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Karl Larenz Metodologia Da Ciencia Do Direito PDF
Karl Larenz Metodologia Da Ciencia Do Direito PDF
METODOLOGIA
DA CIENCIA
DO DIREITO
A
3. a edio
Traduo de
Jos Lamego
FUNDAO
CALOUSTE
GULBENKIAN
LISBOA
Traduo
do original alemo intitulado:
.METHODENLEHRE DER RECHTSWISSENSCHAFT.
KARL LARENZ
6. a edio, reformulada, 1991
Springer-Verlag Berlin Heidelberg
NDICE GERAL
LISTADAS ABREVIATURAS
XV
PREFCIO 6. a EDIO
XIX
DO PREFCIO 1. a EDIO.....................................
XXI
INTRODUO
I -
1
PARTE HISTRICO-CRTICA
A METODOLOGIA DE SAVIGNY
Captulo 11
A
O
O
A
21
21
29
34
39
Captulo 111
45
49
55
XI
3. A primeira fase da Jurisprudncia dos interesses
.
4. A passagem ao voluntarismo com o Movimento do Direito
Livre
.
5. A viragem para a sociologia do Direito
.
6. A teoria pura do Direito de KELSEN
.
7. O positivismo jurdico institucionalista de OTA WEINBERGER
.
63
77
83
91
109
Captulo IV
113
282
da pr-compreenso
c) Interpretao e aplicao das normas como processo dialctico
293
297
285
do Direito
115
125
138
tica jurdica
c) Acerca das teses de NIKLAS LUHMANN sobre a dogmtica jurdica
300
312
320
151
163
163
172
182
190
201
215
230
241
PARTE SISTEMTICA
326
333
339
Captulo 11
349
349
349
11 -
270
282
Captulo V
Captulo I
261
261
353
359
360
362
364
366
370
372
XII
XIII
.
379
380
.
limitado da subsuno
c) A derivao da consequnciajurdica por intermdio da
concluso
.
383
387
Captulo 111
391
391
399
401
402
406
396
399
413
419
sequncias jurdicas
.
.
c) Sobre a lIlassificao dos contratos obrigacionais em tipos
contratuais legais
.
419
421
424
429
429
direito
433
Captulo IV
439
439
439
1. A misso da interpretao
445
2. Os critrios da interpretao
.
a) O sentido literal
.
b) O contexto significativo da lei
.
c) Inteno reguladora, fins e ideias normativas do legislador histrico
.
ti) Critrios teleolgico-objectivos
.
e) O preceito de interpretao conforme Constituio
j) A inter-relao dos critrios de interpretao
.
g) Comparao da interpretao da lei com a interpretao
dos negcios jurdicos
.
3. A interpretao de factores conformadores
.
a) A aspirao a uma resoluo justa do caso
.
b) A alterao da situao normativa
.
.
4. Problemas especiais da interpretao
a) Interpretao estrita e ampla; a interpretao de disposies excepcionais
.
b) Sobre a interpretao do Direito consuetudinrio e dos
precedentes
.
c) Sobre a interpretao da Constituio
.
450
450
457
462
469
479
484
490
491
491
495
500
500
504
510
Captulo V
519
519
524
524
540
555
564
569
572
574
588
XIV
a) Desenvolvimento do Direito de acordo com as necessi-
588
593
599
606
610
Captulo VI
A FORMAO DO CONCEITO E DO SISTEMA NA JURISPRUDNCIA
.
621
AcP
621
621
AG
ALR
ArchR
Direito judicial
c)
)
e)
j)
624
mdio articulado
.
A construo jurdica como instrumento de sistematizao
.
As teorias jurdicas e a sua corroborao
.
A tendncia inerente ao pensamento abstractor para o
esvaziamento de sentido
.
Excurso: A distino de Hegel entre conceito abstracto
e conceito concreto
.
627
638
644
650
655
655
660
664
..
.
.
c) A apreenso do tipo jurdico-estrutural .:
..
) A importncia dos tipos jurdico-estruturais para a formao do sistema (sries de tipos)
..
3. O sistema interno
667
do sistema
ARSP
674
674
686
693
701
715
NDICE DE ASSUNTOS
723
BAG
BFH
BGB
BGH
BGHSt
BGHZ
BSG
BStBl.
XVI
BVerfG
BVerfGE
BVerwG
DJZ
DRiZ
DVerwBI.
DRWiss.
EGBGB
FarnRZ
G
GG
GmbH
GoltdArch.
