A EVOLUO DA LEGISLAO TURSTICA BRASILEIRA: O INCIO DO

DIREITO DO TURISMO

Rui Aurlio De Lacerda Badar1

CONTEXTO HISTRICO DO DIREITO DO TURISMO BRASILEIRO

Em 1938, o Estado notou a importncia econmica da atividade turstica e

editou o Decreto-Lei 406/38, prevendo a necessidade de autorizao estatal para
a explorao da atividade de venda de passagens para viagens areas, martimas
ou rodovirias. Em 1940, o Decreto-Lei 2440/40 cuidou das empresas e agncias
de viagens e turismo, como estabelecimento de assistncias remuneradas aos
viajantes, exigindo-lhes registro prvio junto a rgos do governo para o pleno
funcionamento, alm de autorizao para as viagens coletivas de excurso2.
Na dcada seguinte, em 1958, o Decreto 44863/58 instituiu a Comisso
Brasileira de Turismo (COMBRATUR), atribuindo-lhe a funo do planejamento
turstico nacional. Em 1966, o Decreto-lei 55/66 implantou o Sistema Nacional de
Turismo, criou o Conselho Nacional do Turismo (CNTur), alm da Empresa
Brasileira de Turismo (EMBRATUR), com a funo de organizar e estimular o
turismo brasileiro, seguindo as diretrizes traadas pelo CNTur; esse estmulo ao
Turismo foi otimizado com a criao de fundos para o financiamento de projetos
de desenvolvimento turstico como o FUNGETUR Fundo Geral do Turismo,

. Rui Aurlio De Lacerda Badar Mestre em Direito Internacional; presidente do IBCDTur

Instituto Brasileiro de Cincias e Direito do Turismo, professor da Faculdade de Direito da
Universidade Metodista de Piracicaba e Universidade de Sorocaba; Consultor da Unesco para o
Ministrio de Estado do Turismo. Email: ruibadaro@ibcdtur.org.br
2
. MAMEDE, G. Direito do Turismo. So Paulo: Atlas: 2001. Pg. 18

implantado em 1971 e o FISET Fundo de Investimento Setorial de Turismo,

criado em 19743
Em 1977, a Lei 6505 versou sobre as atividades e servios tursticos e
estabeleceu as condies para seu funcionamento e fiscalizao. No mesmo ano,
a Lei 6513/77 estipulou toda uma poltica de conservao do patrimnio natural e
cultural com valor turstico, acompanhando a Conveno do Patrimnio Mundial
da UNESCO, de 1972.
Na dcada de 80, iniciou-se o processo de regulamentao da Lei 6505/77,
inaugurado em 15 de julho pelo Decreto 84910/80 que tratou dos Meios de
Hospedagem de Turismo, Restaurantes de Turismo e Acampamentos Tursticos.
Em 21 de julho de 1980, o Decreto 84934/80 versou sobre as atividades e
servios das agncias de turismo, com tratamento especfico acerca de registro e
funcionamento4.
Em 1982, o Decreto 87348 regulamentou as condies de prestao de
servios de transporte turstico de superfcie. Em o ano de 1984, o Decreto 89707
versou sobre as empresas prestadoras de servios para a organizao de
congressos, seminrios, convenes e eventos congneres.
Acompanhando a tendncia mundial, o Decreto-Lei 2294/86, extinguiu o
registro e tornou livre o exerccio da atividade turstica no Brasil, baseado nos
princpios da livre-iniciativa e da livre-concorrncia, que seriam dois anos mais
tarde insculpidos na Carta magna de 1988.
Com a entrada em vigor da nova Constituio Federal, o turismo foi elevado
ao plano maior do Direito Brasileiro atravs do art. 180: A Unio, os Estados, o
Distrito-Federal e os Municpios promovero e incentivaro o turismo como fator
de desenvolvimento social e econmico.
Em 1991, a Lei 8181 deu nova denominao EMBRATUR, passando a
mesma a Instituto Brasileiro de Turismo, vinculado ento Secretaria do
Desenvolvimento Regional da Presidncia da Repblica. Alm disso, a lei 8181
estipulou as competncias do Instituto, ampliando o leque de atuao do mesmo.

. Idem. Pg. 16
. BADAR, R.A.L. Direito do turismo. So Paulo: Senac, 2. Ed. , 2005. p. 211

Em 1993, a Lei 8623/93 criou a profisso de Guia de Turismo e no mesmo ano, o

Decreto 946 a regulamentou.
Pode-se observar ainda que desde a criao da EMBRATUR diversos
foram os atos administrativos editados visando explicitar os comandos legais
acerca da atividade turstica. Muitas foram as Deliberaes Normativas em mbito
da EMBRATUR que criaram turbao Constituio Federal, na tentativa de criar
obrigaes para o setor no Brasil, todavia, sendo a grande maioria rechaada pelo
Poder Judicirio5.
Em 2002, observa-se a criao do IBCDTur Instituto Brasileiro de cincias
e Direito do Turismo (www.ibcdtur.org.br), uma Organizao No Governamental
voltada consolidao e desenvolvimento do Direito do Turismo no Brasil e
Amrica Latina. Em setembro do mesmo ano, ocorre o 1. Editur Encontro de
Direito do Turismo, reunindo os principais especialistas do novel ramo jurdico
para debater a importncia do Direito para o turismo. Atualmente, o IBCDTur
membro da Organizao Mundial do Turismo e est presente em mais de 5
Estados da Federao, sendo responsvel pelo nico curso de ps-graduao lato
sensu em Direito do Turismo da Amrica Latina6.
Desde janeiro de 2003, a organizao administrativa pblica do turismo
brasileiro foi alterada substancialmente com a edio da lei 10683/03 que dispe
sobre a nova organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios. O art.
30, inciso X da mencionada lei, criou o Ministrio do Turismo, desmembrando
assim, o antigo Ministrio de Esporte e Turismo7.

. MAMEDE, G. Op. Cit.passim

IBCDTur. INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS E DIREITO DO TURISMO. Disponvel em
http://www.ibcdtur.org.br . Acesso em 07/11/2005.
7
. BADARO,R.A.L. Op. Cit. passim
6

2. O TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DO TURISMO

Constituio da Repblica promulgada em 1988, entre outras tantas

inovaes, trouxe o turismo para o plano maior do ordenamento jurdico brasileiro,

a saber: Art. 180 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
promovero e incentivaro o turismo como fator de desenvolvimento social e
econmico. Assim, no possvel olvidar que o turismo foi guindado condio
de norma constitucional, de modo que esta condio privilegiada enseja um dever
estatal de ateno para com a atividade8.
Ainda sobre a previso do art. 180 da Constituio Federal, observa-se a
existncia de trs elementos balizadores da atividade turstica brasileira: a)
Elevao do turismo condio de fator de desenvolvimento social e econmico9;
b) promoo estatal do turismo10; e c) incentivo estatal ao turismo11. Desta forma,
o tratamento jurdico infraconstitucional do tema, bem como a atuao dos rgos
oficiais e das pessoas jurdicas de Direito Privado, esto atados a essas trs
referncias.
Ainda no plano Constitucional, cabe ressaltar o princpio da legalidade,
previsto no artigo 5., inciso II, pelo qual ningum obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Note que o princpio da legalidade
traduo jurdica de um propsito poltico que submete os exercentes do poder em
8

