FACULDADES INTEGRADAS

ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO

ASPECTOS POLMICOS DA FILIAO

Natalia Figueiredo Formagio

Presidente Prudente/SP
2012

FACULDADES INTEGRADAS
ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO
FACULDADE DE DIREITO

ASPECTOS POLMICOS DA FILIAO

Natalia Figueiredo Formagio

Monografia apresentada como requisito

parcial de Concluso de Curso para
obteno do grau de Bacharel em Direito,
sob a Orientao da Docente do curso de
Direito das Faculdades Integradas Antnio
Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente,
Ana Laura Teixeira Martelli

Presidente Prudente/SP
2012

ASPECTOS POLMICOS DA FILIAO

Monografia de Curso de Direito aprovado

como requisito parcial para obteno do
Grau de Bacharel em Direito

Ana Laura Teixeira Martelli

Orientadora

Kamila Nunes
Examinador

Giselle C. B. Marcato
Examinador

Presidente Prudente, 11 de Junho de 2012

Dedico o presente trabalho aos meus amados pais, Gildo Formagio

e Marcia Figueiredo Formagio, minha eterna gratido e amor
infinito...

AGRADECIMENTOS

Primeiramente, agradeo a Deus, o senhor de todas as coisas, que

sem a sua proteo, no teria foras para concluir tal trabalho, devido s
adversidades da vida.
Agradeo a minha Orientadora, Ana Laura Teixeira Martelli, com sua
graa, simpatia e pacincia me ajudou na realizao do presente trabalho.
minha famlia, preciosa, que sempre me deu apoio e amor. Me deu
uma base forte, educao, amor e fora, onde eu encontro o meu porto seguro,
composta pelas pessoas que mais amo na vida.
Agradeo minha majestosa banca, composta por Kamila Nunes e
Gisele Marcato, examinadoras escolhidas dedo, que hoje se fazem presentes para
assistir e julgar o meu Trabalho de Concluso de Curso.

RESUMO

O presente trabalho aborda as questes polmicas com relao filiao, um dos

temas mais debatidos no momento, em consonncia com a evoluo da cincia, por
mtodo dedutivo baseado em pesquisas em doutrinas e jurisprudncias, com o fim
de apresentar os principais posicionamentos sobre o seu reconhecimento judicial, os
meios de provas cabveis e os efeitos da sentena em outras aes e a coisa
julgada.
Destaca a evoluo histrica de tal direito da personalidade e os tipos de filiao,
decorrentes do vnculo gentico ou afetivo. Trata da abolio do preconceito de
filhos havidos dentro do matrimnio ou fora dele com o passar dos anos e a
evoluo da cincia nos meios de prova, desde os indcios de relaes sexuais e
fidelidade at o exame pericial de DNA e seu potencial probatrio.
Tais posicionamentos apresentados mesclam entendimentos dos Tribunais,
doutrinadores e legislador, abordando os principais temas polmicos e atuais frente
evoluo da sociedade, parmetros pr-estabelecidos e equivocados. Porm, sem
a pretenso de abordar toda a matria referente a tal assunto, devido a sua
extenso, mas apenas as mais relevantes que afetam tal direito, irrenuncivel e
inerente aos direitos de personalidade.
Palavras-Chaves: Direito. Filiao. Reconhecimento Judicial de Paternidade.
Igualdade. Filiao socioafetiva e biolgica. Indcios de paternidade. Meios de prova.
Sentena.

ABSTRACT

The present work considers the polemical questions relating to filiation, one of the
most debated subjects at the moment, in correspondence with scientific
developments, by means of a deductive method based on research in doctrines and
jurisprudence, having as the aim to present the principal viewpoints surrounding its
judicial recognition, the means of acceptable evidence and the effects of the
sentence
in
other
cases
and
the
sentenced
case.
It accentuates the historical development of the noted personality right and the types
of filitation, due to genetic or affective bonds. It deals with the abolition of prejudice
against children begotten in matrimony or out of wedlock during the passing years
and the scientific development in the process of evidence, since the earliest sexual
relations to the forensic DNA exam and its evidentiary potential.
Such presented viewpoints blend tribunal, endoctrinator, and legislator's
understanding, approaching the central and current themes facing societal evolution,
with pre-established and unequivocal guidelines. However, without the pretense of
addressing all the material relevant to the subject, due to its vastness, but limited to
the most relevant that affect such categorical and irrefutable and inherent as is the
personality
right.
Key-words: Law, Filiation, Lawful Paternal Recognition, Equality, Socioaffective
Filiation and Biological Filiation, Paternal Evidences, Means of Proof, Sentence.

SUMRIO

1 INTRODUO ........................................................................................................ 1
2 FILIAO ................................................................................................................ 2
2.1 Histrico ................................................................................................................ 2
2.2 Espcies de Filiao ............................................................................................. 3
2.2.2 Filiao Socioafetiva .......................................................................................... 3
2.2.3 Filiao Biolgica ............................................................................................... 5
3 RECONHECIMENTO JUDICIAL DA PATERNIDADE ........................................... 6
3.1 Histrico ............................................................................................................... 6
3.2 Conceito e Natureza Jurdica ............................................................................. 13
3.3 Legitimidade Ativa .............................................................................................. 14
3.4 Legitimidade Passiva .......................................................................................... 16
3.5 Exceptio Plurium Concubentium ........................................................................ 17
3.6 Coincidncia das Relaes Sexuais .................................................................. 17
4 MEIOS DE PROVA ............................................................................................... 19
4.1 Indcios e Presunes ........................................................................................ 20
4.2 Depoimento Pessoal e Prova Testemunhal ....................................................... 22
4.3 Prova Documental .............................................................................................. 23
4.4 Exame Prosopogrfico e Odontolgico .............................................................. 23
4.5 Prova Hematolgica ........................................................................................... 24
4.6 Exame de DNA ................................................................................................... 24
5 EFEITOS DA SENTENA .................................................................................... 26
5.1 A coisa julgada na Investigao de Paternidade ................................................ 26
5.2 Dos Alimentos na Investigatria ......................................................................... 27
5.3 Ao Anulatria da Investigao de Paternidade ............................................... 28
7 CONCLUSO ....................................................................................................... 31

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ........................................................................ 33

1 INTRODUO

Primeiramente, abordou-se a evoluo histria do direito de filiao,

desde os primrdios das Constituies e Leis esparsas a respeito de tal assunto,
com foco no reconhecimento da paternidade no passado at os dias de hoje.
A filiao socioafetiva, marcada pelo vnculo sentimental entre pais e
filhos e seu reconhecimento, bem como a sua constituio e a filiao biolgica,
marcada pelo liame gentico tambm abordada, e mais a frente com os meios em
que esta provada.
O reconhecimento judicial da paternidade ser abordado no Captulo 2,
com foco no aspecto processual, como tambm os indcios na falta de provas e as
condies subjetivas que levam a suspeita da paternidade e de uma ao de
investigao de paternidade so tratadas no Captulo 3.
Mais a frente, no Captulo 4, ingressando na Ao de Investigao de
Paternidade, os meios de provas e sua evoluo ao longo dos anos at o mais atual
meio de prova e a indispensabilidade de tal percia nas demandas dos dias de hoje,
todos com contedos probatrios diferentes, suficientes para declarar a paternidade
e inerentes a tal ao.
Os efeitos da sentena, com vistas na coisa julgada, alimentos e ao
Anulatria, uma vez que nem sempre quando se declara a paternidade, possvel
que tal ao seja imutvel, levando em conta os aspectos cientficos, possibilidades
do alimentante e anulao da mesma pela falta de provas suficientes em aes
antigas ou negligncia na realizao do exame de DNA, debatidas no Captulo 5.

2 FILIAO
No presente captulo, tratar-se- do Histrico e evoluo das Filiaes
no Direito Brasileiro e as Espcies, como a socioafetiva e a biolgica.

2.1 Histrico

No incio do sculo, o Cdigo Civil de 1916 classificou os filhos como

sendo legtimos, ilegtimos e legitimados. Os filhos nascidos na constncia do
casamento eram os chamados legtimos. Ilegtimos eram aqueles havidos fora do
casamento, por pessoas que no eram casadas, no podiam casar-se ou em
concubinato. Legitimados eram assim chamados os filhos que no eram legtimos,
mas com o casamento, passaram a ser.
Essa distino entre os filhos foi superada com a Constituio Federal
de 1988, em seu artigo 227, pargrafo 6:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana,
ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.
[...]
6 - Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo,
tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao.

