svetlana
Gavrilov,
Robert
Prossert
Imran
Khaltd,
Joanne
MacDonald, Mark Sauer e Virginia Papaioannou. Esse trabalho, ainda no

publicado, demonstra, para alm de que os embries com desenvolvimento estagnado
no sexto dia (ED6) no tornam a se dividir, que estes so uma rica fonte de clulastronco embrionrias humanas. Foram examinados 227 embries considerados
inviveis pelo centro de reproduo da Universidade de Columbia, dos quais 79 foram
escolhidos aleatoriamente para permanecerem em cultura, de modo a verificar seu
eventual desenvolvimento, que no ocorreu. Os outros 148 embries passaram por
uma contagem de clulas, dos quais 20 se encontravam totalmente desintegrados. Dos
128 restantes, 22 (17%) no tinham clulas vivas, 103 (80%) apresentaram entre 1 e
32 clulas vivas, enquanto que 3 (menos de 3%) tinham mars de 32 clulas vivas, o
que permitiu a concluso:
"Aqui ns mostramos que embries estagnados no

retomam seu desenvolvimento normal durante um perodo prolongado
de cultura, ainda que a maior parte deles contenha um nmero
substancial de clulas vivas no 6o dia de existncia (ED6) (72% tm
mais de 1 clula vivel, 47% tm mais de 5 clulas viveis), indicando
que esses embries inviveis poderiam ser uma rica fonte de clulas
viveis para fins de gerao de linhagens de clulas-tronco
embrionrias" (Irreversibly arrested, nonviable (organismically dead)
ADI 3.510/DF
human embryos as a source of viable cells for human embryonic
stem cell (hESC) derivation).
Confrontada com estudos como os de Lanza e Landry-Zucker, a
comunidade cientfica geralmente no valoriza a obteno das clulas-tronco assim
obtidas, sustentando que no so confiveis por ainda no terem sido replicados por
outros grupos. E depois de no lhes dedicar mais que um relance, volta os olhos para o
mtodo Thomson e nele persiste. claro, esse o mtodo padro. Mas isso no quer
dizer que no seja vivel a utilizao dos mtodos abertos pelas pesquisas de Lanza e
Landry-Zucker. O desenvolvimento das pesquisas nessa rea que vai autorizar a
evoluo do mtodo e sua prtica como meio de obteno de clulas-tronco
embrionrias.
O que merece relevado a circunstncia de o mtodo possibilitar o
avano da cincia nessa rea sem comprometer a vida e sem malferir a dignidade da
pessoa humana. Por isso, ao contrrio do que se d com um simples programa de
computador, a escolha dos mtodos a serem praticados no pode ser deixada a cargo
de usurios interessados apenas na eficcia e no custo-benefcio. Isso que
compatibiliza o mtodo com a disciplina constitucional. Assim, os mtodos Lanza e
Landry-Zucker, tal qual o de Yamanaka e qualquer outro que no acarrete a morte do
embrio, podem ser admitidos pela Constituio brasileira por cumprirem o objetivo de
estimular a pesquisa em rea sensvel para o desenvolvimento da humanidade sem o
sacrifcio da vida, valor que deve ser respeitado e preservado.
Nessa direo apontou o Dr. Rao Mahendra, renomado pesquisador
americano, em recente estudo sobre as fontes alternativas de clulas-tronco
embrionrias ou pluripotentes:
"Conclumos com um pensamento que para alguns pode
parecer hertico: talvez as restries impostas pela administrao Bush
tenham servido a um resultado positivo, intencional ou no, por levar a
um desenvolvimento de alternativas inovadoras. Mais ainda, talvez tanto
cidados quanto cientistas estejam mais preparados para essas
inovaes. A cincia ofereceu mais de uma possvel soluo para o
dilema tico que envolve as pesquisas com clulas-tronco. Agora hora
ADI 3.510/DF
de incentivar os criativos desenvolvimentos nas pesquisas que se
verificaram em diversas frentes e de receber aqueles dentre nossos
colegas que conseguiram, sozinhos e com reduzidos recursos, esses
avanos (. .)".
Por outro lado, torna-se relevante assinalar que no possvel manter
nessa rea uma autorizao independente de qualquer controle estatal centralizado
seja no que diz com a fiscalizao das clnicas de reproduo assistida, seja no
desenvolvimento das pesquisas com relao s clulas-tronco. No foram tomados
nem mesmo os mais bvios cuidados no trato de um procedimento to delicado, cujos
desvios ticos oferecem gravssimos riscos de manipulao da espcie humana e de
utilizao indevida do mais importante objeto da pesquisa cientfica na atualidade.
fcil perceber que o art. 5 foi inserido em lei que originariamente no se destinava a
cuidar das pesquisas com clulas-tronco embrionrias.
Tudo isso enseja a sua disciplina atravs da interpretao constitucional
em suas diversas modalidades. De nada adianta a existncia de comits ticos nas
universidades se no existir um sistema nico nacional capaz de concentrar os dados e
estabelecer registros apropriados para fiscalizao, autorizao e controle do que est
sendo feito, a exemplo do que ocorre na grande maioria dos pases que j esto
desenvolvendo essas pesquisas. E isso quer dizer, tambm, impedir a mercantilizao
que pode, como em qualquer setor, dominar essa rea crtica para o prprio
fortalecimento da humanidade. Como todos sabem, a disputa por patentes nesse
segmento assustadora e os recursos financeiros envolvidos so enormes.
No se pode, na minha compreenso, pr essa complexa questo em
termos to simplistas como aqueles que opem radicais de toda posio. E no fcil
reconhecer esse fato. necessrio evitar qualquer tipo de fundamentalismo. Seria, por
exemplo, o dizer da Antigidade em que a garantia do solo frtil ou da colheita
abundante exigia a oferta de presentes aos deuses. E o maior deles era o sacrifcio de
uma vida humana, que abriria as portas petas quais adentraria a abundncia
(BLAINEY, Geoffrey, Uma breve histria do mundo, Fundamento, 2a ed., 2007, pg.
38). Esse simplismo, que a histria da humanidade conhece, repete-se exaustivamente
de tempos em tempos e serve de alerta para que o crescimento humano do mundo no
ADI 3.510 /DF

se faa com preo que sacrifique a natureza humana.
Em nosso caso, a perspectiva do uso de clulas-tronco embrionrias a
partir dos embries ditos inviveis ou daqueles congelados nas clnicas de reproduo
assistida no pode, sob nenhum pretexto, resvalar para o absoluto sem a preservao
da vida. Impe-se estabelecer padro tico que nem deixe de considerar a bemaventurana da pesquisa, seja para fins puramente cientficos, seja para fins
teraputicos, nem deixe de privilegiar a importncia do destino desejado pelos
genitores ao procurar a continuidade biolgica por meio da fertilizao in vitro. O que
se h de buscar a preservao da vida e da dignidade do homem, assim, a
integridade da vida que nascer se no sofrer interrupo natural ou provocada e a
possibilidade de avanar na descoberta do prprio mistrio da vida.
De tudo o que foi exposto at aqui, so duas as concluses a que
forosamente se chega: (i) h uma urgente necessidade de controle da atividade das
clnicas de reproduo assistida, especialmente no que se refere aos procedimentos de
fertilizao in vitro em geral e aos diagnsticos pr-implantacionais; e (ii) as pesquisas
com clulas-tronco embrionrias so importantes e no merecem ser obstadas,
observados limites e controles e desde que no causem a destruio do embrio, vida
humana protegida pela Constituio Federal.
O que causa perplexidade e, mais do que perplexidade, representa fonte
de grande preocupao que a origem das pesquisas com clulas-tronco
embrionrias, nos termos da lei brasileira, est nas clnicas de fertilizao in vitro que
operam, independentemente da seriedade de seus respeitveis profissionais, sem
nenhuma fiscalizao ou controle. Veja-se que a ANVISA - Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria no fiscaliza nem controla as clnicas, salvo quanto aos aspectos
fsicos, das instalaes. Mas no h nenhum sistema organizado de superviso do
processo, com cadastro de embries e registros adequados, includa a identificao
gentica, assim, por exemplo, nos diversos casos em que so realizados os
diagnsticos pr-implantao.
De fato, com a Resoluo n 33, de 2006, da Diretoria Colegiada da
ANVISA, os chamados Bancos de Clulas e Tecidos Germinativos (BCTG), assim
ADI 3.510 / DF
entendidos como todos os estabelecimentos que possuam em seu poder gametas e
embries, neles includas as clnicas que guardam os embries congelados, devem
informar semestralmente dados como (i) quantidades de smen, ocitos e embries
congelados; (ii) tempo de congelamento; (iii) taxa de fertilizao; (iv) taxa de
clivagem; (v) procedimentos adotados; e (vi) processos de classificao de embries
(ou pr-embries), o que j alguma coisa. No entanto, segundo informao da prpria
agncia, atravs de sua Gerncia Geral de Sangue, Outros Tecidos, Clulas e rgos
- GGSTO, ainda no foi possvel, at o dia 10/4/2008, obter informaes consolidadas
sobre os servios dessas clnicas, at porque as vigilncias sanitrias estaduais e
municipais ainda esto sendo capacitadas para a fiscalizao. Apenas no dia 12 de
maio deste ano que a Agncia baixou a Resoluo n 29, pretendendo organizar um
banco de dados sobre os embries em poder dos Bancos de Clulas e Tecidos
Germinativos a ser alimentado pelos prprios bancos, com obrigatoriedade somente
aps o prazo de 60 (sessenta) dias. V-se, portanto, que atualmente no h nenhum
controle.
Tampouco h norma legal que proba ou impea a realizao de
procedimentos inadmitidos em diversos ordenamentos, como a fertilizao para fins
no reprodutivos, o uso do diagnstico pr-implantao para seleo de sexo, a
destruio de embries considerados inviveis, a gerao de grande nmero de
zigotos, a reduo embrionria etc.
Muito menos se v algum tipo de controle e reprimenda a procedimentos
que pem em risco os limites da prpria espcie humana, como a clonagem
reprodutiva, a transferncia nuclear, o transplante pronuclear, a fabricao de
quimeras, a conjugao de tecidos humanos e animais, tudo isso com conseqncias
ainda no vislumbradas.
A j citada Resoluo n 1.358/1992 do Conselho Federal de Medicina
serve como uma boa orientao ao estabelecer para a comunidade mdica "Normas
ticas Para a Utilizao das Tcnicas de Reproduo Assistida". Mas pouco. A
realidade mostra que o Conselho, por suas limitaes materiais e por suas prprias
atribuies, tem agido reativamente, por meio de sanes de ordem profissional. E o
ADI 3.510 /DF

que preciso uma ao preventiva, fiscalizadora.
Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei do Senado n 90, de
autoria do Senador Lcio Alcntara. Apensados a ele, esto os Projetos de Lei ns
2.855/1997; 4.664/2001; 6.296/2002; 120/2003; 2.061/2003; 4.889/2005; 5.624/2005; e
3.067/2008, este ltimo de autoria do Deputado Jos Aristodemo Pinotti, que tambm
estabelece algumas condies para a pesquisa com clulas-tronco ao propor a
alterao do prprio art. 5o da Lei n 11.105/2005. O Projeto de Lei n 90, contudo, de
1999 e recebeu parecer desfavorvel do Relator na Cmara dos Deputados (PL n
1.184/2003), Deputado Colbert Martins. Aguarda-se sua apreciao na Cmara para
que seja novamente submetido ao Senado Federal.
A existncia de um grande nmero de proposies legislativas sobre o
tema da reproduo assistida indicio mais que suficiente para demonstrar a
necessidade de regulamentao desse setor da atividade mdica. As inmeras
possibilidades propiciadas pela fertilizao in vitro e os grandes riscos da decorrentes
exigem que o Estado se faa presente. Impe-se, por isso, fixar limites que, ao mesmo
tempo em que ensejem o desenvolvimento cientfico nesse tema e a manuteno de
terapias eficazes para a infertilidade do casal, estabeleam um nvel de segurana
adequado para as futuras geraes e um grau mais elevado de respeito ao ser
humano, em todas as suas fases.
Entende-se que esse nvel e esse grau seriam alcanados atravs de
um procedimento de fertilizao in vitro que, mesmo no obrigando a transferncia de
todos os embries produzidos, observasse as seguintes regras: (i) emprego apenas
para fins reprodutivos; (ii) emprego somente na ausncia de outras tcnicas aptas para
solucionar o problema da infertilidade; (iii) proibio de seleo de sexo; (iv) emprego
de ICSI apenas quando ineficaz a fertilizao atravs da aproximao dos gametas; (v)
limitao do nmero de vulos a serem fertilizados; (vi) limitao do uso do diagnstico
pr-implantao, restringindo-o para investigao de determinadas anomalias com
vistas cura; (vii) limitao do nmero de embries a serem transferidos; (viii) proibio
de reduo embrionria; (ix) proibio de descarte de embries, independentemente de
sua viabilidade, morfologia ou qualquer outro critrio de classificao; (x) proibio de
ADI 3.510 /DF

comercializao de embries; e (xi) proibio de doao de embries, salvo daqueles
estagnados e registrados em registro nico constitudo para esse fim, com abrangncia
nacional, e somente para pesquisa bsica voltada para o estudo dos processos de
diferenciao celular e pesquisa com fins teraputicos que tenham sido aprovadas por
rgo com abrangncia nacional, sempre com o consentimento livre e informado dos
genitores, de acordo com as normas de deontologia mdica adotadas mundialmente, e
a superviso de mdico especializado.
Se a autorizao para utilizao de clulas-tronco embrionrias deve
alcanar apenas aquelas que preservem a vida do embrio, no ser admitida a
obteno de clulas-tronco de embries congelados, de embries com alteraes
genticas ou de embries com alteraes morfolgicas, quer comprometam ou no o
seu desenvolvimento, pelo mtodo Thomson, ou seja, pela aspirao de clulas da
massa central interna do blastocisto.
Pelo uso desse mtodo, somente poderia ser admitida a obteno de
clulas-tronco de embries estagnados, assim entendidos aqueles que tiveram seu
desenvolvimento interrompido por ausncia espontnea de clivagem aps perodo de
observao que permita caracterizar a irreversibilidade da estagnao, de acordo com
normas especiais estabelecidas pelo Ministrio da Sade. Neste caso, no se agride a
vida do embrio, porque esses embries so insubsistentes por si mesmos, j no
vivem.
Em qualquer hiptese, sempre com o prvio e expresso consentimento
informado por escrito dos genitores, podero ser utilizadas para pesquisa e terapia, nas
condies adiante definidas para estas e desde que no ameaada a sobrevivncia do
embrio, clulas-tronco obtidas de blastmeros, assegurada a restituio do embrio
ao meio de conservao em que se encontrava anteriormente para fins de reproduo
assistida.
O crime previsto no art. 24 da Lei n 11.105/05 inclui a autorizao para
utilizao de embries humanos em desacordo com as condies estabelecidas na lei,
alcanando, na minha compreenso, os responsveis pela autorizao e pela
fiscalizao.
ADI 3.510/DF
As investigaes com clulas-tronco embrionrias, repita-se, devem se
limitar pesquisa bsica voltada para o estudo dos processos de diferenciao celular
e pesquisa com fins teraputicos; devem ser autorizadas por rgo federal, integrado
por equipe multidisciplinar, composta por membros com larga experincia, inclusive em
pesquisa, nos ramos da medicina, da biologia e da qumica, alm de outras reas do
saber, como o direito, a sociologia, a teologia, a tica e a matemtica; devem ser
supervisionadas por especialistas com comprovada experincia nos mtodos de
manipulao dessas clulas; e devem ser devidamente registradas e autorizadas pelo
mencionado rgo federal.
Anote-se que a Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana
CTNBio, por sua composio e competncia, foi constituida com vistas regulao, ao
acompanhamento e autorizao das atividades relacionadas a organismos
geneticamente modificados - OGM e seus derivados, dentre os quais no se incluem
os embries humanos e as clulas-tronco embrionrias humanas (art. 3o, 1 o , Lei n
11.105/2005).
Destaco que at a presente data apenas o grupo da Doutora Lygia
Pereira, sria, respeitada e destacada professora da Universidade de So Paulo,
tentou a derivao de linhagens de clulas-tronco embrionrias no Brasil.
Destarte, com as razes acima deduzidas, julgo procedente, em parte, a
ao direta de inconstitucionalidade para, nos termos que se seguem:
1. no caput do art. 5o, declarar parcialmente a inconstitucionalidade,
sem reduo de texto, para que seja entendido que as clulas-tronco embrionrias
sejam obtidas sem a destruio do embrio, e as pesquisas devidamente aprovadas e
fiscalizadas peio Ministrio da Sade, com a participao de especialistas de diversas
reas do conhecimento, entendendo-se as expresses "pesquisa e terapia" como
pesquisa bsica voltada para o estudo dos processos de diferenciao celular e
pesquisa com fins teraputicos;
2.
ainda
no
caput
do
art.
5,
declarar
parcialmente
inconstitucionalidade, sem reduo de texto, para que a fertilizao in vitro seja

entendida como modalidade teraputica para cura da infertilidade do casal, devendo
ADI 3.510/DF
ser empregada para fins reprodutivos na ausncia de outras tcnicas, proibida a
seleo de sexo ou de caractersticas genticas, realizada a fertilizao de um mximo
de quatro vulos por cicio e igual limite na transferncia, com proibio de reduo
embrionria, vedado o descarte de embries, independentemente de sua viabilidade,
morfologia ou qualquer outro critrio de classificao, tudo devidamente submetido ao
controle e fiscalizao do Ministrio da Sade;
3. no inciso I, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem
reduo de texto, para que a expresso "embries inviveis" seja considerada como
referente queles insubsistentes por si mesmos, assim, os que comprovadamente, de
acordo com as normas tcnicas estabelecidas pelo Ministrio da Sade, com a
participao de especialistas em diversas reas do conhecimento, tiveram seu
desenvolvimento interrompido por ausncia espontnea de clivagem aps perodo no
mnimo superior a vinte e quatro horas, no havendo, com relao a estes, restrio
quanto ao mtodo de obteno das clulas-tronco;
4. no inciso II, declarar a inconstitucionalidade, sem reduo de texto,
para que sejam considerados os embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na
data da publicao da Lei n 11.105/2005, ou que, j congelados na data de publicao
da Lei n 11.105/2005, depois de completarem 3 (trs) anos de congelamento, dos
quais, com consentimento, informado prvio e expresso dos genitores, por escrito,
somente podero ser retiradas clulas-tronco por mtodo
que no cause a sua
destruio;
5. no 1 o , declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem reduo
de texto, para que seja entendido que o consentimento um consentimento informado
prvio e expresso, por escrito, dos genitores; e
6. no 2, declarar a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, para
que seja entendido que as instituies de pesquisa e servios de sade que realizem
pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter
previamente seus projetos tambm aprovao do Ministrio da Sade, presente o
crime do art. 24 da Lei n 11.105/05 na autorizao para a utilizao de embries em
desacordo com o que estabelece a lei, nos termos da interpretao acolhida neste
ADI 3.510/DF
voto.
Por fim, torna-se necessrio examinar a aplicao do art. 27 da Lei n
9.868/1999,
que
autoriza
modulao
dos
efeitos
da
declarao
de
inconstitucionalidade. que j esto em curso diversas pesquisas com clulas-tronco

j obtidas por pesquisadores brasileiros. Para preservar o andamento dessas
pesquisas, entendo necessrio modular os efeitos da declarao parcial de
inconstitucionalidade a partir da data deste julgamento.
307
28/05/2008
TRIBUNAL PLENO
SENHOR
MINISTRO
MARCO
AURLIO
Presidente,
uma
explicitao apenas quanto ao alcance do voto de Sua Excelncia.

Pelo que percebi, haveria, no bojo, a prpria criao de um tipo
penal, pela deciso do Tribunal?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Ministro Celso de

Mello (inserido ante o cancelamento do aparte por Sua Excelncia),
foi.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) Est se

estendendo ao artigo 27?

No. Talvez tenha me explicitado mal. O que eu estou
dizendo que o artigo 24, que tem essa tipificao, deve considerar
tambm, para os efeitos do que est previsto no prprio artigo 5,
que esses autores da autorizao e fiscalizao sejam alcanados.
Foi s isso que eu disse.
SENHOR
MINISTRO
CEZAR
PELUSO
Na
verdade,
Sua
Excelncia est propondo, mediante interpretao que no objeto

da ao - do artigo 27, uma modalidade de controle da interpretao
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil.O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 522121
308
ADI 3.510 / DF
de
constitucionalidade
recorrendo
do
artigo
interpretao
de
5.
outro
Noutras
palavras,
artigo
para
ele
assegurar
est
uma
limitao inerente ao alcance da declarao de inconstitucionalidade

que reconhece. No est julgando o artigo 27, mas o artigo 5!
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Mas com conseqncias

penais? Porque, pelo que percebi, o artigo 5 somente contempla um
tipo penal, se houver a comercializao. Quer dizer, passaramos a
ter o tipo penal pelo no-respeito deciso do Tribunal quanto
interpretao conforme. Poderamos chegar a esse ponto?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Ministro Celso de

Mello (inserido ante o cancelamento do aparte por Sua Excelncia), e
no uma clusula em branco.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) E o artigo

25 tambm, porque apenas a prtica de engenharia gentica em clula
germinal humana, zigoto humano ou embrio humano. Aqui sim.
SENHOR
MINISTRO
CEZAR
PELUSO
Ministro,
eu
ponderaria Corte e no apenas porque o voto de Sua Excelncia

foi, alm de erudito e brilhante, alentado que deixssemos todas
essas
consideraes
para
depois
de
todos
terminarem
os
votos,
2
309
ADI 3.510 / DF
porque, se avanarmos intervenes e pedidos de esclarecimentos a

cada voto, no vamos sair daqui antes de uma semana.
3
28/05/2008
TRIBUNAL PLENO

CONFIRMAO DE VOTO
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO
(RELATOR) - Senhor
Presidente, a lei agora impugnada autoriza o uso de clulas-tronco

embrionrias produzidas in vitro, ou seja, em vidro, para fins de
pesquisa
cientfica
e tratamento mdico. Relembro, ela porta as
seguintes condies para as pesquisas:

Primeira: o no aproveitamento para fim reprodutivo do
embrio congelado in vitro (no aproveitamento por livre deciso do
casal).
Segunda:
que
embrio
se
caracterize
pela
sua
inviabilidade reprodutiva, ou seja, ele j no detenha a capacidade

de clivagem ou de reproduo celular numa progresso verdadeiramente
geomtrica.
Terceira: que esteja congelado o embrio h pelo menos
trs anos da data da publicao da lei, ou que, j efetivamente
congelado nessa data, venha a completar trs anos. No particular, a
lei de eficcia exaurida, porque os trs anos de congelamento j
decorreram em qualquer das duas situaes do inciso II.
ADI 3.510 / DF
E,
casal-doador
do
finalmente, quarta condio: o consentimento do

material
gentico,
biolgico
preciso
consentimento expresso do casal-doador).

Alm disso, a lei estabelece a obrigatoriedade de
encaminhamento de todos os projetos de pesquisas com clulas-tronco
aos
comits
de
tica
pesquisa
basicamente nas universidades
respectivos,
que
funcionam
federais; e veda, tipificando
como
crime, a comercializao do material biolgico.

No
art.
6,
lei
toma
outras
cautelas
ou
sobrecautelas, como, por exemplo, proibir a prtica de engenharia

gentica em organismo vivo ou o manejo in vitro de ADN/ARN natural
ou recombinante.
A engenharia gentica proibida, tambm, no inciso
III do art. 6, com clula germinal humana, zigoto humano e embrio
humano.
Vai alm a lei. A lei probe, no inciso IV do art. 6a,
a clonagem humana.
Senhor Presidente, eu disse em meu voto e repito, a
Constituio Federal no faz de qualquer estdio da vida humana um
autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma
concreta pessoa, a vida de algum, de um indivduo j adornado da
personalidade civil. Vale dizer, nessa perspectiva que tenho como
rigorosamente constitucional, a vida humana ou a pessoa humana se
ADI 3,510 / DF
define como o fenmeno que transcorre entre o nascimento com vida e
a morte cerebral.
Fui muito criticado por essa definio, mas as pessoas
que criticavam invariavelmente mutilavam o meu conceito. Em todas as
crticas a esse conceito, eu pude verificar isso. A pessoa humana, o
individuo biogrfico, o ser humano adornado de personalidade civil
o fenmeno que transcorre do nascimento com vida morte cerebral.
Muito bem, eu disse isso porque eu tentei fugir de uma
perspectiva analtica teolgica ou filosfica, ou mesmo cientfica
mais aprofundada, uma vez que esse terreno nos leva a uma discusso
interminvel.
Ns
vamos
nos
perder
no
infinito,
dado
que
correntes ponderveis, consistentes de opinio em um sentido e de

opinio em outro sentido.
Eu, tambm, tentei evitar dizer que as clulas-tronco
embrionrias
so mais promissoras
para
a Medicina
do
que as
clulas-tronco adultas, porque tambm h opinies ponderveis nos

dois sentidos.
Recentemente, um dos vencedores do prmio Nobel de
Medicina e Fisiologia, aqui, no Brasil, Oliver Smithies, prestou
depoimentos dizendo que o debate sobre o uso de clulas-tronco
embrionrias humanas, em pesquisa, tomou o rumo errado. Ou seja, uma
coisa no inviabiliza a outra. As duas so pesquisas vlidas e podem
ADI 3.510 / DF
caminhar pari passu. Falou sobre o Supremo Tribunal Federal, dizendo
o seguinte:
"Gostaria
que o Supremo
Tribunal
Federal
pensasse
em clulas-tronco
de modo diferente.
Imagine
que eu seja um jovem morto num acidente
de carro. H
partes
do meu corpo que ainda so teis
e podem ser
dadas a outras pessoas para manter suas vidas.
Ento,
parte
de mim vive
em outra pessoa.
Se uma
clula-tronco
embrionria
feita
para
terapia,
aquele
embrio no morto, " - vale dizer, no h destruio
- "aquele embrio d vida a outra
pessoa."
Quer dizer, um prmio Nobel de Medicina e Fisiologia
deixando claro que o que se chama de destruio do embrio no
seno, em verdade, o resgate de uma perspectiva de vida em uma
terceira pessoa, dentro de uma filosofia rigorosamente fraternal ou
solidria. Se aquele embrio no tem a menor chance de entrar no
tero
feminino
- no
redundante
dizer
isso
-, que
ele
seja
aproveitado para outros fins de terapia e assim servir humanidade.

O que se extrai dessas iniciais consideraes
seguinte: a Constituio, no art. 1, inciso III, fala, sim, de

dignidade da pessoa humana, mas ela j se autoexplica: dignidade da
pessoa ou de um ser dotado de personalidade, porque s a pessoa
humana detm personalidade. A personalidade um atributo da pessoa
humana.
Quando a Constituio, no art. 5 a , fala "Dos Direitos
e Garantias Fundamentais", inclusive da vida, diz que assegura tais
direitos "aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas".
ADI 3.510 / DF
Ora, a toda evidncia, um embrio no um brasileiro. Ele no tem
nacionalidade. E, enquanto permanecer ali in vitro, fora do tero
materno, sem possibilidade de nidao, ele jamais vai ganhar uma
nacionalidade.
Tambm
no
um
estrangeiro.
Esta
categoria
de
brasileiro e de estrangeiro como condio para gozo "Dos Direitos e

Garantias
Fundamentais",
essa
condio,
para
embrio,
um
indiferente jurdico. 0 embrio jamais vai alcanar o status de

brasileiro ou de estrangeiro. Para que o embrio tenha direito
vida, nos termos da Constituio, preciso reconhecer a ele o
direito a um tero. E o embrio tem direito a um tero? Claro que
no! Eu estou falando do embrio in vitro, daquele embrio produzido
sem ato sexual, sem acasalamento, sem conbio, que no produzido
pela natureza, mas produzido pelo homem. No s a natureza que
produz o homem; o homem produz cientificamente o homem. Quer dizer,
um embrio que no saiu de nenhuma mulher. O que saiu do corpo da
mulher foi um singelo vulo desfecundado at ento. No saiu de
nenhum homem tambm. 0 que saiu do homem foi um jato, um jorro de
espermatozides. Esse embrio in vitro jamais entrar - nos
termos
da lei - no corpo de uma mulher. Nem saiu do corpo feminino, nem vai
entrar. No h nidao; no h gravidez; no h maternidade no
sentido que eu expus; no h crebro.
isso o que est causando perplexidade aos juristas
de uma maneira geral. que ns estamos lidando com uma realidade
ADI 3.510 / DP
absolutamente insimilar. um embrio que no corresponde jamais ao
conceito de nascituro. No h nascituro, muito menos alma. de se
supor que a alma vem ao mundo para cumprir uma funo e ela
inteligente o suficiente para no ficar confinada em um vidrinho,
sob a forma de embrio.
De maneira que, luz da Constituio, a vida no pode
comear seno por um embrio e que o embrio humano , portanto, o
incio de toda a vida. Da no se pode derivar, extrair o raciocnio
de
que
embrio
pessoa
humana.
Ele
um
bem
proteger
juridicamente. um interesse juridicamente protegido, mas, luz da

Constituio, no uma pessoa. At porque, Senhor Presidente, nos
trabalhos constituintes, houve trs propostas para se proteger o
embrio, para
se proteger
o ser humano desde a concepo: uma
proposta da ento Deputada Rita Camata; do ento Deputado Carlos

Virglio ; e da ento Deputada Sandra Cavalcanti, nos captulos "Da
Sade" e "Da Famlia". Todas as trs propostas foram rejeitadas. A
Comisso
de Constituio
e Justia
remeteu
tema para
lei
ordinria.
0 Cdigo Civil diz, efetivamente, que "a personalidade
civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a
salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro"
(art. 2 do
Cdigo Civil). Ora, sem o m do tero, sem a vis atrativa do tero,
ADI 3.510 / DF
sem o hmus do tero, no h nascituro. No h como algum nascer do
lado de fora dessa entidade mgica que o tero humano. Feminino.
Ento, derivar do raciocnio de que no h vida humana
que no comece pelo embrio a afirmativa de que o embrio j uma
pessoa no procede. No correto. No se pode confundir embrio de
pessoa com pessoa embrionria. No existe pessoa embrionria, mas
simples embrio de pessoa humana. No incorramos na falcia indutiva
de que falava David Hume, ou seja, as premissas no autorizam a
concluso.
Depois, a Constituio, no art. 6o, faz da sade um
direito
fundamental.
E ns
sabemos
quantos
cadeirantes
esto
espera das pesquisas com clulas-tronco embrionrias e sabemos o que

significa o Supremo Tribunal Federal cortar toda essa expectativa,
esse alento, ainda que a eficcia do tratamento s ocorra daqui a
cinco, seis, sete, oito anos, no interessa. preciso recomear o
processo que foi estancado h trs anos. E a sade um direito
fundamental que est no art. 6a da Constituio. No pode esperar.
Mas no s. A Constituio
tambm, no art. 5 a ,
inciso IX, diz:
artstica,
" livre a expresso da atividade

intelectual,
cientfica
e de
comunicao"(...)
Ou seja, a inviolabilidade no para o embrio ia

vitro, mas para a atividade cientfica em si. Alis, a Constituio
ADI 3.510 / DF
prestigia tanto a liberdade acadmica, a liberdade de ctedra, a
liberdade de pesquisa, a liberdade cientfica, enfim, que abriu todo
um captulo com o nome de "Da Cincia e Tecnologia".
Como se no bastasse isso. Senhor Presidente. Olha,
no estou falando de filosofia nem teologia, nem de cincia pura,
nem de pesquisa bsica, estou falando da Constituio brasileira.
Estou desfilando pela passarela da Constituio, de ponta a ponta,
para, na Constituio, buscar os fundamentos de meu voto, porque,
como disse a ministra Ellen Gracie, no seu luminoso voto na primeira
assentada, o que nos cabe dar uma resposta jurdica constitucional
para a questo que nos posta. Porque, no plano do direito, no
devemos
nos perder no
infinito
das discusses. H um ponto
de
partida e h um ponto de chegada. A Constituio diz no art. 226,

7, com todas as letras, em alto e bom som:
"Fundado nos princpios
da dignidade
da pessoa
humana".
Agora, sim, a Constituio diz dignidade da pessoa
humana. No por
ilao ; no por abstrao ; no
por uma
construo cerebrina; estou lendo o texto:
familiar
"e da paternidade
responsvel
livre deciso do casal".
planejamento
ADI 3.510 / DF
Ou
manifesta
filhos,
afetiva
na
seja,
liberdade
a quantidade
e
dignidade
da
pessoa
decisrio-familiar.
de
materialmente,
humana
Planejar
filhos, a possibilidade
tudo
isso
tambm
se
o nmero
de
de
matria
assisti-los
regrada
pela
Constituio com este emblemtico nome de "paternidade responsvel".

O planejamento familiar responsvel liberdade, direito fundamental
do
casal. Como
se
fosse pouco,
a Constituio
arremata
seu
discurso por esta forma:
"competindo ao Estado
educacionais e
cientficos".
propiciar
recursos
Da a reproduo assistida; da a produo do embrio

in vitro, em placa de Petri. Enfim, diz a Constituio:
"para o exerccio
desse
direito".
E vai alm. No fica nisso no.
"vedada qualquer forma coercitiva

de instituies
oficiais ou privadas."
por
parte
Ento, quando uma sentena "aditiva" proposta, fico

preocupado porque me remeto para essa parte final do dispositivo
constitucional:
"vedada qualquer forma coercitiva

instituies
oficiais ou privadas."
por parte de
ADI 3.510 / DF
Essa liberdade cientfica, signo de evoluo ou de
status
civilizatrio
avanado
de
consolidao
do
processo
democrtico, est numa pesquisa recentemente feita pela ANIS dando

conta de que - Vossas Excelncias devem ter recebido o memorial dos vinte e cinco Estados com nvel de desenvolvimento tecnolgico
comparado ao Brasil, vinte e quatro
fazem
pesquisas
com
clulas-
-tronco embrionrias.
O estudo desenvolvido sob os auspcios do Ministrio
da Sade abrangeu vinte e cinco pases, nos quais se concentram
- isso muito importante - mais da metade da populao do planeta.
Noventa por cento das publicaes cientficas e onde se encontram
presentes
todas
cristianismo,
as
principais
judasmo,
religies
islamismo, budismo
praticadas
no
mundo :
e hindusmo. Nele
se
constatou que um nico pas, a Itlia, probe as pesquisas; outros

dois
apresentam
restries
que
no
impedem
sua
realizao:
os
Estados Unidos, onde se limita o financiamento por parte do governo

federal, mas no dos Estados, que tm investido maciamente, e a
Alemanha, que probe a utilizao de embries produzidos
em seu
territrio, mas no a importao; ou seja, no a importao de

linhagens embrionrias.
Fiz uma pesquisa sobre essa lei italiana e constatei
que ela, de to detalhista, praticamente engessa a cincia. Impe
metodologias rigorosas e especificao de procedimentos e definies
ADI 3.510 / DF
tcnico-cietficas nela prpria, na lei, e o fato que tudo isso
foi objeto de declarao de inconstitucionalidade por trs tribunais
italianos; quer dizer, uma lei que peca por excesso. Estamos a
falar
de
uma
lei
brasileira
supostamente
defeituosa
por
insuficincia regratria, e temos, na Itlia, um caso absolutamente

inverso em que a lei - exatamente por engessar a cincia e trabalhar
com conceitos que a prpria cincia vai produzindo medida que as
novas tecnologias e o redimensionamento de novos quadros mentais vo
surgindo - sofreu um contraponto por parte de trs tribunais, o de
Cagliari, o de Firenze e o de Lazio, na Sentena 398, datada de 31
de outubro de 2007 e depositada em 21 de janeiro de 2008. Essas
decises suspenderam dispositivos da lei que vedavam a verificao
de m formao gentica do embrio antes do implante e a limitao
em trs do nmero de embries fecundados com a obrigatoriedade de
implante
imediato
engravidarem.
Tudo
deles;
isso
ou
os
seja,
tribunais
obrigando
as
decidiram
mulheres
com
base
a
na
Constituio italiana, que se aproxima muito da nossa.

Diz a Carta italiana: "Todos os cidados tm a mesma
dignidade social" e "so iguais perante a lei". Diz mais: "a sade
direito fundamental do indivduo". Logo, a l e i no pode, em nenhum
caso, atentar contra a dignidade da pessoa humana.
Por isso que, diante do risco ou do perigo de excesso
do poder do legislador, consignaram os tribunais: no h um direito
11
ADI 3.510 / DF
absoluto do embrio frente ao da "dona" ou mulher que o abrigue.
que
os
italianos
experimentando
aqui
vivenciaram
nesta
recentemente
sesso.
Est-se
que
propor,
estamos
aqui,
uma
sentena de carter aditivo, mesclada com interpretao conforme,

para dotar a lei brasileira de uma exuberncia regratria que, em
matria cientfica e de sade, j foi considerada inconstitucional
pela Corte italiana; depois, a proposta de interpretao conforme
pressupe
todos
ns
sabemos
uma
polissemia,
uma
plurissignificatividade do texto legal sob exame que no me parece

prpria do artigo sob anlise. Pelo que no tenho como cabvel para
o caso a tcnica de interpretao "conforme a Constituio".
Senhor
Constituio,
Presidente,
legitimadora
da
concluo
Lei
de
dizendo
Biossegurana,
elogios. A lei, em si, no de bioinsegurana,
que
nossa
merece
vamos atentar bem
para as coisas. Ao contrrio, a lei de biossegurana. Conforme

disse o ministro Celso Lafer, chanceler to respeitado por todos
ns, que um jusfilsofo de reconhecido peso cientfico no Brasil e
no mundo, a lei fez adequadamente a ponderao de interesses e de
valores pelo seu art. 5a, que estamos examinando, e est ancorada
numa Constituio da mais enxuta contemporaneidade.
Tenho para mim que, em matria de sade, em matria
de cincia, em matria de dignidade da pessoa humana e liberdade do
casal
para
procriar
seu
modo
tempo,
nossa
Constituio
ADI 3.510 / DF
homenageou dois luminares do pensamento ocidental. O primeiro foi
Goethe, que morreu dizendo "luz, mais luz ainda"; e o segundo foi
Victor Hugo, dizendo o seguinte: "nada to irresistvel quanto a
fora de uma ideia cujo tempo chegou". E a Medicina Celular ou
Regenerativa encontrou, nas palavras precisas de Druzio Varella,
tambm acatado mdico brasileiro, a seguinte emisso de juzo, com a
qual termino minha interveno.

Senhor
Presidente,
queria
registrar,
com
todo
respeito, que eu no vou redargir as observaes feitas pelo meu

eminente querido amigo Carlos Britto, includa a questo tcnica que
ns todos, o Ministro Carlos Britto sabe que, se estamos sentados
aqui,
a conhecemos
Colegas
ao
razoavelmente bem,
adiantado
da
hora,
em respeito
mas
presto
ao
tambm
tempo dos
as
minhas
homenagens ao Ministro Carlos Britto.

Presidente,
renovo
meu
juzo
de
louvor
(RELATOR) - Senhor
ao voto
proferido
pelo
ministro Carlos Alberto Menezes.

que o ordenamento jurdico assim mesmo. Ele se
vaza numa estrutura de linguagem. Estamos aqui dissentindo no plano
das ideias, mas sem nenhum confronto de ordem pessoal.
Finalmente, Druzio Varella disse o seguinte:
ADI 3 . 5 1 0 / DF
"Ningum se engane, a Medicina

celular
ou
regenerativa
vai cumprir no sculo XXI a mesma funo
revolucionria
que o antibitico
cumpriu no
sculo
XX".
******
14
28/05/2008
TRIBUNAL PLENO
E X P L I C A O
SENHOR
MINISTRO
GILMAR
MENDES
(PRESIDENTE)
Senhores Ministros, terminamos mais uma vez uma parte desta sesso,
mais uma assentada memorvel.
Gostaria,
ao
encerrar
esta
parte
da
sesso,
de
registrar a importncia deste debate, e a importncia, inclusive, do

pedido de vista previsto regimentalmente e, tambm, no Cdigo de
Processo Civil.
No podemos olvidar que a jurisdio constitucional
legitima-se
democraticamente
produzidas
segundo
pela
reflexo
racionalidade
pela
prpria
argumentao
das
normas
procedimentos que conduzem os julgamentos.

Trago tona as lies de Robert Alexy, para afirmar
que
"o parlamento
constitucional
representa
o cidado
polticamente,
tribunal
argumentativamente".
que
ns
estamos
fazer
aqui.
sociedade
brasileira s tem a ganhar com a produo de um debate qualificado

argumentativamente, com a reflexo pormenorizada, com o julgamento
rigoroso por parte desta Corte.
28/05/2008
TRIBUNAL PLENO
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3 . 5 1 0 - 0
DISTRITO FEDERAL
ANTECIPAO AO VOTO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Senhor Presidente,

sejam
de
cumprimento
as minhas
primeiras
palavras
ao
eminente
Ministro-Relator que, na assentada inicial - e hoje ainda -, ao

concluir pela total improcedencia da presente ao, apresentou um
primoroso pronunciamento.
Hoje, na seqncia do julgamento, o insigne Ministro
Menezes Direito igualmente apresentou um voto elaborado, profundo,
e, tal como o Ministro-Relator, debrua-se sobre as questes aqui
trazidas
com percucincia
e rigor, e
demonstra,
inclusive, a
necessidade desses estudos que se fazem aps a apresentao de

dados to srios como os que foram feitos na assentada inicial pelo
eminente Ministro-Relator. Por isso, inicio cumprimentando esses
votos pronunciados pelos nobres Pares que j apresentaram as suas
manifestaes.
Gostaria de pedir licena a Vossa Excelncia, antes
de adentrar os fundamentos do voto que proferirei, para, muito
breve, fazer algumas observaes preliminares para pontuar - muito
breve, como disse - alguns itens importantes que no se referem
apenas a uma postura relativa a este julgamento, mas a um dado
institucional que se torna, penso, relevante acentuar em face de
todo o grande, necessrio, positivo e muito democrtico
havido na sociedade sobre a matria discutida nesta
ao.
debate
Supremo Tribunal Federal

326
28/05/2008
TRIBUNAL PLENO

V O T O
SENHORA
MINISTRA
CRMEN
LCIA:
Senhor
Presidente,
como
observaes preliminares e antes de adentrar nos fundamentos do voto que

proferirei
em
seguida,
gostaria
de
pontuar,
brevemente,
alguns
itens
importantes, e que no se referem apenas a uma postura relativa a este

julgamento, mas a um dado institucional que se torna, penso, relevante
acentuar em face de todo o grande, necessrio, positivo e democrtico
debate havido na sociedade sobre a matria discutida nesta ao.
Tais observaes preambulares, Senhor Presidente, fao-as para realar

notas que, no trnsito democrtico das idias amplamente divulgadas sobre a
matria objeto da presente ao, devem ser perfeitamente interpretadas e
acreditadas segundo as balizas que conduzem os julgamentos por este Supremo
Tribunal.
A matria de que aqui se cuida tem traos que a distinguem daquelas que
comumente so trazidas a este Supremo Tribunal, donde a enorme gama de
opinamentos
legtimos,
seja
realado
de
todos
que
poderiam,
eventualmente, fazer supor que a conduo das idias e definies desta

Casa seguiriam opes forjadas segundo fatores momentneos externos.
Por isso que enfatizo que as manifestaes sobre as idias relativas

questo do uso das clulas tronco embrionrias em pesquisa so legtimas
e desejveis. Afinal, pesquisa cientfica diz com a vida, com a dignidade
da vida, com a sade, com a liberdade de pesquisar, de se informar, de ser
informado,
de
consentir,
ou
no,
com
os
procedimentos
partir
dos
resultados obtidos com as pesquisas. Logo, diz respeito diretamente a todos

e todos tm o legtimo e democrtico interesse e direito de se manifestar.
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 566622

327
ADI 3.510 / DF
Entretanto, as manifestaes, dotadas repito - de profunda, legtima
e compreensvel emoo a envolver o tema e as suas conseqncias sociais,
no alteram, no desviam nem poderiam o compromisso do juiz do seu
dever de se ater ordem constitucional vigente e de atuar no sentido de
faz-la prevalecer.
Aqui,
Constituio
minha
bblia,
Brasil,
minha
nica
religio. Juiz, no foro, cultua o Direito. Como diria Pontes de Miranda,

assim porque o Direito assim quer e determina. O Estado laico, a
sociedade plural, a cincia neutra e o direito imparcial Por isso, como
todo juiz, tenho de me ater ao que o ncleo da indagao constitucional
posta neste caso: a liberdade, que se h de ter por vlida, ou no, e que
foi garantida pela lei questionada, de pesquisa e terapia com clulastronco embrionrias, nos termos do art. 5, da Lei 11.050/2005.
Tambm manifesto nestas ponderaes iniciais, Senhor Presidente, a

minha preocupao com as expectativas que parece ter sido suscitadas na
sociedade quanto aos efeitos prticos e imediatos deste julgamento. A
esperana um direito natural que as pessoas tm e que no podem perder,
para continuar a ter fora para lutar pelo que cada um e todos mais
precisam. Mas no se h confundir a esperana de cura com a iluso de uma
imediata cura. Nem est no Direito, nem neste Tribunal, nem no resultado
desta ao o blsamo curador de quem mais precisa dos efeitos de novas
terapias, que tm grande chance de poderem surgir em algum tempo (ainda
no precisado pela cincia) se as
pesquisas, liberadas, chegarem aos
resultados hoje esperados pela comunidade cientfica dedicada ao tema. Mas

que nem se use desta ao para impedir as pesquisas, nem para falsear
iluses que no podem ser garantidas agora a quem quer que seja, conforme
a unnime opinio das pessoas srias e responsveis que trabalham com a
matria versada neste processo.
Fao questo de realar este ponto, Senhor Presidente, porque temo

que a palavra pela qual se afirma e faz realizar o Direito possa vir a ser
utilizada para iludir legtimas esperanas dos que dependem de solues
2
328
ADI 3.510 / DF
srias e que se quer benficas aos que mais diretamente dependem do xito
das pesquisas para sofrimentos que a s natureza (sem a mo do homem) no
pode curar.
Teo
tais
observaes,
Senhor
Presidente,
porque
assisti
divulgaes das mais diversas fontes e dos mais diferentes matizes, que
poderiam ser lidos, ouvidos e at vistos como se a soluo desta causa
fosse o passaporte faltante para a salvao imediata daqueles que padecem
de males que podero vir a ser sanados ou diminudos em seus efeitos pelo
xito de pesquisas cientficas da medicina regenerativa. Entretanto, isso
uma promessa, mas certo que no ocorrer amanh, qualquer que seja o
resultado deste julgamento. Poder, certo, haver um amanh para aqueles
que padecem de males dependentes do xito que se espera a partir das
pesquisas com clulas tronco embrionrias. Iluso no esperana. E como
enfatiza Sophia de Mello Breyner, com fria e raiva acuso o demagogo, que
se promove sombra da palavra, e da palavra faz poder e jogo.... So
demagogos,
Senhor
Presidente,
todos
os
que
se
valem
da
palavra
para
enganar os que querem, mais ainda os que precisam acreditar para persistir
em
suas
lutas
para
viver
ou
para
no
morrer.
Por
isso
tanto
mais
inaceitvel a oferta fcil de falsas iluses, que no podem ser honradas e

que no ajuda a que se mantenham as esperanas, necessrias, reitero, para
que as pessoas no desanimem e persistam a acreditar que haver de haver
solues para os seus dilemas.
Finalmente, Senhor Presidente, e ainda como observao preliminar, a

se tomar no apenas quanto a esse, mas em relao a qualquer julgamento de
controle
abstrato
de
constitucionalidade,
preocupa-me
que
foi
aqui
afirmado por um dos timos advogados que assomaram a tribuna, na inicial

desse julgamento. Segundo o que anotei nas alegaes lanadas da tribuna,
afirmou um dos eminentes procuradores, que, no presente julgamento, no
teria muito a fazer este Supremo Tribunal, pois no haveria um vazio
legislativo sobre a matria.
A questo resumir-se-ia na indagao que
poderia ser assim traduzida: que legitimidade teria o Poder Judicirio
3
329
ADI 3.510 / DF
para afirmar inconstitucional uma lei que o Poder Legislativo votou, o
povo quer e a comunidade cientfica apia?
No Estado Democrtico de Direito, os Poderes constitudos desempenham

a competncia que lhes determinada pela Constituio. No exerccio de
poder,
cumprimento
de
dever.
Ademais,
no
imagino
que
um
cidado
democrata cogite querer um juiz-Pilatos dois mil anos depois de Cristo ter
sido crucificado porque o povo assim queria. Emoo no faz direito, que
razo transformada em escolha jurdica. Quantos Cristos a humanidade j
no entregou segundo emoes populares momentneas? E quem garante quem
ser o prximo, que poder sofrer uma injustia, evitada pelo que o leigo,
s vezes, considera ou apelida ser apenas uma firula legal? Anotava
Hamilton, em O Federalista, que a independncia dos juzes igualmente
necessria defesa da Constituio e dos direitos individuais contra os
efeitos daquelas perturbaes que atravs das intrigas dos astuciosos ou
da influncia de determinadas conjunturas, algumas vezes envenenam o povo
e que embora o povo rapidamente se recupere aps ser bem-informado e
refletir melhor tendem, entrementes, a provocar inovaes perigosas no
governo e graves opresses sobre a parcela minoritria da comunidade. ...
fcil imaginar que ser necessria uma forte dose de retido por parte
dos juzes para cumprirem seus deveres como guardies da Constituio se
as
invases
do
legislativo
tiverem
sido
instigadas
pela
maioria
da
comunidade (HAMILTON, MADISON E JAY O Federalista. Traduo de Heitor

Almeida Herrera. Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 1984, p. 580).
com o s compromisso com a Constituio que h de atuar esse

Supremo Tribunal, neste como em qualquer outro julgamento. O juiz faz-se
escravo da Constituio para garantir a liberdade que ao jurisdicionado
nela assegurado.
Passo, ento, Senhor Presidente, aos fundamentos do meu voto.
No mrito
4

330
ADI 3.510 / DF
1. Nesta ao direta de inconstitucionalidade, pe-se em questo a
validade constitucional do art. 5 e seus pargrafos da Lei n. 11.105, de
24.5.2005, que dispe:
Art. 5o permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao
clulas-tronco
de
embrionrias
obtidas
de
embries
humanos
produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo

procedimento, atendidas as seguintes condies:
I sejam embries inviveis; ou
II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da
publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao
desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da
data de congelamento.
1o Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores.
2o
Instituies
de
pesquisa
servios
de
sade
que
realizem
pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero

submeter
seus
projetos
apreciao
aprovao
dos
respectivos
comits de tica em pesquisa.

3o vedada a comercializao do material biolgico a que se refere
este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da
Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.
2. O Procurador-Geral da Repblica, autor da ao, afirma que seriam
inconstitucionais aqueles dispositivos e que a tese central desta petio
afirma que a vida humana acontece na, e a partir da, fecundao.
A partir de marco assim exposto, segundo o qual o vulo fecundado
o embrio em seus primeiros momentos seria vida humana, cujo uso para
pesquisa
terapia
(nos
termos
dos
dispositivos
legais
questionados)
configuraria agresso ao direito vida, nos termos constitucionalmente

postos no art. 5, da Constituio brasileira, o
Procurador-Geral da
5
331
ADI 3.510 / DF
Repblica
afirma
biologicamente
ser
um
zigoto
indivduo
constitudo
nico
por
irrepetvel
uma
nica
(fl.
).
clula
Sem
mais,
conclui ele que, ao permitir o uso dos embries inviveis ou congelados h

mais de trs anos, nos termos dos incs. I e II do art. 5, da Lei n.
11.105/2005, com o consentimento dos genitores e sem fins comerciais (o
que constitucional e legalmente proibido), as normas em foco ofenderiam
o
princpio
da
dignidade
da
pessoa
humana
(art.
1,
inc.
III,
da
Constituio) e a inviolabilidade do direito vida (art. 5).

3. A indagao posta ao exame deste Supremo Tribunal marcou-se por
densa manifestao da comunidade cientfica, de comunidade acadmicas e
religiosas, e da opinio pblica, nesta preponderando a legtima presena
daqueles que se vem como potencialmente beneficirios de resultados das
pesquisas que se podero levar a efeito se o dispositivo legal se mantiver
ntegro nos termos positivados.
Cogitou-se e divulgou-se que a ao teria o condo de transferir a
este Supremo Tribunal a obrigao de afirmar quando comea a vida...
Para o especfico fim de se ter a resposta questo de saber se
so, ou no, constitucionalmente vlidas as normas enfocadas na presente
ao, tenho que se h de afirmarem os princpios constitucionais e a sua
aplicao
ao
caso,
sem
que
se
tenha,
necessariamente,
de
afirmar,
juridicamente, o momento de incio da vida para os fins de garantia de

direitos ao embrio ou ao feto.
No que essa no seja uma questo que no tenha de vir a ser
enfrentada por este Supremo Tribunal. Apenas para o desate da indagao
feita na presente ao, tenho como mister ponderarem-se os princpios
constitucionais que haveriam de ter sido respeitados pelo legislador e
verificar se o foram caso em que a norma jurdica constitucionalmente
vlida -, ou no.
A lei de biossegurana e a tica constitucional vigente
6

332
ADI 3.510 / DF
4.
lei
n.
11.105/2005
cuida
dispositivo argido como invlido

Geral
da
Repblica,
pargrafos,
que
pesquisa
terapia,
como
cuidam,
de
antes
de
mltiplas
matrias.
nico
constitucionalmente pelo Procuradortranscrito,
especificamente,
clulas-tronco
da
foi
art.
utilizao,
obtidas
de
para
embries
seus
fins
de
humanos,
produzidos por fertilizao in vitro e que, no utilizados no respectivo

procedimento, a dizer, no tendo sido implantados no tero materno, podem
servir queles objetivos mediante o consentimento dos genitores e desde
que no se voltem comercializao do material biolgico.
Os embries a que se referem os dispositivos so apenas aqueles
tidos pela lei como inviveis (art. 5, inc. I) ou congelados h 3 (trs)
anos ou mais, na data da publicao ... (da) Lei, ou que, j congelados na
data da publicao (da) Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados
a partir da data de congelamento.
5. Tem-se, pois, nas normas havidas no art. 5 e seus pargrafos da
Lei n. 11.105/2005, que:
a) Objeto do procedimento legalmente permitido h de ser
a.1) embries produzidos in vitro (art. 5, caput);
a.2) embries inviveis ou congelados h trs anos ou mais, na
data da publicao da lei ou que, j congelados naquela data,
venham
completar
trs
anos,
contados
partir
da
data
do
congelamento (art. 5, incs. I e II);

b) So fins nicos da utilizao de clulas-tronco embrionrias a
pesquisa e a terapia (art. 5, caput);
c) So condies para a utilizao legalmente permitida:
c.1) o consentimento dos genitores (art. 5, 1);
c.2)
aprovao
prvia
do
comit
de
tica
da
entidade
pesquisadora (art. 5, 2);
7
333
ADI 3.510 / DF
d) So
vedaes
legais
expressas
(no
apenas
no
art.
5,
questionado, mas tambm no art. 6, daquele mesmo diploma legal):

d.1) a comercializao de embries, clulas ou tecidos (art. 5,
3);
d.2) a engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto e
embrio (art. 6, inc. III)
d.3) a clonagem humana (art. 6, inc. IV).
6. O caput do art. 5 da Lei n. 11.105 dispe ser permitida a

utilizao
de
produzidos
por
clulas-tronco
fertilizao
embrionrias
in
vitro
obtidas
no
de
embries
utilizadas
no
humanos
respectivo
procedimento para duas finalidades: pesquisa e terapia.
7. H que se distinguirem, pois, as finalidades pesquisa e terapia

para o especfico objetivo de se analisar a validade constitucional da
norma posta em exame. Especialmente porque os princpios constitucionais
relativos liberdade de pesquisa aliam-se, mas no se confundem com
aqueles que informam o legislador infraconstitucional na questo relativa
utilizao de terapias.
8. A tica constitucional vigente afirma o respeito ao princpio da
dignidade da pessoa humana, do que decorre a impossibilidade de utilizao
da espcie humana em qualquer caso e meio para fins comerciais,
eugnicos ou experimentais.
9. Ao escrever antes do advento da Lei n. 11.105/2005 sobre o

tema, acentuava que No h determinismo ou definitividade no sofrimento
do ser humano. Nem se h de admitir o sofrer pelo sofrer. O homem existe
para ser feliz. Quer ser feliz. Tudo o que tolhe, limita, dificulta ou
impede este estgio de realizao humana pode conduzir indignidade da
pessoa. Paralelamente, o que alargue as humanas condies tende a ser
benfico dignidade. ...Por isto o direito h de cuidar da vida do homem
com
indisponibilidade
que
caracteriza,
com
integridade
que
assegura, com a liberdade que a humaniza, com a responsabilidade que a
8
334
ADI 3.510 / DF
possibilita. Enfim, a dignidade humana no pode ser elemento de mnima
concesso.
Cabe
ao
direito
assegurar
que
assim
se
cumpra.
Mas
esta
garantia no se restringe a uma competncia estatal; h que se converter

em compromisso social. Na medida em que a cincia deixou de ser fechada e
esttica e passou a ser aberta e dinmica e a atuar no apenas para sarar
os homens, mas para transform-los ou at mesmo permitir a sua vida e a
sua morte em formatos forjados em laboratrios, a cincia ... passou a
constituir um fator de determinao social, at mesmo de organizao
poltico-social, pelo que passou a ser, paralela e necessariamente, objeto
de cuidados jurdicos. que a organizao social legitima-se pelo pleno
atendimento
dos
direitos
humanos,
os
quais
no
podem
ser
sonegados,
menosprezados ou desprestigiados em benefcio de novos comportamentos que

venham a ser adotados, ainda que sob o signo da melhoria das condies de
vida de algumas pessoas. A cincia no pode, sozinha, legitimar-se como
fonte nova e exclusiva da organizao scio-poltica, nem pode pretender
que a dignidade humana seja subtrada de sua matricial importncia e
primado sobre todos os outros princpios, que se pem na base da ordem
segundo a qual se organiza a sociedade contempornea.
O desenvolvimento
cientifico e tecnolgico no podem ser negados ou impedidos, nem o que

se prope, por ser ele elemento de melhoria das condies humanas. O que
no se pode admitir que o direito deixe de considerar este novo quadro
cientfico que faz valer os seus conhecimentos sobre o homem, sobre o seu
corpo, a sua vida psquica e o seu esprito. Chamar-se responsabilidade
de todos e de cada um no suficiente para garantir o pleno respeito
liberdade dos homens, menos ainda para assegurar a dignidade humana. A
fragmentao do corpo humano, a venda de rgos, ou, de maneira mais
geral, a comercializao do corpo humano esquartejado em vida e dissecado
como se fossem objetos soltos de um quadro e que, em certos casos, pode
no trazer mal imediato e direto sade do comerciante de si mesmo, pode
agradar ao negociador do laboratrio e permitir o uso que at mesmo
beneficie uma outra pessoa, mas agride, fragorosamente, o princpio da
dignidade da pessoa humana, no podendo ser aceita, menos ainda deixada ao
exclusivo
cuidado
particular
(ou
de
particulares).
Desconhecer
que
negcio de embries, a sua venda, a concepo para o uso posterior de
9
335
ADI 3.510 / DF
embries, indesejados como seres em fase de formao, buscados apenas como
bem a ser manipulado para fins cumprveis por laboratrios, desatender
as funes primrias dos Estados e das sociedades de proteger o princpio
da
dignidade
humana,
imateriais
dos
que
no
se
pesquisadores
pode
render
ou
lucros
mdicos
materiais
encarregados
ou
dos
procedimentos....(O direito vida digna. Belo Horizonte: Frum, p. 82).

O
estudo
das
normas
questionadas
na
presente
ao
patenteia,
entretanto, a preocupao do legislador em atender, quanto pesquisa, de

um
lado,
liberdade
de
permiti-la
e,
de
outro,
os
limites
que
compatibilizam com os princpios constitucionais, na forma acima exposta,

pelo que se h de analisar as assertivas do Procurador-Geral da Repblica,
na pea inicial da presente ao, com todos os contornos postos na Lei, a
includas as vedaes expressas em outras normas daquele diploma e que se
compem com o estatudo no art. 5 e seus pargrafos, objeto da presente
ao. Desta composio que se conclui o quadro legal estabelecido e que
guarda
consonncia
com
os
princpios
constitucionais,
includo,
primacialmente, o da dignidade da pessoa humana.

Quanto permisso para fins de terapia da utilizao das clulastronco embrionrias, tambm h que se compatibilizar, por meio de rigorosa
interpretao,
quanto
posto
na
lei
questionada
com
os
princpios
constitucionais vigentes.
De pronto cumpre realar a distino entre tratamento, cuja remisso
constitucional expressa como forma de acesso aos cuidados com a sade,
direito fundamental da pessoa (art. 6, 199, 4, da Constituio), e
terapia.
Palavras geralmente tomadas como sinnimas, a terapia pode ser tida
como
adoo
de
prticas
procedimentos
que
conduzam
formas
de
tratamento. Entretanto, h terapias experimentais, o que poderia indicar,

se
adotado
aquele
constitucionais,
contedo
que
tambm
normativo
sem
nestes
para
conformar
estes
casos
aos
princpios
estaria
lei
validando a imediata utilizao de embries e o que mais, a utilizao
10
336
ADI 3.510 / DF
das pessoas submetidas a tais procedimentos. Terapias feitas a ttulo de
experimentao com o uso do ser humano no se compatibilizam com os
princpios
da
tica
constitucional,
em
especial,
com
princpio
da
dignidade da pessoa humana. E neste caso, nem tanto pela utilizao dos
embries, mas porque se utilizariam pessoas como verdadeiras cobaias,
serventes que seriam experimentao de tcnicas
ainda sem qualquer
amparo em bases cientficas e resultados concretos obtidos nas pesquisas.

A literalidade do texto do art. 5, caput, da Lei examinada, na
referncia ali feita utilizao permitida de clulas-tronco embrionrias
para fins de terapia, poderia conduzir equvoca concluso de que ela
estaria agora ou desde a vigncia da norma autorizada.
Ocorre
que
no
pesquisa
sobre
clulas-tronco
embrionrias
terminadas ou assentadas em slidas bases cientficas que pudessem admitir

tal concluso.
Em curso h apenas uma dcada, tais pesquisas no podem ainda ser
consideradas validadas para fins de utilizao como terapia, quando ento
no se teria tratamento, mas mera experimentao com seres humanos. E
isso que no se compatibiliza com o princpio da dignidade da pessoa
humana.
Repita-se:
no
por
causa
da
utilizao
das
clulas-tronco
embrionrias, da natureza de que ela se dote em face do ordenamento

jurdico (pessoa ou no), mas pela singela circunstncia de que a sua
utilizao seria no corpo daquele que precisa de qualquer alternativa para
buscar viver ou para no se deixar morrer, entregando-se a experimentos
ainda no completados em suas fases de viabilizao e utilizao nos seres
humanos. Da a necessidade de se interpretar a norma, quanto terapia,
como dotando-se de contedo estrito e coerente com a regra constitucional,
que assegura o direito ao tratamento. A terapia, como forma de tratamento
a partir de bases e resultados cientficos consolidados e aceitos pelos
rgos
instituies
competentes,
impede,
assim,
auto-oferta
do
paciente como experimentao com animal nobre, o que no h de ser tido

como compatvel com a dignidade humana.
11
337
ADI 3.510 / DF
Clulas-tronco embrionrias e princpios constitucionais: inviolabilidade
da vida e dignidade da pessoa humana
10. As clulas-tronco embrionrias, imaturas, primitivas e pluri ou
totipotentes, produzidas em laboratrios, que so, portanto, objeto do
dispositivo legal posto em questo.
Essas
clulas
so
consideradas
no
atual
estgio
da
pesquisa
cientfica potencialmente aptas a gerar quaisquer tecidos do organismo

humano, permitindo a renovao das clulas linfides e mielides e, assim,
a produo de clulas diferenciadas no tecido sanguneo.
essa
aptido
potencial
das
clulas-tronco
embrionrias,
no
repetida nas clulas-tronco adultas, havidas no organismo desenvolvido,

que distingue e valoriza as primeiras e torna-as especialmente atrativas
para
pesquisa
partir
da
qual
possam
surgir
novos
tratamentos
disponibilizados para o bem e a dignidade do ser humano.

Podendo tornar-se diferentes tecidos do organismo so elas que podem
conduzir a novos patamares de pesquisa em benefcio de todas as pessoas,
em especial das que padeam de doenas degenerativas (mal de Alzheimer,
mal
de
Parkinson,
esclerose
mltipla,
diabetes,
distrbios
cardiovasculares, dentre outras). E no so poucas as pessoas que sofrem

destes males e que tm nas pesquisas a possibilidade conquanto ainda no
a certeza de poder resgatar a sua condio de sade ou, ao menos, de
melhoria das condies para o viver digno.
Afirmou-se nas razes de apoiamento tese de inconstitucionalidade
do
art.
seus
pargrafos
da
Lei
n.
11.105/2005,
argida
pelo
Procurador-Geral da Repblica, que no haveria motivo para se admitir o

uso de clulas-tronco embrionrias, controvertido em razo de ponderaes
ticas, uma vez que a utilizao de clulas-tronco adultas demonstraria a
igual condio dessas quelas.
No o que a pesquisa cientfica at aqui levada a efeito mostra: a
clula-tronco embrionria tem a possibilidade de gerar todos os tecidos de
12
338
ADI 3.510 / DF
um indivduo adulto. Portanto, ao menos no plano das perspectivas das
pesquisas at o presente, essa clula poderia originar todos os tipos de
tecidos, razo pela qual ela denominada totipotente (ou pluripotente).
Em face desta sua caracterstica, a clula-tronco embrionria no pode
ainda ser substituda, sendo grande a expectativa suscitada de poder vir a
ser aproveitada nos procedimentos reparatrios de tecidos devido quela
sua qualidade, pois implantada no tecido lesado ela se diferenciaria em
clulas especficas do mesmo tecido, recuperando-o. certo que o seu
controle de diferenciao ainda no est completamente estudado, pois em
diversos
estudos
feitos
deu-se
formao
de
teratomas
(tecidos
no
funcionais anmalos).
Da a importncia da pesquisa com esse tipo celular para a concluso
sobre o processo de diferenciao quando essas clulas so implantadas em
tecidos hospedeiros.
Diferentemente do que foi carreado aos autos, quanto s clulastronco
adultas
no
dados
cientficos
mostrar
poderem
elas
ser
utilizadas para que se transformem em neurnios, o que necessrio para

que se tenha o tratamento de doenas denegerativas. O seu aproveitamento
assegurado
talassemia,
em
tratamentos
sendo
comuns
para
os
doenas
do
procedimentos
sangue,
que
delas
como
se
leucemia
valem
para
e
a
recuperao de msculo e ossos. Com mais de trs dcadas de pesquisa, as

clulas-tronco adultas so utilizadas frequentemente nos procedimentos
voltados renegerao daqueles tecidos.
No Brasil, a Rede Sarah, por exemplo, utiliza clula-tronco adulta
mesenquimal para o reparo de tecidos que acometem o aparelho locomotor,
ossos e msculos h mais de dez anos. Mas elas no se transformam em
neurnios, portanto no servem para reabilitao de problemas neurolgicos
como
leso
cerebral,
neurodenegerativas
medular
(como,
por
(paraplegia,
exemplo,
mal
tetraplegia)
de
Alzheimer,
doenas
Parkinson,
miopatias, neuropatias perifricas, dentre outras).
13

339
ADI 3.510 / DF
A alegao, portanto, de que haveria desnecessidade de continuao
das pesquisas com clulas-tronco embrionrias, para se dar cumprimento aos
princpios e regras constitucionais relativas ao direito sade e
dignidade da vida humana, no tem embasamento cientfico.
De resto, cumpre realar que a lei em causa no est excluindo a
utilizao das clulas-tronco adultas em pesquisa e, nesse caso, at mesmo
nas terapias j conhecidas e em outras novas, que possam vir a s-lo. No
se cuidam de linhas de pesquisa e utilizao em tratamento excludentes as
que se referem s clulas-tronco adultas e s clulas-tronco embrionrias.
Antes, elas devem ser auxiliares para o benefcio de quem necessite do
tratamento com que pode ser acudido o doente conforme o seu caso e a sua
necessidade.
11. Tem-se, na pea inicial da ao, que a vida humana acontece na,
e a partir da, fecundao ... a vida humana contnuo desenvolverse...estabelecidas tais premissas, o artigo 5 e pargrafos, da Lei n.
11.105, de 24 de maro de 2005, por certo inobserva a inviolabilidade do
direito vida, porque o embrio vida humana e faz ruir o fundamento
maior do Estado democrtico de direito, que radica na preservao da
dignidade da pessoa humana....
12. Quanto a ser a utilizao de clulas-tronco embrionrias uma
forma de violao do direito vida, talvez conviesse se partir do que
significa a violabilidade e o seu contrrio, vedado constitucionalmente em
relao ao direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade (art. 5, caput, da Constituio brasileira1).
Violar tem o sentido de infringir com violncia, transgredir ou
ofender o que posto pelo direito. A inviolabilidade do direito vida, que
o Procurador-Geral da Repblica pe como estando descumprido pelo art. 5
e pargrafos da Lei n. 11.105/2005, no pode ser interpretada a partir da
idia de direito absoluto.
Todo princpio de direito haver de ser interpretado e aplicado de
forma ponderada segundo os termos postos nos sistema. Como acentuado pelo
14
340
ADI 3.510 / DF
Procurador-Geral
da
Repblica
em
sua
petio,
dignidade
humana
princpio, e esse se aplica na ponderao necessria para que o sistema

possa ser integralmente acatado. Mesmo o direito vida haver de ser
interpretado e aplicado com a observao da sua ponderao em relao a
outros que igualmente se pem para a perfeita sincronia e dinmica do
sistema
constitucional.
Tanto
assim
que
ordenamento
jurdico
brasileiro comporta, desde 1940, a figura lcita do aborto nos casos em

que
seja
necessrio
procedimento
para
garantir
sobrevivncia
da
gestante e quando decorrer de estupro (art. 128, incs. I e II, do Cdigo

Penal).
Comentando aquelas normas penais (referentes ao aborto teraputico e
ao aborto necessrio), acentuava Nelson Hungria que o aborto teraputico
foi
resolvido
pelo
nosso
legislador
penal
com
critrios
de
poltica
criminal, e no com princpios da religio catlica. Trata-se de um caso

especialmente destacado de estado de necessidade. ... Muito antes da
Reforma, quando a religio catlica era a religio do Estado e no sofria
contrastes, j o direito secular no vacilava em admitir a impunidade do
aborto teraputico. A palavra de Santo Toms de Aquino, de que innocentes
nullo pacto occidere licet, no teve repercusso na lei social, que
editada para o plano terreno, e no para a Civitas Dei. Do ponto de vista
humano-social,
despropsito sacrificar a gestante
e o feto, quando
aquela pode ser salva com sacrifcio deste. Semelhante absurdo no passou
despercebido ao padre Agostinho Gemelli, o maior sbio que a Igreja possui
na atualidade, e no Congresso Obsttrico reunido em Milo, no ano de 1931,
explicou ele, interpretando a encclica Casti Connubit, que era permitido
o aborto indireto, isto , conseqente ministrao de meios teraputicos
sem inteno positiva de eliminar o feto, ainda que este venha a morrer ou
ser expulso prematuramente. Ora, esse apelo ao aborto indireto apenas
uma acomodao com o cu, um expediente ardilosamente excogitado para
conciliar
escrpulos
religiosos
com
imperativa
necessidade
prtica.
Tanto vale querer um resultado quanto assumir o risco de produzi-lo

(Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958, v. V, p.
307/8).
15
341
ADI 3.510 / DF
De pronto se registre que o presente caso nada tem a ver com o
aborto, que interrupo da gravidez. Na hiptese prevista na lei em
foco, no h gravidez, logo no se h cogitar, sequer longiquamente, da
questo do aborto. A citao aproveitada acima, portanto, tem o condo
exclusivo de demarcar o estatuto jurdico-constitucional do direito vida
e sua aplicao a situaes diferentes.
A inviolabilidade do direito vida constitucionalmente positivada
,
nos
termos
precisos
de
Jos
Afonso
da
Silva
uma
determinante
normativa, como objeto da garantia, em que o artigo definido revela o

contedo intrnseco dos direitos enunciados, valendo dizer que eles contm
em si a qualidade essencial de serem inviolveis. No a Constituio que
lhes confere a inviolabilidade; ela reconhece essa qualificao conceitual
pr-constitucional, e, por isso, preordena disposies e mecanismos que a
assegurem...(Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros,
2007, p. 65).
Ao
reconhecer
Constituio
ser
inviolvel
direito
vida,
expressa ela, em todo o seu texto e no contexto traado em torno dos

direitos fundamentais, outros direitos, como o da liberdade e o da sade,
que tornam possvel a efetivao daquele primeiro. H de se interpretarem
todos eles para se concluir sobre a validade constitucional, ou no, do
art. 5 e seus pargrafos, da Lei n. 11.105/2005.
O art. 5, inc. IX, e art. 218, da Constituio brasileira e o art. 5, da
Lei n. 11.105/2005
13. Ao fixar a liberdade de pesquisar cientificamente, de informar e
de ser informado sobre as pesquisas cientficas e seus resultados, sobre
usufruir deles quando positivos, segundo padres ticos que se afinem com
os princpios democrticos, a Constituio garante a efetivao do direto
vida digna, propiciando que vivam melhor aqueles que, por qualquer
adversidade,
no
podem
contar
com
plena
condio
de
sade
fsica,
psquica e mental. Pem-se na esteira destes princpios as normas contidas
16

342
ADI 3.510 / DF
no art. 5 e pargrafos, da Lei n. 11.105, pelo que no h discordncia
entre o que neles contido e o que afirmado constitucionalmente.
A Constituio garante no apenas o direito vida, mas assegura a
liberdade para que o ser humano dela disponha; liberdade para se dar ao
viver digno. No se h falar apenas em dignidade da vida para a clulatronco embrionria, substncia humana que, no caso em foco, no ser
transformada em vida, sem igual resguardo e respeito quele princpio aos
que buscam, precisam e contam com novos saberes, legtimos saberes para a
possibilidade de melhor viver ou at mesmo de apenas viver. Possibilitar
que algum tenha esperana e possa lutar para viver compe a dignidade da
vida daquele que se compromete com o princpio em sua largueza maior, com
a existncia digna para a espcie humana.
14.
Preceituam
os
arts.
5,
inc.
IX,
218,
da
Constituio
brasileira:
Art. 5 - ...
IX. livre a expresso da atividade intelectual, artstica,
e
cientfica
de
comunicao,
independentemente
de
censura
ou
licena;...
Art. 218. O Estado promover e incentivar o desenvolvimento
cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas.
pesquisa
cientfica
bsica
receber
tratamento
prioritrio do Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso

das cincias.
A liberdade de expresso da atividade intelectual e cientfica
considerada um dos fundamentos constitucionais do art. 5, da Lei n.
11.105/05. Bem assim o desenvolvimento cientfico e a pesquisa que podem
servir melhoria das condies de vida para todos. A compatibilizao de
tais regras com os princpios magnos do sistema, a assegurada, sempre e
em
todo
qualquer
caso
dignidade
humana,
dota-as
do
necessrio
fundamento constitucional, de modo a no se reconhecer nelas qualquer eiva

a invlid-las.
17
343
ADI 3.510 / DF
No
violao
clulas-tronco
do
direito
embrionrias,
menos
vida
na
ainda
garantia
porque
da
pesquisa
cuidado
com
legislativo
deixou ao pesquisador e, quando vier a ser o caso, ao cientista ou ao

mdico
responsvel
exclusiva
pelo
utilizao
tratamento
de
com
clulas-tronco
que
da
pesquisa
embrionrias
advier,
inviveis
a
ou
congeladas h mais de trs anos. Se elas no se do a viver, porque no

sero objeto de implantao no tero materno, ou por inviveis ou por
terem sido congeladas alm do tempo previsto na norma legal, no h que se
falar nem em vida, nem em direito que pudesse ser violado.
Liberdade de pesquisa com clulas-tronco embrionrias e o direito vida
14.
Alguns
dos
amici
curiae
fazem
defesa
inconstitucionalidade das normas questionadas pelo
da
tese
Procurador-Geral
de
da
Repblica, com base no art. 4 do Pacto de So Jos de Costa Rica

tratado de direitos humanos firmado pelo Brasil , segundo o qual Artigo
4 - Direito vida 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua
vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o
momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente.
Se de um lado garantido o direito vida e para os defensores da
tese sustentada na pea inicial desta ao haver inconstitucionalidade
nas normas questionadas exatamente porque essa garantia vale desde
concepo e o embrio j seria vida garantida em sua inviolabilidade e no

poderia, ento, ser destrudo -, de outro lado aquela norma pactuada
internacionalmente h de receber interpretao a partir de todos os seus
termos, nos quais se contm proibio de que algum possa dela ser privado
arbitrariamente.
D-se que a lei e o arbtrio so incompossveis e, no caso agora
analisado, no se cuida do segundo arbtrio - exatamente porque os
termos da norma legal apreciada firmam o sentido contrrio a abuso levado
a efeito pela pesquisa com os embries. Nem se h de afirmar que haveria
arbtrio no aproveitamento de clulas-tronco embrionrias, porque ali se
tem
uma
substncia
humana,
que
se
prope
seja
utilizada
para
18
344
ADI 3.510 / DF
dignificao
da
vida
daqueles
que
se
podem
ver
tratados
com
os
procedimentos a que podem dar ensejo as pesquisas feitas.