. ________ . Op. Cit. p. 22

. O turismo, por comando constitucional, deve obrigatoriamente figurar no universo das escolhas
administrativas e legislativas como uma das alternativas para que seja alcanado o
desenvolvimento scio-econmico. BADAR, R.A.L. Direito do turismo. Piracicaba: Unimep,
2001. p. 133
10
. Segundo Gladston MAMEDE: A idia de promoo estatal de atividade econmica conduz-nos
ao plano da interveno estatal. H sim os que defendem um Estado mnimo, a fundamentar-se na
expectativa de uma soluo adequada oferecida pela prpria sociedade ou, ainda, pelo mercado,
considerado como foras antagnicas passveis de estabelecer equilbrio prprio. Alguns mais
realistas pretendem que esse jogo natural de foras seja apenas policiado pelo Estado, impedindo
que prticas abusivas possam desequilibrar o quadro econmico e, com ele, a autoregulamentao social. No outro extremo, esto aqueles que pugnam por uma interveno estatal
constante e ampla, justificada pela necessidade de se fazerem predominar os interesses pblicos
sobre os privados. MAMEDE, G. Direito do turismo. So Paulo: Atlas, 2001. p. 24.
11
. O incentivo estatal do turismo no Brasil ocorre de variadas formas, dentre elas, o estmulo de
qualidade, requisito indispensvel para que se haja uma explorao da atividade que no cause
danos ao meio-ambiente ou ao patrimnio scio-cultural e ao mesmo tempo proporcione maior
valor aos servios. BADAR, R.A.L. A importncia do direito para o turismo. Cadernos de Direito.
Revista do Programa de Mestrado em Direito da Unimep. Piracicaba, SP, 2001. pp.36-51.
9

concreto o administrativo a um quadro de normas que embargue favoritismos,

perseguies ou desmandos.
Assim, pelo princpio da legalidade, evita-se qualquer tendncia de
exacerbao personalista dos governantes, criando oposio a toda forma de
poder autoritrio. Deste modo, detrai-se que a Administrao s pode fazer aquilo
que a lei autorizar, enquanto que o particular pode fazer tudo que a lei no
proibir12.

12

. MEIRELLES, H.L. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2005.p. 345.

3. A REGULAMENTAO LEGAL VIGENTE NO BRASIL: Da Lei 6505/77 Lei

10683/03

3.1. a Lei 6505/77

No plano infraconstitucional, destaca-se a Lei 6505/77. Segundo MAMEDE,

a localizao desta lei no perodo anterior Constituio da Repblica de 1988
recomenda cuidado ao intrprete, visto que constituda sombra de um texto
constitucional intervencionista, devendo ser recepcionada por um novo sistema
constitucional que, como visto, reala a livre iniciativa e a livre concorrncia, ainda
que exigindo respeito aos valores como trabalho, defesa do consumidor e do meio
ambiente, igualmente elevados proteo constitucional.13
A anlise da Lei 6505/77 no decepciona neste aspecto, revelando uma
ntida opo por um sistema de dirigismo estatal da atividade turstica. Segundo
MAMEDE, a opo reflete a apatia da iniciativa privada para corresponder s
inegveis potencialidades brasileiras para a explorao turstica14, bem como a
desordem vigente no setor, capaz de, criar danos irreparveis imagem do Brasil.
Em certos limites, essa coordenao central revela a opo por um modelo
de controle de qualidade que atende permisso constitucional, seja para a
garantia de desenvolvimento nacional e regional, seja para a proteo dos
consumidores e meio ambiente.
Contudo, lembra MAMEDE, no se pode esquecer da ruptura constitucional
em 1988, sendo absolutamente distintos os textos de 196715
vigente.

Essa

ruptura

exige

do

intrprete

ateno

para

e o atualmente
as

limitaes

constitucionais quanto ao intervencionismo estatal, bem como para a aposta

constitucional na livre iniciativa e livre concorrncia, ainda que devidamente
limitadas pelos interesses pblicos, tais como, a cidadania, dignidade, trabalho,
meio ambiente e outros.

13

. MAMEDE, G. Op. Cit. passim

. BADARO, R.A.L. Op. Cit. passim
15
. Com as respectivas alteraes introduzidas pela Ditadura militar, mediante a espria Emenda
constitucional 01/69.
14

Tambm a Lei 6505/77 conferiu EMBRATUR, hoje competncia do

Ministrio do Turismo, competncia para classificao dos empreendimentos
tursticos em categorias, levando em conta critrios de conforto, servios e preos
e outros. E em mbito do Ministrio do Turismo, desenvolvido o Sistema
Brasileiro de Certificao e Classificao de atividades, empreendimentos e
equipamentos dos prestadores de servios tursticos.
A manuteno de um sistema de classificao tem por objetivo a
regulamentao

das

categorias

de

servios

tursticos,

bem

como

dos

procedimentos por meio dos quais se pode obter determinada avaliao, sempre
fundada em critrios isentos e objetivos. Para tanto, tem-se por certo a existncia
de smbolos oficiais que representam, permitindo sociedade, conhecer a
valorao oficial dada16.
Trata-se, pois, de um instrumento de defesa e proteo no apenas do
turista, mas de todo o mercado turstico, razo pela qual, nos termos do art. 4 da
Lei 6505/77, a distribuio, o uso ou a divulgao, por qualquer organismo,
entidade ou meio de hospedagem, de placa ou equipamento similar representativa
de categoria, estrela ou outro smbolo assemelhado que possa induzir o turista em
erro quanto existncia, no estabelecimento, das condies de conforto e
servios exigidas, na classificao oficial, caracteriza publicidade enganosa, nos
termos do art. 37 da Lei 8078/9017.

3.2. A Lei 8181/91

Em 1991, a Lei 8181 disps sobre a nova denominao da EMBRATUR,

agora alada Instituto Brasileiro de Turismo, com suas competncias
estabelecidas pelo art. 318, que posteriormente, seriam alteradas pela Lei
10683/03 e Decreto 4898/03.
16

. MAMEDE, G. Op. Cit. passim

. Id. Ibid.
18
. As competncias da EMBRATUR, estipuladas pela Lei 8181/91, posteriormente alteradas pela
Lei 10683/03 eram: I - propor ao Governo Federal normas e medidas necessrias execuo da
Poltica Nacional de Turismo e executar as decises que, para esse fim, lhe sejam
recomendadas;II- estimular as iniciativas pblicas e privadas, tendentes a desenvolver o turismo
17

 vlido observar que a Lei 8181/91, localizada aps a Constituio da

Repblica de 1988, harmoniza-se com os valores e princpios estabelecidos pela
Carta Magna.
Interessante frisar que o art. 3., inciso X da Lei 8181/91 estipula ser
competncia da Embratur, hoje do Ministrio do turismo, frisa-se, cadastrar as
empresas, classificar os empreendimentos dedicados s atividades tursticas e exercer
funo fiscalizadora, nos termos da Legislao vigente. Os Professores Gladston

MAMEDE e Rui BADAR entendem que a redao do supra citado inciso deve
ser entendida como trs situaes especficas: 1. Cadastro, 2. Classificao, e 3Fiscalizao, dispostas, na sequncia, tal qual fossem fases de uma nica
atividade, encarada em trs momentos: as empresas se cadastrariam junto ao
Ministrio do Turismo, atendendo as exigncias formuladas por ele, seriam
classificadas consoante os critrios estipulados por ele e trabalhariam sendo
fiscalizadas por ele19.
interno e do exterior para o Brasil;III - promover e divulgar o turismo nacional, no Pas e no Exterior,
de modo a ampliar o ingresso e a circulao de fluxos tursticos, no territrio brasileiro;IV- analisar
o mercado turstico e planejar o seu desenvolvimento, definindo as reas, empreendimentos e
aes prioritrias a serem estimuladas e incentivadas;V- fomentar e financiar, direta ou
indiretamente, as iniciativas, planos, programas e projetos que visem ao desenvolvimento da
indstria de turismo, controlando e coordenando a execuo de projetos considerados como de
interesse para a indstria do turismo; VI- estimular e fomentar a ampliao, diversificao reforma
e, melhoria da qualidade da infra-estrutura turstica nacional;VII- definir critrios, analisar, aprovar e
acompanhar os projetos de empreendimentos tursticos que sejam financiados ou incentivados
pelo Estado. VIII - inventariar, hierarquizar e ordenar o uso e a ocupao de reas e locais de
interesse turstico e estimular o aproveitamento turstico dos recursos naturais e culturais que
integram o patrimnio turstico, com vistas sua preservao, de acordo com a Lei n. 6.513, de 20
de dezembro de 1977;IX - estimular as iniciativas destinadas a preservar o ambiente natural e a
fisionomia social e cultural dos locais tursticos e das populaes afetadas pelo seu
desenvolvimento, em articulao com os demais rgos e entidades competentes; X - cadastrar
as empresas, classificar os empreendimentos dedicados s atividades tursticas e exercer
funo fiscalizadora, nos termos da Legislao vigente;XI - promover, junto s autoridades
competentes, os atos e medidas necessrios ao desenvolvimento das atividades tursticas,
melhoria ou ao aperfeioamento dos servios oferecidos aos turistas e facilitao do
deslocamento de pessoas no territrio nacional, com finalidade turstica;XII - celebrar contratos,
convnios, acordos e ajustes com organizaes e entidades pblicas ou privadas nacionais,
estrangeiras e internacionais, para a realizao dos seus objetivos;XIII - realizar servios de
consultoria e de promoes destinados ao fomento da atividade turstica; XIV - patrocinar eventos
tursticos; XV - conceder prmios e outros incentivos ao turismo; XV- participar de entidades
nacionais e internacionais de turismo.
19
.NOTA DO AUTOR: Sobre este entendimento, vale frisar que, em junho de 2005, durante o 1.
Salo do Turismo, realizado em So Paulo, ambos os Professores, ilustraram que desde 2001,
pregam estas 3 fases, sendo que o cadastro sempre foi entendido como um procedimento de
adeso, no obrigatrio. Em julho de 2005, em reunio no Ministrio do Turismo, o Professor Rui
Badar, novamente, frisou a no obrigatoriedade do cadastro dado a falta de amparo legal e, ao