Assim, qualquer distino da prole foi considerada Inconstitucional, e

todos

os

filhos

passaram

ter

os

mesmos

direitos

que

os

demais,

independentemente do matrimnio.
Da mesma forma, quanto o Reconhecimento da Filiao e a
Investigao de Paternidade sobre os filhos havidos fora do casamento, a Lei 8.560
disps em seu artigo 1 as formas do reconhecimento dos filhos havidos fora do
casamento.

Art. 1 O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento

irrevogvel e ser feito:
I - no registro de nascimento;
II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio;
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV - por manifestao expressa e direta perante o juiz, ainda que o
reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o
contm.

A Lei 7.841 de 10 de outubro de 1.989 corroborou o texto

Constitucional e colocou fim ao artigo 358 do Cdigo Civil que distinguia filhos
adulterinos e incestuosos dos demais. Unificou todas as classificaes e ps fim a
distino entre os descendentes.
O Novo Cdigo Civil de 2.002 (BRASIL, Lei 10.406. Art. 1.596. Institui o
Cdigo Civil. Cdigo Civil. Braslia, de 10 de janeiro de 2.002), mais
especificadamente em seu artigo 1.496 recepcionou o dispositivo Constitucional e
colocou fim discusso quando disps que: Art. 1.596. Os filhos, havidos ou no da
relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes,
proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.
Em suma, o direito brasileiro caminhou rumo abolio da distino
entre os filhos oriundos do casamento ou no e trouxe tratamento paritrio entre
toda a prole.

2.2 Espcies de Filiao

A filiao pode ser dividida em Socioafetiva, que aquela que se
configura pelo vnculo afetivo e a biolgica, que aquela decorrente do vnculo
gentico.
2.2.1 Socioafetiva

A filiao scio afetiva est intimamente ligada ao Princpio da

Dignidade da pessoa humana, disposto no artigo 5, 2 da Magna Carta. Tal
princpio pode limitar a aplicao de determinados preceitos, pois faz parte da
Constituio Federal e assim no pode ser desrespeitada.

Os princpios consagrados no Direito de Famlia trouxeram igualdade

entre as filiaes scio afetivas e genticas, uma vez que ambas possuem o mesmo
amparo jurdico de famlia, sendo proibida qualquer distino entre os filhos.
A adoo ou filho de criao, uma das formas de se exteriorizar tais
princpios, uma vez que o vnculo entre pais e filhos no so os genticos, mas os
afetivos, uma vez que estipulado um tratamento igualitrio entre todos, sendo
genticos ou no.
O reconhecimento espontneo dos pais em cartrio no carece de um
vnculo gentico, uma vez que somente esta ao configura uma adoo, pois
exprimiu o interesse de ser pai ou me.
Welter (2010, p. 65) explicita seu entendimento:
Como por exemplo desse jeito de ser-em-famlia, pode ser lembrado o caso
da me solteira, que contrai casamento ou unio estvel, cujo cnjuge ou
convivente reconhece, voluntariamente, a paternidade responsvel do filho
de sua consorte. Este cnjuge ou companheiro pratica um ato humanitrio,
j que outorga a um ser humano um direito ao mundo afetivo, motivo pelo
qual no s exerce a funo de pai, como, principalmente, a circunstncia,
o jeito de ser-pai, transformando-se em tutor no mundo afetivo de seu filho,
cujo direito irrevogvel, irrenuncivel, irretratvel, indisponvel,
imprescritvel, inegocivel, intangvel.

Deste modo, a paternidade scio afetiva irrevogvel, pois no poder

ser alegado que no so pais biolgicos, pois evidenciaram o animus de serem pais
mesmo tendo cincia de tal condio, no podendo ser alegada posteriormente para
fins de extino do vnculo de parentesco por afinidade, salvo de conduta de carter
ilcito. Assim, no se pode alegar tambm o curto lapso temporal, j que no um
ato procedimental, mas sim uma condio do mundo afetivo.
Na V Jornada de Direito Civil foram discutidos algumas questes
relativas paternidade scio afetiva, e assim ficou consolidado:
Art. 1.593. O reconhecimento judicial do vnculo de parentesco em virtude
de socioafetividade deve ocorrer a partir da relao entre pai(s) e filho(s),
com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e
patrimoniais.

Tal questo, j consolidada na atual doutrina e jurisprudncia, confirma

que os filhos, ligados pela afetividade ou vnculo biolgico, possuem os mesmos
direitos, de integrar uma famlia em todos os sentidos e dos direitos patrimoniais.

2.2.2 Biolgica

A filiao biolgica tem como base o vnculo gentico entre pai e filho,
ou seja, aquele que decorrente de relaes sexuais mantidas entre pai e me.
A filiao biolgica nos dias de hoje facilmente descoberta, uma vez
que o exame pericial de DNA nos permite, com quase absoluta exatido se o
possvel pai mesmo o pai biolgico.
Com base no artigo 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente,
dispe uma garantia aos filhos:
Art. 27. O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo,
indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus
herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de Justia.

O exame pericial de paternidade necessrio para a descoberta de tal

filiao, pois traz um grande reserva de certeza pelo magistrado e a procedncia da
demanda, conforme inteligncia do Supremo Tribunal de Justia

3 RECONHECIMENTO JUDICIAL DE PATERNIDADE

Temos dois tipos de Reconhecimento dos filhos, como o Voluntrio que
deriva da vontade de assumir o filho e o Judicial, que emana de Devido Processo
Legal e produo de provas.
3.1 Histrico
O reconhecimento, sendo judicial ou no, sofreu mudanas ao longo
dos anos, como ser tratado seguir.
3.1.1 Ordenaes Filipinas

Vigiam na poca em que o Brasil era colnia de Portugal as

Ordenaes Filipinas, que foram ratificadas no ano de 1.643. Essa legislao
regulava direitos acerca dos bens, pessoas e relaes.
Havia uma grande diferena entre os filhos ilegtimos de nobres e filhos
ilegtimos de plebeus no tocante sucesso dos bens. Os filhos ilegtimos dos
plebeus tinham a faculdade de concorrer com os filhos legtimos na herana,
ressalvado ainda a terceira parte dos bens da herana que o pai poderia resguardar
para quem quisesse. No caso dos nobres, o tratamento quanto sucesso no era
o mesmo, como disciplinava o Livro IV, Ttulo 92: Se algum homem houver
ajuntamento com alguma mulher solteira, ou tiver uma s manceba, no havendo
entre eles parentesco ou impedimento que no possam ambos casar, havendo de
casa uma dellas filhos, os taes filhos so havidos por naturaes. E se o pai for peo
(plebeu), sucerder-lhe-o e viro sua herana igualmente com os legtimos, se os
o pai tiver. E no havendo filho legtimos, herdaro os naturaes todos os bens e
herana do pai, salvo a tera, se o pai tomar, da qual poder dispor como lhe
aprouver.
Os filhos advindos de incesto, adutrio e sacrilgios tinham direito a
ampla investigao de paternidade para fim alimentar somente, pois no campo
hereditrio, no tinham direito aos bens deixados pelo ascendente. Segundo Caio
Mrio da Silva Pereira (Instituies de Direito Civil, vol. V, 2004, p. 198): No se

proibia, entretanto, a investigao de paternidade, nem havia lei que se opusesse a

que os filhos naturais fossem institudos herdeiros testamentrios.
O filho esprio somente seria reconhecido como tal ou poderia
demandar reconhecimento com liberdade de prova, ou seja, investigao de
paternidade, somente para efeito dos alimentos, pois na herana, no concorreria
com os demais herdeiros legtimos.
A Constituio do Imprio de 25 de maro de 1.824 trouxe em seu
contedo o Princpio da Igualdade, o que cessou os privilgios que alguns herdeiros
tinham sob outros. Segundo alguns estudiosos, tal Princpio confrontava com o
preceito das Organizaes Filipinas e para dirimir esta discusso, foi editada a Lei
463 de 2 de setembro de 1.847, que estendeu os mesmos direitos hereditrios dos
filhos naturais dos plebeus aos filhos naturais dos nobres, porm deve ser
reconhecido por meio de escritura pblica ou testamento para concorrer herana.
Os referidos dispositivos, como se v, feriram o Princpio constitucional
da igualdade, pois distinguia ainda a filiao dos nobres e plebeus. Na poca, houve
discusses na doutrina e divergncia nos entendimentos. Por fim, o posicionamento
que vigorou que a filiao ser provada por escritura pblica ou testamento e a
carncia do direito de pedir alimentos apenas poderia derivar de disposio
expressa. Ou seja, a filiao ser provada por um destes meios assim como o filho
teria o direito de pedir alimentos ao pai.
Mais tarde, foi reconhecido o direito de reconhecer a paternidade por
diversas maneiras, como o registro de nascimento, por confisso espontnea, nos
casos em que haja paternidade natural, escritura pblica ou diverso documento que
viesse do pai e tratasse da paternidade.
Porm os filhos incestuosos, adulterinos e de filiao espria tinham
direito investigao de paternidade e direito aos alimentos, como os outros tipos.
Porm, quando se tratava de sucesso, esses filhos no estavam includos.