GVG
HaftpflG
HGB
JbRSozRTh
JherJb.
JGG
JuS
JZ
XVII
Bundesverfassungsgericht [Tribunal Constitucional
Federal].
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts [Acrdos
do Tribunal Constitucional Federal].
Bundesverwaltungsgericht [Supremo Tribunal Administrativo Federal].
Deutsche Juristen-Zeitung (fundado por Laband, Stenglein,
Stab e Liebmann; publicou-se de 1896 a 1939). (N. do T.).
Deutsche Richterzeitung (publica-se desde 1909; periodicidade mensal). (N. do T.).
Deutsches Verwaltungsblatt (publica-se desde 1948-49;
periodicidade bimensal). (N. do T.).
Deutsche Rechtswissenschaft.
Einfhrungsgesetz zum Brgerlichen Gesetzbuch [Lei de
introduo ao Cdigo Civil].
Ehe und Familie (Zeitschrift fr Familienrecht) (publica-se desde 1954; periodicidade mensal).
Gesetz [Lei].
Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutsch1and [Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha].
Gesellschaft mit beschrnkter Haftung [Sociedade por
quotas].
Goltdammers Archiv fr Strafrecht.
Gerichtsverfassungsgesetz [Lei de Organizao Judiciria].
Reichshaftpflichtgesetz de 7.6. 1871.
Handelsgesetzbuch
[Cdigo Comercial].
...
Jahrbuch fiir Rechtssozio1ogie und Rechts-theorie (o 1.0 volume
surgiu em 1970; periodicidade anual). (N. do T.).
Jherings Jahrbcher fr die Dogmatik des Brgerlichen
Rechts (continuao dos Jahrbcher fr die Dogmatik des
heutigen Rmischen und deutschen Privatrechts, fundados
por Rudo1f Jhering: 1.0 voI., Jena, 1857; periodicidade
anual). (N. do T.).
Jugendgerichtsgesetz de 4.8.1953 [Lei dos Tribunais de
Menores].
Juristische Schulung (revista) (publica-se desde 1961; periodicidade mensal). (N. do T.).
Juristenzeitung ( a continuao de Deutsche Rechtszeitschrift (1946-1950) e de Sddeutsche Juristen-Zeitung (1946-1950); periodicidade bimensal). (N. do T.).
KG
LAG
LeipzZ
LG
LindMhr
(LM)
LitUrhG
MDR
NJW
OHG
OJZ
OLG
OVG
RdA
Rdz.
RG
RGZ
RTh
SavZKanA
SavZRomA
SeuffA
SJZ
StGB
StVG
Ufita
XVIII
ZGB
ZHR
ZPO
ZZP
(N. do T.).
A concepo de base apresentada neste livro manteve-se inalterada. A exposio foi clarificada ou complementada nalgumas
passagens, e, por vezes, tambm ligeiramente encurtada. Procurei
proporcionar o contacto com a literatura surgida desde a ltima
edio, sempre que tal considerei necessrio.
Em anexo exposio da Teoria Pura do Direito de HANS
KELSEN, no captulo 3 da Parte I, fiz uma breve incurso na doutrina mais recente de OTA WEINBERGER, que reformulou a de
KELSEN em termos que no podem deixar de ser considerados Como
substanciais.
...
Olching bei Mnchen, Janeiro de 1991
KARL LARENZ
..
XXII
KARL LARENZ
INTRODUO
. * GORG HAVERKATE, Gewi{3heitsverluste imjuristischen Denken: Zur politlschen Funktion der juristischen Methode, Berlim, 1977. [N. do T.].
4
ceito, dever-se-ia procurar determinar a especificidade da Jurisprudncia tomando o Direito como ponto de partida (3).
Determinar a especificidade da Jurisprudncia, dos mtodos
e modos de pensamento nela utilizados, a partir da especificidade
do Direito exige um conhecimento mais aproximado do seu objecto.