O grande desafio no setor turstico, encontra-se na fiscalizao dos

empreendimentos, visto a necessidade de se estabelecer um ambiente pblico
que esteja em consonncia com os princpios jurdicos modernos, estabelecidos a
partir da Constituio da Repblica de 1988, afastando-se dos vcios deixados
pela vigncia de normas anteriores, entre as quais a Lei 6505/77, em virtude de
que o papel reservado aos rgos estatais do gerenciamento turstico no refletia
o amadurecimento dos empreendimentos mercantis tursticos.
Assim, ensina MAMEDE, no uma questo de planejar ou definir polticas
estratgicas,

mas

repercusso

direta

do

poder

de

fiscalizar

os

empreendimentos. O Estado, em tais searas, no atua para incentivar, mas para

regrar e, dependendo do que seja concretizado, pode permitir a um
empreendimento alcanar todas as suas potencialidades, ou prejudicar-lhe o
desenvolvimento adequado. O ponto que justifica o poder de fiscalizao o
interesse pblico de manuteno dos padres mnimos indispensveis a um bom
nvel dos servios oferecidos ao mercado consumidor em geral20.
Vale dizer ainda, ser fundamental transmitir ao setor do turismo, bem como
a seus consumidores nacionais e estrangeiros, sinais estveis de como devero
ser conduzidos os empreendimentos, equilibrando-se os interesses pblicos e
privados, na forma da Constituio Federal. Assim, atravs de uma postura sria,
ser permitido aos agentes econmicos privados exercerem a excelncia de seu
trabalho, conhecendo as regras do jogo e, com elas, buscando lucro como
resultado de aes competentes e equilibradas.
preciso garantir o imprio da lei e da impessoalidade, afastando-se o
casualismo, a bem do fortalecimento do turismo nacional. A isso serve o
procedimento de fiscalizao.

mesmo tempo, pregou uma reviso do Decreto 5406/05 visto uma srie de inconstitucionalidades
encontradas.
20
. MAMEDE, G. Op.Cit. passim

3.3. A Legislao correlata: Cdigo das Relaes de Consumo21.

Em mbito de legislao correlata ao setor turstico, pode-se destacar o

Cdigo das Relaes de Consumo, institudo pela Lei 8078 de 11 de setembro de
1990, que proporcionou verdadeira revoluo no mercado de consumo e objetivou
a harmonizao das relaes consumeristas.
A legislao consumerista trouxe vrias inovaes jurdicas como a
inverso do nus da prova, a solidariedade entre os fornecedores na cadeia de
consumo, a reponsabilidade objetiva em detrimento da aquiliana e outras. A norma
balizou-se no princpio da qualidade, transparncia, boa-f objetiva e proteo
contratual para garantir a defesa do hipossuficiente da relao de consumo.
O Cdigo consumerista usado somente quando h uma relao de
consumo. Essa relao de consumo entendida como aquela em que uma das
partes um fornecedor e a outra um consumidor final. Assim, o diploma de
defesa do consumidor, s protege a relao de consumo que se estabelea entre
fornecedor e consumidor final. Estabelecida tal relao, passam a valer regras
jurdicas prprias de defesa do consumidor, diferentes das que tutelam outro tipo
de relao.

3.3.1- Direitos bsicos do consumidor

O Cdigo do consumidor estabelece uma srie de direitos ao consumidor.

Tais direitos podem ser divididos em espcies distintas entre si quanto ao seu
contedo. Assim, a lei 8078/90, confere ao consumidor o direito qualidade do
produto ou servio, ou seja, o direito ao princpio da qualidade; outorga tambm o
direito do consumidor de ser informado sobre as reais caractersticas dos produtos
e servios, ou seja, o direito ao princpio da transparncia; e, por ltimo, a norma
d proteo contratual ao consumidor, ou o direito ao princpio da proteo
contratual.

21

. NOTA DO AUTOR: Este subcaptulo parte integrande do livro Direito do Turismo, Editora
Senac, So Paulo, 2003, do Prof. Rui Aurlio De Lacerda Badar.

3.3.2. Princpio da qualidade

O Cdigo assegura o direito de receber o produto ou servio com

qualidade, criando mecanismos sancionatrios ao fornecedor que descumpra com
sua obrigao de fornecer produtos e servios com qualidade.
O Diploma legal elenca dois tipos de problemas distintos advindos da
qualidade, ensejando, deste modo, sanes ao fornecedor por descumprimento do
princpio da qualidade. O primeiro o defeito ou periculosidade e o segundo o
vcio.

3.3.2.1. Ausncia da qualidade por defeito ou periculosidade.

A lei de proteo ao consumidor pressupe ter havido dano sade,
integridade fsica ou ao interesse patrimonial para que seja caracterizado o defeito
ou o fornecimento perigoso. Ou seja, s haver defeito ou fornecimento perigoso
do produto ou servio se tiver ocorrido, por conta do problema existente, um dano
sade, integridade fsica ou ao interesse patrimonial do consumidor22.
Se tanto defeito como periculosidade existem somente quando h um dos
danos mencionados acima, cabe evidenciar a diferena entre ambos. O defeito
origina-se de uma impropriedade do prprio servio ou produto, ao passo que, na
periculosidade, a origem dos prejuzos sofridos pelo consumidor encontra-se na
utilizao indevida do produto ou servio, decorrente da m orientao do
fornecedor.

3.3.2.2. Ausncia da qualidade por vcio

O vcio caracteriza-se por produtos ou servios que apresentam

impropriedades incuas. Isto , o bem viciado no causa prejuzo sade,
22

. Se um turista loca um veculo com problema no freio e, apercebendo-se do problema antes de

causar um acidente, leva-o locadora, que lhe entrega outro carro, ter ocorrido vcio, pois deixou
de existir qualquer dano ao consumidor. Todavia, se por conta do problema nos freios do veculo
alugado, o turista tivesse sofrido um acidente, a haveria fornecimento de servio defeituoso.
NIETO, M.P. Manual de direito para o turismo. So Paulo: Papirus, 2002. p. 90

integridade fsica e tampouco ao interesse patrimonial do consumidor, apenas

imprprio s finalidades a que se destina.
A norma consumerista subdivide o vcio em aparente e oculto. O primeiro
aquele de fcil constatao, em que o consumidor, to logo receba o bem (produto
ou servio) j possa detectar a presena do problema. J o segundo, aquele que
no se apresenta de fcil constatao, passando a ser notado somente mediante
determinadas condies q eu no se apresentam no momento de recebimento do
bem23.
A norma estabelece os seguintes prazos para reclamao contra vcios dos
bens: bens durveis, 90 dias; bens no durveis, 30 dias. O incio da contagem do
prazo depende do vcio ser aparente ou oculto. Sendo aparente conta-se o prazo
a partir da data do recebimento do produto ou servio. Se for vcio oculto, comea
a contagem do prazo a partir da data da constatao do problema.
assegurado uma srie de direitos ao consumidor que adquire um bem
viciado. Por outro lado, cabe frisar que a norma assegura uma srie de direitos
alternativos ao consumidor somente se o vcio no for sanado em 30 dias. Ou
seja, detectado o vcio, o consumidor deve contatar o fornecedor requerendo
solua para o problema apontado. O fornecedor ter, ento, 30 dias para
solucionar o vcio, quer trocando o produto ou o servio ou consertando-o
adequadamente.
Se, aps o prazo de 30 dias contados da data da reclamao, o fornecedor
no sanar o vcio, a sim o consumidor ter a sua escolha as seguintes
alternativas: a) substituio do produto ou servio por outro da mesma espcie,
em perfeitas condies de uso; b) a restituio imediata da quantia paga,
monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; c) o
abatimento proporcional do preo.