A sua utilizao conforma-se aos cuidados e condies definidas na
lei,
pelo
que
de
arbtrio
no
se
de
falar
aqui.
embasamento
constitucional, neste caso, parece incontestvel.

15. Dispe o art. 199, 4, da Constituio brasileira:
Art. 199 - ...
lei
dispor
sobre
as
condies
os
requisitos
que
facilitem a remoo de rgos, tecidos e substncias humanas para

fins
de
transplante,
pesquisa
tratamento,
bem
como
coleta,
processamento e transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado

todo tipo de comercializao.
A clula-tronco embrionria, mencionada na Lei n. 11.105/2005, tem

exatamente a natureza de substncia humana. Logo, no apenas no haveria
incompatibilidade
entre
norma
constitucional
norma
legal
questionada, como ainda se poderia afirmar que a lei cuida de um fator

humano que no mais pode ser utilizado para os fins a que inicialmente ele
se destinou, pois os incisos I e II do art. 5 daquele diploma legal
estabelecem
que
ser
permitido
pesquisa
terapia
com
clulas-tronco
embrionrias inviveis ou congeladas no perodo legalmente assinalado. O

perodo de trs anos de congelamento, registre-se, aquele que determina
um marco aps o qual a viabilidade do procedimento de implante da clulatronco embrionria torna-se pequena. As clnicas de reproduo assistida
dispem
de
estatsticas,
apresentadas
em
cientificamente, a comprovar que, aps o trinio,
trabalhos
divulgados
a chance de o embrio
se viabilizar baixa. Apesar de congelado, as membranas tendem a oxidarse, no lhes garantindo o resultado desejado.
A substncia humana aqui considerada consiste no que se denominou

embrio, ou clula-tronco embrionria, que tem origem aps a fecundao de
um vulo por um espermatozide com a formao da clula ovo, que contm em
19
345
ADI 3.510 / DF
seu ncleo 46 cromossomos, sendo 23 originrios do espermatozide e os
outros 23 do vulo. Essa clula, substncia gentica, resultado da
juno de outras duas clulas humanas e tem a finalidade de gerar todos os
tecidos de um indivduo adulto devido a sua pluripotencialidade.
Nessa condio, resultado do que acima asseverado, pode-se dizer que

essa matriz humana h ser tida como uma das substncias humanas que a
Constituio
permite
possam
ser
manipuladas
com
vistas
ao
progresso
cientfico da humanidade e melhoria da qualidade de vida dos povos,

respeitados, como bvio, os demais princpios constitucionais afirmados
e que se compatibilizam com o quanto posto naquela norma constitucional.
O art. 225, 1, inc. II, da Constituio brasileira estabelece o

princpio da solidariedade entre as geraes, como forma de garantir a
dignidade da existncia humana, quer dizer, no apenas a dignidade do
vivente
(agora),
mas
dignidade
do
viver
possibilidade
de
tal
condio perseverar para quem vier depois.
Reza aquele artigo:
Art.
225.
ecologicamente
essencial
Todos
tm
equilibrado,
sadia
qualidade
direito
bem
de
de
ao
uso
vida,
meio
comum
do
impondo-se
ambiente
povo
ao
Poder
Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv - lo

para as presentes e futuras geraes.
1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe
ao Poder Pblico:
(...)
II - preservar a diversidade e a integridade do patrimnio
gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa
e manipulao de material gentico;
Concebido como direito social fundamental do homem, o direito ao

meio ambiente ecologicamente equilibrado, est inserido em um contexto
20

346
ADI 3.510 / DF
constitucional segundo o qual ao Estado brasileiro compete atuar de modo a
assegurar a sua efetividade.
Para tanto, como assevera Jos Afonso da Silva, no 1 do art. 225

da Constituio da Repblica foram estatudos instrumentos de garantia da
efetividade do direito enunciado no caput, [que] no se trata[m] de normas
simplesmente
normativos
processuais,
integradores
meramente
do
formais,
princpio
atravs de sua instrumentalidade. So
revelado
pois,
no
nelas,
caput
se
aspectos
manifestam
normas instrumentais da eficcia do
princpio, mas tambm so normas que outorgam direitos e impem deveres

... (Comentrio Contextual Constituio. 4. ed. So Paulo: Malheiros,
2006. p. 838).
As normas impugnadas na presente ao direta de inconstitucionalidade

do cumprimento determinao de que se preserve a diversidade e a
integridade do patrimnio gentico do Pas e se fiscalizem as entidades
dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico.
Da a importncia em se afirmar que as pesquisas e o tratamento devem

pautar-se pelos princpios da necessidade, segundo
comprovao
real
de
que
experimento
cientfico
o qual deve haver

a
ser
realizado
no
material gentico humano necessrio para o conhecimento, a sade e a

qualidade
de
vidas
humanas;
da
integridade
do
patrimnio
proibindo-se a manipulao em genes humanos voltada

composio
do
material
caractersticas
gentico
fenotpicas;
com
da
espontnea,
que
das
impe
pessoas
garantia
fim
avaliao
benefcios a serem alcanados; e,

informado,
de
para mudanas na
melhorar
prvia
gentico,
dos
determinadas
potenciais
ainda, o princpio do conhecimento
de
envolvidas,
manifestao
com
da
vontade,
divulgao
de
livre
informaes
precisas sobre as causas, efeitos e possveis conseqncias da interveno

cientfica.
Dignidade humana e utilizao de clulas-tronco embrionrias
21
347
ADI 3.510 / DF
16.
Afirma-se
que
dignidade
da
pessoa
humana
teria
sido
contrariada pelas normas legais em exame, porque a permisso do uso de

clulas-tronco embrionrias, mesmo que inviveis e congeladas h mais de
trs anos, agrediria o direito vida digna, pois nelas vida j se contm.
H
que
se
cuidar
de
sempre
sempre
respeitar
resguardar
princpio da dignidade da pessoa humana. Nem se cogita do contrrio em

qualquer situao. Mas h que se compreender esse princpio para o fim de
se esclarecer se estaria ele sendo agravado na espcie em pauta e como
aplic-lo em face das mltiplas possibilidades abertas, por exemplo, pela
liberdade humana, que com as suas pesquisas cientficas podem conduzir
melhoria de sua condio, o que uma forma de dignificao da vida.
17. Todos os homens tm garantida a vida digna (Constituio do
Brasil, art. 1, inc. III).
Diferentemente do texto colhido na Declarao dos Direitos do Homem

e do Cidado, proclamada pela Organizao das Naes Unidas, de 1948 - em
cujo art. 1o se contm que todos os homens nascem livres e iguais em
dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em
relao uns aos outros com esprito de fraternidade - a Constituio da
Repblica brasileira, de 1988, estabelece que todos so iguais perante a
lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade,
igualdade,
segurana
propriedade,
nos
termos
das
Naes
seguintes....
Todos
os
homens,
expresso
adotada
pela
Organizao
Unidas, significa cada um e todos os humanos do planeta, os quais havero

de ser considerados em sua condio de seres que j nascem dotados de
liberdade e igualdade em dignidade e direitos.
O que se verbaliza, ali, a certeza do direito que a condio

humana
assegura
todos
os
que
compem
sociedade
dos
homens.
Contrariamente ao que a histria perversamente demonstrou existir homem
22
348
ADI 3.510 / DF
versus homem, diferenciando-se um e outro em situao de submisso e de
imposio de uns sobre outros, aos mais fracos imputando-se status infrahumano a Declarao estatui para todas as sociedades que o homem tem
status fundamental jurdico e poltico que o faz ser dignificado em seus
direitos fundamentais pela sua s natureza. A humanidade afirmada, no caso
daquele documento, com o nascimento faz reconhecer-se e assegurar-se o
status de liberdade e igualdade em dignidade e direitos a todos os homens.
A Constituio da Repblica brasileira, que se refere no apenas a

todos os homens, mas a todos os que traduzam a expresso do humano, deixa
mesmo em aberto a questo do momento em que se titularizam os direitos
fundamentais.
que a Declarao dos Direitos Humanos da Organizao das Naes

Unidas afirma que todos os homens nascem livres. A liberdade e o direito
igualdade em dignidade e direitos afirma-se, segundo o quanto ali se
expressa, com o nascimento.
bem certo que as Declaraes que se sucederam e se agregaram

quele primeiro documento da ONU estenderam a condio de humanidade e de
segurana dos direitos fundamentais a momentos antecedentes ao nascimento
(por exemplo, e em especial, a Declarao Universal sobre o Genoma Humano
e os Direitos Humanos, da UNESCO, de 1998), mas o que se tem que a
titularidade dos direitos fundamentais no pode ser questionada em sua
integridade
eficcia
partir
da
humana
condio
havida
com
nascimento.
No se tem, portanto, que a condio de ser humano no anteceda o

nascimento,
nem
que
Direito
no
atente
garanta
estes
momentos
anteriores ao nascimento. Mas busca-se afirmar que com o nascimento as

legislaes no podem questionar ou regulamentar a condio de cada um e
de todos os direitos que a humanidade do ser lhe garante.
23
349
ADI 3.510 / DF
No Brasil, a titularidade do direito que de todos havido em
sua positivao no art. 5o da Constituio da Repblica expressa a) que
todos os homens, tal como se tem tambm na frmula da Declarao Universal
dos Direitos Humanos da ONU, so sujeitos dos direitos fundamentais; b)
que no apenas aos seres humanos se estende o princpio da igualdade
jurdica, mas at mesmo aos seres criados no direito (pessoas jurdicas);
c) que no apenas os brasileiros e estrangeiros, previstos, expressamente,
no dispositivo, so titulares dos direitos fundamentais assegurados pelo
Estado nacional, mas que todos os seres humanos titularizam tais direitos,
porque o artigo tem de ser considerado em sua sistematizao e, no 2o,
do mesmo art. 5o, se contm que os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa
do Brasil seja parte.
Pode-se afirmar, portanto, que todas as pessoas so titulares de

direitos fundamentais.
O que solucionado pela norma constitucional brasileira com o termo

todos, com a qual se inicia o texto do art. 5o, da Lei Fundamental da
Repblica, no sentido da extenso ou da compreenso de todos os membros da
famlia humana, no bastante a resolver a questo posta na presente
ao. Persiste a controvrsia sobre a interpretao a ser conferidas aos
termos ali contidos quanto ao momento a partir do qual cada pessoa humana
titulariza o direito, vale dizer, se se tem esta condio humana apenas a
partir do nascimento, ou se se tem este estatuto antes mesmo deste fato.
Dota-se de importncia este ponto porque se todos so os que compem

a humanidade desde a concepo do ser que passaria a potencializar a
condio de pessoa humana, ento o direito vida, constitucionalmente
afirmado (o que se contm tambm em documentos jurdicos internacionais
declaratrios de direitos humanos), estende-se ao instante inicial da
existncia e no pode ser descuidado pelo Estado e pela sociedade.
24
350
ADI 3.510 / DF
18. O ponto salientado na questo posta na petio inicial desta
ao
estaria,
pois,
na
formulao
expressa
pelo
Procurador-Geral
da
Repblica, em se concluir se o embrio pessoa e se, em face de tal

qualificao, estaria vedada constitucionalmente a utilizao dos embries
produzidos in vitro. De se observar que mesmo que seja negativa a resposta
quanto personalidade antes do nascimento no se desapega do Estado a
condio de titular de obrigaes em relao ao embrio e ao feto, nem se
teria a ser negativa a resposta quela questo que a humanidade no
reconhecesse importncia ou necessidade de cuidados especficos e dotasse
de estatuto jurdico prprio o embrio e o feto.
Mas a resposta quela questo altera o tratamento do tema e a forma

de se dar direcionamento normativo especfico aos direitos reconhecidos
aos diretamente interessados na questo da concepo, fecundao, gestao
e nascimentos dos seres humanos. Diz-se, aqui, diretamente interessados,
porque todos os seres do planeta so interessados em qualquer ser novo que
desponta
potencializa
uma
existncia.
que
muda
em
cada
sistema
jurdico somente a forma de se cuidar do tema.
Como o direito vida no se dota, constitucionalmente, de contedo

hermtico ou identificado em sua integralidade pela expresso normativa,
conferiu-se,
no
caso
brasileiro,
sociedade
maturao
do
seu
entendimento sobre questes relativas ao nascimento, como, por exemplo, a

que se refere ao estatuto do embrio e do feto antes do nascimento,
observadas,
como
certo,
as
restries,
limites
garantias
que
legislao de direito internacional estabelece, nos casos em que o Brasil

seja parte no tratado ou signatrio do acordo ou conveno. Ao legislador
infraconstitucional conferiu-se a competncia para estabelecer o cuidado
com as pesquisas, includas aquelas que decorressem da remoo de rgos,
tecidos e substncias humanas. E nessas que se incluem os embries, como
matrizes de que poderia decorrer a vida, mas que para essa no segue pela
sua no implantao no tero de uma mulher, como antes enfatizado.
Para garantir a existncia digna, o direito constitucional assegura
os direitos que a liberdade humana constri para a dignificao permanente
25
351
ADI 3.510 / DF
das condies do viver. E a que as pesquisas cientficas possibilitam
no apenas o exerccio da liberdade, mas o sentido da libertao, que as
descobertas e criaes podem trazer para todos os homens.
A utilizao de clulas-tronco embrionrias para pesquisa e, aps o
seu resultado consolidado, o seu aproveitamento em tratamentos voltados
recuperao da sade no agridem a dignidade humana, constitucionalmente
assegurada. Antes, valoriza-a. O gro tem de morrer para germinar. Se a
clula-tronco
embrionria,
nas
condies
previstas
nas
normas
agora
analisadas, no vierem a ser implantadas no tero de uma mulher, sero

elas descartadas. Dito de forma direta e objetiva, e ainda que certamente
mais dura, o seu destino seria o lixo. Estaramos no apenas criando um
lixo gentico, como, o que igualmente gravssimo, estaramos negando
queles embries a possibilidade de se lhes garantir, hoje, pela pesquisa,
o aproveitamento para a dignidade da vida. A sua utilizao uma forma de
saber para a vida, transcendendo-se o saber da vida, que com outros
objetos
se
alcana.
Conhecer
para
ser.
Essa
natureza
da
pesquisa
cientfica com clulas-tronco embrionrias, que no afronta, mas busca,

diversamente, ampliar as possibilidades de dignificao de todas as vidas.
Escrevi
em
outra
ocasio
que
Justia
somente
passvel
de
concretizar-se, tornar-se dia-a-dia de cada pessoa se a dignidade for

atendida em sua plenitude em relao humanidade. Afinal, toda forma de
aviltamento
ou
de
degradao
do
ser
humano
includas
aquelas
que
decorrem de dados da natureza doente faz-se injusta com a aspirao

humana de viver bem e tentar ser feliz. E toda injustia indigna e,
sendo assim, desumana.
A dignidade mais um dado jurdico que uma construo acabada no
direito, porque se firma e se afirma no sentimento de justia que domina o
pensamento e a busca de cada povo para realizar as suas vocaes e
necessidades.
Pode-se mesmo afirmar que, ainda que um dado sistema normativo no
concebesse, em sua expresso, a dignidade humana como fundamento da ordem
26
352
ADI 3.510 / DF
jurdica, ela continuaria a prevalecer e a informar o direito positivo na
atual quadratura
dignidade
da
constitucional
histrica. Mais ainda: pode-se mesmo acentuar que a
pessoa
no
qual
humana
os
contm-se
direitos
explcita
fundamentais
em
sejam
todo
sistema
reconhecidos
garantidos, mesmo que no ganhem nele expresso afirmativa e direta. Tal

como agora concebidos, aceitos e interpretados aqueles partem do homem e
para ele convergem e a pessoa humana e a sua dignidade no so concebidos
como
categorias
jurdicas
distintas.2
Logo,
onde
aquela
direito fundamental, tida como centro de direitos,
considerada
igualmente essa
aceita como base de todo o ordenamento e includo como plo central

emanador de conseqncias jurdicas.
A dignidade distingue-se de outros elementos conceituais de que se
compe o Direito, at porque esse traz em si a idia da relao e toda
relao
impe
sentido
do
partilhamento,
conjugao
limitao.
Diversamente disso, contudo, a dignidade no partida, partilhada ou

compartilhada em seu conceito e em sua experimentao. Mostra-se no olhar
que o homem volta a si mesmo, no trato que a si confere e no cuidado que
ao outro despende. A dignidade mostra-se numa postura na vida e numa
compostura na convivncia. Por isso a referncia comum, hoje, dignidade
na morte, no processo que a ela conduz e no procedimento que se adota
perante o sofrimento que pode preced-la. E se diz mesmo que a vida
justa, ou injusta, quando trata de tal ou qual forma algum, sujeito a
experincias que no so consideradas compatveis com o que suporta o
homem com dignidade.
Para Kant, o grande filsofo da dignidade,3 a pessoa (o homem) um
fim, nunca um meio; como tal, sujeito de fins e que um fim em si, deve
tratar a si mesmo e ao outro. Aquele filsofo distinguiu no mundo o que
tem um preo e o que tem uma dignidade. O preo conferido quilo que se
pode aquilatar, avaliar at mesmo para a sua substituio ou troca por
outra de igual valor e cuidado; da porque h uma relatividade deste
elemento ou bem, uma vez que ele um meio de que se h valer para se
obter uma finalidade definida. Sendo meio, pode ser rendido por outro de
27

353
ADI 3.510 / DF
igual valor e forma, suprindo-se de idntico modo a preciso a realizar o
fim almejado.
O que uma dignidade no tem valorao; , pois, valor absoluto.

Pela sua condio sobrepe mensurao, no se d a ser meio, porque no
substituvel, dispondo de uma qualidade intrnseca que o faz sobrepor-se
a qualquer medida ou critrio de fixao de preo.
O preo possvel ao que meio porque lhe exterior e relacionase
com
forma
do
que
apreado;
dignidade
impossvel
de
ser
avaliada, medida e apreada porque fim e contm-se no interior do

elemento sobre o qual se expressa; relaciona-se ela como a essncia do que
considerado, por isso no se oferece medida convertida ou configurada
como preo.
De conceito filosfico que , em sua fonte e em sua concepo moral,

a princpio jurdico a dignidade da pessoa humana tornou-se uma forma nova
de o Direito considerar o homem e o que dele, com ele e por ele se pode
fazer
numa
sociedade
poltica.
Por
fora
da
juridicizao
daquele
conceito, o prprio Direito foi repensado, reelaborado e diversamente

aplicadas
foram
as
suas
normas,
especialmente
pelos
Tribunais
Constitucionais.
Na
espcie
em
apreo,
clula-tronco
embrionria
pe-se,
na
legislao examinada, como uma dignidade, no havendo como se lhe atribuir

um preo. Ao contrrio. A busca to apaixonada dos pesquisadores pela
manuteno de liberdade de pesquisa com ela exatamente por ser cada uma
delas insubstituvel e, por isso, na compreenso da dignidade que lhe
dado conferir e realizar, pe-se ao cuidado do cientista para realizar o
nico fim agora para ela vislumbrada, no implantvel no tero como se
ter tornado. At porque se assim no fosse no seria ela aproveitvel
para os fins previstos na lei.
19.
Toda
pessoa
humana
digna.
humanidade
mesma
tem
uma
dignidade, contida na tica da espcie. Essa singularidade fundamental e
28

354
ADI 3.510 / DF
insubstituvel
nsita
condio
do
ser
humano,
qualifica-o
nessa
categoria e o pe acima de qualquer indagao.
Como as prticas contemporneas demonstram que o ser humano (e no

apenas o ser j dotado de personalidade, vale dizer, a pessoa humana) pode
ser objeto de comrcio ou de interesse do mercado, coube ao Direito
impedir que isto seja factvel e exercitvel pela negociao de embries,
pelo aluguel de teros para fecundaes tendentes a no se completarem em
gestaes, mas apenas para fornecer material humano, tecidos, rgos ou
substncias serventes a pesquisas e estudos, muitas vezes levados a cabo
para cumprirem interesses de lucro de empresas especficas.
20. Mas atenta a tudo isso que legislao brasileira em especial

a
de
que
agora
se
cuida
estabelece
necessidade
de
controle
fiscalizao das pesquisas e procedimentos efetivados com clulas-tronco

adultas ou embrionrias por rgos e instituies responsveis pela
avaliao do cumprimento dos princpios ticos (art. 5, 3, da Lei n.
11.105).
bem certo que esse dispositivo no deixa suficientemente claro e

afirmado
rigor
do
controle
determinado
naquelas
normas
para
constituio e o desempenho das atividades destes comits de tica e

pesquisa. Porm, no se tem, apenas por isso, uma inconstitucionalidade a
ser
declarada.
Talvez
se
pudesse
afirmar
declarao
de
dficit
de
constitucionalidade, pois o atendimento do disposto no art. 225, 1,

inc. II, que outorga ao poder pblico o dever de fiscalizar as entidades
dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico reclama maior
severidade
no
regramento
das
formas
de
controle
das
instituies
de
pesquisa e dos servios de sade que as realizem.
Mas esta competncia conferida ao Congresso Nacional, no qual j

tramita o Projeto de Lei n. ..., de 2008, apresentado pelo Deputado Jos
Aristodemo
Pinotti,
matria. Naquele
que
busca
estabelecer
maior
rigor
projeto se definem condies para
legislativo
na
a habilitao das
29
355
ADI 3.510 / DF
instituies especificamente voltadas s pesquisas mencionadas no caput do
art. 5, da Lei n. 11.105/2005, e da autorizao especial a ser concedida
pela Comisso Nacional de tica em Pesquisa (CONEP). A aprovao daquele
ou de outro projeto que restrinja e torne mais seguros os mecanismos de
controle de tica
nas pesquisas e
nos tratamentos
com clulas-tronco
obviamente supriro aquele dficit de constitucionalidade e tornaro mais

seguros os direitos constitucionalmente afirmados.
Estes dados encarecem o resguardo pretendido quanto observncia

dos princpios da responsabilidade tica que h de marcar tais pesquisas
e, futuramente, as terapias que vierem a poder ser adotadas em benefcio
de doentes. Atende-se, aqui, no apenas o que se contm na Constituio
brasileira, mas tambm ao quanto determinado em normas internacionalmente
fixadas.
Assim que a Declarao dos Direitos sobre o Genoma Humano e os

Direitos Humanos da UNESCO estabeleceu, em seus arts. 10 e 11, que
Artigo 10
Nenhuma pesquisa ou suas aplicaes relacionadas ao genoma
humano, particularmente nos campos da biologia, da gentica e
da medicina, deve prevalecer sobre o respeito aos direitos
humanos, s liberdades fundamentais e dignidade humana dos
indivduos ou, quando for aplicvel, de grupos humanos
Artigo 11
Prticas contrrias dignidade humana, tais como a clonagem de
seres humanos, no devem ser permitidas. Estados e organizaes
internacionais
competentes
so
chamados
a
cooperar
na
identificao de tais prticas e a tomar, em nvel nacional ou
internacional, as medidas necessrias para assegurar o respeito
aos princpios estabelecidos na presente Declarao.. (O
direito vida digna. Belo Horizonte: Ed. Frum, 2004, os. 55 e
segs.)
Como acentuado antes, a Lei n. 11.105/2005 cuidou de estabelecer
limites e condies s pesquisas que impedem a desobedincia de tais
princpios, de modo a deixar a salvo de qualquer prtica conduta que
30
356
ADI 3.510 / DF
pudesse
ultrapassar
ou
afrontar
os
direitos
fundamentais
constitucionalmente tutelados.
21. O direito vida, expresso ou no, nos textos fundamentais nos
quais ele se articulava em tempos pretritos, garantia a intangibilidade
do
existir
(no
da
existncia)
mais
que
garantia
da
vida
em
sua
configurao ampla e, especialmente, em sua condicionante humana plena,

ntegra e intangvel, que dada exatamente pela dignidade.
Os desastres humanos das guerras, especialmente ao que assistiu o

mundo no perodo da Segunda Grande Guerra, como antes mencionado, trouxe,
primeiro, a dignidade da pessoa humana para o mundo do Direito, como uma
contingncia que marcava a essncia do prprio sistema scio-poltico a
ser traduzido no sistema jurdico. Agora, a tecnocincia amplia a dimenso
do princpio e o enfatiza para a dignidade da espcie humana, dignidade
que se faz, assim, da humanidade, de todos e de cada um dos homens.
Quando retorna com novo contedo e contornos fundamentais no Direito

contemporneo, o uso da palavra dignidade, referindo-se pessoa humana,
ganha significado indito, qual seja, passa a respeitar integridade,
intangibilidade e inviolabilidade do ser humano, no apenas tomados tais
atributos em sua dimenso fsica, mas em todas as dimenses existenciais
nas quais se contm a sua humanidade, que o lana para muito alm do
meramente fsico.
22. A Carta das Naes Unidas, de 1945, traz em seu prembulo a

referncia dignidade da pessoa humana, afirmando-se que ns, os povos
das Naes Unidas, resolvidos a preservar as geraes vindouras do flagelo
da guerra, que por duas vezes, no espao da nossa vida, trouxe sofrimentos
indizveis humanidade, e a reafirmar a f nos direitos fundamentais do
homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade dos direitos
dos homens e das mulheres, assim como nas naes grandes e pequenas....
Em idntica linha, a Declarao dos Direitos do Homem elaborada pela

ONU, em 1948, inicia o seu prembulo afirmando que considerando que o
31
357
ADI 3.510 / DF
reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana
e
de
seus
direitos
iguais
inalienveis
constitui
fundamento
da
liberdade, da justia e da paz no mundo.... Mais uma vez, pois, pe-se no

frontispcio de uma declarao o valor que centraliza a idia mesma de
justia prpria e inafastvel numa convivncia poltica.
E no art. 1o daquela Declarao se tem que: Todos os seres humanos
nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. So dotados de razo e
de conscincia e devem agir uns para com os outros num esprito de
fraternidade.4
A dignidade da pessoa humana passa a ser, pois, encarecida sobre

qualquer outra idia a embasar as formulaes jurdicas do ps-2a Grande
Guerra e acentua-se como valor supremo, no qual se contm mesmo a essncia
do direito que se projeta e se elabora a partir de ento.
Sendo valor supremo e fundamental, a dignidade humana transformada

em princpio de direito a integrar os sistemas constitucionais preparados
e
promulgados,
alterando-se,
com
essa
entronizao
do
valor
sua
elevao categoria de princpio jurdico fundamental, a substncia mesma

do quanto constitucionalmente construdo.
Como a Declarao dos Direitos do Homem da ONU tornou-se vertente de

muitos dos textos constitucionais subseqentes na parte relativa queles
direitos, foram eles formulados de maneira a expressar, tal como ali se
fizera, aquele enunciado como princpio fundante dos direitos fundamentais
e da prpria ordem poltica.
23. Ultrapassou-se, assim, o direito vida com o contedo que se

adotara desde os textos constitucionais setecentistas, reformulando-se e
fortalecendo-se essa definio jurdica, agora sob o influxo de um ncleo
de direito muito mais amplo do quanto antes se tivera.
32

358
ADI 3.510 / DF
O limite positivo e negativo de atuao do Estado e das autoridades
que o representam passou a ser base de todas as definies e de todos os
caminhos
interpretativos
entendimento
ali
dos
esposado
direitos
tornado
de
fundamentais,
acatamento
partir
obrigatrio
do
porque
constitudo em norma-princpio matriz do constitucionalismo contemporneo,

exatamente o da dignidade da pessoa humana.
Alis, o princpio da dignidade da pessoa humana tornou-se, ento,

valor fundante do sistema no qual se alberga, como espinha dorsal da
elaborao normativa, exatamente os direitos fundamentais do homem. Aquele
princpio converteu-se, pois, no corao do patrimnio jurdico-moral da
pessoa humana estampado nos direitos fundamentais acolhidos e assegurados
na forma posta no sistema constitucional de cada povo.
24.
constitucionalizao
do
princpio
da
dignidade
da
pessoa
humana no retrata apenas uma modificao parcial dos textos fundamentais

dos
Estados
contemporneos.
Antes,
traduz-se
ali
um
novo
momento
do
Direito Constitucional, o qual tem a sua vertente no valor supremo da

pessoa humana considerada em sua dignidade incontornvel, inquestionvel e
impositiva
uma
nova
concepo
acolhimento daquele valor tornado
de
Constituio,
pois
partir
do
princpio em seu sistema de normas
fundamentais, mudou-se o modelo jurdico-constitucional que passa, ento,

de um paradigma de preceitos, antes vigente, para um figurino normativo de
princpios.
Antes, estabeleciam-se modelos de comportamentos impostos ou defesos

para a ao do Estado e para a conduta dos indivduos. Tais modelos
continham-se nos preceitos constitucionais que os estabeleciam de maneira
contingente.
Agora,
estatuem-se
princpios
que
informam
os
preceitos,
constitucionais ou legais, a partir dos quais e para a concretizao dos

quais se do a realizar os fins postos como prprios pelo povo no seu
sistema fundamental. Transformada a formulao bsica da Constituio,
tem-se
como
critrio
de
interpretao
finalidade
que
povo
busca
concretizar com a adoo do sistema positivo.
33

359
ADI 3.510 / DF
25.
constitucionalizao
do
princpio
da
dignidade
da
pessoa
humana modifica, assim, em sua raiz, toda a construo jurdica: ele

impregna toda a elaborao do Direito, porque elemento fundante da ordem
constitucionalizada e posta na base do sistema. Logo, a dignidade da
pessoa
humana
princpio
havido
como
superprincpio
constitucional,
aquele no qual se fundam todas as escolhas polticas estratificadas no

modelo de Direito plasmado na formulao textual da Constituio.
No inciso III do art. 1 da Constituio brasileira, ele posto

como fundamento da prpria organizao poltica do Estado Democrtico de
Direito
nos
termos
legitimamente,
do
qual
Repblica
se
estrutura
Federativa
do
se
Brasil.5
d
A
desenvolver,
expresso
daquele
princpio como fundamento do Estado brasileiro significa, pois, que esse

existe
para
homem,
para
assegurar
condies
polticas,
sociais,
econmicas e jurdicas que permitam que ele atinja os seus fins; que o seu
fim o homem, e esse fim em si mesmo, quer dizer, como sujeito de
dignidade, de razo digna e superiormente posta acima de todos os bens e
coisas, inclusive do prprio Estado. esse acatamento pleno ao princpio
que torna legtimas as condutas estatais, as suas aes e as suas opes.
Mais
declaraes
que
pessoa
internacionais
humana,
de
os
direitos
sistemas
humanos,
constitucionais
nas
ltimas
as
dcadas,
passaram a considerar a dignidade da espcie humana como princpio. Quer

dizer, o contedo daquele princpio estendeu-se para alm do indivduo e a
intangibilidade e indisponibilidade da vida passaram a considerar cada um
e todos, como antes realado.
Da que relativamente s pesquisas e aos procedimentos mdicos da

embriologia ou dos tratamentos de doentes deles dependentes, a tica e o
direito passaram a considerar o princpio da dignidade humana, de cada um
dos diretamente interessados e do seu enlaamento a todos os outros que
convivem na mesma aventura humana. E at mesmo para os da espcie que
vierem depois.
34
360
ADI 3.510 / DF
espcie
humana
agora
constitucionalmente
tomada
em
sua
integralidade, pelo que alguns direitos fundamentais so considerados em

sua potencialidade, quer dizer, em relao aos efeitos que poder carrear
para as geraes futuras (neste sentido o art. 225, caput, da Constituio
da Repblica brasileira, por exemplo; no plano do direito internacional,
art. 1o, da Declarao Universal sobre o Genoma e os Direitos Humanos;
tambm o item 6 da Declarao da Conferncia de ONU no Ambiente Humano, de
Estocolmo, de 1972, dentre outros).
A espcie humana h que ser, pois, respeitada em sua dignidade,

manifestada em cada um e em todos os homens, porque a condio digna de
ser membro desta espcie toca todos e cada qual dos que a compem.6 Por
isto que as Constituies mais recentes mencionam a humanidade como o
ponto que se busca atingir no respeito aos direitos.
Significa
que
princpio
constitucional
da
dignidade
humana
estende-se alm de cada pessoa, considerando todos os seres humanos, os

que compem a espcie, dotam-se de humanidade, ainda quando o direito
sequer ainda reconhea (ou reconhea precariamente, tal como se tem na
frmula
da
Conveno
Nacional
de
tica
francesa
de
pessoa
humana
em
potencial) a personalidade. o que se d com o embrio e com o morto, que

no dispe das condies necessrias para titularizar a personalidade em
direito (pelo menos em todas as legislaes vigentes, hoje, no mundo), mas
que compem a humanidade e so protegidos pelo direito pela sua situao
de representao da humanidade.7
Da a adoo pelos sistemas jurdicos contemporneos, a includo o

brasileiro, do princpio da solidariedade entre geraes, que impe a uma
gerao
que
ela
se
comprometa
com
quem
vier
depois
(art.
225
da
Constituio brasileira).
A expresso constitucional da dignidade da espcie humana o realce

mais bvio e denso daquele princpio, que se faz mais amplo do que a vida
35
361
ADI 3.510 / DF
humana
digna
(da
porque
algumas
Constituies,
como
brasileira,
referem-se existncia digna), chegando a ser observado antes que haja a

vida livre (dotada de autonomia, o que o embrio e o feto no tm) e
depois que a vida j se fez passar, mas que pode permanecer como substrato
jurdico para a tutela por meio de utilizao de rgos que vivem em
outros e at mesmo quando o crebro pra e o corao persiste em suas
batidas.
Da tambm porque o saber cientfico, que somente poder atingir

resultados concretos em benefcio da espcie humana se persistir em sua
labuta, de maneira livre e responsvel, compe o complexo de dados que
tornam
efetiva
dignificao
do
viver.
Portanto,
garantia
de
sua
continuidade no agride, tal como posto nas normas em foco, antes permite
que se venha a realizar o princpio constitucional.
26.
Intangvel
inviolvel,
dignidade
humana
no
permite
desconhecer o que a liberdade pode possibilitar em termos de dignificao

do homem. E por isso mesmo que, tambm em ocasio anterior, salientei
que como o direito no pode deixar de considerar o direito vida digna
como
direito
fundamental
excelente,
aquele
que
se
sobrepe
axiologicamente a qualquer outro e que informa o sistema constitucional e

infraconstitucional de modo determinante em toda a sua extenso, no se h
de desconsiderar a biotica para o cuidado normativo dos novos realces a
serem dados aos princpios que esto na base da concretizao daquele
direito, a saber, o da liberdade, o da igualdade e o da responsabilidade.
As questes biomdicas tangenciam, assim, diretamente, o princpio da
dignidade humana porque consideram o homem em seu fsico e em sua psique,
pelo que a proteo dos direitos humanos h que lhe conformar a quadratura
normativa.
Da normatividade que a biotica patrocinou, desde o incio dos anos

70 com esta denominao e compreenso objetiva, at o domnio jurdico da
matria, houve uma trajetria que fez entronizar o tema das questes
morais
do
direito
vida
digna
nos
textos
normativo-jurdicos
na
36

362
ADI 3.510 / DF
doutrina,
tendo
conduzido
alguns
doutrinadores
apelidarem
mesmo,
novidadeiramente, de biodireito o tratamento sistmico da matria e a sua

aplicao.8
Biotica e biodireito tm o seu fundamento na Constituio. a
constitucionalizao do direito vida e a nfase no princpio matricial e
substantivo
da
dignidade
humana
que
asseguram
fundamento
da
intangibilidade, da sacralidade, da inviolabilidade e da responsabilidade

da vida do ser humano. este fundamento que haver de ser considerado
pelas normas, doutrinas, decises jurisprudenciais e prticas de qualquer
natureza (includas as biomdicas particulares) que atinem vida humana.
A utilizao das clulas-tronco embrionrias, no aproveitadas no

procedimento
transformao
de
em
implantao,
travada
vida
de
futura
assim
algum,
para
poder
a
ter
sua
o
potencial
destino
da
indignidade, que a sua remessa ao lixo. E o mais nobre e o mais grave:

lixo de substncia humana. O seu aproveitamento, guardado o respeito s
condies afirmadas na legislao enfocada, permite a dignificao da
clula-tronco embrionria, que no ser ento descartada, antes, ser
transformada em matria dada vida.
27.
Reafirme-se
que
liberdade,
princpio
constitucional
por
excelncia, inerente vida digna, no um gesto ou um momento, mas um

processo.
A biomedicina h de se comprometer mais do que com a liberdade, com

a libertao do ser humano. Sem a possibilidade de pesquisar e transformar
para melhorar o homem em suas condies de fragilidade e de dor, o homem
seria um ser dado escravido de sua prpria priso fsica, psquica e
mental. O que a liberdade de saber, que se expressa na liberdade da
pesquisa, garante a possibilidade de libertao do homem de seus limites
e a regenerao no apenas de suas condies fsicas, mas a recuperao de
condies que o dignifiquem em seu status de membro da famlia humana, com
37
363
ADI 3.510 / DF
a qual tem compromissos, especialmente o de continuar a viver para cumprir
os seus papis com os outros.
Se a pesquisa pode e quando a pesquisa chegar a resultados buscados

com
as
clulas-tronco
embrionrias
talvez
ainda
dependa
de
um
longo
caminhar. O que no se h deixar de lhe garantir o andar, porque cada

passo dado pode ser em direo melhoria e dignificao da espcie
humana,
tudo
nos
termos
dos
valores
que
animam
os
princpios
constitucionais.
E neste sentido que concluo que a legislao posta aqui em questo

no se desarvora da Constituio, nem se afasta do princpio da dignidade
da pessoa humana.
O princpio da justia, aliada ao da liberdade responsvel do homem

no caso, em especial do pesquisador, do cientista assim como de qualquer
outro ser humano -, fazem valer a autonomia e os benefcios que os
resultados
das
pesquisas
podem
levar
aos
que
mais
carentes
de
seus
resultados estejam.
Reafirmo, ento, que o princpio da dignidade humana no se atm a

quem seja ou no pessoa, mas o que constitucionalmente garantido no
sistema o dever do Estado e da sociedade de criarem condies para uma
existncia digna, observados os limites da tica constitucional acolhida
no sistema vigente.
parte o que antes acentuei, de que as clulas-tronco embrionrias,
obtidas
de
embries
humanos
produzidos
por
fertilizao
in
vitro
inviveis ou congelados h mais de trs anos dos marcos temporais fixados

na
lei,
sero
estabelecida,
destrudas
deve-se
se
enfatizar
no
que
forem
a
aproveitadas
dignidade
informa
na
o
forma
ali
direito
existncia (art. 170), pondo-se a claro que o direito pensa o futuro, no

se apega ao passado; pensa o que se d a ser, e no o que se pe para o
no ser. As clulas-tronco embrionrias no utilizadas no procedimento
para o que se deu a fertilizao voltam-se ao no ser, a dizer, pem-se ao
38

364
ADI 3.510 / DF
descarte e destruio, pois o respeito liberdade do casal que
assegura a opo pelo seu no uso ou a prtica mdica que aconselha o seu
no aproveitamento.
Direito ao saber, direito de pesquisa, direito de se informar e de ser
informado
27. Afirma o Procurador-Geral da Repblica, em Memorial oferecido,
que a declarao de inconstitucionalidade do artigo 5, da Lei 11.105,
significa, to somente, o impedimento de uma e nica linha de pesquisa:
aquela que se vale de embries humanos. Permanece amplssimo o horizonte
de pesquisas com as chamadas clulas tronco adultas, nome esse, adultas,
inadequado,
visto
que
cordo
umbilical
fonte
de
pesquisa
nessa
diretriz.
Duas observaes cabem nesse passo: a primeira a de que atalhar,
embaraar ou impedir qualquer linha de pesquisa, se jurdica e eticamente
vlida for, significa a, sim um constrangimento constitucionalmente
inadmissvel ao direito vida digna, sade, e liberdade de pesquisar,
de informar e de ser informado sobre as possibilidades que a vida pode vir
a oferecer, a depender dos resultados cientficos.
A segunda a de que conforme comprovam numerosos estudos expostos
na
audincia
apresentados
pblica
pelos
ocorrida
no
interessados
curso
das
desta
duas
ao
correntes
nos
trabalhos
contrrias
de
pensamento sobre o tema aqui cuidado - a pesquisa com clulas-tronco

embrionrias abre possibilidades no obtidas com qualquer outra, sequer
com
as
clulas-tronco
caractersticas
de
adultas,
totipotncia
que
porque
essas
naquelas
se
no
dispem
contm,
como
das
antes
acentuado. A potencialidade teraputica das clulas-tronco embrionrias

decorrente da plasticidade que as caracteriza no h de ser impedida,
porque se estaria a estancar o que sequer plenamente conhecido nos
resultados possveis para a dignidade da espcie humana.
A
pesquisa
com
clulas-tronco
embrionrias
no
certeza
de
resultados teraputicos promissores. Mas a no pesquisa a certeza da
39

365
ADI 3.510 / DF
ausncia de resultados, pois sem a tentativa no h a conquista no campo
cientfico.
Tambm em outra ocasio acentuei o cuidado que h de se ter com as
pesquisas cientficas, a fim de que a tica no seja desrespeitada e,
assim, a dignidade da espcie humana no seja ferida. Dizia ento ser
certo que a liberdade humana compreende a liberdade de pesquisas e de
avanos tecnocientficos, tais como os que esto se dando, com rapidez
indita, no campo da medicina. E tentar reprimir a pesquisa cientfica,
que
pode
ser
conduzida
no
sentido
do
benefcio
da
humanidade,
da
descoberta de formas consagradoras de melhoria das condies de vida das

pessoas, tarefa no apenas inglria, mas tambm nefasta no que concerne
vedao dos caminhos que podem conduzir ao aperfeioamento e melhoria
das condies de sade do homem. O medo que persiste a desumanizao das
tcnicas e das conseqncias de sua utilizao para a humanidade. ... Ao
lado da dignidade humana, h que se enfatizar a responsabilidade de todos,
uns em relao aos outros e em relao s geraes presentes e futuras, o
que
determina
pesquisa/liberdade
busca
de
individual.
equilbrio
A
na
experimentao
equao
feita
liberdade
com
de
corpo
da
pessoa pode atingir a integridade humana que o faz um ser muito alm do
meramente fsico. Os direitos humanos fortalecem-se, pois, como fator
garantidor da humanidade contra a manipulao gentica que pode eliminar a
individualidade, a singularidade, a diversidade que se consagra na espcie
humana e a torna viva, contnua e plural em sua dinmica.
Da a nfase a ser posta no direito de obter informaes, que podem

ser conduzidas para o benefcio das pessoas por meio das pesquisas levadas
a efeito na forma legalmente prevista, a fim de que o saber para a vida
no esgote o saber da vida.
A Constituio brasileira garante a toda pessoa humana o direito de

se
informar
de
ser
informado
sobre
que
diga
respeito
aos
seus
direitos. E, em especial, h de se reconhecer e garantir tal direito

queles que esto em situao de sofrimento para alm da dor de viver, que
40

366
ADI 3.510 / DF
faz parte da aventura humana, e que podem ter a esperana de superar tal
situao por novos conhecimentos cientficos.
No
se
negar
direito
das
pessoas
de
ver
prosperarem
as
condies para que a tanto se chegue e que do melhor resultado possam os

que carecem dele se aproveitar para submisso aos tratamentos que amainem
as adversidades fsicas, psquicas ou mentais que provoquem o sofrer.
28. Nem se afirme que a Constituio impede que os doadores do

material
gentico
no
disponham
de
autonomia
para
consentir
sobre
aproveitamento das clulas-tronco embrionrias por delas no ser dono.

Tambm no se pretenda que a liberdade daquela substncia humana em
estado de congelamento seja superior daqueles que a ele deram origem e
que vero, nas condies legalmente estipuladas, uma de duas alternativas:
o descarte do material ou a sua utilizao para o que poder vir a ser o
bem da vida, por meio da pesquisa e, quando sobrevierem os resultados
cientficos consolidados, do tratamento que a partir de ento se ter.
As possibilidades vislumbradas nos resultados das pesquisas com
boas perspectivas de chegarem a bom termo somente puderam chegar a esse
estgio de momentos promissores porque at aqui houve a permisso de se
prosseguir
com
liberdade
responsabilidade
na
busca
de
melhorias
benficas ao ser humano. Disso decorre que pode at ser que a discusso
que aqui se pe possa ser superada por outras possibilidades at agora no
vislumbradas. Mas isso somente a continuidade das pesquisas livremente
levadas
efeito
vai
demonstrar,
donde
imperiosidade
de
seu
prosseguimento livre e responsvel. Voltada utilidade para o ser humano,

dvida
no
me
fica
dever
prevalecer
tal
permisso
legal
quanto
ao
aproveitamento daquela substncia humana em pesquisas e, quando o momento

chegar,
em
tratamentos
que
tenham
como
base
resultados
cientficos
consolidados, ressalva feita, como antes anotei, a que no se prestem as

pessoas a meras experimentaes.
A importncia deste debate est em que nele se enfatiza e se decide
sobre a liberdade com responsabilidade tica da pesquisa cientfica, pois
41
367
ADI 3.510 / DF
sem ela o ser humano poderia ter impedido o seu desenvolvimento e a
melhoria de suas condies de vida. E em nome dele que se h de
assegurar a pesquisa cientfica livre, tica e responsvel para a garantia
da dignidade da vida.
Concluso
Indagava
Norberto
Bobbio
se
histria,
em
si
mesma,
tem
um
sentido, a histria enquanto sucesso de eventos, tais como so narrados

pelos historiadores? A histria tem apenas o sentido que ns, em cada
ocasio concreta, de acordo com a oportunidade, com nossos desejos e
nossas
esperanas,
atribumos
ela.
E,
portanto,
no
tem
um
nico
sentido. ... Concluo com Kant. O progresso para ele no era necessrio.
Era apenas possvel. Ele criticava os polticos por no terem confiana
na virtude e na fora da motivao moral, bem como por viverem repetindo
que
mundo
foi
sempre
assim
como
vemos
hoje.
...Desse
modo,
retardavam propositalmente os meios que poderiam assegurar o progresso

para
melhor.
Com
relao
grandes
aspiraes
dos
homens
de
boa
vontade, j estamos demasiadamente atrasados. Busquemos no aumentar esse

atraso com nossa incredulidade, com nossa indolncia, com nosso ceticismo.
No temos muito tempo a perder (BOBBIO, Norberto A era dos direitos.
Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.64).
A cincia que pode matar, certo, tambm pode salvar, mais certo
ainda. E se o direito ajusta o que a cincia pode melhor oferecer para que
viva melhor quele que mais precisa do seu resultado, no h razes
constitucionais a impor o entrave desse buscar para a dignificao da
espcie humana. Creio que a utilizao da clula-tronco embrionria para a
pesquisa e, conforme o seu resultado, para o tratamento indicado a
partir de terapias consolidadas nos termos da tica constitucional e da
razo mdica honesta - no apenas no viola o direito vida. Antes, torna
parte da existncia humana o que vida no seria, dispondo para os que
esperam pelo tratamento a possibilidade real de uma nova realidade de
vida.
42

368
ADI 3.510 / DF
Pelo exposto,
voto
no
sentido
de
julgar
improcedente
presente
ao,
para
considerar vlidos os dispositivos questionados, a saber, o art. 5 e

pargrafos da Lei n. 11.105/2005.
____________________________
1
Preceitua o art. 5, caput, da Constituio do Brasil:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes...
2
En France la majorit de la doctrine juridique continue affirmer que la

personne (humaine), cest le sujet de droits. Cest ltre qui le droit
objetctif accorde des droits subjectifs runis en un patrimoine. Or lindividu
humain nest pas ncessairement sujet de droit. Il le drevient et il ne bnficie
de cette qualit que si elle lui est attribue par le droit positif lequel peut
en subordonner lattribution aux conditions quil dfinit lui mme... Si la
remarque de Virally est incontestable en droit positif, elle signifie que le
sujet de droits est une catgorie indpendante de la notion de dignit de la
personnne humaine. Les droits nen dcoulent pas, mais bien du droit positif qui
rsulte du bom plaisir du Prince, roi, assemble, peuple ou dictateur. Ltre
humian-sujet de droit est un ayant-droit. La dignit na rien voir dans ce
concept. En positivisme strict, elle est strictement inutile. Le juriste est
ainsi conduit refuser le dbat le plus fondamental de notre poque. (BORRELLA,
Franois . Le concept de dignit de la personne humaine. In PEDROT, Philippe .
op. cit., p. 33)
3
Kant est le tmoin par excellence de cette rvolution copernicienne qui
fait dsormais tourner lunivers moral autour du sujet. Ce qui organise as
rflexion morale, ce nest pas la rfrence au bien commun, au bonheur mais la
volont pure como principe suprme de la moralit. ... Dans les fondements de
la mtaphysique des moeurs, Kant met ainsi le principe de dignit infiniment audessus de tout prix.(PEDROT, Philippe. Op. cit., XVI)
Fosse correto ou, melhor diramos, aceitvel aquele entendimento e ter-se-ia
de considerar jurdico que o direito no tem como nico e necessrio fim o homem,
que o poder no emana do povo, seno que da boa vontade do poderoso de ocasio.
Todos estes dados, contudo, no so postulados, mas axiomas jurdicos.
A Organizao das Naes Unidas proclamou, tambm, em 9 de dezembro de

1975, a Declarao dos Direitos das Pessoas Deficientes, estabelecendo em seu
artigo 3o que: "As pessoas deficientes tm o direito inerente de respeito por sua
dignidade humana. As pessoas deficientes qualquer que seja a origem, natureza e
gravidade de suas deficincias, tm os mesmos direitos fundamentais que seus
concidado da mesma idade, o que implica, antes de tudo, o direito de desfrutar
uma vida decente, to normal e plena quanto possvel".
43

369
ADI 3.510 / DF
Com base naquele princpio, conforme observado acima, o Direito formula as

normas infraconstitucionais e os tribunais ptrios consideram todos os casos que
tenham como fundamento a aplicao ou a sua negativa. Nesse sentido, por exemplo,
o Supremo Tribunal Federal vem reforando a fundamentalidade daquele princpio:
STF - Pleno - HC n 70.389-5-So Paulo; Rel. Min. Celso de Mello; j.
23.07.1994.
A simples referncia normativa tortura, constante da descrio tpica
consubstanciada no artigo 233 do Estatuto da Criana e do Adolescente,
exterioriza um universo conceitual impregnado de noes com que o senso comum e o
sentimento de decncia das pessoas identificam as condutas aviltantes que
traduzem, na concreo de sua prtica, o gesto ominoso de ofensa dignidade da
pessoa
humana . A tortura constitui a negao arbitrria dos direitos humanos,
pois reflete (enquanto prtica ilegtima, imoral e abusiva) um inaceitvel ensaio
de atuao estatal tendente a asfixiar e, at mesmo, a suprimir a dignidade , a
autonomia e a liberdade com que o indivduo foi dotado, de maneira indisponvel,
pelo ordenamento positivo. O Brasil, ao tipificar o crime de tortura contra
crianas ou adolescentes, revelou-se fiel aos compromissos que assumiu na ordem
internacional, especialmente queles decorrentes da Conveno de Nova York sobre
os Direitos da Criana (1990), da Conveno contra a Tortura adotada pela
Assemblia Geral da ONU (1984), da Conveno Interamericana contra a Tortura
concluda em Cartagena (1985) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos
(Pacto de So Jos da Costa Rica), formulada no mbito da OEA (1969).
IF-114 / MT INTERVENCAO FEDERAL Relator: Ministro NERI DA SILVEIRA
Publicao DJ 27-09-96 p. 36154
Julgamento 13/03/1991 - Tribunal Pleno
EMENTA: Interveno Federal. 2. Representao do Procurador-Geral da
Repblica pleiteando interveno federal no Estado de Mato Grosso, para
assegurar a observncia dos "direitos da pessoa humana", em face de fato
criminoso
praticado
"condio
mnima",
com
no
extrema
Estado,
crueldade
"para
indicar
assegurar
inexistncia
respeito
ao
de
primordial
direito da pessoa humana, que o direito vida". Fato ocorrido em Matup,

localidade distante cerca de 700 km de Cuiab. 3. Constituio, arts. 34,
VII, letra "b", e 36, III. 4. Representao que merece conhecida, por seu
fundamento:
alegao
constitucional
de
sensvel
inobservncia
previsto
no
pelo
art.
Estado-membro
34,
VII,
do
princpio
alnea
"b",
da
Constituio de 1988, quanto aos "direitos da pessoa humana". Legitimidade

ativa do Procurador-Geral da Repblica (Constituio, art. 36, III). 5.
Hiptese
em
compreenso
que
esto
mais
ampla,
em
causa
"direitos
revelando-se
da
impotentes
pessoa
as
humana",
autoridades
em
sua
policiais
locais para manter a segurana de trs presos que acabaram subtrados de sua
proteo, por populares revoltados pelo crime que lhes era imputado, sendo
mortos com requintes de crueldade. 6. Interveno Federal e restrio
autonomia do Estado-membro. Princpio federativo. Excepcionalidade da medida
interventiva.
44

370
ADI 3.510 / DF
7. No caso concreto, o Estado de Mato Grosso, segundo as informaes, est
procedendo
apurao
do
crime.
Instaurou-se,
de
imediato,
inqurito
policial...
6
de Jrgen Habermas a lio segundo a qual: Nos conceptions de la vie

humanine antpersonnelle et la manire que nous avons de nous y rapporter
constituent pour ainsi dire, pour la morale raisonnable des sujets des droits de
lhomme, um environnement stabilisateur du point dune thique de lespce um
contexto denchssement quil ne faut pas briser si ln veut viter que la morale
elle-mme ne se mette drape ... cet gard, nous sommes appels distinguer
la dignit de la vie humaine et la dignit humaine que le droit garantit pour
toute personne une distinction qui, dailleurs, se reflte dans la
phnomnologie du rapport charge dmotions et de sentiments que nous avons au
morts.(HABERMAS, Jrgen Lavenir de la nature humaine.Paris: Gallimard, 202,
p. 102).
7
Ronald Dworkin salienta a sacralidade da dignidade da vida, construindo

vasto e fecundo trabalho sobre o seu domnio, no qual expe que A segunda
afirmao que se pode fazer mediante o uso da conhecida retrica muito
diferente: a vida humana tem um valor intrnseco e inato; a vida humana sagrada
em si mesma; o carter sagrado da vida humana comea quando sua vida biolgica se
inicia, ainda antes de que a criatura qual essa vida intrnseca tenha
movimento, sensao, interesses ou direitos prprios. ... Se as grandes batalhas
sobre o aborto e a eutansia so realmente travadas em nome do valor intrnseco e
csmico da vida humana, como acredito que o sejam, ento essas batalhas tm ao
menos uma natureza quase religiosa, e no chega a surpreender que muitas pessoas
acreditem que o aborto e a eutansia sejam profundamente condenveis e, ao mesmo
tempo, que no cabe ao governo tentar estigmatiz-los com a fora bruta das leis
penais(DWORKIN, Ronald Op. cit., p.18).
8
Comeam a aparecer ttulos de trabalhos sobre biodireito, acentuando-se

neles o contedo pertinente ao cuidado jusprivatista do direito vida em sua
conotao biolgica (o direito de escolher o momento da prpria morte), o direito
de ter, ou no, um filho em momento em que ele no desejado, aguardado, o
direito de dar um fim prpria vida, mesmo que para tanto se necessite de
auxilio de terceiro, o direito de escolher em laboratrio o filho que se deseja
ter, dentre outros). O biodireito seria, na concepo dos que se valem deste
termo, um ramo do direito civil. Afinal, o fundamento constitucional do direito
vida digna constitucionalmente protegido a liberdade. E no exerccio dos
direitos individuais livres que a pessoa leva a sua vida, expressando aqueles
direitos da forma que melhor lhe parea possvel para se fazer feliz. Como o
direito civil que cuida do exerccio particular do direito, daqueles que se
exercem entre particulares, no espao de sua vida privado, o biodireito seria uma
via aberta a partir do cuidado com a vida sob aquela tica privada.
Por isto que, a partir da constitucionalizao de alguns dos vislumbres do
direito vida, tem-se a situao do denominado biodireito em alguns recantos
estanques do direito, pensando-se mesmo numa autonomia ou numa dogmtica do
biodireito. Ainda cedo para tanto, mas bem certo que da biotica ao
biodireito j h um caminho palmilhado. To logo a legislao de um Estado, ou da
normativizao no plano internacional sobre os temas do direito vida digna se
pem, questes novas surgem a serem cuidadas pela doutrina e pela jurisprudncia
Em alguns Estados, como a Frana, por exemplo, autores costumam marcar at a data
da chegada ao outro lado da ponte: da biotica ao biodireito, tal como se v com
45

371
ADI 3.510 / DF
a fala de Jean-Jacques Israel, segundo o qual on est donc, depuis fin juillet
1994, pass de la biothique um bio-droit (ISRAEL, Jean-Jacques Droits de
libertes fondamentaux. Paris: Librairie General de Droit et de Jurisprudence,
1998, p. 365).
46
28/05/2008
TRIBUNAL PLENO

ANTECIPAO AO VOTO
O
SENHOR
Presidente, gostaria
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
inicialmente de cumprimentar
os
Senhor
eminentes
Colegas que me precederam no voto, o brilhante voto proferido pelo

ilustre Ministro Carlos Ayres Britto, o voto objetivo proferido
pela eminente Ministra Ellen Gracie, o aprofundado estudo que o
Ministro Carlos Alberto Menezes de Direito
fez sobre o tema,
tambm agora o denso voto do ponto de vista jurdico, sobretudo,

da
ilustre
Ministra
Crmen
Lcia,
mas
peo
vnia
tambm
inicialmente para louvar de modo especial o pedido de vista do

eminente Ministro Carlos Alberto Direito, em especial a presteza
com
que ele devolveu
aprofundar
anlise,
Filosofia,
as
que
o seu voto vertical
reflexes
traz
sobre
profundos
da Medicina,
este
e que me permitiu
tormentoso
questionamentos
do Direito
outros
tema
ora
sob
no
mbito
da
campos
do
saber
humano.
Senhor Presidente, o meu voto est dividido em quinze

tpicos. O primeiro diz respeito ao relatrio - que todos ns
ADI 3-510 / DF
conhecemos e peo licena para no 1er - e o ltimo tpico, mais

curto, exatamente a parte dispositiva do meu pronunciamento.
Inicio, Senhor Presidente, com o segundo tpico do meu

voto que se intitula Clulas-tronco
Embrionrias, em que fao
algumas reflexes sobre o tema do ponto de vista cientfico.
E digo o seguinte:
enormes
"O novo milnio

trouxe consigo a promessa
avanos no campo das cincias
biomdicas..."
voto e s c r i t o ) .
de
(l
28/05/2008
TRIBUNAL PLENO

VOTO
O Sr. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI:
1. BREVE RELATRIO
Trata-se de ao direta, ajuizada pelo Procurador-Geral

da Repblica poca, doutor Cludio Fontelles, na qual se busca a
declarao de inconstitucionalidade do art, 5a da Lei 11.105, de
24 de maro de 2005, denominada "Lei de Biosegurana".
referido
diploma
"estabelece normas de segurana

a construo,
a
o cultivo,
transferncia,
tendo
do meio
a produo,
consumo,
de organismos
como estmulo
biotecnologia,
vegetal,
e a observncia
ambiente".
vida
do princpio
no
na rea
e
art. I,
sade
da precauo
sobre
transporte,
a pesquisa,
meio
modificados
cientfico
seu
de fiscalizao
a manipulao,
liberao
geneticamente
a proteo
o armazenamento,
a
o avano
segundo
e mecanismos
a importao,
comercializao,
descarte
legal,
ambiente
e seus
derivados,
de biosegurana
humana,
para
animal,
proteo
ADI 3.510 / DF
Os dispositivos impugnados versam sobre a utilizaco,

para fins de pesquisa e terapia, de clulas-tronco embrionrias,
obtidas de embries humanos produzidos por meio de fertilizao in
vitro,
e no utilizados no respectivo procedimento.
Eis o teor do texto legal atacado:
"Art. 5s permitida,
para fins de pesquisa e
terapia,
a utilizao
de clulas-tronco
embrionrias
obtidas de embries humanos produzidos por
fertilizao
in vi tro e no utilizados
no respectivo
procedimento,
atendidas as seguintes
condies:
I - sejam embries
inviveis;
ou
II
anos ou mais,
j congelados
completarem 3
conge1amento.
- sejam embries congelados h 3

(trs)
na data da publicao
desta Lei, ou que,
na data da publicao desta Lei, depois de
(trs) anos, contados a partir
da data de
consentimento
1 Em qualquer
dos
genitores.
caso,
necessrio
2a Instituies
de pesquisa
e servios
de
sade que realizem
pesquisa
ou terapia
com
clulastronco
embrionrias
humanas devero
submeter
seus
projetos
a apreciao
e aprovao
dos
respectivos
3a vedada a comercializao
do material
biolgico
a que se refere
este artigo
e sua
prtica
implica o crime tipificado
no art. 15 da Lei no 9.434,
de 4 de fevereiro
de 1997".
ADI 3.510 / DF
De acordo com o autor, o dispositivo impugnado viola o

art. 1, III, que consagra o princpio da dignidade humana, e o
art.
5,
caput,
que
garante
direito
vida,
ambos
da
Constituio Federal (fl. 2).
2. CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS HUMANAS
O novo milnio trouxe consigo a promessa de enormes

avanos no campo das cincias biomdicas, com destaque para a
concluso do seqenciamento
do genoma humano, a descoberta
de
novos medicamentos e o emprego de terapias genticas por meio das

chamadas
"clulas-tronco
embrionrias
humanas",
uma
linhagem
celular auto-renovadora que teria o potencial de reproduzir "todas

as clulas e todos os tecidos do corpo".1 Com isso seria possvel
Medicina superar a mera interrupo do avano de doenas agudas ou
crnicas,
obtida
com
tratamentos
convencionais, para
lograr
restaurao de funes orgnicas perdidas, como no caso de leses

nos
tecidos
cardacos
ou
cerebrais,
causadas
por hemorragias,
cogulos sanguneos ou outros processos traumticos.2
OKARMA, Thomas B. As clulas-tronco embrionrias humanas: elementos bsicos

sobre a tecnologia e suas aplicaes mdicas. In: HOLLAND, Suzanne, LEBACQZ,
Karen e ZOLOTH, Laurie (Coords.). As clulas-tronco
embrionrias
humanas em
debate. So Paulo: Loyola, 2006, p.3.
2
Idem, pp. 3-4.
ADI 3.510 / DF
As clulas-tronco embrionrias de que trata esta ADI so

aquelas obtidas a partir da fertilizao in
um
mtodo
de
reproduo
assistida,
vitro,
que
primacialmente
objetiva
superar
infertilidade de casais, mediante uma fecundao extra-corprea.3 A

tcnica
consiste,
grosso
modo,
4
laparoscopia, de alguns ocitos
na
aspirao,
mediante
da cavidade abdominal feminina,
os quais so transferidos do corpo da mulher para um tubo de

ensaio ou uma "placa de Petri", que contm um meio de cultura,
adicionando-se,
a seguir,
os
espermatozides. Aps
clivagem
celular dos zigotos,5 monitorada atravs de um microscpio, mais

precisamente, quando a diviso tenha produzido de quatro a oito
clulas, eles so transladados para o tero, va canal cervical.
Segundo sugerem alguns pesquisadores, as clulas-tronco

embrionrias
no
sofreriam
as
limitaes
das
clulas-tronco
somticas, retiradas de um organismo j formado, as quais somente

poderiam
reproduzir
determinados
tipos
de
tecidos,
enquanto
Cf. MOORE, Keith L. e PERSAUD, T.V.N. Embriologia

Clnica. 5 ed. Rio de
Janeiro: Guanabara-Koogan, s/d, p. 32.
4
MELLO, Romrio de Arajo. Embriologia
Humana. So Paulo: Atheneu, 2000, p. 7,
define o ocito ou ovcito da seguinte maneira: "Clula feminina animal em
processo de meiose durante a ovulognese".
5
MOORE, Keith L. e PERSAUD, T.V.N, op. cit.,

p. 13, definem o zigoto como o
resultado da unio de um gameta feminino, ou vulo, e um gameta masculino, ou
espermatozide, correspondendo ao primeiro estgio do desenvolvimento humano,
logo aps a fertilizao, e que j contm j os cromossomos e genes (unidades de
informao gentica) do pai e da me.
ADI 3-510 / DF
aquelas, ao revs, teriam o potencial de formar toda e qualquer

clula humana, em razo do que so chamadas de "pluripotentes".6
Essas verdadeiras "superclulas" resultam da diviso do

vulo
humano
fertilizado
em
clulas
distintas,
os
chamados
blastmeros,7 que permitem a formao de um organismo completo,

totalmente novo, motivo pelo qual so tidas como "totipotentes".8
Nesse estgio, as clulas em processo de diviso formam uma esfera
oca, que recebe o nome de blastocisto.9
Para
obteno
das
clulas-tronco
embrionrias,
cultivadas in vitro, destri-se a capa externa do blastocisto, que

formaria a placenta, caso fosse implantado no tero, cultivando-se
a sua massa celular interior.10 Outra fonte com potencial anlogo
o tecido gonadal de fetos abortados.11
6
COCHARD, Larry R. Atlas de Embriologia Humana de Netter.