3.1.2 Cdigo Civil de 1.917

Na elaborao deste Cdigo Civil, o legislador se preocupou em abolir

as distines entre os filhos legtimos e ilegtimos dos plebeus e nobres, porm os
filhos incestuosos e os adulterinos no podem ser reconhecidos.
Dessa forma, o Cdigo proibiu o reconhecimento judicial ou
extrajudicial da paternidade e investigao da maternidade para os filhos
incestuosos e adulterinos. Portanto, nesse mesmo cdigo, perdurou o entendimento
que os filhos advindos de relaes extraconjugais somente poderiam intentar a
investigao de paternidade com o fim dos alimentos, pois em sede de herana, no
tinham esse direito.

3.1.3 Constituies de 1.034 e 1.937

As duas Constituies no aboliram o no-reconhecimento dos filhos

esprios. Questionava-se se as referidas Constituies teriam revogado o Cdigo
Civil no que concerne ao reconhecimento dos filhos ilegtimos.
Na poca, o Ministro do STF, Filadelfo Azevedo defendeu que o Art.
126 da Constituio de 1.937 teria revogado sim o Cdigo Civil e que os filhos
ilegtimos teriam os mesmos direitos e deveres que os legtimos. Embora o
entendimento tenha sido aceito, no foi o entendimento que prevaleceu, pois
somente poderia facilitar o reconhecimento se este mesmo existisse dos filhos
ilegtimos.

3.1.4 Legislaes do Trabalho e da Previdncia Social

O legislador, em busca da mudana da distino da filiao, cooperou

para a mudana em diversas leis trabalhistas, em que incluam no benefcio todos os
filhos, sem qualquer tipo de distino entre eles. Orlando Gomes e Nelson Carneiro,

Reconhecimento dos filhos adulterinos, v.1, p. 146: que a evoluo se processa

margem do Cdigo Civil, em leis esparsas e especiais, que todavia denotam
desenvolvimento firme e uniforme no sentido de suprimir a distino entre ilegtimos
reconhecveis e irreconhecveis, equiparando todos aos filhos legtimos.

3.1.5 Decreto-Lei 4.737 de 24 de setembro de 1.942

Havia uma discusso sobre os filhos tidos pelo cnjuge desquitado, se

eram adulterinos ou naturais.
Os liberais aceitavam a tese que filhos desquitados eram considerados
naturais, pois com o desquite, cessa os efeitos do matrimnio. Portanto, homem ou
mulher que mantivesse relaes sexuais com outra pessoa livre e desse ato gerasse
um filho, no praticaria adultrio, em vista de no estar casado. Assim, o filho havido
nessas condies no era adulterino, mas natural. Os conservadores adotaram um
entendimento contrrio.
O Estado acatou a teoria Liberal, reconhecendo e possibilitando a
declarao da filiao do filho tido fora do matrimnio depois do desquite.
O filho adulterino poderia ser reconhecido em Ao de investigao de
paternidade e ser reconhecido voluntariamente somente aps o desquite, morte e
anulao do casamento.

3.1.6 Lei 883 de 21 de outubro de 1.949 e suas alteraes

Tal lei foi sancionada para dirimir as controvrsias entre a interpretao

do Decreto-Lei 4.737/42, que dispunha sobre o Reconhecimento dos filhos
adulterinos dos desquitados.
Visou expandir o entendimento que no somente o filho do desquitado
poderia ter a paternidade reconhecida, mas tambm todos os filhos tidos fora da
constncia do casamento, ou seja, ilegtimos.

10

Disps que o filho adulterino tinha o direito metade da herana que

vier a receber o filho legtimo ou legitimado e de ingressar com Ao de alimentos
contra o pai, sob segredo de justia, conforme Lei 883 de 1949 em seu artigo 1:
Art. 1 Dissolvida a sociedade conjugal, ser permitido a qualquer dos
cnjuges o reconhecimento do filho havido fora do matrimnio e, ao filho a
ao para que se lhe declare a filiao.
Art. 2 O filho reconhecido na forma desta Lei, para efeitos econmicos, ter
o direito, a ttulo de amparo social, metade da herana que vier a receber
o filho legtimo ou legitimado.
Art. 3 Na falta de testamento, o cnjuge, casado pelo regime de separao
de bens, ter direito metade dos deixados pelo outro, se concorrer
sucesso exclusivamente com filho reconhecido na forma desta Lei.
Art. 4 Para efeito da prestao de alimentos, o filho ilegtimo poder
acionar o pai em segrdo, de justia, ressalvado ao interessado o direito
certido de todos os trmos do respectivos processo.
Art. 5 Na hiptese de ao investigatria da paternidade ter direito o autor
a alimentos provisionais desde que lhe seja favorvel a sentena de
primeira instncia, embora se haja, desta interposto recurso.
Art. 6 Esta Lei no altera os Captulos II, IlI e IV do Ttulo V, do Livro I,
parte especial do Cdigo Civil (arts. 337 a 367), salvo o artigo 358.
Art. 7 No Registro Civil, proibida qualquer referncia a filiao ilegtima de
pessoa a quem interessa, far-se- remisso a esta Lei.
Art. 8 Aplica-se ao reconhecido o disposto no art. 1.723, do Cdigo.
Art. 9 O filho havido fora do matrimnio e reconhecido pode ser privado do
amparo social, assegurado por esta Lei nos mesmos casos em que o
herdeiro excludo da sucesso, ou pode ser deserdado (arts. 1.595 e 1.744
do Cdigo Civil).
Art. 10. So revogados o Decreto-lei n 4.737, de 24 de setembro de 1942,
e os dispositivos que contrariem a presente Lei.
Art. 11. Esta Lei entrar em vigor na data da sua publicao.

A Lei 6.515 de 1.977 acrescentou pargrafos aos artigos 1 e 4 e alterou

os artigos 2 e 9 da Lei 883/49.
As alteraes trazidas pela Lei 6.515/77 acarretaram o direito filiao
do filho adulterino mesmo na constncia do casamento do pai ou me, sendo
reconhecido por meio de testamento cerrado. Independentemente da natureza da
filiao, os filhos tero igualdade de condies no direito herana.
Em 1.984 passou a viger a Lei 7.250, que dispunha que o filho havido
fora do casamento teria direito Ao de investigao de paternidade contra o
suposto pai aps decorrido o lapso temporal de 5 anos aps a separao de fato
deste.

11

3.1.7 Constituio Federal de 1.988

A Constituio Federal de 1.988 tratou de emendar integralmente todas

as diferenas e desigualdades referentes filiao que antes perdurava na
Constituio de 1.917.
Nossa Constituio congregou a Declarao Universal dos Direitos do
Homem de 1.948 e o Pacto de San Jos de Costa Rica e ampliou o conceito de
Direito de Famlia, tais como a adoo, unio estvel e filiao.
No tocante filiao, estatuiu o Art. 227 que os filhos, advindos ou no
da relao do matrimnio, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes,
impedidas quaisquer designaes discriminatrias concernentes filiao.
A Lei 7.841 de 1.989 revogou expressamente o Art. 358 do Cdigo
Civil, que no reconhecia os filhos incestuosos e adulterinos. O Supremo Tribunal de
Justia se posicionou, repudiando qualquer discriminao incompatvel com o
desenvolvimento jurdico e evoluo social.