com efeito fcil demonstrar que qualquer metodologia jurdica
depende da concepo de Direito que lhe subjaz. O Direito
um objecto por demais complexo; a ele reportam-se no s as
distintas cincias particulares como tambm a filosofia. A metodologia jurdica no pode existir sem a filosofia do Direito. No
pode, por exemplo, responder questo de se dever o juiz
contentar-se com uma correcta (independentemente do que por
tal se entenda) aplicao das normas previamente dadas ou procurar, para alm delas, uma soluo do litgio <~usta - e em
que que poderemos reconhecer se uma deciso <~usta. E como
em todo o caso a Jurisprudncia trata tambm da compreenso
de textos - leis, decises jurdicas, assim como de contratos e
declaraes negociais de privados - por maioria de razo reveste-se a hermenutica, a doutrina da compreenso, relativamente a
esse domnio da actividade do jurista, da maior importncia, quando
no de um alcance por si s decisivo. Por outro lado, modos
de pensamento que se manifestam nas actividades dos juristas s
so susceptveis de ser apreendidos na condio de se lhes perseguir, por assim dizer, continuamente o rasto. Somente atravs
dos exemplos que se oferecem a partir da actividade decisria
judicial e da dogmtica jurdica se tornam os enunciados de uma
metodologia jtlrdica completamente compreensveis, comprovveis e teis para a prtica dos juristas. O autor assim compelido
a conduzir o leitor frequentemente a diferentes campos, de modo
alternado, o que requer alguma pacincia. Do leitor no se espera
somente um registo passivo, mas um pensar em conjunto relativamente s questes.
(3) Nestes tennos - em relao com a sua crtica teoria do Direito
de HANS KELSEN - , FRIEDRICH MLLER, Normstruktur und Normativittit, 1966, pg. 19. E tambm, GOING, Grundzge der Rechtsphilosophie, 4. a ed., pg. 103, sustenta que falso pretender que fora do
conhecimento dedutivo e do procedimento experimental no possvel qualquer conhecimento e que para alm das suas fronteiras comearia o mbito
das opinies subjectivas arbitrrias.
5
Algumas palavras mais acerca da Parte Histrica. Teria sido
pensvel comear a exposio apenas no captulo V da Parte I,
c?m a panormica da situao actual da doutrina. A quem estiver
amda escassamente familiarizado com tal problemtica poder
mesmo aconselhar-se a comear com a leitura desse captulo. S
que para uma compreenso completa da problemtica necessita-se
do recurso histria do pensamento dos ltimos 150 anos. Nomes
c~~o SAVIGNY, JHERING e HECK, mas tambm OSKAR
BULOW e EUGEN EHRLICH, KELSEN, BINDER e RADBRUCH so expoentes de posies que, as mais das vezes com
ligeiras alteraes, gozam ainda hoje de largo curso. Na diversidade de todas estas posies pode descortinar-se uma identidade
de problemtica. Tal problemtica gravita em torno de conceitos
como os de validade e positividade do Direito, de normatividade
e determinao ontolgica do Direito, de participao das actividades legislativas e jurisprudencial bem como da doutrina na conforn;ao do Direito, do conceito de cincia. Bem entendido, que
se tem deparado novos problemas e que as perspectivas se tm
~odificado com frequncia. Mas, num conspecto global, esta contmuidade problemtica , as mais das vezes de modo latente e
imperceptvel, surpreendentemente grande (4). Decorre do prprio objecto da anlise e no dever portanto deixar de ser revelada ao leitor. Tambm no por mero acaso que comeo por
SAVIGNY. No que antes dele no tenham existido j mtodos
da cincia do Direito (5) ou at mesmo o seu tratamento cientfico (6). Pouco antes de SAVIGNY, o seu conhecido opositor na
questo da codificao, THIDAUT, tinha publicado reflexes sobre
(4) Demasiado longe vai, a meu ver, na sustentao desta continuidade da teoria e metodologia jurdicas ps-jusnaturalistas, RAFFAELE DE
GIORGI.no seu livro Wahrheit und Legitimation im Recht, 1980. Cr poder
reconduzl-la ao facto de, desde Savigny at aos nossos dias todos os autores
partirem da positividade do Direito.
'
. (5) Sobre os mtodos dos glosadores e dos primeiros humanistas, o
e~Slllo de WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit*, 2. a ed.,
pags. 52 e segs., 66 e segs., 88 e segs.
. (6) Como em LEmNIZ, no seu escrito de juventude Nova methodus
dlscendae docendaeque Jurisprudentiae.
6
a interpretao jurdica (7). Mas a metodologia de SAVIGNY
a primeira aps o ocaso do Direito natural (moderno); ele no
se limitou a exp-la por diversas vezes, mas empreendeu a sua
prpria aplicao. A sua metodologia influenciou duradouramente
a literatura juscientfica do sculo XIX, mesmo onde se intentava
a sua refutao.
I -
PARTE HISTRICO-CRTICA
..