Porto Alegre: ARTMED,
2003, p. 44, define "pluripotncia" da seguinte maneira: "Capacidade das clulas
do blastocisto e do embrio inicial para diferenciarem-se em muitas linhas
celulares, mas no no indivduo todo".
7
De acordo com MOORE, Keith L. e PERSAUD, T.V.N., op. cit.,
p. 32, cerca de
trinta horas aps a fertilizao, o zigoto vai se dividindo em blastmeros, os
quais mudam de forma e se alinham, constituindo uma esfera compacta de clulas
denominada "mrula".
8
COCHARD, Larry R., op.cit.,
p. 45, define "cotipotncia" como; "Capacidade de
uma clula de se diferenciar em qualquer tipo de clula e, assim, formar um novo
organismo ou regenerar qualquer parte do organismo."
9
Idem, p. 43, em que consta a definio de blastocisto: "Bola de clulas
preenchida de fludo que consiste de uma massa interna de clulas destinada a
tornar-se embrio e um trofoblasto externo que ser a membrana envolvente
(crion) e a contribuio embrionria/fetal para a placenta."
10
DONADIO, Nilson e DONADIO, Nika Fernandes. Reproduo laboratorialmente
assistida. In: PIATO, Sebastio (Coord.). Ginecologia:
diagnstico
e
tratamento.
So Paulo: Manole, 2008, p.238, explicam a tcnica: "Inicialmente os embries
ADI 3.510 / DP
O embrio,
obtido
por
meio
de
fertilizao
extra-
corprea, antes da implantao, submetido a uma inspeo, sob o

microscpio,
quanto aos aspectos morfolgicos
e funcionais,
para
que se possa c o n s t a t a r suas chances de sobrevivncia no i n t e r i o r

tero
receptor.
embrionrias
Tambm
obtidas
possvel
em l a b o r a t r i o ,
Diagnstico Gentico Pr-implantacional

uma ou duas c l u l a s
verificar
se
dos zigotos,
futura
aplicar,
a
tcnica
clulas
conhecida
(DGPI), em que se
submetendo-as
criana
nas
possui
retira
bipsia,
anomalias
como
para
genticas
causadoras de doenas como sndrome de Down, hemofilia,
fibrose
c s t i c a , doena de Tay Sachs, dentre o u t r a s . 1 2
Sem embargo das auspiciosas promessas reveladas
pelas
pesquisas com c l u l a s - t r o n c o embrionrias, e l a s tm sido objeto de

acirradas
controvrsias,
quer porque
a obteno
gentico exige a d e s t r u i o de um organismo vivo,
desse
material
decorrente da
f e r t i l i z a o de gametas humanos - mesmo que, segundo alguns,
esse
devem a t i n g i r estgio de b l a s t o c i s t o , para aps a digesto da zona perlcida e

destruio do trofoblasto, obter a massa c e l u l a r interna que, cultivada em
feeder layers de fibroblastos de embries de r a t o s , inativados por i r r a d i a o ,
dariam origem s clulas-tronco". Acrescentam, ainda, que trabalhos mais
recentes apontam para a possibilidade da u t i l i z a o de fibroblastos de placenta
humana.
11
I n t r o d u o . I n : HOLLAND, Suzanne,
clulas-tronco
embrionrias
humanas
12
Cf. MELLO, Romrio de Arajo, op.
e DONADIO, Nika Fernandes, op.cit.,
LEBACQZ, Karen e ZOLOTH, L a u r i e (Coords). As

em d e b a t e . So P a u l o : Loyola, 2006, p . XVI.
cit.,
pp. 48-49. V.,tambm, DONADIO, N i l s o n
pp. 237-238.
ADI 3.510 / DF
conjunto primordial de clulas no constitua uma pessoa no sentido

moral ou jurdico da palavra -, quer porque podem levar, se livres
de qualquer controle, a resultados
desconhecidos, colocando em
risco a prpria existncia da espcie humana

conhecemos.
Essas
pesquisas,
com
efeito,
tal como hoje a

ensejam
profundas
interrogaes acerca da natureza e do fim da vida humana, dos

limites da manipulao do patrimnio gentico da humanidade e,
ainda, do significado de nossa existncia coletiva.13
3. REFLEXES EPISTEMOLGICAS ACERCA DA CINCIA
A propsito das interrogaes suscitadas pelas pesquisas

genticas, convm assentar que a cincia e a tecnologia, embora
tenham,
de um modo geral, ao longo
progresso
bem-estar
pessoas,
de sua histria,
no
constituem
trazido
atividades
neutras, nem incuas quanto aos seus motivos e resultados. Elas

tampouco
detm
monoplio
objetividade, valores,
da
de resto,
verdade,
tambm
da
razo
cultivados
por
ou
da
outras
reas do conhecimento humano.
13
Cf. Introduo. In: HOLLAND, Suzanne, LELACQZ, Karen e ZOLOTH, Laurie,

op.cit., p. XVII.
ADI 3.510 / DF
Diga-se, alis, que a

cincia
da
tcnica, bem
f no progresso
como
crena
em
ilimitado
sua
da
benignidade
intrnseca, representam uma herana do Iluminismo, no
fundo um
racionalismo naturalista, que veio a lume no auge da prevalncia

do paradigma fsico-matemtico, cultivado no "Sculo das Luzes",
dentre
outros,
por
Voltaire,
D'Alembert,
Diderot,
Rousseau,
D'Holbach, como instrumento para a superao dos preconceitos e

supersties
ainda
remanescentes
do
medievo.
Esse
legado
foi
potencializado, no sculo XIX, pelo naturalismo, evolucionismo e

positivismo, de Spencer, Darwin e Comte, respectivamente, ou seja,
por um "bando de idias novas", nas palavras de Slvio Romero, as
quais, na poca, tomaram conta do Pas e do mundo.14
Mas j no incio do sculo XX, uma malaise
generalizada,
uma sensao de mal-estar vago e indefinido, um sentimento de

d'une
poque,
fin
comea a tomar conta do mundo, refletindo, em grande
medida, o desencanto das pessoas com a civilizao centrada na

tecnologia e um certo ceticismo quanto viso panglossiana, ento
prevalente, segundo a qual scientia
No
significativas
14
plano
foi
filosfico,
o
omnia
uma
existencialismo
Cf. CRUZ COSTA, Joo. Contribuio histria

Paulo : Civilizao Brasileira, 1967, p. 98.
vincit.
de
de
suas
expresses
Heidegger,
mais
Jaspers,
das idias no Brasil. 2 ed. So
ADI 3.510 / DP
Merleau-Ponty e Sartre, legatrio, de um lado, da angstia vital

kierkegaardiana e, de outro, da fenomenologia de Edmund Husserl.
Deste ltimo, em especial, o existencialismo hauriu a primazia que
emprestou Lebenswelt, isto , ao "mundo da vida", apartado dos
"mundos" abstratamente construdos pelas cincias e por aquilo que
intitulou
de
"naturalismo
ingnuo".
Nesse
sentido,
muito
significativa sua afirmao de que a "cincia da natureza (como

toda a cincia em geral) designa uma atividade humana (menschliche
Leistung),
a saber, a dos cientistas que cooperam
explicando
que,
"sob
este
aspecto
processos
espirituais,
ao
explicados
pelas
do esprito".
cincias
crculo
pertence,
dos
fatos
entre si",
como
que
todos
os
devem
ser
15
No preciso fazer um grande esforo intelectual, nem

mergulhar profundamente no passado, para listar os malefcios que
decorreram
instrumental
do
uso
indevido
tcnico
por
ela
ou
equvocado
da
desenvolvido.
cincia
Basta
do
lembrar
as
atrocidades cometidas nas duas Guerras Mundiais, o efeito estufa

motivado pela queima de combustveis fsseis, a contaminao do
solo,
dos
rios
dos
oceanos
fruto
da
industrializao
desenfreada, o buraco na camada de oznio, que circunda a Terra,

provocado pelo uso descontrolado dos clorofluorcarbonetos (CFCs),
15
Cf. HUSSERL, Edmund. A crise
da humanidade europia
Porto Alegre: EDIUFRS, 2008, p. 64.
e a filosofia.
3a ed.
ADI 3.510 / DF
empregados em equipamentos de r e f r i g e r a o , o a c i d e n t e ocorrido na

usina nuclear de Chernobyl,
no n o r t e da Ucrnia,
resultante
do
emprego descuidado da energia atmica, as deformidades causadas em

crianas
cujas
Talidomida
mes
tomaram
analgsico
antinflamatrio
etc.
A cincia e a tecnologia,
prosperam em um dado contexto s o c i a l ,
escusado d i z e r ,
refletindo,
portanto,
determinada viso de mundo, historicamente s i t u a d a ,

de
forma
pioneira,
conhecimento c i e n t f i c o
crtica
marxiana.
16
nascem e
uma
como revelou,
Para
equipara-se a uma ideologia,
esta,
pois
abriga
valores e i n t e r e s s e s , nem sempre percebidos ou tornados e x p l c i t o s

por seus p r o t a g o n i s t a s . 1 7 Ideologia compreendida como o fenmeno em
que as i d i a s e representaes elaboradas pelos homens, a p a r t i r
de suas
16
circunstncias,
so t i d a s
como o prprio
real,
embora
V. MARX, Karl e ENGELS, F r i e d e r i c h . A ideologia

alem: Crtica
da mais
recente
filosofia
alem em seus representantes
Feuerbach,
B. Bauer e Stirner
e do
socialismo
alemo em seus diferentes
profetas
(1845-1846).
So P a u l o : Boitempo
E d i t o r i a l , especialmente, pp.29-39.
17
Nesse s e n t i d o , KOROBKIN, R u s s e l l . Stem cell
century:
law and policy
for a
breaktrough
technology.
New Haven: Yale U n i v e r s i t y P r e s s , 2007, p . 4, a s s e n t a :
"Claro, a s p e s q u i s a s com c l u l a s - t r o n c o e m b r i o n r i a s tm a t r a d o
enorme
i n t e r e s s e nos Estados Unidos e i n t e r n a c i o n a l m e n t e , no apenas em razo de seu
p o t e n c i a l c i e n t f i c o e mdico, mas tambm por suas promessas c o m e r c i a i s .
P r e v i s e s de mercado p a r a t e c n o l o g i a s d e s e n v o l v i d a s a p a r t i r de c l u l a s - t r o n c o
variam dos r e l a t i v a m e n t e modestos US$ 100 milhes a t os mais o t i m i s t a s US$ 10
b i l h e s em 2010" (traduo l i v r e ) .
ADI 3.510 / DF
constituam meros signos que no coincidem necessariamente com os

dados do mundo concreto.18
Essa tambm a linha trilhada pela crtica gramciana,

para a qual, "no obstante todos os esforos dos cientistas, a
cincia jamais se apresenta como uma noo objetiva; ela aparece
sempre revestida por uma ideologia e, concretamente, a cincia a
unio
do
fato
objetivo
com
uma
hiptese,
ou
um
sistema
de
hipteses, que supera o mero fato objetivo".19
Jrgen Habermas, em ensaio escrito sobre o tema, por

ocasio do septuagsimo aniversrio de Herbert Marcuse, renova a
reflexo
sobre
tecnologia,
as
bases
salientando
ideolgico.20
epistemolgicas
tambm
seu
da
carter
cincia
da
intrinsecamente
Nesse trabalho demonstra que a viso cientificista e
tecnocrtica do mundo, no apenas
abriga
interesses, no raro
bastante concretos, e nem sempre aparentes, mas logrou "penetrar
como
ideologia
despolitizada
de
fundo
da populao
tambm
na
e desenvolver
conscincia
uma fora
Segundo ele, tal ideologia acaba por afastar

18
"a
da
massa
legitimadora'".
autocompreenso
V., sobre o Cerna, LOWY, Michael. Mtodo dialtico

e teoria poltica.
2ed. So
Paulo: Paz e Terra, 1978, pp. 9-29.
19
GRAMCI, Antonio. Concepo
Dialtica
da Histria.
2. ed. So Paulo:
Civilizao Brasileira, 1972, p. 71.
20
HABERMAS, Jrgen. Tcnica
e Cincia
como " I d e o l o g i a " . Lisboa : Edies 70,
2006, pp. 45 a 92.
ADI 3.510 / DF
culturalmente
determinada
ser "substituda
de um mundo social
pela autocoisificao
da vida",
dos homens".
21
Para Habermas, essa ideologia, "um tanto
dominante,
que faz da cincia
maior alcance
do que as ideologias
leve a uma completa

represso
geral".
um feitio,
da
que passa a
vtrea,
hoje
mais irresistvel
e de
de tipo antigo" ,22 E, embora no
"anulao de conexo tica", ela promove "a
'eticidade'
como categoria
das
relaes
vitais
em
23
Tal preocupao com um "mundo totalmente administrado",

com uma completa robotizao dos seres humanos, foi o
Leitmotiv
que animou a Escola de Frankfurt, qual pertenceram no apenas

Habermas e Marcuse, como tambm Theodor Adorno, Walter Benjamin,
Max Horkheimer e outros.
Horkheimer,
denominada
chamou
de
"Teoria
"razo
um
dos
Crtica",
principais
dedicou-se
instrumental",
que
idealizadores
desconstruir
leva,
segundo
o
ele,
da
que
autodestruio da prpria razo e ao fim do indivduo, porquanto

prioriza critrios de eficcia na escolha dos meios para atingir
21
22
23
Idem, p. 74.
Idem, pp. 80 a 82
Idem,
loc.
cit.
ADI 3.510 / DF
fins, sejam eles quais forem. Nesse sentido, afirma: "Uma

que em sua autonomia
- qual
contenta
serve
imaginria
e na qual
com a separao
se satisfaz
est
entre
inserida
em considerar
- como o seu
pensamento
e ao,
cincia
prxis
Alm,
se
renunciou
.24
humanidade"
0 fenmeno da "coisificao" das pessoas mencionado por

Habermas, j havia sido descrito antes por Georg Lukcs, pensador
e
militante
poltico
hngaro,
que
aprofundou
"reificao", segundo o qual as relaes
sociais
conceito
de
e a prpria
subjetividade humana vo se identificando, paulatinamente, com o

carter
inanimado
das mercadorias, num processo
denominado
de
"alienao", em que a pessoa se afasta de sua real natureza,

tornando-se estranha a si mesma.25
por
morais,
racionais
isso
que
incumbe
sobretudo
aos
nesse
homens,
estgio
enquanto
de
seres
evoluo
da
humanidade, em que a prpria vida no planeta se encontra ameaada,

estabelecer os limites ticos e jurdicos atuao da cincia e
da tecnologia, explicitando e valorando os interesses que existem
por
24
detrs
delas,
para,
assim,
escapar
"coisificao"
ou
HORKHEIMER, Max. Teoria tradicional e teoria crtica. In: Os Pensadores,

vol.
XLVIII, So Paulo: Victor Civita, 1973, p. 162.
25
Cf. LUKCS, Georg. Histria
e conscincia
de classe:
estudos
de
dialtica
marxista.
Porto: Escorpio, 1974, pp. 97 a 126.
ADI 3.510 / DF
"reificao" de que falam Habermas e Lukcs, na qual as pessoas,

de sujeitos dessas atividades, passam a constituir meros objetos
das mesmas.
4. AVANOS CIENTFICOS E DIREITOS DE QUARTA GERAO
Em sede acadmica tive oportunidade de afirmar que o

reconhecimento dos direitos econmicos, sociais e culturais, no
sculo XIX, conhecidos como de "segunda gerao", com destaque
para o direito ao trabalho, previdncia social, sindicalizao
e
greve,
gerao",
em
ao
lado
dos
particular
direitos
direito
individuais,
de
liberdade,
vida,
"primeira
propriedade e participao poltica, positivados na centria

imediatamente
anterior, no
esgotou
a produo
legislativa
no
campo dos direitos fundamentais.26
Sim, porque, com a exploso demogrfica,
as
guerras
mundiais, as agresses ao meio ambiente, a competio econmica

internacional, em suma, com a globalizao dos problemas do homem,
sobretudo a partir da segunda metade do sculo XX, surgiu uma nova
classe de direitos, que se convencionou chamar de "direitos de
26
Cf. LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Formao da Doutrina dos Direitos Humanos.

In: Revista
da Faculdade de Direito
da Universidade
de So Paulo, vol. 98, 2003.
ADI 3.510 / DF
solidariedade" ou de "fraternidade", ou ainda de
"direitos de
terceira gerao".27
Tais direitos sucedem no tempo os direitos resultantes

das revolues liberais do sculo XVIII e os direitos decorrentes
das agitaes operrias do sculo XIX. Dentre eles sobressaem o
direito paz, autodeterminao dos povos, ao desenvolvimento,
proteo do meio ambiente e do patrimnio comum da humanidade etc.
Esses
direitos
desenvolveram-se, mais
do
que nos
ordenamentos
jurdicos internos dos Estados, em especial no plano do Direito

Internacional.28
Atualmente, assentei eu, j se cogita de "direitos de

quarta gerao", decorrentes de novas carncias enfrentadas pelos
seres humanos, especialmente em razo do avano da tecnologia da
informao
da
bioengenharia.
Assim
que,
hoje,
busca-se
proteo contra as manipulaes genticas, antevistas por Aldous

Huxley
em
seu
livro
Admirvel
Mundo
Novo
(1930) , as
quais
permitem, por exemplo, criar clones humanos e de animais, e em

tese at mesmo - seja-me permitido o argumento ad
terrorem
centauros, minotauros e stiros, alm de outros seres fantsticos,

imaginados
27
28
pela
Idem, loc.cit.
Idem, loc.
cit.
Mitologia
Grega,
ou
contra
invaso
da
ADI 3.510 / DF
privacidade, a massificao e o totalitarismo, prenunciados por

George Orwell em sua obra 1984 (1949), ou ainda contra a annima e
tentacular burocracia estatal e privada, prevista por Franz Kafka
em seu romance O Processo
(1915).29
Pedi vnia acima para empregar um argumento, primeira

vista, ad terrorem,
18
de
dezembro
mas o fato que lei federal sua, datada de

de
1998,
que
disciplina
reproduo
humana
assistida, probe, expressamente, em seu art. 35, 1, a criao de

clones, quimeras ou hbridos, vedao reproduzida e ampliada no
projeto
de
lei
daquele
pas
sobre
pesquisa
com
clulas
embrionrias, atualmente em discusso no parlamento.30
Trata-se, com efeito, de uma possibilidade real. Ainda

recentemente, a imprensa deu conta
de que, na Universidade de
Newcastle, no Reino Unido, pesquisadores lograram fundir material

gentico humano com clulas de bovinos, resultando num embrio
hbrido (cytoplasmatic hybrid),
29
alegadamente com o objetivo de
dem,
loe.cit.
"Loi fdrale relative
a la recherche
sur les embryons surnumraires
et sur
les cellules
souches embryonnaires
(...)
Art. 3, 1, c, - Il est interdit:
(...)
de crer um clone, une chimre ou un hybride
(art. 36, al. 1, de la loi du 18 de
dcembre de 1998 sur la procration
mdicalement
assiste),
de produire
de
celules
souches
embryonnaires
partir
d'un
clone,
d'une
chimre,
ou
d'un
hybride:, ou d'utilliser
telles
cellules'.
30
ADI 3.510 / DF
desenvolver
novas
clulas-tronco
para
tratamento
de
doenas
degenerativas. 31
5. BIOTICA E DIREITOS HUMANOS NO PLANO INTERNACIONAL
Os enormes
avanos logrados pela cincia no campo da
gentica e da biotecnologia nas ltimas dcadas despertaram

preocupao
da
comunidade
internacional,
que
entendeu
ser
necessrio, sem prejuzo da liberdade de pesquisa, estabelecer

balizas ticas e jurdicas, de mbito universal, quanto aos seus
fins, resultados e procedimentos.
Nesse sentido, a 33a Conferncia Geral da Organizao

das Naes Unidas para a Educao, Cincia e Cultura - UNESCO,
aprovou, em 19 de outubro de 2005, por unanimidade, aps intensos
debates, a Declarao Universal sobre Biotica e Direitos Humanos,
que pretende constituir um marco inspirador de polticas, leis e
padres ticos no setor para os 191 pases-membros
minuta do documento
da ONU. A
foi redigida pelo Comit Internacional
de
Biotica da UNESCO, estabelecido em 1993, o qual integrado por
31
Cf. Folha de So Paulo, 2 de abril de 2008, A 16. V., tambm,

<http: //www.guardian.co.uk/science/2008/apr/02/medicalresearch.ethicsofscience>.
Acesso em 03/04/08.
ADI 3.510 / DF
36
especialistas
ticas
das
independentes
atividades
que
cientficas,
examinam
em
as
especial
conseqncias
no
mbito
da
proteo dos direitos fundamentais da pessoa humana.
Essa Declarao invoca como fundamentos, alm de outros

textos
normativos
de
abrangncia
internacional
Declarao Universal dos Direitos do Homem
regional,
(1948), a Declarao
Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos (1997), a

Declarao Internacional sobre Dados Genticos Humanos
(2003), a
Declarao sobre as Responsabilidades das Geraes Presentes para

com as Geraes Futuras
(1997), a Declarao de Helsinque, da
Associao Mdica Mundial, sobre Princpios ticos para a Pesquisa

Biomdica envolvendo Sujeitos Humanos
1989,
1993,
1996,
2000
(1964, emendada em 1975,
2002),
as
Diretrizes
ticas
Internacionais para Pesquisas Biomdicas Envolvendo Seres Humanos,

do Conselho para Organizaes Internacionais de Cincias Mdicas
(1982, emendadas em 1993 e 2002), o Pacto Internacional sobre os
Direitos Civis e Polticos
(1966) e a Conveno sobre Direitos
Humanos e Biomedicina do Conselho da Europa (1997).
A Declarao
Humanos,
um
dos
Universal
documentos
do
mais
Genoma Humano
avanados
no
Direitos
gnero,
especialmente enftica no tocante ao respeito que deve merecer o
ADI 3.510 / DF
genoma
humano,
definido
como
constituir "a base da unidade

famlia
(art.
"patrimnio
fundamental
humana, bem como de sua inerente

1). Por
isso,
assinala
tratamento
ou o diagnstico
realizados
apenas
benefcios
neles
exigncias
da legislao
que afetem
aps avaliao
implicados
da
de todos
dignidade
documento,
por
os membros da
e
diversidade"
pesquisa,
"a
o genoma humano, devem
rigorosa
e prvia
e em conformidade
nacional"
humanidade",
dos riscos
com quaisquer
ser
e
outras
(art. 5).
Os valores e princpios da Declarao sobre o Genoma

Humano e da Conveno sobre Direitos Humanos e Biomedicina do
Conselho
da
Declarao
Europa
foram
Ibero-americana
expressamente
sobre
tica
incorporadas
Gentica,
de
pela
1996,
elaborada em Manzanillo, e revisada em Buenos Aires, dois anos

depois, que contou com a participao de representes do Brasil,
cujo
texto
tecnolgico
considerao
integridade
enfatiza
que
no campo da gentica
(. . . )
humanas
documentos jurdicos
o
e
" desenvolvimento
cientfico
humana deve ser
feito
respeito
identidade
aos
direitos
reafirmados
nos
dignidade,
humanos
levando
em
internacionais".
Do Prembulo da Declarao Universal sobre Biotica e

Direitos Humanos da UNESCO, consta que ela deriva da
''capacidade
ADI 3.510 / DF
nica dos seres

sobre
o seu
rpidos
humanos de refletir
meio
avanos
ambiente",
na cincia
sobre sua prpria
exigncia
de tais
"sobre
os
bem como de especular

e na tecnologia,
que
afetam nossa compreenso da vida e a vida em si,

forte
existncia
de uma resposta
global
progressivamente
resultando
em uma
para as implicaes
ticas
desenvolvimentos".
Os signatrios do documento reconhecem, ainda, em suas
consideraes exordiais, que

rpidos
avanos na cincia
com
devido
cumprimento
liberdades
"questes
e suas aplicaes
respeito
respeito
universais
fundamentais".
necessrio
e oportuno
princpios
universais
ticas
dignidade
Por
da
devem ser
pessoa
pelos
essas
que a comunidade
que proporcionaro
razes,
espcie
apresentam
no
humanos
"ser
declare
uma base para a
cincia
tecnologia
examinadas
entendem
internacional
dilemas
pelos
humana
direitos
da humanidade aos sempre crescentes

e a
suscitadas
os
resposta
e controvrsias
que a
humana e ao
meio
ambiente".
Dentre os objetivos listados no art. 2 desse diploma

internacional, cumpre ressaltar aquele estabelecido em seu item
iv, qual seja: "reconhecer

cientfica
os
benefcios
a importncia
resultantes
da liberdade
dos
de
pesquisa
desenvolvimentos
ADI 3.510 / DF
cientficos
necessidade
ticos
tecnolgicos,
de que tais
dispostos
os direitos
nesta
evidenciando,
pesquisas
ocorram
Declarao
outro
mesmo
conforme
e respeitem
humanos e as liberdades
Por
ao
tempo,
os
princpios
a dignidade
humana,
fundamentais".
lado, dos varios princpios
arrolados na
Declarao, merecem especial destaque os mencionados nos arts. 3 e

4. O primeiro assenta que a "dignidade humana, os direitos humanos
e
as
liberdades
fundamentais
devem
ser
respeitados
em
sua
totalidade", afirmando, ainda, que os "interesses e o bem-estar do

indivduo devem
ter prioridade sobre o interesse exclusivo da
cincia
sociedade" . J
ou
fundamentos
da
da tradicional
segundo,
que
tica hipocrtica,
incorpora
consigna
os
que os
"benefcios diretos e indiretos a pacientes, sujeitos de pesquisas

e outros indivduos afetados devem ser maximizados e qualquer dano
possvel a tais indivduos deve ser minimizado, quando se trate de
aplicao
avano
do
conhecimento
cientfico,
das
prticas
mdicas e tecnologias associadas" (grifei).
Visando a dar concreo aos valores e princpios que

integram a Declarao, o art. 22, a, consigna o seguinte: "0s
Estados
legislativo,
devem
tomar
todas
administrativo
as
ou de
medidas
qualquer
adequadas
outra
de
carter
natureza"
ADI 3.510 / DF
aqui incluem-se, evidentemente, as de carter judicial - "de modo
a implementar
os princpios
em conformidade
estabelecidos
com o direito
na presente
internacional
Declarao
e com os
direitos
humanos".
O Brasil, pois, como membro da Organizao das Naes

Unidas
para
Declarao
Educao,
elaborada
sob
Cincia
seus
Cultura
auspcios,
est
signatrio
obrigado
da
dar
concreo a seus preceitos no mbito dos trs poderes que integram

sua estrutura estatal, sob pena de negar conseqncia jurdica
manifestao
de vontade,
formal e solene, que exteriorizou no
mbito internacional.
Em outras palavras, a produo legislativa, a atividade

administrativa e a prestao jurisdicional no campo da gentica e
da biotecnologia em nosso Pas devem amoldar-se aos princpios e
regras
estabelecidas
naquele
texto
jurdico
internacional,
sobretudo quanto ao respeito dignidade da pessoa humana e aos

direitos e garantias fundamentais, valores, de resto, acolhidos
com prodigalidade pela Constituio de 1988.
6. CONSIDERAES SOBRE O INCIO E A PROTEO DA VIDA
ADI 3.510 / DF
Mltiplas posies podem ser assumidas no t o c a n t e
ao
exato momento em que se i n i c i a a vida, dependendo das convices

filosficas,
religiosas
ou c i e n t f i c a s
daqueles
sobre a questo. 3 2 Para os m a t e r i a l i s t a s ,
que se
debruam
a vida resume-se a um
fato da natureza, experimentalmente v e r i f i c v e l , ao passo que para

a maioria dos crentes e l a representa um dom divino,
aos
seres
Judicirio
humanos no momento da concepo.

o foro
adequado para
debater
Talvez
esse
transmitido
no s e j a
tormentoso
v i s t o no e s t a r aparelhado - e nem vocacionado - para
tema,
entreter
discusses que, no fundo, tm um c a r t e r eminentemente m e t a f s i c o ,

com relao s quais as i n s t i t u i e s acadmicas e as escolas de
t e o l o g i a , com c e r t e z a , encontram-se melhor preparadas.
No campo da cincia, alguns entendem que a vida comea

apenas no momento da implantao do embrio no t e r o materno, ou
seja,
depois do stimo ou sexto dia da concepo,
antes
desse momento,
32
um mero aglomerado
de c l u l a s
constituindo,
da
espcie
V., s o b r e a s d i f e r e n t e s v i s e s r e l i g i o s a s e l a i c a s , DORFF, E l l i o t N. A
p e s q u i s a com c l u l a s - t r o n c o : uma p e r s p e c t i v a j u d a i c a ; FARLEY, Margareth A.
Concepes c a t l i c a s romanas sobre as p e s q u i s a s com c l u l a s - t r o n c o e m b r i o n r i a s
humanas; MEILAENDER, G i l b e r t . Algumas r e f l e x e s p r o t e s t a n t e s ; YOUNG, Ernl W. D.
Questes t i c a s : uma p e r s p e c t i v a s e c u l a r . I n : HOLLAND, Suzanne, LEBACQZ, Karen e
ZOLOTH, L a u r i e , op. c i t .
ADI 3.510 / DF
biolgica humana.33 J outros acreditam que o embrio somente se

transforma numa pessoa a partir do dcimo quarto dia. que, at
ento, "no se poderia
dito,
pois
em dois
existe
falar
em individuo
a possibilidade
humano propriamente
de que um indivduo
(ou mais) ou de que dois (ou mais) indivduos
se
converta
se convertam
em um".34 Outros sustentam, ainda, que o embrio somente adquire

subjetividade
no momento
em que formado
o sistema
nervoso
central, permitindo a percepo do prazer e da dor, ou quando se

estrutura o crtex cerebral, epicentro da racionalidade. Estes
ltimos defendem a tese do paralelismo entre a "morte cerebral" e
a "vida cerebral", como marcos cruciais da existncia humana.35
A convico pessoal acerca do incio da vida, ademais,

pode variar em funo da perspectiva gnoseolgica adotada pelo
observador, que chega a concluses distintas, dependendo da tica
que adote com relao ao fenmeno: sincrnica, se o compreende
como um conjunto de fatos coincidentes no tempo; diacrnica, se o
considera em sua evoluo temporal.
O comeo da existncia humana pode, tambm, ser estudado

sob o prisma de lgicas distintas, baseadas quer no raciocnio
33
Para as distintas posies sobre o tema, no campo cientfico, v. PALAZZANI,

Laura. O debate sobre clulas-tronco na Itlia: problemas biojurdicos e
desenvolvimento normativo. In: MARTNEZ, Julio Luis, op. cit., pp. 172-175.
34
Idem, p. 173.
35
Idem, loc. cit.
ADI 3.510 / DF
analtico, quer no dialtico. Essas duas lgicas, historicamente,

trilharam
analtica
caminhos paralelos
predomina
e, como regra,
exame
das
contrapostos.36 Na
proposies
sistema
silogstico de argumentao, ao passo que, na dialtica, busca-se

a
"grande sntese", a partir do jogo dos opostos, em constante
evoluo. Dialticos e analticos, em geral, no se entendem, pois

empregam liguagens com sintaxes diferentes.
dialtica
tem
origem
em
Herclito
Plato;
analtica em Parmnides e Aristteles. A primeira foi cultivada

por
Plotino,
Proclo
e,
em
parte,
por
Santo
Agostinho,
na
Antigidade. No perodo medieval, Johannes Scotus Eurgena e a

Escola
de Chartres, bem
como
outros
filsofos neo-platnicos,
debruaram-se sobre ela. Viu-se estudada, no Renascimento, por

Nicolaus Cusanus, Ficino, e Giordano Bruno. Na Modernidade, foi
empregada por Espinosa, Schelling, Hegel e Marx, dentre outros.
Lamark, Darwin e quase todos os grandes bilogos contemporneos,
como Richard Dawkins e Stephen Jay Gould, adotaram-na, igualmente,
como substrato metodolgico.
Inclusive os renomados
fsicos da
atualidade, a exemplo de Stephen Hawking, com suas teses sobre os
36
Para uma viso histrica das distintas lgicas e de seus conceitos bsicos,
aproveitados neste texto, cf. CIRNE-LIMA, Carlos Roberto. Dialtica para
principiantes. 3 ed. So Leopoldo: UNISINOS, 2005.
ADI 3.510 / DF
"buracos negros" e a teoria do Big
Bang,
podem ser considerados
neo-platnicos.
J a lgica analtica foi, na Idade Mdia, desenvolvida

por Alberto Magno, So Toms de Aquino, Duns Scotus e Guilherme de
Ockham, passando, na era Moderna, por Descartes, Leibnitz, Kant,
Frege
Wittgenstein.
predominando
disciplinas
na
que
lgica,
se
raciocnio
matemtica
fizeram
credoras
analtico
ganhou
contemporneas,
fsica
das
idias
de
espao,
Galilei,
Copernico, Newton e Einstein.
No plano puramente jurdico-positivo, h fortes razes

para adotar-se a
tese de que a vida
tem incio a partir da
concepo. Dentre outras, porque a Conveno Americana de Direitos

Humanos, o denominado Pacto de San Jos da Costa Rica, aprovado em
22 de novembro de 1969,
e ratificado pelo Brasil em 25 de setembro
de 2002, ingressou no ordenamento legal ptrio no como simples

lei ordinria, mas como regra de carter supralegal ou, at mesmo,
como norma dotada de dignidade constitucional, segundo recente
entendimento expressado por magistrados desta Suprema Corte.
De fato, em notvel voto proferido na sesso de 12 de

maro do corrente, no HC 87.585-TO, o Ministro Celso de Mello
ADI 3.510 / DF
defendeu,
com
brilhantismo
que
lhe
peculiar,
status
constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos. E,

em no menos substancioso voto, o Ministro Gilmar Mendes, no RE
466.343-SP, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, cujo julgamento
ainda no foi concludo, sufragou a tese de que os tratados, nesse
campo, teriam a estatura de direito supralegal, ou seja, estariam,
hierarquicamente,
acima
das
leis
ordinrias,
mas
abaixo
da
Constituio. Tudo indica, pelas manifestaes exteriorizadas por

vrios Ministros ao longo daqueles julgamentos, que o STF caminha
no sentido de ampliar o valor que vinha conferindo aos textos
internacionais
classificao,
relativos
no
mnimo,
ao
tema,
superior
atribuindo-lhes
normas
que
integram
uma
a
legislao comum.
A se levar s ltimas conseqncias tal raciocnio, qual

seja, o da prevalncia dos tratados internacionais de direitos
humanos sobre as leis ordinrias, no h como deixar de concluir,
concessa
venia, que a vida, do ponto de vista estritamente vista
legal, comea na concepo, ou seja, a partir do encontro do

espermatozide com o vulo. Isso porque o art. 4, 1, da Conveno
Americana de Direitos Humanos, sem cuidar da implantao ou no do
ocito fecundado em um tero humano - at porque poca de sua
aprovao
no
se cogitava,
ainda,
da
tcnica
da
fertilizao
ADI 3.510 / DF
extra-corprea
pessoa
-, estabelece,
tem direito
protegido
pela lei
que se respeite
e, em geral,
"Toda
tout court, o seguinte:
sua vida.
Esse direito
desde a concepo"
deve
ser
(grifei).
Ainda que se queira relativizar a fora desse comando em

face da expresso "em geral" nele abrigada, tal locuo no afasta
a
idia
de
que, para
os
efeitos
concepo, iniciada quer in utero,
legais,
a vida
quer in vitro,
comea
na
podendo a lei do
Estado signatrio da Conveno deixar, eventualmente, de protegla, em situaes excepcionais, caso outros valores estejam em
jogo. Um exemplo tpico consiste na excluso da antijuridicidade
do chamado "aborto necessrio", contemplada no art. 128, I, do
Cdigo
Penal
Brasileiro, que corresponde
quele praticado por
mdico, quando no h "outro meio de salvar a vida da gestante".
abrigado
Da segue-se, a meu ver, que esse
conceito jurdico,
em
direitos
um
tratado
internacional
de
humanos,
regulamente subscrito e ratificado pelo Pas, a saber, de que a

vida
comea
na
concepo,
no
abalado,
data
venia,
pelo
raciocnio arrimado, fundamentalmente, no Cdigo Civil, segundo o

qual a legislao ptria somente ampararia o nascituro, isto , o
ser
aninhado
Estado,
no
tero
materno,
antes mesmo do nascimento.
garantindo-lhe
proteo
do
ADI 3.510 / DF
possvel, porm, que, no plano meramente ftico e sob

uma tica dialtica, a vida, assim como a morte, ao invs de
constituir
um
evento
delimitado
no
tempo,
corresponda
um
processo que se desenvolve por etapas. Mas ainda que se considere

o zigoto, que jaz em um tubo de ensaio ou numa "placa de Petri",
apenas um ser humano em construo, uma pessoa in fieri,
uma vida
em formao, no h como deixar de conferir-lhe um tratamento

digno, atualmente reivindicado at para as cobaias de laboratrio.
Isso porque, como sublinha Laura Palazzani, "a negao

do estatuto
pessoal
obrigao
do
embrio
no
embrionrias,
apresentam
uma
rationalis
naturae,
negao
de
toda
e t u t e l a " . 3 7 Ademais, lembra Silmara Almeida,
de respeito
a melhor doutrina encaminha-se no

clulas
equivale
mesmo
inegvel
no
natureza
sentido de reconhecer que as

estgio
humana,
pr-implantacional,
individua
substantia
no dizer de Bocio.38 De fato, atualmente,
prevalece na comunidade cientfica e no meio jurdico dos pases

desenvolvidos, como se ver a seguir, a idia de que os embries,
qualquer
que
seja
seu
estgio
de
desenvolvimento,
no
' PALAZZANI, Laura, op. cit., p. 176.

CHINELATO e ALMEIDA, Silmara J.A. Tutela Civil
Saraiva, 2000, p. 162.
38
do Nascituro.
So Paulo:
ADI 3.510 / DF
importando onde tenham sido gerados, merecem ser t r a t a d o s de forma

digna.
No obstante esse entendimento,
penso que a discusso
travada nestes autos no deve l i m i t a r - s e a saber se os embries

merecem ou no ser t r a t a d o s de forma condigna,
ou se possuem ou
no d i r e i t o s subjetivos na fase pr-implantacional,
ou, ainda,
se
so ou no dotados de vida antes de sua introduo em um tero

humano.
Creio que o debate deve c e n t r a r - s e
no d i r e i t o
vida
e n t r e v i s t o como um bem c o l e t i v o , pertencente sociedade ou mesmo

humanidade como um todo,
sobretudo
tendo em conta os
riscos
p o t e n c i a i s que decorrem da manipulao do cdigo gentico humano.
Sim,
compreende,
porque,
por
em se tratando
excelncia,
direito
considerado um valor t r a n s i n d i v i d u a l ,
homens tm um destino
tornou
impossvel
individuais",
39
comum, pois
a
existncia
do d i r e i t o
sade,
"a convico
todos
de
'esto
vida,
aqui
tambm
de que todos
no mesmo
riscos
que
os
barco',
estritamente
como notam Sueli Dallari e Daisy Ventura. 39
DALLARI, Sueli Gandolfi e VENTURA, Deisy de Freitas Lima. Princpio da

precauo: dever do Estado ou protecionismo disfarado?. In : So Paulo em
Perspectiva,
vol. 16, n 2, So Paulo, abril/junho 2002.
ADI 3.510 / DF
Nessa l i n h a , alguns pensadores contemporneos, dentre os

quais o socilogo Zigmunt Bauman, desenvolveram a i d i a de que
atualmente vivemos numa "sociedade de r i s c o "
que,
como
imprevisibil
observa
idade
das
tcnico-industrial
coeso
social
predominantes
Ulrich
ameaas
exige
e
Beck,
provocadas
a auto-reflexo
exame
"o
das
(Risk
Society),
reconhecimento
pelo
da
desenvolvimento
em relao
convenes
em
s bases
dos
da
fundamentos
".40
da 'racionalidade'
Assim, cumpre p a r t i r do pressuposto de que o d i r e i t o

vida
bem essencial
da pessoa
humana,
sem o qual
sequer
possvel c o g i t a r de outros d i r e i t o s - no pode s e r encarado,

menos para
o efeito
da discusso
perspectiva meramente individual,

como um d i r e i t o
desdobramento,
que ora
trava,
devendo, ao revs,
comum a todos os seres

inclusive
se
especialmente,
humanos,
no
ao
sob uma
s e r pensado
que
plano
encontra
da
sade
pblica.
De fato,
a n a l i s a r essa magna questo to-somente sob a
perspectiva de um eventual d i r e i t o vida dos zigotos produzidos

in
vitro,
considerados
40
de per
si,
pode
levar,
data
venia,
BECK, Ulrich. A reinveno da p o l t i c a : rumo a uma t e o r i a da modernizao

reflexiva. In: BECK, Ulrich.
GIDDENS, Anthony e LASH, Scott. Modernizao
reflexiva:
poltica,
tradio e esttica
na ordem social moderna. So Paulo:
UNESP, 1997, p . 19.
ADI 3.510 / DF
posies maniquestas, contra ou a favor da vida, contra ou a

favor das pesquisas cientficas, desviando a discusso de seu foco
principal, que, segundo penso, deve centrar-se na extenso em que
se permitir a manipulao - ainda que revestida das melhores
intenes - do patrimnio gentico dos seres humanos, tema, a meu
ver, de transcendental importncia.
7, O PRINCPIO DA PRECAUO NO CAMPO DA SADE PBLICA
Quando se cogita da preservao da vida numa escala mais

ampla,
ou
inclusive
seja, no plano
planetrio,
vem
coletivo, no
baila
apenas
chamado
nacional, mas
"princpio
da
precauo", que hoje norteia as condutas de todos aqueles que

atuam no campo da proteo do meio ambiente e da sade pblica.
Ainda que no expressamente formulado, encontra abrigo nos arts.
196 e 225 de nossa
Constituio.
princpio
da precauo
foi
explicitado,
de
forma
pioneira, na Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e

o Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, em 1992, da qual
resultou a Agenda 21, que, em seu item 15, estabeleceu que, diante
de uma ameaa de danos graves ou irreversveis, a ausncia de
ADI 3.510 / DF
certeza cientfica absoluta no ser utilizada como razo para o

adiamento de medidas viveis para prevenir a degradao ambiental.
0 referido principio foi mais tarde ampliado na reunio

levada a efeito em Wingspread, sede da Johnson
Foundation,
em
Racine, Estado de Wisconsin, nos EUA, no ms de janeiro de 1998,

com
participao
ambientalistas,
atividade
humana,
cuja
enseja
cientistas,
Declarao
ameaas
medidas
relaes
de
de
danos
final
devem ser
causa
efeito
legisladores
"Quando
consigna:
ao meio-ambiente
de precauo
de
juristas,
tomadas,
no
ou
mesmo que
forem
e
uma
sade
algumas
estabelecidas
cientificamente".
Dentre
princpio
os
figuram:
cientficas;
ii)
potencialmente
principais
i)
precauo
explorao
prejudiciais,
elementos
diante
de
inclusive
que
integram
de
incertezas
alternativas
a
da
tal
no-ao;
aes
iii)
transferncia do nus da prova aos seus proponentes e no s

vtimas
ou
democrticos
possveis
de
vtimas;
deciso
iv)
emprego
acompanhamento
dessas
de
processos
aes,
destaque para o direito subjetivo ao consentimento informado.
com
ADI 3.510 / DF
Esse novo paradigma
emerge da constatao
de que a
evoluo cientfica traz consigo riscos imprevisveis, os quais

esto a
exigir
uma
reformulao
das prticas
e procedimentos
tradicionalmente adotados nesse campo. Isso porque, como registra

Cristiane
determinada
Derani,
toda
"considerar
preciso
atividade,
de empreendimentos
estgio
como tambm os
humanos,
de desenvolvimento
os quais
da cincia
no
riscos
nossa
futuros
conseguem
atual
e o
captar
em
densidade".41
Com efeito, avanando para alm da antiga

recomposio de eventuais prejuzos, "o princpio
se
compraz
pois
ele
devem ser
"no basta
apenas
abriga
proibidos,
com a caracterizao
a convico
sancionados
de
que
existem
tica de
da precauo
do dano a ser
e punidos".42
determinar o montante da
danos que no tm
41
de
decorrentes
compreenso
jamais
risco
no
compensado,
comportamentos
que
Em outras palavras,
indenizao,
pois
existem
preo".43
DERANI, Cristiane. Direito

ambiental
econmico.
So Paulo: Max Limonad, 1997,
p. 167.
42
DALLARI, Sueli Gandolfi e VENTURA, Deisy de Freitas Lima, op.cit.,
loc.
cit.
43
Idem, loc.
cit.
ADI 3.510 / DF
No
absteno no
maneira
se
trata,
evidentemente,
de
tocante a aes que envolvam
levar
paralisia
do
exigir
uma
eventual
desenvolvimento
total
risco, de
cientfico
ou
tecnolgico. Cuida-se, ao contrrio, de exigir, "em situaes de

risco
potencial
"agir
com segurana",
risco
desconhecido",
conhecido,
a busca de solues que permitam
transmudando o risco potencial,
seja
ao menos em risco
"seja em
fundado". 4 4
potencial
Isso implica a necessidade de alterar-se profundamente

os
processos
decisrios
levados
efeito
no
mbito
dessa
importante rea do saber humano, a comear pela ampliao do

crculo de pessoas credenciadas a participar dos mesmos, dotandoas de
"todas
grandes
as
decises
informaes
pblicas
segurana das pessoas".

impe
uma obrigao
45
ou
necessrias
privadas
que
suas
possam
Isso porque, "o princpio
de vigilncia,
quanto para acompanhar
indispensveis
tanto
para
preparar
afetar
de
das
a
precauo
a
deciso,
conseqncias".46
por essas razes que
a Declarao Universal sobre
Biotica e Direitos Humanos da UNESCO, enfatiza, no art. 18, c,
44
45
46
Idem,
loc.cit.
Idem, loc. cit.
Idem, loc. cit.
ADI 3.510 / DF
que se deve, nesse s e t o r do conhecimento,

para
o debate
pblico
todas as opinies
pluralista,
"promover
buscando-se
oportunidades
a manifestao
de
relevantes".
8 . O POSTULADO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A questo
sob
s o b exame p o d e
e deve
o p r i s m a da d i g n i d a d e da p e s s o a humana,
axiolgico
direitos
de
todas
fundamentais
da g r a n d e m a i o r i a
as
declaraes
vigentes
dos
textos
no p l a n o
legais
ser,
ainda,
analisada
que c o n s t i t u i
tratados
de
proteo
internacional,
que t r a t a m
o ncleo
assim
do tema no
dos
como
mbito
i n t e r n o dos E s t a d o s .
Mas
Canotilho
pode
ser
e Vital
individual,
existncia
47
preciso
ter
Moreira,
que a
reduzida,
tradicionais,
invoc-la
simplesmente,
esquecendo-a
para
em
construir
ignorando-a
nos
mente,
dignidade
"
defesa
casos
uma 'teoria
quando
se
como
da p e s s o a
dos
de
Gomes
humana
direitos
direitos
do ncleo
trate
advertem
da
de garantir
no
pessoais
sociais,
ou
personalidade'
as bases
da
humana".47
CANOTILHO, J J e MOREIRA V i t a l . Constituio

da Republica
3 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1984, pp. 58/59.
Portuguesa
Anotada.
ADI 3.510 / DF
Claro, porque, em sendo a dignidade humana a prpria

matriz unificadora dos direitos fundamentais, a comear do direito
vida, no pode ela ser
considerada
apenas um
bem
jurdico
atribudo determinada pessoa, enquanto indivduo, mas deve ser

tratada, tambm e especialmente, como um valor que diz respeito
coletividade em que esta se encontra integrada.
Entre ns, convm salientar, a dignidade humana, no s

constitui
cerne
igualmente,
um
dos
dos
direitos
pilares
da
fundamentais,
prpria
como
configura,
Repblica,
conforme
consigna, de modo solene, o art. 1, III, da vigente Carta Magna.

Da cuidar-se de um valor que transcende a pessoa compreendida
como ente individual, consubstanciando verdadeiro parmetro tico
de observncia obrigatria em todas as interaes sociais.
que, como assinala Ingo Wolfgang Sarlet, "a

humana implica
tambm,
intersubjetiva,
parte
a existncia
de todos
com os
demais
pessoas
para
48
em ultima
(...)
e,
os integrantes
para
consigo
de
alm
disso
ratio,
por
um dever
fora
geral
da comunidade
(...),
at
de sua
de
de 1988.
dimenso
respeito
por
de pessoas
para
mesmo um dever
das
mesmas". 48
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos
Constituio
dignidade
Fundamentais na
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 114.
ADI 3.510 / DF
A dignidade da pessoa humana, nesse sentido, corresponde

a
urna
baliza
governantes
axiolgica
que
governados,
deve
reger
as
administradores
relaes
entre
administrados,
empregados e empregadores, pais e filhos, professores e alunos,

mdicos
pacientes,
advogados
clientes,
fornecedores
consumidores etc.
Cumpre
ressaltar, porm,
que
a dignidade
da
pessoa
humana, na qualidade de "ncleo essencial" da Carta de 1988, ou

seja, enquanto valor que ostenta a maior hierarquia
em nosso
ordenamento jurdico, do ponto de vista axiolgico, no se resume

apenas a um imperativo de natureza tica ou moral, mas configura
um
enunciado
dotado
de
plena
eficcia
jurdica,
achando-se,
ademais, refletido em diversas normas de carter positivo, formal

e materialmente constitucionais.
Esse
enunciado,
com
efeito,
no
apenas
empresta
significado a diferentes dispositivos da Carta Magna, sobretudo

queles que tratam dos direitos fundamentais em sentido estrito,
como tambm encontra meno expressa em vrios outros artigos
disseminados em seu texto. Por exemplo, quando estabelece: no art.
170,
que
existncia
ordem
digna";
econmica
"tem por
ou no art. 226,
fim
assegurar
todos
6, que o planejamento
ADI 3.510 / DF
familiar
funda-se
"nos
paternidade
responsvel";
criana
e o adolescente
princpios
da
dignidade
humana
ou, ainda, no art. 227, caput,
tm,
com
absoluta
prioridade,
da
que a
dentre
outros, o direito " dignidade" e "ao respeito".
Comandos desse jaez, enfatiza Jos Afonso da Silva, tm

lugar em nossa Constituio
mas
como indicadores
pessoa
"no
do contedo
como
normativo
meros
enunciados
eficaz
formais,
da dignidade
da
humana".49
No se afigura ocioso, ademais, lembrar que possvel

deduzir,
desse preceito bsico, direitos fundamentais autnomos,
no explicitados no texto constitucional, seja por sua inegvel

densidade conceitual, seja por fora do que dispe o art. 5,
2, da Lei Maior.50
Assim, toda e qualquer a produo normativa dever estar

alicerada nesse fundamento. Em outras palavras, a nenhuma norma
ser conferida validade quando contrariar esse valor-fonte que, na
lio de Miguel Reale, "aquele do qual
49
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito
emergem
Constitucional
todos
os
valores,
Positivo. 27 ed. So
Paulo: Malheiros, 2006, p. 108.

50
"Os direitos e garantias expressos nessa Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais que a Repblica Federativa do Brasil seja parte".
ADI 3.510 / DF
os quais
enguanto
somente
no perdem
no se desligam
sua
da raiz
fora
imperativa
e sua
eficcia
de que promanam".51
Qual seria, ento, o seu contedo? Para alm do belo

interesse filosfico da pergunta, necessrio fixar, em face do
caso sob exame, o que significa dignidade da pessoa humana, para
que se possa, na seqncia, responder se a norma impugnada nesta
ao direta de inconstitucionalidade vulnera ou no esse valor
essencial,
jurdica
mesmo
porque,
de natureza
objetivada
lembra
Reale,
axiolgica,
isto
normativa".52
na proposio
"toda
pressupe
interpretao
a
valorao
Mas, para tanto, primeiro,
ser preciso estabelecer a sua natureza jurdica.
Humberto D'vila, com arrimo nas idias de Karl Larenz,

Ronald
Dworkin
e Robert
Alexy,
dentre
outros, distingue
trs
modalidades de normas jurdicas : as regras, os princpios e os

postulados.53 As primeiras correspondem a comandos que determinam
condutas obrigatrias, permitidas ou proibidas. J as segundas
estabelecem condutas necessrias para a consecuo de determinados
fins.
51
Os
postulados,
por
sua
vez, consubstanciam
verdadeiras
REALE, Miguel. 0 Estado Democrtico de Direito

e o conflito
de ideologia.
2.
ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 18.
52
REALE, Miguel. O Direito
como experincia
(Introduo
epistemologia
jurdica).
So Paulo: Saraiva, 1968, p. 251.
53
Cf. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios:
da definio
aplicao
dos
princpios
jurdicos.
5
ed. So Paulo: Malheiros, 2006, especialmente quanto
aos postulados, pp. 121-166.
ADI 3.510 / DF
metanormas, isto , normas que estabelecem a maneira pela qual

outras normas devem ser aplicadas.
partir
dessa
classificao
possvel
definir
dignidade da pessoa humana como um postulado normativo, ou seja,

uma metanorma, que confere significado aos direitos fundamentais,
sobretudo
ao
direito
assinalado, no apenas
especialmente,
vida,
considerado,
sob a tica
sob um prisma
aqui,
como
individual, mas encarado,
coletivo.
E, para
que se possa
apreender o contedo desse postulado preciso reportar-se quilo

que a doutrina alem denomina de Menschenbild,
de pessoa
ou seja, a imagem
que se encontra descrita, de modo amplo, no texto
constitucional.54
Helena Regina Lobo da Costa, amparada em Konrad Hesse,

assenta que "a imagem da pessoa
a de um ser
sociais,
garantem
ignorar
54
de
humano portador
nacionalidade
espao para
que esta
existe
em nossa
de direitos
e
o exerccio
pessoa
delineada
de
coletivos
individuais,
direitos
livre
polticos,
que
de sua personalidade,
em relao
Cf. COSTA, Helena Regina Lobo da. A dignidade
Constituio
com os demais
da pessoa
humana
lhe
sem
(Mitsein,
e as teorias
da
preveno
geral positiva.
Dissertao de Mestrado apresentada Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo em 2003, p. 21.
ADI 3.510 / DF
em oposio
a Selbstsein
- existir
isoladamente)".
55
Essa pessoa,
prossegue ela, dever, portanto, ser compreendida sempre em sua

dupla acepo: como ens individuale
e ens
sociale.56
Colho das decises do Supremo Tribunal

exemplos
de aplicao
do postulado
da dignidade
Federal dois
humana
como
metanorma. O primeiro aquele em que a Corte ampliou a garantia

constitucional do devido processo legal para nela abarcar o rito
processual previsto para os crimes relacionados a entorpecentes. 57
Nesse
caso,
individuale,
Menschenbild
empregada
correspondia
ao ens
retratando um ser humano dotado do direito de ver-se
processado em rigoroso cumprimento do princpio da legalidade.
J no segundo exemplo, a referida imagem assumiu os

contornos de ens sociale,
na medida em que foi construda a partir
do confronto do indivduo com o "outro". Cuida-se de deciso que

entendeu
ser impenhorvel
o imvel
residencial
do devedor (a
pressupor, portanto, um credor), enquanto instrumento garantidor

de sua subsistncia pessoal, bem como a de seus familiares. Ou
seja, o direito propriedade, naquele caso, foi reconfigurado,
55
Idem, loc.cit.
56
Idem, p. 22.
RE 515.427, Rel. Min. Gilmar Mendes.
57
ADI 3.510 / DF
tendo corno fundamento a metanorma da dignidade da pessoa humana,

considerada em sua dimenso social.58
Diante dessas consideraes, entendo que o fulcro da

discusso, ora submetida a esta Suprema Corte, no se restringe
meramente ao estatuto jurdico do embrio gerado in
vitro
ou das
clulas-tronco que dele podem ser extradas, devendo abranger,

para
muito
alm
desse
estreito
horizonte,
disciplina
das
pesquisas genticas e das aes de todos os seus protagonistas,

sejam eles doadores de gametas, receptores de vulos fertilizados,
mdicos ou cientistas, tendo como parmetro a dignidade humana,
enquanto valor fundante do texto constitucional.
9. CLULAS EMBRIONRIAS HUMANAS NO DIREITO COMPARADO
Examinando o tema luz da legislao francesa, Brigitte

Mintier observa que o direito positivo francs faz uma distino
entre "pessoas" e "coisas".59 Enquadram-se na primeira categoria os
indivduos e os grupos de indivduos, que adquirem personalidade
jurdica
58
ao preencherem
determinados
requisitos
legais. J
os
RE 439.003, Rel. Min. Eros Grau.

MINTIER, Brigitte Feuillet. Clulas-tronco embrionrias e o direito francs.
In: MARTNES, Julio Luis, op. cit.,
pp. 146-147.
59
ADI 3.510 / DF
"coisas". Os integrantes de ambas as
animais, so considerados
categorias, porm, so merecedores de proteo legal. E explica:

"Os animais so juridicamente coisas e, no entanto, so objeto de
medidas
protetoras.
essencial:
Existe,
as pessoas
so
de
qualquer
'sujeitos
modo,
uma
de direito',
diferena
enquanto as
coisas so 'objetos de direito'. Portanto, inevitvel que esta

diferenciao conduza a uma maior proteo para as pessoas". 60
Mais adiante assenta ela que, sem embargo da relativa

indefinio sobre o status
''legislao
jurdico do vulo fecundado in vitro,
francesa
regulamenta
efetuadas
com embries
humanos".
falta
textos
estatuto
de
do
especficos
embrio
parece
maior
parte
das
prticas
Isso permite concluir que, "
sobre
as
aplicvel
clulas
a
essas
embrionrias,
clulas".62
o
Quer
dizer, ainda que no gozem de amparo integral, semelhana do que

ocorre com uma pessoa, os embries e as clulas embrionrias, na
Frana, so protegidos pela lei.
Veelke Derckx, estudando a legislao dos Pases Baixos,

revela
60
61
que,
l,
Idem, p . 147.
Idem, p p . 147-149.
entende-se
que
os
direitos
subjetivos
so
ADI 3.510 / DF
adquiridos no momento do nascimento da pessoa.62 E, embora um

embrio, com base nesse raciocnio, no seja sujeito de direitos,
ainda assim "considerado
de proteo".63
digno
Isso porque o
direito sanitrio daquele pas baseia-se na "teoria da proteo

jurdica progressiva", segundo a qual h um incremento gradativo
no nvel
de proteo
"em funo
do embrio,
de
seu
grau
de
desenvolvimento".64
Aduz,
ainda,
"estabelece os limites
embries,
vida
parte
em geral".65
que a
"lei dos embries",
ao uso que pode ser feito
da dignidade
o benefcio
do respeito
Tais paradigmas, segundo explica, somente podem
como o bem-estar
da futura
"a posio
um valor
criana,
para a sade e o bem-estar
qual
dos gametas e dos
humana e do princpio
ser atalhados "quando se deve outorgar

valores,
doutrinal
superior
outros
a cura de doenas ou
de casais
majoritria
estreis".66
na
Alemanha",
refletida no direito positivo e na jurisprudncia daquele pas,
"defende
dignidade
62
que o embrio
j sujeito
no considerada
um direito
ou - na medida
subjetivo,
em que a
mas antes um
Veelke DERCKX, Veelke. Clulas-tronco: legislao e doutrina nos Pases

Baixos. In: MARTNES, Julio Luis, op. cit., p.163.
63
Idem, loc. cit.
64
Idem, loc. cit.
65
Idem, loc. cit.
66
Idem, pp. 163-164.
ADI 3.510 / DF
princpio
fundamental
'beneficiado'
pelo
constitucional,
princpio
da
garantia
que
da
ele
ao
dignidade
menos
humana",
como informa Walter von Plattenberg.67 Mesmo aqueles que entendem

que o embrio no possui
direitos subjetivos, acrescenta, no
negam
encontre
que
representa
que,
no
ele,
quer
um bem que
mnimo,
se
tem de ser
dotado
de
in
utero,
objeto
in
quer
de proteo
legal",
"'pr-direito
um
vitro,
ou
fundamental'
(Grundrechtsanwarschaft)",68
Nesse mesmo sentido, o Human Embryo Research
Panel
dos
Estados Unidos da Amrica, instado a pronunciar-se sobre o tema,

embora
haja
rejeitado
tese
de
resultante da fertilizao in vitro

fortiori,
que
de
clulas
tenha o estatuto moral - e, a
legal - equivalente ao de uma pessoa, consignou, num
relatrio elaborado em 1994, que "o embrio

sria
conjunto
considerao
desenvolvimento".69
moral
como
forma
humano faz
de
vida
jus
a uma
humana
E como conseqncia desse entendimento - que
foi alvo de muitas crticas por sua pretensa ambivalncia

"sugeriu
que se demonstrasse
pelos
embries
consubstanciado na limitao do "perodo
67
em
o adequado
de sua
existncia
-,
respeito",
at
PLATTENBERG, Walther von. Clulas-tronco: legislao, jurisprudncia e

doutrina na Alemanha. In: MARTNES, op.cit.,
p. 202.
68
Idem, loc.
cit.
69
PARENS, Erik. A tica e poltica de pesquisa com clulas-tronco embrionrias.
In: HOLLAND, Suzanne, LEBACQZ, Karen e ZOLOTH, Laurie, op. cit.,
p. 42.
ADI 3.510 / DF
qual se faz pesquisa

cuja consecuo
com eles"
podem ser
Comentando
as
Espanha sobre o assunto
e na restrio dos "propsitos
para
usados".70
decises
da
Corte
Constitucional
da
(especialmente as de n 53/1985 e n
116/1999), Jos Miguel Ruiz-Caldern, assenta que, para esta, "no
existe
antes
titularidade
do nascimento".
daquela
do direito
subjetivo
No entanto,
Corte que "o bem Jurdico
entende
'vida'
vida propriamente
que deflui
deve ser protegido
a partir
do momento em que h uma vida humana, no
pessoal,
com uma proteo
que no seja
dos
to
dito
julgados
(...)
necessariamente
insignificante
que
produza de fato uma desproteo completa na fase de vida pr-natal''

(grifei) .71
10. LIMITES PRODUO E MANIPULAO DE EMBRIES
O caput do art. 5a da Lei de Biosegurana, impugnado

nesta ao direta de inconstitucionalidade, considerada a tcnica
deficiente com que foi redigido, a rigor, no veda a gerao de
embries humanos exclusivamente para a pesquisa. Tambm no impe
70
Idem, p. 43.
RUIZ-CALDERN, Jos Miguel Serrano. Sobre regulao da pesquisa com clulastronco, clonagem, de embries humanos e utilizao de embries congelados
excedentes da FIV na Espanha. In: MARTNES, Julio Luis, op. cit.,
p. 5.
71
ADI 3.510 / DF
nenhum limite numrico sua produo, nem estabelece qualquer

restrio temporal manipulao destes. Simplesmente, permite a
"utilizao
de
clulas-tronco
humanos produzidos
respectivo
embrionrias
por fertilizao
procedimento".
obtidas
in vitro
Tampouco
de
embries
e no utilizados
existe
qualquer
no
referncia
expressa a tais questes nas exigncias listadas nos dois incisos

e
trs pargrafos
do referido dispositivo para
a extrao
de
clulas-tronco de embries humanos.

Nada impede, com efeito, numa interpretao literal do
artigo atacado, que se produza, em laboratrio, tantos embries
quantos
sejam
requisitados
pelos
pesquisadores.
Por
razes
anlogas que a National Bioethics Advisory Comission dos Estados

Unidos,
num
relatrio
produzido
em
1999
sobre
assunto,
descartou, dentre as possveis
fontes de obteno de clulas-
tronco,
unicamente
os
"embries
pesquisa por meio da
criados
fertilizao
para
finalidade
in vitro" .72
de
mencionada
Comisso, ademais, preocupou-se com a questo de uma possvel

"mercadificao" nessa rea, ressaltando ser necessrio informar,
de modo mais
amplo possvel, os
casais
doadores
de
material
gentico, "a fim de evitar a potencial coero pelos mdicos ou
72
HOLLAND, Suzanne. Para alm do embrio: uma avaliao feminista do debate

sobre clulas-tronco embrionrias. In: HOLLAND, Suzanne, LEBACQZ, Karen e
ZOLOTH, Laurie, op. cit, p. 84.
ADI 3.510 / DF
pelas clnicas de fertilidade, que poderiam ver-se
tentados a
incentivar a superproduo de ocitos e de embries".73
Da mesma forma, o Convnio sobre Direitos Humanos e

Biomedicina
do Conselho da Europa veda a gerao de embries
humanos com fins de pesquisa
(art. 18, 2), proibio adotada
pela maioria dos pases do continente.
Nos
interditada,
Pases
salvo
Baixos,
se
por exemplo,
realizada
para
fins
tal prtica
de
reproduo
assistida.74 Na Frana, o Cdigo de Sade Pblica somente admite a

criao de embries in
vitro
"no
marco da reproduo
vedando-se a sua produo "com fins

inclusive
com fins
de estudo,
comerciais
pesquisa
assistida",
ou industriais
ou experimentao".75 De
outra parte, uma das leis francesas que regula o assunto, datada
de 29 de julho de 1994, estabelece que os embries concebidos fora
do corpo humano - e sempre nos limites da reproduo assistida somente podem ser destrudos quando
projeto
de
procriao
"deixam
no puderem ser
de responder
acolhidos
por
a um
outro
casal ".76
73
Idem, p. 88
Veelke DERCKX, Veelke, op. cit. pp.164-165.
75
Mintier, Brigitte Feuillet-le, op. cit., p. 147-148, referindo-se aos arts. L
2141-2/3/7/8 do CSPub.
76
Idem, p. 149, art. 9 da lei.
74
ADI 3.510 / DF
Tambm
na
Alemanha,
(Embryonenschutzgesetz) ,
Constituio
em favor
que
"Lei
de
"pretendeu
da dignidade
proteo
refletir
do
opo
humana e da vida",
embrio"
da
conforme von
Plattenberg, veda a fertilizao de um ocito com fim outro que

no o de possibilitar a gravidez da mulher do qual ele provm (
1,1),
"razo
pela
qual
estaria
proibido
produzir
embries
excedentes" .77
No
mesmo
fecundados no mximo
1,5),
que, na
"extranumerrios",
ciclo
trs ocitos para
prtica,
ao
reprodutivo,
eliminou
contrrio
do
continua,
implantao
debate
ocorrido
sobre
em
podem
( 1,
os
ser
4,
embries
outros pases. 78
Nesse sentido, informa que, no final de 2000, o registro oficial

de fertilizao in
vitro
acusava a existncia de 71 embries, dos
quais, segundo foi comunicado ao governo alemo, no comeo do ano

seguinte, apenas 15, aproximadamente, eram "excedentes".79
Na Espanha, ao contrrio, a vagueza com que Lei 35/1988

tratou do
acabaram
77
78
79
tema ensejou uma superproduo

sendo
congelados
PLATTENBERG, Walter von, op. cit.

Idem, p. 206-207.
Idem, p. 207.
em grande
p. 206.
de embries, os
nmero,
atingindo,
quais
segundo
ADI 3.510 / DF
algumas estimativas
a cifra de 30 mil.
80
ento,
com um verdadeiro
fait
confrontado
O governo espanhol,
accompli,
viu-se
obrigado a editar a Lei 45/2003 para regular a matria, limitando

a trs os ocitos que podem ser implantados na mulher, em um mesmo
ciclo reprodutivo.
Na Exposio de Motivos dessa nova Lei, o Rei Juan

Carlos
I, interessantemente,
vigncia
do primeiro
diploma
fez consignar
legal
que regulou
assistida, acabaram "dando lugar a situaes

jurdica
sanitria",
elevado
ainda
problemas
de
que os 15 anos de
considervel
de certa
reproduo
insegurana
dimenso
tica
dos quais a mais importante seria "a acumulao

nmero de pr-embries
est
sem
definio".81
humanos excedentes,
cujo
Isso
no obstante
de um
destino
alterao
promovida no Cdigo Penal Espanhol, em 1995, estabelecendo severas

sanes, em seu art. 160, 2, para
humanos com qualquer fim distinto
"agueles que fecundem
vulos
da procriao humana". 82
80
Cf. RUIZ-CALDERN, Jos Miguel Serrano, op.cit.,

p. 233.
Extrado da Exposio de Motivos da Lei 45/2003, que faz expressa meno a
trechos do informe da Comisso Nacional de Reproduo Humana Assistida da
Espanha, datado de 2000, dentre os quais destaco os seguintes: 1) "aunque, desde
81
el punto de vista tcnico, la disponibilidad

de ms preembriones
(...) aumenta
la possibilidada
de procreacin
(...),
no es menos cierto que el elevado nmero
de preembriones congelados sugiere que frecuentemente
no es necessrio
obtener
tantos" ; e 2)"no es deseable la acumulacin de preembriones
congelados,
cuyo
destino
y posible
utilizacin
para la procreacin
puede provocar
graves
problemas de responsabilidad
social".
82
" A r t c u l o 160, 2. Sern castigados con pena de prisin de uno a cinco aos e
inabilitacin
especial para empleo o cargo pblico, profesin
u oficio de seis a
ADI 3.510 / DF
Em seguida, outros diplomas foram promulgados na Espanha

para aperfeioar ainda mais a disciplina da matria, em especial
os
experimentos
cientficos
com
clulas
embrionrias
humanas,
sendo a ltima delas a Lei 14/2007, que, no art. 33, 1, para

dirimir eventuais dvidas que porventura ainda pudessem subsistir,
proibiu, em termos taxativos, a gerao de pr-embries e embries
humanos exclusivamente para pesquisa.83
Na Alemanha, alm do citado diploma normativo, editouse,
ainda,
inspirada,
"Lei
igualmente,
das
clulas-tronco" (Stammzellgezetz) ,
na proteo
da
vida
e no
respeito
ao
princpio da dignidade humana (art. 1), que admite a importao de

clulas-tronco embrionrias, para fins de pesquisa, sujeitando-a,
embora, a diversas condies, dentre as quais a de que tenham sido
"fruto de uma FIV realizada
haja
certeza
de
que
os
para
uma gestao",
embries
alm de exigir que
resultantes
no
seriam
mais
empregados para tal fim.84
Da mesma maneira, na Sua e no Canad est proibida a

produo
de
clulas
embrionrias
apenas
para
10 aos quienes fecunden vulos humanos com cualquier

procreacin humana."
83
"Artculo 33, 1, Se probe la constitucin
de preembriones
exclusivamente
com fines de
experimentacin."
84
Cf. PLATTENBERG, Walter von, op. cit.
p. 210.
utilizao
fin
distinto
y embriones
em
a
la
humanos
ADI 3.510 / DF
pesquisas,
as quais somente podem v a l e r - s e daquelas que
dos procedimentos
de fecundao
assistida,
submetidas a diversas r e s t r i e s ,
estando
sobejam
elas,
t a i s como a p r v i a
ainda,
autorizao
das autoridades competentes e a anuncia do c a s a l doador. 8 5
No B r a s i l ,
o nico
diploma
normativo
t c n i c a s de reproduo a s s i s t i d a in vitro
a qual busca,
consideranda,
"uso
princpios
da tica
humanos,
procriao
de ocitos
I,
5,
da
com qualquer
dessas
tcnicas
Resoluo
probe
"a
outra
finalidade
e pr-embries
existentes
a serem
a quatro,
transferidos
com o intuito
de multiparidade".
os
seus
com
fecundao
que no
os
ocitos
ou
pr-embries
para
de
seja
ideal
receptora
de no aumentar
Da c o n c l u i - s e que,
t c n i c a s de reproduo a s s i s t i d a devem r e s u l t a r ,
apenas
segundo os
humana''. E o item I, 6, e s t a b e l e c e que o "nmero
no deve ser superior

riscos
as
mdica".
O item
ocitos
regula
a Resoluo 1.358/92,
do Conselho Federal de Medicina,

compatibilizar
que
os
das
num plano i d e a l ,
indispensveis
para
que
determinada p a c i e n t e s e j a fecundada.
85
ALLISON,
Christine
Rothmayr
e L'ESPRANCE,
Audrey.
Courts
and
the
Biotechnology R e v o l u t i o n : Policy-making in Canada, t h e USA and S w i t z e r l a n d .
Trabalho a p r e s e n t a d o em junho de 2006 na Conferencia Anual da CPSA, r e a l i z a d a na
U n i v e r s i d a d e de York, em Toronto, Canad.
ADI 3.510 / DF
Outro aspecto digno de nota que a Resoluo somente

faz
aluso
"ocitos"
"pr-embries",
jamais
mencionando
"embries", como o faz a Lei impugnada. Em outras palavras, o

diploma normativo do CFM estabelece, ainda que implicitamente, um
limite
temporal
para
manipulao
do
concepto,86
de
forma
consentnea com a Embriologia, que distingue trs fases evolutivas

do ser humano em gestao: 1) um "perodo de diviso celular" ou
"pr-embrionrio", que abrange a primeira e segunda semana, aps a
fertilizao; 2) um "perodo embrionrio", que vai da segunda a
oitava semana; 3) e um "perodo fetal", que se estende da nona
trigsima oitava semana.87
Nesse sentido
- e isso tem, a meu ver, importncia
crucial -, a Resoluo do CFM estabelece taxativamente, no item

VI,
3, o seguinte: "O tempo
embries
Lei
in
vitro
espanhola
ser
mximo
de 14 dias".
14/2006,
que
de
desenvolvimento
de
pr-
o que tambm estabelece a
alterou
Lei
45/2005,
acima
mencionada, definindo o "pr-embrio" como aquele que resulta da

fertilizao in vitro,
86
e que constitudo por um grupo de clulas
COCHARD, Larry R., op. cit., p. 43, explica que "concepto* significa: "Todos
os produtos da fertilizao, incluindo o embrio, mnio, crio, saco vitelnico,
alantide e cordo umbilical".
87
Cf. COCHARD, Larry R. , op. cit., p.21.
ADI 3.510 / DF
decorrentes
da diviso p r o g r e s s i v a
do ocito a t
14
dia,
p a r t i r da fecundao. 8 8
Interessantemente,
ardor,
aqueles
que
defendem,
com
as pesquisas com embries humanos concordam em l i m i t a r no
tempo a sua manipulao,

para
mesmo
extrao
das
fixando o prazo mximo de duas semanas
clulas-tronco
mediante
destruio
dos
r e s p e c t i v o s invlucros externos, como se v e r i f i c o u das audincias

pblicas r e a l i z a d a s no STF.89 que, no i n c i o da t e r c e i r a semana
de
desenvolvimento
embrionrio"
linha
partir
do
ocito
propriamente
primitiva,
das quais
dito,
da notocorda
todos
fertilizado,
comea
''caracterizado
e de trs
os tecidos
e rgos
pela
"perodo
formao
da
camadas germinativas
so formados".90
Nesse
momento, com e f e i t o , i n i c i a - s e o processo de g a s t r u l a o , 9 1 no qual

se d a " formao do sistema
cordo
corpreas)
umbilical
do
nervoso,
celoma
do corao,
da placenta,
intra -embrionrio
do
(cavidades
",92
88
" A r t c u l o 1, 2 - A los efectos

de esta Ley se entiende
por preembrin
el
embrin in vitro constituido
por el grupo de clulas
resultantes
de la
divisin
progresiva
del ovcito desde que es fecundado hasta 14 dias ms
tarde".
89
T r a n s c r i o dos d e b a t e s no STF, p . 9,
passim.
90
91
MOORE, K e i t h e PERSAUD, T . V . N . ,
op.cit.,
p. 51.
Segundo COCHARD, Larry R., op. cit.,

p. 70, corresponde "produo do
mesoderma intra-embrionrio na terceira semana que torna o disco embrionrio
bilaminar em um disco trilaminar (gstrula)".
92
Cf. COCHARD, Larry R., op. cit.,
p. 57.
ADI 3.510 / DF
Ocorre que, a depender apenas do que dispe a Lei de

Biosegurana, a rigor, nada obsta que os embries humanos sejam
manipulados
sem
qualquer
limite
temporal.
Com
efeito,
se
sobrevivncia de embries fora do corpo humano, para alm de uns

poucos
dias,
preservados
em
um
meio
de
cultura
apropriado,
mostrar-se tecnicamente vivel, a redao do art. 5, caput, no

obstar a extrao
desenvolvimento,
daqueles
que,
de clulas-tronco
ficando,
por
at
qualquer
em qualquer
mesmo,
motivo,
franqueada
tenham
fase de seu
a
sido
manipulao
retirados
ou
expelidos do tero no qual foram implantados.
Penso, portanto, que, luz da legislao comparada e,

em especial, da Resoluo do CFM sobre a reproduo assistida, que
o art. 5, caput, da Lei de Biosegurana precisa ser harmonizado
com o postulado da dignidade da pessoa humana e com o direito
vida, compreendidos na acepo que lhes conferi acima.
impugnada
No
se trata, evidentemente, de interpretar
com
base
no
direito
estrangeiro,
ou
com
a norma
outra
de
hierarquia inferior, isto , de confrontar uma lei em face de uma

resoluo,
contrrio,
de
que
seria
extrair,
de
a
flagrante
partir
da
atecnia.
disciplina
Cuida-se,
que
ao
mundo
civilizado e a corporao mdica brasileira emprestam ao tema, o
ADI 3.510 / DF
contedo tico-normativo dos comandos constitucionais que regem a

espcie, em particular o constante do art. 226, 6, da Carta
Magna, o qual estabelece que o planejamento familiar, arrima-se
"nos princpios
da dignidade
humana e da paternidade
responsvel
"
(grifei).
11. SIGNIFICADO DE "INVIABILIDADE" DOS EMBRIES
Outro
aspecto
relevante
para
exame
da
constitucionalidade da norma impugnada a total indeterminao do

conceito de "invivel", que figura no inciso I do art. 5 da Lei
de Biosegurana, a partir do qual ser definido
embrio
gerado
in
vitro.
Com
efeito,
redao
o destino do
do
referido
dispositivo permite que lhe seja conferida a mais elstica das

interpretaes, ao arbtrio do mdico, do bilogo, do geneticista
ou mesmo do tcnico de laboratrio encarregado da realizao do
diagnstico pr-implantacional.
A ttulo de confronto, ressalto que a
Stammzellgezetz
alem muito rigorosa no tocante ao critrio de aproveitamento

dos embries para as pesquisas, vedando o seu uso caso tenham
"sido descartados por razes inerentes s clulas-tronco", como
ADI 3.510 / DF
por doenas, pretendendo-se, com isso, "rejeitar todo o apoio a

PID"
diagnstico
pr-implantacional
"ou qualquer
vontade
eugnica".93 que, como explica von Plattenberg, o tema suscita

"profundas emoes", porquanto a experimentao com clulas-tronco
e
o diagnstico
pr-implantacional
"exemplificam
um perigo de
'criao seletiva' (gentica), de eugnia, na qual o homem coloca-s

a si mesmo disposio para a suposta melhoria de sua espcie
por meios tcnicos".94
Na
Espanha,
por
sua
vez, a
Comisso
Nacional
de
Reproduo Assistida, no j citado relatrio de 2000,95 estabeleceu

que
"o significado de
'no-vivel' aplicado aos embries
de
ndole biolgica, no sentido de que no sejam aptos para iniciar

ou continuar o processo de diviso celular".96
a mesma concluso a que chega o acima mencionado Jos

Miguel
Ruiz-Caldern,
considerados
por
diversos
relacionados
reproduo
93
94
95
96
legalmente
motivos
aos
qual
inviveis
ou
os embries
no
funcional),
"no
que
circunstncias
progenitores
(inviabilidade
afirma
podem
crioconservados
pessoais
ou
ser
que
sociais
podem
ser
destinados
pois
seria
contrrio
ao
Idem,
loc.cit.
Cf. PLATTENBERG, Walter von, op. cit.,
p. 214.
V. nota de rodap n 81.
Cf. RUIZ-CALDERN, Jos Miguel, op. cit.,
p. 230.
ADI 3.510 / DF
esprito
essa
e letra
considerao
deixar
da lei,
do juzo
". Tambm no se mostra
a definio
pesquisador,
independentemente
de inviabilidade
permitindo
que
merea
admissvel, diz ele,
ao alvedrio
decida
que
exclusivo do
livremente
sobre
possibilidade de o embrio continuar ou no o seu desenvolvimento

no meio adequado, porquanto isso "'tornaria suprflua
protetora
limitao
da l e i " . 9 7
J na Frana, embora o diagnstico pr-natal e o primplantacional
sejam
lcitos,
este
ltimo
restrio, uma vez que admitido "apenas se

que o casal,
por sua situao
de procriar
um filho
grave,
reconhecida
vtima
familiar,
um mdico
tem grandes
de uma doena
como incurvel
sofre
gentica
rigorosa
certifica
probabilidades
especialmente
no momento do diagnstico". 9 8
Com efeito, no obstante constitua o diagnstico primplantacional um valioso instrumento para detectar a presena de
anomalias
genticas
molstias
graves,
ou a possibilidade
incurveis, que podem
de
desenvolvimento
comprometer
de
o embrio
durante a gestao ou mesmo aps o seu nascimento, trata-se de uma

metodologia
que
suscita
inmeros
questionamentos
ticos
jurdicos, pois, como adverte Renata da Rocha, "tem-se verificado

97
98
Idem, pp. 229-230.