23

. No caso de vcio oculto, pode-se usar como exemplo o caso do refrigerador adquirido no
inverno e que, aparentemente, no apresenta qualquer problema de resfriamento, mas que, na
chegada do vero, sendo ele exigido em sua capacidade mxima, acaba no gelando os produtos
adequadamente. NIETO, M.P. Op. Cit. p. 91

3.3.3. Princpio da transparncia

Por esse princpio assegurado ao consumidor o direito de ser informado

sobre a qualidade, quantidade, composio e caractersticas do produto ou
servio, assim como de poder identificar o carter publicitrio da mensagem.
Dessa maneira, o Cdigo veda a publicidade simulada, ou seja, o uso de
imagens subliminares ou de reportagens publicitrias. Nesse contexto tambm
proibida a publicidade enganosa (que induza o consumidor a erro) e a publicidade
abusiva (que incite violncia, explore o medo e a superstio...).

3.3.4. Princpio da proteo contratual

A norma do consumidor previu em seus artigos 46 a 54, uma srie de

elementos protecionistas do consumidor. De incio, estabelece o diploma legal que
no gera qualquer obrigao ao consumidor, mesmo que tenha celebrado
contrato, se no lhe foi dado previamente conhecimento das clusulas desse
mesmo contrato. Tambm se forem redigidas de maneira no compreensiva com
relao a seu alcance e sentido.
Havendo dvida quanto interpretao de clusula contratual, prevalece o
entendimento mais favorvel ao consumidor. Foi previsto o direito de resciso
contratual, sem que o consumidor venha a arcar com nenhuma despesa, dentro
do prazo de sete dias a contar de sua assinatura ou do ato do recebimento do
produto ou servio, mas somente se o adquiriu fora do estabelecimento comercial,
por exemplo, por telefone ou em domiclio.
Inovou o Cdigo ao definir que as clusulas abusivas so nulas de pleno
direito. A lei tambm assegurou o direito de reviso de clusulas contratuais se,
aps a celebrao do contrato, sobrevierem alteraes econmicas no
previsveis poca e que as tornem excessivamente onerosas.

3.4. Exigncias gerais para o cumprimento da norma consumerista

Necessrio se faz frisar algumas exigncias de carter geral do Cdigo de

Defesa do Consumidor para que se possa compreender o seu cumprimento na
prtica. Assim:
Tendo em vista o princpio da transparncia, as empresas devem cuidar
para que as ofertas de seus servios sejam veiculadas, qualquer que seja o meio
de divulgao, de forma clara. O turista deve ser informado clara e
ostensivamente sobre o que est sendo vendido. O termo clara acarreta a
proibio do uso de palavras e cdigos que no so de domnio pblico.
Deste modo, com relao ao servio a ser prestado, deve haver
comunicao ao consumidor, e tudo em lngua portuguesa, sobre: Preo, moeda a
que se refere, condia de pagamento e, se financiado, a taxa de juros e o preo
total como somatria de todas as prestaes; Categoria do servio; Durao do
servio e o que o integra; Multa em caso de cancelamento de reserva; Oramento
prvio; tudo quanto for indispensvel clara definio do produto ou servio
vendido.

3.5. A Lei 10683/03: A criao do Ministrio do Turismo.

Em 2003, a Lei 10683/03 criou o Ministrio do Turismo e em seu artigo 27,

inciso XXIII definiu as competncias do novel Ministrio, a saber: a) poltica
nacional de desenvolvimento do turismo; b) promoo e divulgao do turismo
nacional, no pas e no exterior; c) estmulo s iniciativas pblicas e privadas de
incentivo s atividades tursticas; d) planejamento, coordenao, superviso e
avaliao dos planos e programas de incentivo ao turismo; e) gesto do Fundo
Geral do Turismo; f) desenvolvimento do Sistema Brasileiro de Certificao e
Classificao das atividades, empreendimentos e equipamentos dos prestadores
de servios tursticos.
O ilustre jurista Gladston MAMEDE lembra que:
...uma pasta especfica faz com que o setor no seja
alcanado
pela
competncia
do
Ministrio
do

Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior para definir a

poltica de desenvolvimento da indstria, do comrcio e dos
servios. Contudo, haver competncia concorrente no que se
refere metrologia, normalizao e qualidade empresarial,
polticas de comrcio exterior, regulamentao e execuo
dos programas e atividades relativas ao comrcio exterior e
formulao da poltica de apoio microempresa, empresa de
pequeno porte e artesanato. Finalmente o Ministrio do
Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, mesmo em
relao ao turismo, manter competncia exclusiva para
cuidar de propriedade intelectual e transferncia de tecnologia,
aplicao dos mecanismos de defesa comercial e execuo
das atividades de registro do comrcio bviamente sem
alcanar o cadastramento especfico de empresas e
empreendimentos tursticos junto ao Ministrio do Turismo24

Ressalta-se que, o Ministrio do Turismo, para consecuo de seus

objetivos conta com os seguintes rgos: Conselho Nacional do Turismo,
Secretaria

de

Polticas

de

Turismo

Secretaria

de

Programas

de

Desenvolvimento do Turismo25.

24

. MAMEDE, G. Direito do Turismo: Legislao especfica aplicada. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003.
Pgs. 30 e 31.
25
. Artigo 29, inciso XXIII da Lei 10683 de 29 de maio de 2003.

4. O CADASTRAMENTO DE QUE TRATA O DECRETO 5406/05

A explorao de empreendimentos tursticos livre no Brasil, a teor do

Decreto-lei 2294/86 e da Constituio da Repblica de 1988, que seguem o
princpio da liberdade de agir econmicamente, bem como no direito de livre
concorrer. Assim, a redao do Decreto-lei 2294/86, consoante BADAR, foi feliz
ao exigir apenas o respeito s posturas legais, designadamente no que se refere
s obrigaes tributrias e s normas municipais para a edificao de hotis26.
Frisa-se que as garantias constitucionais da livre iniciativa e da livre
concorrncia no afetam a validade dos procedimentos do cadastro do Ministrio
do Turismo, nem mesmo a legitimidade do Estado, luz do art. 180 da
Constituio, para identificar os empreendimentos dedicados s atividades
tursticas, consoante o previsto no art. 3. , inciso X e 2 da Lei 8181/91. bvio
constatar, segundo MAMEDE, desde que tal cadastro no venha a estorvar, em
nada, a liberdade de iniciativa e a atuao econmica dos entes privados27.
O Cadastramento do Ministrio do turismo foi previsto pelo Decreto
5406/05, objetivando a identificao dos prestadores de servios tursticos com
vistas ao conhecimento de suas atividades, empreendimentos, equipamentos e
servios por ele oferecidos.
Assim, o cadastro das empresas e empreendimentos junto ao Ministrio do
Turismo, encaixa-se no contexto constitucional do art. 180, segundo BADAR,
visto ser medida de incentivo ao desenvolvimento quantitativo e qualitativo da
atividade, alm de mecanismo que viabiliza a coordenao de atividades
promocionais pelo pas28.
Encarado dessa maneira, MAMEDE assevera que o cadastro alado em
um outro patamar jurdico, onde, qualquer um pode explorar atividades tursticas,
mas, para aqueles que se submeterem aos requisitos estabelecidos pelo
Ministrio do Turismo, logrando xito no cadastro, h vantagens e estmulos
prprios, como o uso da marca institucional a asseverar a existncia de
26