3.1.8 Lei 8.069 de 13 de julho de 1.990 (ECA- Estatuto da Criana e do

Adolescente)

O ECA conferiu ao Estado assegurar a realizao dos direitos da

criana e adolescente, dando-lhes todos os direitos inerentes pessoa humana,
embasado nos princpios da igualdade e da paternidade responsvel.

Entre os

direitos dispostos na lei, encontra-se o do reconhecimento do estado de filiao que

pode ser exercitado a qualquer momento contra os pais sem restries.
Tambm deu legitimidade ao Ministrio Pblico para zelar os direitos e
garantias inerentes essas pessoas, cabendo a eles tomarem as medidas judiciais
cabveis, tais como acompanhar as aes de alimentos, nomeao de tutores e
curadores, destituio do ptrio poder e tambm a legitimidade para propor a Ao
de investigao de paternidade.

12

3.1.9 Lei 8.560 de 29 de dezembro de 1.992

Essa Lei tratou da investigao de paternidade de filhos gerados fora

no casamento e trouxe duas novas formas de reconhecimento da paternidade, como
o escrito particular e a manifestao expressa e direta perante juzo, qualquer que
seja, cvel ou criminal, em sede administrativa ou judicial.
Trouxe inovaes na legitimao do Ministrio Pblico, quando houver
indcios de paternidade, este poder intentar a ao em favor do menor.

3.1.10 Cdigo Civil de 2.002

No atual Cdigo, h uma presuno relativa ou iuris tantum de

paternidade embasada no Princpio do pater is est quem nuptias demonstrant,
disposto no Art. 1.597. Ou seja, h presuno de filiao toda criana nascida na
constncia da sociedade matrimonial.
Esta presuno considerada relativa, o legislador tomou liberdade
para atribuir valores probatrios a certos fatos, presumindo que o marido o pai da
criana nascida durante o relacionamento. Porm essa presuno, por ser relativa,
admite prova em contrrio.
Porm somente origina fins no campo de registro civil, pois na unio
estvel, a segurana em relao paternidade por meio da investigao de
paternidade e enquanto a mulher casada pode registrar o filho sozinha, a
companheira da unio estvel deve contar com o comparecimento do convivente.
O legislador excluiu a presuno de paternidade na unio estvel pela
no documentao ou registro desse relacionamento. A Constituio Federal
estabeleceu o Princpio da igualdade entre os filhos, porm ainda persiste a
diferena de efeitos jurdicos dos filhos extra matrimoniais e matrimoniais. Os
advindos da unio estvel no admitem presuno, embora a doutrina e
jurisprudncia a presuma, inclusive dispensando a investigao de paternidade.

13

3.2 Conceito e Natureza Jurdica

Enquanto que o Reconhecimento Voluntrio da Paternidade ocorre no

Registro do nascimento do filho, de maneira querida, desejada, o Reconhecimento
Judicial caracterizado de forma diversa, por meio das vias judiciais. Segundo
Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado: direito de famlia, parte especial,
p.73) discorre sobre a maneira em que ocorre o reconhecimento judicial da
paternidade: O reconhecimento judicirio, ou forado, o que resulta da sentena
na ao que os ilegtimos tm contra os pais, ou contra os seus herdeiros, para
demandar o reconhecimento da filiao.
O autor da Ao de Investigao de Paternidade busca na sentena a
declarao de que filho do ru. A Ao de Investigao de Paternidade faz parte
das chamadas Aes de estado, em que h busca-se resolver problemas acerca do
sobre o Status Personae, pois visam obter em juzo a existncia de um vnculo de
filiao no pacificado.
Caio Mrio da Silva Pereira, em seu livro Reconhecimento da
Paternidade e seus efeitos, p. 52 conceitua as aes de estado na tica do
reconhecimento da paternidade: que visam ao acertamento do estado da pessoa,
seja para afirm-lo, quando ela no lhe est na posse, seja para contest-lo, quando
um terceiro quer priv-la das vantagens de um estado em que se acha, sem a ele ter
direito e particularmente as que tem por objeto a fixao da relao jurdica de
paternidade, distinguindo-se entre as positivas, ou aes de vindicao de estado,
como por exemplo, reclamao da filiao legtima (Artigo 350 do Cdigo Civil) , e
negativas, ou de contestao do estado, como por exemplo, a repudiao de
paternidade legtima (Artigo 339 do Cdigo Civil), referidos com filiao nas relaes
de casamento ou fora dessas relaes.
Por isso, a Ao de Investigao de Paternidade faz parte do rol das
aes de Estado, pois tem o objetivo de afirmar uma relao de paternidade.
Conforme afirma Cruz (2001, p. 75):
A obteno dessa afirmao no constitui um direito novo, como querem
alguns estudiosos de direito, mas uma declarao que visa acertar uma
relao entre o investigante e o investigado at ento existente no plano
ftico (relao ftica), conformando-a no plano jurdico (relao jurdica),
com efeito, retrooperante desde o nascimento.

14

Portanto, devemos considerar esse tipo de ao de natureza jurdica

declaratria e no constitutiva, pois caso se declare a paternidade, os efeitos devem
retroagir desde a data do nascimento do investigante e apenas se declarar um
direito que j existia desde a concepo.

3.3 Legitimidade Ativa

O filho, por ser o nico com legitimidade ativa para propor a Ao de

Investigao de paternidade o sujeito que decide a continuidade ou desistncia da
ao. Caso o filho venha a falecer antes de propor o feito, o direito de ingressar com
a ao se extingue. Porm, intentada a ao e falecido o filho, o direito de ao
passa aos seus herdeiros, como dispe o artigo 1.606 do Cdigo Civil.
O Direito do filho investigante embasado em diversas leis e sofreu
alteraes no que concerne distino entre filhos, concedendo direitos iguais a
todos os filhos, independentemente se foi concebido por incesto, adultrio ou pelo
matrimnio.
Foram criadas e editadas diversas leis, entre elas a Constituio
Federal, em seu Artigo 227, 6 que garantiu os mesmos direitos para os filhos
havidos dentro e fora do matrimnio e proibiu qualquer distino entre eles. Assim,
em 1948 tambm foi criado o Pacto de San Jos da Costa Rica que corroborou o
disposto na Constituio Federal e concedeu igualdade entre todos os filhos.
A lei 7.841 de 1.989 revogou expressamente o dispositivo no Cdigo
Civil que no possibilitava o reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos.
O Estatuto da Criana e do Adolescente disps em seu Artigo 27: O
reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e
imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem
qualquer restrio, observado o Segredo de Justia.
Entretanto, surgiu uma controvrsia acerca do interesse do Ministrio
Pblico ou outros legitimados que no o investigante na Ao de Investigao de
Paternidade. No seria esse direito personalssimo? At que limites?

15

O doutrinador Cruz (2008, p. 138), dirimiu essa controvrsia dispondo

que
Podemos constatar que a justificativa teve como fonte inspiradora o Cdigo
Civil portugus e, nessa legislao (artigo 1.864 e seguintes), o rgo do
Ministrio Pblico legitimado extraordinariamente para propor ao de
investigao de paternidade, quando se verificar no assento de nascimento
somente o reconhecimento materno.
Assim, o legislador ptrio, no observando que at ento o reconhecimento
da filiao era direito personalssimo do investigante (ECA: art. 27),
desertou esse direito e nitidamente copiou as disposies da legislao
estrangeira referida, legitimando o Ministrio Pblico para a promoo da
Ao de Investigao de Paternidade, podendo dizer que o reconhecimento
de estado de filiao perdeu a sua caracterstica de personalssimo.

A respeito da indisponibilidade, o legislador garante a todos os filhos o

direito de ter sua filiao declarada, no podendo renunciar a esse direito por
motivos torpes ou irrelevantes.
A imprescritibilidade garante ao investigante a qualquer tempo propor
medidas judiciais para o reconhecimento da filiao. Porm os filhos tambm tm o
direito de desistir da ao se assim o quiser, no perdendo o direito de ao
posterior.
Contempla Veloso (1997, p. 154):
O investigante pode desistir da ao proposta, extinguindo-se o processo,
sem julgamento de mrito (CPC, art. 267, VIII). Tal desistncia no
importar renncia ou disposio do direito. Embora homologada, o autor
pode ingressar com nova ao investigatria contra o mesmo ru, e a
qualquer tempo, pois tal ao imprescritvel.