Cf. MINTIER, Brigitte Feillet-le, op. cit.,
p.148, arts. L 1231-1/5 do CSPub.
ADI 3.510 / DF
que tal prtica vem sendo utilizada como um meio para a escolha de
determinados traos genticos, como por exemplo, a escolha do sexo
do beb, a cor de sua pele, o seu coeficiente intelectual, entre
outros atributos".99
Essa
deixem
de
destino,
ser
no
tcnica permite que sejam

implantados
apenas
os
no
tero
embries
descartados,
receptor
considerados
isto ,
tenham
outro
anormais
ou
defeituosos, mas tambm aqueles tidos como indesejveis por razes

de preferncia, de carter absolutamente subjetivo, seja da equipe
mdica, seja dos genitores.
Por isso, mostra-se vlida a preocupao externada por

Stella
Maris
Martnez,
qual
chama
ateno
para
perigo
representado pela possibilidade de estabelecer-se uma espcie de

"controle de qualidade" dos embries, incompatvel com o Estado
Democrtico
humana,
de
"que
Direito, cujo
impede
cerne
taxativamente
todo
respeito
dignidade
tipo de discriminao"
(grifei).100
99
ROCHA, Renata da. O Direito
ticos e jurdicos.
100
vida
e a pesquisa
com clulas-tronco:
Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 52.
Apud ROCHA, Renata da, op.cit,
loc.
cit.
limites
ADI 3.510 / DF
Pelos mesmos motivos que a supra referida Conveno

dos Direitos do Homem e da Biomedicina do Conselho da Europa
probe, no art. 11, qualquer forma de discriminao decorrente do
patrimnio gentico de uma pessoa. Tambm a Declarao Universal
sobre o Genoma Humano taxativa nesse sentido, ao estampar, no
art. 6, que
"ningum poder
caractersticas
violar
os
dignidade
genticas
direitos
ser
discriminado
de forma que viole
humanos,
as
liberdades
com base
ou tenha
em
suas
o efeito
de
fundamentais
humana".
Atento a essas questes, o Congresso dos Estados Unidos

acaba de aprovar o Genetic Information
Nondiscrimination
probe
com
discriminao
genticos pelos
exposio
de
de pessoas,
empregadores
motivos,
atualmente,
algumas
determinados
grupos
em
seus
que
dados
ou por parte das seguradoras. Na

novo
anomalias
raciais
base
Act,
diploma
genticas
legal
so
consigna
que,
associadas
ou tnicos, sabendo-se
tambm que
certos indivduos, em virtude da conformao de seus genes, esto

mais
propensos
desenvolver
eventual discriminao
dadas
enfermidades,
ensejando
ou estigmatizao por aqueles que detm
tais informaes.101
101
CF.
<http://www.congress.org/congressorg/headlines.tt#news2>.
01/05/08.
Acesso
em
ADI 3.510 / DF
Entre ns, a disciplina desse importantssimo aspecto da

Lei de Biosegurana foi relegado a um mero decreto, complementado
por instrues normativas das autoridades sanitrias, regras, por
definio, mutveis ad
interveno
dos
libitum
de seus
representantes
da
editores, sem qualquer
cidadania
congregados
no
Parlamento. Mesmo assim, cumpre registrar que o Decreto 5.591, de

22 de novembro de 2005, em seu art. 3, XIII, o qual regulamenta
dispositivos
"embries
da
Lei
inviveis"
como
comprovadas
por
especficas
estabelecidas
seu
diagnstico
desenvolvimento
clivagem
in
desenvolvimento
vitro,
do
"aqueles
prudentemente,
com
pelo
Ministrio
superior
por
de vinte
ou com alteraes
define
alteraes
pr- implantacional,
interrompido
aps perodo
fertilizao
11.105/2005,
genticas
conforme
da Sade,
ausncia
e quatro
normas
que
tiverem
espontnea
horas
os
a partir
que comprometam o
de
da
pleno
embrio".
12. CRITRIOS PARA O USO DE EMBRIES CRIOPRESERVADOS
O inciso II do art. 5 tambm apresenta problemas do

ponto de vista de sua constitucionalidade,
em especial
quando
examinado sob o prisma do princpio da isonomia, estampado no art.

5, II, da Carta Magna, o qual se arrima no postulado da dignidade
da pessoa humana e tem como uma de suas vertentes o axioma da no-
ADI 3.510 / DF
discriminao. Sua i n t e r p r e t a o h de f a z e r - s e no s e n t i d o que l h e

d Celso Antnio Bandeira de Mello, ou s e j a ,
determina
que
haja
"uma
correlao
o de um comando que
lgica
entre
elemento
d i s t i n t i v o e o tratamento dispensado". 1 0 2
Mais especificamente,
a uns for
fator
justificvel,
de discrmen
norma ou a conduta
se,
pelo
um fator
com o princpio
inexistir
seria
arbitrria",
igualdade
identificvel,
num fundamento
estabelecer
102
diferenciao
b)
jurdica
da
igualdade;
de congruncia
ensina Canotilho que
no
deu,
que lhe
lgica
houvesse
a norma ou a conduta
sero
tiver
"o princpio
de tratamento
"uma
quando a disciplina
srio;
igualdade".103
da
que
entre
- se nem ao menos
quando a desigualdade
explicitando
jurdica
relao
mais flagrante
com o princpio
violado
esta
outorgado
lgica
so compatveis
Na mesma l i n h a ,
igualdade
`correlao
e o regramento
de discrmen
incompatveis
existir
diverso
tomado em conta
contrrio,
ou - o que ainda
por
"se o tratamento
violao
surge
da
como
arbitrria
jurdica:
a) no se
um sentido
legtimo;
sem um fundamento
da
basear
e
c)
razovel". 1 0 4
Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Compostura jurdica do Princpio de

Igualdade. In: Revista
de Direito
Administrativo
e Constitucional,
v. 3, n. 11,
jan./mar. 2003, p. 27.
103
Idem, p. 24.
104
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito
Constitucional.
Coimbra: Almedina, 1991, p.
577.
ADI 3.510 / DF
No
caso
sob
exame,
discrmem
empregado
pelo
legislador, para permitir a destruio de embries a partir dos

trs anos de congelamento
destitudo
de
explicao
lgica para
embries
tendo
afigura-se
justificativa
em
razovel,
conferir-se
conta
infundado,
apenas
pois
tratamento
os
sem sentido
no
qualquer
diferenciado
distintos
estgios
aos
de
criopreservao em que se encontram.
Cuida-se, data venia,
de uma deciso arbitrria que,
como tal, repugna ao Direito. Com efeito, a explicao que se

colhe da resposta a essa questo, apresentada no debate pblico
levado a efeito nesta Suprema Corte, a saber, a de que tal prazo
nada teria a ver com a viabilidade dos embries, mas constitui,
apenas, um lapso temporal para que o
porventura,
quiser
doar
aqueles
" casal
embries
para
tenha
certeza
se,
pesquisa".105 Tal
motivao, ao que consta, acolhida pelos legisladores, apequena-se

e deslegitima-se ante a informao de cientistas segundo a qual
embries com muito mais tempo de congelamento, at mesmo aps
treze anos de criopreservao teriam logrado sobreviver hgidos e
105
Transcrio dos debates no STF, pp. 113 e 219-220.
ADI 3.510 / DF
se transformado em crianas saudveis, depois de sua implantao

no tero receptor.106
Essa serssima preocupao encontra guarida no item V,

2, da Resoluo do CFM, que taxativo ao estabelecer
"nmero
total
comunicado
sero
de
pr-embries
aos pacientes,
transferidos
criopreservado,
para
a
produzidos
em laboratrio
que se decida
fresco,
devendo
no podendo ser descartado
que o
quantos
o
pr-embries
excedente
ou destrudo"
ser
ser
(grifei) .
A propsito, em profundo e abrangente estudo sobre o

tema, que veio a lume em dezembro de 2005, a Comisso de Biotica
de Rheinland-Pfaltz, do Ministrio da Justia daquela unidade da
Federao alem, recomendou aos legisladores que garantissem aos
embries,
que
no
pudessem
ser
implantados
no
tero
das
respectivas mes genticas, ou seja, aos extranumerrios, como

alternativa
preferencial
sobreviverem
no
corpo
de
sua
destruio,
uma mulher"
"chance
de
que se disponha a adot-
los. 1 0 7
106
Idem, p . 2 2 3 .
Fortplanzungmedizin
und Embryonenschutz :
Medizinische,
ethische
und
rechtliche
Gesichspunkte
zum
Revisonsbedarf
von
Embryonenschutz
und
Stammzellgresets.
B e r i c h t d e r Bioethik-Kommission d e s Landes R h e i n l a n d - P f a l t z vom
12 Dezember 2005, p p . 54 (These 4) e 112 (Empfelung 5 ) .
107
ADI 3.510 / DF
O critrio para a utilizao de embries criopreservados

em pesquisas, pois, h de compatibilizar-se com a definio de
"inviabilidade"
acima
proposta.
Quer
dizer,
enquanto
tiverem
potencial de vida ou, por outra, enquanto for possvel implantlos no tero da me de que provieram os ocitos fertilizados ou no
ventre de mulheres infrteis para as quais possam ser doados, a
destruio
de
embries
congelados,
meu
sentir,
afigura-se
contrria aos valores fundantes da ordem constitucional. Quem deu

azo produo de embries excedentes, assepticamente denominados
de
"extranumerrios", h de arcar com o nus no
moral
jurdico, mas tambm econmico, quando for o caso, de preservlos, at que se revelem inviveis para a implantao
in
anima
nobi1e.
Nesse aspecto, causa espcie, do ponto de vista tico, a

lgica de cunho puramente voluntarista existente por detrs da
resposta
oferecida
pergunta
por
mim
formulada,
quando
da
audincia pblica realizada nesta Suprema Corte, no tocante ao

destino dos embries congelados, segundo a qual sua utilizao nas
pesquisas estaria sujeita ao exclusivo alvedrio dos assim chamados
"genitores".108
soluo
108
O pragmatismo
parece-me
deveras
extremado
assustador.
Transcrio dos debates no STF, p. 219.
de que
Lembro,
se
a
reveste
propsito,
tal
a
ADI 3.510 / DF
observao de Horkheimer acima transcrita, para quem a cincia que

entroniza a prxis, separando o pensamento da ao, "j renunciou
humanidade".
Alis,
esse
tipo de tica,
fundada
em critrios de
utilidade, que avalia a conduta humana com base apenas em seus

resultados,
foi superiormente
refutada por Kant,
XVIII, ao argumento de que "o valor

no
efeito
que
incondicionado"
convergir.109
dela
se
moral
espera",
j no sculo
de uma ao
mas
"bem
num
no
reside
supremo
para o qual a vontade de um ser racional deve

Isso
porque,
para
filsofo
de
Knigsberg,
utilidade constitui um predicado das coisas e no do homem, que

existe
como
um
fim
em
si
mesmo,
razo
pela
qual
defeso
subordin-lo, como simples meio, ao arbtrio de quem quer que

seja.110
Cumpre
registrar,
por
oportuno,
que
alguns
estudos
recentes apontam para a possibilidade de extrair-se uma ou duas

clulas
dos
zigotos
produzidos
in
vitro,
para
obteno
de
clulas-tronco, sem danific-los ou com um risco mnimo de que

isso acontea, semelhana do que ocorre com o diagnstico pr-
109
Cf. KANT, Immanuel. Fundamental Principles

York: Dover Publications, 2005, p.17.
110
Idem, pp. 27 e segs.
of
the Metaphysics
of Morals.
New
ADI 3.510 / DF
implantacional.111 Caso tal mtodo se revele efetivamente vivel,

nada impede seja ele empregado em experimentos voltados cura de
doenas,
desde
que
observados
os
parmetros
ticos
legais
pertinentes.
13. NECESSIDADE DE CONSENTIMENTO LIVRE E INFORMADO
Tambm no
se mostra
compatvel, a meu ver,
com
postulado da dignidade humana, o mero consentimento, a simples

anuncia,
dos
genitores,
isto
dos
cedentes
de
material
gentico, a que se refere o 1 do art. 5, desacompanhada de

maiores
esclarecimentos
formalidades,
para
viabilizar
realizao de pesquisas com clulas embrionrias.
Isso porque, atualmente, as regras deontolgicas

regem
os
experimentos
com
baseiam-se na doutrina do
pessoas,
universalmente
" c o n s e n t i m e n t o livre
que
adotadas,
e informado",
em
ateno aos princpios da liberdade e da autonomia humanas, o qual

deve ser exteriorizado, prvia e expressamente, por todos aqueles
que
se
submetem
cirurgias
procedimentos
de
risco
ou
experimentais, que sejam doadores de rgos e de tecidos, ou que

111
http://www.naturecom/stemcells/2007/0706/070614/full/stemcells.2007.28.htmle> .
Acesso em 12/05/08.
ADI 3.510 / DF
se sujeitam a pesquisas cientficas.112 No basta, pois, para esse

efeito, um
trivial
"xis",
alguns
que
"sim", um banal "de acordo" ou um

logravam
- e ainda
logram
singelo
- extorquir
dos
grafos, semiletrados ou hiposuficientes de outra natureza para

fraudar-lhes a vontade.
Alis,
em
se
tratando
de
experimentos
mdicos
de
vanguarda, observa Henning Rosenau, o dever de informar h de ser

ainda mais abrangente do que no caso de terapias padronizadas,
"implicam
visto que
pode no ser
claramente
um risco
ampliado
compreendido
cuja
natureza
extenso
a seu tempo".113
preciso que a pessoa da qual se pretende obter o

consentimento esteja ciente e consciente de todas as conseqncias
ticas, jurdicas, sociais e materiais que dele decorrero, bem
como das possveis alternativas, alm de estar absolutamente livre
de
quaisquer
constrangimentos,
sejam
eles
fsicos,
morais,
psicolgicos ou econmicos. E mais: cumpre que o consentimento

possa ser retirado ou reformulado a qualquer tempo, sem nenhuma
conseqncia para quem o deu.
112
ROSENAU, Henning. Legal Prerequisites for Clinical Trials under the Revised
Declaration of Helsinki and the European Convention on Human Rigths. In:
European Journal of Health Law 7: 105-121, 2000.
113
Idem, p. 108.
ADI 3.510 / DF
o que dispe o art. 16, 2, da Declarao Universal de
Biotica e Direitos Humanos, verbis:

deve
ser
realizada
consentimento
adequada,
do
indivduo
fornecida
procedimentos
pode ser
com o prvio,
para
retirado
qualquer
de
razo,
livre,
envolvido,
uma forma
a retirada
pelo
pesquisa
cientfica
expresso
informao
compreensvel
do consentimento.
indivduo
sem
"A
envolvido
acarretar
e
0
esclarecido
deve
ser
incluir
os
consentimento
a qualquer
qualquer
hora e por
desvantagem
ou
preconceito".
As questes envolvidas no consentimento, em se tratando

de clulas embrionrias humanas, como evidente, no so simples.
Veja-se o que dispe, nesse sentido, a Resoluo do CFM, no item
V, 3, sobre o tema: "No momento da criopreservao,
companheiros
destino
divrcio,
devero
que ser
doenas
expressar
sua vontade,
dado aos pr-embries

graves
ambos, e quando desejam
os cnjuges
por escrito,
criopreservados,
ou de falecimentos
quanto
ou
ao
em caso de
de um deles
ou de
do-los".
preciso, portanto, informar aos doadores de material

gentico, com preciso e lealdade, acerca do que ocorrer com os
embries
destinados
pesquisas,
bem
como
as
possveis
alternativas sua destruio, inclusive a possibilidade de sua
ADI 3.510 / DF
doao a
casais
das pesquisas
entende
Russel
com clulas-tronco
que os pesquisadores
financeiros
e servios
a
Korobkin,
insuspeito
embrionrias
humanas,
devem revelar
envolvidos nos experimentos
esclarecimentos
refere
infrteis.
por parte
de sade,
de mdicos,
eventuais
devero
inclusive
interesses
que desenvolvem.
pesquisadores,
114
Tais
instituies
a s s i m como a a n u n c i a d o s g e n i t o r e s
L e i s o b exame
defensor
s e r exteriorizados
a que s e
sempre
de
maneira e x p l c i t a e mediante a t o formal.
1 4 . INDEPENDNCIA E PLURALISMO DOS COMITS DE TICA
No s e m o s t r a ,
jurdico,
permitir
tambm,
que projetos
clulas-tronco
embrionrias
pelos
de t i c a
comits
segundo penso,
de pesquisa
sade responsveis p o r s u a r e a l i z a o ,
conhecida
parmia
romana
que,
-
Op.cit.,
underlying
incentives
information
e nem
d e t e r a p i a com
instituies
aprovadas
e servios
de
a t e o r do q u e s u g e r e o 2 a
s e j a - m e p e r m i t i d o o r e c u r s o a uma
com o
c i e n t i s t a s merecem - , l u p u s non curat
114
humanas s e j a m e x c l u s i v a m e n t e
das prprias
do a r t . 5 , a q u i a t a c a d o .
conveniente
devido
numerum
respeito
que os
ovium.
p . 165: " ( . . . ) a proper understanding

of the autonomy
principle
the doctrine
of informed consent r e q u i r e s that they disclose
their
to potential
subjects so that those individuals
may incorporate
that
into their decision making process".
ADI 3.510 / DF
Caso prevalea essa orientao, de muito pouca valia

sero, evidncia, as recomendaes exaradas na Resoluo 196, de
10 de outubro de 1996, do Conselho Nacional de Sade, para regular
as atividades dos "comits de tica" de um sem-nmero de clnicas
de
fertilizao
assistida
"institutos
de
pesquisa"
que
proliferaro no Pas, dentre os quais sobressairo apenas alguns

poucos
de
indisputada
idoneidade,
ligados
universidades
instituies mdicas de maior renome.
Como
pesquisas
com
rigorosamente
acrescento
Embriology
se
acima,
nos
clulas-tronco
controladas
que,
Act
viu
no
pelas
Reino
Unido,
pases
desenvolvidos,
embrionrias
autoridades.
o
Human
humanas
Nesse
Fertilization
as
so
sentido,
and
admite as pesquisas com embries, subordinado-as,
todavia, a severos controles. Segundo a lei britnica, qualquer

projeto que envolva a criao, o uso ou a conservao de embries
humanos criados por fertilizao in
pela Human Fertilization
and
vitro
Embriology
tem de ser autorizado

Authority,
constituindo
delito, punido com pena de at dez anos de priso, a realizao de

experimentos sem as devida permisso.115
115
Cf. PLOMER, Aurora. Direito, tica e poltica em relao pesquisa com

clulas-tronco no Reino Unido e nos Estados Unidos. In: MARTNEZ, Julio Luis,
op.
cit.,
p. 128.
ADI 3.510 / DF
A Declarao Universal de Biotica e Direitos Humanos de

seu
turno, cujos preceitos, como
j se disse,
o Brasil
campo,
obrigado a observar, no tocante tomada de decises nesse

"promover
estabelece, no art. 18, c que preciso
para
o debate
pblico
todas as opinies
consigna,
pluralista,
oportunidades
a manifestao
de
relevantes''.
E,
especificamente,
no
art.
multidisciplinares
buscando-se
est
19, que
e
quanto
aos
estes precisam
pluralistas".
comits
ser
de
tica,
"independentes,
Ademais,
devem
"ser
institudos, mantidos e apoiados em nvel adequado, com o fim de:

i)
avaliar
questes
ticas,
legais,
cientficas
sociais
relacionadas a projetos de pesquisa envolvendo seres humanos; ii)

prestar
clnicas;
aconselhamento
iii}
tecnolgicos,
avaliar
formular
sobre
os
problemas
ticos
desenvolvimentos
recomendaes
em
situaes
cientficos
contribuir
para
e
a
elaborao de diretrizes (...); iv) promover o debate, a educao,

a
conscientizao
do pblico e o engajamento
com a biotica"
(grifei).
Da experincia do direito
internacional,
segue-se
que
no
comparado e da
razovel,
nem
legislao
conveniente,
permitir que os prprios interessados nas pesquisas tomem todas as
ADI 3.510 / DF
decises
nessa
importante
rea
da
cincia,
segundo
os
seus
prprios desgnios, sem a fiscalizao das autoridades pblicas e

de representantes da comunidade.
15. PARTE DISPOSITIVA DO VOTO
Em
face
procedente
em
de
todo
parte
o
a
para,
sem
exposto,
pelo
presente
reduo
meu
voto,
ao
de
julgo
direta
texto,
conferir
de
a
seguinte interpretao aos dispositivos abaixo discriminados, com

excluso de qualquer outra:
i ) art.
embrionrias
5, caput : as pesquisas
somente
podero
recair
sobre
com
clulas-tronco
embries
humanos
inviveis ou congelados logo aps o incio do processo de clivagem

celular, sobejantes de fertilizaes in vitro
realizadas com o fim
nico de produzir o nmero de zigotos estritamente necessrio para

a reproduo assistida de mulheres infrteis;
ii)
inc.
do
art.
5: o
conceito
de
"invivel"
compreende apenas os embries que tiverem o seu desenvolvimento

interrompido
por
ausncia
espontnea
de
clivagem
aps
perodo
ADI 3.510 / DF
superior
a vinte
e quatro horas
contados
da
fertilizao
dos
ocitos;
iii) inc. II do art. 5: as pesquisas com embries

humanos congelados so admitidas desde que no sejam destrudos
nem tenham o seu potencial de desenvolvimento comprometido;
iv) 1 do art. 5: a realizao de pesquisas com as

clulas-tronco
embrionrias
exige
consentimento
"livre
informado" dos genitores, formalmente exteriorizado;
v) 2 do art. 5: os projetos de experimentao com

embries humanos, alm de aprovados pelos comits de tica das
instituies
responsveis,
permanente
de
pesquisa
devem
ser
fiscalizao
servios
submetidos
de
sade
prvia
por
eles
autorizao
dos rgos pblicos mencionados na Lei
11.105, de 24 de maro de 2005.
28/05/2008
TRIBUNAL PLENO

VOTO
O SENHOR MINISTRO Eros Grau: Acompanhei atentamente a
leitura do voto do relator e, agora, o voto do Ministro Carlos
Alberto Direito, da Ministra Crmen Lcia e do Ministro Lewandowski.
O espao de tempo que passou desde o voto do Ministro Carlos Britto
permitiu-nos ponderar prudentemente argumentos, bem assim o acesso a
textos e esclarecimentos isentos de emoo. O pedido de vista feito
pelo Ministro Carlos Alberto Direito foi sbio. Sem esse espao de
tempo, necessrio ao exerccio da reflexo prpria phronesis
, e u no teria logrado alinhar as razes que conformam o
voto que passo a formular.
O tempo indispensvel ao exerccio da prudncia, ainda
que
isso
cause
transtorno
aos
interessados
mais
estouvados.
Consumiremos, na prolao de nossos votos, as horas necessrias ao

correto desempenho do nosso ofcio. Nobre ofcio, em especial quando
diante
de
matria
dotada
de
complexidade,
qual
de
que
ora
cogitamos. No h nem deve haver limitao de tempo para a prolao

de nossos votos. Estou certo de que falo, neste momento, por toda a
Corte, que aqui est para prestar acatamento Constituio, no
comodidade dos interessados.
Tenho reiteradamente insistido em que o intrprete do
direito no se limita a compreender textos que participam do mundo
do dever
dos fatores
ser;
h de interpretar tambm a realidade, os movimentos
reais
do poder,
compreender o momento histrico no qual
as normas da Constituio e as demais, infraconstitucionais, so
ADI 3.510 / D F
produzidas, vale dizer, o momento da passagem da dimenso
para a dimenso
textual
normativa.
Foras sociais manifestaram-se intensamente

mesmo impertinente, algumas delas
de modo
em relao matria objeto da
presente ao direta de inconstitucionalidade.

Estou convencido de que, ao contrrio do que se afirmou
mais de uma vez, o debate instalado ao redor do que dispe a Lei n.
11.105 no
ope cincia
e religio, porm
religio
e religio.
Alguns dos que assumem o lugar de quem fala e diz pela Cincia so
portadores
de mais
conspcuos.
certezas
do que
Portam-se, alguns
os
lderes
deles, com
religiosos
arrogncia
mais
que nega
prpria Cincia, como que supondo que todos, inclusive os que c

esto,
fossernos parvos. Como
todas as academias
de cincia so
favorveis s pesquisas de que ora se cuida, j est decidido. Nada

mais teramos ns a deliberar. Mesmo porque, a imaginar que as
impedssemos,
estaramos
opor
obstculo
cura
imediata
de
doenas. A promessa de que, declarada a constitucionalidade dos

preceitos ora sindicados, algumas semanas ou meses aps todas as
curas
sero
logradas. Tpica
induo
erro mediante
artifcio
retrico.
necessrio sopitarmos as expanses de infalibilidade de

quem substitui a razo cientfica por inesgotvel f na Cincia,
transformando-a
em
expresso
de
fanatismo
religioso.
Nem
seria
preciso, no exerccio da prudncia que nos cabe, levantarmos o vu

que algo oculta sob o discurso que se diz ser cientfico. Quais
interesses a se manifestam, na escala que vai das patentes at o
biopoder?
H um tom crptico nessas expanses [e fao uso aqui do
vocbulo com toda a sua carga de ambigidade] que cumpre afastarmos.
ADI 3 510 / DF
A amplitude do mercado no mbito do qual tais interesses predominam

referiu-se
pouco
Ministro
Ricardo
Lewandowski.
No
nos
iludamos : levantado o vu, o que h sob ele --- no obstante,

verdade, as melhores intenes de grande nmero dos que acompanham
este julgamento -- o mercado.
2.
esta
Corte
incumbe,
no
caso,
controlar
constitucionalidade do artigo 5 e pargrafos da Lei n. 11.105/05.

Estamos preparados para decidir a esse respeito. A deciso que vier
a ser aqui afirmada ser conformada pelas pr-compreenses de cada
um dos seus membros, pois a compreenso escapa ao mbito da cincia.
O compreender algo existencial, consubstanciando experincia. O
que
se
compreende, no
"objeto"
que
"sujeito".
no
caso
pode
processo
da
ser
de
interpretao
conhecido
do
direito,
independentemente
interpretao
dos
textos
um
de
um
normativos
encontra na pr-compreenso seu momento inicial, a partir do qual

ganha
dinamismo
um
movimento
circular,
que
compe
crculo
hermenutico. Decidiremos sob sentimentos herdados da nossa histria

pessoal,
sentimentos
diverso,
de
ordem
ticos e, mais ainda,

religiosa
(para
afirmar
em cada um de modo
ou
negar).
Porm
fundamentao da deciso contemplada em cada voto ser literalmente

jurdica.
Sopitamos
as
expanses
de
infalibilidade,
atentos
observaes de Gadamer: toda interpretao correta tem de protegerse contra a arbitrariedade das ocorrncias e contra a limitao dos
hbitos
mesma"
imperceptveis
do pensar, orientando
seu olhar
"
coisa
(que para o fillogo so textos com sentido, que por sua vez
tratam de coisas); o deixar-se

"a tarefa primeira,
constante
determinar
e ltima"
pela
coisa
mesma ,
assim,
do intrprete.
Protegido contra todas as arbitrariedades retricas e as

demais,
de
ordem
mltipla
variada,
especialmente
as
ADI 3. 510 / DF
criptoeconmicas,
deixo-me determinar pela matria
p r e s e n t e ao d i r e t a de i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e , o direito
dignidade
da pessoa
humana [ a r t s . 1, I I I , e 5,
Constituio do B r a s i l ] .
objeto
da
vida e a
caput, da
3.
O
a r t i g o 1 da Consolidao das Leis Civis de T e i x e i r a de
1
F r e i t a s e s t a b e l e c e que "[a]s pessoas
considero-se
como nascidas
apenas formadas no ventre materno; a Lei lhes-conserva
seus
direitos
de sucesso para o tempo do nascimento"2.
O novo Cdigo Civil b r a s i l e i r o define, em seu a r t i g o 2,
que "[a] personalidade c i v i l da pessoa comea do nascimento com
vida; mas a l e i pe a salvo, desde a concepo, os d i r e i t o s do
nascituro".
A proteo ao n a s c i t u r o era j assegurada pelo d i r e i t o
justinianeu.
No B r a s i l , p r e v i s t a nas Ordenaes F i l i p i n a s 3 e
Afonsinas 4 , foi d e f i n i t i v a e expressamente consagrada no a r t . 4 do
Cdigo C i v i l de 1.916. Recorro a Clvis 5 :
"Realmente, se o n a s c i t u r o considerado s u j e i t o de
d i r e i t o , se a l e i c i v i l lhe confere um curador, se a l e i
criminal o protege comminando penas contra a provocao
do aborto, a lgica exige que se lhe reconhea o c a r t e r
de pessoa".
Typographia U n i v e r s a l de Laemmert, Rio de J a n e i r o , 1.957.

Reproduzo a o r t o g r a f i a do o r i g i n a l .
3
L i v r o I I I , T t u l o 18, 7.
4
Livro I I I , T t u l o 36, 7.
5
Citado p o r CARVALHO SANTOS, i n Cdigo C i v i l b r a s i l e i r o i n t e r p r e t a d o ,
246.
2
cit.,
pg.
ADI 3.510/DF
O nascituro no apenas protegido pela ordem jurdica, a

sua dignidade humana preexistindo
ao
fato do nascimento, mas
tambm titular de direitos adquiridos. Diz Pontes de Miranda :

"No intervalo entre a concepo e o nascimento, os
direitos, que se constituram, tm sujeito, apenas no
se sabe qual seja".
Os nascituros podem receber doaes [art. 542 do Cdigo
Civil], figurar em disposies testamentrias
[art. 1.799 do Cdigo
Civil] e mesmo ser adotados [art. 1.621 do Cdigo Civil].

4.
A ele assegurados direitos, no tenho dvida em afirmar
que o nascituro
vale dizer, o embrio apenas formado no ventre
pessoa. Como est no artigo 16 do Esboo
materno
de Teixeira
de Freitas , "todos os entes suscetveis de aquisio de direitos so

pessoas".
A capacidade de exerccio de direitos que lhe respeitam
enquanto
personalidade
jurdica
apenas
est
sujeita
condio
suspensiva do nascimento, de modo que, qual se l em um texto de

Cristiane Avancini Alves8, o vocbulo pessoa,
do Cdigo Civil, denota ser
embrio
humano.
presente no artigo 2
O nascituro
vale dizer, o
faz parte do gnero humano. Recomende-se aos publicistas
que no transitam pelo direito privado tambm a leitura, v. g. , do

artigo 1.798 do Cdigo Civil: "[1]egitimam-se a suceder as pessoas
nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso".
O embrio
insisto neste ponto
faz parte do gnero
humano, j uma parcela da humanidade. Da que a proteo da sua

dignidade garantida pela Constituio, que lhe assegura ainda o
6
7
8
Tratado de direito privado, tomo I, Campinas, Bookseller, 1.999, p. 234.

Cdigo Civil - Esboo. Ministrio da Justia, Braslia, 1.983, pg. 9.
Embrio humano: proposio
de um estatuto
jurdico
no direito
privado
brasileiro,
in Novos direitos. Mauro Nicolau Jnior [org.], Juru, Curitiba, 2.007, pp. 80 e
SS.
ADI 3.510/DF
direito
vida. A autonomia do embrio manifesta-se
especial,
na
medida
em
que
sua
nica
opo
de maneira
nascer.
Mas
autonomia. H, no aborto, destruio da vida.
5.
Bastam as razes que acabo de alinhar para encaminhar a
concluso de que a utilizao de clulas-tronco obtidas de embries

humanos produzidos por fertilizao in
vitro
e no utilizados no
respectivo procedimento afronta o direito vida e a dignidade da

pessoa
humana. No
tenho
a menor
dvida : a pesquisa
em
e com
embries humanos e conseqente destruio afronta o direito vida
a dignidade da pessoa humana. Temo, contudo, que essas razes no

conduzam convico de que os textos normativos objeto da presente
ao direta sejam inconstitucionais.
Explico-me.
6.
pronunciar
O nome embrio
conota, no contexto da frase que acabo de
"a pesquisa em e com embries humanos afronta o
direito vida e a dignidade da pessoa humana"
um ser em
processo de desenvolvimento vital, vale dizer, um ser vivente, vida,

movimento. Sucede que esse mesmo nome, embrio,
poder, em diversos
contextos, estar a conotar outros significados, pois as palavras so

potencialmente ambguas e imprecisas.
que as linguagens consubstanciam sistemas ou conjuntos
de smbolos
convencionais,
isso importando em no exista nenhuma
relao necessria entre as palavras

circunstncias,
fatos
ou acontecimentos
(de
um lado) e os
objetos,
(de outro) em relao aos
quais as palavras cumprem suas mltiplas funes. H mais de vinte
ADI 3.510/DF
anos9 venho referindo, para exemplificar, o que diz Shakespeare, na
voz potica de Julieta: "What's
/ by
any
conseguentia
other
name
rerum,
would
in a name? That
smell
as
wich
10
sweet" .
we call
Nomina
de modo que a mesma palavra conota,
a
non
rose
sunt
em contextos
diversos, sentidos distintos. O significado de cada uma delas h de

ser discernido sempre no quadro do jogo de linguagem no qual elas
apaream. Dizendo-o de outro modo, no seu contexto de uso.
O
7.
humano
vocbulo embrio aponta, em estado de dicionrio, ser
durante
as
primeiras
semanas
de
desenvolvimento
intra-
uterino. No obstante, nada impede dele se lance mo com menor

preciso, deliberadamente ou no de forma imprecisa, ou em sentido
figurativo.
No contexto do artigo 5 da Lei n. 11.105/05, embrio
vulo
fecundado
fora de um tero. A partir desses vulos fecundados
fertilizados
in
vitro
que so obtidas as clulas-tronco
embrionrias referidas no preceito leal.

Para logo
embrio
se v, destarte, que a, no
texto legal,
no corresponde a um ser em processo de desenvolvimento
vital, em um tero. Embrio
a, no texto legal, vulo
fecundado
congelado, isto , paralisado margem de qualquer movimento que

possa caracterizar um processo. Lembre-se de que vida movimento.
Nesses vulos fecundados no h ainda vida humana.
Nos embries
neles h processo vital
9
[tomo o vocbulo em sentido corrente] sim,

em curso. O embrio o que
porque
Vide meu Direito, conceitos e normas jurdicas. Editora Revista dos Tribunais,
So Paulo, 1.988, pg. 57. Retomei o exemplo em meu Ensaio e discurso sobre a
interpretao/aplicao do direito. 4 edio, Malheiros Editores, So Paulo,
2.006, pg. 222.
10
Ato II, cena II.
ADI 3. 5 1 0 / D F
abrigado em um tero. A palavra grega ethos

tica
latim,
habitual,
porta,
local
familiar,
entre
morada,
11
Grego de Bailly . Da diremos

que o fillogo no dispe
vocbulo tica,
mbito
outros
sentidos,
de
estadia
como se pode ver no Dicionrio

exercendo liberdade de imagem de
desde o ponto de vista da raiz do
que o tero a morada
desta morada, que o local
da
vida
familiar
efetivamente a vida. l que se d

estadia
de onde provem, pelo
e que apenas no
do embrio, surge
e s l
a necessria
da vida anterior ao nascimento.

No h vida humana no vulo fecundado
8.
que o artigo
estancou
fora de um tero
5 da Lei n. 11.105/05 chama de
nesses
vulos. Houve
fecundao,
embrio.
mas
A vida
o processo
de
desenvolvimento vital no desencadeado.

Por isso no tem sentido cogitarmos, em relao a esses
"embries" do texto do artigo 5 da Lei n. 11.105/05, nem de vida
humana a ser protegida, nem de dignidade atribuvel a alguma pessoa
humana.
9.
Dir-se- ainda, por outro lado, que o topos da dignidade
da pessoa humana pode ser tomado para afirmarmos coisas distintas,

inclusive antagnicas. Mas uma delas seria assim: a utilizao de
vulo
fecundado
congelado
h mais
de
trs
anos,
com
a prvia
autorizao dos que viriam a serem pais do embrio que poderia dele
decorrer, adequada afirmao da dignidade da pessoa humana na
medida em que potencialmente permitir a evoluo dos mtodos de
tratamento mdico do ser humano e o aprimoramento da sua qualidade
de vida.
Dictionnaire arec francais. Hachette, Paris, ####.
ADI 3 . 5 1 0 / DF
10.
A linha de raciocnio jurdico que venho desdobrando
leva-me
concluir
pela
constitucionalidade
do
artigo
pargrafos da Lei n. 11.105/05.

Mas
qualquer
outra
isso no
se deve
considerao.
afirmar
Cumpre
de modo
esta
Corte
singelo,
sem
enfatizar
circunstncia de pesquisa e terapia a que refere esse artigo 5 no

poderem, em coerncia com a Constituio, ser praticadas de modo
irrestrito. A ela se impe estabelecer alguns limites. Seja para que
se impea a manipulao gentica, seja para que no se abra um
precedente, na deciso que aqui vier a ser tomada, para o aborto. H
ntida distino entre a destruio da vida [no aborto] e o que pode
clulas
vir a ser a construo da vida [na pesquisa em torno das

tronco].
Essa construo h de ser empreendida com enorme cautela,
alm do que esse artigo 5 deixa em aberto questes cuja soluo,

margem
dele, poder
resultar
incompatvel
com
a ordem
jurdica
concreta instalada pela nossa Constituio.
11.
No nos cabe seno o controle da constitucionalidade das
leis. Tenho reagido incisivamente a qualquer experincia de controle

da proporcionalidade ou razoabilidade delas, prtica das quais no
estamos habilitados. E tambm no nos cabe a censura do legislador,
salvo
nos
casos
em
que
constitucionalidade
de
qualquer
ato
normativo estiver em pauta.

O
fato, no entanto, que a amplitude da
permisso
veiculada pelos preceitos que se examina no bojo da presente ADI,

permisso concedida sob mnimas reservas, incompatibiliza-a com o
bloco de constitucionalidade
delineado pelo Supremo Tribunal Federal
no quanto tem decidido, no conjunto de suas deliberaes, em termos

de atribuio de fora normativa Constituio. Pois a Constituio
ADI 3 . 5 1 0 / D F
do Brasil no apenas o conjunto/sistema de normas situado, na

pirmide de hierarquia das normas, imediatamente abaixo da norma
fundamental.
elevada,
plano
no
Constituio
anterior ao direi
to
do
do
direito
pos to
Brasil
positivo,
a
de
pelo Estado
representao
uma
ordem
mais
concreta
ordem concreta que
arranca de um direito pressuposto e expressa a visibilidade de um

nomos.
Da
que
carter
nos
aberto
da
autorizaria
ao
a
direta
declarar
de
a
inconstitucionalidade do artigo 5 e pargrafos da Lei n. 11.105 por

afronta totalidade normativa que a Constituio ou, em outros
termos, por agresso ao bloco
acima
de constitucionalidade
referi. 0 risco da manipulao
gentica, o
estejamos prximos completa reificao

desgnios
princpios
sem
ao qual linhas
temor de que
da vida posta merc dos
princpios
do
mercado,
isso
nos
conduziria declarao dessa inconstitucionalidade.

12.
No recomendvel, contudo, que tais riscos sejam dessa
forma combatidos. A prudncia indica d-se ao mal o tratamento a que

Toms
de Aquino
faz aluso na
Segunda
Parte da Segunda Parte,
12
questo 10, artigo 11 da Suma Teolgica , ao cuidar dos ritos dos

infiis :
" O governo humano deriva do governo divino e o deve
imitar. Deus, porm, ainda que seja onipotente e
sumamente bom, permite que aconteam alguns males no
universo, que poderia impedir, para que no suceda que,
uma vez supressos, suprimam-se tambm grandes bens ou
sigam-se males piores. Assim tambm no governo humano:
os que governam toleram, com razo, certos males, para
que alguns bens no sejam impedidos ou no sucedam males
piores, como diz Agostinho: 'Suprime as meretrizes da
sociedade humana e perturbars tudo com a libidinagem'.
Assim, pois, ainda que os infiis pequem em seus ritos,
12
Volume V, Edies Loyola, So Paulo, 2.004, pg. 173.
ADI 3. 510
/DF
eles podem ser tolerados ou por causa do bem que deles

provm ou por algum mal evitado".
O "mal", no caso
e digo "mal" entre aspas
esse
"mal", a amplitude da permisso veiculada pelo preceito legal, h de

ser
combatido
aditiva
mediante
visando
a prolao, por
superar
esta
incompletude
Corte,
[o
de
deciso
vocbulo
incorporado ao vernculo] do artigo 5 e pargrafos
da
est
Lei n.
11.105/05.
Note-se bem que a deciso aditiva acrescenta novo sentido
normativo lei, a
fim de que determinado preceito
legal seja
depurado, adequado aos padres da constitucionalidade. A esta Corte

no
cabe
acrescentar
indevidamente
Constituio,
como
se
fez,
digo-o com as vnias de estilo, ainda que no
espontneas,
ainda
indevidamente
foi
aditiva
nada
que
feito
no
no
incorpora preceito
partam
julgamento
novo
do
do
meu
ntimo
MS
26.602.
legislao
como
A
deciso
infraconstitucional
para, salvando-a de inconstitucionalidade, mant-la em coerncia com

o bloco de constitucionalidade. Algo acrescentado
legal,
Constituio
permanecendo
intocada,
ao preceito
intocvel.
Ao
contrrio, porque a deciso aditiva como que captura o preceito

legal,
trazendo-o para o mbito da constitucionalidade,
fora
normativa da Constituio afirmada nessas decises.

Declaro a constitucionalidade do disposto no artigo 5 e
pargrafos da Lei n. 11.105/05, estabelecendo, no entanto, em termos
aditivos, os seguintes requisitos, a serem atendidos na aplicao
dos preceitos:
ADI 3.510 / DF
[i] pesquisa
e terapia
mencionadas no caput do artigo 5
sero empreendidas unicamente se previamente autorizadas por comit

de tica e pesquisa do Ministrio da Sade [no apenas das prprias
instituies de pesquisa e servios de sade, como disposto no 2
do artigo 5];
[ii] a "fertilizao in vitro" referida no
artigo 5 corresponde terapia da infertilidade
exclusivamente
proibida
para
seleo
fim
de
reproduo
gentica,
humana,
admitindo-se
em
caput do
humana
adotada
qualquer
fertilizao
caso
de um
numero mximo de quatro vulos por ciclo e a transferncia, para o

tero da paciente, de um nmero mximo de quatro vulos fecundados
por ciclo; a reduo e o descarte de vulos fecundados so vedados;
[iii] a obteno de clulas-tronco a partir de vulos
fecundados
ou embries humanos produzidos por fertilizao, na
dico do artigo 5 o , caput
ser admitida somente quando dela no
decorrer
salvo
sua
destruio,
quando
se
trate
de
vulos
fecundados inviveis, assim considerados exclusivamente aqueles cujo

desenvolvimento tenha cessado por ausncia no induzida de diviso
aps perodo superior a vinte e quatro horas ; nessa hiptese poder
ser praticado qualquer mtodo de extrao de clulas-tronco.
28/05/2008
TRIBUNAL PLENO

VOTO
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Senhor Presidente,

como j ficou amplamente assentado na sesso precedente e nesta
sesso,
discute-se,
pesquisa
cientifica
embrionrias,
na
Biossegurana
no
caso,
permisso
para
a partir da utilizao de clulas-tronco
forma
(lei
presente
estabelecida
federal
no
11.101/2005).
art.
5o
da
Delimito
lei
de
assim
questo posta nos autos porque no vejo a discusso
sob a
perspectiva de uma eventual fixao por esta Corte do momento do

inicio da vida.
Como ficou demonstrado nos autos e nos debates, nem
mesmo a cincia est apta a
afirmar, com preciso, o momento
exato em que a vida se inicia
ou, ainda, que h vida. E creio
que a eventual definio desse momento biolgico, por si s, no

seria
suficiente
para
solucionar
adequadamente
importante
questo posta nos autos, que se restringe possibilidade de

utilizao
de
clulas-tronco
embrionrias
em
pesquisas
cientificas no Brasil.
Com efeito, o ponto nodal da presente ao direta,
meu sentir, consiste em verificar se a exceo legal tutela
conferida ao direito vida pela nossa Constituio Federal de
ADI 3.510 / DF
1988 legtima. Em outras palavras, se a opo do legislador
ordinrio, consubstanciada no art. 5o da lei 11.105/2006, est
ou no em consonncia com os ditames da Constituio Federal.
Conforme acentuei em outra oportunidade, "a tutela
da
vida
fases
humana
do
ciclo
posterior
vital,
gestao,
finalmente,
regimes
experimenta
distingue
do
diferenciados.
fecundao
do
nascimento,
ser
recebem
diferenciados.
(inclusive
infanticdio
desde
o
morte
jurdicos
graus
com penas
e de homicdio"
humano,
diversas
vulo,
com a
desenvolvimento
No por outra
diversas)
As
e,
do
ordenamento
razo
que a
os crimes
lei
de aborto,
de
(HC 84.025). Em outras palavras,
segundo nosso ordenamento jurdico o direito vida e a tutela

do direito vida so dois aspectos de um mesmo direito, o qual,
como
todo
direito
fundamental,
no
absoluto
nem
hierarquicamente superior a qualquer outro direito fundamental.

Por essa razo, insisto, no o caso de se tentar
delimitar aqui quando a vida tem incio. Cumpre, sim,
verificar
se a exceo tutela ao direito vida tal como disposta no

art. 5o da lei 11.105/2006, ora atacado, atende aos princpios
estabelecidos na Constituio Federal del988.
E a resposta, a meu sentir, positiva.
Em primeiro lugar, no que se refere ao dispositivo
objeto
da
presente
ao
direta
de
ADI 3.510 / DF
objetivo da lei bem claro: regulamentar a pesquisa cientfica
que
utiliza
amplamente
clulas-tronco
demonstrado
nos
embrionrias.
autos
Essa
na
lei,
conforme
audincia
pblica
realizada em 2007 sobre o tema, foi fruto de debate social no

mbito prprio de discusso de questes dessa natureza que o
Congresso Nacional. Este, ao ponderar entre as vrias faces de
um mesmo direito - o direito vida -, optou por aquela que alia
a proteo da vida num sentido mais amplo e coletivo com o
desenvolvimento cientifico dentro de determinadas balizas.
Esclareo: a finalidade da lei foi regulamentar e
permitir
uso
de
clulas-tronco
embrionrias
em
pesquisas
cientficas. Pesquisas, estas, que buscam tratamento e cura para

inmeras
doenas
hoje
tidas
por
incurveis. H
milhares
de
pessoas no Brasil que sofrem dessas doenas e que poderiam ter

uma qualidade de vida melhor ou mesmo poderiam ter de volta sua
sade, se mdicos e cientistas, atravs de pesquisas srias,
utilizando, tambm, clulas-tronco embrionrias, puderem ter a
oportunidade
de
encontrar
tratamentos
eficazes
para
essas
doenas.
Contudo, descobrir novas formas de tratamento exige
trabalho rduo, dedicao, perseverana, enfim, exige tempo
recursos para pesquisa. A cincia no traz respostas rpidas.
Entender o processo de formao do ser humano tarefa herclea
ADI 3.510 / DF
a ser desenvolvida por grupos de todos os povos e em todos os
lugares do mundo
em prol de toda
a humanidade. Os estudos
existentes a respeito das clulas-tronco embrionrias e de sua

potencialidade so recentes e, aparentemente, promissores.
Em outros termos, temos, de um lado, a tutela dos
direitos do embrio, fruto de tcnicas de fertilizao in
inviveis
ou
congelados
por
desinteresse
dos
vitro,
genitores
em
implant-los no tero, e, de outro, o direito vida de milhares

de crianas, adultos
idosos
portadores
das mais variadas
doenas ainda sem tratamento e sem cura. Nessa ponderao de

valores referentes ao mesmo principio - inviolabilidade da vida
-, o legislador brasileiro deu primazia vertente apta a trazer
benefcios de expresso coletiva, de preservao do direito
vida num espectro mais amplo, levando em considerao toda a
sociedade, beneficiria
direta
dos
futuros
resultados
dessas
pesquisas.
Em
dispositivo
segundo
lugar,
importante
que
se
diga, o
impugnado traz apenas uma permisso para que se
utilizem clulas-tronco embrionrias, decorrentes de processos

de fertilizao in
vitro,
em pesquisas cientificas. Trata-se,
portanto, de uma faculdade outorgada por lei a todas as pessoas

E essa permisso legal rigorosamente condicionada conjugao
ADI 3.510 / DF
de trs fatores: (1) que se trate de embrio invivel ou embrio
congelado h mais de trs anos;
(2) que haja o consentimento
expresso
que
dos
genitores;
(3)
(proibio da venda de embries).

11.105/2005
desacordo
criminaliza
com
seja
gratuita
Ademais, o art. 24 da lei
a utilizao
o que dispe
doao
de
embries
5o
o artigo
humanos em
da mesma
lei, ora
atacado.
Da
anlise
do
texto
legal,
portanto,
resulta
cristalino que no todo e qualquer embrio que poder ser

objeto
de pesquisa
cientifica,
assim
como
no h
obrigao
alguma a que os genitores doem os seus embries para a pesquisa.

E o mais importante: terminantemente vedada
a criao de
embries destinados pesquisa.

Nesse ponto, creio que a lei respeita trs primados
fundamentais
da
Repblica
Federativa
do
Brasil
inseridos na
Constituio Federal: a laicidade do Estado Brasileiro (art. 19,

I da CF/88), traduzida tambm no respeito liberdade de crena
e
religio
(art. 5, VI), o
respeito
liberdade,
na
sua
vertente da autonomia privada (art. 5o, caput) e o respeito

liberdade de expresso da atividade intelectual e cientfica
(art. 5 o , IX).
Com
efeito,
como
sabemos,
com
instalao
da
Repblica firmou-se entre ns a separao entre a Igreja e o
ADI 3.510 / DF
Estado,
atravs
do
Decreto
de
7 de
janeiro
de
1890
e, em
seguida, com a Constituio de 1891. Na Constituio de 1988, o

artigo 19, I estabelece que : "Art. 19. vedado Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municipios: I - estabelecer
cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o
funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes
de
dependncia
ou
aliana,
ressalvada,
na
forma
da
lei, a
colaborao de interesse pblico;"

Ademais, o artigo 5 o , VI da Constituio de 1988
garante
crena,
inviolabilidade
sendo
da
assegurado
liberdade
livre
de
conscincia
exerccio
dos
e de
cultos
religiosos.
Assim, convivem em nossa sociedade os mais diversos
credos
prticas
religiosas.
todos
os
praticantes
seguidores das mais diversas religies tm o direito de ver suas

convices religiosas respeitadas.
Por outro lado, e valendo-me das palavras de Daniel
Sarmento, entendo que "a autonomia
componentes
pensamento
poder
de
primordiais
jurdico-poltico
do sujeito
de
liberdade,
moderno.
de auto-regulamentar
'autogoverno
concepo
da
privada
ser
de
uma esfera
humano
jurdica
como agente
representa
tal
Esta
autonomia
seus
',
como
um
vista
moral,
pelo
significa
prprios
e tem
dos
interesses,
como matriz
dotado
de
razo
ADI 3.510 / DF
capaz
de decidir
liberdade
elas
o que bom ou ruim para si,
para guiar-se
no perturbem
valores
de acordo com estas
os direitos
relevantes
pblica
sua prpria
direitos
ou privada, o poder
vida,
alheios.
desde
Esta
que
isto
dignidade
da pessoa
baseia-se
no 'princpio antrpico
e moderna
do indivduo
seu prprio
humana,
que,
outros
ou a qualquer
em leso
ao princpio
na expresso
de
que acolhe a idia
projecto
de si prprio
a
da
Canotilho,
pr-moderna
da dignitas-hominis (pico della Mirandola), ou
conformador
outra
os rumos de
implique
essencial
que
reconhecimento
de decidir
no
uma idia
ter
desde
nem violem
Ela importa
que cabe a cada pessoa, e no ao Estado

instituio
escolhas,
de terceiros
da comunidade.
e que deve
seja,
e da sua vida segundo o
espiritual'",
A conjugao da laicidade do Estado e do primado da

autonomia
privada
conduz
uma
importante
concluso:
genitores dos embries produzidos por fertilizao in vitro,
os
tm
a sua liberdade de escolha, ou seja, a sua autonomia privada e

as
suas
convices
morais
religiosas
respeitadas
pelo
dispositivo ora impugnado. Ningum poder obrig-los a agir de

forma contrria aos seus interesses, aos seus sentimentos, s
suas idias, aos seus valores, sua religio, e sua prpria
convico acerca do momento em que a vida comea. Preservam-se,
ADI 3.510 / DF
portanto, a esfera ntima reservada crena das pessoas e o seu
sagrado direito liberdade.
A meu sentir, portanto, a regulamentao do uso das
clulas-tronco
embrionrias, mediante uma lei que preserva a
autonomia privada, dentro de parmetros objetivos pr-definidos,

no padece do vicio de inconstitucionalidade
argido.
Muito
pelo contrrio, tendo em vista a gravidade da utilizao de

embries
humanos
qualquer
outra
estabelea
em
pesquisas
natureza,
os parmetros
cientificas
imprescindvel
adequados
privada e ao desenvolvimento
ou
pesquisas
que o
proteo
de
legislador
da autonomia
responsvel da cincia no pas,
mediante mecanismos eficazes de fiscalizao dessas pesquisas.

Nesse sentido, o dispositivo atacado concretiza o
princpio da liberdade de expresso da atividade cientfica, que
"atividade
consiste, nas palavras de Jos Afonso da Silva, na

destinada
a construir
disciplina
do esprito
rigorosos
tomado o termo
que estabelece
segundo as regras
que executa
no
resultados
da causalidade,
da livre
do esprito
que se infere
num sistema
provisoriamente
(...)
necessrias
utilizando
hipteses
para orientar
inspirao'',
como
da
princpios
ou oposio
sob o imprio
verificveis
sentido
suas criaes
da "disciplina
gerais
cincia,
de
Arte,
e
verdades
proposies
as investigaes".
ADI 3.510 / DF
Gostaria
enfrentando
ou
de
lembrar,
enfrentaram
ainda,
essa
que
muitos
questo
da
pases
vm
pesquisa
com
clulas-tronco embrionrias.
A
Inglaterra
inicialmente
regulamentou
atravs do Human Fertilization and Embryology Act 1990

37),
permitindo
pesquisa
cientfica
utilizando
tema
(Chapter
embries
com
Constitucional
foi
at 14 dias 2 .
Na
chamado
respect
du
apreciar
corps
l'utilisation
l'assistance
prnatal",
Frana,
des
em
1994, o
Conselho
constitucionalidade
humain"
lments
mdicale
da
et
la
"Loi
da
"Loi
relative
produits
procration
du
au
corps
et
au
relative
don
au
et
humain,
diagnostic
e considerou ambas compatveis com a Constituio do

/
pas.
i
1
Comentrio Contextual Constituio, p. 98-99
Activities
governed
by the
Act
3 Prohibitions in connection with embryos

(1) No person shall
(a) bring about the creation of an embryo, or
(b) keep or use an embryo,
except in pursuance of a licence.
(2) No person shall place in a woman
(a) a live embryo other than a human embryo, or
(b) any live gametes other than human gametes.
(3) A licence cannot authorise
(a) keeping or using an embryo after the appearance of the primitive streak,
(b) placing an embryo in any animal,
lc) keeping or using an embryo in any circumstances in which regulations
prohibit its keeping or use, or
(d) replacing a nucleus of a cell of an embryo with a nucleus taken from a
cell of any person, embryo or subsequent development of an embryo.
(4) For the purposes of subsection (3) (a) above, the primitive streak is to
be taken to have appeared in an embryo not later than the end of the period
of 14 days beginning with the day when the gametes are mixed, not counting
any time during which the embryo is stored.
ADI 3.510 / DF
A Espanha, atravs da lei 45/2003, que entrou em
vigor em 2005, passou a permitir a doao de embries excedentes
para pesquisas cientificas, desde que haja o consentimento dos
genitores (Disposicin final primera).
A Blgica regulamentou o tema em 11 de maio de 2003,
permitindo a pesquisa com embries decorrentes de processos de
fertilizao in
vitro,
desde que a pesquisa tenha um objetivo
teraputico ou vise ao avano dos conhecimentos em matria de

fertilidade,
de
esterilidade,
"de
greffes
d'organe
ou
de
tissus", de preveno ou tratamento de doenas; que seja baseada

nos
mais
recentes
conhecimentos
cientficos
satisfaa
exigncias de uma metodologia correta de pesquisa cientifica,

que seja feita dentro de um laboratrio ligado a um programa
universitrio
de
medicina
reprodutiva
ou
gentica
humana
dentro de circunstncias materiais e tcnicas adaptadas; que

seja realizada sob a superviso de um mdico especialista ou um
doutor
em
cincias
por
pessoas
qualificadas;
que
seja
realizada com embries que tenham at 14 dias de desenvolvimento

(periodo de congelamento no includo) e que no exista outro
mtodo de pesquisa alternativa de eficcia comparvel (art. 3 o ) .
ADI 3 . 5 1 0 / DF
De t o d o
modo,
f i n s de p e s q u i s a
proibida
(art.
criao
de
"Loi
fdrale
relative
souches embryonnaires
la
esses
direito
comparado,
europeus
com a p e s q u i s a
V-se
que
as
vitro
o tema em 2 0 0 3 ,
recherche
- LRCS). Em s e u a r t i g o
p r o d u o de e m b r i e s p a r a f i n s de
Enfim,
in
para
4)3.
A S u a tambm r e g u l a m e n t o u
da
embries
que
legislaes
sur
3o,
atravs
ls
a lei
cellules
probe
pesquisa.
so apenas alguns exemplos,
colhidos
demonstram
dos
envolvendo
preocupao
clulas-tronco
estrangeiras
tm ao menos
do
pases
embrionrias
trs
pontos
Art. 3. La recherche sur l e s embryons in v i t r o est autorise si toutes l e s

conditions de la prsente l o i sont remplies et notamment s i :
1 e l l e a un objectif thrapeutique ou vise l'avancement des connaissances en
matire de f e r t i l i t , de s t r i l i t , de greffes d'organe ou de t i s s u s , de
prvention ou de traitement de maladies.
2 e l l e est base sur les connaissances scientifiques les plus rcentes et
satisfait
aux exigences d'une mthodologie correcte de la
recherche
scientifique;
3 e l l e est effectue dans un l a b o r a t o i r e agr l i un programme
u n i v e r s i t a i r e de soins de mdecine reproductive ou de gntique humaine et
dans les circonstances m a t r i e l l e s et techniques adaptes; la recherche
d c r i t e dans les programmes de soins de la mdecine reproductive non
u n i v e r s i t a i r e ne peut t r e excute qu'aprs la conclusion d'une convention
s ' i n s c r i v a n t dans un programme de soins de la mdecine reproductive
u n i v e r s i t a i r e ; c e t t e convention prvoit que l ' a v i s , t e l que dcrit
1 ' a r t i c l e 7, est rendu par le comit local d'thique de l ' i n s t i t u t i o n
universitaire;
4 e l l e est r a l i s e sous l e contrle d'un mdecin s p c i a l i s t e ou d'un
docteur en sciences et par des personnes possdant les q u a l i f i c a t i o n s
requises;
5 elle est excute sur un embryon au cours des 14 premiers jours du
dveloppement, priode de conglation non incluse;
6 il n'existe pas de mthode de recherche alternative ayant une efficacit
comparable;
Art. 4. 1er. La constitution des embryons in vitro des fins de recherche
est interdite, sauf si l'objectif de la recherche ne peut tre atteint par la
recherche sur les embryons surnumraires et pour autant que les conditions de
la prsente loi soient remplies.
ADI 3.510 / DF
embries sejam utilizados em pesquisas que visem ao bem-comum; o
segundo, que sejam utilizados apenas embries excedentes dos
processos de fertilizao in
vitro,
o que, em outras palavras,
significa a proibio de que sejam criados embries para este

fim;
e, por
ltimo, que
haja
consentimento
expresso
dos
genitores.
Nessa ordem de idias, parece-me que a legislao
brasileira segue os critrios mnimos que tm sido exigidos por
outros pases que permitem a pesquisa envolvendo clulas-tronco
embrionrias.
Ademais,
creio
que
existncia
de
autorizao
expressa para pesquisa em diversos pases no mundo certamente

nos levar, mais cedo ou mais tarde, a outro dilema tico: se o
Brasil proibir a pesquisa
com essas clulas-tronco poderemos
futuramente admitir que os tratamentos derivados de pesquisas

feitas em outros pases
sejam aplicados no pas? Em outras
palavras, no aceitaremos que os embries brasileiros, dentro

dos limites objetivos fixados na lei de biossegurana, sejam
objeto de pesquisa no pas por ofensa ao direito vida, mas
aceitaremos, no
futuro, os tratamentos
que podem beneficiar
milhares de pessoas decorrentes de pesquisas feitas com embries

de outras nacionalidades?
ADI 3.510 / DF
Por
fim,
julgo
importante
fazer
uma
ltima
observao lateral. A pesquisa envolvendo seres humanos, sejam

eles embries, fetos, bebs, crianas, adultos ou idosos, deve
ser pautada pelos mais rigorosos critrios, tanto no momento em
que a pesquisa autorizada como durante o desenvolvimento dos
trabalhos. No direito comparado, o papel de fiscalizao das
pesquisas com seres humanos desempenhado com qualidade pelos
Comits
ou Conselhos
de
Biotica,
rgos multidisciplinares,
compostos por diversos integrantes da sociedade, cuja misso

avaliar, autorizar e fiscalizar as pesquisas envolvendo seres
humanos.
Sem
um
Conselho
ou
Comit
srio
responsvel,
comprometido com a preservao da sociedade e o desenvolvimento

da
cincia,
corre-se
risco
da
banalizao
da
pesquisa
envolvendo seres humanos.

Vivemos
significao,
um
no
momento
digo
isso
histrico
apenas
da
em
mais
relao
ampla
a
este
julgamento. De fato, a evoluo da humanidade, era seus mltiplos

aspectos, requer respostas ticas diferentes dos modelos outrora
construidos sobre teorias filosficas, teolgicas e cientificas
fundamentadas
numa
viso
de mundo
(e de
ser humano) agora
aparentemente ultrapassada. Ultrapassada no porque eram teorias

ruins, mas porque a sociedade evoluiu e surgiram questionamentos
para os quais elas no se aplicam a contento.
ADI 3.510 / DF
Assim, o melhor caminho para a proteo do direito
vida, em seus diversos e diferentes graus, uma legislao
consciente
tcnica
existncia
normativa
de
rgos
para
dotados
de
implement-la,
competncia
fiscalizando
efetivamente a pesquisa cientifica no pas. A proibio tout

court
da pesquisa, no presente caso, significa fechar os olhos
para o desenvolvimento cientfico e para os eventuais benefcios

que dele podem advir, bem como significa dar uma resposta tica
unilateral para uma problemtica
que envolve tantas questes
ticas e to diversas reas do saber e da sociedade.