. BADARO, R.A.L. (Org.). Turismo e direito: convergncias. So Paulo: Senac, 2003. pp. 34-36
. MAMEDE, G. Op.Cit. passim
28
. BADAR, R.A.L. Op.Cit. passim
27

fiscalizao estatal da qualidade do empreendimento. Em outras palavras: No

obrigatrio, mas recomendvel29.
Essa legitimidade todavia, no d ao Ministrio do Turismo um poder
arbitrrio para definir quem pode ou no cadastrar-se, ou seja, est obrigado a
respeitar a Constituio da Repblica, assim como as leis vigentes, que definem
um espao no qual lcito ao Administrador Pblico agir licitamente.
Deste

modo,

entendem

MAMEDE,

BADAR,

ATHENIENSE

CAVAGGIONI, preciso redobrado cuidado na aplicao das regras que criam

exigncias para o cadastrro e sua manuteno. Assim, a exigncia de
atendimento

permanente

aos

padres

mnimos

de

conforto,

servios

estabelecidos e a apresentao, em tempo oportuno de informaes, estatsticas,

relatrios, balanos e demonstraes financeiras, conforme for estabelecido pelo
Ministrio30.
Destarte, no ocorrendo abuso, podem ser definidas exigncias e requisitos
para o cadastro. O ato de instituio desses requisitos, entende BADAR, dever
apresentar-se devidamente acompanhado das razes pelas quais levaram a
Administrao Pblica a determin-las, permitindo, que os

que se julgarem

lesados possam recorrer ao Poder Judicirio, contra-argumentando.31

Essa possibilidade, segundo MAMEDE, justifica-se pelo fato de no se
tratar de limitao ao exerccio da atividade econmica, mas de requisitos para
uma posterior classificao do empreendimento. Apenas aqueles que se
interessem por uma chancela estatal de qualidade tero que preench-los,
submetendo-se a padres tcnicos mnimos, razovel e proporcionalmente
estabelecidos com a finalidade de elevao dos nveis qualitativos de
fornecimento dos servios32.
Observa-se, finalmente, que o cadastro junto ao Ministrio do Turismo no
intil, j que permite ao agente turstico beneficiar-se de todos os esforos
oficiais para o desenvolvimento do turismo no pas, cuja ordenao lhe compete.
29

. MAMEDE,G. Op. Cit. passim

. BADAR, R.A.L. Anais do 3Editur Encontro de direito do turismo. Piracicaba: IBCDTur, 2004.
pp.56-74.
31
. BADARO, R.A.L. Op. Cit. passim
32
. MAMEDE, G. Op Cit. passim
30

5. A ADMINISTRAO PBLICA E O TURISMO BRASILEIRO: O dever para

com os princpios do art. 37 da Magna Carta.

preciso observar, na forma do Direito vigente, que o Ministrio do turismo,

por si prprio, submete-se s regras do Direito administrativo e seus princpios
gerais. Assim o mencionado Ministrio, em qualquer procedimento, deve respeitar
um procedimento que se encaixe juridicamente no plano do Direito administrativo,
por meio de um conjunto de normas que objetivam regrar a atuao dos agentes
de Estado e impedir que os mesmos desvirtuem sua atuao, afastando-as dos
princpios constitucionais, designadamente o disposto no art. 37 da Carta maior.
Assim, o respeito ao princpio da legalidade, impessoalidade, moralidade pblica e
da publicidade se fazem obrigatrios para o Ministrio do turismo33.
Todos esses regramentos so incontornveis para o Ministrio do Turismo
e orientam o Direito do turismo na parte que se ocupa da gerncia governamental
do setor, luz do art. 180 da Constituio da Repblica, bem como das Leis
6505/77, 8181/91 e do art 27, XXIII da Lei 10683/03. A administrao pblica do
turismo no pode ficar margem de qualquer desses requisitos ou desrespeitar
qualquer desses princpios, sob pena de se exigir a interveno corretiva do Poder
Judicirio em defesa da ordem jurdica34.

5.1. O princpio da legalidade

O princpio da legalidade significa que a Administrao deve sujeitar-se s

normas legais. O citado princpio vincula todo o corpo social: cidados,
particulares em geral e Administrao Pblica. A relao da Administrao com a
lei bastante diferente da existente entre a lei e o particular. De fato, enquanto o
particular poder fazer tudo aquilo que a lei no probe, a Administrao somente
pode fazer aquilo que a lei permite.

33

. __________ . Idem.
. MAMEDE, G. Op. Cit. passim

34

Uma das conseqncias naturais do Estado de Direito a submisso das

atividades administrativas lei, vocbulo tomado aqui em sua acepo tcnica, ou
seja, norma geral e abstrata elaborada por um rgo legislativo segundo
determinado procedimento. Tal foi a primeira e imediata concepo que se formou
em torno do princpio, fruto da separao dos poderes e da oposio s prticas
do perodo absolutista.
Nesta concepo, pretendia-se expressar a supremacia do Poder
Legislativo, e conseqentemente da lei, sobre os outros Poderes e seus atos, em
especial os atos administrativos. Pretendeu-se, assim instalar, o "governo das leis"
e imprimir maior certeza e segurana nas relaes pblicas. Tal concepo bem
se ajustava estrutura no modo de agir do Estado liberal clssico, nointervencionista.
O advento do Estado Intervencionista e a crescente ampliao dos
encargos atribudos Administrao Pblica determinaram natural evoluo na
concepo do princpio da legalidade, sem que se perdessem os valores iniciais
da segurana jurdica e da limitao do poder. Intentou-se fugir do intil e inflexvel
rigorismo do chamado "legalismo" ou "formalismo", em razo do qual o princpio
da legalidade significava a simples observncia de procedimentos legais, ou mera
"execuo da lei", sem uma devida ateno aos fins da atividade administrativa,
ao contedo desta atividade, principalmente no que concerne a seus objetivos
sociais.
Assim, em sintonia com o nosso tempo, o princpio da legalidade deve ser
concebido e aplicado dentro de uma viso mais ampla da juridicidade
administrativa, viso que integre os elementos formais e materiais inerentes ao
conceito moderno de legalidade.
Desta forma, a Administrao Pblica, ao mesmo tempo em que assume
posio de superioridade diante dos administrados, como rgo incumbido da
aplicao das leis, tendo em vista a consecuo das necessidades coletivas, fica,
mais que os particulares, subordinada lei e ao conseqente controle judicial de
seus atos.

5.2. O princpio da impessoalidade

Segundo Robetnio PESSOA, percebe-se a ntima relao do princpio da

impessoalidade

com

outros

princpios

igualmente

albergados

no

texto

constitucional, tais como os da igualdade e moralidade administrativa, visto estar

ele expressamente previsto no art. 37 da Carta Magna35.
Tal princpio importa na exigncia de objetividade no exerccio das
atividades administrativas. Os rgos e agentes pblicos devem atuar com o
mximo de objetividade na realizao dos diversos interesses pblicos que a lei
lhes comete.
Toda a atividade administrativa deve ser objetiva, norteando-se por uma
finalidade pblica. A Administrao, ao editar atos e tomar decises no pode
pretender beneficiar ou prejudicar interesses de pessoas ou grupos determinados.
Deve sempre buscar a realizao do interesse pblico sem atender a
particularismos, subjetivismos, caprichos ou preferncias pessoais.
Tambm em razo do princpio da impessoalidade, bem como da estrutura
orgnica e coesa da Administrao Pblica, temos que os atos e provimentos
administrativos so imputveis no a determinado agente pblico que os pratica,
mas ao rgo ou entidade da Administrao Pblica. O agente seria apenas o
"rgo" que manifesta a vontade e atuao estatais.
Segundo Odete MEDAUAR, "com o princpio da impessoalidade a
Constituio visa obstaculizar atuaes geradas por antipatias, simpatias,
objetivos de vingana, represlias, nepotismos, favorecimentos diversos, muito
comuns em licitaes, concursos pblicos, exerccio do poder de polcia"36.