Porm tal anotao no engloba a representante legal do investigante

menor, pois a mesma no possui a titularidade da ao e por esse motivo, no tem a
faculdade de desistir da ao.
Atualmente surgiram controvrsias acerca da imprescritibilidade da
Ao de Investigao de Paternidade quando o filho investigante j possui registro.
H julgados que reconhecem a decadncia do direito, como o Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul:
Apelao Cvel 7000677526-6. Relator Des. Rui Portanova. J. 27/11/2003.
INVESTIGATRIA
DE
PATERNIDADE.
DECORRIDO
PRAZO
DECADENCIAL DE 04 (QUATRO) ANOS DO IMPLEMENTO DA
MAIORIDADE DO INVESTIGANTE. APLICAO DO ART. 1.614 DO CCB.

16

H de ser diferenciada a situao do filho que teve reconhecimento da

paternidade registral daquele que no o teve. Havendo paternidade
registral, o direito de ao em relao investigatria decai no lapso
temporal de 04 (quatro) anos do implemento da maioridade do investigante.
Diversa ser a situao do investigante em cujo registro de nascimento
inexiste reconhecimento da paternidade. Existncia de vnculo afetivo do
filho com o pai registral demonstrado pelo teor do registro de bito deste,
onde constou o investigante como um de seus filhos. Cheque datado em
1985, emitido pelo investigado para pagamento de alimentos, quando o
investigante contava com 21 (vinte e um) anos, demonstra anterior
conhecimento deste quanto ao vnculo ora apontado. Decurso do prazo
decadencial pela inrcia do investigante. Mantida a sucumbncia. Afastada
a litigncia de m-f. APELO E RECURSOS ADESIVOS DESPROVIDOS,
POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR.
Apelao Cvel 70004055000. Relator Des. Rui Portanova. J. 02/05/2002.
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. EXISTNCIA DE PAI REGISTRAL.
DECADNCIA DA AO. Art. 178, par. 9, VI, do Cdigo Civil. ECA, art. 27.
Constituio Federal art. 227, pargrafo 6. No se pode sopesar na
mesma igualdade a situao de filho registrado daquele que no tem o
registro, com relao ao pai. So situaes diferenciadas. No se pode
concluir que todas as pessoas, esto habilitadas a propor investigatrias,
sem qualquer limite temporal, pena de ofendido o princpio tambm, pena
de ofendido o princpio de tambm vlido da segurana jurdica, criando
desassossego nas relaes afetivas. Apelao Improvida.

Entretanto, o mesmo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul decidiu:

Embargos Infrigentes 70003018421. Relator Des. Antonio Carlos Stangler
Pereira. J. 09/11/01.
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. PRESCRIO. DECADNCIA. A
ao de investigao de paternidade envolve o estado da pessoa. Diz com
a personalidade. E como tal, um direito indisponvel e imprescritvel. A
constituio federal, no art. 227, pargrafo 6, traz norma de eficcia plena
que probe qualquer discriminao relativamente filiao. Assim,
flagrante a inconstitucionalidade de regras no caso do art. 178, pargrafo
9, VI, do Cdigo Civil - que disponham de prazos exguos para a
averiguao do estado da pessoa, da verdadeira identidade, da verdadeira
paternidade, discriminando filho com pai registral daquele registrado
somente pela me, o qual no encontra qualquer prazo para investigar sua
paternidade.

3.4 Legitimidade Passiva

Conforme dispe Bahena (2006, p. 90):

A legitimao passiva pertence ao ingitado pai. No caso de o suposto pai
ser falecido, poder ser intentada a ao de investigao de paternidade
contra os seus herdeiros. O que no se admite, que a ao investigatria

17

seja dirigida viva do investigado, at mesmo porque ela no parte

legtima para responder a ao.

Primeiramente, a legitimidade passiva pertence ao pai investigado, no

podendo ser transferida cnjuge. Caso o pai esteja falecido, a legitimidade passiva
da ao ser dos herdeiros legtimos e testamentrios.

3.5 Exceptio Plurium Concubentium

Primeiramente, ao ingressar com a demanda de reconhecimento de

paternidade, como a ao de investigao de paternidade, cabe ao autor instruir a
ao com elementos suficientes para se presumir a paternidade. Porm, na
contestao apresentada pelo ru, ora pai, este poder alegar fatos impeditivos,
extintivos ou modificativos do pedido do autor, segundo o artigo 333, II do Cdigo de
Processo Civil e neste momento h a inverso do nus probandi.
O argumento mais utilizado para a improcedncia da pretenso do
autor a alegao do Exceptio Plurium Concubentium, de que no momento da
concepo do filho, a me se relacionou sexualmente com outros homens, fato que
coloca em dvida a paternidade alegada, bem como a conduta de boa-f da
genitora.

3.6 Coincidncia das Relaes Sexuais

A coincidncia est ligada ao momento da concepo do filho com o

momento que o casal se relacionava sexualmente. Porm, como no tem como se
obter prova direta de tal relacionamento sexual, j que as pessoas praticam tal ato
em privacidade, ento somente pode obter prova com base em vestgios,
presunes. Tambm pode obter-se prova indireta testemunhal, de pessoas
prximas que presenciaram tal relacionamento amoroso.
Tais alegaes, testemunhos e indcios presentes nesse processo no
so suficientes para imputar a paternidade alegada, se faz necessrio a produo de

18

provas que levam maior nvel de certeza pelo juiz, como as tratadas no prximo
captulo.

19

4 MEIOS DE PROVA

A prova encontra-se disposta no Cdigo de Processo Civil em seu

Captulo VI das provas partir do artigo 332 at o artigo 443. Nesses artigos, o
legislador transcreveu as disposies gerais das provas e os tipos de provas
admitidos em nosso ordenamento jurdico.
Cintra, Grinover e Dinamarco, (2005, p. 347) definem A prova
constitui, pois, o instrumento por meio do qual se forma a convico do juiz a
respeito da ocorrncia ou inocorrncia dos fatos controvertidos no processo.
Portanto, a prova no processo tem o objetivo de formar a convico e o
conhecimento do juiz, acerca dos fatos controvertidos e buscando resolver a lide.
A ao de Investigao de Paternidade uma Ao de Estado, pois
pleiteia em juzo a existncia de um estado de filiao. Essa ao encontra-se
disposta em Lei prpria, qual seja, a Lei 8.560/1992, de natureza jurdica
declaratria, haja vista que j existe biologicamente a filiao desde o nascimento do
filho, e por esse motivo, no condenatria ou constitutiva. Somente ser desta
ltima natureza caso a ao venha cumulada com o pedido de alimentos.
Se a petio de Ao de Investigao de Paternidade for cumulada
com o pedido de alimentos, deve vir acompanhada com petio de herana ou com
o cancelamento de registro posterior.
Protocolada a ao e recebida em juzo, compete ao ru ou aos
terceiros interessados no processo, oferecerem resposta no prazo de quinze dias
(Art. 297 do CPC). Se houver diversidade de rus, o prazo se contar em dobro.
Saliente-se que a ausncia de resposta no produz os efeitos da revelia, por ser
uma ao de estado e portanto, indisponvel, conforme o Art. 320 do CPC. Assim, o
feito dever prosseguir e as provas sero produzidas. Aps a fase postulatria e
saneadora, ingressaremos na fase instrutria ou de produo das provas em direito
admitidas, como os exames periciais hematolgicos, como o ABO, HLA e DNA.
Caso o ru no comparea para a coleta de material necessrio para a
produo das provas, estaramos diante de uma presuno relativa de paternidade,
conforme a Smula 301 do STJ: Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a
submeter-se a exame de DNA induz presuno jris tantum de paternidade.