Essa
Corte,
em
de
seu
papel
de
guardi
da
Constituio Federal e dos direitos e garantias fundamentais,

tem o dever de proteger a democracia, a liberdade de crena
religiosa
liberdade
de
investigao
cientfica.
meu
sentir, pedindo vnia aos que pensam de maneira diferente, creio

que a permisso para a pesquisa cientifica, tal como disposta na
lei ora atacada, no padece de inconstitucionalidade.
Do exposto, senhor Presidente, acompanho o brilhante
voto do ministro Relator e daqueles que o acompanharam e julgo
totalmente improcedente o pedido.
28/05/2008
TRIBUNAL PLENO
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
FEDERAL
3.510-0
DISTRITO
VOTO
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: 1. Est a Corte diante
da delicada e grave tarefa de decidir se deve mantida, luz da Constituio da
Repblica, a autorizao, dada pela Lei n 11.105, de 24 de maro de 2005, no
art. 5s e , para fins de pesquisa e terapia, sob determinadas condies, ao uso
de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por
fertilizao in vitro.
Alega a demandante, a Procuradoria-Geral da Repblica, em
substncia, que tal autorizao violaria o direito vida e dignidade da pessoa
humana, objetos respectivos do art. 5a, caput, e do art. 1 a , inc. Ill, da Constituio
Federal.
A gravidade e a delicadeza da tarefa vm, no apenas da j em
si algo complexa questo jurdico-constitucional da causa, mas tambm do
conflito, que lhe subjaz, de opinies sobre os progressos e expectativas da
engenharia gentica e das tcnicas de fertilizao artificial, de um lado, e, de
outro, das justas inquietaes que, despertando a temtica em relao
dignidade da pessoa humana e ao futuro da humanidade, evocam, como
ADI 3.510/DF
paradigma perturbador do potencial escatolgico da tecnologia,1 os rumos
dramticos em que se transviaram os estudos sobre a fisso nuclear. E conflito
exacerbado, seno deturpado em boa medida, pelo contraste de posies que,
cada uma a seu feitio, no conseguem desvencilhar-se da forte carga de
irracionalidade sobre assunto que toca as profundezas mais obscuras do
psiquismo e do esprito humano.
1. Refutao dos argumentos impertinentes.
2.
Antes de entrar a expor meu pensamento sobre a questo
central da causa, gostaria de, no apenas por intuitiva necessidade de mtodo e

de coerncia lgico-jurdica, seno tambm em homenagem a todos os ilustres
interlocutores deste nobre dilogo, refutar, posto que com brevidade, dentre os
principais argumentos apresentados por ambas as correntes, aqueles que, com
o devido respeito, me parecem menos slidos ou consistentes, e, como tais,
irrelevantes para a deciso.
2.1
Em primeiro lugar, embora reconhea d lugar a comparao
ilustrativa, tenho por insuficiente a analogia retrica que se intenta estabelecer

entre os momentos da chamada morte enceflica e, a contrario sensu, do incio
1
A expresso tomada a HANS JONAS, que, sintetizando toda a preocupao inspiradora de

sua notvel obra, advertiu: "Anteelpotencial casi escatolgico de nuestros procesos tcnicos, la
ignorancia de las consecuencias ltimas ser en s misma razn suficiente para una moderacin
ADI 3.510/DF
da vida, o qual se daria com a neurulao, ou estgio de esboo do sistema
nervoso.2
A opo legislativa, tomada pelo art. 3 da Lei federal n 9.434,
de 1997,3 pela morte enceflica como marco relevante do diagnstico de bito
para fins de transplante ou tratamento, bem como sua regulamentao, por via
da Resoluo do Conselho Federal de Medicina - CFM n 1.480/97, baseia-se
na tcnica normativo-operacional da fico jurdica, que reproduz mera
conveno, embora no despida de fundamentos mdico-cientficos. que
ningum disputa que o ser humano vtima de morte cerebral no est, deveras,
biologicamente morto.4 O fim da vida determinado, nesse caso, menos por
injunes intransponveis de natureza biolgica do que por especficas razes de
convenincia social e poltica, concernentes ao aproveitamento de tecidos e
rgos para transplante e doao, com o manifesto propsito de salvar vidas
alheias e reduzir os custos materiais e emocionais da manuteno de uma vida
responsable, que es lo mejor, tras la posesin de ia sabidura" (El princpio de responsabilidad. 2

ed. Barcelona: Herder, 2004. trad. Javier M Fernndez Retenaga. p. 56).
2
Argumento da AGU, fls. 87.
3
"Art. 3. A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a
transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada e
registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a
utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de
Medicina."
4
LUS P. VILLARREAL, Professor de Biologia Molecular e Bioqumica da Universidade da
Califrnia em Irvine (EUA), explica de modo singelo o status da morte cerebral: "La vida tambin
puede entenderse como una propiedad emergente a partir de un conjunto de elementos inertes.
La vida y la conciencia constituyen ejemplos de sistemas complejos emergentes. Ambos
requieren un nivel crtico de complejidad o interaccin para alcanzar sus respectivos estados.
Una neurona por s sola (...) no posee conscincia; para ello se necesita la complejidad del
cerebro entero. Incluso un cerebro humano Intacto puede estar vivo y carecer de conscincia,
es decir, en estado de 'muerte cerebral'." (Tienen vida los virus?, In: Investigacin y Ciencia:
Edicin Espaola de Scientific American, n. 341, feb. 2005. g.n.).
ADI 3.510/DF
em estado vegetativo, sob prognstico fechado. No este o lugar para discutir

a bondade ou a validez dessa concepo normativa.5
2.2.
Em segundo lugar, em absoluto no vem ao caso, nem releva
em nada a circunstncia ou a eventualidade de, para experimentos cientficos de

finalidades teraputicas, as pesquisas com clulas-tronco adultas (CTA) se
prefigurarem mais ou menos promissoras ou frutferas do que aquelas voltadas
para as clulas-tronco embrionrias (CTE).
Os objetos tericos de pesquisas no traam caminhos
mutuamente excludentes. Considerando-se que, ao propsito, nenhuma das
tecnologias conhecidas demonstrou cabal suficincia no sentido de esgotar as
potencialidades cientfico- teraputicas, fica desde logo claro que o estudo com
as CTE de todo em todo adequado e recomendvel, na medida em que pode
contribuir para promoo de objetivos e valores constitucionais legtimos, que
so o direito vida, dignidade, sade e liberdade de investigao cientfica.
E, porque decisiva para a cincia, a considerao de sua velocidade ou
aspecto temporal aparece ainda como manifestamente importante, at porque,
como h de ver-se, no sacrifica nenhum princpio jurdico nem direito algum,
sobretudo os que protegem a vida e a dignidade humanas, para realizao
daqueloutras altas finalidades, com a intensidade e amplitude desejveis.
Sobre a necessidade de prudncia jurdica no tema, cf. ASCENSO, Jos Oliveira. A

terminalidade da vida. n: GUSTAVO TEPEDINO e LUIZ EDSON FACHIN (coord.). O Direito e o
ADI 3.510/DF
2.3.
Tampouco tm peso aqui recursos hermenuticos tendentes a
interpretar a Constituio da Repblica luz de normas subalternas. Os

conceitos de vida e de pessoa, enquanto constituam dados necessrios da
quaestio iuris da causa, devem ser reconstrudos, seno que construdos, nos
supremos limites materiais do ordenamento constitucional.
Tal a razo bvia por que j a nada serviria a postura
dogmtica que, debaixo do pretexto da relatividade dos direitos constitucionais,
pretende graduar o direito vida com a rgua impertinente de que, como, nos
termos do direito positivo, o crime de homicdio tem pena maior que a prevista
para o delito de aborto, ento teriam menor dignidade jurdico-constitucional a
vida intra-uterina e, a fortiori, as clulas embrionrias.
O erro aqui agravado e pouco sutil. As normas penais no
valoram de modo diverso, na cominao de penas em cada tipo, o bem jurdico
da vida em estado hipottico de violao, mas, sim, a reprovabilidade de cada
conduta tpica, segundo as modalidades e as circunstncias da ao humana
violadora. Cuida-se, a, de ntida orientao de poltica normativo-criminal, que
em nada deprecia o eminente grau de dignidade e tutela que a Constituio da
Repblica reserva ao chamado direito vida, que , antes, o pressuposto ou
condio transcendental da existncia de todos os direitos subjetivos.
Para v-lo em toda a nitidez, basta atentar na prpria figura do
homicdio, cujas penas variam em funo de diversos fatores objetivos e
subjetivos, inerentes, por exemplo, s hipteses de aumento ou diminuio, de
tempo. Rio: Renovar, 2008, p. 157-158,n2.
ADI 3.510 /DF
qualificao, etc..6 A ningum ter jamais ocorrido que, para o ordenamento

jurdico, valha menos a vida de uma vtima de homicdio simples do que a de
algum morto em emboscada! Mas expressivo, ainda, o caso o infanticdio (art.
123 do Cdigo Penal), que, em termos de sacrifcio do bem jurdico tutelado, em
nada difere do homicdio (art. 121 do Cdigo Penal), mas, em razo de
condies subjetivas especialssimas (estado puerperal da me), tem pena em
abstrato consideravelmente mais branda, sem isso signifique, para a ordem
jurdica, sobretudo a constitucional, que a vida do infante valha menos do que a
de qualquer outra pessoa.7
Poder-se-ia objetar que, neste segundo exemplo, a diferena de
penas decorre da menor capacidade de compreenso do agente. Mas, a
despeito de ser inconseqente em si a objeo, outros casos h em que a
cominao da pena est relacionada com a ponderao de elementos objetivos
do fato criminoso, como se d, v, g., com o furto de veculo automotor, que,
transportado para outro Estado, induz pena abstrata mxima no dobro (art. 155
do Cdigo Penal). O bem jurdico atingido e seu valor juridico-patrimonial so
exatamente os mesmos, mas so diversas as penas, porque diversos os graus
de desvalor normativo das condutas tpicas.
Cite-se, por exemplo, a agravante de o agente ter cometido o crime "contra criana, maior de
60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida" (art. 61, inc. Il, "h"). Alis, como no aborto a
capacidade de reao do feto nula, a legislao penal poderia at ter previsto pena maior que a
aplicvel ao homicdio, sem que isso significasse demrito da vida das pessoas.
7
Esse , no entanto, o argumento - incorreto no ponto - da CONECTAS, que, comparando a
pena do homicdio com a do aborto, sugere haja, em relao vida "da pessoa destinada a
nascer, (...) uma valorao pela metade' de seu valor" (fls. 158). A ilao, tirada de forma
automtica entre o valor da pena e o valor do bem jurdico tutelado, no colhe.
ADI 3.510/DF
Da se tira que a pena cominada, embora guarde certo nexo
lgico com o bem jurdico objeto da tutela criminal, nem sempre diretamente
proporciona ao valor normativo deste, por perceptvel necessidade de
concretizao de justia, como sucede, estritamente, fixao terica das penas
dos crimes de aborto e de homicdio, cuja diversidade, de modo e em sentido
algum se presta a sustentar peregrina teoria de que o direito vida seria
suscetvel de graduaes axiolgicas no seu status jurdico de fundante valor
objetivo constitucional.
Por razes at mais graves e intuitivas, que por isso no
merecem seno notas de rodap, parece, nesse sentido, no menos estril e
ilegtima a invocao de categorias da dogmtica e do direito civil, como, por
exemplo, remisso s idias de nascituro8, de nascimento com vida e de
personalidade jurdica9, todas as quais esto impregnadas de vcio metodolgico
radical e absoluto que, moda de pecado original, as invalida todas, enquanto
mal disfaradas tentativas de inverter a ordem escalonada das normas que se
estrutura a partir da Constituio da Repblica.
A AGU chega a concluso correta, empregando, contudo, raciocnio que se no remete

Constituio. verdade que h diferena entre vida intra-uterina e embries no-implantados ou
congelados, mas isso no decorre da incerteza do nascimento (relacionada idia de nascituro,
"ser humano j concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro e certo", fls. 111). Deriva,
sim, do no enquadramento dos ltimos em nenhum conceito aceitvel de vida.
9
incua a afirmao da CGU s fls. 116 ("s tem direitos quem tem personalidade"), porque o
material embrionrio pode no ser sujeito de direitos, mas objeto de proteo jurdica.
ADI 3.510 /DF

2.4.
Artificial, forosa e, como tai, imprestvel, a proposta de
equiparao ou analogia entre os procedimentos envolvidos nas pesquisas de

clulas embrionrias e prtica abortiva.
A caracterizao do crime de aborto tem por pressuposto
necessrio a preexistncia de vida intra-uterina, isto , de gravidez, pois a
gestao circunstncia elementar do tipo penal (arts. 124 e ss. do Cdigo
Penal). Ora, abstraindo-se por ora a questo de existir, ou no, vida no embrio
congelado, no h como nem por onde imaginar-se delito de aborto sem
gestante. Quem seria a gestante na hiptese das pesquisas? Os tanques de
nitrognio lquido?
Essa concluso cristalina e irrefutvel no permite a ningum de
bom senso descobrir afinidades entre aborto e pesquisa cientfica com clulas
embrionrias congeladas, nem sequer no plano da crtica extrajurdica, como o
advertiu a insuspeita MAYANA ZATZ:
"Pesquisar clulas embrionrias obtidas de embries congelados no
aborto. E muito importante que isso fique bem claro. No aborto, temos
uma vida no tero que s ser interrompida por interveno humana,
enquanto que, no embrio congelado, no h vida se no houver
interveno humana. E preciso haver interveno humana para a
formao do embrio, porque aquele casal no conseguiu ter um embrio
por fertilizao natural, e tambm para inserir no tero. E esses embries
nunca sero inseridos no tero".10
2.5.
No colhe, ademais, por representar verdadeiro contra-senso, o
argumento ad terrorem centrado na possvel tendncia comercializao de
ADI 3.510/DF
embries que se desencadearia por conta da declarao de constitucionalidade
da lei de biossegurana.
Esta veda expressamente a mercantilizao de embries
excedentrios,11 tipificando-a como crime (art. 5a, 3), e, mediante a previso
de outras medidas de controle, ainda que algo tmidas na sua literalidade, mas
bastantes, na sua fora latente, para justificar e exigir a atuao efetiva dos
rgos e instituies responsveis por sua observncia, concorre para inibir
atividades abusivas clandestinas, que de outro modo poderiam ser ignoradas
pela indiferena oficial, sob pretexto de vcuo legislativo. As conseqncias
prticas supostas pela disciplina normativa e por sua correta interpretao
conforme Constituio da Repblica desacreditam o argumento, pois
transportam as pesquisas cientficas para o campo delimitado da licitude jurdica,
recobrindo de legitimidade e responsabilidade
assim o trabalho dos
pesquisadores, como as fontes de financiamento e investimento, que j no prexcluem os estmulos e recursos pblicos. A ausncia de lei que incentivaria
experimentos
abstrusos,
antiticos
ou abusivos,
sombra
de
uma
clandestinidade que, conquanto inevitvel na medida da natural incontinncia

humana, o Estado j no pode tolerar sob o domnio de normas cogentes.
2.6.
Estou, por fim, em que engenhosas referncias noo de
paternidade responsvel servem apenas justificao dos procedimentos de

fertilizao in vitro (IVF) e de um de seus efeitos colaterais, que a produo de
ADI 3.510/DF
excedentes embrionrios. Cuida-se de questo prvia mas autnoma, que no
guarda vnculo direto com a soluo do problema jurdico-constitucional agora
submetido Corte.
II. A ausncia de vida nos embries humanos congelados.
3.
H, em tese, alguns - convenhamos predicar a todos eles,
mngua de outro mais preciso e curial, este termo - tericos sujeitos de direito
vida por considerar no quadro da causa: um o embrio congelado; outro, o
embrio implantado e o feto e, por fim, o ser humano, criana ou adulto, que
porta plenamente os atributos a cuja coexistncia a ordem constitucional atribui a
qualidade de pessoa. A pergunta nevrlgica a que deve a Corte responder se a
tutela constitucional da vida se aplica, na integralidade do seu alcance, classe
dos embries e, mais especificamente, dos embries inviveis e aos
crioconservados.
Meu esforo est em perquirir se existe diferena de graus de
proteo constitucional a que faam jus, de um lado, as pessoas dotadas de vida
atual e em plenitude, e, de outro, os embries. E comeo por identificar em
ambos esses conjuntos de organismos o predicado da humanidade, mas
somente no primeiro consigo discernir, luz de todos os critrios discretivos
disponveis, a presena de vida. Por isso, o nico ponto de semelhana que as
caractersticas e as distines biolgicas me autorizam a encontrar, no plano da
11
111
AA
expresso,
expresso,com ooneologismo,
neologismo,consta
constadodo
art.art.
1.597,
1.597,
inc.inc.
IV, do
IV,vigente
do vigente
Cdigo
Cdigo
Civil. Civil.
ADI 3.510/DF
ordem jurdica, entre um embrio congelado e um adulto, que esse participa,
em grau primitivo, dos requisitos da proteo dignidade humana deste, e
apenas isso. o que me proponho a demonstrar.
4.
Antes de declinar o extenso rol de direitos fundamentais do art.
5, cujo caput assegura o direito vida, a Constituio da Repblica enuncia

seus princpios fundantes no art. 1, fazendo constar do inc. Ill a dignidade da
pessoa humana. Harmonizam-se todas estas disposies, pois o vocbulo vida,
constante do art. 5, no pode dissociar-se do pressuposto de sua condio
humana. Quando se refere a todos, brasileiros e estrangeiros aqui residentes,
que so iguais perante a lei, a Constituio cuida, a toda a evidncia, de seres
humanos viventes.
Desta indiscutvel premissa, segundo a qual a vida objeto da
larga e genrica tutela constitucional apenas a vida da pessoa humana,
derivam
duas tericas
linhas de
raciocnio, conducentes
ambas ao
reconhecimento de permisso constitucional para pesquisas com clulas-tronco

embrionrias: a primeira baseia-se em que o embrio no , ou no ainda,
pessoa; a outra concebe que no embrio, congelado ou inservvel, no h vida
atual. E tais posies no so contraditrias, pois basta seja admitida a
consistncia lgico-jurdica de uma delas para ter-se por legtima a concluso de
constitucionalidade da norma ora impugnada. Como, para efeito da ampla e
integral tutela outorgada da Constituio da Repblica, deve haver vida, e vida
ADI 3.510/DF
de pessoa humana, a falta de qualquer um dos componentes desta conjuno
invalida o fundamento bsico da demanda.
H argumentos respeitveis na posio dos que sustentam que
embries isolados no se caracterizam nem definem como pessoas. , por
exemplo, a formulao da AGU, segundo a qual "a ofensa dignidade da
pessoa humana exige a existncia da pessoa humana, hiptese que no se
configura em relao ao embrio in vitro",12 e, ainda, a do amicus curiae
MOVITAE, que, ao afirmar no ser "o embrio umapessoa",13invoca esta lio
do Prof. ANTONIO JUNQUEIRA AZEVEDO:
"[D]o embrio pr- implantatno, resultante de processos de
fecundao assistida, ou at mesmo de clonagem, constitudo
artificialmente e que ainda est fora do ventre materno, por no estar
integrado no fluxo vital contnuo da natureza humana, difcil dizer
que se trata de 'pessoa humana'. verdade que, por se tratar da vida
em geral e especialmente da vida humana potencial, nenhuma atividade
gratuitamente destruidora moralmente admissvel, mas, no nosso
entendimento, a j no se trata do princpio da intangibilidade da vida
humana; trata-se da proteo, menos forte, vida em geral.."14
Na mesma direo, CLAUS ROXIN inclina-se a reconhecer certa
forma de vida ao embrio, ao tempo em que lhe nega, porm, condio anloga
do homem nascido, por consider-lo apenas uma forma prvia de pessoa:
" inquestionvel que, com a unio do vulo e do espermatozide,
surge uma forma de vida que j carrega em si todas as disposies para
tornar-se um homem futuro. Da deduzo que um tal embrio tem de
12
fls. 114.
p. 18 da manifestao data de 30.09.2005.
14
Caracterizao da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 91, n.
797. p. 21. mar/2002.
13
ADI 3.510/DF
participar, em at certo grau, na proteo e na dignidade do homem j
nascido. (...)
Por outro lado, parece-me igualmente inquestionvel que o embrio
seja somente uma forma prvia, ainda muito pouco desenvolvida, do
homem, que no pode gozar da mesma proteo que o homem nascido ainda mais enquanto o embrio se encontrar fora do corpo da me."15
De minha parte, estou convencido de que o atributo de
humanidade j est presente tanto no embrio, quanto nas demais fases do
desenvolvimento da criatura. Mais do que o carter e o sentido elementar da
identidade da matria-prima de que um e outro se compem, o embrio em si
constitui, como depositrio dos ainda misteriosos princpios da vida, mais que
procriao, a re-produo ou a multiplicao enquanto prolongamento mesmo
das pessoas que lhe do origem e, como tal, no pode deixar de ter a mesma
natureza biolgica e de compartilhar da mesma suprema dignidade moral e
jurdica do ser humano. Essa , alis, a razo por que no lcito reservar-lhe
tratamento menos respeitoso sequer no campo jurdico.
As divergncias tolerveis ao propsito, essas concernem e
restringem-se ao problema de sua caracterizao, em termos absolutos ou
relativos, como pessoa, pois, a despeito de o cdigo gentico completo,
enquanto conjunto das disposies suficientes para, sob certa condio externa,
se desenvolver e transformar em ser humano autnomo, j estar inscrito no
embrio, no se pode reduzir a complexidade da pessoa humana como
organismo vivo e, sobretudo, como sujeito de direito, ao aspecto puramente
15
A proteo da vida humana atravs do direito penai Trad. Lus Greco. Disponvel em <www.
mundojuridico.adv.br/cgi-bin/uploaoVtexto808.doc>, acesso em 31.03.2008, g.n.
ADI 3.510 / DF
biolgico de sua mera completude ou perfeio gentica, encravada na clebre

"escada torcida em formahelicoidal."16Nesta sede, onde pretensas concepes
cientficas e posturas racionais se confundem, menos no enunciado das teses
contrastantes do que na profundeza das motivaes inconscientes, com a
adeso apaixonada das crenas religiosas, preciso renunciar a toda busca de
consenso e de pontos de vista comuns, at porque, como verdadeiros atos de f,
no se acomodam a testes de refutabilidade, nem prometem concluses seguras
para a soluo da causa.
Menos discutvel, ou, quem sabe, menos incerto parece-me a via
da indagao dos critrios perante os quais se pode reconhecer, com o nvel de
certeza postulado pela resposta jurdica, que embries congelados no tm vida
suscetvel de tutela, na acepo do ordenamento constitucional.17
5.
E, para tanto, tampouco mister disputar, aqui, a respeito do
momento exato em que comea a vida, pela mesmssima razo de que, por mais
convergentes e sedutoras que sejam as proposies revestidas de aparente
autoridade cientfica, esta tambm seara de opinies e teorias controversas,
16
TELLES JR., Goffredo da Silva. A Folha Dobrada - lembranas de um estudante. Rio de

Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 850.
17
evidente que, existindo vida de pessoa humana, sob qualquer forma e manifestao, deve
ser protegida pelo ordenamento. o caso, p. ex., dos fetos, sadios ou anencfalos, das pessoas
que, por infortnio, sejam vtimas de deformidades, das mais leves s mais teratolgicas, e ainda
daquelas em estado terminal, todas dignas do maior respeito e proteo constitucionais. Assim
tambm o caso dos embries implantados. No, porm, dos simples embries isolados, que,
posto corporifiquem patrimnio gentico humano, no tm vida no sentido e como objeto da
tutela constitucional.
ADI 3.510 /DF

que, incapazes de ser refutadas, guardam o estatuto lgico das profisses de f.
A deciso seria, muito provavelmente, arbitrria.
Para efeito do meu raciocnio, suficiente partir de uma eptrope,
figurada na concesso retrica de que o incio da vida ocorra deveras no preciso
instante da fecundao, entendida esta no estrito significado biolgico do mero
fato objetivo da juno dos gametas, abstrada a circunstncia de se perfazer, ou
no, no ventre de alguma mulher ou alhures. Noutras palavras, assumamos esta
premissa como verdadeira, consoante o fez o eminente Ministro Relator,18 e
concordemos integralmente com a assertiva da CNBB, segundo a qual "est
cientificamente comprovado que a vida comea com o zigoto. (...)
Cientificamente, a vida comea com aconcepo"19
Nessa moldura lgica pressuposta, a pergunta decisiva est em
saber se a idia de que a vida tem incio na fecundao, qualquer que seja o
focus onde acontea, capaz de legitimar juzo de inconstitucionalidade da
norma contestada, sob o fundamento e a inferncia imediata de que a
correspondente autorizao de pesquisas com embries ofenderia o primado
constitucional da tutela da vida humana. Ou, vista doutro ngulo, saber se a tese
proposta de reconhecimento da licitude constitucional de experimentos cientficoteraputicos com clulas-tronco embrionrias, subordinados a rigorosos
18
Est no voto do Min. CARLOS BRITTO, p. 22: "no se nega que o incio da vida humana s
pode coincidir com o preciso instante da fecundao de um vulo feminino por um
espermatozide masculino (...). No pode ser diferente. No h outra matria-prima da vida
humana..."
19
p. 16 do memoriai datado de 14.04.2007. Grifos
nossos.
ADI 3.510/DF
expedientes de controle e garantias legais, no estaria comprometida pela
admisso daquele postulado.
de todo em todo negativa a resposta.
A primeira objeo, mas talvez a menos grave, que,
desconsiderando o fator concorrente da presena e do papel decisivos do tero
materno na cadeia causal, essa difusa concepo sobre o ponto histrico
absoluto do incio da vida deveria, na prtica, sob pena de grosseira e
perceptvel contradio, levar necessariamente mesma concluso de franca
ilegitimidade constitucional da corriqueira produo de mltiplos embries para
fins reprodutivos, no obstante dirigida ao elevado fim dessa particular
modalidade de procriao assistida, que a fertilizao extracorprea, cujo
processo mdico-cientfico gera incontveis embries excedentes, condenados
todos a congelamento prolongado ou a destruio imediata que quase ningum
recrimina!
Pouco se d que esse resultado invarivel, a sobra de embries,
represente conseqncia da particular necessidade de produo mltipla, ditada
pela observao cientfica e emprica de todos os riscos de fracasso envolvidos
nas prticas e experimentos dos processos de fecundao para tratamento de
infertilidade. O fato incontornvel que se tm por lcitos, quando menos
naturais ou, at, moralmente legtimos, a formao e o estoque de uma multido
sempre crescente de embries excedentrios. Mais que isso, tal prxis , sob
pretexto de servir de boa garantia eficcia das tcnicas de fertilizao em
laboratrio, tolerada, seno at justificada, pela assombrosa indiferena de
ADI 3.510 / DF
quase todos os que, sustentando ser o embrio como entidade a se, portador de
vida nos mesmssimos termos em que a tm o feto e o homem nascido e, como
tal, merecedor de igual valorao tica e tutela constitucional, no lhe costumam
opor nenhum reparo de ordem moral nem jurdica. Mas no podem negar que se
trata de produo descontrolada de embries sem prstimo, que no tm, ao
perecimento certo, destino alternativo compatvel com a grandeza e a dignidade
reservadas ao ser humano, ao qual os equiparam na raiz da sua concepo
ideolgica.
Se, de regra, aos defensores dessa concepo no parece
eticamente censurvel, nem insultuosa Constituio da Repblica - antes, a
muitos se lhes afigura prtica legtima -, a produo de tantos embries
predestinados a longa crioconservao ou a pronta destruio consentida,
embora escusada peias exigncias tcnicas e finalidade mdico-reprodutiva do
processo em que se d, no lhes poderia aparecer inconstitucional, nem
censurvel que a lei tenha previsto a esses embries sorte diversa,
evidentemente til e nobre, que a de se prestarem a objeto de promissoras
investigaes cientficas em proveito da raa humana, cuja subsistncia,
integridade e aperfeioamento na histria o alvo ltimo das preocupaes da
Constituio e de todo o ordenamento jurdico.
Sobre trair-lhes de modo inconsciente as convices declaradas,
deixando entrever que admitem, no fundo, a licitude do sacrifcio dos embries
excedentrios como procedimento natural em relao a matria humana dotada
de certa dignidade tica, mas carente de vida plena, tamanha incoerncia dos
ADI 3.510/DF
defensores da teoria da vida embrionria j lhes desacredita a tese ou deprecia a
crena.
Manter congelado ou logo destruir organismo que j tenha vida
em plenitude seria to ou mais indigno e repulsivo do que destin-lo a frutuosas
pesquisas cientficas a bem da humanidade. Da porque, vergando-se talvez
recndita certeza de que clulas-tronco embrionrias isoladas no contm vida
no rigoroso sentido biolgico e jurdico-constitucional da palavra, no condena a
requerente, em nenhum passo de sua atuao na causa, a produo
necessariamente ilimitada, nem o anunciado e rotineiro sacrifcio de embries
excedentes. Nem pleiteia tampouco o que seria o mais conspcuo disparate de
obrigar
a conserv-los
congelados
ad aeternum ou de submet-los
despoticamente a implantao sistemtica em teros de mulheres, mediante

aplicao simultnea de vis corporalis e de vis compulsiva, em prtica
inconcebvel e degradante que aviltaria a dignidade humana. Nisso guarda
coerncia.
Mas no posso deixar de insistir na inexplicvel contradio em
que se enreda essa atitude, a qual, como signo do antagonismo irracional s
pesquisas, condena a destruio das clulas embrionrias excedentes para fim
de desenvolvimento de experincias cientficas com propsitos teraputicos, mas
aquiesce ao seu intil sacrifcio no descarte final inexorvel, como se, em ambos
os casos, no houvera aniquilao ilcita da mesma vida pressuposta!
ADI 3.510 / DF
Convm
referir e discutir,
neste
ponto, com
RUSSEL
KOROBKIN,20 duas posturas que, pretendendo validar a cerrada oposio s

pesquisas com as clulas embrionrias, sintetizam de algum modo as
concepes comuns de que o blastcito constitui equivalente moral de pessoa e,
como tal, predica, nos planos tico e jurdico, o mesmo indiscutvel valor que
impede sejam ambos submetidos a experimentos cientficos, sobretudo capazes
de destruio. A primeira sustenta que blastcitos e pessoas so idnticos nas
qualidades que lhes atribuiriam e justificariam a mesma dignidade moral e o
conseqente tratamento jurdico. A segunda afirma que, conquanto se
diferenciem das pessoas sob importantes aspectos, os blastcitos guardam o
potencial de se transformarem em pessoas, donde gozarem do mesmo estatuto
moral e jurdico destas.
certo que, salvo o caso de gmeos idnticos, cada blastcito
contm, ativo, um genoma humano nico. Mas o reconhecimento da posse
desse material gentico de pessoa no suficiente para lhe fundar e estender
idntico valor moral e jurdico. que h hoje, ao propsito, relativo consenso
cientfico de que a presena de alguma estrutura de neurnios, que exige
transcurso de certo tempo no processo, requisito mnimo indispensvel para
induzir o status moral de uma pessoa. Ora, cinco dias depois da fertilizao, o
blastcito no tem nenhuma capacidade de interagir com o mundo exterior, nem
de experimentar afetos, de modo que no pode, sob esse ponto de vista,
20
Stem cell century. New Haven and London: Yale University Press, 2007. p. 29-34
ADI 3.510 / DF
equiparar-se em valor ao ser humano, do qual s apresenta uma caracterstica,

que o DNA.
Por outro lado, o termo potencialidade assume, no segundo
argumento, conotao muito mais larga do que pode semanticamente suportar,
pois, como expresso de propriedade conceitual, implica a idia de aptido de
tornar-se algo mais por si mesmo, sem interveno ou assistncia externa (selfactualizability), ou j de elevado grau de probabilidade de tornar-se algo mais
(likelihood). Mas, fertilizado em laboratrio, o blastcito no tem nem uma coisa
nem outra, assim porque precisa ser transplantado para tero de mulher para
adquirir tal potncia ou capacidade, como porque, no passando, segundo as
estatsticas, de vinte a quarenta por cento suas chances de bom sucesso na
implantao uterina, muito baixo o nvel de probabilidade de transformao.
De mais a mais, e esta incisiva objeo de KOROBKIN, igual
potencialidade poderia ser reconhecida, com todas as conseqncias ticas e
jurdicas, ao esperma e ao vulo humanos:
"If a five-day-old in vitro blastocyst is inviolate because of its
potential (understood without any bounds) to develop into a human life, it
is hards to say why each individual egg or sperm cell does not have the
same potential and therefore deserve the same consideration. Under
appropriate conditions, with help from humans, and with a fair bit of luck,
these cells (which also possess human DNA) also have the potential to
develop into a person. If SCNT one day makes the cloning of humans
possible, then it might also become literally true that every human cell of
any type will have the potential to develop into a person, but it seems quite
a stretch to think that this potential would render the destruction of any
individual cell a moral transgression or that the value of a single skin cell
should be considered comparable to the value of a person."21
ADI 3.510/DF
(Se um blastcito invitrodecinco dias e inviolvel em virtude do seu

potencial (compreendido sem qualquer limite) de desenvolvimento em
uma vida humana, dificultoso dizer por que cada ovo ou clula de
esperma, individualmente, nao tenha o mesmo potencial e, portanto,
merece a mesma considerao. Sob condies apropriadas, com ajuda de
humanos, e com um pouco de sorte, essas clulas (que tambm possuem
DNA humano) da mesma forma tem o potencial para desenvolver-se em
uma pessoa. Se uma SCNT22 (transferncia do ncleo de clula somtica)
um dia tomar a clonagem de humanos possvel, ento tambm seria
literalmente verdadeiro que toda clula humana de qualquer tipo ter o
potencial de se desenvolver em uma pessoa, mas parece quase exagerado
pensar que este potencial faria com que a destruio de qualquer clula
individual fosse uma transgresso moral ou que o valor de uma nica
clula epitelial deveria ser considerado comparvel ao valor de uma
pessoa.)
Como se v, o argumento prova demais.

Em suma, a potncia ou potencialidade que, deveras, existe no
zigoto, enquanto capacidade para se modificar de tal forma que possa perfazer
todas as determinaes do programa de um ciclo vital que ainda se mantm
apenas virtuais, deve entendida em sentido mais restrito, que no basta para a
identificar ou definir como vida pr-natal, nem para reivindicar-lhe substncia,
por equivalncia ou analogia, o estatuto tico-jurdico de pessoa.
6.
No tudo, porm. A condio de embrio congelado no se
deixa envolver nem abraar pelo prprio conceito de vida que, compondo o
substrato de opinies dominantes em diversos setores das cincias fsicas e da
prpria filosofia, deve ser recolhida pela reflexo dogmtica e pea inteligncia do
ordenamento jurdico, ainda que a ttulo de verdade provisria, mas como nica
22
Somatic cell nuclear transfer. Tecnologia utilizada para clonagem.
ADI 3.510 /DF
disponvel, no estgio atual do conhecimento, para julgar e decidir, luz de

critrios no arbitrrios, a questo posta de constitucionalidade.
No convm, aqui, deixar de acentuar a relativa submisso da ordem
jurdica s vises e juzos cientficos da realidade sobre a qual deve operar:
"Qualsiasi scelta di ordine giuridico dovrebbe presupporre una
considerazione obiettiva della realt sulla quale vorrebbe incidere. In
particolare, risulterebbe contraddittoria per il diritto, in quanto strumento
do organizzazione sociale, la pretesa di descrivere secondo esigenze
precostituite le situazioni di fatto nei confronti delle quali sia di volta in
volta chiamato ad operare.
Se ci vero, non pu in alcun modo configurarsi, rispetto al nostro
tema, un concetto giuridico autonomo di vita prenatale. Il diritto,
piuttosto, deve giustificare razionalmente le modalit del suo attegiarsi
rispetto alla tutela della vita humana intendendo ques'ultima quale dato
preesistente alla elaborazione normativa.
In questa propettiva, sar necessario muovere dalla definizione della
vita offerta dalla biologia, per poi considerare se possano ritemersi fondate
altre nozioni di esistenza umana e se eventualmente ad esse, invece che al
paradigma biologico, debba rifersi lordinamento giuridico." 23
Nenhum dos muitos e ilustres cientistas ouvidos de um modo ou

noutro nesta causa, favorveis ou contrrios promoo de pesquisas com
clulas-tronco de embries, negou que o fenmeno vida se apresenta e define,
em substncia, tipicamente como processo. Dos debates relevo, sobretudo
dentre os ferrenhos opositores das investigaes, que LENISE MARTINS
GARCIA, para descrever a idia bsica de vida, aludiu existncia de
"diferentes fases" do "ciclo da vida", reconhecendo-lhe carter cintico e
concordando em que, "para o embrio humano ir frente, ele precisa estar no
23
EUSEBI, Luciano. La tutela penale della vita prenatale. Rivista Italiana di Diritto e Procedura
Penale. Milo. fase. 3, p. 1063-1064, luglio-settembre 1988.
ADI 3.510/DF
tero, precisa ser implantado".24 CLUDIA DE CASTRO BATISTA asseverou,
textualmente, que "a vida humana um processo contnuo, coordenado e
progressivo. A partir da fecundao, do vulo com o espermatozide, acontece,
logo em seguida, a primeira diviso e assim consecutivamente (...). Portanto, a
fecundao que permite que o desenvolvimento seja disparado e prossiga por si
mesmo."25 ANTNIO JOS EA, tambm adversrio das pesquisas, acentuou
que "a vida igualmente se d atravs de um processo que se inicia no momento
daconcepo."26 Foi ainda mais incisiva ELIZABETH KIPMAN CERQUEIRA, ao
advertir que ser vivo "aquele que tem um incio, segue processos (...) at a sua
morte. (...) aquele ser que tem um incio, a partir de seu prprio potencial, da
sua ipseidade, da sua imanncia, daquilo que lhe prprio, desenvolve-se num
programa recebido atravs de um materialgentico."27. E, logo mais adiante,
referiu-se vida como "processo de autoconstruo e de autodesenvolvimento,
(...), ontognese."
28
E, por no alongar esclios em vo, ANTONIO CAMPOS DE
CARVALHO condensa as opinies de igual contedo, notando: "no pretendo

discutir a questo sobre a origem da vida. Conforme dito por vrios colegas que
me precederam, tanto a favor quanto contra as pesquisas com clulas-tronco
embrionrias humanas, entendo que a vida umcontnuo".29
24
Transcrio dos debates, p. 59. Todas as referncias e citaes dos cientistas que intervieram
na audincia pblica de 20.04.2007 tm por fonte essa transcrio.
25
Ibid., p. 64-66.
26
Ibid., p. 103.
27
Ibid., p. 108.
28
Ibid., p. 112.
29
Ibid., p. 194.
ADI 3.510 / DF
A convergncia dos cientistas, sobretudo da rea biolgica,

quanto identificao da vida como processo ou fenmeno dinmico, reflexo
do que j tinham percebido os filsofos, dentre cujas opinies transcrevo, por
todos, a de intelectual que dos mais isentos no quadro da causa:
"Il y a maintenait une classe de corps particulirement intressants, et

qui semble suprieurs tous les autres: ce sont les corps vivants, depuis le
plus humble microganisme jusqu' l'organisme humain. Une proprit les
distingue de tous les autres corps, c'est qu'ils se meuvent eux-mmes; le
sens comum, cause de cela, admet en eux une me ou principe de vie,
irrductible n'importe quels facteurs ou lments physico-chimiques"30
("Temos agora uma classe de corpos particularmente interessantes, e
que parecem superiores a todos os outros: sao os corpos vivos, desde o
mais humilde microrganismo at o organismo humano. Uma propriedade
os distingue de todos os outros corpos, que se movem por si mesmos;
por causa disso o senso comum admite neles uma alma ou princpio de
vida, irredutvel a qualquer fator ou elemento fsico-qumico"). 31
A natureza ou essncia da vida como sucesso de eventos foi

tambm percebida pelo nobre Min. Relator, CARLOS BRITO, que nos regalou
com expressiva descrio dos diferentes momentos e etapas da vida que se
aninham "no mbito de umprocesso".32
E , ao propsito, insuspeita a manifestao da CNBB, que,
talvez o mais ardoroso dos amici curiae antagonistas dos experimentos, no
30
MARITAIN, Jacques. Elments de philosophie. Tomo I. Paris: Pierre Tequi, 1994, p. 118-119,
n 40. Grifos do original. No mesmo sentido, entre ns, GOFFREDO TELLES JUNIOR diz: "A
vida, avidaemsimesma,que?(...) evidente que a palavra"vida",enquantopalavra,umsmbolo,como
todas as palavras. Portanto, essa palavra pode serusadaparasimbolizarasmanifestaesaqueopensad
levado por suas prprias tendnciasespirituais,quiser atribuir onomevida.No campo rigoroso da
cincia, porm, a palava vida - como logo aprendi - tem sentido restrito. Ela designa no o
movimento,masumaformaparticular do movimento." (Op. cit. P. 844. Grifos nossos)
31
Introduo geral filosofia, trad. Ilza das Neves e Helosa de Oliveira Penteado. 7 ed. Rio:
Agir, 1966, p. 111, nf40.
32
Seu voto, p. 23.
ADI 3.510/DF
destoa dessa percepo cientfica comum, ao sustentar que o embrio " um ser
humano, que, por fora da lei natural, continuar a crescer, amadurecer,
envelhecer e morrer, segundo o ritmo de tempo concedido a cada um."
33
Como substantivo inerente aos humanos e a outras espcies, a

vida, em qualquer de suas manifestaes tpicas, se prope desde logo ao
esprito como sucesso unitria e permanente de mudanas ou continuo
processar-se, que distingue dos entes inanimados os chamados seres vivos. Do
ponto de vista biolgico, que o que mais de perto interessa e serve
construo do correlato conceito jurdico-constitucional, no s "a formao e o
desenvolvimento do embrio humano" podem ser considerados "um processo
gradual, contnuo e coordenado desde o momento da fertilizao",34 mas a
prpria vida, enquanto fenmeno inteligvel, se reduz a essa idia e postula igual
conceito. Como acentua outra opinio no menos isenta, provinda aqui de
notvel jurista,
" oggi ampiamente riconscuto che, sotto il profilo biologico,

l'unico 'salto qualitativo' riferibile alla trasmissione della vita avviene
all'atto della fecondazione. Infatti, nel momento in cui il gamete machile
penetra nell'ovulo femminile, dando luogo al ed. sistema genomico, si
producono modificazioni molecolari tipiche della formazione di una nuova
vita, con le quali si instaura un processo destinato a svolgerei senza
soluzione di continuit e senza necessita di ulteriori stimoli
esterni".35
33
fls. 868.
CLUDIA BATISTA. Transcrio, p. 70
35
EUSEBI, Luciano, op. cit., p. 1064. Grifos nossos.
34
ADI 3.510 / DF
Como se v logo, todas as referncias cientficas e filosficas
noo genrica de processo, compreendido como sucesso contnua de
mudanas de acordo com diretriz unitria de desenvolvimento autnomo, para
caracterizar em teoria e identificar em concreto a vida, radicam-se, em ltima
instncia, na idia de movimento cujo princpio causal est no prprio movente,
que por conseqncia se define como vivo. Noutras palavras, no h vida no ser
que no tenha ou ainda no tenha capacidade de mover-se por si mesmo, isto ,
sem necessidade de interveno, a qualquer ttulo, de fora, condio ou
estmulo externo. o que me permito denominar aqui capacidade de movimento
autgeno.
E isso no o tm os embries congelados, cuja situao s
equiparvel de etapa inicial de processo que se suspendeu ou interrompeu,
antes de adquirir certa condio objetiva necessria, capaz de lhe ativar a
potncia de promover, com autonomia, uma seqncia de eventos, que,
biolgicos, significam, no caso, a unidade permanente do ciclo vital que
individualiza cada subjetividade humana.
Mas no esse algo simples mas esclarecedor critrio discretivo
da qualidade do movimento autgeno, adotado pela biologia e pela filosofia para
caracterizar os seres vivos, ou para, na sua falta, excluir de modo absoluto a
existncia de vida, que leva a neg-la aos embries congelados. Em situaes
empricas de emergncia, nas quais a necessidade de resposta no deixa tempo
a racionalizaes - compreendido o vocbulo aqui no significado prprio de
mecanismo psicolgico de defesa que cria um conjunto de explicaes
ADI 3.510 / DF
alternativas e logicamente satisfatrias, mas todas falsas, para justificar atitude
angustiante cujas verdadeiras motivaes no conhece ou inconscientemente
no aceita -, as pessoas surpreendem-se com reaes prontas que revelam
extraordinrio discernimento dessa diferena que parece custosa. o que
demonstra ainda KOROBKIN:
"The intuition that a blastocyst lacks the moral value of a person is

vividly demonstrated with the following hypothetica: Imagine that a fire
starts in a fertility clinic and you must choose between saving a Petri dish
containing two blastocysts and a five-year-old child. Is there any question
that you should (and would) save the chid? The appropriate answer to the
question is just as obvious if the blastocysts would be destroyed by the fire
and the chid only injured. The reason is that the child possesses not only
human DNA but also such qualities as sentience, consciousness, emotions,
the ability to interact with the environment, and the capacity to experience
pain.
Contrast this with a different hypothetical: Imagine that you must
choose between saving a five-year-old child and a twenty five year-old
adult in a fire. Here it is far from obvious that you either should or would
choose the twenty-five-year-old. If you did choose to save the adult, it
almost certainly would not be because she is at a more advanced stage in
human development. Beyond some point, a human's developmental stage
is irrelevant to her moral worth. But prior to some point, the
developmental stage does matter. The precise location of that point is
difficult to determine, but it is less difficult to recognize that blastocysts
have not reached it."36
(A intuio de que um blastcito desprovido do valor moral de
uma pessoa vividamente demonstrado pela seguinte hiptese: Imagine
que incendio tenha incio em uma clnica de fertilizao, e voc deva
escolher entre salvar uma placa de Petri que contem dois blastcitos e uma
criana de cinco anos. H alguma dvida de que voc deveria salvar a
criana (e a salvaria)? A resposta apropriada a esta questo igualmente
bvia, se os blastcitos fossem destrudos pelo fogo e, a criana somente
ferida. A razo que a criana possui no somente DNA humano, mas
tambm caractersticas tais como sensitividade, conscincia, emoes, a
habilidade de interagir com o ambiente, e a capacidade de sentir dor.
ADI 3.510/DF
Compare isso com hiptese diferente: Imagine que voc deva

escolher entre salvar, de incndio, uma criana de cinco anos e um adulto
de vinte e cinco anos. Neste caso, est longe de ser bvio que voc deveria
escolher ou escolheria o adulto de vinte e cinco anos. Se voc escolhesse
salvar o adulto, quase certamente no seria porque este se encontra em um
estgio mais avanado do desenvolvimento humano. Alm de certo ponto,
o estgio de desenvolvimento humano irrelevante para seu valor moral.
Mas, antes deste, o estgio de desenvolvimento significativo. A precisa
localizao deste ponto difcil de se determinar, mas menos difcil
reconhecer que um blastcito no o alcanou).
7.
A demandante professa que a vida se d "na, e a partir da
fecundao (...) porque a vida humana um contnuo desenvolverse"37 E,

invocando a cincia, chama o embrio de "agente do seu prprio
desenvolvimento'", entendido este sob a expresso de "fluxo irreversvel de
eventos biolgicos ao longo do tempo que s para com a morte".38 E assevera
que a clula-ovo apresenta desenvolvimento contnuo, "porque o zigoto,
constitudo por uma nica clula, imediatamente produz protenas e enzimas
humanas, totipotente, vale dizer, capacita-se, ele prprio, ser humano
embrionrio, a formar todos os tecidos (...), constituindo-se um ser humano nico
e irrepetvel".
Ora, de um lado, tais afirmaes no dizem absolutamente nada
a respeito do autodesenvolver-se como ato ou processo em curso, pois to-s
reconhecem aos embries a potncia que, nos estritos termos e limites
semnticos tolerados no confronto com a hiptese, pode atualizar-se, ou no, na
37
Afirmao, alis, prontamente repelida pelo Min. Rel. CARLOS BRITTO, que considerou, com
acerto, a meu juzo, o embrio confinado in vitro "Insuscetvel de progresso reprodutiva" (p.
27 do voto), isto , incapaz por si s de desencadear o desenvolvimento contnuo do ciclo vital.
fls. 3 e 5.
ADI 3.510/DF
cadeia autnoma de transformaes biolgicas em que se traduz o fenmeno da
vida.
De outro lado, deixam transparecer o que me parece grave
desconsiderao ou depreciao da funo biolgica e da correspondente
condio jurdico-normativa que, no quadro das indagaes sobre o fato da
nidificao, desempenha o tero da mulher, reduzido, na inicial, s expresses
literais de mero "ambiente adequado" e de simples fonte de "nutrientes
necessarios" ao desenvolvimento do embrio.39
Se, por pressuposio, vida processo, tem-se de concluir sem
erro, como j antecipei, que, no caso das clulas-tronco embrionrias
congeladas, o ciclo subjetivo de mudanas iniciado no momento da concepo
foi suspenso ou interrompido, antes de lhes sobrevir a condio objetiva de
insero no tero, sem a qual no adquirem a capacidade de desenvolvimento
singular autnomo que tipifica a existncia de vida em cada uma. Ningum tem
dvida de que, sem esse fato objetivo, futuro e incerto, da introduo do embrio
em tero de mulher, o processo no retoma o curso geneticamente programado
e, pois, no chega ao estgio em que pode atualizar-se a potncia vital naquele
contida. Logo, a fixao do vulo fecundado na parede uterina condio sine
qua non de seu desenvolvimento ulterior e, como tal, constitui critrio de
definio do incio da vida, concebida como processo ou projeto. Nele, est
longe de ser coadjuvante ou secundrio o papel causal representado pela
participao do tero ou, antes, de todo o corpo feminino, que, como agente de
ADI 3.510 / DF
complexas e ainda mal conhecidas interaes fsicas, biolgicas e psicolgicas
com o feto, algumas das quais decisivas conformao da sua irrepetvel
estrutura unitria de pessoa dada luz, aparece como elemento intrinsecamente
constitutivo da vida humana. A mulher no , como a proveta, apenas um locus
de procriao. Esta , alis, uma das muitas razes por que j sustentei alhures
que "a vida intra-uterina tambm valor constitucional proeminente".40
O prognstico ou a profecia de contnuo desenvolvimento do
ciclo vital no convm, destarte, realidade biolgica dos embries congelados,
que, desde o instante do congelamento, deixam de reger-se pela lei natural que
lhes seria imanente.
8.
Todas essas razes, segundo as quais os embries isolados no
so, j do ponto de vista biolgico, portadores de vida atual, nem podem

equiparar-se ou equivaler a pessoas in fieri ou perfeitas, sequer no plano moral,
no vejo como nem por onde a regra impugnada, que lhes d anlogo valor e
qualificao ao incorpor-los na experincia jurdica e autorizar-lhes a destruio
em experincias cientficas de finalidades teraputicas, mutile ou ofenda o
chamado direito vida, objeto da tutela constitucional. Os embries humanos
ditos excedentrios, no so, enquanto tais, sujeitos de direito vida, nem
guardam sequer expectativa desse direito.
39
40
fls. 5.
In ADPF n 54 - QO, j. 27.04.2005.
ADI 3.510 / DF
At que seja implantado, carece o embrio extracorpreo do
impulso que, brotando apenas da conjugao das foras acolhedoras do ventre
feminino, lhe reinfunde o sopro que perfaz a vida. Antes da supervenincia dessa
condio objetiva, a qual, independendo das aptides virtuais inscritas no
programa gentico do embrio, pode ou no implementar-se, no h lugar para
excogitao de paternidade em senso jurdico prprio mas genrico, seno
apenas de poder jurdico de disposio dos doadores sobre o material fertilizado.
O casal que forneceu os gametas para a formao do zigoto possui relativa mas
indiscutvel disponibilidade jurdica sobre ele.41
E este, a meu aviso, o ponto nodal da causa, cuja pretenso
tende, no fundo, a subtrair ou a mutilar esse poder jurdico de disposio dos
casais sobre os embries, que no negado nem contestado por ningum,
quando exercido com o propsito de determinar-lhes o destino de reproduo, de
congelamento ou de descarte. E, deveras, tal poder, inerente liberdade e ao
domnio plenos que o ordenamento jurdico sempre reconheceu s pessoas
sobre a produo e o uso das suas clulas reprodutivas presentes no esperma e
no vulo, ningum o pode contestar ou negar, sem claro e gravssimo insulto
dignidade humana.
41
Como afirmei, no julgamento da ADPF n 54-MC, "no instante em que o transformssemos [o

feto anencfalo] em objeto do poder de disposio alheia, essa vida se tornaria coisa (res)
porque s coisa, em Direito, objeto de disponibilidade jurdica das pessoas. Ser humano
sujeito de direito." Naquela hiptese, tratava-se de vida plena, posto que pr-natal; nesta, cuidase de algo sobre o qual o ordenamento jurdico franqueia disponibilidade, de um lado, e, de outro,
determina proteo. Pode, at, no sem abuso ou perigo, ser chamada de res, mas res
especialssima, matria-prima da vida, enquanto metaforicamente assimilvel ao barro, p da
terra ou solo (adamah, em hebraico) de que fala a tradio judaico-crist, no Antigo Testamento
(Gen. 2,7).
ADI 3.510/DF
Ora, assente que a natureza do estatuto moral e jurdico do
embrio isolado no muda segundo o destino prescrito pelo casal que o gerou,
porque guarda, em qualquer hiptese decisria, a mesma elevada dignidade
tica e jurdica de sua origem e do seu papel primordial na instaurao de todo
processo que se converte em vida humana, ento no se encontra fundamento
algum, nem puramente lgico, biolgico, nem jurdico, para, sob pretexto de
violao dessa dignidade, espoliar o casal do mesmo poder jurdico de dispor de
suas clulas-tronco embrionrias para pesquisas cientficas de cunho
teraputico, tal como pode licitamente faz-lo para fins no to nobres ou para
sorte de todo intil, como de as congelar sem limite ou destruir sem proveito. A
restrio preconizada arbitrria, ou supersticiosa.
Tal
irracionalidade,
que
est
em
distinguir
posies
substancialmente jurdicas idnticas sem razo palpvel, que, a meu aviso,

compromete, sem remdio, a tese da demanda. Respeitadas as condies
legais, prevalece no tema, sem bice nem limitao constitucional, a plena
autonomia jurdica da vontade dos genitores para, na destinao das clulastronco embrionrias, adotar qualquer das alternativas que a lei contempla ou o
ordenamento no veda, quais sejam, implantao, doao para adoo,
congelamento, destruio por descarte, ou doao para pesquisas cientficas de
finalidade exclusivamente teraputica.
9.
No me impressiona nem perturba a objeo de que, luz dessa
liberdade jurdica, poderia conceber-se a vida em teros artificiais criados pelo
ADI 3.510/DF
inventivo engenho humano. Este tenebroso e hipottico cenrio merece da
conscincia universal e de todas as ordens jurdicas a mais veemente repulsa,
porque supe admitir a reificao dos embries e do processo mesmo de
reproduo, em lucubrao de todo em todo incompatvel com a intangibilidade
tica e constitucional da dignidade humana. Se houvera viabilidade tcnica e
possibilidade prtica de vida humana exgena, independente da interveno do
tero, sua produo seria tica e juridicamente reprovvel, no apenas por sua
perversidade intrnseca, mas tambm porque aviltaria, seno que aniquilaria a
mulher, no s como pessoa, mas sobretudo como figura e funo maternas,
essenciais sobrevivncia da espcie, e, como tal, corromperia nosso senso de
civilizao e aprestaria o colapso da humanidade. Em suma, seria prtica
manifestamente alheia ao limites conceituais e ao alcance do poder jurdico de
disposio garantido aos genitores.
A mesma concluso aplica-se ao receio de risco, que no
prximo nem real, de se "classificar as pessoas entre aquelas que so normais,
aquelas que so adequadas e inadequadas nossa sociedade"42 A resposta
indagao terica de LENISE GARCIA - "se detecto uma doena gentica em
um embrio, eliminarei esse embrio?" - no pode deixar de ser, ainda nos
quadrantes do ordenamento jurdico, insofismavelmente negativa. Trata-se de
mera conjectura que, remetendo-se a prticas histricas hoje de todo em todo
condenveis, inauguradas em Esparta e retomadas pelo regime nazista, esbarra
ADI 3.510/DF
desde logo em proibio expressa da lei e na reprovao ltima da Constituio,
a ambas as quais repugna qualquer projeto eugnico.
10.
Convm, alis, no perder de vista o objeto especfico da
questo de constitucionalidade da norma impugnada, cuja autorizao de uso

adscreve-se a embries j congelados data de publicao da Lei,43 com trs
anos completos ou por completar de congelamento, aps esse termo, ou, ainda,
j inservveis, que como tais no foram nem sero nunca implantados e, por
conseguinte, no geraro seres humanos. E seu uso lcito, devo adiantar e frisar,
, luz da Constituio, restrito a pesquisas e experimentos cientficos
preordenados exclusivamente a desenvolvimento de terapias. Nenhum tipo de
experincia eugnica a admitido, donde a ntida diferena entre material
congelado, de que se cogita na causa, e clulas-tronco embrionrias j
implantadas ou que devam s-lo em algum corpo feminino.
No caso, o blastcito pode ser utilizado para gerar linhagens
celulares, jamais para propiciar manipulao ou sondagem gentica e posterior
insero em tero. Por isso, cogita a lei apenas de embries produzidos
mediante tcnica de fertilizao in vitro e - note-se a conjuno - "no utilizados
no respectivo procedimento". E isso significa, com toda a clareza possvel, que
os embries destinados pesquisa, porque satisfeitas todas as condies
previstas no caput, incisos e pargrafos do art. 5 da Lei, no foram nem nunca
ADI 3.510/DF
podero ser usados para implantao. A par dos embries inservveis, que
jamais seriam implantados em razo de suas anomalias genticas ou
deformidades morfolgicas,44 tm-se os antigos, com mais de trs anos de
congelamento.
Tambm embries congelados h menos tempo, a rigor, j se
ressentiriam de presuno de aproveitabilidade reprodutiva. Mas aquele prazo foi
estabelecido por legtimo alvitre poltico-legislativo, que considerou no s
aspectos cientficos ligados a exigncias de um termo de provvel serventia
gentico-reprodutiva, mas tambm fatores de ordem sociolgica e psicolgica,
relacionados necessidade de tempo para amadurecimento da deciso dos
provedores de gametas, que detm o poder de disposio jurdica sobre o
material gentico que constitui prolongamento das suas prprias pessoas.
Como o que est em jogo, pois, no somente a probabilidade
de bom sucesso da fertilizao, so irrelevantes as referncias, feitas algures,45
a casos, alis conhecidos nos meios cientficos, de pessoas sadias geradas a
partir de embries congelados havia mais de trs anos, precisamente sete48 e,
at, doze anos.47 Eventual certeza cientfica de que embries com mais de trs
43
At os cientistas contrrios s pesquisas com CTE, como LENISE GARCIA, admitem que "a
Lei tentou evitar justamente que se faam embries especificamente para serem usados em
pesquisas, porque isso abre todo um campo para comrcio de embries" (p. 223).
44
Cf. as consideraes de PATRCIA PRANKE, especialmente p. 17 e ss. O Decreto
regulamentar n 5.591, de 22 de novembro de 2005, define como inviveis os embries com
alteraes genticas que tenham o desenvolvimento interrompido por falta espontnea de
clivagem aps vinte e quatro horas da fertilizao in vitro, e os que apresentem modificaes
morfolgicas que lhes comprometam o pleno desenvolvimento (art. 3o, inc. XIII).
45
E.g., no pronunciamento de ALICE TEIXEIRA FERREIRA, p. 76.
46
id., ibid.
47
RODOLFO ACATAUASSU NUNES, p. 133.
ADI 3.510 / DF
anos de preservao criognica no sejam sempre inviveis, embora
apresentem sobremaneira aumentadas as possibilidades de anomalias e
malformaes, no razo definitiva nem suficiente contra a realizao de
pesquisas com CTE.
No obstante embries antigos ou ainda inviveis possam,
tecnicamente, gerar pessoas, seu uso em pesquisas est sempre condicionado
autorizao dos provedores dos gametas, que, como se viu, tm relativa
disponibilidade jurdica sobre o produto da concepo antes de sua introduo
no tero. Assim, na hiptese concreta, no h dvida de que o consentimento
informado dos genitores, emitido na esfera desse poder jurdico, implica
autntica, automtica e irrevogvel renncia faculdade de produzirem vida a
partir do material gentico de que dispuseram. A doao para fins de pesquisa ,
numa metfora processual, verdadeira precluso lgica do poder de gerar filhos
com os embries doados. Em suma, com o ato de doao perdem aquele poder
jurdico.
11.
A manterem alguma coerncia, os opositores das pesquisas com
clulas-tronco embrionrias deveriam, ademais, conceder que as prprias

tcnicas de fertilizao artificial so, do ngulo das suas premissas, em tudo e
por tudo inaceitveis.48
48
Diz LYGIA PEREIRA: "Aceitamos as geraes desses embries no dia em que aceitamos as
tcnicas de fertilizao in vitro. inerente dessas tcnicas (...) a produo de um nmero
excedente ou peto menos descontrolado desses embries, esses embries sobram (pp. 174175). J LENISE GARCIA assevera que "o marco tico era que eies nunca deveriam ter sido
ADI 3.510/DF
J que seu argumento baseado num principio, no poderiam
justificar a criao artificial de embries e dos conseqentes seres humanos por
via de raciocnio instrumental, mediante clculo entre meios e fins, tendo em
vista o objetivo da procriao. Afirmar, subentender ou supor que, para gerar
vida humana, a manipulao , moral e juridicamente, admissvel, mas, quando
se trate de empregar embries em pesquisas que podem salvar vidas, seja a
prtica condenvel, contradiz o princpio mesmo que alegam defender. O desvio
da ordem natural das coisas exatamente o mesmo em ambos as hipteses. De
modo que, sob sua tica, no faria sentido permitir que o ser humano pudesse
ousar criar a vida.49 E esta mais uma das contradies em que se enleiam e
perdem, at porque agora marginal e sem nenhuma ressonncia a crtica
indiscriminada da produo extracorprea de embries, a cujo respeito sintetiza
CLAUS ROXIN:
"No se questiona a legitimidade de um tal procedimento.

Afinal, o embrio no lesionado, mas conduzido a seu destino natural,
uma vez que, aps a sua implantao no corpo da me, o embrio se
desenvolve naturalmente at tomar-se um homem".50
congelados, e o foram sem que a legislao brasileira tenha qualquer definio a respeito (...). A
verdade que a reproduo assistida no Brasil est num vcuo legar (p. 224). Da, a
subordinao legal do uso do embrio em pesquisas forma pela qual foi esse concebido e ao
estado em que se encontra em dado momento (no caso, congelado).
49
Essa posio coerentemente defendida pela Igreja Catlica no documento "// rispetto della
vita umana nascente e la dignit della procreazione, istruzione della congregazione per la dottrina
della fede, 1987, donum vitae", que condena a IVF, de acordo com o MOVITAE (p. 22 de sua
manifestao).
50
Op. cit., p.. Grifos nossos.
ADI 3.510/DF
No custa insistir em que o s incio do processo, como etapa
estancada e destacada, no ainda o processo em ato que revela e define a
vida. Esta no pode reconduzir-se ao estgio inaugural do processo que foi
suspenso ou interrompido por uma causa artificial, nem se pode dizer que o uso
de embries em pesquisas equivalha a destruir a vida, enquanto indbita
interferncia externa no curso natural de seu desenvolvimento programado. O
processo a interrompido ou suspenso, pelo congelamento, de modo to
artificial quanto aquele mediante o qual comeou, pela fertilizao in vitro.51
Somente uma condio objetiva, futura e incerta, consistente na introduo do
embrio no tero materno, pode dar impulso concretizao da vida como
movimento autgeno. S essa interveno de fator externo, de certo modo
antinatural no contexto e aviada pelas mesmas mos que fundiram os gametas
no laboratrio e os armazenaram em receptculo criognico, capaz de
promover a coexistncia do embrio com a entidade que o transformar, a sim,
em vida: o tero materno52. Em sntese, ou a vida decorre da concepo natural,
51
A Resoluo n 1.358/1992, do CFM, cuida da matria. No que toca criopreservao de

embries, dispe: "V - CRIOPRESERVAO DE GAMETAS OU PR-EMBRIES. 1 - As
clnicas, centros ou servios podem criopreservar espermatozides, vulos e pr-embries. 2 - O
nmero total de pr-embries produzidos em laboratrio ser comunicado aos pacientes, para
que se decida quantos pr-embries sero transferidos a fresco, devendo o excedente ser
criopreservado, no podendo ser descartado ou destrudo. 3 - No momento da criopreservao,
os cnjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que
ser dado aos pr-embries criopreservados, em caso de divrcio, doenas graves ou de
falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam do-los."
52
No se est a defender, aqui, a teoria do incio da vida na nidao. O 14 dia apenas o
momento que marca o princpio da formao de rgos diferenciados. No o prazo em si que
confere a dignidade constitucional de pessoa humana, mas um contexto claro de existncia de
vida, no qual imprescindvel a associao com o tero. Os embries congelados, ainda que j
datem de cinco dias, no gozam da mesma proteo franqueada s pessoas, suposto tenham
certa dose de dignidade constitucional.
ADI 3.510 /DF

em que h um continuum definidor da existncia de processo vital em ato, ou
seu impulso fica subordinado a certa condio por realizar53.
12.
Estou consciente de que tal postura introduz ou desperta, e no
apenas perante nosso ordenamento, alguns srios problemas jurdicos paralelos,

relacionados com mtodos contraceptivo-abortivos, designadamente a chamada
"plula do dia seguinte" e o dispositivo intra-uterino (DIU).54 Tais questes no
concernem causa, mas no h como no reconhecer aqui que essas tcnicas
provocam interrupo do fluxo contnuo do ciclo vital, que deixa de seguir o curso
autnomo geneticamente predeterminado da evoluo de uma subjetividade
singular.
Mais importante, no caso, do que fixar um ponto arbitrrio na
linha do tempo para situar o preciso momento do incio da vida, discernir, luz
das premissas postas, trs fatos incontestveis e decisivos: que se no verifica a
fluncia necessria para caracterizao da vida como movimento autgeno (i);
que a origem da matria-prima gentica considerada sua concepo in vitro
(ii); que tampouco se d interrupo do curso da vida, porque, antes de este
comear no ventre materno, lhe adveio a suspenso do processo pelo
congelamento.
Alis, no custa repetir que, nas pesquisas em questo, todos absolutamente todos - os embries foram criados como resultado de
53
Como bem notou, na audincia pblica, MAYANA ZATZ, "a fecundao uma condio
necessria, mas no suficiente para o embrio se desenvolver" (p. 08)
ADI 3.510/DF
manipulao gentica pelo homem. Essa manipulao, no contestada pela
requerente, teve como objetivo imediato a procriao, mas, dadas as
caractersticas da fertilizao in vitro, que recomenda a produo de mais
embries55 do que os efetivamente implantados - dos quais, alis, nem todos
sero bem-sucedidos - houve a formao de um contingente excedente de
embries, os supranumerrios. deles, e apenas deles, de que se trata.
III. Os embries humanos ostentam dignidade constitucional, embora em

grau diverso daquele conferido vida das pessoas humanas.
13.
Pesa-me, no passo seguinte de meu raciocnio, divergir do
eminente Min. Relator, no ponto em que S. Ex proclama que a proteo

normativa dos embries residiria no nvel infraconstitucional,56 parecendo nisso
admitir, de maneira implcita, possibilidade de cenrio diverso, no qual pudera
faltar-lhes essa mesma tutela.
Prefiro confrontar a lei impugnada com a Constituio, porque,
como j antecipei, entendo provenha diretamente dela, ainda que em grau ou
predicamento mais reduzido em comparao com os das pessoas, o substrato
54
Sobre a questo na Itlia, p. ex., cf. EUSEBI, Luciano, op. cit., p. 1071-1072,
Alm da reduo dos custos dos ciclos de recolocao de embries no futuro, procura-se
contornar o fator estatstico, que indica, entre ns, taxas de bom sucesso de 28% (a fresco) ou
menos (na hiptese de congelamento) na obteno de gestao (cf. PATRCIA PRANKE, p. 17 e
ss.).
56
Mesma opinio tem a CONECTAS: "neste caso, so as leis ordinrias, em ponderao
legislativa, que dispem sobre a suposta vida de embrio congelado (...) e dimensionam a sua
proteo. (...) a Lei de Biossegurana reconhece que, mesmo que tais embries no estejam
sujeitos a mesma proteo constitucional do direito vida confera ao feto ou a pessoa j
nascida, trata-se de material sujeito a alguma proteo. (...) No bastaria ao legislador apenas
55
ADI 3.510/DF
jurdico para o reconhecimento e garantia de especfica tutela dos embries,
dada sua dignidade prpria de matriz da vida humana. Noutras palavras, estou
em que os embries devem ser tratados com certa dignidade por fora de
retilnea imposioconstitucional.E o fundamento intuitivo desta convico a
dimenso constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1 a , III), enquanto
supremo valor tico e jurdico, de que, posto no cheguem a constituir
equivalente moral de pessoa, compartilham os embries na medida e na
condio privilegiada de nica matria-prima capaz de, como prolongamento, reproduzir e multiplicar os seres humanos, perpetuando-Ihes a espcie.
14.
Porque embries congelados no tm vida atual, suscetvel de
proteo jurdica plena (art. 5 caput), elimin-los no constitui, em princpio,

crime, nem ato ilcito menos grave. Mas este juzo abstrato no dispensa o
intrprete de apurar se, em qualquer hiptese, independente do fim a que se
predestine, est sempre a salvo a compatibilidade entre o tipo de destruio de
embries excedentes ou inaproveitveis e a dignidade e o estatuto jurdicoconstitucionais de que se revestem. Nesta, como em outras tantas questes
jurdicas, preciso discernir.
Para reinfundir-lhes a embries isolados o impulso vital que
transforme em ato sua totipotncia, preciso implant-los em tero feminino.
Ora, assim no caso de desembarao puro e simples de clulas-tronco
relativizar a proteo jurdica da vida e da dignidade da clula-tronco embrionria para autorizar

fazer-se qualquer coisa com tais clulas" (fls. 157-160).
ADI 3.510/DF
embrionrias, como no de seu sacrifcio em experimento cientfico de finalidade
teraputica, a implantao jamais se dar, porque j tecnicamente impossvel ou
invivel, ou porque no desejada ou no consentida pelos genitores.57
certo, a meu aviso, que nem todo tratamento ou destinao
ltima de clulas embrionrias se harmonizam com o grau de valor tico e de
tutela constitucional que se lhes devem reconhecer, assumindo, em algumas
hipteses, como as de clonagem, projetos eugnicos e engenharia gentica, a
natureza criminosa de severos atentados dignidade humana, mas nelas no se
pode incluir o descarte de embries congelados. Por mais paradoxal que
primeira vista se revele, o raciocnio no sofre, porque em si o embrio, que no
pode vindicar sequer expectativa de direito vida, deveras protegido pelo
ordenamento jurdico, mas tal proteo lhe no assegura direito subjetivo de
evoluir e de nascer. Doutro modo, fora mister descobrir ou inventar absurda
obrigao jurdica de gerar filhos, com inconcebvel recurso a mtodos de
forada fertilizao em massa!
Ora, bem, se o despretensioso e rotineiro descarte de embries
congelados, como ato que no traz benefcio algum sociedade, autorizado
pela ordem constitucional, a fortiori -o seu emprego em pesquisas cientficas
dirigidas exclusivamente ao desenvolvimento de terapias. Cabe, aqui, estoutra
57
Pode, e verdade, ocorrer implantao em caso da adoo de embries, mas esse caminho
est igualmente subordinado deliberao dos genitores, porque tal possibilidade terica lhes
no subtrai nem reduz o poder decisrio. Ademais, embora se sugira, utopicamente, que seria
prefervel a alternativa da adoo de embries, como sustentaram, da tribuna, a CNBB e a PGR,
estas entidades no tm dados para se contrapor ao fato estatisticamente comprovado da
baixssima aceitao social dessa prtica.
ADI 3.510/DF
opinio de KLAUS ROXIN, invocada com toda a pertinncia por um dos amici
curiae:
"(...) enquanto um embrio destrudo nao cria qualquer valor

positivo, um embrio que no possa mais ser salvo, e que seja sacrificado
para fins de pesquisas pode contribuir consideravelmente para a futura
cura de doenas graves (...) Quem renuncia a esta possibilidade no serve
vida, mas a lesiona".58
15.
A legislao infraconstitucional posta sobre o tema, qual os
crticos lhe no regateiam os atributos de "prudncia e moderao",59 cerca de

eficientes e compreensveis cuidados o manejo desse nobre material gentico,
alis em reverente e linear submisso s exigncias constitucionais. Veda-lhe a
comercializao. Probe a produo intencional de embries para pesquisas.
Obriga as instituies e servios de sade a obter autorizao dos respectivos
comits de tica e pesquisa. Tipifica como crime, punvel com deteno de um a
trs anos e multa, o uso de embries em desacordo com o disposto no art. 5.
Pune, com penas de recluso ainda mais acerbas, a engenharia gentica em
material gentico ou embrio humanos (art. 25), bem como a clonagem humana
(art. 26).
A racionalidade da lei inspira-se tambm em outros valores de
estatura constitucional, em particular o amplo direito vida com dignidade
daqueles cuja sade, sobretudo fsica, depende de tratamentos que possam,
58
59
CONECTAS, fls. 163.