35

. PESSOA, R. Curso de direito administrativo moderno. Braslia: Consulex, 2005.

. MEDAUAR, O. Direito Administrativo Moderno, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p.
141.

36

5.3. O princpio da moralidade pblica

Este princpio faz sua apario explcita no Direito brasileiro em duas

passagens da Constituio Federal. No art. 37, caput, como princpio da atividade
administrativa, e no dispositivo sobre a ao popular (art. 5, LXXIII), onde se
previu que qualquer cidado parte legtima para anular atos lesivos moralidade
administrativa. A Lei 9.784/99 refere-se moralidade como "atuao segundo
padres ticos de probidade, decoro e boa-f".
Desde

positivao

deste

importantssimo

princpio,

doutrina

jurisprudncia buscam definir-lhe melhor os contornos jurdicos. Neste sentido,

embora intimamente relacionado a outros princpios administrativos como o da
legalidade e finalidade, parece-nos que a melhor alternativa atribuir moralidade
contedo prprio.
E vale destacar a observao de Manoel de Oliveira Franco SOBRINHO,
para quem muito embora no se cometam faltas legais, a ordem jurdica no
justifica no excesso, no desvio, no arbtrio, motivaes outras que no encontram
garantia no interesse geral, pblico e necessrio, (...)37. Cumpre, portanto, atentar
no s para a mera legalidade formal de determinado ato ou deciso, mas
sobretudo para sua carga de legitimidade e efetiva sintonia com o interesse
pblico com o qual se relaciona.
preciso adentrar na "moralidade interna" da conduta administrativa. Como
bem observa Odete MEDAUAR, "a percepo da imoralidade administrativa
ocorre no enfoque contextual; ou melhor, ao se considerar o contexto em que a
deciso foi ou ser tomada. A deciso, de regra, destoa do conjunto de normas de
conduta extradas da disciplina geral norteadora da Administrao"38.
Suponha-se, a situao hipottica de um municpio extremamente pobre,
carente dos servios essenciais bsicos, onde seu prefeito resolve construir um
hipdromo ou um suntuoso estdio de futebol. Mesmo procedendo com estrita

37
38

. SOBRINHO, M.O.F. O Controle da Moralidade Administrativa, 1974, p.18

. MEDAUAR, O. Op. Cit. passim

observncia das normas legais (previso oramentria, licitao, contratao), tal

deciso revela-se absolutamente imoral do ponto de vista administrativo.

5.4. O Princpio da publicidade

Refere-se o princpio da publicidade necessria e impostergvel exigncia

de total transparncia no trato com os negcios pblicos num regime republicano,
onde todo o poder emana do povo (art. 1, pargrafo nico), e num Estado
Democrtico de Direito, aberto ao controle e participao do cidado. Se o povo
o titular do poder, tem o direito de conhecer tudo o que concerne Administrao,
bem como controlar passo a passo o exerccio do poder.
De fato, a razo de ser da Administrao Pblica toda externa. Tudo que
se faz tem, direta ou indiretamente, uma direo exterior. Os beneficirios de sua
atuao so sempre os particulares. Tal diretriz exige no-somente a publicao
dos provimentos e decises administrativas, necessria eficcia dos mesmos.
Segundo observa Hely Lopes MEIRELLES39:
"A publicidade, como princpio da Administrao Pblica, abrange toda
atuao estatal, no s sob o aspecto da divulgao oficial de seus atos como
tambm de propiciao de conhecimento da conduta interna de seus agentes.
Essa publicidade atinge, assim, os atos concludos e em formao, os processos
em andamento, os pareceres dos rgos tcnicos e jurdicos, os despachos
intermedirios e finais, as atas de julgamento das licitaes e os contratos com
quaisquer interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestaes
de contas submetidas aos rgos competentes. Tudo isso papel ou documento
pblico que pode ser examinado na repartio por qualquer interessado e dele
obter certido ou fotocpia autenticada para os fins constitucionais"
Poderia-se dizer que tal princpio tambm exige a efetiva possibilidade de
aferio e controle das decises administrativas pelos administrados em lapsos de
tempo razoveis. Inclui no-somente o conhecimento dos atos pblicos, mas a
efetiva possibilidade de reao aos mesmos em prazos razoveis.

39

. MEIRELLES, H.L. Op. Cit. passim

Dito

princpio

encontra

desdobramentos

em

vrios

dispositivos

constitucionais e infraconstitucionais. No plano constitucional encontramos

manifestaes especficas do direito informao sobre temas pblicos, tanto por
parte de qualquer cidado, quanto pelo interessado direto.
o que se encontra no art. 5, XXXIII (direito informao) e XXXIV, b,
quanto ao direito certido para defesa de direitos e esclarecimento de situaes
de interesse pessoal. No plano infraconstitucional tal exigncia acompanha
diversas matrias administrativas, como, por exemplo, todas as fases das
licitaes e dos concursos pblicos.
Tudo isso no quer dizer que o segredo, em determinadas circunstncias
excepcionais, no possa ser condio sine qua non para realizao do interesse
pblico, e, desta forma, condio para que o agente pblico possa cumprir seu
dever. Assim, num Estado Democrtico de Direito somente se admite o sigilo, a
teor do art. 5, XXXIII, em situaes excepcionalssimas, quando tal se faz
"imprescindvel segurana da sociedade e do Estado".
As hipteses de sigilo so: a) o sigilo indispensvel ao exerccio da
atividade pblica; e b) o sigilo em favor da privacidade individual do cidado, em
respeito sua honra e imagem. Na primeira hiptese, o segredo deve ser mantido
quando e enquanto consistir em condio sem a qual impossvel, ou
extremamente dificultado, o exerccio de uma atividade pblica, ou quando e
enquanto sem ele a atividade no produz o resultado desejado.
o caso das investigaes policiais. Se qualquer um pudesse ter acesso
s informaes colhidas pelo agente policial, para, por exemplo, capturar uma
quadrilha de traficantes de txicos, toda investigao ficaria comprometida. Se
qualquer preso pudesse obter cpias das plantas de uma penitenciria em que se
encontra recolhido, tornar-se-ia incua a instalao ali de dispositivos de
segurana. Se qualquer interessado pudesse conhecer o contedo da proposta
apresentada por licitantes antes da sesso de abertura, seria intil promover
licitaes40

40

.SUNDFELD, C.A. Princpio da Publicidade Administrativa. Boletim de Licitaes e Contratos,

Ed. NDJ, ano IX, n 10, 1996, p. 472.

Admite-se, tambm, uma flexibilizao do princpio da publicidade, de certo

sigilo parcial e temporrio, em favor da subjetividade do administrado ou servidor,
quando, por exemplo, se trata de procedimento administrativo destinado a apurar
o cometimento de alguma infrao com aplicao da respectiva pena. Este sigilo
sempre temporrio, vez que, concludo o procedimento, com aplicao ou no da
sano, cessam as razes do segredo, sendo que o mesmo jamais atinge o
acusado, que deve ser informado de todos os atos e termos do processo, em
respeito ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LV, da CF).
Fora estes casos excepcionais, impe-se sempre e cada vez mais uma
publicidade maior das condutas administrativas, sendo a imposio de sigilos
injustificveis contrastvel judicialmente. Negando-se, por exemplo, uma certido
ou vista de um processo, pode o administrado questionar a legitimidade de tal
comportamento, ficando o agente pblico com o nus de demonstrar as razes
objetivas da imposio do segredo.
Ainda sobre a matria, dispe o texto constitucional, em preceito de forte
contedo moralizador e dotado de plena eficcia, que a publicidade dos atos,
programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter
educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes,
smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou
servidores pblicos.