20

H um projeto de Lei, ainda em trmite na Cmara dos Deputados,

dispondo a favor da presuno de paternidade em caso de recusa do suposto pai
em realizar o exame pericial, com favorveis pareceres:
Projeto de Lei 4.719/2001.
Altera a Lei 8.560, de 29 de dezembro de 1.992, que regula a investigao
de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e d outras
providncias.
O Congresso Nacional decreta:
Art.1 Esta lei estabelece a presuno de paternidade no caso de recusa do
suposto pai em submeter-se ao exame de cdigo gentico DNA.
Art. 2 A lei 8.560, de 29 de dezembro de 1.992, passa a vigorar acrescida
do seguinte art. 2A:
Art. 2A. Na ao de investigao de paternidade, todos os meios legais,
bem como os moralmente legtimos, sero hbeis para provar a verdade
dos fatos.
Pargrafo nico. A recusa do ru em se submeter ao exame de cdigo
gentico DNA gerar a presuno da paternidade, a ser apreciada em
conjunto com o contexto probatrio.
Art. 3 Revoga-se a Lei 883, de 21 de outubro de 1.949.
Art. 4 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.

Porm tal projeto de Lei vem sendo criticado em virtude dos Princpios
Constitucionais da Constituio Federal, que garante a qualquer cidado o direito de
fazer ou deixar de fazer algo apenas em virtude de lei. Com isso, foi proposto outro
Projeto de Lei que altera o Cdigo Civil vigente:
Art. 1.601. O direito de contestar a relao de filiao imprescritvel e
cabe, privativamente, s seguintes pessoas:
[...]
4 A recusa injustificada realizao das provas mdico-legais acarreta a
presuno da existncia da relao de filiao.
Art. 1.615. Os filhos tm ao contra os pais os seus herdeiros, para
demandar o reconhecimento da filiao, sendo esse direito imprescritvel.
2Nas aes de filiao so admitidas todas as espcies de prova,
inclusive as biolgicas;
3 H presuno a relao de filiao diante da recusa injustificada
realizao das provas mdico-legais.
[...]

4.1 Indcios e Presunes

Os indcios e presunes so considerados provas indiretas pois no

h a produo das provas, mas sim uma aceitao ntima dos fatos alegados. Lopes
(2002, p. 66 e 67) expressa o entendimento que:

21

[...] a partir de um raciocnio baseado em fato conhecido e provado, chegase, dedutivamente, a outro fato (fato probando) (...). Com efeito, os indcios
constituem sinais, vestgios ou circunstncias que, isoladamente, so
insuficientes para demonstrar a veracidade de uma alegao. Submetidos,
porm, a anlise e raciocnio do juiz, podem conduzir prova pretendida.

A comprovao dos atos sexuais havidos entre a me do investigante e

o investigado um exemplo de indcios e presunes, que fazem parte das provas
da Ao Investigatria e inclusive pode ser o nico meio de se provar a filiao. Filho
(1998, p. 183):
A prova da unio sexual da me com o apontado pai, via de regra,
exclusivamente indiciria, deduzida do modo interativo dos encontros dos
enamorados, atravs dos depoimentos das pessoas prximas e corroborada
pela aparente honestidade da mulher e privativos contatos genitais entre
ambos.

O Tribunal de Justia de SC, no Acrdo 02.009187-7, 2 Cmara

Cvel, expressou o seguinte entendimento:
INVESTIGAO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ALIMENTOS
RECUSA DO RU EM SUBMETER-SE AO EXAME DE DNA
CONSEQUENCIAS INDCIO PRESUNO COINCIDNCIA ENTRE A
POCA DA CONCEPO E DAS RELAES SEXUAIS DA ME DO
INDIGITADO PAI PROVA TESTEMUNHAL CONVERGENTE PARA
EXISTNCIA DO RELACIONAMENTO NTIMO ENTRE O RU E A ME DO
AUTOR EXAME HEMATOLGICO NO EXCLUDENTE EXCEPTIO
PLURIUM CONCUBENTIUM AUSNCIA DE COMPROVAO
PATERNIDADE RECONHECIDA VERBA ALIMENTCIA FIXADA EM SEIS
SALRIOS MNIMOS INSURGNCIA DO ALIMENTANTE QUANTO AO
VALOR FIXADO REDUO ADMITIDA EXEGESE DOS ARTS. 400 E
401 DO CC- Em tema de investigao de paternidade, coincidente o perodo
de relacionamento ntimo entre o ru e a me do autor, mesmo que
espordico, e convergindo as provas testemunhais, por intermdio de
depoimento de pessoas com estreitos contatos com as partes envolvidas, e
com a indemonstrao da exceptio plurium concubentium, o que basta para
presumir-se a paternidade reclamada. de livre arbtrio do magistrado a
apreciao das provas, podendo, inclusive, utilizar-se de presunes e
indcios coletados da prova testemunhal e documental que conduzam
certeza. Assim, desnecessria a realizao do exame de DNA. O exame
pericial pelo mtodo do DNA no obrigatrio, nem absoluto, mas til ao
descobrimento da verdade. Demonstrado o ru, pois, desinteresse em
realiz-lo, apesar de evidenciada a possibilidade financeira de patrocin-lo, tal
comportamento depe contra si prprio dentro do livre convencimento do
julgador (AC 99.019679-1, de Itaja, Rel. Des. Carlos Prudncio). Na fixao
dos alimentos, sejam provisionais ou definitivos, o critrio a se observado o
previsto no art. 400 do CC, estabelecendo-as na proporo das necessidades
do alimentado e dos recursos financeiros do obrigado.

22

4.2 Depoimento Pessoal e Prova Testemunhal

Essas modalidades so os meios orais de prova que possuem certa

dificuldade em alegar os fatos, pois somente testemunhas bem prximas ao casal e
seu convvio ntimo podem testemunhar em juzo acerca do relacionamento ou
relaes sexuais havidos entre eles. Bem como com quem a posse do filho se
encontra e a filiao socioafetiva.
Porm a valorao dessa prova deve ser analisada com ressalvas, pois
somente surtir os efeitos absolutos e plenos o depoimento pessoal que assumir a
paternidade. Caso contrrio, o depoimento pessoal dever ser analisado juntamente
com os outros tipos de prova, em vista do pai investigado quase sempre negar a
paternidade.
Os Tribunais de Justia dos Estados do Paran e Minas Gerais j se
posicionaram acerca da procedncia da ao de investigao de paternidade
procedente com base nas provas testemunhais e depoimento pessoal. Seguem:
Tribunal de Justia do Paran. Apelao Cvel 66769600. Relator
Desembargador Jesus Sarro. Julgado em 30/06/1998.
INVESTIGAO DE PATERNIDADE CUMULAO COM ALIMENTOS.
PROVA TESTEMUNHAL SUDICIENTE. Se a prova testemunhal indica que
o ru mantinha, por vrios anos, um relacionamento amoroso com a me da
autora, moa recatada de tenra idade, antes e aps o nascimento do menor,
e no esta demonstrado que na poca em que foi concebida procedia
levianamente, ou mantinha relaes sexuais com outros homens, gerando
dvida quanto a paternidade invocada, deve esta ser reconhecida.
Tribunal de Justia de Minas Gerais. Acrdo 80435/1. Relator
Desembargador Aluzio Quinto. Julgado em 05/12/1996.
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. PROVA TESTEMUNHAL. A prova
testemunhal quando clara e coerente, sem contradies significativas entre
os diversos depoimentos apresentados, suficiente para embasar uma
deciso que declare a procedncia da investigao de paternidade e
condene o ru prestao de alimentos. A ausncia do exame
hematolgico ou do exame de DNA, por si s, no invalida a deciso
tomada a partir de um conjunto probatrio consistente.

4.3 Prova Documental

Podem ser provas documentais a certido de batismo, cartas do

suposto pai e da me do investigado discorrendo sobre a paternidade, ou
demonstrando o relacionamento entre eles. O Superior Tribunal de Justia proferiu
entendimento sobre a dispensa da prova pericial e o acolhimento da pretenso

23

somente baseados na prova testemunhal e documental, como fica demonstrado a

seguir:
Superior Tribunal de Justia. INVESTIGAO DE PATERNIDADE
Declarao da paternidade em face de prova pericial, aliada s provas
testemunhal e documental. Incidncia do Enunciado n.7 da smula/STJ.
Recurso desacolhido. A afirmao da paternidade feita pelo acrdo
estadual com base na anlise do conjunto ftico-probatrio, reportando-se
ao laudo pericial (exame hematolgico), aliado s provas testemunhal e
documental, no pode ser desconstituda em sede de recurso especial,
merc do veto contido no Enunciado n.7 da smula/STJ, por demandar
reexame de fatos e provas. (REsp 212.117 CE 4T. Rel. Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira DJU 10.09.2001).