MOVITAE, p. 06 de sua
manifestao.
ADI 3.510/DF
eventualmente60, resultar das pesquisas com clulas-tronco embrionrias.61 o

caso, tambm, da admissibilidade da doao de embries para adoo
reprodutiva e do rigoroso controle biossanitrio de seu descarte. Da, alis, se
infere, logo, que sob nenhum aspecto esta causa envolve conflito de normas ou
de princpios constitucionais, nem, por conseguinte, necessidade de recurso ao
critrio mediador da proporcionalidade, cuja invocao, de todo modo, em caso
de algum contraste hipottico ou aparente, no excluiria lei as qualificaes de
adequada,62 necessria63 e proporcional em sentido estrito.64
60
No se v propsito em indagar acerca da suficincia, ou no, das pesquisas com clulastronco adultas (CTA), pois, tratando-se de argumento prtico (practical reasoning), basta que a
rotina contida na premissa conjectural - no caso, as pesquisas com CTE - "possa contribuir para
a concluso prtica proposta, ou seja, foment-la, promov-la (no sentido do verbo alemo
frdern, cf. Virglio Afonso da Silva, 2002, p. 36)... Utilizamos a expresso "contribui para" ou
'lomenta" a fim de dar conta das mais variadas concepes sobre como uma ao pode
colaborar para a consecuo da meta. Seja necessria, indispensvel, ou apenas aumente o
grau de probabilidade de o agente conseguir atingir o fim, ser uma justificativa para a ao"
(SILVA NETO, Paulo Penteado de Faria E. Estratgias argumentativas em tomo da poltica de
cotas (...): elementos de lgica informal e teoria da argumentao. Dissertao (Mestrado em
Filosofia). Braslia: UnB, 2007, pp. 42-50). Por isso, no releva saber quais clulas-tronco,
adultas ou embrionrias, estejam em etapas mais avanadas de pesquisas ou abram mais
vastos horizontes teraputicos. Como ambas contribuem para a persecuo de um fim
prestigiado pela Constituio, sem ferir-lhe outras normas ou princpios, reputam-se ambas
adequadas, perdendo todo o sentido a discusso sobre a superioridade tcnica de uma sobre
outra.
61
Alis, do ponto de vista constitucional, o direito de uma famlia a ter filho no maior nem mais
nobre do que o de um doente a ter esperanas de salvar a vida ou aplacar o sofrimento, por meio
do desenvolvimento de terapia para seus males.
62
Cf. nota n 54, supra.
63
Porque, conquanto sejam tambm adequadas as pesquisas com CTA, no parecem elas
representar expediente capaz de promover com igual amplitudee, traduzida aqui pela velocidade,
plasticidade e versatilidade das CTE, a realizao dos mesmos bens jurdicos.
64
Insisto em que no h coliso alguma de princpios ou regras. Mas, se a houvera, a limitao
do direito suposta "vida" dos embries (que estes no tm, como penso estar demonstrado) ou
ao grau de sua dignidade tica e constitucional, seria suficientemente justificada pelo resguardo
do direito vida e dignidade de todas as pessoas suscetveis de serem beneficiadas pelos
resultados das pesquisas, aliada promoo da sade e livre expresso cientfica.
ADI 3.510/DF
16.
Mas o direito posto, e aqui se confirma uma das minhas
divergncias mais relevantes com o brilhante voto do ilustre Min. Relator, no

poderia, a meu ver, ser diferente. Se a lei subalterna no previsse, nos
significados emergentes dos textos normativos interpretados luz da
Constituio, estratgias eficazes para resguardo da dignidade imanente aos
embries, seria inconstitucional.
18.
E, nesse contexto, mister extrair-lhe, ainda com apoio na
tcnica da chamada interpretao conforme, todas as garantias inerentes

intangibilidade constitucional do genoma humano, na sua expresso e valor de
programa hereditrio que identifica, caracteriza e distingue, na sua irredutvel
singularidade, toda pessoa humana, sobretudo no plano prtico das limitaes
necessrias das pesquisas cientficas e da regulamentao de um sistema de
atribuio e controle de responsabilidades, sem as quais no se passa dos
apelos dos princpios gerais instaurao de uma prxis consentnea.
E a primeira e mais importante deduo respeita inteligncia
das expresses "para fins de pesquisa e terapia' e "pesquisa ou terapia',
constantes do capute do 2 da lei, cujo nico significado normativo afeioado
ao disposto no art. 6, III, que probe engenharia gentica em clula germinal,
zigoto e embrio humanos (art. 6, III), e prpria Constituio, que no toleraria
degradao destes organismos, de autorizao exclusiva de uso de clulastronco embrionrias em pesquisas para fins exclusivamente teraputicos. Para
ser mais claro e preciso, nem a Constituio nem a lei permitem produo de
ADI 3.510/DF
embries humanos por fertilizao in vitro seno para fins reprodutivos no mbito
de tratamento de infertilidade, nem tampouco o uso de excedentes em pesquisas
ou intervenes genticas que no sejam de carter exclusivamente teraputico
(a).
A segunda observao est em que, no obstante haja a lei
institudo, para fiscalizao e controle das mltiplas atividades regulamentadas
incidentes sobre os chamados organismos geneticamente modificados (OGM), o
Conselho Nacional de Biossegurana (CNBS), a Comisso Tcnica Nacional de
Biossegurana (CTNBio) e as Comisses Internas de Biossegurana (CIBios),
alm de prever a atuao de "rgos e entidades de registro e fiscalizao",
como os Ministrios da Sade, da Agricultura e do Meio Ambiente, relegou os
deveres substantivos dessa tremenda responsabilidade, quando tratou das
pesquisas com CTE, apenas aos comits de tica e pesquisa (CEP) das
respectivas instituies e servios de sade (art. 5, 2).
Esses comits, cuja pontual disciplina em vigor consta da
Resoluo ne 196, de 10 de outubro de 1996, do Conselho Nacional de Sade,
so formados por, pelo menos, sete profissionais das mais variadas reas
(sade, cincias exatas e humanas: juristas, telogos, socilogos, filsofos,
bioeticstas) e, no mnimo por um representante dos usurios da instituio ou do
servio. Embora lhe ressalte a heterogeneidade disciplinar e a respectiva
autonomia, prevendo, em tese, sua independncia (itens VII.5 e VII.12), estatui a
Resoluo, no item VII.9, que "a composio de cada CEP dever ser definida a
critrio da instituio".
ADI 3.510 / DF
Tal regra envolve, quando menos, srio risco de ocorrncia

daquilo que a teoria econmica denomina problema de agncia65, ou seja, grave
conflito de interesses que compromete a independncia da entidade, enquanto
instncia imediata responsvel pela garantia de rigorosa observncia das
gravssimas restries de ordem constitucional e legal das pesquisas
autorizadas. Na reconstituio desse quadro deficiente, a possibilidade real de
dominao ou subjugao dos comits pelas instituies e servios no pode ser
ignorada, nem subestimada. A incerteza ou omisso da lei, ao propsito, apesar
de no afrontar, no sentido etimolgico da palavra, a Constituio da Repblica,
deixa de atender-lhe a uma exigncia essencial eficcia prtica da tutela
outorgada s clulas-tronco embrionrias, porque por si s inoperante a
qualificao terica de antijuridicidade de certos comportamentos. Como j se
acentuou na Itlia, falta de normas penais expressas sobre o assunto,
'Iimportanza della riflessione sull'antigiuridicit attuale di

determinate condotte, pur in assenza di corrispondenti norme
sanzionatone, non va transcurata. La 'nuda' antigiuridicit, infatti, non
priva diriflessipratici".66
17.
Ora, as clulas-tronco embrionrias no so OGM (art. 3a, 19),
donde as pesquisas e experimentos que as tomem por objeto no se sujeitam a

65
JOSEPH STIGLITZ resume assim a teoria: "the principal-agent problem is simply the familiar
problem of how one person gets another to do what he wants (...), ensuring that [the tatter's]
behavior conforms with [the former's] whishes" (Economics of the public sector, 3rd ed. New York:
W.W. Norton, 1999, p. 202-203). Na hiptese, o problema precisamente o oposto, j que no
h relao de mandato: o grande risco o de ocorrer subordinao dos CEP, que se tomariam
agentes das instituies, em lugar de manter a altivez e a independncia reclamadas. O
alinhamento de interesses, neste caso, ostensivamente deletrio para todo o distema.
ADI 3.510/DF
controle direto do CNBS, da CTNBio, nem da CIBio. Qual, ento, a soluo
vivel, reclamada por injuno constitucional? No pode ser a de os submeter a
essas instituies, porque sua composio e tarefas so outras, nem a de esta
Corte criar por si rgo congnere, porque carece da competncia de legislador
positivo para condicionar a validade da lei.
A legislao vigente precisa ajustar-se, no ponto, aos ditames
constitucionais, para que compreenda, no alcance de normas mais severas e
peremptrias, todos os responsveis pelo efetivo controle que pretende seja
exercido, sobretudo pelo Estado, de modo bastante prximo".67 Isto exige edio
de lei especfica para cominao de responsabilidade criminal, ou interpretao
que no exclusse das hipteses legais da lei vigente, primeira vista s
imputvel aos pesquisadores, os integrantes dos comits de tica e pesquisa.
No sendo possvel, no mbito da funo jurisdicional,
nem a criao de
normas, nem tal extenso hermenutica em matria criminal, ser preciso

acentuar, perante a ordem constituda, a responsabilidade penal dos membros
dos comits de tica (CEPs) e da prpria Comisso Nacional de tica em
Pesquisa (CONEP/MS), nos termos do art. 319 do Cdigo Penal, sob pena de
ficar dvida sobre a existncia de instrumentos de intimidao ou inibio legal
com fora suficiente para, acomodando as normas Constituio, refrear a
tendncia lassido ou estudada passividade no controle das pesquisas.
66
EUSEBI, Luciano, op. cit., p. 1060.

Acertado, a respeito, o diagnstico do SENADO FEDERAL: "o nico caminho eficaz do
Estado, nesse campo, a regulamentao, com o objetivo de prevenir abusos e arroubos
desnecessrios, bem como assegurar a observncia de normas ticas" (fls. 240). E no menos
87
ADI 3.510/DF
que os membros dos comits esto obrigados a: a) revisar os protocolos de
pesquisa, para os aprovar, at sob condies, ou no; b) acompanhar o
desenvolvimento dos projetos; c) receber denncia de abusos e irregularidades,
fazendo instaurar sindicncia a respeito e decidindo sobre a continuidade,
modificao ou suspenso da pesquisa (item VII.13, letras a, b, d, f e g). E os da
Comisso Nacional de tica tm dever de aprovar e acompanhar os protocolos
nas reas temticas de gentica e de reproduo humanas, provendo normas
especficas
no campo da tica em pesquisa, bem como de rever
responsabilidades,
proibir
ou
interromper
pesquisas,
definitiva
ou
temporariamente (item VIII.4, letras c, d e f). E, considerando que todos so,

para esses efeitos, reputados servidores pblicos lato sensu, submetem-se
quele tipo penal (art. 319 do Cdigo Penal), mas sem prejuzo de incorrerem
nas penas dos delitos previstos nos arts. 24, 25 e 26 da Lei n 11.105/2005, por
omisso imprpria, quando, dolosamente, deixarem de agir de acordo com tais
deveres (b).
Dada a superlativa magnitude dos bens jurdicos envolvidos na
causa, todos conexos com primado da dignidade da pessoa humana e das suas
expresses genticas, cujo imperativo de integridade radica na Constituio,
mais do que conveniente, seria mister que o Parlamento logo transformasse
todas as formas de inadimplemento de to graves deveres em tipos penais
autnomos, com cominao de penas severas (c).
sensata a sugesto de que a fiscalizao deva ser exercida tambm pelo Ministrio da Sade,
pelo Conselho Nacional de Sade e pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria.
ADI 3.510/DF
Tambm tenho por indispensvel submeter as atividades de
pesquisas ao crivo reforado de outros rgos de controle e fiscalizao estatal,
declarando-lhes, expressa e inequivocamente, a submisso dos trabalhos, como
da tribuna sugeriu a advocacia do Senado Federal, ao "Ministrio da Sade, (o)
Conselho Nacional de Sade e (a) Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria", na
forma que venha a ser regulamentada, em prazo que delibere a Corte (d).
18.
Diante do exposto, julgo improcedente a ao direta de
inconstitucionalidade, ressaltando, porm, que dou interpretao conforme

Constituio aos artigos relativos aos embries na legislao impugnada, para
os fins j declarados (a,
d).
28/05/2008
TRIBUNAL PLENO

EXPLICAO
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Ministro

Cezar Peluso, fui citado por Vossa Excelncia ainda h pouco quanto
a arrancar da Constituio a dignidade do embrio ou de uma vida
intra-uterina.
Eu disse o seguinte em meu voto:
"Sucede
que
- este o fiat
lux
da
controvrsia
a dignidade
da pessoa
humana
princpio
to relevante para a nossa Constituio
que
admite transbordamento.
Transcendncia
ou
irradiao
para
alcanar,
j
no
plano
das
leis
infraconstitucionais,
a proteo de tudo que se
revele
como o prprio incio
e continuidade
de um processo
que desage, justamente,
no indivduo-pessoa.
"
Apenas,
embrio
conforme
Vossa
Excelncia,
entendi
que o
in vitro, nas condies da lei, jamais vai desaguar no
indivduo-pessoa,
mas
acredito
que
Constituio,
em
ltima
anlise, o fundamento de validade dessas leis protetivas de toda e

qualquer vida, incio de vida, seja intra-uterinamente, seja extrauterinamente, com essa ressalva que Vossa Excelncia vem fazendo
desde o incio do seu judicioso voto.
** * *
PLENRIO
EXTRATO DE ATA

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
INTDO.(A/S): CONECTAS DIREITOS HUMANOS
GNERO
Deciso : Aps os votos do Senhor Ministro Carlos
o Procurador-GeraL da Republica, Dr. Antnio Fernando Barros e Silva
de Souza; pelo amicus curiae
Conferncia Nacional dos Bispos do
Advocacia-GeraL da Unio, o Ministro Jos Antnio Dias Toffoli; pelo
Deciso: Aps os votos dos Senhores Ministros
Menezes Direito e Ricardo Lewandowski, julgando parcialmente
procedente a ao direta; dos votos da Senhora Ministra Crmen Lcia
e do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, julgando-a improcedente; e dos
votos dos Senhores Ministros Eros Grau e Cezar Peluso, julgando-a
improcedente, com ressalvas, nos termos de seus votos, o julgamento
foi suspenso. Presidncia

Plenrio, 28.05.2008.
do
Senhor
Ministro
Gilmar
Mendes.
Presidncia
do
Senhor
Ministro
Gilmar Mendes.
Aurlio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa,
Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Crmen Lcia e Menezes Direito.
Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antonio Fernando
Luiz Tomimatsu
Secretrio
29/05/2008
TRIBUNAL PLENO

reviso de
(Presidente).
aparte
do
Sr.
Ministro
Gilmar
Mendes
E S C L A R E C I M E N T O
O
Presidente,
SENHOR
embora,
MINISTRO
a
rigor,
CEZAR
isto
desnecessrio, parece-me que conviria

alguma
coisa
respeito
do
PELUSO
fosse
Senhor
absolutamente
deixar
julgamento
que
esclarecida
ontem
foi
suspenso,
Eu li - entre envergonhado e, de certo modo,
entristecido -, nos jornais da minha terra, dos quais sou
assinante h muitos anos, notcias sobre o julgamento e, em
particular,
sobre o meu voto, as quais me
justificaram
fundado temor de haverem induzido a opinio pblica em erro

grave. Decerto, nenhuma de ambas as notcias foi inspirada
por propsito menos nobre - porque evidentemente no o posso
supor
nenhum
jornalista
-,
mas,
sem
dvida
alguma,
decorreu de equvoco - eu diria - quase inescusvel. Os que

fizeram referncias ao teor do meu voto ou no me ouviram
ou, se me ouviram, no me entenderam.
ADI 3.510/DF
O
meu
voto
no
contm
nenhuma
ressalva
pesquisas. E a concluso dele, de improcedencia da ao,

apenas enuncia duas coisas: primeiro, a responsabilidade dos
membros dos comits de tica, coisa que est na lei; e,
nesse
passo,
acentua
responsabilidade
respectivos membros. E, em segundo
criminal
dos
lugar, acena para a
necessidade de que exista rgo que aprove a nomeao dos

membros dos comits. Apenas isto.
De modo que, Sr. Presidente, gostaria ficasse
constando esse registro por no subsistir dvida a respeito
do contedo e da extenso de meu voto.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) Na verdade, como j tivemos oportunidade de observar, os
votos
ontem
proferidos,
e,
a,
falou-se
em
declarao
parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, bem

como em julgamento pela improcedencia com adies. Vossa
Excelncia, inclusive, fez, na verdade, apelo ao legislador
na parte
final
do seu voto. Isso
tudo
levou a alguma
dificuldade de interpretao. Mas isso vai ser devidamente

esclarecido no momento da proclamao, se for o caso.
29/05/2008
TRIBUNAL PLENO
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510-0 DISTRITO

FEDERAL
CONFIRMAO
DE
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Senhor Presidente, embora

j tenha manifestado voto numa assentada anterior, gostaria de roubar
alguns minutos do tempo dos colegas para, at em respeito aos votos
brilhantes produzidos na assentada de ontem, fazer algumas brevssimas
observaes, justificando o fato por que no posso desta vez, infelizmente,
acompanhar a divergncia, to bem-enunciada pelo meu colega, Ministro
Menezes Direito.
Entendo, Sr. Presidente, que a proposio final do voto de
Sua Excelncia, praticamente produz uma adulterao da norma contida no
art. 5o, pelo acrescentamento de tais e tantas condicionantes que eliminam a
sua fora normativa.
Por isso, lamento, no poder acompanhar Sua Excelncia
na adio destas condicionantes, at porque, segundo entendo, a,
estaramos excedendo, e muito, ao mandato que conferido a este Supremo
Tribunal Federal.
No mais, Sr. Presidente, fao tambm um reparo no
quanto diz respeito a toda a construo que, de certa maneira, foi
acompanhada nos votos dos Ministros Ricardo Lewandowski e Eros Grau
para o estabelecimento dessas condicionantes. Salvo equvoco meu, esta
construo vem baseada em informao de um cientista que acredita
possvel - e ter feito pesquisas nesse sentido -, que se extraiam clulas
sem eliminao do blastocisto. Se no me engano, Ministro Menezes
Direito - porque no tive acesso a essa documentao cientfica -, creio
que um trabalho nico e no publicado; portanto, no submetido
comunidade cientfica internacional. Sabemos que esses trabalhos
geralmente exigem uma ampla discusso para que, afinal, possam ser
adotados como norma geral e difundidos.
ADI 3.510 / DF
Recentemente houve, exatamente nesta matria de

clulas-tronco, umas pesquisas realizadas por cientistas coreanos que
depois - creio eu - tiveram que retroceder das suas afirmaes originrias,
porque foram contestadas pela comunidade cientfica internacional.
Assim sendo, Sr. Presidente, so essas as razes pelas
quais prefiro, no caso, apoiar-me nas afirmaes feitas pela sria
comunidade cientfica brasileira, em sua grande maioria; muito embora,
especialmente o Relator, tenha tido o grande cuidado de contrastar posies
atravs de um criterioso trabalho, inclusive com uma audincia pblica, a
qual se desenrolou durante o dia todo e da qual todos ns, embora no
pudssemos estar presentes fisicamente, recebemos cpias mediante
gravao de vdeo e som.
Ento, Sr. Presidente, mais uma vez pedindo vnia e
louvando o brilhante voto dos Ministros Menezes Direito, Ricardo
Lewandowski e Eros Grau, reafirmo a posio anteriormente manifestada
pela ausncia de qualquer inconstitucionalidade na norma.
29/05/2008
TRIBUNAL PLENO

ESCLARECIMENTO
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
Senhor
Presidente, peo a palavra.
Apenas uma brevssima observao,
j que a
eminente
Ministra Ellen Gracie fez aluso - e agradeo a aluso que fez s condicionantes que eu teria aposto em meu voto. Na verdade, dei
uma interpretao conforme a lei. Mas, ainda que tivesse colocado
algumas
condicionantes,
gostaria
apenas
de
ponderar
que
esta
Corte, nos ltimos tempos, tem estabelecido s diversas leis que

examinam
condicionantes
quase
que
adentrando
ao
campo
do
legislador no concernente a algumas atividades. Por exemplo, no

caso
da
lei
de
greve
dos
servidores
pblicos
em
que
ns
condicionamos, contra o meu voto, alis, a atividade da greve no

servio
pblico.
Em
outro
caso,
tambm,
no
da
fidelidade
partidria. Em conjunto com o Tribunal Superior Eleitoral, esta

Casa
entendeu
de
estabelecer
direito de mudar de partido.
uma
srie
de
condicionantes
ao
ADI 3.510 / DF
Ns estamos numa nova fase do Supremo Tribunal Federal,

em que esta Casa assume um novo protagonismo. Ento, pareceu-me
adequado, no caso das clulas-tronco, tambm estabelecer algumas
condicionantes,
para
exerccio
da
atividade
de
pesquisa,
realmente importantes para o avano do conhecimento nesse campo,

no Brasil, exatamente por entender que essa lei extremamente
vaga e foi formulada, data venia,
de forma tecnicamente imprecisa.
29/05/2008
TRIBUNAL PLENO
reviso de aparte da Ministra Ellen Gracie.
ESCLARECIMENTO
Senhor Presidente, eu tenho sempre, desde que aqui
cheguei, o maior respeito, a maior admirao e o maior carinho pelos
meus eminentes Colegas. E tenho procurado, ao longo do tempo, dar o
testemunho desta certeza de que cada um de ns, quando a esta Casa
comparece, o faz na mesma perspectiva daquele dilogo que teve Santo
Agostinho
com
seu
filho
Adeodato:
quando
algum
fala,
ou
ele
pretende aprender ou pretende ensinar. E eu tenho sempre aqui me

posto na posio de aprender continuamente.
Lamento
muito,
embora
compreenda,
que
eminente
Ministra Ellen Gracie, que antecipou o seu voto na sesso era que
pedi
vista,
no
tenha
tido
oportunidade
de
acompanhar
detalhadamente o voto que proferi. No seria eu leviano de trazer a

esta
Corte
alguma
informao
de
natureza
cientfica
que
no
estivesse embasada em lastro de pesquisa, com todo o cuidado, com

toda a tranqilidade e com toda a certeza possvel, em matria de
cincia.
Procurei ontem, tomando at tempo demasiado da Corte,
fundamentar o meu voto na perspectiva que me pareceu mais correta. E
compreendo
que
Ministra
Ellen
Gracie,
diante
daquela
fundamentao, tenha sentido necessidade de complementar as razes

do voto que apresentou na primeira sesso. Todavia, peo licena a
Sua Excelncia para repelir, de maneira muito enrgica, mas com
muito afeto, qualquer afirmao que possa ter levantado dvida no
que concerne informao cientfica que trouxe, no apenas dos
cientistas
com
os
quais
eu
tive
privilgio
de
contactar
pessoalmente como, de igual modo, daqueles que, lamentavelmente, s

mesmo por via de comunicao eu pude tambm contactar. Mas, sem
dvida, eu terei enorme prazer em ceder eminente Ministra Ellen
Gracie o meu voto para que Sua Excelncia possa constatar que a
alternativa que propus no foi uma alternativa que existisse apenas
numa perspectiva de probabilidade. Foi uma alternativa que existe em
concreto, com pesquisas realizadas, com resultados constatados, se
bem que, como todos os resultados de cincia, tenha eu destacado e
at mesmo procurado listar os esforos que foram realizados nesta
matria com resultados que se vo confirmando ao longo do tempo.
Mas,
sob
nenhum
aspecto,
por
isso
usei
expresso
"repelir
energicamente", pude trazer a esta Corte, em respeito at mesmo aos

seus
Membros,
qualquer
informao
que
no
estivesse
embasada
criteriosamente nos dados que obtive.

Por fim, ainda pedindo desculpas por tomar o tempo
desta Corte, mas mantendo-me fiel posio que adotei, entendo que
ela est lastreada suficientemente e que no necessita de maior
explanao. Todos aqueles que desejarem certamente tero acesso ao
voto que proferi, sempre respeitando, como o fao, as posies
contrrias, porque esta Corte no pode ter a pretenso de decidir
sempre unanimidade.
No me preocupam,
sob nenhum ngulo e de nenhuma
forma, as interpretaes que possam surgir a respeito do voto de

cada um de ns, seja pela imprensa, seja pelos cientistas, seja
pelos advogados, porque isso faz parte do jogo democrtico, faz

parte da sociedade plural. E ns temos, necessariamente, obrigao
moral, para no dizer uma obrigao tica, que superior, de
respeitar essas opinies, de respeitar essas interpretaes, porque
atravs dessas interpretaes e dessas opinies que ns vamos
construindo uma sociedade mais livre, mais justa, na qual as pessoas
possam realizar, na integralidade da sua natureza, a bem-aventurana
desse dom da vida.
Portanto, Senhor Presidente, era apenas esse registro
que gostaria de fazer no alvorecer desta sesso.
Agradeo a Vossa Excelncia.
A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE
- Senhor Presidente, sem
mais tomar o tempo do Plenrio, mas creio que comecei a minha

manifestao exatamente dizendo que lamentava no poder aderir
divergncia inaugurada pelo Ministro Carlos Alberto Direito, cujo
voto,
de
forma
alguma,
tentei
desqualificar.
Creio
que
Sua
Excelncia haver de me fazer justia. Apenas mencionei o fato de

que - pareceu-me assim - a estrutura das condicionantes colocadas
por
Vossa
Excelncia partia
do pressuposto
de que
existe
essa
possibilidade, possibilidade esta de utilizao sem destriuio do

blastocisto. E Vossa Excelncia - prestei muita ateno ao voto de
Vossa Excelncia - at comparava este fato doao de rgos.
Ento, esta possibilidade que, ao que me parece, salvo melhor juzo,
utilizada
por
apenas
inteiro, poder no
um nico
grupo
de cientistas
no
mundo
futuro, quem sabe, com o desenvolvimento
da
cincia, com o desenvolvimento destas pesquisas, cuja continuidade

talvez a Casa hoje autorize, venha a se tornar prevalecente. Mas, no
momento,
apenas
a pesquisa
realizada
por
um
nico
grupo
de
cientistas.

Vossa Excelncia me perdoe mais uma vez, no no.
So duas as hipteses que foram postas, e talvez Vossa Excelncia
no tenha acompanhado as duas hipteses. Eu me referi, primeiro, ao
conceito de embrio
invivel, e utilizei este conceito num dos
termos postos pelo decreto regulamentar. Quanto ao outro, eu fiz

referncia utilidade possvel, que realizada pelas diversas
clnicas de reproduo assistida no que concerne ao diagnstico primplantacional. E isso no realizado nem por um, nem por dois
cientistas;
assistida
realizado
como
objeto
do
por
todas
processo
as
clnicas
normal
de
de
reproduo
diagnstico
pr-
implantacional.
Mas certo, Senhor Presidente, que no convm agora
reabrirmos esta discusso, porque ela est estampada no voto. Eu
apenas fiz o registro
diante da complementao do voto da eminente
Ministra Ellen Gracie nesta sesso, mas certamente Sua Excelncia

ter oportunidade de 1er na integralidade o meu voto e certamente
haver de compreender, como normal nos dissensos, a posio que
adotei.
Obs.: Texto sem reviso do Exmo. Sr. Ministro Menezes Direito. ( 3

do artigo 96 do RISTF, com a redao dada pela Emenda Regimental n
26, de 22 de outubro de 2008)
29/05/2008
TRIBUNAL PLENO

VOTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO
- Antes de tudo,
registro a valia do pedido de vista formulado pelo ministro Menezes

Direito.
Permitiu a reflexo maior sobre o tema, ensejando, j
agora, o trmino do julgamento. A iniciativa mostrou-se regimental e

harmnica com o interesse coletivo no que repousa na segurana dos
pronunciamentos do Supremo, porquanto, decidida a matria, no h
rgo judicante capaz de revis-la.
Quanto ao voto de Sua Excelncia, sempre vejo com
restries a denominada interpretao conforme Constituio. que
h
o risco de, a tal
titulo, redesenhar-se
a norma
em exame,
assumindo o Supremo - contrariando e no protegendo a Constituio

Federal
papel
de
legislador
positivo.
Em
sntese,
interpretao conforme pressupe texto normativo ambguo a sugerir,

portanto, mais de uma interpretao, e ditame constitucional cujo
alcance
se
mostra
incontroverso.
Essas
premissas
no
se
fazem
julgar,
fazer
presentes.
Tambm
no
cabe
ao
Supremo,
ao
recomendaes. No rgo de aconselhamento. Em processo como este,

de
duas,
uma:
ou
declara
constitucionalidade
ou
inconstitucionalidade, total ou parcial, do ato normativo abstrato

atacado.
Nestes
praticamente
dezoito
anos
de
Tribunal,
jamais
ADI 3.510 / DF
presenciei, consideradas as diversas composies, a adoo desse
critrio, a concluso de julgamento no sentido de recomendar esta ou
aquela providncia, seja ao Poder Legislativo, seja ao Executivo, em
substituio de todo extravagante.
Para efeito de documentao, transcrevo o artigo da
Lei n 11.105/2005 - Lei de Biossegurana - atacado por meio desta
ao direta de inconstitucionalidade:
(...)
Art. 5o permitida, para fins de pesquisa e terapia, a
utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries
humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no
respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies:
II - sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou
mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na
data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs)
anos, contados a partir da data de congelamento.
1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos
genitores.
2 Instituies de pesquisa e servios de sade que
realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias
humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao
dos respectivos comits de tica em pesquisa.
3 vedada a comercializao do material biolgico a
que se refere este artigo e sua prtica implica o crime
tipificado no art. 15 da Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de
1997.
Pino do dispositivo impugnado certos requisitos para

a realizao da pesquisa e da terapia mediante o uso de clulastronco embrionrias:
ADI 3.510 / DF
1. Haver embries humanos produzidos por fertilizao
in vitro
no utilizados.
2.
Tratar-se
de embries
inviveis
ou
estarem os
embries congelados h trs anos ou mais na data da publicao da

lei ou, se j congelados em tal data, aps completarem trs anos de
congelamento.
3. Existir o consentimento daqueles que forneceram o
material.
4. Submeterem as instituies de pesquisa e servios
de sade os respectivos projetos, com vistas aprovao, a comits
de tica em pesquisa.
5.
No
ocorrer
comercializao
do
material
biolgico, configurado, no caso de inobservncia da lei, tipo penal.
Ante tais requisitos, cabe indagar, simplesmente, onde

reside a ofensa do citado artigo 5 Carta Federal a ponto de levar
declarao de inconstitucionalidade. Mas, at mesmo em respeito a
pticas diversas, atuao do ento Procurador-Geral da Repblica,
Dr. Cludio Fonteles, ao ajuizar esta ao, cumpre a anlise do
tema.
Devem-se colocar em segundo plano paixes de toda
ordem,
de
maneira
buscar
prevalncia
dos
princpios
constitucionais. Opinies estranhas ao Direito por si ss no podem

prevalecer, pouco importando o apego a elas por aqueles que as
veiculam. 0 contexto apreciado h de ser tcnico-jurdico, valendo
ADI 3.510 / DF
notar
que
conflito
declarao
flagrante
relativizar-se
convenincia,
exerce
o
do
o poder
mostram-se,
de
da
norma
campo
com
de
legislador
regra,
constitucionalidade
de
Diploma
Maior,
disponibilidade,
eleito pelo
legiferante. Os
em
neutros
certa
fatores
quando
lei
pressupe
povo
sob
e
que
convenincia
se
cuida
no
sob
de
de
sempre
pena
ngulo
em
nome
de
da
deste
oportunidade
crivo
medida
quanto
provisria.
Somente em situaes extremas, nas quais surge, ao primeiro exame, a

falta
de
proporcionalidade,
pode-se
adentrar
mbito
do
subjetivismo e exercer a glosa. No caso, a lei foi aprovada mediante

placar acachapante - 96% dos Senadores e 85% dos Deputados votaram a
favor, o que sinaliza a razoabilidade.
No
balizamento
que
tocante
escape
da
questo
do
perspectiva
incio
da
vida,
simplesmente
no
existe
opinativa.
possvel adotar vrios enfoques, a saber:
a) o da concepo;
b) o da ligao do feto parede do tero;
c)
o da
formao
das
caractersticas
individuais
do
feto;
d) o da percepo pela me dos primeiros movimentos;
e)
da
viabilidade
gravidez;
f) o do nascimento.
em
termos
de
persistncia
da
ADI 3.510 / DF
Os
filsofos
da
antigidade
Santo
Agostinho
revelaram pticas diversas 1 . Aqueles acreditavam que o embrio ou o

feto no se mostrava formado seno aps quarenta dias da concepo
no caso masculino e e n t r e o i t e n t a e noventa dias no caso feminino. O
pensamento de A r i s t t e l e s derivava da t e o r i a dos t r s e s t g i o s da
vida: v e g e t a l , animal e r a c i o n a l . O e s t g i o vegetal era alcanado na
concepo, o animal na animao - quando incorporada a alma - e o
racional logo aps o nascimento com vida. Essa t e o r i a passou a ser
aceita
pelos
primeiros
pensadores
cristos.
debate
teolgico
r e f l e t i u - s e nos e s c r i t o s de Santo Agostinho, que traava
distino
entre
embryo
animatus,
origem na
inanimatus,
portanto
quando
no presente
o j animado.
Tal enfoque,
acredita-se,
interpretao
emprestada
a versculo
alma,
do l i v r o
embryo
teria
bblico
xodo, cuja a u t o r i a a t r i b u d a a Moiss:
xodo 21:22 Se alguns homens brigarem, e um f e r i r uma

mulher g r v i d a , e for causa de que a b o r t e ,
no r e s u l t a n d o , porm, o u t r o dano, e s t e
c e r t a m e n t e s e r multado, conforme o que
lhe impuser o marido da mulher, e pagar
segundo o a r b t r i o dos j u z e s ;
xodo 21:23 mas se r e s u l t a r dano, ento d a r s v i d a por
vida,
xodo 21:24
xodo
21:25
olho por o l h o , d e n t e por d e n t e ,

mo, p por p,
queimadura por queimadura,
f e r i d a , golpe por g o l p e .
mo por
ferida
por
Nota-se que haveria punio d i f e r e n t e para a hipt

h i p t ee ssee
de aborto se comparada ocorrncia de outro dano. O c e r t o que se
1
Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 133 (1973).
ADI 3.510 / DF
encontra, nos escritos de Santo Agostinho, a viso de que poderes
humanos no podem determinar o ponto, durante o desenvolvimento do
feto, em que a mudana crtica ocorre, ou seja, o feto adquire a
alma.
Houvesse a necessidade de abordar tema que no est em
pauta
aborto
sobrevivncia
do
-,
feto
poder-se-ia
citar
- inconfundvel
possibilidade
de
com o embrio - sob o
ngulo cientfico. Nessa perspectiva, a Suprema Corte americana, no

controverso caso Roe versus
Wade, decidido em 1973, estabeleceu que
a viabilidade se d a partir de vinte e oito semanas, podendo

ocorrer at com vinte e quatro semanas. Em sntese, para efeito de
proteo da vida em potencial, a Suprema Corte americana assentou
que o ponto revelador de interesse obrigatrio a ser protegido surge
com a capacidade do feto de sobreviver fora do tero. Considerou,
sim, a presena do interesse em garantir a sade materna antes desse
perodo,
primeiros
autorizando
meses
de
realizao
gravidez, pois,
do
aborto
partir
apenas
desse
nos
trs
momento, a
interveno faz-se mais perigosa que o prprio parto . Vale frisar

que esse precedente tornou irrelevante a discusso, na Amrica,
sobre a constitucionalidade da pesquisa em clulas-tronco em face de
suposta
transgresso
ao
direito
vida,
havendo
to-somente
questionamentos sobre o financiamento pblico federal em tal campo.

No caso concreto, no est envolvida a denominada
viabilidade. Em primeiro lugar, o artigo 5 da Lei n 11.105/2005
2
Id, p. 162-163.
ADI 3.510 / DF
versa sobre o uso de embries humanos produzidos por fertilizao in
vitro,
no
cogitando
de
aproveitamento
daqueles
fecundados
naturalmente no tero. Em segundo lugar, a lei - contendo inmeras

clusulas acauteladoras e at mesmo proibitivas, como o caso da
referente
utilizveis
clonagem
condiciona
no procedimento
de
pesquisa
inseminao. bem
embries
no
explcita ao
considerar apenas os inviveis e os congelados h trs anos, ao

prever
consentimento
dos
fornecedores
dos
vulos
dos
espermatozides e ao proibir a comercializao, versando diversos

tipos
penais.
viabilidade,
ou
no,
diz
diretamente
com
capacidade de desenvolver-se a ponto de surgir um ser humano.

Ora, est-se diante de quadro peculiar a afastar tal
resultado. Levem em conta, para tanto, a existncia do embrio
vitro,
in
e no no tero, e, mais, a constatao da inviabilidade de
uso considerada a destinao inicial. Soma-se a essa limitao o

necessario
consentimento
daqueles que
forneceram
o material, os
elementos, ficando assim descartada, seja sob o ngulo da utilidade,

seja sob o da vontade do casal, a possibilidade de implantao no
tero.
Vale dizer que, na prtica, ocorre a fecundao de
vrios
vulos, mantendo-se
banco
prprio
para
fazer
frente
ao
insucesso da inseminao. Verificando-se o contrrio - e a realide de

tem-se
mostrado
extremada
no
que
gerados
gmeos,
trigmeos,
quadrigmeos -, os vulos que sobejam acabam desprezados, dando-se-
ADI 3.510 / DF
lhes o d e s t i n o do l i x o , j que dificilmente quem de d i r e i t o d e l i b e r a
por implant-los em t e r c e i r a pessoa.
Ento,
congelados,
material,
quer
os
quer pela passagem do tempo sob o estado de
considerada
embries
jamais
deciso
viro
a se
dos
que
forneceram
desenvolver,
jamais
o
se
transformaro em feto, jamais desaguaro no nascimento. A p r o p s i t o ,

expressivas so as palavras do bilogo David Baltimore, ganhador de
prmio Nobel, ao emitir opinio sobre a discusso ora submetida a
e s t e Tribunal:
No sei falar a respeito do aspecto j u r d i c o do

assunto, mas do ponto de v i s t a c i e n t f i c o uma discusso sem
sentido. Afinal, os embries humanos foram descartados porque o
casal j teve o nmero de filhos que queria ou por qualquer
outra razo. 0 fato que os embries sero destrudos de
qualquer modo. A questo saber se sero destrudos fazendo o
bem a outras pessoas ou no. A meu ver, a resposta bvia. 3
No tocante ao aspecto c o n s t i t u c i o n a l e considerado o

direito
vida,
expressou-se Jos Afonso da Silva,
para quem as
pesquisas no podem ser interrompidas 4 :
No intentaremos dar uma definio d i s t o que se chama

vida, porque aqui que se corre o grave risco de ingressar no campo
da metafsica supra-real, que no nos levar a nada. Mas alguma
palavra h de ser d i t a sobre esse ser que aobjeto de d i r e i t o
fundamental. Vida, no texto constitucional ( a r t . 5 , caput;, no ser
considerada apenas no seu sentido biolgico, mas na sua acepo
biogrfica mais compreensiva. Sua riqueza s i g n i f i c a t i v a de d i f c i l
apreenso porque algo dinmico, que se transforma incessantemente
sem perder sua prpria identidade. mais um processo (processo
v i t a l ) , que se instaura com a concepo (ou germinao v e g e t e l ) ,
transforma-se, progride, mantendo sua identidade, at que muda de
qualidade, deixando, ento, de ser vida para ser morte. /Tudo que
1
Veja. Pginas amarelas: Editora Abril, edio 2062, ano 41, n 21, 28 de maio de 2008.
SILVA, Jos Afonso. A questo das clulas-tronco embrionrias. Jornal Folha de S. Paulo, 21 de maro
de 2008.
ADI 3.510 / DF
interfere em prejuzo deste fluir espontneo e incessante contraria a
vida.5
Cito este trecho de Jos Afonso da Silva para revelar

o descompasso entre a situao concreta versada no artigo em comento
da Lei de Biossegurana
e aquela outra que pode resultar, sem
interferncias estranhas, em uma vida.

No enfoque biolgico, o inicio da vida pressupe no
s
fecundao
do
vulo
pelo
espermatozide
como
tambm
viabilidade antes referida, e essa inexiste sem a presena do que se

entende por gravidez, ou seja, gestao humana.
Assentar que a Constituio protege a vida de forma
geral, inclusive a uterina em qualquer fase, j controvertido - a
exemplo dos permitidos aborto teraputico ou o decorrente de opo
legal aps estupro -, o que se dir quando se trata de fecundao in
vi tro,
j sabidamente, sob o ngulo tcnico e legal, incapaz de
desaguar
em
nascimento.
que
no
unidade
biolgica
pressupor, sempre, o desenvolvimento do embrio, do feto, no tero

da
futura
me.
personalidade
jurdica,
possibilidade
de
considerar-se o surgimento de direitos depende do nascimento com

vida e, portanto, o desenlace prprio gravidez, deformidade que
digo sublime: vir o fruto desta ltima, separado do ventre materno,
a proceder denominada troca oxicarbnica com o meio ambiente. Por
isso mesmo, o pr-reitor de graduao da Universidade Federal de So
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29 ed., revista e atualizada. So
Paulo: Malheiros, 2007. p. 197.
I
ADI 3.510 / DF
Paulo
presidente
da
Federao
de
Sociedade
de
Biologia
Experimental, o mdico Luiz Eugenio Mello, ressaltou:
Um embrio produzido em laboratrio, sem condies para

implantao em um tero de uma mulher, ou nos termos da lei, um
embrio invivel, que seria descartvel, no uma pessoa
humana .
Se, de um lado, possvel dizer que a criminalizao

do aborto compele a grvida a gerar o filho concebido, concebido
naturalmente mesmo contra a respectiva vontade, ficando com isso
enfatizado na legislao de regncia o interesse do nascituro -, de
outro, no se pode imaginar estejam os fornecedores dos vulos e dos
espermatozides obrigados a dar conseqncias a esses atos, chegando
a
forar
mulher
gerar
todos
os
embries
fecundados
artificialmente, potencializando, a mais no poder, o ato de vontade

inicial. Caminhar em tal sentido - isso para no se levar em conta o
destino
dos
vulos
fecundados
que
tenham
sobejado
ao
xito da
inseminao - transformar a mulher em verdadeira incubadora,

contrariar-se o planejamento familiar assegurado na Constituio. Em
sntese, aqui no se trata de questionar a possibilidade de obrigar
uma pessoa - a gestante - a ficar fisicamente conectada a outra,
tema a ser discutido, sob o ngulo constitucional, oportunamente,
mas de definir o destino dos vulos
seriam destrudos e que podem
fecundados, que
fatalmente
- e devem ser - aproveitados na
tentativa, sempre inesgotvel, de progresso da humanidade.

6
MELLO. Luiz Eugenio. Entre clulas e pessoas: a vida humana. Jornal Folha de S. Paulo, l de marca de
2008.
\
ADI 3.510 / DF
Vale notar ainda que, no campo da doao de rgos,
inexiste base, na Carta Federal ou em lei, que compila os pais a
faz-la para salvar a vida dos filhos.
Contrape-se viso avessa utilizao dos embries
in
que
vitro
dado da maior importncia considerado at mesmo predicado
transparece
em
desuso
solidariedade.
fundamento
da
Repblica a dignidade da pessoa humana. Ora, o que previsto no

artigo 5a da Lei n 11.105/2005 objetiva, acima de tudo, avanar no
campo cientfico para preservar esse fundamento, para devolver s
pessoas acometidas de enfermidade ou s vtimas de acidentes uma
vida til razoavelmente satisfatria.
No
mundo
cientfico,
voz
corrente
que
as
clulas-tronco no so substituveis, para efeito de pesquisa,

por clulas-tronco adultas, uma vez que estas ltimas no se prestam
a
gerar
tecidos
neuromusculares
nervosos,
o
tratamento
formar
da
neurnios.
medula
de
Ento
algum
que
doenas
ficou
paraplgico ou tetraplgico bem como de acometidos por Parkinson no

tero possibilidade de serem alcanados pela pesquisa a partir de
clulas-tronco adultas. Confiram a entrevista da biloga Mayana Zatz
a seguir referida.
Em outras palavras, os valores cotejados no possuem a
mesma envergadura, surgindo triste paradoxo no que, ante material
biolgico que ter, repito, destino nico - o lixo -, seja proibida
a utilizao para salvar vidas. Quanto preconceito, quanto egosmo,
ADI 3.510 / DF
fazendo
lembrar Vieira no Sermo da Quinta-Feira da Quaresma, em
1669:
A cegueira que cega cerrando os olhos no a maior

cegueira; a que cega deixando os olhos abertos, essa a mais
cega de todas.
Sob
esse
aspecto,
faz-se
necessrio
ter
presente
passagem de obra de Mrcio Fabri dos Anjos:
A tica no se nutre simplesmente da ordem

colocada, mas de objetivos e finalidades segundo os quais
a ordem se refaz para g a r a n t i r o processo humano.7
A ptica
prosperar,
dos
distanciando-se
contrrios
de
noo
pesquisas
no
humanstico-racional.
ngulo p r t i c o , sob o ngulo do tratamento i g u a l i t r i o ,

a
sociedade
que
se
diga
do
democrtica,
5a
artigo
merece
anlise
to p r p r i o
concluso
em
Sob
sobre
prejudicar,
justamente, aqueles que no tm condies de buscar, em outro centro

no qual
verificado
tratamento
o sucesso
necessrio.
Ser
de pesquisas
que tudo
isso
com c l u l a s - t r o n c o ,
interessa
sociedade
brasileira?
Trago,
relativamente
para
diversos
ilustrar,
informaes
pases
cujos
nomes
a l f a b t i c a -, veiculadas em s t i o s na i n t e r n e t 8 :
sobre
esto
o assunto,
em ordem
/
ANJOS, Mrcio F a b r i d o s . "tica e clonagem humana na questo dos paradigmas" in P e s s i n i , Leo,

BARCHIFONTAINE, Christian Paulo de, orgs / Fundamentos da Biotica. So Paulo: Paulus, 1996 p. 126.
Informaes obtidas nos stios eletrnicos do Jornal Herald Tribune e Wikipedia, confirmadas
no sitio
tio
Bas no
eletrnico da The International Society for Stem Cell Research (ISSCR). Endereos eletrnicos abaixo:
abai)
ADI 3.510 / DP
frica do Sul - Permite todas as pesquisas com

embries, inclusive a clonagem teraputica. o nico pas
africano com legislao a respeito.
Alemanha - Permite a pesquisa com linhagens de clulastronco existentes e sua importao, mas probe a destruio de
embries.
Austrlia - Lei aprovada em Dezembro de 2006 permite o
clone teraputico, a unio do DNA de clulas da pele em ovos
para produzir clulas-tronco, tambm conhecidas como clulasmestre, capazes de produzir todos os tecidos do corpo humano. Os
embries clonados no podem ser implantados no tero e precisam
ser destrudos em 14 dias. Em 2002, o Parlamento autorizou os
cientistas a extrarem clulas-tronco de embries divididos para
fertilizao in vitro,
mas baniu a clonagem de clulas.
China - Permite todas
inclusive a clonagem teraputica.
as
pesquisas
com
embries,
Cingapura - 0 pas se proclamou como um centro

internacional para a pesquisa em clulas-tronco, atraindo
cientistas de diversas partes do mundo, incluindo os cientistas
britnicos que clonaram a ovelha Dolly. So fornecidos
incentivos robustos para a pesquisa em clulas-tronco, incluindo
a clonagem de embries humanos.
Coria do Sul - Permite todas
embries, inclusive a clonagem teraputica.
as
pesquisas
com
Espanha - Em maio de 2006, o Parlamento votou para

expandir o nmero de embries disponveis para a pesquisa em
clulas-tronco, de forma a incluir qualquer congelado at 14
dias da concepo. Antes, os pesquisadores apenas poderiam usar
os embries congelados anteriormente a Julho de 2003. A lei
tambm permite aos pais de crianas com doenas incurveis a
conceberem novos embries e escolherem um saudvel para servir
como doador de tecidos, em casos em que todos os demais
tratamentos falharam.
Estados unidos - Probe a aplicao de verbas do
governo federal a qualquer pesquisa envolvendo embries
humanos - a exceo feita para 19 linhagens de clulas-tronco
derivadas antes da aprovao da lei norte-americana. Mas Estados
como a Califrnia permitem e patrocinam esse tipo de pesquisa inclusive a clonagem teraputica.
Frana - No tem legislao especfica, mas permite a
pesquisa com linhagens existentes de clulas-tronco embrionrias
e com embries de descarte.
- http://www.iht.com/articles/ap/2006/12/07/asia/AS_GEN_Australia_Stem _ Cell_Glance.php. Acessado (em

19 de maio de 2008.
- http://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%A91ula_tronco, acessado em 19 de maio de 2008.
- http://www.isscr.org/public/regions/index.cfm, acessado em 27 de maio de 2008.
ADI 3 . 5 1 0 / DF
n d i a - Probe a clonagem t e r a p u t i c a ,
outras pesquisas.
I s r a e l - Permite t o d a s
i n c l u s i v e a clonagem t e r a p u t i c a .
as
pesquisas
mas p e r m i t e
com
as
embries,
I t l i a - Probe t o t a l m e n t e q u a l q u e r t i p o de p e s q u i s a
com c l u l a s - t r o n c o embrionrias humanas e sua importao.
Japo - Permite todas a s p e s q u i s a s com embries,
i n c l u s i v e a clonagem t e r a p u t i c a . Mas a b u r o c r a c i a p a r a obteno
de l i c e n a de p e s q u i s a to grande que l i m i t a o nmero de
pesquisas.
Mxico - nico p a s l a t i n o - a m e r i c a n o alm do B r a s i l que
p o s s u i l e i permitindo o uso de embries. A l e i mexicana mais
l i b e r a l do que a b r a s i l e i r a , j que p e r m i t e a c r i a o de
embries para p e s q u i s a .
Reino Unido - Tem uma das l e g i s l a e s mais l i b e r a i s do
mundo e p e r m i t e a clonagem t e r a p u t i c a .
Rssia - Permite todas
i n c l u s i v e a clonagem t e r a p u t i c a .
as
pesquisas
com
embries,
Sua - Os e l e i t o r e s aprovaram a p e s q u i s a em c l u l a tronco embrionria mediante um r e f e r e n d o n a c i o n a l o c o r r i d o em

Novembro de 2004, a u t o r i z a n d o apenas o uso de c l u l a s - t r o n c o
embrionrias no u t i l i z a d a s em p r o c e s s o de f e r t i l i z a o
in
vitro.
A l e i p r o b e a clonagem humana e a c r i a o de embries
p a r a a p e s q u i s a em c l u l a s - t r o n c o .
Turquia - Permite p e s q u i s a s e uso de embries
d e s c a r t e , mas p r o b e a clonagem t e r a p u t i c a (como o B r a s i l ) .
No B r a s i l ,
pesquisa efetuada
de
em j a n e i r o ltimo pelo
I n s t i t u t o Ibope revelou o pensamento da populao - e e s t e deve ser

sopesado n e s t e julgamento. O ndice dos que se manifestaram em apoio
ao uso de c l u l a s - t r o n c o embrionrias - desconsiderada a p a r c e l a dos
que no opinaram - chegou a 95%9.
Relembro o que consignei no exame da Questo de Ordem
na Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54-8/DF, quando
o
9
Plenrio
veio
a mitigar
a medida
acauteladora
deferida,
que
Pesquisa IBOPE/CDD, Ibope Inteligncia, JOB 110/2008, janeiro de 2008. Base de clcalo: 1.963
entrevistadas, desconsiderando a parcela de pessoas que no concorda e nem discorda, no sabe dizer e
no respondeu.
ADI 3.510 / DF
implicara
pessoal
o afastamento
mdico
no
caso
da glosa
de
penal
quanto
interrupo
de
gestante
gravidez
de
ao
feto
anencfalo:
A q u e s t o , a p a r t i r de l 9 de j u l h o de 2004, d a t a em que
concedida a medida a c a u t e l a d o r a no p r o c e s s o , movimentou, como
no t i n h a a c o n t e c i d o jamais com q u a l q u e r tema submetido ao
J u d i c i r i o - s a l v o , agora, r e l a t i v a m e n t e p o s s i b i l i d a d e de
p e s q u i s a em c l u l a s - t r o n c o -, os mais d i v e r s o s segmentos da
sociedade b r a s i l e i r a . Muitos foram os a r t i g o s p u b l i c a d o s , p r e
c o n t r a o pedido formulado, v a r i a n d o a s o p i n i e s conforme a s
concepes t c n i c a s , r e l i g i o s a s e m o r a i s . Tal como nas c o r t e s
c o n s t i t u c i o n a i s e s t r a n g e i r a s , o tema a l u s i v o v i d a , s e j a qual
f o r o n g u l o - o da pena c a p i t a l , o do a b o r t o , o da e u t a n s i a
e o da i n t e r r u p o da g r a v i d e z , a n t e a deformidade i n a f a s t v e l
i n v i a b i l i z a d o r a da p r p r i a v i d a - , vem sendo a l v o , no B r a s i l , de
enorme e x p e c t a t i v a . F r i s e i que os olhos da nao v o l t a v a m - s e ao
Supremo T r i b u n a l Federal - e permanecem v o l t a d o s - e e s t e h de
s e p r o n u n c i a r quer em um s e n t i d o , quer em o u t r o , e v i t a n d o a
insegurana j u r d i c a , a grande p e r p l e x i d a d e que advm de t e s e s
d s p a r e s sobre a m a t r i a . Lembrei que a H i s t r i a impiedosa,
no poupando p o s t u r a s r e v e l a d o r a s de a t o s o m i s s i v o s .
Cumpre a e s t a Corte a guarda da Constituio Federal e

a estar
implementando a todos os t t u l o s ,
sob as mais
diversas
p t i c a s , vindo a j u l g a r improcedente o p l e i t o formulado nesta ao

d i r e t a de i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e , mantendo a esperana, sem a qual a
vida do homem t o r n a - s e incua. Bem o d i s s e a p r - r e i t o r a de pesquisa
e coordenadora do Centro de Estudos do Genoma Humano da Universidade
de So Paulo, professora Mayana Zatz, ao r e s s a l t a r que:
A t e r a p i a com c l u l a s - t r o n c o pode s e r c o n s i d e r a d a como

o futuro
da medicina r e g e n e r a t i v a .
Entre a s r e a s m a i s
promissoras,
est
o
tratamento
para
diabetes,
doenas
neuromusculares, como as d i s t r o f i a s musculares p r o g r e s s i v a s e a
doena de Parkinson. Com as c l u l a s - t r o n c o , tambm se podar
promover a r e g e n e r a o de t e c i d o s l e s i o n a d a s por c u s a s
no
h e r e d i t r i a s , como a c i d e n t e s , ou p e l o cncer [ . . . ] I 0
10
Veja. Pginas Amarelas: Editora abril, edio 2050, ano 41, ne 9, 5 de maro de 2008.
ADI 3.510 / DF
Ento, que se aguarde o amanh, no se apagando a luz

que no Brasil surgiu com a Lei n 11.105/2005.
Acompanho o relator, ministro Carlos Ayres Britto, e
os que o seguiram no voto proferido e julgo improcedente o pedido
formulado na inicial, assentando a harmonia do artigo 5a da lei
atacada com a Constituio Federal, notadamente com os artigos 1 e
5o da Carta e com o principio da razoabilidade.
29/05/2008
TRIBUNAL PLENO

VOTO
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Em quase 40 anos de
atuao na rea jurdica, primeiro como membro do Ministrio Pblico
paulista e, agora, como Juiz do Supremo Tribunal Federal, nunca
participei de um processo que se revestisse da magnitude que assume
o presente julgamento.
Este julgamento, que efetivamente
histrico,
eis que
nele estamos a discutir o alcance e o sentido da vida e da morte,

revela que o Direito, em nosso Pas, estruturado sob a gide de um
Estado laico, secular e democrtico, capaz de conferir dignidade
s
experincias
possibilitando,
da vida
assim,
que
aos mistrios
esta
Suprema
insondveis
Corte
supere
da morte,
os
graves
desafios representados pelos dilemas ticos e jurdicos resultantes

do progresso da cincia e do desenvolvimento da biotecnologia, o que
permitir,
ao
Tribunal,
no
caso
em
anlise,
proferir
deciso
impregnada da mais elevada transcendncia, porque motivada pelo exame

de temas instigantes que nos estimulam a julgar esta controvrsia a
partir da perspectiva emancipatria dos direitos humanos.
Ressalto a importncia do pedido de vista formulado

pelo eminente Ministro MENEZES DIREITO, cujo voto, rico, denso e
ADI 3.510 / DF
finamente
elaborado,
porque
dissentindo
do
pronunciamento
do
eminente Ministro CARLOS BRITTO, permitiu, aos Juzes desta Suprema

Corte,
questes
ampla
reflexo
suscitadas pelo
anlise
responsvel
exame do pedido
sobre
formulado
as
vrias
pelo
Senhor
Procurador-Geral da Repblica.
Destaco, ainda, Senhor Presidente, a excelncia dos

magnficos votos proferidos pelos eminentes Senhores Ministros que
me precederam (CARLOS BRITTO, ELLEN GRACIE, MENEZES DIREITO, CRMEN
LCIA, RICARDO LEWANDOWSKI, EROS GRAU, JOAQUIM BARBOSA, CEZAR PELUSO
e MARCO AURLIO), que, fundados em estudos srios e apoiados em
muita reflexo, revelaram idias respeitabilssimas e exprimiram a
viso de mundo que os orientaram na formulao de suas decises.
Relembrando
saudoso
Ministro
LUIZ
CALLOTTI,
considerando o alto significado da deciso a ser tomada por esta

Suprema Corte, tenho presente a grave advertncia, por ele ento
lanada, de que, em casos emblemticos como este, o Supremo Tribunal
Federal, ao proferir o seu julgamento, poder ser, ele prprio,
"julgado
pela
Nao"
(RTJ 63/299, 312).
TALO CALVINO, em suas "Seis Propostas para o Prximo

Milnio" (p. 72, 1990, Companhia das Letras), formula observao que
ADI 3.510 / DF
me parece apropriada para iluminar o caminho e alimentar a reflexo
de todos os que participam deste julgamento: "No me interessa
indagar
se
poltica,
as
na
homogeneizao
cultura
origens
ideologia,
das
mdia.
dessa
'mass
epidemia
na
ser
uniformidade
media'
O que me interessa
devam
ou na
aqui
pesquisadas
na
burocrtica,
difuso
acadmica
so as possibilidades
de
na
de uma
salvao"
(grifei).
Da
ASCENSO
Revista
porque
("Problemas
Forense,
eminente
jurdicos
vol. 328/80
da
e
Professor
Reproduo
seguintes),
JOS
DE OLIVEIRA
Assistida",
tendo
"in"
presente
desenvolvimento da cincia, assinala que nos sentimos no direito de

reformular
o sistema
porque
o direito
fato, norma
e valor.
Alterado, radicalmente, o fato, a norma no pode deixar de sofrer

alterao luz dos valores.
No questiono a sacralidade e a inviolabilidade do

direito vida. Reconheo, ainda, para alm da adeso a quaisquer
artigos de f, que o direito vida reveste-se, em sua significao
mais profunda, de um sentido de inegvel
importando
os
modelos
polticos,
sociais
fundamentalidade, no
ou
jurdicos
que
disciplinem a organizao dos Estados, pois - qualquer que seja o

contexto histrico em que nos situemos - "o valor incomparvel
da
ADI 3.510 / DF
pessoa
humana" representar, sempre, o ncleo fundante e eticamente
legitimador dos ordenamentos estatais.
Ressalto, ainda, por irrecusvel, a essencialidade que

assume,
em
nosso
sistema
jurdico,
como
fator
estruturante
do
ordenamento estatal, a dignidade da pessoa humana.
Com efeito, o postulado da dignidade da pessoa humana considerada a centralidade desse princpio essencial (CF, art. 1, III) representa significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que
conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso
Pas e traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta,
entre ns, a ordem republicana e democrtica consagrada pelo sistema de
direito constitucional positivo.
certo, ainda, que a presente controvrsia jurdica,

mesmo que impregnada de evidente interdisciplinaridade temtica, no
pode nem deve ser reconhecida
como uma disputa entre Estado e
Igreja, entre poder secular e poder espiritual, entre f e razo,

entre princpios jurdicos e postulados teolgicos.
Na realidade, o debate em torno da utilizao das

clulas-tronco embrionrias no pode ser reduzido dimenso de uma
ADI 3.510 / DF
litigiosidade entre o poder temporal e o poder espiritual, pois o
sistema
jurdico
brasileiro
estabelece,
desde
histrico
Decreto 119-A, de 07/01/1890, elaborado por RUI BARBOSA e DEMETRIO

RIBEIRO,
ento
membros
do
Governo
Provisrio
da
Repblica,
separao entre Estado e Igreja, com afastamento do modelo imperial

consagrado na Carta monrquica de 1824, que proclamava o catolicismo
como religio oficial do Estado brasileiro.
Todos sabemos que a laicidade traduz, desde 1890, um

postulado
essencial
da
organizao
nesse
institucional
contexto,
uma
do
deciso
Estado
brasileiro,
representando,
poltica
fundamental
adotada pelos Fundadores da Repblica, cuja opo -
consideradas as circunstncias histricas ento presentes - teve era

perspectiva
Poltica do
Imprio do Brasil, notadamente aquela resultante do
gravssimo
desgastante
conflito
que
experincia
se instaurou
proporcionada
entre
o Estado
pela
Carta
monrquico
brasileiro e a Igreja Catlica Romana, a conhecida Questo Religiosa

ou
controvrsia
epscopo-manica
(1872-1875),
que ops
trono
imperial ao altar catlico.
A laicidade do Estado, enquanto princpio fundamental

da ordem
constitucional
brasileira, que impe a separao
entre
ADI 3.510 / DF
Igreja e Estado, no s reconhece, a todos,
a liberdade de religio
(consistente no direito de professar ou de no professar qualquer

confisso religiosa), como assegura absoluta igualdade dos cidados
em matria de crena, garantindo, ainda, s pessoas, plena liberdade
de conscincia e de culto.
O contedo material da liberdade religiosa compreende,

na abrangncia de seu significado, a liberdade de crena (que traduz
uma das projees da liberdade de conscincia), a liberdade de culto
e
a liberdade de organizao religiosa, que representam valores
intrinsecamente vinculados e necessrios prpria configurao da

idia de democracia, cuja noo se alimenta, continuamente, dentre
outros fatores relevantes, do respeito ao pluralismo.
Nesse
contexto,
considerado
delineamento
constitucional da matria em nosso sistema jurdico, impe-se, como

elemento
viabilizador
da
liberdade
religiosa,
separao
institucional entre Estado e Igreja, a significar, portanto, que, no

Estado laico, como o o Estado brasileiro, haver, sempre, uma
clara e precisa demarcao de domnios prprios de atuao e de
incidncia do poder civil
(ou secular) e do poder religioso
(ou
espiritual), de tal modo que a escolha, ou no, de uma f religiosa
ADI 3.510 / DF
revele-se questo de ordem estritamente privada, vedada, no ponto,
qualquer
interferncia
estatal,
proibido,
ainda,
ao
Estado,
exerccio de sua atividade com apoio em princpios teolgicos ou em

razes de ordem confessional ou, ainda, em artigos de f, sendo
irrelevante - em face da exigncia constitucional de laicidade do
Estado - que se trate de dogmas consagrados por determinada religio
considerada hegemnica no meio social, sob pena de concepes de
inconstitucionalmente,
certa denominao religiosa transformarem-se,

em
critrio
definidor
das decises
estatais
e da
formulao
execuo de polticas governamentais.
O
fundada
em
fato
bases
irrecusvel
democrticas,
que,
nesta
Direito
Repblica
no
se
laica,
submete
religio, e as autoridades incumbidas de aplic-lo devem despojar-se

de pr-compreenses era matria confessional, em ordem a no fazer
repercutir, sobre o processo de poder, quando no exerccio de suas
funes
(qualquer que seja o domnio de sua incidncia) , as suas
prprias convices religiosas.
Vale referir, neste ponto, o preciso magistrio de

DANIEL SARMENTO ("Legalizao do Aborto e Constituio", "in" "Nos
Limites
da
Vida:
Aborto,
Clonagem
Humana
Eutansia
sob
ADI 3.510 / DF
Perspectiva dos Direitos Humanos", p. 03/51, p. 26/27, 2007, Lumen
Juris):
"A Constituio
de 88 no se limitou a proclamar,
como direito
fundamental,
a liberdade
de
religio
(art. 5a, inciso VI). Ela foi alm, consagrando, no seu
art. 19, inciso I, o princpio
da laicidade
do Estado,
que impe aos poderes pblicos uma posio de absoluta
neutralidade
em relao
s
diversas
concepes
religiosas.
(...).
A laicidade
do Estado,
levada a srio,
no se
esgota na vedao de adoo explcita
pelo governo de
determinada
religio,
nem tampouco na proibio
de
apoio ou privilgio
pblico a qualquer confisso.
Ela
vai alm,
e envolve
a pretenso
republicana
de
delimitar
espaos prprios
e inconfundveis
para o
poder poltico
e para a f. No Estado laico,
a f
questo privada.
J o poder poltico,
exercido
pelo
Estado na esfera pblica,
deve basear-se
em razes
igualmente
pblicas
- ou seja,
em razes
cuja
possibi1idade
de aceitao
pelo pblico
em gera1
independa
de convices
religiosas
ou metafsicas
particulares.
A laicidade
do Estado no se compadece
com o exerccio da autoridade pblica com fundamento em
dogmas de f - ainda que professados
pela
religio
majoritria
-, pois ela impe aos poderes estatais
uma
postura de imparcialidade
e eqidistncia
em relao s
diferentes
crenas religiosas,
cosmovises e concepes
morais que lhes so
subjacentes.
Com efeito,
uma das caractersticas
essenciais
das
sociedades contemporneas o pluralismo.
Dentro de um
mesmo Estado, existem pessoas que abraam
religies
diferentes
- ou que no adotam nenhuma -; que professam
ideologias
distintas;
que
tm concepes
morais
filosficas
dspares
ou at antagnicas.
E,
hoje,
entende-se que o Estado deve respeitar
estas escolhas e
orientaes
de vida, nao lhe sendo permitido
usar do
seu aparato
repressivo,
nem mesmo do seu
poder
simblico,
para coagir o cidado a adequar sua conduta
s concepes hegemnicas na sociedade,
nem tampouco
para estigmatizar
os
'outsiders'.
ADI 3.510 / DF
Como expressou
a Corte
Constitucional
alem,
na
deciso
em que considerou
inconstitucional
a
colocao
de crucifixos
em salas
de aula de escolas
pblicas,
'um
Estado
no qual membros de vrias
ou at
conflituosas
convices
religiosas
ou ideolgicas
devam viver
juntos
s pode garantir
a coexistncia
pacfica
se se
mantiver
neutro
em matria
de crena
religiosa
(...).
A
fora
numrica
ou importncia
social
da comunidade
religiosa
no tem qualquer
relevncia.'.
(...)
O princpio
majoritrio
(...) no
outra
coisa
seno a transplantao
para o cenrio
poltico-institucional
da idia
de intrnseca
igualdade
entre
os indivduos.
Mas as pessoas
s so tratadas
como
iguais
quando
o Estado
demonstra
por elas
o mesmo
respeito
e
considerao.
E no
h
respeito
e
considerao
quando
se
busca
impingir
determinado
comportamento
ao cidado
no por razes
pblicas,
que
ele possa aceitar
atravs
de um juzo
racional,
mas por
motivaes
ligadas
a alguma
doutrina
religiosa
ou
filosfica
com a qual
ele no comungue
nem tenha
de
comungar."
(grifei)
Em matria confessional, portanto, o Estado brasileiro

h de se manter em posio de estrita neutralidade axiolgica, em
ordem a preservar, em
favor dos cidados, a
integridade
do
seu
direito fundamental liberdade religiosa.
No
pensamento
so
podemos
ignorar
prerrogativas
que
as
liberdades
constitucionais
pblicas
essenciais,
do
cujo
respeito efetivo, por parte do Estado e de seus agentes, qualifica-se

como pressuposto
necessrio
prpria
legitimao
substancial
do
regime democrtico. A livre expresso e divulgao de idias no

deve ser impedida pelo Estado, especialmente se se considerar que o
ADI 3.510 / DF
pluralismo de idias, enquanto fundamento desta Repblica, revela-se
subjacente prpria concepo do Estado democrtico de direito,
consoante prescreve o art. 1a da Constituio do Brasil.
Na verdade, a nossa Lei Fundamental proclama - em norma

plenamente compatvel com a natureza democrtica do regime poltico
que hoje caracteriza o Estado brasileiro - a liberdade de manifestao
do pensamento, assegurando, em conseqncia,
a livre expresso e
transmisso de idias, inclusive aquelas de carter religioso ou as de

ndole no-confessional, sem a possibi1idade de qualquer interferncia
prvia do aparelho estatal, seja para favorecer, seja para coarctar o
exerccio da liberdade religiosa.
O
confessionais.
Estado
Ao
no
Estado
tem
nem
indiferente
pode
o
ter
contedo
interesses
das
idias
religiosas que eventualmente venham a circular e a ser pregadas por

qualquer grupo confessional, mesmo porque no lcito ao Poder
Pblico interdit-las ou censur-las, sem incorrer, caso assim venha
a
agir,
em
inaceitvel
interferncia
em
domnio
naturalmente
estranho s atividades estatais.
por essa razo, Senhor Presidente, que cabe destacar

a relevantssima circunstncia de que, no contexto de uma sociedade
ADI 3.510 / DF
fundada em bases democrticas, torna-se imperioso reconhecer que
temas de carter teolgico ou concepes de ndole filosfica - que
busquem
atribuir
densidade
terica
idias
propagadas
pelos
seguidores de qualquer f religiosa - esto, necessariamente, fora

do alcance do poder censrio do Estado, sob pena de gravssima
frustrao e aniquilao da liberdade constitucional de crena e de
disseminao (sempre legtima) das mensagens inerentes s doutrinas
confessionais em geral.
A separao constitucional entre Estado e Igreja, desse

modo, alm de impedir que o Poder Pblico tenha preferncia ou
guarde hostilidade
em
relao a qualquer denominao
religiosa,
objetiva resguardar duas (2) posies que se revestem de absoluta

importncia: (1) assegurar, de um lado, aos cidados, a liberdade
religiosa e a prtica de seu exerccio, e (2) obstar, de outro, que
grupos fundamentalistas se apropriem do aparelho de Estado, para,
com apoio em convices ou em razes de ordem confessional, impor,
aos demais cidados, a observncia de princpios teolgicos e de
diretrizes religiosas.
Da
qualquer
porque
controvrsia,
esta
como
Suprema
a
que
Corte
ora
se
no
pode
examina,
resolver
sob
uma
ADI 3.510 / DF
perspectiva de ndole confessional, tal como acertadamente assinalou
o eminente Relator da causa.
O nico criterio a ser utilizado, portanto, na soluo

da controvrsia ora ero exame aquele que se fundamenta no texto da
Constituio e das leis da Repblica e que se revela informado por
razes
de
ordem
eminentemente
necessidade
social
de
de
natureza
estimuladas
pela
desenvolvimento
cientficas
em nosso pas, em ordem a viablizar
das
pblica,
pesquisas
o domnio de
tcnicas que permitam o manejo e a utilizao de terapias celulares,

com clulas-tronco embrionrias, destinadas ao tratamento de doenas
ou de alteraes degenerativas.
Tenho para mim, considerados os aspectos que venho de

referir, que se mostra relevante rememorar, neste ponto, alguns
fragmentos que compem documento elaborado por Grupo de Trabalho
designado pela Academia Brasileira de Cincias, constitudo pelos
Professores Doutores MAYANA ZATZ, do Instituto de Biocincias da
USP, MARCO ANTONIO ZAGO, da Faculdade de Medicina da USP, e ANTONIO
CARLOS CAMPOS DE CARVALHO, do Instituto de Biofsica "Carlos Chagas
Filho"
da Universidade Federal do Rio de Janeiro:
"O Procurador-Geral
da Repblica
interps
perante
o
Supremo Tribunal
Federal
a ADI 3510 impugnando
o
a
artigo 5 e pargrafos da Lei n 11.105 de 24 de maro
ADI 3-510 / DF
de 2005. Sua tese central que a vida humana acontece

na, e a partir
da fecundao,
sustentando
que o
referi do preceito
desrespeita
a invioiabi1idade
do
direito vida e a dignidade da pessoa humana.
Para apoiar essa concluso o Procurador-Geral
toma
por base argumentos da biologia,
da embriologia
e da
medicina,
fundamentando-se
em opinies
que
sustentam
que existe
evidncia
cientfica
de que a) a vida
individual
inicia-se
com a fecundao,
b) a pesquisa
com clulas-tronco
adultas mais promissora do que a
pesquisa
com clulas-tronco
embrionrias,
c)
a
existncia na Alemanha de uma lei de proteo do embrio
que probe a derivao de linhagens de
clulas-tronco
embrionrias (embora permita a pesquisa com clulas da
mesma natureza que sejam
importadas).
O Grupo de Trabalho
designado
pela
Academia
Brasileira
de Cincias decidiu,
pois, restringir
sua
ateno a esses trs tpicos retro citados,
abstendo-se
de analisar
em profundidade
a grande
potencialidade
dessas clulas para pesquisa mdica e biolgica
e para
teraputica
de doenas humanas.
Incio
da vida
individual
1. No se trata propriamente do momento do

'incio
da vida individual',
mas sim em que momento do ciclo
vital
a sociedade
decide dar ao ente biolgico
o
'status'
de indivduo
(pleno ou potencial),
que passa
ento
a merecer
do Estado
a proteo
de
sua
integridade.
Essa no uma questo
cientfica
biolgica,
mas sim filosfica
e moral,
definida
arbitrariamente
pela
legislao
de cada pas
em
consonncia com os costumes (cultura)
da
populao.
de esperar, pois, que seja varivel segundo o local e
o tempo.
Por analogia,
o mesmo ocorre
com a morte.
A definio
do momento da morte individual
varia,
segundo a evoluo da medicina (O conceito de 'morte
cerebral',
por exemplo, que permite r e t i r a r rgos de
um indivduo cujo corao e pulmo estejam
funcionando,
bastante recente na histria
da humanidade).
3. certo
que o incio
do
desenvolvimento
embrionrio ocorre com a fecundao. Neste ponto forma-se
um novo 'genoma' pela fuso de metade do
patrimnio
gentico materno e metade paterna.
No entanto,
essa
ADI 3.510 / DF
clula ovo, e mesmo o b l a s t o c i s t o que da deriva,
est
muito longe de ser algo semelhante a um ser humano.
Contrariamente
ao argumento do Dr. Demerval Brando
inserido na ADI 3510 'O processo vai-se
desenvolvendo
suavemente,
sem
saltos,
sem
nenhuma
mudana
qualitativa',
h enormes diferenas
qualitativas
entre
esse conjunto
de clulas
e o organismo adulto.
Em
particular,
esse conjunto de clulas est muito
longe
de ter qualquer primrdio
de atividade
neural
que
caracteriza
os animais evoludos,
e est muito
distante
ainda do momento em que ter qualquer
incio
de
atividade
cerebral superior que caracteriza
os animais
mais evoludos.
Trata-se de um conjunto de clulas
que,
do ponto de vista biolgico,
no se distingue
de uma
cultura
ou uma colnia
de clulas
de animais
ou
plantas.
Sua caracterstica
mais importante
a de
poder, em condies apropriadas,
dar origem a todos os
diferentes
tecidos que compem o organismo adulto.
Mais
especificamente,
se houver
condies
adequadas
de
implantao em tero, elas podem dar origem a um feto e
eventualmente a um indivduo
adulto.
4. Por isso,
a potencialidade
de um embrio dar
origem a um indivduo
est limitada
irremediavelmente
por uma condio
'sine
qua non':
a
implantao
'in utero'.
Pode-se afirmar, pois, que 'o ovo fecundado
(ou embrio em fase inicial
de desenvolvimento)
somente
poder ser considerado um ser humano em potencial,
se
tiver a possibilidade
de ser implantado em tero'. Um
ovo ou embrio que no tem a possibilidade
de ser
implantado
em tero no um ser humano
potencial
(...).
A necessidade
de pesquisas
com
clulas-tronco
embrionrias
H necessidade
de pesquisas
com
clulas-tronco
embrionrias? No basta utilizar
clulas
tronco-adultas?
1. Dentre os argumentos apresentados na ADIN 3510,
o Procurador-Geral
da Repblica
usa declaraes
do
Professor Garcia-Olmo que induzem a uma falsa idia de
que as terapias
com clulas
tronco-adultas
j
teriam
alcanado a comprovao cientfica
de sua
eficcia.
necessrio
enfatizar
que a nica forma de
tratamento
com clulas-tronco
adultas de eficincia
comprovada e
amplamente utilizada
em medicina o transplante
de
clulas-tronco
hematopoticas,
popularmente
conhecida
como 'transplante de medula ssea'.
Todas as demais
ADI 3.510 / DF
terapias
com clulas-tronco
adultas
so
ainda
experimentais,
o que significa
dizer que se encontram
em fase
de pesquisa
para atestar
sua
segurana,
exeqibilidade, ou eficcia.
As evidncias
cientficas
atualmente
disponveis
no permitem
afirmar
que o
transplante
de clulas-tronco
adultas de medula ssea
trar benefcios
para pacientes
portadores
de outras
doenas,
alm
daquelas
que
hoje
so
tratadas
regularmente com transplante
de medula ssea.
2. Do mesmo modo necessria
extrema cautela na
interpretao
dos resultados
obtidos
pelo grupo da
Professora Catherine Verfaillie,
que teria
identificado
uma diminuta populao de clulas-tronco
da medula ssea
adulta com propriedades semelhantes s das
clulas-tronco
embrionrias. A destacar inicialmente
o contraditrio
de
que para validar esta descoberta seria necessrio
estudar
as clulas-tronco
embrionrias
humanas, objeto
da
contestao feita pela presente ADI.
(...).
3. Obviamente, os cientistas
brasileiros,
como outros
de vrios pases, continuam pesquisas buscando isolar um
tipo
de clula-tronco
pluripotencial
(semelhante
clula-tronco
embrionria)
em adultos.
A posio
das
sociedades cientficas
e dos rgos de financiamento
pesquisa de apoiar essas investigaes,
mas no momento
no h evidncias
de que esse tipo celular exista em
quantidade e com caractersticas
que permita
substituir
as clulas-tronco
embrionrias.
Em vista do volume de
trabalho
j investido
nesta rea parece-nos
que as
perspectivas
no so
otimistas.
4.
As
clulas-tronco
embrionrias
tm uma
pluripotencialidade
que inconteste
e aceita por todos
os cientistas
que trabalham na rea. Em contraste,
h
intenso debate na comunidade cientfica
sobre o grau de
plasticidade
(ou seja, sua capacidade de
diferenciar-se
em outros
tecidos)
de clulas
tronco-adultas
de
qualquer origem (medula ssea, cordo umbilical,
tecido
adiposo,
entre
outras).
Alguns
poucos
grupos
de
pesquisa
relataram
a e x i s t n c i a de c l u l a s - t r o n c o
adultas
pluripotentes,
enguanto
outros
hoje
majoritrios
- contestam a existncia
destas clulas.
neste cenrio contraditrio
que a questo da pesquisa
com clulas-tronco
embrionrias precisa ser
considerada
e devemos novamente destacar que mesmo para comprovar a
suposta pluripotencialidade
das clulas-tronco
adultas
ADI 3.510 / DF
ser necessrio
e indispensvel
clulas-tronco
embrionrias.
(...)."
pesquisar
(grifei)
com
as
Em torno da matria em exame, Senhor Presidente, h

um
dado da realidade sumamente importante, que evidencia que as
clulas-tronco embrionrias possuem genes estveis, ordinariamente

insuscetveis de sofrer alteraes bioqumicas no curso do processo
teraputico, e que, por efeito de seu potencial ilimitado, permitem
inmeras
aplicaes,
notadamente
no
tratamento
de
acidentes
vasculares cerebrais, de diabetes, de doena de Alzheimer, do mal de