6. O PODER DE POLCIA
O poder de polcia o conjunto de atribuies outorgadas Administrao,
mediante lei, e nos limites nela previstos, para disciplinar a vida social por meio da
imposio de limitaes ao exerccio de direitos e liberdades, de forma a garantir o
interesse pblico.
Uma tentativa de definio legal apresentada no art. 78 do Cdigo
Tributrio Nacional, nos seguintes termos: "poder de polcia atividade da
Administrao Pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou
liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse
pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina
da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes
de concesso ou autorizao do poder pblico, tranqilidade pblica ou ao
respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos". Trata-se, conforme
se pode observar, de conceituao bastante ampla da atividade de polcia.
Da noo acima pode-se inferir que a atividade de polcia da Administrao
Pblica, tomada como atividade ordenadora da vida social, apresenta alguns
traos caractersticos bsicos.

a) Atividade administrativa: Trata-se de atividade administrativa desempenhada

no exerccio da chamada "funo administrativa". Incumbe-se da ordenao
administrativa da vida social e privada, diferindo, substancialmente, da ordenao
legislativa. atividade de carter infralegal e tendo em conta que hoje em dia
cada vez mais leis diversas se ocupam de disciplinar diferentes setores da vida
privada, surge o poder de polcia quando a lei prev a interferncia da
Administrao em sua concreta aplicao, como no caso de leis urbanas
municipais, leis sobre regras de trnsito, estacionamento, vigilncia sanitria, etc.
Segundo Carlos Ari Sundfeld, inexiste setor da vida social que se inclua por
natureza no mbito do poder de polcia da Administrao. Tal poder, enquanto
funo administrativa, somente existir na medida que o legislador, ao
regulamentar a vida dos indivduos, houver cominado Administrao um papel
ativo em seu cumprimento (Direito Administrativo Ordenador, Malheiros, p. 21).

b) Ordenao da vida privada: O poder de polcia, por outro lado, destina-se

ordenao da vida privada, ou seja, atua diretamente sobre os direitos, liberdades
e atividades das pessoas fsicas e jurdicas no campo das relaes privadas. O
poder de polcia encontra-se adstrito ordenao da esfera privada, e no da
esfera pblica estatal. Abrange aquelas atividades que os particulares podem
exercer sem qualquer ato de delegao estatal, vez que, luz do ordenamento
jurdico, tal atividade no se caracteriza como atribuio estatal, embora possa,
muitas vezes, apresentar-se como atividade pblica. Em razo disso, os que
exercem atividades delegadas (concessionrios, permissionrios) sujeitam-se a
imposies derivadas de outro fundamento que no o poder de polcia, qual seja,
a titularidade estatal das atividades que desempenham. Assim, o poder de polcia
no se confunde com a disciplina da atuao dos particulares que atuam no
campo estatal.

c) Vinculao genrica: Acrescente-se que, enquanto destinado ordenao da

vida privada, o poder de polcia desenvolve-se dentro de um quadro de vinculao
genrica. De fato, como observa Carlos Ari Sundfeld, os particulares, quando
atuam no campo estatal (delegados de funo pblica em geral), estabelecem
com a Administrao uma relao especfica, na qual esta exerce poderes
especiais. Quando, ao contrrio, atuam no campo privado, submetem-se apenas a
vnculo genrico com o Estado, caracterizado pelo poder deste, atravs de lei, de
regulamentar as atividades privadas. Desta caracterstica inerente ao poder de
polcia, o citado autor destaca duas conseqncias imediatas: a) o princpio da
legalidade, na relao genrica, tem aplicao mais intensa, vez que os poderes
da Administrao frente aos particulares, quando atuam no campo privado,
decorrem diretamente da lei. Logo, a Administrao somente os exercer se e
quando previstos em lei; b) no que se refere responsabilidade, os eventuais
prejuzos resultantes da atividade privada desenvolvida mesmo sob a ordenao
do poder de polcia so da exclusiva responsabilidade do particular.

d) Coercibilidade. Tal atributo inerente ao poder de polcia. A interferncia da

Administrao Pblica na esfera privada dos particulares, condicionando e
limitando direitos e atividades, em prol do interesse pblico, supe utilizao de
autoridade especial, com o propsito de tornar efetivas suas determinaes, sejam
de carter geral, sejam de carter concreto. A salvaguarda do interesse pblico,
quando em confronto com o interesse particular, ao mesmo tempo que exige esta
fora especial, supe a utilizao de instrumentos com intensidade e finalidades
muito variadas, incidindo sobre a esfera jurdica dos particulares em mltiplas
variaes. Possibilita, por exemplo, a imposio de padres de comportamento
(proibio de certos atos, dever de realizar prestaes, etc.), cuja inobservncia
gera a aplicao de sanes (ex.: aplicao de multa, interdio de atividades e
estabelecimentos, apreenso de materiais).

6.1. O poder de polcia e o princpio da legalidade

O exerccio do poder de polcia pela Administrao Pblica, como toda e

qualquer atividade administrativa, submete-se ao princpio da legalidade (art. 37,
caput, da CF). Tratando-se, por natureza, de atividade tendente a ordenar a vida
privada, interferindo na esfera jurdica dos administrados, a aplicao deste
princpio adquire, neste setor da atuao pblica, feio especialmente rgida.
Portanto, a Administrao nada pode exigir ou vedar aos particulares que
no esteja previamente previsto em norma legal. Invocamos, neste particular, a
lio de STASSINOPOULOS: "a lei no apenas o limite do ato administrativo,
mas sua condio e sua base. Num Estado de Direito, a Administrao no se
encontra apenas na impossibilidade de agir contra legem ou praeter legem, mas
obrigada a agir secundum legem"41.
Como j destacado, no exerccio do poder de polcia a Administrao, ao
regular a liberdade e a propriedade dos particulares, o faz de forma genrica. O

41

. STASSINOPOULOS, G.Trait des Actes Administratifs. Paris ;LGDJ, 1973. p. 69

poder de polcia implica uma relao genrica entre a Administrao e os

particulares, e no em vinculao de carter particular42.
Na esfera privada, por fora de disposio constitucional, vigora o princpio
da liberdade: "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei" (art. 5, II). Por isso, as limitaes administrativas
liberdade e propriedade, enquanto atos de ordenao da vida privada, devem
encontrar fundamento em lei. Somente nestas circunstncias estaremos frente ao
exerccio legtimo do poder de polcia43.
Como bem observa Carlos Ari SUNDFELD, neste campo, ao contrrio do
que ocorre nas relaes especiais do particular com a Administrao, a ausncia
de previso legal importa em proibio para atuao administrativa e,
conseqentemente, liberdade para os administrados.
Assim, descabe Administrao invocar imprecisa e vaga noo de
interesse pblico para constranger a liberdade e a propriedade dos administrados.
Indispensvel que o interesse pblico esteja fixado com clareza, de forma explcita
ou implcita, pela lei.
Deve-se, contudo, neste particular, fugir a uma viso reducionista do
princpio da legalidade, que redundaria em legalismo estrito e dessintonizado com
as exigncias dos tempos atuais. O princpio da legalidade, mesmo quando diretor
da atividade de polcia, implica, mais do que tudo, a busca da satisfao do
interesse pblico segundo a soluo tima, ou seja, aquela mais adequada, a que
melhor satisfaz tal interesse numa dada situao especfica. Dado o carter
preventivo desta atividade, seu escopo maior se traduz em evitar danos
coletividade.
Ora, humanamente impossvel que a lei preveja todas as situaes de
risco para determinada sociedade, passveis de desencadear a atividade de
polcia. Necessrio se faz, pois, conferir-se valor normativo aos valores e
princpios que adensam o princpio da legalidade, quais sejam, moralidade

42

. MEIRELLES, H.L. Op. Cit.passim

. __________ . Idem.

43

administrativa, boa-f, boa administrao, razoabilidade, proporcionalidade,

entre outros.
Importa, contudo, que a invocao destes valores e princpios pela
Administrao, no intuito de restringir direitos e atividades, seja feita de forma
motivada, a fim de que se afira a presena ou no do pressuposto ftico do
conceito jurdico invocado, de tal forma que seja possvel aferir-se a legitimidade
do ato de polcia editado, possibilitando, inclusive, seu controle pela via judicial.