I
A METODOLOGIA DE SAVIGNY
..
10
histrica e filosfica. Ser isto porventura um resduo jusnaturalstico no pensamento de SAVIGNY, depois superado pelo
escritor, ou manteve-se SAVIGNY fiel posio que aqui defende?
O que salta logo vista que ele usa o termo filosfico nessas
lies como sinnimo de sistemtico; mas o elemento sistemtico tambm desempenha um papel considervel na teoria do
mtodo do Sistema. E o sentido em que SAVIGNY equipara nos
seus primeiros escritos os termos sistemtico e filosfico vem
a transparecer nas palavras seguintes: Todo o sistema conduz
filosofia. A exposio de um simples sistema histrico conduz
a uma unidade, a um ideal, em que aquela se baseia - e isto
filosofia (pg. 48). Com o que, porm, vem SAVIGNY a distinguir a teoria filosfica do Direito em si mesma, ou o Direito
natural, do elemento filosfico ou sistemtico da cincia (positiva) do Direito: a ltima pode ser estudada tanto com o Direito
natural como sem ele (pg. 50). Para o jurista, a filosofia no
necessria, mesmo como simples conhecimento prvio. No elemento filosfico da cincia do Direito no deve, pois,
subentender-se a aceitao de quaisquer princpios jusnaturalistas,
mas apenas a orientao, caracterstica da prpria cincia do
Direito, no sentido de uma unidade imanente pressuposta por esta
ltima, orientao que, segundo SAVIGNY, comum cincia
do Direito e filosofia. Neste sentido se do tambm no Sistema
(pg. 46) que a forma cientfica que se d matria aspira a
revelar e a aperfeioar a sua unidade interior e que, nessa aspirao, ou seja, enquanto procede de modo sistemtico, se aparenta filo~ofia a cincia do Direito.
Em contraposio com o primado do costume que defender
ulteriormente, SAVIGNY equipara ainda no seu curso o Direito
positivo ao Direito legislado. Todavia, a legislao acontece no
tempo e isto conduz concepo de uma histria do Direito
que estreitamente se conjuga com a histria do Estado e a histria
dos povos, visto que a legislao uma actividade do Estado
(pg. 17). Alm disso, SAVIGNY distingue uma elaborao interpretativa de uma elaborao histrica e de uma elaborao filosfica (sistemtica) do Direito. Como objecto da interpretao aponta
ele a reconstruo do pensamento que expresso na lei, na medida
em que seja cognoscvel a partir da lei. O intrprete precisa
de se colocar na posio do legislador e deixar que se formem,
por esse artifcio, os respectivos ditames. Para esse fim a inter-
11
pretao precisa de trs elementos: um elemento lgico, um elemento gramatical e um elemento histrico (pg. 9). Para que
se possa atingir o pensamento da lei, tm de tomar-se em considerao as circunstncias histricas do seu aparecimento; alm
disso, a interpretao necessita de conhecer tanto as particularidades como o significado de cada texto para o conjunto, pois
a legislao s se exprime ao nvel de um todo (pg. 25) e
o todo do Direito s em sistema reconhecvel. Assim, quer
o elemento histrico quer o sistemtico tm o seu peso na interpretao de cada norma (pg. 18). Ao mesmo tempo, porm, cada
um desses elementos serve de base a uma especial elaborao
da cincia do Direito. A elaborao histrica deve tomar o sistema no seu todo e pens-lo como algo progressivo, isto , como
histria do sistema da Jurisprudncia no seu conjunto (pg. 32).
Por sua vez, elaborao sistemtica compete olhar o mltiplo
na sua articulao, interessando-lhe quer o desenvolvimento de
conceitos, quer a exposio das regras jurdicas segundo o seu
nexo interno, quer, por fim, o preenchimento das lacunas da
lei - expresso que no se encontra ainda em SAVIGNY por intermdio da analogia.
Significativa do rumo positivista-legalista (2) que prprio
dos primeiros escritos de SAVIGNY a sua rejeio do que ele
chama interpretao extensiva e restritiva. Entende ele por
isso uma interpretao ampliadora ou limitadora da letra da lei,
de acordo, naturalmente, com o fim ou com a razo de ser da lei.