Parkinson,
do
reparo
de
tecidos
lesados,
de
traumas
na
medula
espinhal, dentre outras gravssimas patologias.
Note-se, portanto, que este Supremo Tribunal Federal deve

sustentar
o seu
considerada
julgamento
realidade
de
em razes eminentemente no-religiosas,

que
Estado
brasileiro,
fundado
no
pluralismo de idias e apoiado em bases democrticas, qualifica-se

como uma Repblica essencialmente laica e no-confessional, para que no
se repita, uma vez mais, o gravssimo erro histrico em que incidiu, em
1633, o Tribunal do Santo Ofcio, que constrangeu Galileu Galilei
("eppur
si muove!"), sob pena de condenao morte na fogueira, a repudiar as

suas
afirmaes
(cientificamente
corretas)
propsito
^.
16
do
sistema
ADI 3.510 / DF
heliocntrico, reputadas incompatveis com a Bblia pelas autoridades e
telogos da Igreja de Roma.
A controvrsia constitucional ora em exame tambm no

guarda qualquer vinculao com o problema do aborto, pois, como bem
destacou
embrionrias
importante
ilustre
Professora
MAYANA
obtidas
de embries
congelados
que isso
fique
bem claro.
tero que s ser interrompida

no embrio congelado,
preciso
porque
natural
haver
aquele
no tero.
No aborto,
por interveno
humana para
no conseguiu
e tambm para inserir
inseridos
no aborto.
muito
ter
no tero.
importante
muito
temos uma vida
interveno
a formao
do
um embrio por
E esses
clulas
humana, enquanto
no h vida se no houver
interveno
casal
"Pesquisar
ZATZ,
que,
humana.
embrio,
fertilizao
embries nunca
que se entenda
no
sero
diferena"
(grifei).
Ainda que assim alguns no entendam, penso, Senhor

Presidente, que este julgamento impe, a meu juzo, dentre outros
temas, grave reflexo sobre a biotica do comeo da vida, em face,
at mesmo, da prpria secularizao dos valores envolvidos neste
processo.
ADI 3.510 / DF
interessante observar, neste ponto, que so diversas
as abordagens em torno da formulao de "um conceito
sobre
a definio
inaugura
vida.
biotica
como ente"
Cuntas
do momento exato
substantivo
em que o ser
humano
se
(MIGUEL KOTTOW, "Biotica del Comienzo de la
veces
comienza
la vida
humana?",
"in"
Simpsio
Biotica n 2, vol. 9, 2001).
Torna-se correto assinalar, em conseqncia, que vrios

podem ser os incios da vida humana, tal seja a opo que se faa
por
qualquer
das
formulaes
tericas
ou
teses
que
buscam
estabelecer conceitos bioticos sobre o incio da vida individual.
A esse respeito, e consideradas as diversas propostas

sobre o tema em exame, h diferentes teses cientficas que discutem,
cada qual com argumentos prprios, o incio da vida, destacando-se,
dentre essas vrias abordagens, como observa LETCIA DA NBREGA
CESARINO
("Nas
Fronteiras
do
'humano'; os
debates
britnico
brasileiro sobre a pesquisa com embries"), as seguintes :
Tese
Marco Inicial
Fundamentos Biolgicos
Gentica
Fertilizao
encontro do vulo com
o espermatozide.
Com a fecundao, h a
formao de estrutura
celular
com
cdigo
gentico nico.
ADI 3.510 / DF
Embriolgica
Neurolgica
14 dia - completa-se
a nidao (fixao do
embrio na parede do
tero) e a formao
da
linha
primitiva
(estrutura que
dar
origem
coluna
vertebral).
O embrio configura-se
como
estrutura
propriamente individual:
no pode se dividir em
dois ou mais, nem se
fundir com outro. Alm
disso, diferencia-se das
estruturas celulares que
formaro
os
anexos
embrionrios.
8
semana
aparecimento
das
primeiras estruturas
que daro origem ao
sistema
nervoso
central (SNC).
Baseada
no
mesmo
argumento
da
morte
cerebral: assim como a
vida s termina com a
parada
dos
sinais
neurolgicos, ela comea
com o aparecimento das
estruturas
nervosas
e/ou de seus sinais.
20a semana - completa

a formao do SNC 'per
se' .
Ecolgica
Gradualista
Entre a 20 e a 24 Principal
fundamentao
da
deciso
da
semanas - completa a
Suprema
Corte
formao dos pulmes,
.
norte-americana
ltima estrutura vital autorizando
o
aborto,
a ficar pronta.
refere-se
capacidade
potencial do
feto de
sobreviver autonomamente
fora do tero.
No h.
Supe a continuidade do
processo biolgico, no
qual a vida concebida
como um ciclo. Neste
sentido, a formao de
um indivduo comea com
a dos gametas de seus
pais ainda no tero das
avs.
ADI 3.510 / DF
As divergncias a propsito da definio do incio da
vida no se registram apenas no campo cientfico, mas se projetam,
por igual, no domnio filosfico e no mbito das religies, como o
evidencia um estudo altamente informativo sobre a questo em anlise
("O primeiro instante"), realizado por ELIZA MUTO e LEANDRO NARLOCH:
"A histria
da vida
Saber onde comea a vida uma pergunta antiga.
To
velha quanto a arte de perguntar - a questo
despertou
o interesse,
por exemplo, do grego Plato, um dos pais
da filosofia.
Em seu livro Repblica,
Plato defendeu a
interrupo
da gestao
em todas as mulheres
que
engravidassem aps os 40 anos. Por trs da afirmao
estava a idia de que casais deveriam gerar filhos
para
o Estado durante um determinado perodo.
Mas quando a
mulher chegasse a idade avanada, essa funo cessava e
a indicao era clara: o aborto. Para Plato, no havia
problema tico algum nesse ato. Ele acreditava
que a
alma entrava no corpo apenas no momento do nascimento.
As idias
do filsofo
grego repercutiram
durante
sculos.
Estavam por trs de alguns
conceitos
que
nortearam a cincia na Roma antiga, onde a
interrupo
da gravidez
era
considerada
1egal
e
moralmente
aceitvel.
Sneca, um dos filsofos
mais importantes
da
poca, contou que era comum mulheres induzirem o aborto
com o objetivo
de preservar
a beleza do corpo. Alm
disso, quando um habitante
de Roma se opunha ao aborto
era para obedecer vontade do pai, que no queria
ser
privado de um filho a quem ele tinha
direito.
A tolerncia
ao aborto no queria dizer que as
sociedades
clssicas
estavam
livres
de
polmicas
semelhantes
s que enfrentamos
hoje. Contemporneo e
pupilo
de Plato,
Aristteles
afirmava
que o
feto
tinha, sim, vida. E estabelecia
at a data do incio:
o
primeiro movimento no tero materno. No feto do sexo
masculino,
essa manifestao
aconteceria
no 40 dia de
gestao. No feminino; apenas no 90 dia Aristteles
acreditava
que
as
mulheres
eram
fsica
e
intelectualmente
inferiores
aos homens e, por isso,
se
ADI 3.510 / DF
desenvolviam
mais l e n t a m e n t e . Como naquela
poca no
era possvel
determinar
o sexo do feto,
o
pensamento
aristotlico
defendia
que
o aborto
deveria ser
permitido
apenas at o 40 dia da
gestao.
A
teoria
do
grego
Aristteles
sobreviveu
cristianismo
adentro.
Foi
encampada
por
telogos
fundamentais
do catolicismo,
como So Toms de Aquino e
Santo Agostinho,
e acabou alada
a tese
oficial
da
Igreja
para o surgimento
da vida. E assim foi por um
bom tempo - at o ano de 1588, quando o papa Sixto
5
condenou
a interrupo
da gravidez,
sob pena
de
excomunho.
Nascia a a condenao
do Vaticano
ao
aborto
(...).
O sucessor
de Sixto,
Gregrio 9,
voltou
atrs na lei e determinou
que o embrio no formado no
poderia ser considerado
ser humano e, portanto,
abortar
era diferente
de cometer um homicdio.
Essa
viso
perdurou at 1869, no papado de Pio 9, quando a
igreja
novamente mudou de posio.
Foi a soluo
encontrada
para responder pergunta que at hoje perturba : quando
comea
a vida ? Como cientistas
e
telogos
no
conseguiam
concordar
sobre
o momento exato.
Pio 9
decidiu que o correto seria no correr
riscos
e
proteger o ser humano a partir
da hiptese
mais
precoce,
ou seja, a da concepo na unio do vulo com
o
espermatozide.
A opinio
atual
do Vaticano
sobre
o aborto,
no
entanto,
s seria
consolidada
com a deciso
dos
telogos
de que o primeiro
instante
de vida ocorre
no
momento da concepo,
e que, portanto,
o zigoto
deveria
ser considerado
um ser humano independente de seus
pais.
'A vida,
desde o momento de sua concepo
no
tero materno,
possui
essencialmente
o mesmo valor
e
merece respeito como em qualquer estgio
da
existncia.
inadmissvel
a sua interrupo',
afirma
dom Rafael
Llano
Cifuentes,
presidente
da Comisso
Episcopal
Pastoral
para
a Vida e a Famlia
da
Conferncia
Nacional dos Bispos do Brasil
(CNBB).
O catolicismo
das nicas
grandes
religies
do
planeta
a afirmar
que a vida comea no momento da
fecundao
e a equiparar
qualquer aborto ao
homicdio.
O judasmo
e o budismo, por
exemplo,
admitem
a
interrupo
da gravidez
em casos como o de risco
de
vida para a me (. . .) . Isso mostra que a idia de vida
e a importncia
que damos a ela variam de acordo com
culturas
e pocas.
At sculos
atrs,
eram apenas
as
ADI 3.510 / DF
crenas religiosas
e hbitos
culturais
que davam as
respostas
a esse debate cheio de possibilidades.
Hoje,
a cincia
tem muito mais a dizer
sobre o incio
da
vida.
A cincia
explica
0 astrnomo Galileu Galilei

(1554-1642) passou a vida
fugindo
da Igreja
por
causa
de seus
estudos
de
astronomia.
Ironicamente,
sem uma de suas invenes
- o
telescpio,
fundamental para a criao do microscpio
-,
a Igreja no teria como fundamentar a tese de que a vida
comea j na unio do vulo com o espermatozide.
Foi
somente no sculo 11, aps a inveno
do aparelho,
que
os cientistas
comearam a entender melhor o segredo
da
vida.
At ento,
ningum sabia que o smen
carregava
espermatozides.
Mais tarde,
por volta
de 1870,
os
pesquisadores
comprovaram que aqueles
espermatozides
corriam at o vulo,
o fecundavam
e, 9 meses
depois,
voc sabe. Foi uma descoberta
revolucionria.
Fez os
cientistas
e religiosos
da poca deduzir
que a vida
comea com a criao
de um indivduo
geneticamente
nico, ou seja, no momento da fertilizao.
quando os
genes
originrios
de duas fontes
se combinam
para
formar um indivduo
nico com um conjunto
diferente
de
genes.
(. . . ) Hoje sabemos que no existe
um momento nico
em que acontece a fecundao. O encontro do vulo com o
espermatozide
no instantneo.
Em um
primeiro
momento, o espermatozide
penetra
no vulo,
deixando
sua cauda para fora. Horas depois,
o espermatozide
j
est dentro
do vulo,
mas os dois ainda so
coisas
distintas.
'Atualmente,
os
pesquisadores
preferem
enxergar a fertilizao
como um processo
que ocorre em
um perodo
de 12 a 24 horas',
afirma
o
bilogo
americano
Scott
Gilbert,
no
livro
Biologia
do
Desenvolvimento.
Alm disso,
so necessrias
outras
24
horas
para
que
os
cromossomos
contidos
no
espermatozide
se encontrem
com os cromossomos
do
vulo.
(...)
A teoria da fecundao como incio
de vida
sofre um abalo quando se leva em considerao
que o
embrio pode dar origem a dois ou mais embries
at
14 ou 15 dias aps a fertilizao.
Como uma pessoa
pode
surgir
na fecundao
se depois ela se transforma
em 2
ADI 3.510 / DF
ou 3 indivduos?
E tem mais complicao.
bem provvel
que o embrio nunca passe de um amontoado de
clulas.
Depois
de fecundado
numa das trompas,
ele
precisa
percorrer
um longo caminho at se fixar
na parede
do
tero.
Estima-se
que
mais
de
50% dos
vulos
fertilizados
no tenham sucesso
nessa misso e sejam
abortados
espontaneamente,
expelidos
com a
menstruao.
Alm dessa viso conhecida como ' g e n t i c a ' , h pelo
menos
outras
4 grandes
correntes
cientficas
que
apontam uma linha divisria
para o incio
da vida. Uma
delas
estabelece
que a vida
humana se origina
na
gastrulao
- estgio
que ocorre no incio
da 3 semana
de gravidez,
depois
que
o embrio,
formado
por
3 camadas distintas
de clulas,
chega ao tero da me.
Nesse ponto,
o embrio,
que menor que uma cabea de
alfinete,
um indivduo
nico que no pode mais dar
origem a duas ou mais pessoas.
Ou seja,
a partir
desse
momento, ele seria um ser humano.
Com base nessa viso,
muitos mdicos
e
ativistas
defendem o uso da plula
do dia seguinte,
medicao
que
dificulta
o encontro
do espermatozide
com o vulo
ou,
caso a fecundao
tenha ocorrido,
provoca
descamaes
no tero que impedem a fixao
do zigoto.
Para os que
brigam pelo o direito
do embrio vida,
a plula
do
dia seguinte
equivale
a uma arma
carregada.
Para complicar ainda mais, ha uma terceira
corrente
cientfica
defendendo
que, para saber o que
vida,
basta entender o que morte. E pases
como o Brasil
e
os EUA definem
a morte
como a ausncia
de
ondas
cerebrais.
A
vida
comearia,
portanto,
com
o
aparecimento
dos
primeiros
sinais
de
atividade
cerebral.
E quando eles
surgem? Bem, isso
outra
polmica.
Existem
duas hipteses
para a resposta.
A
primeira diz que j na 8 semana de gravidez o embrio do
tamanho
de
uma jabuticaba
- possui
verses
primitivas
de todos os sistemas
de rgos bsicos
do
corpo
humano,
incluindo
o
sistema
nervoso.
Na
5 semana, os primeiros
neurnios
comeam a
aparecer;
na
6
semana,
as primeiras
sinapses
podem
ser
reconhecidas;
e com 7,5 semanas o embrio apresenta
os
primeiros
reflexos
em resposta
a estmulos.
Assim,
na
8 semana, o feto - que j tem as feies
faciais
mais
ou menos definidas,
com mos, ps e dedinhos
- tem um
circuito
bsico de 3 neurnios,
a base de um
sistema
nervoso necessrio
para o pensamento
racional.
ADI 3.510 / DF
A segunda
hiptese aponta para a 20 semana,
quando
a mulher consegue sentir

os primeiros
movimentos do
feto,
capaz de se sentar de pernas cruzadas,
chutar,
dar cotoveladas e at fazer caretas. nessa fase que o
tlamo, a central de distribuio
de sinais
sensoriais
dentro do crebro,
est pronto.
Se a menor
dessas
previses,
a de 8 semanas, for a correta,
mais da
metade dos abortos
feitos
nos EUA no
interrompem
vidas. Segundo o instituto
americano Allan
Guttmacher,
ong especializada
em estudos sobre o aborto,
59% dos
abortos legais acontecem antes da 9 semana.
Apesar da discordncia
em relao ao momento exato
do incio
da vida humana, os defensores
da
viso
neurolgica querem dizer a mesma coisa: somente quando
as primeiras
conexes neurais
so estabelecidas
no
crtex cerebral do feto ele se torna um ser humano.
Depois, a formao dessas vias neurais resultar
na
aquisio
da 'humanidade' . E essa opinio
tambm
partilhada
por alguns telogos cristos,
como Joseph
Fletcher,
um dos pioneiros
no campo da biotica
nos
EUA. 'Fletcher
acreditava
que, para se falar em ser
humano, preciso se falar em critrios
de humanidade,
como autoconscincia,
comunicao,
expresso
da
subjetividade
e racionalidade',
diz
o filsofo
e
telogo Joo Batistiolle,
da Pontifcia
Universidade
Catlica de So Paulo.
1. Viso gentica
A vida humana comea na fertilizao,
quando
espermatozide
e vulo se encontram e combinam seus
genes para formar um indivduo com um conjunto
gentico
nico. Assim criado um novo indivduo,
um ser humano
com direitos
iguais aos de qualquer outro. tambm a
opinio oficial
da Igreja
Catlica.
2. Viso
embriolgica
A vida comea na 3 semana de gravidez,
quando
estabelecida
a individualidade
humana. Isso porque at
12 dias aps a fecundao o embrio ainda capaz de se
dividir
e dar origem a duas ou mais pessoas.
essa
idia que justifica
o uso da plula do dia seguinte
e
contraceptivos
administrados nas duas primeiras
semanas
de gravidez.
ADI 3.510 / DF
3. viso
neurolgica
O mesmo princpio
da morte vale para a vida. Ou
seja,
se a vida termina quando cessa a
atividade
eltrica
no crebro, ela comea quando o feto
apresenta
atividade
cerebral igual de uma pessoa. O problema
que essa data no consensual. Alguns cientistas
dizem
a
haver esses sinais cerebrais
j na 8 semana.
Outros,
na 20a.
4. Viso
ecolgica
A capacidade de sobreviver
fora do tero que faz
do feto um ser independente
e determina o incio
da
vida. Mdicos consideram que um beb prematuro s se
mantm vivo se tiver pulmes prontos,
o que
acontece
entre a 20 a e a 24a semana de gravidez.
Foi o
critrio
adotado pela Suprema Corte dos EUA na deciso
que
autorizou o direito do aborto.
5. Viso
metablica
Afirma que a discusso
sobre o comeo da vida
humana irrelevante,
uma vez que no existe um momento
nico no qual a vida tem incio.
Para essa
corrente,
espermatozides
e vulos so to vivos quanto
qualquer
pessoa. Alm disso, o desenvolvimento
de uma criana
um processo contnuo e no deve ter um marco
inaugural.
1.
Catolicismo
A vida comea na concepo,
quando o vulo
fertilizado
formando um ser humano pleno e no um ser
humano em potencial.
Por mais de uma vez, o papa Bento
16 reafirmou a posio da Igreja contra o aborto e a
manipulao
de embries.
Segundo o papa, o ato de
'negar o dom da vida, de suprimir ou manipular a vida
que nasce contrrio ao amor humano. '
2 Judasmo
'A vida
comea apenas
no 40a
dia,
quando
acreditamos que o feto comea a adquirir forma humana',
diz o rabino Shamai, de So Paulo.
'Antes disso,
a
interrupo
da gravidez no considerada
homicdio.'
Dessa forma, o judasmo permite a pesquisa com clulas- tronco e o aborto quando a gravidez envolve risco de
vida para a me ou resulta de estupro.
ADI 3.510 / DF
3. Islamismo
O incio
da vida acontece
quando a alma soprada
por Al no feto,
cerca de 120 dias aps a
fecundao.
Mas h estudiosos
que acreditam
que a vida tem
incio
na concepo.
Os muulmanos
condenam o aborto,
mas
muitos aceitam a prtica
principalmente
quando h
risco
para a vida da me. E tendem a apoiar
o estudo
com
clulas-tronco
embrionrias.
4.
Budismo
A vida um processo
contnuo
e ininterrupto.
No
comea na unio de vulo e espermatozoide,
mas
est
presente
em tudo o que existe
- nossos pais e avs,
as
plantas,
os animais e at a gua. No budismo,
os
seres
humanos so apenas uma forma de vida que depende
de
vrias
outras.
Entre
as correntes
budistas,
no h
consenso sobre aborto e pesquisas
com
embries.
5.
Hindusmo
Alma e matria
se encontram na fecundao
e a
que comea a vida . E como o embrio possui
uma alma,
deve ser tratado
como humano. Na questo
do
aborto,
hindus
escolhem
a ao menos prejudicial
a todos
os
envolvidos : a me, o pai, o feto e a sociedade.
Assim,
em geral se opem interrupo
da gravidez,
menos em
casos que colocam em risco a vida da me." (grifei)
Veja-se, portanto, de todo o quadro ora exposto, que
so
diversas
as
teorias
cientficas
que
buscam
estabelecer
definio biotica do incio da vida, o que permite, ao intrprete necessariamente desvinculado de razes de natureza confessional ou
religiosa
interesse
-, optar por aquela concepo que mais

pblico,
que
atenda
as
exigncias
se ajuste
ao
sociais
de
desenvolvimento da pesquisa cientfica e que promova o bem-estar da

coletividade, objetivando-se, com tal orientao, conferir sentido
ADI 3.510 / DF
real ao princpio da dignidade da pessoa humana e atribuir densidade
concreta
proclamaes
constitucionais
que
reconhecem,
como
prerrogativas bsicas de qualquer pessoa, o direito vida e o

direito sade.
Como largamente reconhecido no curso deste julgamento,

a Constituio da Repblica proclama a inviolabilidade do direito
vida (art. 5, "caput") , embora o texto constitucional no veicule
qualquer conceito normativo de vida humana, e muito menos defina o
termo inicial e o termo final da existncia da pessoa humana, o que
abre
espao
ao
legislador
para
dispor, validamente,
sobre
essa
relevantssima questo.
A vida e a morte, na realidade, qualificam-se como

conceitos
indeterminados.
Dai
porque
legislao
ordinria
brasileira, j em 1997, definiu o conceito de morte, afastando-se da

antiga noo segundo a qual " vita in motu
est"!
Como se sabe, a Lei n 9.434/97, que dispe sobre a

remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de
transplante, estabelece, em seu art. 3, "caput", como marco final
da vida, o momento em que se d a morte enceflica, ao prever que a
retirada "post mortem" de tecidos, rgos e partes do corpo humano
ADI 3.510 / DF
destinados ao transplante " ( . . . ) dever
de morte
enceflica
(...)"
atividade
ser precedida
de
diagnstico
(grifei).
cerebral,
referncia
legal
para
constatao da existncia da vida humana, pode, tambm, "a contrario

sensu", servir de marco definidor do incio da vida, revelando-se
critrio objetivo para afastar a alegao de que a utilizao de
clulas-tronco embrionrias, para fins de pesquisa e terapia, obtidas
de embries produzidos por fertilizao "in vitro",
transgrediria o
postulado que assegura a inviolabilidade do direito vida.
As
clulas-tronco
embrionrias
so
passveis
de
utilizao em pesquisas realizadas at um dado limite temporal em

que ainda no se tenha iniciado o processo de formao do sistema
nervoso central.
Nessa perspectiva, o art. 5 da Lei de Biossegurana

no ofende
o ordenamento
clulas-tronco
constitucional, eis que a extrao
das
embrionrias ocorre antes do incio da formao do
sistema nervoso.
ADI 3.510 / DF
Inexiste, at esse momento, a figura da pessoa ou de um

ser humano potencial, como advertem os cientistas que compuseram o
Grupo de Trabalho constitudo pela Academia Brasileira de Cincias
para
examinar
potencialidade
limitada,
matria
de
um
'in
(ou embrio
em fase
considerado
um ser
ser
embrio
irremediavelmente,
implantao
utero'.
implantado
potencial'"
de
anlise,
dar
por
Pode-se
inicial
um
uma condio
afirmar,
pois,
Um
se
que
ovo
implantado
ou
em
non' :
'o ovo
que
no
fecundado
poder
no
um
"a
est
a possibilidade
embrio
tero
qua
somente
tiver
que
indivduo
'sine
de desenvolvimento)
tero.
ser
enfatizando
origem
humano em potencial,
em
possibi1idade
em
ser
ser
de
tem
humano
(grifei).
por
isso,
Senhor
Presidente,
que
no
vislumbro
paridade ontolgica, no plano normativo, entre o embrio
(que se
ache nas condies fixadas pelo art. 5 da Lei de Biossegurana) e a

pessoa nascida, ressaltando, como o faz PIERANGELO CATALANO, da
Universidade de Roma, que "A pandectstica
eliminaram
entre
'qui
vol. 45/9).
conceitualmente
in
utero
est'
a concretitude
e
'homo'"
e a civilstica
da relao
europias
'naturalstica'
(v. Revista de Direito Civil,
ADI 3.510 / DF
importante d e s t a c a r , n e s t e ponto, t r e c h o do douto voto
p r o f e r i d o p e l a eminente M i n i s t r a ELLEN GRACIE, no q u a l Sua E x c e l n c i a ,
com muita p r o p r i e d a d e , enfocou a m a t r i a em exame:
"A professora
Letcia
Cesarino,
acima
referida,
corroborando pensamento de Michael Mulkay, conclui que a
agregao deste conjunto
de 'fatos'
na nova
categoria
'pr-embrio ' permitiu,
assim,
remover
o objeto
da
experimentao
cientfica
do escopo do discurso
moral
para inseri-lo
num universo
tcnico.
4. No Brasil
(aps incluso em projeto
que
objetivava
a urgente regulamentao
do processo
de liberao
dos
organismos geneticamente
modificados),
surge o art. 5 da
Lei 11.105/2005,
que autoriza
o manejo das
clulas-tronco
embrionrias
de uma maneira restrita,
com a
precauo
sempre
recomendada
nos primeiros
passos
dados
nos
terrenos ainda pouco conhecidos e
explorados.
A p r i m e i r a r e s t r i o imposta diz r e s p e i t o
indicao
do uso das clulas
embrionrias
exclusivamente
nas
atividades
de pesquisa e de
terapia.
Outra limitao
relevante
a definio
de qual
universo
de embries
humanos podero
ser
utilizados:
somente aqueles
que, produzidos
por fertilizao
'in
vitro'
- tcnica de reproduo humana assistida
- no so
aproveitados
no respectivo
tratamento.
Fica
clara,
p o r t a n t o , a opo legislativa
em dar uma destinao
mais
nobre aos embries excedentes
fadados ao perecimento.
Por
outro
lado,
fica
afastada
do ordenamento
brasileiro
qualquer possibilidade
de f e r t i l i z a o de vulos humanos
com o objetivo
imediato de produo de material
biolgico
para o desenvolvimento
de pesquisas,
sejam elas
quais
forem.
Alm de excedentes
no procedimento
de
fertilizao
' i n vitro',
os embries de uso permitido
ainda
devero
estar
dentre
aqueles
considerados
inviveis
para
o
desenvolvimento
seguro de uma nova pessoa ou
congelados
h mais de trs anos. Presente,
assim, a fixao
de um
1apso temporal
razovel,
que leva
em conta
tanto
a
possibilidade
dos genitores
optarem por uma nova e futura
implantao do embrio congelado quanto a
improbabilidade
ADI 3.510 / DF
de sua utilizao,
para esse mesmo fim, aps decorrido um
trinio
de
congelamento.
As restries
no param por a. preciso,
ainda,
para que os embries possam ser regularmente
destinados
pesquisa,
o expresso consentimento
dos genitores
e que os
projetos
das instituies
e servios
de sade,
candidatos
ao recebimento
das clulas-tronco
embrionrias,
sejam
anteriormente
apreciados
e aprovados pelos
respectivos
Saliente-se
que a Lei de Biossegurana,
reconhecendo
a dignidade do material
nela tratado e o elevado grau de
reprovao
social
na
sua
incorreta
manipulao,
categorizou
como crime a comercializao
do
embrio
humano, com base na 1ei de doao de rgos (art.
5,
3),
bem como a sua u t i l i z a o fora
dos
moldes
previstos
no referido
artigo
5. Tipificou,
ainda, como
delito penal, a prtica
da engenharia gentica
em clula
geminal,
zigoto
ou embrio humano e a clonagem humana
(arts. 6, 25 e 26) .
5. Assim, por verificar
um significativo
grau de
razoabilidade
e cautela no tratamento
normativo
dado
matria aqui exaustivamente
debatida,
no vejo
qualquer
ofensa dignidade humana na utilizao
de
pr-embries
inviveis
ou congelados
h mais de trs
anos
nas
pesquisas
de clulas-tronco,
que no teriam outro
destino
que no o
descarte.
Alis,
mesmo que no adotada
a concepo
acima
comentada, que demonstra a distino
entre a condio do
prembrio
(massa indiferenciada
de clulas
da qual um
ser
humano pode
ou no
emergir),
e do
embrio
propriamente
dito
(unidade biolgica
detentora
de vida
humana individualizada), destaco a plena
aplicabilidade,
no presente
caso, do princpio
utilitarista,
segundo o
qual deve ser buscado o resultado
de maior alcance com o
mnimo de sacrifcio
possvel.
0 aproveitamento,
nas
pesquisas
cientficas
com clulas-tronco,
dos
embries
gerados no procedimento
de reproduo humana assistida
infinitamente
mais til e nobre do que o descarte
vo dos
mesmos.
A improbabilidade
da utilizao
desses
pr-embries
(absoluta no caso dos inviveis
e altamente p r e v i s v e l na
hiptese
dos congelados h mais de trs anos) na gerao
de novos seres
humanos tambm afasta
a alegao
de
violao ao direito
vida."
(grifei)
ADI 3.510 / DF
Nem se diga que o texto normativo inscrito no art. 5 da
Lei de Biossegurana (que permite, para fins de pesquisa e terapia,
a
utilizao
de
produzidos por
clulas-tronco
fertilizao
"in
embrionrias
vitro")
obtidas
de
embries
a interpretao que o
eminente Relator da causa deu a essa regra legal representariam

ofensa ao dever de proteo que incumbe ao Estado em matria de
defesa dos direitos fundamentais da pessoa humana.
No se pe em debate, presente referido contexto, a

questo concernente proteo insuficiente
(uma das dimenses em
que se projeta o postulado da proporcionalidade), pois a existncia

de
tenso
dialtica
constitucionais
resultante
do
antagonismo
entre
valores
impregnados de igual eficcia e autoridade torna
vivel a utilizao da tcnica da ponderao concreta de direitos

revestidos da mesma estatura.
Como se sabe, a superao dos antagonismos existentes

entre
princpios
inviolabilidade
pesquisa
constitucionais
do direito
cientfica
recuperao
de
(cujo
pessoas
como
aqueles
concernentes
vida, plenitude da
liberdade de
desenvolvimento
propicie
afetadas
patologias
por
cura
graves
a
e
irreversveis) e ao respeito dignidade da pessoa humana - h de

resultar da utilizao, pelo Poder Judicirio, de critrios que lhe
ADI 3.510 / DF
permitam ponderar e avaliar, "hic
et nunc", em funo de determinado
contexto e sob uma perspectiva axiolgica concreta, qual deva ser o

direito a preponderar no caso, considerada a situao de conflito
ocorrente,
desde
que,
no
entanto,
utilizao
do
mtodo
da
ponderao de bens e interesses no importe em esvaziamento do

contedo essencial dos direitos fundamentais, tal como adverte o
magistrio da doutrina (DANIEL SARMENTO, "A Ponderao de Interesses
na Constituio Federal" p. 193/203, "Concluso",
2000,
Lumen
Juris;
LUS
ROBERTO
BARROSO,
itens ns. 1 e 2,
"Temas
de
Direito
Constitucional", tomo 1/363-366, 2001, Renovar; JOS CARLOS VIEIRA DE

ANDRADE,
1976",
"Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de

p.
220/224,
item
n.
2,
1987, Almedina;
FBIO
HENRIQUE
PODEST, "Direito Intimidade. Liberdade de Imprensa. Danos por

Publicao de Notcias", "in"
"Constituio Federal de 1988 - Dez
Anos (1988-1998)", p. 230/231, item n. 5, 1999, Editora Juarez de

Oliveira; J. J. GOMES CANOTILHO, "Direito Constitucional", p. 661,
item n.
3, 5 ed.,
1991, Almedina; EDILSON PEREIRA DE FARIAS,
"Coliso de Direitos", p. 94/101, item n. 8.3, 1996, Fabris Editor;

WILSON
ANTNIO
STEINMETZ,
"Coliso
de
Direitos
Fundamentais
Princpio da Proporcionalidade", p. 139/172, 2001, Livraria do Advogado

Editora; SUZANA DE TOLEDO BARROS, "O Princpio da Proporcionalidade e o
Controle
de
Constitucionalidade
Fundamentais", p. 216, "Concluso",
das
Leis
Restritivas
de
Direitos
2a ed., 2000, Braslia Jurdica) .
ADI 3.510 / DF
Tenho
para
mim,
desse
modo,
Senhor
Presidente,
estabelecidas tais premissas, que a questo pertinente ao direito

vida admite a possibilidade de, ele prprio, constituir objeto de
ponderao
por
relevantssima
em
relao
parte
do
Estado,
considerada
circunstncia (ocorrente na espcie) de que se pem
de
conflito,
com
existenciais tituularizados por
esse
mesmo
milhes
de
direito,
pessoas
interesses
afetadas
por
patologias graves e irreversveis, cuja superao pode ser conseguida

com a liberao - que se impe como uma exigncia de ordem tica e de
carter
jurdico
- das pesquisas
cientificas
com
clulas-tronco
embrionrias.
H um ponto que merece registro especial. Refiro-me ao

fato de que, ao longo do processo constituinte de que resultou a
vigente
Constituio
Federal,
foram
oferecidas
diversas
Emendas
objetivando estabelecer a inviolabilidade do direito vida desde a

concepo. Tais Emendas, no entanto, no lograram aprovao, como se
v, no apenas dos Anais da Assemblia Nacional Constituinte, como,
notadamente, do prprio texto inscrito no "caput" do art. 5 de
nossa Lei Fundamental.
ADI 3.510 / DF
certo que a Conveno Americana de Direitos Humanos,
ao estabelecer a inviolabilidade do direito vida, proclama, em seu
Art. 4, 1, que "toda pessoa
vida.
Esse
direito
deve
momento da concepo
tem
o direito
ser protegido
(...)"
pela
de que se respeite
lei
e,
em
geral,
sua
desde
(grifei).
A Declarao Americana de Direitos e Deveres da Pessoa

Humana, no entanto, promulgada na IX Conferncia Internacional dos
Estados Americanos, em Bogot, em 1948, refere-se, genericamente, em
seu Artigo I, ao " d i r e i t o vida",
sem qualquer meno ao instante
da concepo.
Tambm o Pacto Internacional das Naes Unidas sobre

Direitos
Civis
Polticos
(1966),
em
seu
Artigo
6,
1,
reconhece, de maneira geral, igualmente sem qualquer referncia ao

momento da concepo, a inviolabilidade do direito vida.
V-se, desse modo, que esses dois ltimos documentos

internacionais, que precederam a promulgao do Pacto de So Jos da
Costa Rica, no incorporaram a noo de que o direito vida existe
desde o momento da concepo.
Foi por essa razo que a Comisso Interamericana de

Direitos Humanos, ao examinar o caso "Baby Boy"
(Resoluo n 23/81),
ADI 3.510 / DF
advertiu que a insero, no Art. 4, 1, do Pacto de So Jos da
Costa Rica, da clusula "em geral"
tem
implicaes substancialmente
diversas daquelas que resultariam se constasse, desse mesmo Artigo,

a expresso
significar,
(nele inexistente) "desde o momento

portanto,
como
se
reconheceu
em
da concepo",
referido
processo
(Resoluo n 23/81 - Caso 2141), que a Conveno Americana de

Direitos Humanos no acolheu nem estabeleceu um conceito absoluto do
direito vida desde o momento da concepo.
importante conferir, nesse especfico ponto, o que

resolveu a Comisso Interamericana de Direitos Humanos:
"30. A la luz de los antecedentes expuestos, queda

en claro
que la interpretacin
que adjudican
los
peticionarios
de la definicin
del derecho a la vida
formulada por la Convencin Americana es incorrecta.
La
adicin de la frase 'en general, desde el momento de la
concepcin'
no significa
que quienes
formularon
la
Convencin
tuviesen
la intencin
de modificar
el
concepto de derecho a la vida que prevaleci
en Bogot,
cuando
aprobaron
la
Declaracin
Americana.
Las
implicaciones
jurdicas
de la clusula
' en
general,
desde el momento de la concepcin' son
substancialmente
diferentes
de las de la clusula ms corta 'desde el
momento de la concepcin',
que aparace repetida
muchas
veces en el documento de los peticionarios."
(grifei)
Disso resulta a clara possibilidade, como registra o
Cdigo Penal brasileiro, ao permitir a prtica do aborto em duas
situaes
excepcionais
(gravidez
resultante
de
abuso
sexual
ADI 3.510 / DF
gestao
que pe
em risco a vida
da mulher) , de
legislador
ordinrio, mesmo em face da Conveno Americana de Direitos Humanos,

dispor, validamente, sobre a utilizao de embries excedentrios
para fins de pesquisa e terapia, tal como o fez no ora questionado
art. 5 da Lei de Biossegurana.
Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, ao faz-lo,

registro o carter histrico deste memorvel julgamento, seguramente
o mais importante de todos os que o Supremo Tribunal Federal j
realizou. Tambm desejo destacar a excelncia e a solidez de todos
os votos aqui proferidos, dentre eles o do eminente Relator e o do
eminente
Ministro
MENEZES
DIREITO,
que
instaurou,
com
brilhante
fundamentao, a divergncia no exame da presente causa.
Peo vnia, no entanto, para acompanhar, integralmente,

o douto voto que proferiu o Ministro CARLOS BRITTO, Relator deste
processo, cuja deciso - como salientei na assentada anterior deste
julgamento - ser certamente lembrada no apenas pelas presentes,
mas, tambm, pelas futuras geraes.
Esse notvel voto representa, na verdade, a aurora de um

novo tempo impregnado de esperana para aqueles abatidos pela angstia
da incerteza. Significa a celebrao solidria da vida e da liberdade.
ADI 3.510 / DF
Restaura, em todos ns, a convico de que milhes de pessoas no mais
sucumbiro desesperana e amarga frustrao de no poderem superar
os
obstculos gerados por patologias gravssimas, que so, at o
presente momento, irreversveis e incurveis.
Em uma palavra, Senhor Presidente, o luminoso voto

proferido pelo eminente Ministro CARLOS BRITTO permitir, a esses
milhes de brasileiros que hoje sofrem e que se acham postos
margem da vida, o exerccio concreto de certos direitos bsicos e
inalienveis,
dentre
os
transcendncia, o direito
com
dignidade,
que
quais
busca
constituem
avultam,
por
da felicidade
prerrogativas
sua
inquestionvel
o direito
de
essenciais
viver
de
que
ningum, absolutamente ningum, pode ser privado.
Com
sem
improcedente,
estas
consideraes,
qualquer
restrio,
peo
vnia
a presente
para
ao
julgar
direta
confirmar a plena validade constitucional do art. 5 da Lei de

Biossegurana.
o meu voto.
29/05/2008
TRIBUNAL PLENO

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Se Vossa
Excelncia me permite, exatamente porque h vrios incios da vida no
possvel
uma pacificao no campo
filosfico, cientfico,
religioso -, disse no meu voto que como o marco ou a referncia que

nos
interessa
Constituio,
sobre
incio
da
vida
Constituio de um silncio de morte. Ou seja, ela nada dispe

sobre o incio da vida.
SENHOR MINISTRO
GILMAR MENDES
(PRESIDENTE)
- De
qualquer forma, o debate no Direito Comparado tem permitido - eu

ouvi
ontem
essa
observao
do Ministro
Carlos
Britto
fiquei
calado, mas j no resisto. verdade que, se ns acompanharmos o

debate no Direito Comparado sobre o aborto... Ontem os Ministros
Menezes Direito e Cezar Peluso fizeram consideraes inclusive sobre
a necessidade de um dever de proteo que levasse a uma regulao
penal
sobre esses
temas. E esse debate surgiu, por exemplo, na
Alemanha, na deciso exatamente do primeiro caso do aborto.

O fato que os textos constitucionais, e, em geral, no
mundo todo - se ns compararmos -, no tratam claramente da questo.
So raros os textos que eventualmente falam no momento inicial da
vida. Talvez a Constituio da Irlanda, uma ou outra referncia. Em
ADI 3-510 / DF
geral,
fala-se
extremamente
considerao
no
direito
sensvel
que
vida.
Mas,
demanda
sobre a dignidade humana.
aqui,
cuidados
Por
uma
em
questo
razo
da
isso que, talvez,
Ministro Carlos Britto, ns no devssemos formalizar muito esse

debate, nem atrair para este caso que estamos a decidir, outro tipo
de deciso. Por exemplo, ns no estamos nos pronunciando sobre o
aborto.
0 SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - uma questo, como

ressaltei
em voto - ainda espero enfrent-la, neste Plenrio -,
aberta.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES

porque se comearmos a dizer, a priori
(PRESIDENTE) - Sim,
- e Vossa Excelncia fez
inclusive referncia nacionalidade como um critrio -, quer dizer,

so marcos tradicionais. Agora, isso tem um significado que, por
exemplo, tem levado a legislao a, eventualmente, criminalizar tal
fato, com determinados critrios, nos vrios pases, tendo em vista
o valor da vida humana.
SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO
- Agora,
com este
julgamento, o campo estar aplainado para a matria vir novamente a

Plenrio.
29/05/2008
TRIBUNAL PLENO

DEBATE
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - O Brasil

tambm, nessa conferncia diplomtica, se ops redao originria
para que ficasse - como efetivamente ficou - a ressalva do "em
geral". Ou seja, em regra, exatamente para remeter essa matria a
legislao de cada Estado soberano.
SENHOR MINISTRO CARLOS
BRITTO
(RELATOR)
da
conferncia diplomtica que aprovou a Conveno Americana?
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
Vossa
Excelncia me permite um aparte?
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Acho que ns

no
temos
nenhuma
discordncia
sob
esse
aspecto,
porque
eu
expressamente, em meu voto, consignei que essa expresso "em geral"

permite que se excepcione a proteo que se deve, em princpio, dar
de forma absoluta vida desde o momento da concepo. Por isso
ADI 3.510 / DF
assentei que o Cdigo Penal brasileiro, no artigo 128, I, permita o
aborto necessrio, afastando a antijuridicidade.
Depois,
outro
aspecto
que gostaria
de
salientar
exatamente isto: o Pacto de So Jos da Costa Rica, embora aprovado

em 1969, ingressou no ordenamento jurdico ptrio em 2002; portanto,
tornou-se lei interna.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - De qualquer

maneira, a data muito prxima, mas isso mostra que, em data
recentssima, posterior inclusive a essas convenes internacionais,
o
Congresso
Nacional
internalizou,
transformou
em
lei
esse
dispositivo, com essa exceo que fiz questo de salientar.
Mas,
em meu voto, disse
exatamente
seguinte:
possvel que se excepcione esse valor absoluto quando outros valores

estejam em jogo; e, no caso, fiz uma ponderao de valores.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Nesse ponto,

estou absolutamente concorde com Vossa Excelncia.
AO DIRETA
FEDERAL
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
3.510-0
DISTRITO
VOTO
O
SENHOR MINISTRO
GILMAR MENDES
(Presidente):
Senhores Ministros, cabe a mim, na qualidade de Presidente

desta Corte, a difcil tarefa de votar por ltimo, num
julgamento
que
ficou
marcado, desde
seu
incio, pelas
profundas reflexes de todos que intervieram no debate. Os

pronunciamentos
dos
Pblico, dos amici

expertos,
assim
senhores
curiae
como
advogados,
do
Ministrio
e dos diversos cientistas e
os
votos
magistrais
de
Vossas
Excelncias, fizeram desta Corte um foro de argumentao e

de reflexo com eco na coletividade e nas instituies
democrticas.
Assim, o que posso dizer que este Tribunal
encerra mais um julgamento que certamente representar um
marco em nossa jurisprudncia constitucional.
Chamado
delicado,
da
se
pronunciar
sobre
constitucionalidade
um
das
tema
to
pesquisas
cientficas com clulas-tronco embrionrias, um assunto que

tico, jurdico e moralmente
conflituoso em qualquer
sociedade construda culturalmente com lastro nos valores

fundamentais
Tribunal
da vida e da dignidade humana, o
Supremo
Federal profere uma deciso que demonstra seu
austero compromisso com a defesa dos direitos fundamentais

no Estado Democrtico de Direito.
0 julgamento desta ADI n 3.510, dedicadamente
conduzido
pelo
Ministro
Carlos
Brtto,
constitui
uma
eloquente demonstrao de que a Jurisdio Constitucional

no
pode
tergiversar
diante
de
assuntos
envolvidos pelo debate entre religio e cincia.
polmicos
ADI 3.510 / DP
em momentos como este que podemos perceber, despidos de
qualquer dvida relevante, que a aparente onipotncia ou o carter
contra-majoritrio do Tribunal Constitucional em face do legislador
democrtico
no
competncias
da
pode
configurar
Jurisdio
subterfgio
na resoluo
para
restringir
de questes
as
socialmente
relevantes e axiologicamente carregadas de valores fundamentalmente

contrapostos.
Delimitar o mbito de proteo do direito fundamental
vida e dignidade humana e decidir questes relacionadas ao aborto,
eutansia e utilizao de embries humanos para fins de pesquisa
e
terapia
so, de fato, tarefas que
transcendem
os
limites do
jurdico e envolvem argumentos de moral, poltica e religio que vm

sendo debatidos h sculos sem que se chegue a um consenso mnimo
sobre uma resposta supostamente correta para todos.
Apesar dessa constatao, dentro de sua competncia de dar
a ltima palavra sobre quais direitos a Constituio protege, as
Cortes
Constitucionais,
quando
chamadas
decidir
sobre
tais
controvrsias, tm exercido suas funes com exemplar desenvoltura,

sem
que isso
tenha causado qualquer
institucional
ruptura
do ponto
de vista
e democrtico. Importantes questes nas
sociedades
contemporneas tm sido decididas no pelos representantes do povo

reunidos no parlamento, mas pelos Tribunais Constitucionais. Cito, a
ttulo exemplificativo, a famosa deciso da Suprema Corte norte-americana no caso Roe vs.
Wade, assim como as decises do Tribunal
Constitucional alemo nos casos sobre o aborto (BVerfGE 39,

BverfGE
88,
203,
1,
1975;
1993).
Muito se comentou a respeito do equvoco de um modelo que

permite
que
juzes,
influenciados
por
suas
prprias
convices
ADI 3.510 / DF
morais e religiosas, dem a ltima palavra a respeito de grandes
questes filosficas, como a de quando comea a vida.
Lembro, em contra-argumento, as palavras de Ronald Dworkin
"os
que, na realidade norte-americana, ressaltou o fato de que
Estados Unidos so uma sociedade mais justa do que teriam sido se

seus direitos
constitucionais
tivessem sido confiados
conscincia
de instituies
majoritrias"1.
Em
nossa
realidade,
Supremo
Tribunal
Federal
vem
decidindo questes importantes, como a recente afirmao do valor da

fidelidade partidria (MS n 26.602, 26.603 e 26.604), sem que se
possa cogitar de que tais questes teriam sido melhor decididas por
instituies majoritrias, e que assim teriam maior legitimidade
democrtica.
Certamente,
restraint
alternativa
da
atitude
- ou, em certos casos, de greater
passiva
restraint,
self
de
utilizando a
expresso de Garcia de Enterria2 - teriam sido mais prejudiciais ou

menos benficas para a nossa democracia.
O Supremo Tribunal Federal demonstra, com este julgamento,
que pode, sim, ser uma Casa do povo, tal qual o parlamento. Um lugar
onde os diversos anseios sociais e o pluralismo poltico, tico e
religioso
encontram
guarida
nos
debates
procedimental
argumentativamente organizados em normas previamente estabelecidas.

As audincias pblicas, nas quais so ouvidos os expertos sobre a
matria
em
contribuies
debate,
jurdica
DWORKIN, Ronald. 0 imprio
interveno
e
dos
socialmente
do direito.
GARCIA DE ENTERRA, Eduardo. Justicia

la declaracin
de ineficacia
de las
amici
curiae,
relevantes,
assim
com
suas
como
So Paulo: Martins Fontes; 1999, p. 426.
Constitucional:
la doctrina prospectiva
en
leyes inconstitucionales,
In:
Revista de
Direito Pblico n 92; out./dez. de 1989, p. 14.
interveno do Ministrio
Pblico, como representante
de
toda a
sociedade perante o Tribunal, e das advocacias pblica e privada, na

defesa
de
seus
interesses,
fazem
desta
Corte
tambm
um
espao
democrtico. Um espao aberto reflexo e argumentao jurdica e

moral,
com ampla repercusso na coletividade e nas
instituies
democrticas.
Ressalto, neste ponto, que, tal como nos ensina Robert
Alexy, "o parlamento representa o cidado
constitucional
argumentativamente".
politicamente, o tribunal
Cito, nesse sentido, a ntegra
do raciocnio do filsofo e constitucionalista alemo:

"0 princpio fundamental: "Todo poder estatal origina-se do
povo" exige compreender no s o parlamento, mas tambm o
tribunal constitucional como representao do povo. A
representao ocorre, decerto, de modo diferente. O
parlamento representa o cidado politicamente, o tribunal
argumentativamente. Com isso, deve ser dito que a
representao do povo pelo tribunal constitucional tem um
carter mais idealistico do que aquela pelo parlamento. A
vida cotidiana do funcionamento parlamentar oculta o perigo
de que maiorias se imponham desconsideradamente, emoes
determinem o acontecimento, dinheiro e relaes de poder
dominem e simplesmente sejam cometidas faltas graves. Um
tribunal constitucional que se dirige contra tal no se
dirige contra o povo seno, em nome do povo, contra seus
representantes
polticos.
Ele
no
s
faz
valer
negativamente
que o processo poltico, segundo critrios
jurdico-humanos e jurdico-fundamentais, fracassou, mas
tambm exige positivamente que os cidados aprovem os
argumentos do tribunal se eles aceitarem um discurso
racional.
A
representao
argumentativa d certo quando o tribunal constitucional
aceito como instncia de reflexo do processo poltico.
Isso o caso, quando os argumentos do tribunal encontram
eco na coletividade e nas instituies polticas, conduzem
a reflexes e discusses que resultam em convencimentos
examinados. Se um processo de reflexo entre coletividade,
legislador
e
tribunal
constitucional
se
estabiliza
duradouramente, pode ser falado de uma institucionalizao
que deu
certo
dos direitos
do homem
no
estado
ADI 3.510 / DF
constitucional
democrtico.
Direitos
democracia esto reconciliados."3
fundamentais
O debate democrtico produzido no Congresso Nacional por

ocasio
da
votao
especificamente
aprovao
da
Lei
11.105/2005,
de seu artigo 5, no se encerrou naquela casa
parlamentar. Renovado por provocao do Ministrio Pblico, o debate

sobre
utilizao
de
clulas-tronco
para
fins
de
pesquisa
cientfica reproduziu-se nesta Corte com intensidade ainda maior,

com a nota distintiva da racionalidade argumentativa e procedimental
prpria de uma Jurisdio Constitucional.
No h como negar, portanto, a legitimidade democrtica da
deciso que aqui tomamos hoje.
Feitas essas breves consideraes preliminares, passo
estruturao
da anlise que fao da controvrsia constitucional,
aps muito refletir sobre o assunto.

O voto que profiro parte de uma constatao bsica: temos
uma questo especfica posta em julgamento, a constitucionalidade da
utilizao
de
clulas-tronco
embrionrias
para
fins
de pesquisa
cientfica, e para decidi-la no precisamos adentrar em temticas

relacionadas aos marcos inicial e final da vida humana para fins de
proteo
jurdica.
So
questes
imaginrio
humano
desde
tempos
resolvidas
sequer
com
relativo
transcendentais
imemoriais
consenso.
que
que
Cincia,
pairam
nunca
no
foram
religio
filosofia construram sua prpria histria em torno de conceitos e

concepes sobre o que a vida, quando ela comea e como deve ser
ela
protegida.
Com
todo
desenvolvimento
do
pensamento
do
conhecimento humano, no possvel vislumbrar qualquer resposta

3
ALEXY, Robert. Direitos

fundamentais
no Estado constitucional democrtico. Para a
relao
entre direitos
do homem, direitos
fundanentais,
democracia
e
jurisdio
ADI 3.510 / DF
racionalmente aceitvel de forma universal, seja pela cincia ou
pela religio, seja pela filosofia ou pelo imaginrio popular,
Se podemos tirar alguma lio das mltiplas
teorias e
concepes e de todo o infindvel debate que se produziu sobre temas

como o aborto, a eutansia e as pesquisas com embries humanos,
que
no
existem
respostas
moralmente
corretas
universalmente
aceitveis sobre tais questes.

Independentemente da concepo que se tenha sobre o termo
inicial da vida, no se pode perder de vista - e isso parece ser
indubitvel diante de qualquer posicionamento que se adote sobre o
tema
que, em qualquer hiptese, h um elemento vital digno de
proteo jurdica.
Muitas vezes passa despercebido nos debates que no
preciso reconhecer em algo um sujeito de direitos para dotar-lhe de
proteo jurdica indisponvel.
Nesse
sentido,
so
elucidativas
as
lies
de
Jrgen
Habermas :
"Nessa controvrsia, fracassa toda tentativa de alcanar
uma descrio ideologicamente neutra e, portanto, sem
prejulgamento, do status moral da vida humana prematura,
que seja aceitvel para todos os cidados de uma sociedade
secular. Um lado descreve o embrio no estgio prematuro de
desenvolvimento como um amontoado de clulas e o confronta
com a pessoa do recm-nascido, a quem primeiramente compete
a dignidade humana no sentido estritamente moral. 0 outro
lado considera a fertilizao do vulo humano como o incio
relevante
de
um
processo
de
desenvolvimento
j
individualizado e controlado por si prprio. Segundo essa
concepo, todo exemplar biologicamente determinvel da
espcie deve ser considerado como uma pessoa potencial e
como um portador de direitos fundamentais. Ambos os lados
constitucional.
Trad. Lus Afonso Heck. In: Revista Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, 217: 55-66, jul./set. 1999.
ADI 3.510 / DF
parecem no se dar conta de que algo pode ser considerado
como indisponvel, ainda que no receba o status de um
sujeito de direitos, que nos termos da constituio,
portador
de
direitos
fundamentais
inalienveis.
Indisponvel no apenas aquilo que a dignidade humana
tem. Nossa disponibilidade pode ser privada de alguma coisa
por bons motivos morais, sem por isso ser intangvel no
sentido dos direitos fundamentais em vigor de forma
irrestrita e absoluta (que so direitos constitutivos da
dignidade humana, conforme o artigo 1 da Constituio)."4
Mesmo entre aqueles que consideram que antes do nascimento
com vida no h especificamente um sujeito de direitos fundamentais,
no possvel negar que na fase pr-natal h um elemento vital
digno de proteo.
Assim, a questo no est em saber quando, como e de que
forma a vida humana tem incio ou fim, mas como o Estado deve atuar
na proteo desse organismo pr-natal diante das novas tecnologias,
cujos resultados o prprio homem no pode prever.
Trago tona as lies de Hans Jonas para afirmar que o
Estado deve atuar segundo o princpio
As
capacidade
novas
tecnologias
do homem
de
responsabilidade5.
ensejaram
transformar
uma mudana
seu prprio
radical
mundo
e,
na
nessa
perspectiva, por em risco sua prpria existncia. E o homem tornouse objeto da prpria tcnica. Como assevera Hans Jonas,
faber aplica
inventivamente
sua arte sobre si mesmo e se habilita

a
refabricar
o inventor e confeccionador
de todo o resto"6.
HABERMAS, Jrgen. O futuro
p.
44.
5
"o homo
na natureza humana-. So Paulo: Martins Fontes; 2004,
JONAS, Hans. O princpio

responsabilidade.
Ensaio de uma tica para a
tecnolgica.
Trad. Marijane Lisboa, Luis Barros Montez. Rio de
Contraponto; 2006.
6
responsabilidade.
tecnolgica.
Contraponto; 2006, p. 57.
civilizao
Janeiro:
civilizao
Janeiro:
ADI 3.510 / DF
O homo faber
ergue-se diante do homo sapiens.
gentica, um sonho ambicioso do homo faber
A manipulao
de controlar sua prpria
evoluo, demonstra a necessidade de uma nova tica do agir humano,

uma tica de responsabilidade.
"0
princpio
responsabilidade -
ensina Hans Jonas - contrape a tarefa mais modesta que obriga ao

temor e ao respeito: conservar inclume para o homem, na persistente
dubiedade de sua liberdade que nenhuma mudana das circunstncias
poder suprimir, seu mundo e sua essncia contra os abusos de seu
poder"7.
Independentemente dos conceitos e concepes religiosas e
cientficas a respeito do incio da vida, indubitvel que existe
consenso a respeito da necessidade de que os avanos tecnolgicos e
cientficos, que tenham o prprio homem como objeto, sejam regulados
pelo Estado com base no princpio
responsabilidade.
No se trata de criar obstculos aos avanos da medicina e

da biotecnologia, cujos benefcios para a humanidade so patentes.
Os
depoimentos
de
renomados
cientistas
na
audincia
pblica
realizada nesta ADI n 3.510 nos apresentam um futuro promissor em

tema de pesquisas com clulas tronco originadas do embrio humano.
A histria nos ensinou que toda a humanidade que sai
perdendo
diante
de
tentativas,
sempre
frustradas,
de
barrar
progresso cientfico e tecnolgico. Nas felizes palavras de Hans

Jonas: "0 que vale
especial
essa
lgica
depois
a histria
a pena
reter
da sua simbiose,
de ambas;
interna, e portanto
JONAS, Hans. 0 princpio
no caso da cincia
que se h uma histria
um xito
contnuo,
prometendo
responsabilidade.
tecnolgica.
Trad. Marijane
Contraponto; 2006, p. 23.
Lisboa,
e da tcnica,
seguir
de
condicionado
assim
Barros
Montez.
I
xito,
por uma
no futuro.

Luis
Rio
em
de
No
civilizao
Janeiro:
ADI 3.510 / DF
creio que se possa
se alongue
dizer
o mesmo de nenhum outro
esforo
humano
que
pelo
tempo" .
utopia do progresso cientfico, no obstante, deve-se

contrapor
princpio
responsabilidade,
no
como
obstculo
ou
retrocesso, mas como exigncia de uma nova tica para o agir humano,
uma tica de responsabilidade proporcional amplitude do poder do
homem e de sua tcnica. Essa tica de responsabilidade implica,
assim, uma espcie
decorrncia
da
de humildade,
excessiva
grandeza
assevera Hans Jonas, "em vista

nossos
processos
conseqncias
Bloch ) ,
(Prinzip
motivo
para
portanto,
Verantwortung,
Como
lies
princpio
do
tenho
Professor
do poder
do potencial
tcnicos,
ltimas
Ao
10
no no sentido de pequenez, mas em

do homem.
quase
prprio
(Prinzip
contrape-se
escatolgico
dos
desconhecimento
das
responsvel"9.
uma conteno
esperana
Como bem
Hoffnung,
princpio
de
Ernst
responsabilidade
11
de Hans Jonas ) .
afirmado
Peter
em outras
Haberle,
ocasies,
a Constituio
com base nas

de
1988, ao
incorporar tanto o "princpio-responsabilidade" (Hans Jonas) como o
JONAS, Hans. 0 princpio

responsabilidade.
tecnolgica.
Contraponto; 2006, p. 271-272.
civilizao
Janeiro:
civilizao
Janeiro:

responsabilidade.
tecnolgica.
Contraponto; 2006, p. 63-64.
10
BLOCH, Ernst. O princpio

esperana.
Trad. Nlio Schneider. Rio de Janeiro:
Contraponto; 2005.
11
responsabilidade.
civilizao
tecnolgica.
Trad. Marijane Lisboa, Luis Barros Montez. Rio de Janeiro:
Contraponto; 2006.
ADI 3.510 / DF
"princpio-esperana"
(Ernst
Bloch),
constitucional ocorra entre a ratio
permite
que
nossa
evoluo
12
emotio .
e a
O certo que o ser humano, diante das novas tecnologias,

deve atuar de acordo com uma tica de responsabilidade.
Portanto, a questo est em saber se a Lei n 11.105, de 24
de maro de 2005, regula as pesquisas cientficas com clulas tronco
embrionrias
com
prudncia
exigida
por
um
tema
tica
juridicamente complexo, que envolve diretamente a prpria identidade

humana.
A questo, assim, envolve uma anlise segundo parmetros de
proporcionalidade.
A Lei n 11.105, de 24 de maro de 2005, estabelece normas
de segurana e mecanismos de fiscalizao de atividades que envolvam
Organismos Geneticamente Modificados - OGM e seus derivados.
Em seu artigo preambular, a prpria
diretrizes
avano
lei estabelece as
que constituem o lastro de suas normas: o estmulo e o

cientfico
na
rea
de
biossegurana
biotecnologia,
proteo vida e sade humana, animal e vegetal, e a observncia

do princpio da precauo para a proteo do meio ambiente.
Em
todo
corpo
da
lei,
art.
5a
destinado
regulamentao da utilizao, para fins de pesquisa, de clulastronco
embrionrias
fertilizao
in
vitro.
obtidas
de
embries
Assim dispe o
humanos
referido
produzidos
artigo,
por
o qual
constitui, em sua integralidade, o objeto da presente ao direta de

inconstitucionalidade:
"Art. 5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a
utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de
12
HBERLE, Peter. El Estado Constitucional.

Universidad Autnoma de Mxico; 2001, p. 7.
Trad. Hctor Fix-Fierro. Mxico D.F:
10
ADI 3.510 / DF
embries humanos produzidos por fertilizao in vitro
e
no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as
seguintes condies :
II - sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais,
na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na
data da publicao desta Lei, depois de completarem 3
(trs) anos, contados a partir da data de congelamento.
1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos
genitores.
2 Instituies de
realizem
pesquisa
embrionrias humanas
apreciao e aprovao
pesquisa.
pesquisa e servios de sade que

ou
terapia
com
clulas-tronco
devero submeter seus projetos
dos respectivos comits de tica em
3 vedada a comercializao do material biolgico a que

se refere este artigo e sua prtica implica o crime
tipificado no art. 15 da Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de
1997."
possvel perceber que a lei, inegavelmente, foi
cuidadosa
pesquisas
na
regulamentao
sejam
realizadas
de alguns pontos, ao exigir que as

apenas
com
embries
humanos
ditos
"inviveis", sempre mediante o consentimento dos genitores e com

aprovao prvia dos projetos por comits de tica, ficando proibida
a comercializao do material biolgico utilizado.
O que causa perplexidade, por outro lado, perceber que,
no Brasil, a regulamentao
profundas
infindveis
de um
discusses
tema
to srio, que envolve
sobre
aspectos
ticos
nas
pesquisas cientficas, seja realizada por um, e apenas um artigo.

A vaguidade da lei deixou a cargo do Poder Executivo a
regulamentao do tema, que o fez por meio dos arts. 63 a 67 do
Decreto n 5 .591, de 22 de novembro de 2 005. O referido decreto
ainda contm remisses normativas a atos administrativos especficos
11
ADI 3.510 / DF
de
rgos como o Ministerio
da Sade
e a Agncia
Nacional
de
Vigilncia Sanitria.
A primeira impresso, no h dvida, de que a lei
deficiente na regulamentao do tema e, por isso, pode violar o
princpio
da
proporcionalidade
(bermassverbot) ,
(Untermassverbot)
mas
como
no
como
proibio
proibio
de
proteo
de
excesso
deficiente
Como sabido, os direitos fundamentais se caracterizam no

apenas por seu aspecto subjetivo, mas tambm por uma feio objetiva
que
os
tornam
verdadeiros
mandatos
normativos
direcionados
ao
Estado.
A dimenso objetiva dos direitos fundamentais legitima a
idia de que o Estado se obriga no apenas a observar os direitos de
(direito
qualquer indivduo em face das investidas do Poder Pblico

fundamental
enquanto
direito
de
proteo
ou
de
defesa
Abwehrrecht), mas tambm a garantir os direitos fundamentais contra

agresso propiciada por terceiros (Schutzpflicht
des
Staats)13.
A forma como esse dever ser satisfeito constitui, muitas

vezes, tarefa dos rgos estatais, que dispem de alguma liberdade
de conformao14. No raras vezes, a ordem constitucional identifica
o dever de proteo e define a forma de sua realizao.
A jurisprudncia da Corte Constitucional alem acabou por
consolidar entendimento no sentido de que do significado objetivo
dos direitos fundamentais resulta o dever do Estado no apenas de se
abster de intervir no mbito de proteo desses direitos, mas tambm
HESSE, Konrad. Grundzge
des Verfassungsrechts
16. ed. H e i d e l b e r g , 1988, p . 155-156.
der Bundesrepublik
Deutschland.
12
ADI 3.510 / DF
de proteger tais direitos contra a agresso ensejada por atos de
terceiros15.
Essa interpretao da Corte Constitucional
empresta sem
dvida uma nova dimenso aos direitos fundamentais, fazendo com que
o
Estado
evolua da posio
de
"adversrio"
para uma
funo de
guardio desses direitos16.

fcil ver que a idia de um dever genrico de proteo
fundado
nos
direitos
fundamentais
relativiza
sobremaneira
separao entre a ordem constitucional e a ordem legal, permitindo

que se reconhea uma irradiao dos efeitos desses direitos sobre
toda a ordem jurdica17.
Assim, ainda que no se reconhea, em todos os casos, uma
pretenso
subjetiva
identificao
necessrias
contra
Estado,
tem-se,
de um dever deste de tomar

para
realizao
ou
inequivocamente, a
todas as providncias
concretizao
dos
direitos
fundamentais18.
Os direitos fundamentais no podem ser considerados apenas
interveno
(Eingriffsverbote),
expressando
tambm um postulado de proteo
(Schutzgebote).
Utilizando-se da
como
proibies
de
expresso de Canaris, pode-se dizer que os direitos fundamentais

expressam no apenas uma proibio do excesso (bermassverbote), mas
__________________
4
HESSE, Konrad. Grundzge
des Verfassungsrechts
der Bundesrepublik
Deutschland
cit. p. 156.
15
Cf., a propsito, BverfGE, 39, 1 e s.; 46, 160 (164); 49, 89 (140) e s.); 53, 50
(57 e s.); 56, 54 (78) ; 66; 39 (61); 77 170 (229 s.); 77, 381 (402 e s.); ver,
tambm, DIETLEIN, Johannes. Die Lehre von den grundrechtlichen
'
Schutzpflichten.
Berlin, 1991, p. 18.
16
Cf., a propsito, DIETELEIN, Johannes.
Die Lehre von den
grundrechtlichen
Schutzpflichten,
cit. p. 17 e s.
von MNCH, Ingo. Grundgesetz-Kommentar,
Kommentar zu Vorbemerkung Art 1-19, N22.
8von MNCH, Ingo. Grundgesetz-Kommentar,
cit.
13
ADI 3.510 / DF
tambm podem ser traduzidos como proibies de proteo
ou imperativos de t u t e l a (Untermassverbote) 19 .
insuficiente
Nos termos da doutrina e com base na j u r i s p r u d n c i a da

Corte
Constitucional
alem,
pode-se
estabelecer
a
seguinte
c l a s s i f i c a o do dever de proteo 2 0 :
a)
dever de proibio (Verbotspflicht), c o n s i s t e n t e
dever de se p r o i b i r uma determinada conduta;
no
b) dever de segurana [Sicherheitspflicht),

que impe ao
Estado o dever de proteger o indivduo contra ataques de
t e r c e i r o s mediante a adoo de medidas d i v e r s a s ;
c) dever de e v i t a r r i s c o s (Risikopflicht), que a u t o r i z a o
Estado a a t u a r com o objetivo de e v i t a r r i s c o s para o
cidado em geral mediante a adoo de medidas de proteo
ou de preveno especialmente em relao ao desenvolvimento
tcnico ou tecnolgico.
D i s c u t i u - s e intensamente se haveria um d i r e i t o s u b j e t i v o
observncia do dever de proteo ou, em outros termos, se haveria um
d i r e i t o fundamental proteo.
A Corte Constitucional acabou por
reconhecer e s s e d i r e i t o , enfatizando que a no-observncia de um
dever de proteo corresponde a uma leso do d i r e i t o fundamental
p r e v i s t o no a r t . 2, I I , da Lei Fundamental 21 .
Assim, na dogmtica alem conhecida a diferenciao e n t r e
o princpio
da proporcionalidade
como proibio
de
excesso
(Ubermassverbot) e como proibio de proteo deficiente
______________________
19
CANARIS, Claus-Wilhelm. Grundrechtswirkungen und V e r h l t n i s m s s i g k e i t s p r i n z i p i n

d e r r i c h t e r l i c h e n Anwendung und F o r t b i l d u n g des P r i v a t s r e c h t s . \uS, 1989, p . 161
(163) .
20
RICHTER, Ingo; SCHUPPERT,

Mnchen, 1996, p . 35-36.
21
Gunnar
Polke.
Cf. BVerfGE 77, 170 (214); ver tambm

Casebook Verfassungsrecht,
p . 36-37.
Casebook
Verfassukgsrecht.
/
3.
ed.
RICHTER, Ingo; SCHUPPERT, Gunnar P o l k e .
14
ADI 3.510 / DF
(Untermassverbot).
No
proporcionalidade
primeiro
funciona
como
caso,
parmetro
princpio
de
da
aferio
da
constitucionalidade das intervenes nos direitos fundamentais como

proibies
de interveno.
fundamentais
como
No segundo, a considerao dos direitos
imperativos
de
tutela
(Canaris)
imprime
ao
princpio da proporcionalidade uma estrutura diferenciada22. O ato

no
adequado
ser
quando
no proteja
maneira tima; no ser necessrio

alternativas
que
fundamental;
sentido
estrito
favoream
violar
se o grau
ainda
o direito
fundamental
de
na hiptese de existirem medidas

mais
subprincpio
a
da
de satisfao
realizao
do
direito
proporcionalidade
em
do fim legislativo
inferior ao grau em que no se realiza o direito fundamental de

proteo23.
Na
utilizao
jurisprudncia
do princpio
do Tribunal
Constitucional
como
alemo, a
proibio
de
proteo deficiente pode ser encontrada na segunda deciso sobre o

aborto (BverfGE 88,
203,
1993). O Bundesverfassungsgericht
assim se
pronunciou:
"O Estado, para cumprir com seu dever de proteo,
deve
empregar
medidas
suficientes
de carter
normativo
e
material,
que levem a alcanar - atendendo
contraposio
de bens jurdicos
- a uma proteo
adequada, e como tal,
efetiva
(proibio de
insuficincia).
(...)
tarefa do legislador
determinar,
detalhadamente,
e a extenso da proteo. A Constituio fixa a proteo
tipo
22
Uma transposio, sem modificaes, do estrito princpio da proporcionalidade,

como foi desenvolvido no contexto da proibio de excesso, para a concretizao da
proibio de insuficincia, no , pois, aceitvel, ainda que, evidentemente,
tambm aqui consideraes de proporcionalidade desempenhem um papel, tal como em
todas as solues de ponderao". CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos
Fundamentais
e
Direito
Privado. Coimbra: Almedina, 2003.
23
Cf. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio
de proporcionalidad
y los
derechos
fundamentales.
Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales; 2003, p.
798 e segs.
15
ADI 3.510 / DF
como meta, no detalhando, porm, sua configurao.
No
entanto,
o legislador
deve
observar
a proibio
de
insuficincia
(...) .
Considerando-se
bens
jurdicos
contrapostos,
necessria
se faz uma proteo
adequada.
Decisivo
que a proteo
seja eficiente
como tal. As
medidas tomadas pelo legislador
devem ser suficientes
para
uma proteo adequada e eficiente
e, alm disso,
basear-se
em cuidadosas
averiguaes
de
fatos
e
avaliaes
racionalmente
sustentveis.
(...) "
Uma anlise comparativa do art. 5 a da Lei n 11.105/2005
com
legislao
demonstrar
de outros
pases
sobre
o mesmo
que, de fato, no se trata apenas
assunto
pode
de uma impresso
inicial; a lei brasileira deficiente no tratamento normativo das

pesquisas com clulas tronco e, portanto, no est em consonncia
com
o princpio
como proibio
de proteo
insuficiente (Untermassverbot).
ALEMANHA
Na
Alemanha,
Stammzellgesetz
(StZG),
editou-se
sobre
lei
especfica,
importao
denominada
utilizao das
clulas-tronco embrionrias em pesquisas cientficas.