6.2. Proporcionalidade e abuso do poder de polcia

A crescente expanso do poder de polcia da Administrao Pblica, em

especial aps o advento do Estado intervencionista, colocou em destaque a
necessidade de aperfeioamento do controle sobre tal atividade, mormente
quando se tem em conta a relativa margem de discricionariedade que lhe
comumente atribuda.
Assim, no controle dos atos de polcia, tanto genricos como concretos,
aplica-se em todo seu vigor a teoria do desvio de poder, a qual permite
condicionar a competncia da autoridade administrativa, evitando-se que a
atuao unilateral e imperativa da Administrao reste dissociada da finalidade
pblica genrica e especfica prpria a cada ato de polcia. O limite, pois, de cada
ato de polcia o atendimento da finalidade legal em vista da qual foi instituda a
medida de polcia prevista em lei.
Portanto, embora a utilizao de meios coativos pela Administrao seja
uma exigncia da pronta e eficaz defesa dos interesses pblicos, importa que a
mesma o faa com extrema cautela. A proporcionalidade entre a medida adotada
e a finalidade legal perseguida deve sempre ser respeitada, sob risco de
configurar-se a ilegitimidade de tal medida.
Segundo LAUBADRE44, o poder de polcia define-se pelo fim que tem em
mira, fim previsto em lei, e que o de assegurar o bem-estar pblico definido em

44

. LAUBADRE, F. Trait lmentaire de Droit Administratif. Paris: Hachette, 3 ed., 1963, v. 1,

p. 272.

termos concretos (segurana, salubridade, tranqilidade, etc.). Desta forma, as

autoridades pblicas nunca podero se servir de meios mais enrgicos que os
necessrios obteno do resultado pretendido pela lei.
Se a finalidade de determinado ato de polcia garantir a salubridade
pblica, evitando o risco de molstias, tal medida dever ajustar-se a tal fim,
adequando-se a tal finalidade, que a desejada por lei. No podero, pois, as
autoridades

pblicas

competentes

determinar

fechamento

de

um

estabelecimento industrial, quando, por exemplo, bastaria que o mesmo

prevenisse os riscos da disseminao de molstias dispensando melhor
tratamento aos seus fluidos e resduos.

CONSIDERAES FINAIS45

Insofismavelmente, segundo MAMEDE, o pas passa por um momento

delicado: a evoluo do regime democrtico levou-nos a uma situao em que os
trs Poderes da Repblica esto se assentando, vale dizer, procurando descobrir,
em concreto, como devem ser as relaes - definidas, em abstrato, como de
independncia e harmonia - que mantm entre si na nova ordem poltica e
jurdica.46
Este assentamento provoca, visveis abalos, certo que, no af de
defender suas prprias razes, por vezes um destes trs pilares (notoriamente, o
Poder Executivo - permito-me realar) avana os limites do razovel,
pretendendo substituir a atuao do outro ou se esforando por influenciar a sua
atuao.
Essa confuso de pontos de vista e de entendimentos, no entanto, no
pode jamais traduzir um prejuzo real para a sociedade. A timidez judiciria, em
contraste com a ousadia executiva, o prenuncio do abuso de poder estatal, cujos
efeitos nefastos todos ns conhecemos de histria recente. Nossos homens
pblicos, ocupando posies nos trs Poderes, necessitam aprender seus limites,
o que implica reduzir a rea de atuao de uns e ampliar a de outros.
Entre os poderes a serem ampliados, destaca-se o poder que se atribui
diretamente ao administrado na Administrao Pblica, ou seja, sociedade, ao
cidado. Afinal, para que haja efetivamente um Estado Democrtico de Direito
fundamental que a totalidade da sociedade se identifique com o Estado47,

45

. NOTA DO AUTOR: Estas consideraes finais so parte integrante do livro organizado por mim,
intitulado Turismo e direito: convergncias, editora Senac, So Paulo: 2003.
46
. BADAR, R.AL. Turismo e direito: convergncias. So Paulo: Senac, 2003.
47
J inegavelmente clssico entre os nossos autores e estudiosos do Direito, recorda Darcy
Azambuja: No mundo moderno, o homem, desde que nasce e durante toda a existncia, faz parte,
simultnea ou sucessivamente, de diversas instituies ou sociedades, formadas por indivduos
ligados pelo parentesco, por interesses materiais ou por objetivos espirituais. Elas tm por fim
assegurar ao homem o desenvolvimento de suas aptides fsicas, morais e intelectuais, e para isso
lhe impem certas normas, sancionadas pelo costume, a moral ou a lei. [...] O Estado uma
sociedade, pois se constitui essencialmente de um grupo de indivduos unidos e organizados
permanentemente para realizar um objetivo comum. E se denomina sociedade poltica, porque,
tendo sua organizao determinada por normas de Direito positivo, hierarquizada na forma de
governante e governados e tem uma finalidade prpria, o bem pblico. Completa: E ser uma

rompendo com essa tendncia entre ns endmica de considerar o Estado como

um outro, como algo estranho sociedade, um adversrio.
Neste contexto de identificao do Estado com o poder, surge a
necessidade de se colocar (e, principalmente, problematizar) a questo a
proposta constitucional de um Estado Democrtico de Direito (art. 1, caput, da
Constituio Federal), contrastando-as com as inmeras dificuldades (e desafios)
que inevitavelmente deve enfrentar.
Com efeito, a implementao deste novo Estado (expresso que, de certa
forma, contamina-se com a referncia histrica brasileira de um Estado Novo,
cujos alicerces so distintos dos que por ora so necessitados) pressupe
maturidade social (e, via de conseqncia, individual), nica forma de garantir que
os Administradores Pblicos sirvam coletividade, em lugar de exercerem um
arbtrio das prprias vontades48.
Seguindo tais referncias, o desafio democrtico que a sociedade desta
virada de milnio se props enfrentar, consolidando uma forma distinta de trato
com o poder, exige a institucionalizao e a consolidao de meios pelos quais se
possa reagir contra aqueles agentes pblicos (eleitos ou no) que se entregam s
prprias paixes e desrespeitam as bases da democracia. O comportamento
egosta e as balizas egocntricas trabalham contra a proposta de um novo Estado,
pois privilegiam o indivduo em desproveito da coletividade (e seus interesses
legtimos).
Certamente, no mbito do Direito do Turismo e da administrao pblica do
setor turstico, os problemas vividos pelos empreendedores no possuem as cores

sociedade tanto mais perfeita quanto sua organizao for mais adequada ao fim visado e quanto
mais ntida for, na conscincia dos indivduos, a representao desse objetivo, a energia e
sinceridade com que a ele se dedicarem. (Teoria Geral do Estado. So Paulo: Globo, 1995; p. 12)
48
Esta expresso que aqui se cunhou remete ao pensamento de Spinoza, ao qual EDGAR
BODENHEIMER faz aluso: Porque es cierto [dice Spinoza] que los hombres son necesariamente
susceptibles de pasiones; estn hechos de tal manera que experimentan piedad hacia los
desgraciados y sienten envidia de los felices; que se inclinan ms a la venganza que al perdn;
adems cada uno de ellos desea que los dems vivan conforme el cree oportuno, aprueben lo que
l aprueba, y rechacen lo que l rechaza. De onde resulta que, deseando todos con la misma
intensidad ser los primeros, estallan entre ellos conflictos y se esfuerzan por oprimirse unos a otros
y el vencedor se enorgullece ms del dao que ha hecho a su rival que del bien que ha logrado
procurarse. (Teoria del Derecho. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1994; p. 20)

dramticas que so encontradas em outros setores da vida nacional. Isso porm

no quer dizer que no se deva explorar as relaes administrativas tursticas,
suas necessidades e suas possibilidades. Todo o Direito caminha numa evoluo
qualitativa e o Direito do Turismo a ela no pode fugir. H que se aprimorar para
bem servir sociedade, fim ltimo e razo essencial do fenmeno jurdico.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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