4.4 Exame Prosopogrfico e Odontolgico

Esses exames consistem, respectivamente, em comparaes de fotos

entre o investigante e o investigado para averiguar a semelhana fsica entre eles e
o segundo exame compara as arcadas dentrias entre ambos.
Como cita Oliveira (2001, p.113)
O exame prosopogrfico, que consiste na ampliao de fotografias do
investigante e do investigado, justapondo-as uma outra, por cortes
longitudinais e transversais, inserindo algumas partes de uma na outra
(nariz, olhos, orelha, raiz do cabelo, etc.). Como efeito psicolgico, a prova
impressiona. Mas na tem prstimo cientfico ou jurdico, pois que a
semelhana, ainda que notria, no induz relao de parentesco que
autorize afirmar o vnculo jurdico.

4.5 Prova Pericial Hematolgica

O exame Hematolgico ou de sangue dotado de confiabilidade pois

analisa-se o tipo de sangue do filho investigado, que possui carga gentica do
sangue dos pais.

24

H diversos tipos de exames, entre os quais so: eritrocitrios (ABO,

Rh, MNSs), cromossmicos, sricos e enzimticos (HP e PGM) e leucocitrios
(HLA). Dentre eles, os que mais se destacam so o ABO e HLA, mais utilizados at
hoje.
Esses exames foram muito usados antes da descoberta do exame
pericial de DNA porm a probabilidade de acerto no absoluta. Esse tipo de prova
deve ser analisado conjuntamente com as demais provas do processo. O exame
eritrocitrio tem probabilidade de 62,7% de excluso e 71,83% de incluso de
paternidade. O sistema eritrocitrio e srico do a convico de 73,1% de excluso e
80% de incluso da paternidade. O leucocitrios associados aos eritrocitrios do a
certeza de 99% de excluso e 90% da incluso e o sistema mais atual, ou seja, o
HLA tem uma probabilidade de acerto de 90% a 97% da paternidade.
Saliente-se que exame pericial pelo sistema ABO, descoberto em
1.900 analisa o tipo sanguneo do filho e do suposto pai, que pode ser o tipo A, B, O,
AB, juntamente com o subgrupo M, N e MN e o fator Rh, que determina se o sangue
do tipo positivo ou negativo. Aps a coleta do material, analisada a semelhana
ou no do sangue do investigante e investigado.

4.6 Exame de DNA

O exame pericial de DNA o tipo mais moderno de todos os exames.

Nesse exame, o grau de certeza da incluso de paternidade de 99,99999% e da
excluso da paternidade de 100%.
Isso se d em vista do DNA ser hereditrio, ou seja, passa do pai
biolgico e me biolgica para o filho biolgico. Dessa maneira, possvel que se
encontre um DNA parecido com outro, mas nunca so iguais, pois nico. O que
difere o DNA de uma pessoa para a outra o tamanho ou os chamados
polimorfismos.
Atualmente o exame de DNA considerado absoluto ou quase
absoluto pela sociedade e alguns doutrinadores, porm existe margem de erro, que
pode levar a uma paternidade equivocada e desse modo, no absoluto.

25

A doutrina e jurisprudncia so unnimes em considerar a ao de

Investigao de Paternidade em ao de estado e desse modo, deve ter em vista a
busca da verdade real. Portanto, esse meio de prova deve ser considerado no
absoluto e devem ser respeitadas todas as provas exigidas no processo,
respeitando o devido processo legal e contraditrio.
Em 22 de maro do ano 2.000, um projeto de lei para a normatizao
do exame de DNA foi criado, porm at os dias de hoje no retornou Casa para a
apreciao. Saliente-se que toda classe profissional possui a sua devida
normatizao para a realizao do exame de DNA, exigindo que os profissionais
devem estar aptos realizar esse tipo de exame, no Termo de Responsabilidade
Tcnico.

26

5 EFEITOS DA SENTENA
A sentena da Ao de Investigao de Paternidade pode incidir
efeitos sobre outras aes, como a seguir.
5.1 A Coisa Julgada na Investigao de Paternidade

A sentena na ao de investigao de paternidade tem efeito ex tunc,

ou seja, retroagem na data da citao, conforme o Art. 1.616 do Cdigo Civil. Dessa
deciso, cabe recurso de apelao com duplo efeito. Porm se tal ao for cumulada
com a ao de alimentos, da sentena surtira o efeito devolutivo.
A sentena que decidiu pela improcedncia da paternidade cabe ao
rescisria baseada no art. 495, VII do Cdigo de Processo Civil. A parte deve juntar
aos autos documento novo, qual seja o exame de DNA com resultado positivo.
H posicionamentos jurisprudenciais nesse sentido, como o Acrdo
prolatado pelo TJ/GO n. 300084/GO:
AO RESCISRIA INVESTIGAO DE PATERNIDADE EXAME DE
DNA APS O TRANSITO EM JULGADO POSSIBILIDADE
FLEXIBILIZAO DO CONCEITO DE DOCUMENTO NOVO NESSES
CASOS. SOLUO PR-VERDADEIRO STATUS PATER.
O laudo do exame de DNA, mesmo posterior ao exerccio da ao de
investigao de paternidade, considera-se documento novo para aparelhar
ao rescisria (CPC, art. 485, VII). que tal exame revela prova j existente,
mas desconhecida at ento. A prova do parentesco existe no interior da
clula. Sua obteno que apenas se tornou possvel quando a evoluo
cientfica concebeu o exame intracitolgico.

Quando se fala de Ao de Reconhecimento de Paternidade,

divergncias surgem, pois h autores e operadores do direito que entendem que o
direito filiao, paternidade, alimentos, etc. esto acima do formalismo processual
da coisa julgada. Outros defendem a existncia da coisa julgada em tais aes.
Portanto, os Tribunais no pacificaram tal entendimento.

27

5.2 Dos alimentos na investigatria

Quando se declara a paternidade em tal ao, est apenas declarando

e regularizando a situao ftica que j existia e desse modo, faz do pai sempre pai,
desde a concepo, portanto, seu efeito retroativo e para todos.
Nas sentenas que reconhecem a paternidade em primeiro grau, o juiz,
excepcionando o princpio dispositivo, poder fixar alimentos para o filho, sem que a
parte tenha pleiteado este pedido, fora do Art. 7 da Lei de Investigao de
Paternidade.
Isto ocorre graas ao Princpio da Dignidade da pessoa humana, que
rege a prestao dos alimentos, pois o filho precisa de alimentos para sua
sobrevivncia e desse modo, mesmo que a ao tenha sido interposta pelo
investigante pai ou Ministrio Pblico, poder ser fixada na sentena, ainda que
recursal, pois o relator pode apreciar matrias que no foram suscitadas na
apelao.
Tal ato ex officio da faculdade do juiz, observando a possibilidade do
pai de pagar alimentos e a necessidade do filho em receb-los.
Os alimentos tambm podem ser fixados ao nascituro com o objetivo
de obter subsistncia na assistncia pr-natal. H tambm a possibilidade de fixar
alimentos provisrios e provisionais no curso do procedimento, sendo o primeiro
uma antecipao da tutela especfica, quando h provas que comprovam o
parentesco, como o exame de DNA, por exemplo, que comprova a paternidade,
porm, outras provas devero ser desenvolvidas no processo e assim, no causar
danos ao investigante pela demora do processo. Os segundos so alimentos que
sero pleiteados em ao cautelar, incidental a ao investigatria e exige os
requisitos das cautelares, ou seja, fumaa do bom direito e perigo na mora,
embasadas no mnimo de probabilidade da existncia da paternidade.
Alm dos alimentos, o magistrado determinar a insero do
sobrenome paterno no registro de nascimento do investigante, sendo uma faculdade
do filho a opo pelo acrscimo no nome.