A regulao da atividade cientfica com clulas-tronco
restritiva e inclui
(1) limitaes importantes quanto s clulas-
tronco embrionrias passveis de importao e utilizao em pesquisa

(4); (2) restries s pesquisas que podem utilizar clulas-tronco
embrionrias (5); (iii) a necessidade de aprovao prvia de cada
pesquisa (6);
(iv) a instituio de agncia competente
( 7) e
comisso de tica de especialistas ( 8) para apreciar e conceder

as
autorizaes
administrativas
prvias;
(3)
infraes
penais
13)
( 14) pertinentes; e (4) a exigncia de relatrio
16
ADI 3,510 / DF
peridico
com os resultados das experiencias
envolvendo clulas-
tronco tanto embrionrias quanto adultas ( 15).

Destaque-se
pesquisas
que a legislao alem permite apenas as
com linhas de clulas-tronco consolidadas do exterior.
Portanto, expressamente proibida a produo de linhas de clulastronco na prpria Alemanha, tornando-se imprescindvel a importao
de embries para fins de pesquisa.
A lei permite a importao apenas de embries formados
antes de 1 de janeiro de 2002, desde que na conformidade da
legislao do pas exportador. Esse marco temporal foi recentemente
alterado pelo Bundestag (em 11.4.2008), fixando-se novo marco em 1
de maio de 2007.
Alm disso, somente podem
pesquisa (1) fecundados in vitro
gravidez;
(3 )
descartados
ser utilizados
embries em
(2) com o objetivo de assistir a

por
razes
no
fundadas
em
caractersticas inerentes aos embries.

Mais importante, a lei alem exige que as pesquisas com
clulas tronco embrionrias sejam motivadas por elevados objetivos
(hochrangigen
Forschungszielen)
ou
sejam
destinadas
ao
desenvolvimento de procedimentos teraputicos, de diagnstico ou de

preveno
aplicados
seres
humanos,
com
clusula
de
subsidiariedade. Isto , s podem ser realizadas pesquisas quando

todas as hipteses
animais
foram exaustivamente
ou em experincias
testadas
com animais;
com clulas de
e somente
podem ser
realizadas com clulas-tronco embrionrias ( 5, Abs. 2 StZG):
1 7
ADI 3.510 / DF
"Trabalhos
de
pesquisas
embrionrias
somente
podem
cientificamente demonstrado que
com
ser
clulas-tronco
realizadas
se
(...)
2. Segundo o estado da Cincia e da Tcnica:

a) as hipteses previstas no projeto de pesquisa
foram testadas tanto quanto possvel com modelos in
vitro
com clulas de animais ou em experimentos com
animais e
b) o conhecimento cientfico a ser obtido pelo
projeto de pesquisa em apreo no tenha expectativa
de ser alcanado utilizando outras clulas, alm das
clulas-tronco embrionrias. ( F o r s c h u n g s a r b e i t e n an
embryonalen
Stammzellen
drfen
nur
durchgefhrt
werden,
wenn wissenschaftlich
begrndet
darlegt
ist,
dass
2. nach dem anerkannten
Stand von Wissenschaft
und
Technik
a)
die
im
Forschungsvorhaben
vorgesehen
Fragesteillungen
so weit
wie mglich
bereits
in
Invitro-Model1en
mit
tierischen
Zellen
oder
in
Tierversuchung
vorgeklrt
worden sind und
b)
der
mit
dem Forschungsvorhaben
angestrebte
wissenschaftliche
Erkenntnisgewinn
sich
voraussichtlich
nur
mit
embryonalen
Stammzellen
erreichen
lsst."
Ressalte-se
rgo
administrativo
que a legislao
competente
alem
{Zustndige
institui no s um
Behrde),
ligado
ao
Ministrio da Sade, para conceder as licenas prvias, como cria

Comisso de tica Central para Pesquisa com clulas-tronco
Ethik-kommission
fr
Stammzellenforschung),
(Zentrale
formada por expertos em
medicina, biologia, tica e teologia.
Em suma, a legislao alem extremamente restritiva da

atividade
cientfica
que
tenha
por
objeto
embries
humanos.
Os
constantes debates entre cientistas, religiosos e entes da sociedade

civil,
lei,
a respeito da necessidade
ainda
no
levaram
de relativizao
qualquer
soluo
dos rigores da
legislativa
significativa no sentido da mudana das regras estabelecidas.
mais
ADI 3.510 / DF
Apesar das reivindicaes de cientistas quanto a mudanas

na legislao sobre as pesquisas com clulas-tronco, h consenso
sobre
a necessidade
de
se regular
rigidamente
essas pesquisas,
afastando-se qualquer possibilidade de abusos e transgresses cujas

conseqncias no possvel prever.
AUSTRLIA
Na
Involving
Austrlia,
Human Embryos Act
Cloning
for
Reproduction
Amendment Act
questo
2002,
regulada
Research
pelo
alterado pelo Prohibition
and the Regulation
of Human
of Human Embryo
Research
2006.
Segundo
a regulao
australiana, permite-se
apenas a
suitable).
utilizao de clulas-tronco embrionarias inviveis
(not
Define-se
embrio
expressamente
determinada
[biological
com base na
fitness
for
que
viabilidade
sua aptido
implantation
do
biolgica para
- Section
10 (2)
seja
implantao
"d" i)
Nesse caso, institui-se tambm rgo que emite licenas

prvias
para
(Embryo
Research
Medical
Research
as pesquisas
Licensing
envolvendo
Committee
clulas-tronco
of
the
National
embrionrias
Health
and
Council) .
Outrossim,
dispe-se
especificamente
sobre
as
formas
vlidas de obteno de consentimento dos responsveis pelos embries

do quais sero derivadas as clulas-tronco [Section 21 (3) "a"].
Alm disso, h preocupao especfica com as pesquisas
que podem danificar ou destruir embries, nas quais somente podem
19
ADI 3.510 / DF
ser utilizados embries criados at 5.4.2002 [Sections 21 (3) "b" e
24 (3)].
Por outro lado, a lei australiana determina que a licena
seja
limitada
um
nmero
especfico
de
embries
que
sero
utilizados para alcanar os objetivos da pesquisa [Section 21 (4)

"a"], alm de prever, assim com na legislao alem, clusula,
subsidiariedade,
de
nos seguintes termos:

"(4) Na deciso sobre a emisso de licena, o rgo
de Licena NHMRC precisa considerar o seguinte:
(...)
(b) a possibilidade de significativo avano no

conhecimento
ou melhoria
nas tecnologias
para
tratamento propostos no requerimento como resultado
no uso do excesso de embries para reproduo
assistida, outros embries ou vulos humanos, que no
poderiam razoavelmente ser alcanados por outros
meios." [In deciding
whether to issue
the
licence,
the NHMRC Licensing Committee must have regard to the
following:
(...)
(b)
the
likelihood
of
significant
advance
in
knowledge
or
improvement
in
technologies
for
treatment
as a result
of the use of excess ART
embryos, other embryos or human eggs proposed in the
application,
which could not reasonably
be
achieved
by other means].
Como se v, tambm a legislao autraliana estabelece uma
clusula
de
subsidiariedade
como
condio
para
pesquisas com clulas-tronco. Em outros
termos,
clulas-tronco
fins
apenas
permitida para
a permisso
de
a utilizao de
de pesquisa
se, e
somente se, no existirem ou no sejam suficientes ou adequados

outros meios cientficos para o alcance dos objetivos da pesquisa.
Essa clusula de subsidiariedade atende ao postulado da
proporcionalidade e da precauo na utilizao de novas tecnologias
20
ADI 3.510 / DF
cujo conhecimento humano ainda no exaustivo. Trata-se, enfim, de
um corolrio do princpio da responsabilidade.
FRANA
Na Frana, a Agence
autorizaes
para
de la Biomdicine
pesquisas
(recherches sur 1 ' embryon et
humaines)
passou a expedir
com clulas
embrionrias
les
souches
cel1ules
humanas
embryonnaires
desde 2007, com base no Decreto n 2006-121, de 6 de
fevereiro de 2006, que modificou o Cdigo de Sade Pblica (Dcret

n.
2006-121 du 6 fvrier
et sur les
cellules
2006 relatif
la recherche sur
embryonnaires et modifiant
l'embryon
le code de la
sant
publique) .
Naquele
embrionrias
progresso
pas,
humanas
portanto,
as
so permitidas,
teraputico
(pour
des
pesquisas
tendo
progrs
com
clulas
em vista
razes de
thrapeutiques
majeurs),
porm so objeto de ampla e rigorosa regulamentao.

Em primeiro lugar, as pesquisas com clulas embrionrias
so
permitidas
apenas
com vistas
ao
tratamento
de doenas
particularmente graves ou incurveis, e apenas so autorizadas, pela

agncia de biomedicina, por um perodo mximo de 5 anos
2151-1.
Sont
notamment
susceptibles
thrapeutiques
majeurs,
au sens
recherches
l'embryon
et
une
sur
vise
thrapeutique
particulirement
affections
de
pour
le
de 1'embryon ou du foetus.
permettre
l'article
cellules
graves ou incurables,
gnral de l'agence
recherche
les
de
1es
L.
traitement
ainsi
que le
les
poursuivant
de
maladies
traitement
Art. R. 2151-2. - Le
cel1ules
progrs
2151-5,
embryonnaires
de la biomdecine peut autoriser
sur 1' embryon ou sur
des
(Art. R.
des
directeur
un protocole
embryonnai res,
de
aprs
ADI 3.510 / DF
avis du conseil d'orientation,

excder cinq ans) .
Ademais,
as
pour une dure dtermine
pesquisas
somente
so
qui ne peut
autorizadas
aps
consentimento prvio do casal genitor ou de membro sobrevivente do
casal. [Art. R 2151-19 - Le directeur

gnral de 1'agence de la
biomedecine
autorise
la
conservation
de
cellules
souches
embryonnaires,
aprs avis du conseil d'orientation,
pour une dure
dtermine,
qui
ne peut exceder cinq ans
(...)]
A Lei de Biotica, de 6 de agosto de 2004, j autorizava
as referidas pesquisas, mas em carter subsidirio. Ou seja, tambm
a lei francesa dispe de uma clusula
de subsidiariedade,
segundo a
qual sero permitidas as pesquisas com clulas embrionrias tosomente nos casos em que os progressos teraputicos almejados no
puderem
ser
comparvel
alcanados
no
meio
por
um
cientifico.
mtodo
[Art.
alternativo
L.
2151-5.
de
-
eficcia
(...)Par
drogation au premier alina, et pour une priode limite cinq ans

compter de la publication
du dcret en Conseil d'Etat prvu
1'article
L. 2151-8, les recherches
peuvent
tre autorises
sur
1'embryon
at les
cellules
embryonnaires
lorsqu'elles
sont
susceptibles
de permettre des progrs thrapeutiques
majeurs et la
condition
de ne pouvoir tre poursuivies
par une mthode
alternative
d'efficacit
comparable, en l'tat
des connaissances
scientifiques.]
ESPANHA
A Lei n. 14, de 3 de julho de 2007, que regula a pesquisa
biomdica, j em seu prembulo ressalta que os "avanos
e os procedimentos
e ferramentas
importantes
incertezas
ticas
utilizados
para
e
jurdicas,
cientificos
a1can-los
geram
que
devem
ser
22
ADI 3.510 / DF
convenientemente
reguladas, com o equilbrio
e a prudncia que exige
um tema to complexo que afeta de maneira to direta a identidade
do
ser humano."
A referida lei, que veio complementar as previses da Lei
n.14, de 26 de maio de 2006, sobre tcnicas de reproduo humana
assistida, bastante abrangente e est estruturada em 90 artigos,
quinze captulos, oito ttulos, ademais das disposies adicionais,
transitrias, derrogatrias e finais.
J em seu ttulo I, estabelece um catlogo de princpios e
garantias para a proteo dos direitos da pessoa humana e dos bens
jurdicos
relao
implicados na investigao biomdica, recorrendo a uma

precisa
para
estabelecer
os
limites
do
princpio
da
liberdade de pesquisa na defesa da dignidade e da identidade do ser

humano.
Assim, em conformidade com a concepo de proteo da vida
humana j assentada na jurisprudncia espanhola (Sentenas 53/1985,
212/1996 e 116/1999), a lei probe expressamente a constituio de
pr-erabries e embries humanos exclusivamente com a finalidade de
experimentao, mas permite a utilizao de qualquer
tcnica de
obteno
com
de
clulas-tronco
embrionrias
humanas
fins
teraputicos ou de pesquisa, que no comporte a criao de um prembrio ou embrio exclusivamente com esse fim.
Estabelece o art. 28 da referida Lei que os
humanos
que
tenham
perdido
sua
capacidade
de
embries
desenvolvimento
biolgico, bem como os embries ou fetos humanos mortos, podero ser

doados para fins de pesquisa biomdica ou outros fins diagnsticos,
teraputicos, farmacolgicos, clnicos ou cirrgicos.
23
ADI 3.510 / DF
A promoo da pesquisa biomdica atender a critrios de

qualidade,
eficcia
igualdade
de
pesquisa dever ser cientificamente
oportunidades,
qualquer
justificada, alm de cumprir
critrios de qualidade cientfica (art. 10).

A realizao de pesquisa sobre uma pessoa requerer seu
consentimento
legal,
expresso, e por escrito, ou de seu representante
e prvia
informao
sobre as conseqncias
e riscos que
podero acarretar a sua sade (Art.58).

Ademais,
pesquisa
em
seres
humanos
somente
poder
realizar-se quando inexistente alternativa de eficcia comparvel

(clusula de subsidiariedade), e no dever implicar para o ser
humano riscos e molstias desproporcionais aos potenciais benefcios
que podero ser obtidos. (Artculo 14.
investigacin
ausencia
en
de
investigacin
seres
una
no
humanos
alternativa
deber
molestias
desproporcionados
potenciales
que se puedan
slo
de
implicar
en
Principios
podr
llevarse
eficcia
para
el
relacin
generales.1.
a
comparable.
ser
con
La
cabo
en
2.
La
humano riesgos y
los
beneficios
obtener.)
MXICO
A Lei Geral de Sade do Mxico, de 7 de fevereiro de 1984
(ltima alterao publicada em 18.12.2007) prev, em seu artigo 100,
que a pesquisa
em seres humanos dever adaptar-se a princpios
cientficos e ticos a justificar a pesquisa, especialmente no que

se refere sua possvel contribuio para a soluo de problemas de
sade e do desenvolvimento de novos campos da cincia mdica.
ADI 3.510 / DF
Tambm
se
requer,
para
realizao
de
pesquisa,
consentimento expresso, e por escrito, do sujeito fonte, alm de

prvia informao sobre as conseqncias e riscos que podero advir
sua sade.
E o Mxico igualmente adota, a exemplo dos demais pases
referidos acima (Alemanha, Austrlia, Frana e Espanha), clusula
subsidiariedade,
ao
deixar
expresso
que
tais pesquisas
de
somente
podero efetuar-se quando o conhecimento que se pretende produzir

no possa ser obtido por outro mtodo idneo. (Art. 100,
Podr
rea1izarse
producir
no pueda
INTERPRETAO
slo
cuando
obtenerse
el
por otro
DO ART. 5 DA
conocimiento
mtodo
LEI
que
se
II
XX.
pretenda
idoneo.)
11.105/2005
COM
EFEITOS
ADITIVOS
Como se pode constatar, a legislao de outros pases

extremamente rigorosa e, portanto, responsvel na regulamentao do
tema das pesquisas cientficas com embries humanos.
Efetuada a comparao, impossvel negar a deficincia da
lei brasileira na regulamentao desse tema.
importante ressaltar que a legislao brasileira sequer
prev qualquer norma para regular as atividades desenvolvidas pelas
clnicas de
fertilizao
in
vitro.
Da a origem
dos bancos de
embries congelados sem qualquer destinao especfica.

Inserido, no curso do processo legislativo, numa lei que
trata de tema distinto, o dos Organismos Geneticamente ModificadosOGM, denominados "transgnicos", o art. 5 da Lei n 11.105/2005
visa preencher essa lacuna, destinando pesquisa e terapia os
embries
humanos
congelados
h mais
de
trs
anos,
na
data
da
ADI 3.510 / DF
publicao da lei.
Assim,
possvel
perceber,
em
primeiro
lugar,
que,
enquanto no direito comparado a regulamentao do tema realizada

por leis especficas, destinadas a regular, em sua inteireza, esse
assunto to complexo, no Brasil inseriu-se um nico artigo numa lei
destinada a tratar de tema distinto. Um artigo que deixa de abordar
aspectos essenciais ao tratamento responsvel do tema.
Ressalto a estrutura da lei espanhola, com 90 artigos,
quinze captulos, oito ttulos, ademais das disposies adicionais,
transitrias,
derrogatrias
finais. Em
seu prembulo,
espanhola enftica ao afirmar que os "avanos
cientficos
lei
e
os
procedimentos
e ferramentas
utilizados
para alcan-los
geram
importantes
incertezas
ticas
e
jurdicas,
que
devem
ser
convenientemente
reguladas,
com o equilbrio
e a prudncia que exige
um tema to complexo que afeta de maneira to direta a identidade
do
ser humano."
A
lei
brasileira,
numa
lacuna
contundente,
estabelece
apenas que as instituies de pesquisa e servios de sade, que

realizem
pesquisa
ou
terapia
com
clulas-tronco
embrionrias
humanas, devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos

respectivos comits de tica em pesquisa.
Deixa a lei, nesse aspecto, de instituir um imprescindvel
Comit Central de tica, devidamente regulamentado. A legislao
germnica, por exemplo, institui no s um rgo administrativo
competente (Zustndige Behrde), ligado ao Ministrio da Sade, para
conceder as licenas prvias, como cria Comisso de tica Central
para
Pesquisa
com
Stammzellenforschung),
tica e teologia.
clulas-tronco
(Zentrale
Ethik-kommission
fr
formada por expertos em medicina, biologia,
ADI 3.510 / DF
Alm disso, importante observar que a legislao no
direito comparado, sem exceo, estabelece, de forma expressa, uma
clusula
de subsidiariedade,
embries
humanos
no sentido de permitir as pesquisas com
apenas
nas
hipteses
em
que
outros
meios
cientficos no se demonstrarem adequados para os mesmos fins.

A
lei
brasileira
deveria
conter
dispositivo
explcito
nesse sentido, como forma de um tratamento responsvel sobre o tema.

Os
avanos
da biotecnologia
indicam
a possibilidade
de
que
clulas-tronco totipotentes sejam originadas de clulas do tecido

epitelial e do cordo umbilical. As pesquisas com clulas-tronco
adultas tm demonstrado grandes avanos. O desenvolvimento desses
meios
alternativos
pode
tornar
desnecessria
utilizao
de
embries humanos e, portanto, afastar, pelo menos em parte, o debate

sobre as questes ticas e morais que envolvem tais pesquisas.
Assim,
existncia
de
outros
mtodos
cientficos
igualmente adequados e menos gravosos torna a utilizao de embries

humanos
em
pesquisas
uma
alternativa
cientfica
contrria
ao
princpio da proporcionalidade.
O art. 5 da Lei n 11.105/2005 , portanto, deficiente,
em diversos aspectos, na regulamentao do tema das pesquisas com
clulas-tronco.
A
declarao
de
sua
com
conseqente pronncia de sua nulidade total, por outro lado, pode

causar um indesejado vcuo normativo mais danoso ordem jurdica e
social do que a manuteno de sua vigncia.
No
seria
caso
de
declarao
total
de
inconstitucionalidade, ademais, pois possvel preservar o texto do

dispositivo,
desde
que
seja
interpretado
em
conformidade
com a
ADI 3.510 / DF
Constituio, ainda que isso implique numa tpica sentena de perfil
aditivo.
Nesse
sentido,
tcnica
da
interpretao
conforme
Constituio pode oferecer uma alternativa vivel.

H
muito
se
vale
Supremo
Tribunal
Federal
da
interpretao conforme Constituio24. Consoante a prtica vigente,

limita-se o Tribunal a declarar a legitimidade do ato questionado
desde
que
interpretado
em
conformidade
com
Constituio25.
resultado da interpretao, normalmente, incorporado, de forma

resumida, na parte dispositiva da deciso26.
Segundo
jurisprudncia
do
Supremo
Tribunal
Federal,
porm, a interpretao conforme Constituio conhece limites. Eles

resultam tanto da expresso literal da lei quanto da chamada
do legislador.
vontade
A interpretao conforme Constituio , por isso,
apenas admissvel se no configurar violncia contra a expresso

literal do texto
e no alterar o significado do texto normativo,
com mudana radical da prpria concepo original do legislador27.

Assim, a prtica demonstra que o Tribunal no confere
maior
significado
chamada
inteno
do
legislador,
ou
evita
investig-la, se a interpretao conforme Constituio se mostra

possvel dentro dos limites da expresso literal do texto28.
24
Rp. 948, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ, 82:55-6; Rp. 1.100, R T J , 115; 993 e s.
5 Cf., a propsito, Rp. 1.454, Rel. Min. Octavio Callotti, RTJ,
125:997.
25
Cf., a propsito, Rp. 1.389, Rel. Min. Oscar Corra, RTJ, 126:514; Rp. 1.454,
Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ, 125:997 ; Rp. 1.399, Rel. Min. Aldir Passarinho,
DJ, 9 set. 1988.
27
ADIn 2405-RS, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 17.02.2006; ADIn 1344-ES, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, DJ 19.04.2006 ; RP 1417-DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ
15.04.1988; ADIn 3046-SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 28.05.2004.
28
Rp. 1.454, Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ, 125:997; Rp. 1.389, Rel. Min. Oscar
Corra, RTJ, 126:514; Rp. 1.399, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ, 9 set. 1988.
ADI 3.510 / DF
Muitas
vezes,
porm,
esses
limites
no
se
apresentam
claros e so difceis de definir. Como todo tipo de linguagem, os

textos
normativos
normalmente
padecem
de
semntica, sendo passveis de mltiplas
certa
indeterminao
interpretaes. Assim,
possvel entender, como o faz Rui Medeiros, que "a problemtica dos
limites
da
interpretao
conforme
Constituio
est
indissociavelmente ligada ao tema dos limites da interpretao em

geral "29.
A eliminao ou fixao, pelo Tribunal, de determinados
sentidos normativos do texto, quase sempre tem o condo de alterar,
ainda que minimamente, o sentido normativo original determinado pelo
legislador. Por isso, muitas vezes a interpretao conforme levada a
efeito pelo Tribunal pode transformar-se numa deciso modificativa
dos sentidos originais do texto.
A
experincia
das
Cortes
destacando-se, nesse sentido, a Corte

demonstra
que,
interpretativas
em
certos
Constitucionais
Costituzionale
casos,
recurso
europias
italiana30 - bem
s
decises
com efeitos modificativos ou corretivos da norma
constitui a nica soluo vivel para que a Corte Constitucional

enfrente a inconstitucionalidade existente no caso concreto, sem ter
que recorrer a subterfgios indesejveis e solues simplistas como
a
declarao de inconstitucionalidade
trazer
conseqncias
drsticas
para
total ou, no caso de esta

a
segurana
jurdica
interesse social, a opo pelo mero no-conhecimento da ao.
29
MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade.

Os autores,
o contedo e os
efeitos
da deciso de inconstitucionalidade
da lei. Lisboa : Universidade Catlica
Editora, 1999, p. 301.
30
Cf. MARTN DE LA VEGA, Augusto. La sentencia
constitucional
en Italia.
Madrid:
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales; 2003.
ADI 3 . 5 1 0
/ DF
Sobre
o tema,
digno
de n o t a
Camazano 3 1 , do q u a l c i t o a s e g u i r a l g u n s
o estudo
de J o a q u n
Brage
trechos:
"La raz esencialmente

pragmtica
de estas modalidades
atpicas
de sentencias
de la constitucionalidad
hace suponer que su uso
es prcticamente
inevitable,
con una u otra denominacin
y con
unas u otras
particularidades,
por cualquier
rgano
de
la
constitucionalidad
consolidado
que
goce
de
una
amplia
jurisdiccin,
en
especial
si
no
seguimos
condicionados
inercialmente
por la majestuosa,
pero hoy ampliamente
superada,
concepcin
de Kelsen
del TC como una suerte
de
'legislador
negativo'.
Si alguna vez los tribunales
constitucionales
fueron
legisladores
negativos,
sea como sea, hoy es obvio que ya no lo
son; y justamente
el rico 'arsenal'
sentenciador
de que
disponen
para fiscalizar
la constitucionalidad
de la Ley, ms all
del
planteamiento
demasiado
simple
'constitucionalidad/
inconstitucionalidad',
es un elemento ms, y de importancia,
que
viene a poner de relieve
hasta qu punto es as.
Y es que, como
Fernndez
Segado
destaca,
'la
praxis
de
los
tribunales
constitucionales
no ha hecho sino avanzar en esta direccin'
de
la superacin
de la idea de los mismos como
legisladores
negativos,
'certificando
[as] la quiebra del modelo
kelseniano
del legislador
negativo."
Certas
modalidades
constitucionalidade
decorrem,
comum a q u a l q u e r j u r i s d i o
Assim,
constitucionalidade
cada
vez
tribunais
mais
recurso
portanto,
tcnicas
realidade
de
no
controle
uma n e c e s s i d a d e
de
prtica
inovadoras
de
controle
do d i r e i t o
comparado,
tem
na q u a l
s s o l u e s o r t o d o x a s da
da
sido
os
declarao
ou d e mera d e c i s o de i m p r o c e d n c i a da a o com a
c o n s e q e n t e d e c l a r a o de
Alm
deciso
d a s l e i s e d o s a t o s n o r m a t i v o s em g e r a l
comum na
total
de
constitucional.
no e s t o mais a f e i t o s
de n u l i d a d e
das
constitucionalidade.
muito
conforme C o n s t i t u i o ,
31
atpicas
conhecidas
tcnicas
de
d e c l a r a o de n u l i d a d e p a r c i a l
interpretao
sem
reduo
CAMAZANO, Joaqun Brage. Interpretacin

constitucional,
declaraciones
de
inconstitucionalidad
y arsenal sentenciador
(un sucinto inventario
de algunas
sentencias
"atpicas").
en Eduardo Ferrer Macgregor (ed.), La
interpretacin
constitucional,
Porra, Mxico, 2005, en prensa.
ADI 3.510 / DF
de texto, ou da declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia
da nulidade, aferio da "lei ainda constitucional" e do apelo ao
legislador, so tambm muito utilizadas as tcnicas de limitao ou
restrio de efeitos da deciso, o que possibilita a declarao de
inconstitucionalidade com efeitos pro futuro
a partir da deciso ou
de outro momento que venha a ser determinado pelo tribunal.

Nesse
contexto,
jurisprudncia
do
Supremo
Tribunal
Federal tem evoludo significativamente nos ltimos anos, sobretudo

a
partir do advento da Lei n 9.868/99,
cujo art. 27 abre ao
Tribunal uma nova via para a mitigao de efeitos da deciso de

inconstitucionalidade. A prtica tem demonstrado que essas novas
tcnicas de deciso tm guarida tambm no mbito do controle difuso
de constitucionalidade32.
Uma breve anlise retrospectiva da prtica dos Tribunais
Constitucionais e de nosso Supremo Tribunal Federal bem demonstra
que
ampla
utilizao
dessas
decises,
comumente
denominadas
"atpicas", as converteram em modalidades "tpicas" de deciso no

controle de constitucionalidade, de forma que o debate atual no
deve mais estar centrado na admissibilidade de tais decises, mas
nos limites que elas devem respeitar.
O Supremo Tribunal Federal, quase sempre imbudo do dogma
kelseniano do legislador negativo, costuma adotar uma posio de
seif-restraint
ao se deparar com situaes em que a interpretao
conforme possa descambar para uma deciso interpretativa corretiva

da lei33.
Ao se analisar detidamente a jurisprudncia do Tribunal,
32
RE 197.917/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 7.5.2004.

ADIn 2405 -RS, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 17.02.2006; ADIn 1344 -ES, Rel.
Min. Moreira Alves, DJ 19.04.1996; RP 1417 -DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ
15.04.1988.
33
ADI 3.510 / DF
no entanto, possvel verificar que, em muitos casos, a Corte no
se atenta para os limites, sempre imprecisos, entre a interpretao
conforme delimitada negativamente pelos sentidos literais do texto e
a
deciso
interpretativa
modificativa
desses
sentidos
originais
postos pelo legislador34.

No recente julgamento conjunto das ADIn 1.105 e 1.127,
ambas de relatoria do Min. Marco Aurlio, o Tribunal, ao conferir
interpretao
Estatuto
novo
conforme
da Advocacia
contedo
Constituio
vrios
dispositivos
do
(Lei n 8.906/94), acabou adicionando-lhes
normativo,
convolando
deciso
em
verdadeira
interpretao corretiva da lei35.

Em outros vrios casos mais antigos36, tambm possvel
verificar que o Tribunal, a pretexto de dar interpretao conforme a
Constituio a determinados dispositivos, acabou proferindo o que a
doutrina constitucional, amparada na prtica da Corte Constitucional
italiana,
tem
denominado
de
decises
manipulativas
de
efeitos
aditivos37.
Tais sentenas de perfil aditivo foram proferidas por esta
Corte nos recentes julgamentos dos MS ns 26.602, Rel. Min Eros
Grau, 26.603, Rel. Min. Celso de Mello e 26.604, Rel. Min. Crmen
Lcia, em que afirmamos o valor da fidelidade partidria; assim como
34
ADI 3324, ADI 3046, ADI 2652, ADI 1946, ADI 2209, ADI 2596, ADI 2332, ADI 2084,
ADI 1797, ADI 2087, ADI 1668, ADI 1344, ADI 2405, ADI 1105, ADI 1127.
35
ADIn 1105-DF e ADIn 1127 -DF, rel. orig. Min. Marco Aurlio, rel. p/ o acrdo
Min. Ricardo Lewandowski.
36
ADI 3324, ADI 3046, ADI 2652, ADI 1946, ADI 2209, ADI 2596, ADI 2332, ADI 2084,
ADI 1797, ADI 2087, ADI 1668, ADI 1344, ADI 2405, ADI 1105, ADI 1127.
37
Sobre a difusa terminologia utilizada, vide: MORAIS, Carlos Blanco de Justia
Constitucional.
Tomo II.
0 contencioso
constitucional
portugus
entre
o modelo
misto
e a tentao
do sistema
de reenvio.
Coimbra: Coimbra Editora; 2005, p. 238 e
ss. MARTN DE LA VEGA, Augusto. La sentencia

constitucional
en Italia.
Madrid:
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales; 2003. DAZ REVORIO, Francisco
Javier. Las sentencias
interpretativas del Tribunal Constitucional. Valladolid:
Lex Nova; 2001. LPEZ BOFILL , Hctor. Decisiones
interpretativas
en el control
de
constitucionalidad
de la ley. Valencia: Tirant lo Blanch; 2004.
no tambm recente julgamento a respeito do direito fundamental de

greve dos servidores pblicos (MI n 708, de minha relatoria; MI ns
607 e 712, Rel. Min. Eros Grau). Outra no foi a frmula encontrada
pelo Tribunal para solver a questo da
da
denominada clusula de barreira instituda pelo art. 13 da Lei n

9.096, no julgamento das ADI ns 1.351 e 1.354, Rel. Min. Marco
Aurlio.
Sobre a evoluo da Jurisdio Constitucional brasileira
em tema de decises manipulativas, o constitucionalista portugus
Blanco de Morais fez a seguinte anlise:
"(...)
o fato que a Justia Constitucional
brasileira
deu,
onze anos volvidos sobre a aprovao da Constituio
de 1988, um
importante passo no plano da suavizao do regime tpico da
nulidade
com efeitos
absolutos,
atravs
do alargamento
dos
efeitos manipulativos
das decises de
inconstitucionalidade.
Sensivelmente,
desde 2004 parecem tambm ter comeado a
emergir
com maior pragnncia
decises
jurisdicionais
com
efeitos
aditivos.
Tal parece
ter sido
o caso de uma aco directa
de
a ADIn 3105, a qual se afigura como uma
sentena demolitria
com efeitos
aditivos.
Esta eliminou,
com
fundamento na violao do princpio
da igualdade,
uma norma
restritiva
que, de acordo com o entendimento
do
Relator,
reduziria
arbitrariamente
para algumas pessoas pertencentes
classe
dos servidores
pblicos,
o alcance de um regime de
imunidade tributria
que a todos aproveitaria.
Dessa eliminao
resultou
automaticamente
a
aplicao,
aos
referidos
trabalhadores inactivos,
de um regime de imunidade
contributiva
que abrangia as demais categorias de servidores
pblicos."
Em futuro prximo, o Tribunal voltar a se deparar com o
problema no julgamento da ADPF n 54, Rel. Min. Marco Aurlio, que
discute a constitucionalidade da criminalizao dos abortos de fetos
anencfalos. Caso o Tribunal decida pela procedncia da ao, dando
interpretao
conforme
invariavelmente
eficcia aditiva.
aos
proferir
arts.
uma
124
tpica
128
deciso
do
Cdigo
Penal,
manipulativa
com
ADI 3.510 / DF
Ao rejeitar a questo de ordem levantada pelo ProcuradorGeral da Repblica, o Tribunal admitiu a possibilidade de, ao julgar
o mrito da ADPF n 54, atuar como verdadeiro legislador positivo,
acrescentando mais uma excludente de punibilidade - no caso do feto
padecer de anencefalia - ao crime de aborto.
Portanto,
possvel
antever
que
Supremo
Tribunal
Federal acabe por se livrar do vetusto dogma do legislador negativo

e se alie mais progressiva linha jurisprudencial das decises
interpretativas com eficcia aditiva, j adotadas pelas principais
Cortes Constitucionais europias. A assuno de uma atuao criativa
pelo Tribunal poder ser determinante para a soluo de antigos
problemas
muitas
relacionados
vezes
causa
entraves
para
por
efetivao
omisso,
de
que
direitos
garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional.

O
presente
caso
oferece
uma
oportunidade
para
que
Tribunal avance nesse sentido. 0 vazio jurdico a ser produzido por

uma deciso simples de declarao de inconstitucionalidade/nulidade
dos dispositivos normativos impugnados torna necessria uma soluo
diferenciada, uma deciso que exera uma
"funo reparadora" ou,
como esclarece Blanco de Morais, "de restaurao corretiva da ordem

jurdica afetada pela deciso de inconstitucionalidade"38.
Seguindo a linha de raciocnio at aqui delineada, deve-se
conferir
ao
princpio
art.
responsabilidade,
uma
interpretao
tendo
como
em
conformidade
parmetro
de
com
aferio
38
Segundo Blanco de Morais, "s clssicas funes de valorao (declarao do valor

negativo do acto inconstitucional), pacificao (fora de caso julgado da deciso
de inconstitucionalidade) e ordenao
(fora erga
omnes
da deciso de
inconstitucionalidade) juntar-se-ia, tambm, a funo
de reparao,
ou de
restaurao
corretiva
da
ordem
jurdica
afectada
pela
deciso
de
inconstitucionalidade". MORAIS, Carlos Blanco de. Justia
Constitucional.
Tomo II.
O contencioso
sistema
constitucional
de reenvio.
portugus
entre
o modelo misto
Coimbra: Coimbra Editora; 2005, p. 262-263.
e a tentao
do
ADI 3.510 / DF
princpio da proporcionalidade como proibio de proteo deficiente
(Untermassverbot).
Conforme
analisado,
proporcionalidade
como
(Untermassverbot)
anlise,
ao
aprovao
lei
proibio
deixar
e
de
viola
de
das
princpio
proteo
instituir
autorizao
um
insuficiente
rgo
pesquisas
da
central
para
terapia
com
clulas-tronco originadas do embrio humano.

O art. 5 da Lei n 11.105/2005 deve ser interpretado no
sentido de que a permisso da pesquisa e terapia com clulas-tronco
embrionrias,
obtidas
fertilizao in
autorizao
por
vitro,
de
embries
humanos
produzidos
por
deve ser condicionada previa aprovao e
Comit
(rgo)
Central
de
tica
Pesquisa,
vinculado ao Ministrio da Sade.

Entendo, portanto, que
essa
interpretao
com
aditivo pode atender ao princpio da proporcionalidade
contedo
e, dessa
forma, ao princpio responsabilidade.

Assim,
julgo
improcedente
ao,
para
declarar
constitucionalidade do art. 5, seus incisos e pargrafos, da Lei n

11.105/2005,
desde
que
seja
interpretado
no
sentido
de
que
permisso da pesquisa e terapia com clulas-tronco embrionrias,

obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in
vitro,
deve ser condicionada prvia autorizao e aprovao por Comit

(rgo) Central de tica e Pesquisa, vinculado ao Ministrio da
Sade.
29/05/2008
TRIBUNAL PLENO
AO DIRETA
FEDERAL
r e v i s o de
(Presidente).
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
aparte
do
Senhor
3.510-0
Ministro
DISTRITO
Gilmar
Mendes
PROPOSTA
SENHOR
MINISTRO
CEZAR
PELUSO
Senhor
Presidente, Vossa Excelncia me permite?

Antes de Vossa Excelncia anunciar o resultado
do julgamento, no penltimo item do meu voto, cuja leitura,
na noite de ontem, ocasionou, na mdia, alguns equvocos de
interpretao,
daquele
havia
tpico, que
eu
advertido,
tinha de
logo
escapar
na
introduo
alternativa
de
reconhecer insuficincia lei, em termos de proteo da

dignidade devida aos embries como matriz da espcie humana,
ou de, suprindo
insuficincia
mediante
interpretao,
declarar a constitucionalidade da norma e a necessidade de

algumas providncias que entendi - e continuo a entender imanentes ao alcance do art. 5.
No
vou
insistir
agora,
at
porque
Vossa
Excelncia j o fez brilhante e exaustivamente, em relao

deficincia da lei, justificando interpretao conforme
ou
eficcia aditiva, para que seja preservada, na execuo da
ADI 3.510 / DF
mesma lei, a tutela constitucional devida aos embries. O
problema no est em que Corte - nem a mim em particular seja
agradvel
criar
entraves
burocrticos,
como
se as
hipteses e solues que o Tribunal avente tivessem to

indigna finalidade.
Eu duvido que, trate-se dos cientistas, trate-se
da prpria estrutura orgnica do Governo, mantenham alguma
incerteza
sobre
necessidade
de
um
sistema
de
operacionalizao para cumprimento da lei. Tanto no o tm,

que o Conselho Nacional de Sade baixou inmeras resolues
sobre
as sunto,
e provavelmente
baixar
outras
tantas
quanto, no curso dos trabalhos, se mostrarem necessrias,

segundo
as
exigncias
do
rigoroso
controle
tico
das
pesquisas.
Eu j havia acenado, Senhor Presidente, para a
necessidade
de
se
reconhecer
um
rgo
de
cpula
responsabilidade final pelo funcionamento do sistema e pela

preservao dessas exigncias ticas, advertindo que no
caberia, luz da funo jurisdicional estrita, ao Tribunal
criar rgo congnere. E, confesso: entre ontem e hoje, fui
alertado pelos prprios cientistas que tm acompanhado de
perto este julgamento, de existirem j normas capazes de
ADI 3.510 / DF
solucionar o problema daquela deficincia legislativa, sem a
criao de qualquer outro rgo.
De modo que - pelo menos do meu ponto de vista,
com o devido respeito e acompanhando Vossa Excelncia em
relao a isso -, pressuposta a necessidade absoluta da
existncia de rgo central independente e responsvel por
todo
expressa
sistema
do
de pesquisas, verifiquei,
Decreto
5.591/2005,
em disposio
designadamente
pargrafo 2 do artigo 63, que regulamenta o art. 5, o

seguinte texto:
63.
"Art.
2 Instituies
de pesquisa
e servios
de
sade
que realizem
pesquisa
ou terapia
com
clulas-tronco
embrionrias
humanas
devero
submeter seus projetos
apreciao
e aprovao
dos respectivos
comits de tica em pesquisa,
na
forma de resoluo
do Conselho
Nacional
de
Sade. "
Foi,
a,
portanto,
atribudo
ao
Conselho
Nacional de Sade o poder regulamentar sobre o controle dos

projetos de pesquisa.
E, no exerccio dessa competncia regulamentar,
o Conselho baixou duas resolues que, a meu ver, resolvem
todos os problemas correlacionados com aquela deficincia da
ADI 3.510/DF
lei, pois a Resoluo n 196/96, do Conselho Nacional de
Sade, j criou, ao lado da institucionalizao - se assim
se pode dizer - dos Comits de tica, a Comisso Nacional de
tica em Pesquisa - CONEP, atribuindo-lhe, dentre outras, as
seguintes
gravssimas
competncias :
poder
deliberativo,
normativo e educativo sobre todo o sistema de controle das

pesquisas. Vou ser explcito, lendo-lhe aqui o item VIII:
" VIII
- COMISSO NACIONAL DE TICA EM
PESQUISA (CONEP/MS)
A Comisso
Nacional
de tica
em Pesquisa
CONEP/MS uma instncia
colegiada,
de
natureza
consultiva,
deliberativa,
normativa,
educativa,
independente,
vinculada
ao Conselho
Nacional
de
Sade."
Entre as atribuies especficas que lhe deu a

Resoluo, est o seguinte, no item VIII.4:
"VIII.4 - Atribuies
da CONEP
CONEP/MS o exame dos aspectos
ticos
envolvendo
seres
humanos,
bem como a
atualizao das normas
atinentes.
consultar
a
sociedade
sempre
necessrio,
cabendo-lhe,
entre
seguintes
atribuies:"
- Compete
da
pesquisa
adequao
e
A CONEP/MS
que
julgar
outras,
as
E, a, discrimina outras atribuies, das quais

relevo duas, pertinentes matria de que estamos tratando:
ADI 3.510 / DF
"VIII.4.
d)
prover normas especficas

no
tica em pesquisa,
inclusive
nas reas
especiais,
bem como recomendaes para
das mesmas;
campo da
temticas
aplicao
f)
rever
responsabilidades,
proibir
ou
interromper
pesquisas,
definitiva
ou
temporariamente,
podendo requisitar
protocolos
para reviso
tica
inclusive,
os j
aprovados
pelo CEP;"
Ora, da se tiraria, desde logo, que a CONEP
tem, por fora dessa regulamentao legal, todos os poderes
que de certo modo a mim me parecem suficientes para autuao
como rgo central independente, responsvel pela superviso
e operacionalidade de todo sistema de pesquisas.
E aqui que aventei a necessidade de esse rgo
suprir a deficincia, no tanto da lei imediatamente, mas da
sua regulamentao, quanto aos Comits de tica. Por qu?
Porque a Resoluo n 196 atribui
s instituies
- e
instituies a normalmente so universidades, no apenas

universidades pblicas, mas tambm particulares -, e aos
servios
de
sade,
tanto
pblicos,
como
privados,
realizao das pesquisas e a criao dos Comits de tica,

aos
quais
os
protocolos
devem
ser
necessariamente
submetidos. E proclama a independncia e a autonomia desses

comits, como no poderia deixar de ser, mas, como ficou
ADI 3.510/DF
consignado
"problema
em
de
meu
voto,
agncia",
permite,
isto
em
abre
tese,
chamado
possibilidade
de
conflito de interesses. que, sendo a prpria instituio

interessada na realizao dos projetos que tem poder de
nomear os membros dos comits sem nenhum controle externo,
pode
acontecer
evidentemente
no
estou
fazendo
respeito nenhuma profecia e, at, duvido de que venha isso a

acontecer - que a nomeao desses membros fraude os limites
decorrentes das exigncias constitucionais do controle tico
das
pesquisas.
Noutras
palavras,
possvel,
em
tese,
nomear-se comisso de membros antecipadamente comprometidos

com pesquisas que se desviem dos limites ticos reclamados
pelo ordenamento. O que preciso, portanto, para garantir a
autonomia e a independncia dos comits? preciso que haja
- e, nesse caso, deve t-lo a CONEP, a meu ver - poder
jurdico
de um
rgo
superior
central
do
sistema para
aprovar ou rejeitar os nomes indicados pelas instituies

para comporem os Comits de tica.
Nesse caso, recorro Resoluo n 340/2004, do
Conselho Nacional de Sade, que estatui:
"IV.1 - As pesquisas
da rea gentica
humana
devem ser submetidas
apreciao
do CEP e,
quando for o caso,
da CONEP como
protocolos
ADI 3.510/DF
completos,
de acordo com o captulo
VI da
Resoluo CNS N196/96, no sendo aceitos como
emenda, adendo ou subestudo
de protocolo
de
outra rea, devendo ainda
incluir:''
Em seguida, no item VI.1, prescreve:
"VI.1 - Cabe ao CEP, conforme disposto

no
captulo
VII
da Resoluo
CNS N 196/96,
a
anlise dos projetos
de pesquisa,
assumindo coresponsabilidade
- que eu j havia
meu voto - no que diz

ticos.
respeito
enunciado no
aos
aspectos
VI.3 - Cabe CONEP a aprovao final

das
pesquisas em gentica humana que incluam:
a) envio
para
o exterior
de
material
gentico
ou qualquer material
biolgico
humano
para obteno de material
gentico;
b) armazenamento de material
biolgico
ou
dados genticos
humanos no exterior
e no Pas,
quando de forma conveniada
com
instituies
estrangeiras
ou em instituies
comerciais;
c) alteraes
da estrutura
gentica
de
clulas humanas para utilizao
in vivo;
d) pesquisas
na rea
da gentica
da
reproduo humana
(reprogentica);
e) pesquisas em gentica do comportamento; e
f) pesquisas
em que esteja
prevista
a
dissociao
irreversvel
dos dados dos
sujeitos
de pesquisa."
E, mais, no item VI.4:
VI. 4
acima,
o
elaborar
ambos
conforme
- Nos casos previstos

no item VI. 3
CEP dever
examinar o
protocolo,
o parecer
consubstanciado
e
enviar
CONEP com a documentao
completa
a Resoluo
CNS No 196/96,
itens
ADI 3.510/DF
VII. 13. a e b e VIII. 4.c.1.

O pesquisador
deve
ser informado
que dever aguardar o parecer
da
CONEP para incio
da execuo do projeto. "
Em suma, a prpria Resoluo que atribui
CONEP poder decisrio ltimo sobre todo o sistema.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Na

verdade, Ministro Cezar Peluso, estou acompanhando, nesse
aspecto,
manifestao
Direito,
Ricardo
dos
Ministros
Carlos
Lewandowski, Eros Grau, e a
Alberto
de Vossa
Excelncia que tambm j havia pontuado a respeito desse

rgo central.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Eu simplesmente

queria ressaltar, porque Vossa Excelncia, como foi o ltimo
a manifestar-se sobre o assunto, lhe deu certo relevo, sem
demrito algum s valiosas opinies dos eminentes Ministros
Menezes Direito e Ricardo Lewandowski.
Senhor Presidente, estou propondo, enfim, que a
Corte enuncie como interpretao
conforme
que a CONEP o
rgo ltimo responsvel pelo sistema e que, entre suas

atribuies, est tambm a de aprovar ou rejeitar os nomes
indicados para composio dos Comits de tica.
ADI 3.510/DF
Para que no fique dvida nenhuma nos registros,
proponho, de modo bem claro, que se reconhea CONEP a
posio de rgo central responsvel, do ponto de vista
tico, pelas pesquisas, com todas as competncias a que j
me referi, e com a que me parece implcita, a de poder
aprovar ou rejeitar os nomes indicados para composio dos
Comits de tica. E, com isso, no erguemos nenhum entrave
pronta execuo da lei, porque no se sugere criao de
nenhum rgo, que este j existe. E no vai nisto transtorno
burocrtico; a burocracia orgnica, alis necessria, j
existe.
Estamos
apenas
declarando
necessidade
de
cumprimento de certas cautelas indispensveis preveno

dos riscos da tecnologia em si, imitando, nesse ponto, todos
os
pases
civilizados
que aprovaram
e disciplinaram
as
pesquisas.
O voto de Vossa Excelncia - que foi o ltimo bem fez recapitulao de todos os argumentos da necessidade
da existncia desse rgo central.
Senhor
Presidente,
estou
submetendo
Corte,
pedindo vnia, mais uma vez, aos eminentes Ministros e a

Vossa Excelncia, todas essas consideraes porque integrem
o sentido da nossa deciso.
29/05/2008
TRIBUNAL PLENO

EXPLICAO
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Senhor Presidente, pela

ordem, no julgamento da presente ao direta formou-se uma maioria
absoluta; h seis votos que julgam improcedente a ao e dos quais
resulta um julgamento meramente declaratrio, porque rejeita a pretenso
de
deduzida
pelo
Senhor
Procurador-Geral
da
Repblica.
Os seis votos proferidos no estabelecem qualquer tipo

de restrio s pesquisas em torno das clulas-tronco embrionrias.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Ministro, por que seis

votos?
SENHOR
MINISTRO
CELSO
DE
MELLO:
Seis
votos,
considerados, nesse cmputo, os votos do Ministro AYRES BRITTO,

Relator, da Ministra CRMEN LCIA, do Ministro JOAQUIM BARBOSA, da
Ministra ELLEN GRACIE, do Ministro MARCO AURLIO e do meu prprio
voto.
ADI 3.510 / DF
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Ministro, por que
Vossa Excelncia me est excluindo? Julguei a ao improcedente.
SENHOR
MINISTRO
CELSO
DE
MELLO:
No,
Vossa
Excelncia, na verdade, julgou parcialmente procedente esta ao

direta, porque d, regra legal impugnada, interpretao conforme.
da
tcnica
do
Supremo
Tribunal
Federal
que
interpretao
conforme resulte em declarao de inconstitucionalidade parcial.
SENHOR
MINISTRO
CEZAR
PELUSO
Ministro,
pura
discusso lxica sobre assunto secundrio; no h, em meu voto,

nenhuma restrio constitucionalidade da lei, nem s pesquisas.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: H, sim, Ministro.

Vossa Excelncia, na verdade, aceita, em parte, a impugnao, pois
admite
imposio
de
restrio
s pesquisas
cientficas
sobre
clulas-tronco embrionrias, o que rejeitada, expressamente, pelos

seis (6) votos que compem a maioria.
Na realidade, Senhor Ministro CEZAR PELUSO, h seis

votos
que
simplesmente
rejeitam,
sem
quaisquer
adies,
sem
quaisquer restries, sem quaisquer condicionamentos, sem qualquer

exortao, sem qualquer apelo as limitaes s pesquisas cientficas
ADI 3.510 / DF
admitidas pelos cinco (5) eminentes Ministros que compem a minoria.
O fato que a utilizao - plenamente legtima - da tcnica da
interpretao conforme pode levar, sim, ao exerccio concreto das
trs possveis
funes propiciadas por essa
tcnica de deciso:
(1) funo de escolha entre vrias solues, (2) funo de correo

dos sentidos literais possveis da regra legal e
(3) funo de
reviso da lei. No caso, com a declarao de improcedncia - e h

seis votos que compem a maioria absoluta declarando a improcedncia
da presente ao direta -, no h que se cogitar de exortao ou de
apelo, ao legislador, de correo, de reviso do texto legal ora em
exame.
(RELATOR) - Nem de
insuficincia normativa. Nada.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - No h necessidade

nenhuma de regulamentao adicional, Ministro. Nenhuma. No precisa
sobrevir nada.
O
necessidade
de
SENHOR
MINISTRO
proclamao
prope. Ela dispe...
CELSO
alguma,
DE
mesmo
MELLO : Ento
porque
no
maioria
h
no
ADI 3.510 / DF
O
SENHOR
MINISTRO
CEZAR
PELUSO
Por
que
Vossa
Excelncia no acha inerente ao sistema a necessidade de controle?
SENHOR
MINISTRO
CELSO
DE
MELLO:
Os
seis
votos
proferidos entendem que no h dficit de regulamentao na norma do

art. 5 a do diploma legislativo em questo.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO -
Vossa Excelncia est
achando que isso questo de convenincia. No ; trata-se de coisa

prpria do sistema.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Entendemos que o

art.
plena
da Lei de Biossegurana, em sua integralidade, est em
conformidade
qualquer
tipo
de
com
Constituio,
interpretao
conforme,
no
precisando
ou
de
corretiva, reducionista, expansiva ou
SENHOR
MINISTRO
CEZAR
sofrer
interpretao
aditiva.
PELUSO
Ministro,
Vossa
Excelncia gastou uma hora para falar isso, que a lei perante a
Constituio no precisa de nada? Juntando todas as horas, tudo que
falamos foi intil?
ADI 3.510 / DF
O
SENHOR
MINISTRO
CELSO
DE
MELLO:
No.
responsabilidade de cada juiz, no desempenho da funo de controle

de
constitucionalidade,
gravidade
do
problema
alta
responsabilidade de que se acham investidos os magistrados desta

Suprema Corte, tudo isso impunha ampla reflexo, sim, e a prolao
de
votos
Ocorre,
muito
no
bem
fundamentados,
como
entanto, que o entendimento
o de Vossa
de Vossa
Excelncia.
Excelncia
no
prevaleceu. Vossa Excelncia est em posio minoritria. A verdade

esta: ainda que declarando improcedente a ao, no fundo Vossa
Excelncia
est
julgando-a
parcialmente
procedente,
em
face
da
interpretao conforme que prope.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Sem meias

palavras, isso mesmo Excelncia.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - A esta altura, eu

estava achando que eram inteis.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: No so inteis. O

Advogado-Geral da Unio est aqui presente. Os membros do Congresso
Nacional esto ouvindo e assistindo a este julgamento. Certamente
adotaro, na
esfera
de competncia
providncias que julgarem pertinentes.
de cada um dos
Poderes, as
ADI 3.510 / DF
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Ministro, no queremos

que eles adotem nada!
SENHOR
MINISTRO
CELSO
realmente necessrio, segundo os seis

pois
esses
seis
(6) votos, ao
DE
MELLO:
isso
no
(6) que compem a maioria,
julgarem
improcedente
esta
ao
direta, liberaram, sem qualquer restrio, a pesquisa cientfica em

torno das clulas-tronco
embrionrias.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - E com isso

se
respeita
princpio
da
majoritariedade,
que
incito
democracia.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Ministro, no terminou

o julgamento. Se houvesse j coisa julgada, no estava aqui a falar
inutilmente.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO : O julgamento est

sendo concludo e, a no ser que algum Ministro que componha a
maioria reconsidere a sua anterior posio, h de prevalecer, por
evidente, a deciso que julga improcedente, sem qualquer restrio
ou limitao, a presente ao direta de inconstitucionalidade.
ADI 3.510 / DF
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Ministro, j disse

outro dia ao Ministro Marco Aurlio e agora vou repetir a Vossa
Excelncia : estou fazendo uma ponderao. Se Vossa Excelncia no a
aceita, diga que no aceita, e acabou.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: respeitabilssima a

ponderao de Vossa Excelncia. No questiono o seu direito de faz-lo.
Tecnicamente, contudo, a proclamao, neste caso, s pode ser uma: o
Supremo Tribunal
Federal
julgou
improcedente, por maioria de seis
(6) votos, esta ao
direta.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Ministro, distino

formal, lxica.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - J est regulada!
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - H um projeto de lei

do Deputado Pinotti exatamente sobre a CONEP.
29/05/2008
TRIBUNAL PLENO

reviso de aparte do Senhor Ministro Celso de Mello.
EXPLICAO
Senhor Presidente, se Vossa Excelncia e tambm os
Ministros Celso de Mello e Cezar Peluso me permitirem, vou falar,
porque sou voto vencido na parte relativa ao mrito da ao, fiz
questo de explicitar em longa fundamentao, diante da relevncia
da matria, e tambm secundei a opinio manifestada pelo Ministro
Cezar Peluso, desde o seu voto, com relao a essa preocupao. Mas,
realmente,
se
nenhum
dos
Colegas
que
votaram
nesse
sentido
reformular o voto, evidente que o resultado pela improcedncia

integral da ao, com os votos vencidos daqueles que, de uma maneira
ou de outra, acrescentam esta ou aquela restrio.
De
todos
os modos, se Vossa
Excelncia
ainda
me
permitir, gostaria de acrescentar, e o Ministro Cezar Peluso foi

bastante preciso, que esta Comisso Nacional de tica, tecnicamente,
tem
de
qualquer
alcanar
tambm
manifestao
essas
pesquisas,
que possa
ser
feita
independentemente
pela
Suprema
de
Corte,
porque, conforme mostrou o Ministro Peluso, quer seja a ao, como

agora ns estamos julgando, totalmente improcedente pela maioria dos
Membros desta Suprema Corte, quer ela seja procedente, em parte,
quer
ela
seja pela
interpretao
conforme,
quer
ela
seja pela
interpretao sem reduo de texto, em qualquer circunstncia que

seja a tcnica que se adote, a manifestao majoritria
foi no
sentido de que prevalece a integralidade do artigo 5 o . Agora, essa
integralidade do artigo 5 que h de permanecer, mantidos os votos

que j foram proferidos, no significa que essas pesquisas escapem,
necessariamente, a esse controle da comisso nacional de tica. A
meu sentir, seja qual for o resultado da Suprema Corte, hoje, essas
pesquisas
devem
restar
submetidas
este
controle,
porque
explicitado na prpria resoluo.

Por outro lado, como disse o eminente Ministro Celso
do Mello, desde o voto que proferi, chamei a ateno de que havia
diversos projetos de lei, na Cmara e no Senado, com esse objetivo,
e certamente esses projetos podero mudar, acrescentar ou retirar
qualquer um desses aspectos.
Concluo dizendo que acompanho, s completas, o voto de
Vossa Excelncia, igualmente o voto proferido pelo Ministro Peluso,
nesta
parte,
mas
saliento
que,
na
minha
concepo,
independentemente do resultado, mantidos os votos pela improcedncia

da ao, esse Comit Nacional de tica ter eficcia tambm para
essas pesquisas.

O
do
Deputado
Pinotti,
ltimo
que
foi
apresentado e foi apenso.

Eu apenas queria, se Vossa Excelncia me permitisse,
completar. Na minha perspectiva, estou dando essa interpretao, e
me parece consentnea com a realidade do julgamento, porque, quando
votei, eu j a inclui necessariamente, na mesma linha dos votos
posteriores
dos Ministros
Peluso
e Gilmar Mendes. Apenas
estou
entendendo que seria prefervel que ns explicitssemos, mas esse

no o entendimento da maioria.
29/05/2008
TRIBUNAL PLENO
A O DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510 DISTRITO FEDERAL

reviso de apartes dos Senhores Ministros Carlos Britto,
Celso de Mello e Gilmar Mendes(Presidente).
E X P L I C A O
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Folgo muito em
ouvir, e sempre o fao com grande prazer e aprendo sempre, o
que disse o Ministro Celso de Mello, porque Sua Excelncia
me deu, agora, um fundamento mais imediato para sustentar
minha posio, que apenas a de de + clarar, isto , deixar
claro. Por qu? Porque, se h um sistema bvio, o que custa
ao Tribunal tornar claro que o sistema existe? E por que
torn-lo claro? Porque h, teoricamente, possibilidade de
revogao das resolues em pontos que atinjam a necessidade
da existncia desse rgo central.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Para ns, a

lei suficiente.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELOSO - Excelncia, se

a lei fosse suficiente, no existiria tribunal!
ADI 3.510 / DF
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - No, mas ns

j decidimos por seis a cinco. A lei suficiente.
O
teramos
SENHOR MINISTRO CEZAR
passado
aqui
bons
dois
PELOSO
dias
- E ns
no
discutir-lhe
matria, se a lei fosse suficiente.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - E a resoluo

excelente. de excelente qualidade.
SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO
- Pois
apenas isso o que eu quero que se declare, Excelncia.
SENHOR
MINISTRO
CARLOS
BRITTO
Mas
no
precisamos declarar. No faz parte da inicial. No faz parte

do pedido.
SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Excelncia,
quero s deixar claro. De + clarar.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - E sabe por que

mais? Eu quero evitar que a Corte assuma, eventual e
implicitamente
e,
a,
sim,
2
gerando
dificuldades
de
ADI 3.510/DF
interpretao - a postura formal de que o sistema pode ser
irresponsvel.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - No? timo.

isso o que eu quero que se declare, Excelncia. timo.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: H um sistema

institucionalizado
de
monitoramento,
de
vigilncia,
de
fiscalizao.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Pois isso o

que eu quero que se declare.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Mas isso no

depende de qualquer declarao desta Suprema Corte, pois,
conforme
diz
eminente
Ministro
MENEZES
DIREITO,
tal
sistema j existe.
SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO
- Excelncia,
tudo o que existe, pode ser declarado. O que no se pode

declarar s o que no existe.
ADI 3.510/DF
SENHOR
MINISTRO
CELSO
DE
MELLO:
Ministro
PELUSO, h seis votos, no entanto, que entendem sem sentido

a declarao, que Vossa Excelncia pretende ver proclamada,
porque esses seis
(6) Juzes deste Supremo Tribunal, que
compem a maioria, julgam totalmente improcedente esta ao

direta.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Seis, oito, dez

votos...
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Seis votos que constituem a maioria absoluta - que se revelam decisivos
na definio do presente julgamento.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Excelncia,

estamos discutindo palavras, diante de uma realidade que
exige clareza, sobretudo.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Parece-me que

no h dficit
de clareza, no h dficit
de regulamentao.
Ao contrrio, efetuado o julgamento, seis votos julgam pura

e
simplesmente
improcedente
ao
direta
e nada
mais
ADI 3.510 / DF
propem. isso que se aguarda que o eminente Presidente
proclame: a prevalncia do voto majoritrio. Apenas isso!
SENHOR
MINISTRO
CEZAR
PELUSO
Sim.
Excelncia, que mal h em deix-lo claro?
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Os seis votos

que julgam improcedente esta ao direta so extremamente
claros. Nada h, portanto, a esclarecer...
O
ontem
eu
SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Excelncia,
declarei
vrias
coisas,
os
jornais
publicaram
outras, hoje. Ontem deixei claras vrias coisas.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Mas, ento,

quid? Eu estou julgando improcedente a ao.
SENHOR
MINISTRO
CELSO
DE
MELLO:
SENHOR
MINISTRO
CEZAR
PELUSO
Sem
explicitao?
O
declarando.
No,
ADI 3.510/DF
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) -

evidente
que,
neste
caso,
quando
ns,
que
formamos
minoria, estamos a dizer claramente que deve haver um Comit

Central de tica, o fazemos dizendo que isso deve integrar o
prprio conceito no plano legal. Agora, h - e o Ministro
Peluso trouxe, inclusive, essa resoluo, a qual no havia
sido objeto de discusso anteriormente - providncias nesse
sentido. Porm, o Ministro Peluso est propondo que essa
idia da resoluo integre o prprio conceito, o prprio
elemento central da deciso.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Claro!
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) Sua Excelncia reconhece.
SRA.
MINISTRA
ELLEN
GRACIE
Todos
compreendemos.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) Isso est devidamente esclarecido, mas, claro que j h
deciso do Tribunal no sentido da improcedncia.
29/05/2008
TRIBUNAL PLENO

E X P L I C A O
O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: - Senhor Presidente, peolhe que encerre e proclame a deciso. Este Tribunal hoje deu lies
de serenidade. Aqui ningum perde, ningum ganha. Fao parte da
minoria que est preocupada com aspectos que parecem extremamente
srios.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A maioria tambm

revela igual preocupao...
O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: - Eu creio que sim. Quero

deixar bem claro que os Colegas, sobretudo os mais antigos, devem
ensinar-me a ter serenidade, a no me exaltar. Ns demos uma lio
de
reflexo
hoje.
Aqui
no
individualidade
nenhuma.
Eu
me
considero integrado nesse todo e no preciso provar nada a ningum.

No dia em que cheguei a esta Corte venci toda e qualquer
individualidade, todo e qualquer impulso no sentido de tomar a minha
singularidade como motivo determinante de qualquer ao minha.
Queria pedir a Vossa Excelncia que encerre. J sabemos o
resultado que, para mim, no
foi
6 a 5. Houve uma deciso
do
ADI 3.510 / DF
Tribunal do qual eu fao parte; e no sou seno um pedao deste

Tribunal.
De modo que intil, descabido. No precisamos
ficar
discutindo
quem
ganhou,
quem
perdeu.
Quem
ganhou
foi
Tribunal todo. Este deve ser um momento de serenidade, e, se Vossa

Excelncia me permitir, vou me arrogar a circunstncia de ser o mais
velho,
porque
sou
mais
velho
dos
onze.
Rogo,
em
nome
da
celeridade, que Vossa Excelncia encerre a sesso.
O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO - Em seguida, infelizmente,

sou eu.

Ministro Celso de Mello, Vossa Excelncia me perdoe, s
para acentuar, como Vossa Excelncia sabe, que muitas vezes o voto
vencido de hoje o voto vencedor de amanh.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: E disso h, eminente

Ministro
MENEZES
DIREITO,
exemplos
histricos
ocorridos
nesta
prpria Suprema Corte.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Senhor Presidente, eu

no sou clula-tronco, mas estou me congelando aqui.
ADI 3.510 / DF
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - No sei se eu vou ser

aproveitada ou jogada fora, mas, por via das dvidas, aumente a
temperatura.
O
Senhores
SENHOR
Ministros,
MINISTRO
tivemos
GILMAR
MENDES
oportunidade
de
(PRESIDENTE)
fazer
debates
extremamentes profcuos, intensos, sobre vrias questes. Tivemos

algumas perplexidades, inclusive, j na proclamao ontem, por conta
dessa dificuldade, agora apontada pelo Ministro Celso de Mello,
quanto ao prprio conceito de declarao parcial sem reduo de
texto
ou
interpretao
conforme.
Eu
tenho
procurado
fazer
um
"distinguishing" entre as duas categorias, dizendo que, quando h

declarao
de
sem
reduo
de
texto,
ns
eliminamos um sentido normativo ou uma aplicao. Em geral, nesses

casos,
ns
tambm
nos
filiamos
corrente
daqueles
que
julgam
improcedente com um dado sentido, mas isso no est claro. Se formos

pesquisar na jurisprudncia do Tribunal, encontraremos manifestaes
de toda ndole, de toda ordem. O que interessa que o Tribunal, por
maioria, nos
termos do voto do Relator, Ministro
julgou improcedente a Ao 3.510.
Carlos
Britto
PLENRIO
EXTRATO DE ATA

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
INTDO.(A/S): CONECTAS DIREITOS HUMANOS
GNERO
Deciso: Aps os votos do Senhor Ministro Carlos
o Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antnio Fernando Barros e Silva
de Souza; pelo amicus curiae Conferncia Nacional dos Bispos do
Advocacia-Geral da Unio, o Ministro Jos Antnio Dias Toffoli; pelo
Deciso: Aps os votos dos Senhores Ministros
Menezes Direito e Ricardo Lewandowski, julgando parcialmente
procedente a ao direta; dos votos da Senhora Ministra Crmen Lcia
e do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, julgando-a improcedente; e dos
votos dos Senhores Ministros Eros Grau e Cezar Peluso, julgando-a
improcedente, com ressalvas, nos termos de seus votos, o julgamento
foi suspenso. Presidncia

Plenrio, 28.05.2008.
do
Senhor
Ministro
Gilmar
Mendes.
Deciso: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por

maioria e nos termos do voto do relator, julgou improcedente a ao
direta, vencidos, parcialmente, em diferentes extenses, os Senhores
Ministros Menezes Direito, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar
Peluso e o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Plenrio, 29.05.2008
Presidncia
do
Senhor
Ministro
Gilmar Mendes.
Aurlio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa,
Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Crmen Lcia e Menezes Direito.
Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antnio Fernando
Luiz Tomimatsu
Secretrio
S T F 102.002

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29/05/2008

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510 DISTRITO FEDERAL

MIN. AYRES BRITTO

BIOSSEGURANA. IMPUGNAO EM BLOCO DO ART. 5 a DA LEI N 11.105, DE

PARA FINS TERAPUTICOS. DESCARACTERIZAO

ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL

CONFORME PARA ADITAR LEI DE BIOSSEGURANA CONTROLES DESNECESSRIOS

IMPLICAM RESTRIES S PESQUISAS

IMPROCEDNCIA TOTAL DA AO.

cientistas reduzem esse tempo para a fase de blastocisto, ocorrente

No cabe ao Supremo Tribunal Federal decidir sobre qual das duas

a mais promissora: a pesquisa

embrionrias. A certeza cientfico-tecnolgica est em que um tipo

II - LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS

lateral amiotrfica, as neuropatas e as doenas do neurnio motor).

disposio para encurtar caminhos que possam levar superao do

relaes humanas, a traduzir verdadeira comunho de vida ou vida

direito vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com

fins a que se destinam) significa a celebrao solidria da vida e

III - A PROTEO CONSTITUCIONAL DO DIREITO VIDA E OS DIREITOS

condicional"). E quando se reporta a "direitos da pessoa humana" e

igualdade, segurana e propriedade", entre outros direitos e

constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder

embrionria, mas embrio de pessoa humana. O embrio referido na Lei

apenas) no uma vida a caminho de

outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades

irrepetvel. O Direito infraconstitucional protege por modo variado

IV - AS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO NO CARACTERIZAM ABORTO.

e nascituro, pelo menos

fecundado) no for introduzido no colo do tero feminino. O modo de

embrio, insuscetvel de progresso reprodutiva. Isto sem prejuzo

entidade embrionria do ser humano. No, porm, ser humano em estado

feminino esse ou aquele embrio. Eliminar ou

desentranhar esse ou aquele zigoto a caminho do endomtrio, ou nele

descendncia ou filiao exprime um tipo de autonomia de vontade

planejamento familiar", fundamentado este nos princpios igualmente

implcito direito de idntica

eventualmente formados e que se revelem geneticamente viveis. O

De uma parte, para aquinhoar

o casal com o direito pblico subjetivo "liberdade" (prembulo da

vontade. De outra banda, para contemplar os porvindouros componentes

familiar que, "fruto da livre

deciso do casal", "fundado nos princpios da dignidade da pessoa

"paternidade responsvel". Imposio, alm do mais, que implicaria

contrapasso ao direito fundamental que se l no inciso II do art. 5a

pleno direito vida, necessrio seria reconhecer a ele o direito a

VI - DIREITO SADE COMO COROLRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL

(cabea do artigo constitucional de n 194). Sade que "direito de

art. 196 da Constituio),

garantida mediante aes e servios de pronto qualificados como "de

Biossegurana como instrumento de encontro do direito sade com a

"cincia", enquanto atividade

parte do catlogo dos direitos fundamentais da pessoa humana (inciso

personalidade. Por isso que exigente do mximo de proteo jurdica,

desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas"

cincias que sirvam melhoria das condies de vida para todos os

invalidade jurdica (Ministra Crmen Lcia).

VIII - SUFICINCIA DAS CAUTELAS E RESTRIES IMPOSTAS PELA LEI

EMBRIONRIAS. A Lei de Biossegurana caracteriza-se como regrao

exegese dos seus

textos, pois de se presumir que recepcionou tais categorias e as

IX - IMPROCEDENCIA DA AO. Afasta-se o uso da tcnica de

aditivo que tencione conferir Lei de Biossegurana exuberncia