(2) JOACHIM RCKERT, na sua slida monografia, Idealismus,
Jurisprudenz und Politik bei F. C. von Savigny, 1984, procede demonstrao de que SAVIGNY vai no sentido de uma postura intelectual que
se pode denominar de idealismo objectivo, no mais amplo sentido, na
acepo da filosofia actual, mas sem arrimo a um determinado sistema
filosfico. Esta postura seria perceptvel desde os primeiros escritos. Neste
contexto, RCKERT contesta a expresso por mim acima utilizada, mas
no por acaso colocada entre aspas, de positivista-legalista. Tal no ser
adequado se a isso se pretender ligar uma ideia a que SAVIGNY era completamente estranho, a de que o contedo da lei seria discricionariamente
(<<arbitrariamente) estabelecido pelo legislador. Com tal expresso pretende caracterizar-se somente a estrita vinculao do intrprete ao texto
da lei, tal como era suposta por SAVIGNY. Tambm R. OGOREK fala
no seu livro Richterkonig oder Subsumtionsautomat, 1986, pg. 149, do
programa metodolgico de uma verdadeira orientao positivista dos primeiros tempos de SAVIGNY.
12
S que esse fim ou razo - afirma SAVIGNY - no ~az parte,
por via de regra, do contedo da norma: por consegumte, tem
de ser encontrado e aposto artificialmente pelo intrprete
(pg. 40). Alis, mesmo quando o legislador indicou a razo da
lei, no o fez para a constituir numa regra comum, mas ~pena~
para que a regra constituda se esclarecesse por esse melO; ~aI
no dever ser utilizada como uma regra autntica. Desta maneIra
rejeita aqui SAVIGNY uma interpretao teleolgica: o juiz deve
atender no ao que o legislador busca atingir, mas s ao que
na realidade preceituou; ou mais precisamente: ao que nas pal~
vras da lei, segundo o seu sentido lgico, gramatical e a extraIr
da conexo sistemtica, verdadeiramente encontrou uma expresso
como contedo da sua determinao. O juiz no tem que aperfeioar a lei, de modo criador - tem apenas que execut-la: um
aperfeioamento da lei , decerto, possvel, mas deve ser obra
unicamente do legislador, e nunca do juiz (pg. 43). No obstante, SAVIGNY admite a analogia, que, como acentua, consiste
em descobrir na lei, quando haja um caso no especialmente regulado por ela, uma regra especial que proveja a um caso semelhante e reduzi-la a uma regra superior que decidir ento do
caso do regulado. Este processo vir a distinguir-se do rejeitado
processo de interpretao restritiva ou extensiva, na medida em
que com ele nada se acrescenta lei, antes a leg~slao
que por si prpria se complementa (pg. 42). O que, eVIdentemente, pressupe que a regra especial estatuda na lei pode s~r
vista como expresso de uma regra geral no estatuda nessa leI,
mas nela contida segundo o seu esprito - pressuposio que
SAVIGNY no fundamenta mais detidamente; sendo, contudo,
ntido que por detrs dela est a concepo, imputvel ao jusnatu~
ralismo tardio (3), de que as regras especiais contidas na leI
devem ser entendidas como consequncias de certos princpios mais gerais e mais amplos, aos quais, abstraindo do que
tm de particular, podem reconduzir-se, do mesmo modo que
(3) Quanto influncia do Direito natural (racionalista-moderno) na
Escola Histrica, cf. BEYERLE, DRWiss. IV, pg. 15 e segs.; KOSCHAKER, Europa und das romische Recht, pg. 279; THIEME, Das Naturrecht und die europiiische Privatrechtsgeschichte, pg. 46; e WIEACKER,
Privatrechtsgeschichte, pg. 372 e segs.
13
foi por aditamento do que tm de especfico que elas surgiram
no esprito do legislador.
Esta concepo sofre uma profunda alterao no momento
em que SAVIGNY passou a considerar como fonte originria do
Direito no j a lei, mas a comum convico jurdica do povo,
o esprito do povo - o que aconteceu, pela primeira vez, no
seu escrito Vom Beruf unserer Zeit. A nica forma em que uma
tal convico logra constituir-se no , manifestamente, a de uma
deduo lgica, mas a de um sentimento e intuio imediatos.