28

5.3 Anulatria da Paternidade

O reconhecimento da paternidade se faz por intermdio do registro

pblico, que tem caractersticas irretratveis e incondicionais. Porm, a coisa julgada
deve ser relativizada, principalmente no que concerne paternidade, uma vez que
os meios de prova e exames periciais foram evoluindo com o passar dos anos e
tambm pelo fato do registro pblico poder conter vcios de vontade, como a coao,
erro ou dolo e em ambos os casos, a busca da verdade real se faz por meio da ao
anulatria.
Com a descoberta do exame pericial com base em dados genticos,
como o DNA, a jurisprudncia concorda com o retorno do filho a juzo, quando o
resultado da primeira demanda foi improcedente por falta do exame pericial ou
quando a certeza do exame no atingiu resultado significativo para comprovar a
paternidade, uma vez que tal improcedncia no significa a inexistncia do vnculo
familiar. Portanto, a coisa julgada, marcada pela imutabilidade das decises, no
pode incidir sobre tais casos, pois no se origina de um juzo de convico, mas sim
de uma deficincia probatria e negligncia do investigado.
O Supremo Tribunal de Justia firmou o entendimento, no REsp
826.698/MS, 3 Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, defendendo que se h
conflito entre o interesse do Estado na resoluo dos conflitos marcado pela
imutabilidade da coisa julgada e o direito fundamental identidade, que um direito
da personalidade, deve invocar o princpio da proporcionalidade, uma vez que o
retorno ao Judicirio no fere a coisa julgada, mas sim, trata-se de uma nova
realidade para a descoberta da paternidade que deve se adequar ao direito.
O artigo 113 da Lei dos Registros Pblicos dispe: As questes de
filiao legtima e ilegtima sero decididas em processo contencioso para anulao
ou reforma do assento.
Assim, ficou consolidado que a paternidade, uma vez declarada,
poder conter vcios e dessa forma, cabe ao anulatria em que se busca a
anulao ou modificao do registro civil.
Esse assunto tem trazido muitos entendimentos controvertidos na
doutrina, principalmente no que tange s aes julgadas improcedentes em razo da
falta de provas quando o exame pericial gentico de DNA ainda no era realizado.

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H doutrinadores, que so contra tal relativizao da coisa julgada, sob o argumento

de que seria atentar contra a segurana legal e o Estado Democrtico de Direito.
A I Jornada de Direito Civil, no seu Enunciado 109 CJF/STJ, apontou:
A restrio da coisa julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes por
insuficincia de prova no deve prevalecer para inibir a busca da identidade gentica
pelo investigado.
O que se extrai de tal entendimento, conforme manifesta Diniz (2002,
p. 408):
Sem embargo, diante da quase certeza do DNA, dever-se-ia, ainda, admitir
a reviso da coisa julgada para fins de investigao de paternidade, em
casos de provas insuficientes, produzidas na ocasio da prolao da
sentena, para garantir o direito identidade gentica e filiao, sanando
qualquer injustia que tenha ocorrido em razo da insuficincia probatria.

Tal questo controvertida tambm na atual jurisprudncia, conforme

fica demonstrado a seguir.
Ao Negatria de paternidade cumulada com anulao de registro civil.
Realizao de exame com outra metodologia (GSE) e no pelo DNA. Coisa
Julgada. Reexame da matria. Impossibilidade. Descabe discutir questo
relativa paternidade biolgica quando j houve deciso judicial transitada
em julgado em ao de investigao de paternidade julgada procedente,
sob alegao de que o exame pericial realizado na poca (GSE), no foi
pelo DNA, metodologia moderna e com maior grau de preciso, sob pena
de afronta ao princpio da coisa julgada, sobremodo quando a procedncia
da demanda veio calcada em outros elementos de prova. Recurso
improvido (TJRS Apelao Cvel 70017410762, 18-01-2007, 8 Cmara
Cvel Rela. Claudir Fidelis Faccenda).
Ao negatria de paternidade. Impossibilidade jurdica do pedido. Coisa
julgada. Descabimento. O reconhecimento judicial da paternidade ocorrido
no mbito de ao de investigao de paternidade anteriormente ajuizada
pela apelada contra apelante no pode ser suplantado por simples
alegao de dvidas. Ademais, a recorrente nem mesmo menciona
existncia de vcio de consentimento, e ainda, no se pode ignorar que a
demanda investigatria de paternidade j transitou em julgado. Incidncia
do disposto no art. 1.610 do CC. Precedentes. Processo extinto, fulcro no
art. 267, V e VI, do CPC. Recurso desprovido. (TJRS Apelao Cvel
70018492934, 15-3-2007, 8 Cmara Cvel Rel. Jos Atades Siqueira
Trindade).

Em entendimento antagnico:
Investigao de Paternidade Acolhimento de preliminar de coisa julgada
Ao anterior, ajuizada em 1988, julgada improcedente em face de exame
hematolgico realizado pelo sistema HLA, excluindo paternidade Sistema
que jamais atingiu foro de cientificidade Hodierno avano da cincia

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impondo-se a relativizao da coisa julgada em aes de estado

Preliminar afastada Prosseguimento do feito determinado com a
realizao de exame de DNA Recurso provido. (TJSP Apelao Cvel
448.361-4/9, 25-7-2006, 3 Cmara de Direito Privado Rel. Caetano
Lagrasta).
Rescisria Sentena Investigao de Paternidade demanda anterior
proposta pelo suposto filho julgada procedente Contatadas falhas na
realizao do exame pericial, que deu ensejo ao reconhecimento, realizado
por profissional sem habilitao Coisa julgada relativizada Sentena
rescindida, improcedente e investigatria (TJSP Ao Rescisria 292.7134/5, 6-12-2006, 5 Cmara de Direito Privado Rel. Francisco Casconi).

O Estatuto das Famlias traz a possibilidade do cnjuge, companheiro

ou esposa impugnar a qualquer tempo o registro civil do filho, com excees, como
reza do artigo 76: I em se tratando de inseminao artificial heterloga, salve a
alegao de dolo ou fraude; II caso fique caracterizada a posse do estado de filho.
Este ltimo se refere paternidade socioafetiva, j discorrida no item 2.2.2.

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6 CONCLUSO

Conclui-se do presente trabalho que o preconceito e diferena no

direito dos filhos antigamente, desde os primrdios da sociedade foram se
modificando. Na atualidade, tal diferena foi extinta e ainda o filho possui a
faculdade de coibir o pai aos alimentos e registro da certido de nascimento,
independente do vnculo amoroso dos pais, e que tal ao de estado, que declara
a paternidade e no a constitui, pois o filho filho desde o nascimento.
Os meios de prova no processo tambm evoluram, j que a sentena
era baseada em indcios, presunes, coincidncia das relaes sexuais. Hoje,
possvel o acesso a justia para a realizao dos exames periciais, em busca da
verdade real para a convico do juiz e a conseqente declarao dos vnculos de
parentesco.Tais exames periciais so indispensveis em aes em que se discute a
paternidade, sob pena de no fazer coisa julgada pela falta de provas.
A investigao de paternidade declaratria, porm possibilita fase
recursal. H posicionamentos diversos na doutrina e jurisprudncia quanto a coisa
julgada, alguns defendem que a paternidade, os direitos e obrigaes inerentes ela
no esto sujeitos coisa julgada e ainda, posicionamentos so traados sobre as
provas de antigamente e atuais na comprovao de paternidade, observando ainda,
a constituio de paternidade socioafetiva, que no se constitui por vnculos
genticos, mas sim, amorosos entre pais e filhos, que irrevogvel.
Os alimentos so direitos do filho desde a sua concepo, mesmo na
fase fetal e so fixados no momento do reconhecimento da paternidade voluntria
ou judicial. No reconhecimento judicial, os alimentos so fixados na prpria sentena
da ao de investigao de paternidade, cabendo at o juiz fix-los ex officio ou a
pedido da parte. Os alimentos provisrios e provisionais podero serem concedidos
antes mesmo da sentena, cumpridos os requisitos.
A possibilidade e faculdade do filho, observados os posicionamentos
quanto a coisa julgada no podem ser descartados, uma vez que uma falha na
realizao do exame, ocultao do suposto pai e falta de provas no fazem coisa
julgada e o contedo probandi ultrapassado no suficiente para comprovar a

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segurana a filiao e desta forma, a coisa julgada e possibilidade de anulao da

paternidade declarada vem se modificando de forma a se adequar a realidade atual.

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BIBLIOGRAFIA
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