Ora, na sua origem, esse sentimento e essa intuio no podem
estar referidos a uma norma ou regra - concebvel apenas como
produto de um pensamento racional, por ser j geral e abstracto;
eles s podem ter por objecto as concretas e ao mesmo tempo
tpicas formas de conduta que, justamente pela conscincia da
sua necessidade intrnseca, so observadas pelo conjunto dos
cidados, ou seja, as prprias relaes da vida reconhecidas como
tpicas do ponto de vista do Direito. Estas relaes da vida (como,
por exemplo, o matrimnio, a patria potestas, a propriedade imobiliria e a compra e venda), na medida em que se pensam
e organizam como uma ordem juridicamente vinculante, constituem os institutos jurdicos - que assim se convertem, para
SAVIGNY, na origem e no fundamento de toda a evoluo do
Direito. Coerentemente arranca SAVIGNY no Sistema tambm
do conceito de instituto jurdico, que ostenta, como ele diz, uma
natureza orgnica (pg. 9) tanto no nexo vital dos elementos
que o constituem como na sua evoluo progressiva (pg. 9).
O instituto jurdico pois um todo, pleno de sentido e que se
transforma no tempo, de relaes humanas consideradas como
tpicas, nunca logrando, por isso, ser exposto inteiramente pelo
somatrio das normas que lhe dizem respeito. No so as regras
jurdicas que, no seu complexo, produzem os institutos jurdicos,
antes - acentua SAVIGNY - so essas regras que, por abstraco (pg. 11), se extraem artificialmente da intuio global
dos mesmos institutos (considerados no seu nexo orgnico)
(pg. 16). Sem prejuzo de toda a conformao e elaborao conceptual, , pois, na intuio do instituto jurdico que as regras
encontram o seu ltimo fundamento (pg. 9).
Para a interpretao das regras contidas na lei, significa esta
concepo - em contraste com o que defendia SAVIGNY no
seu escrito de juventude - que essas regras no podem compreen-
14
der-se s por si, mas apenas pela intuio do instituto jurdico,
pela qual, de resto, tambm se norteou o legislador ao formul-las. Entre essa intuio e a forma abstracta de cada regra que diz respeito sempre a um nico aspecto, artificialmente isolado, do conjunto da relao - existe, segundo SAVIGNY, um
desajustamento, cuja superao constantemente se impe cincia
do Direito. Assim como o legislador tem de ter sempre presente
a intuio integral do instituto jurdico como todo orgnico
e h-de, a partir dela, por um processo artificial, estabelecer
a preceituao abstracta da lei, se quer que esta correponda aos
respectivos desgnios, assim quem precisa de aplicar a lei tem,
por seu turno, e por um processo inverso, de lhe restituir o
nexo orgnico de que a lei mostra uma simples seco (pg. 44).
Isto quer dizer que o pensamento jurdico no pode mover-se
a um nvel nico, que tem sempre de conciliar intuio e conceito: pois, se a intuio lhe representa o todo, o conceito (e
a regra atravs dele constituda) s consegue abranger um aspecto
parcial, e, por isso, precisa de ser constantemente alargado e rectificado de novo por intermdio da intuio. Pode afirmar-se que
se esta doutrina tivesse sido defendida com seriedade absoluta
por SAVIGNY e observada pelos respectivos sucessores, nunca
estes poderiam ter chegado a trilhar os caminhos da Jurisprudncia dos conceitos formal.
No entanto - e daqui decorre, a nosso ver, a reduzida eficcia que teve na prtica a sua metodologia - , SAVIGNY no
consegue mostrar-nos como se efectua o trnsito da intuio
do instituto para a forma abstracta da regra jurdica, e desta,
finalmente, para a intuio originria. caso para perguntarmos
se os institutos jurdicos se deixam intuir sem que o intudo
assuma desde logo uma expresso categorial, e, por outro lado,
se possvel acrescentar s regras em si, depois de se terem
constitudo por abstraco - ou seja, por uma desintegrao
do instituto e um abandono consciente da sua totalidade - o seu
primitivo nexo orgnico, quando certo que este nexo s se
d na intuio, e, por conseguinte, se furta apreenso conceptual. Efectivamente, se a unidade de um instituto jurdico s se
~ferece na intuio, claro que no pode ser compreensvel cientificamente; mas nesse caso tambm no se vislumbra caminho
algum que nos possa fazer regressar at l, uma vez formadas
as regras abstractas e iniciada a elaborao cientfica. A cincia
15
no conseguir mais do que abstrair das regras, j de si abstractas, conceitos cada vez mais distanciados da intuio global
do instituto. A este propsito significativo o modo como o prprio SAVIGNY construiu o seu sistema do Direito privado (4).
SAVIGNY estabelece um conceito abstracto de relao jurdica
como um poder de vontade, procedendo depois, e de acordo
com os possveis objectos do poder de vontade (pg. 335), a
uma diviso lgico-formal das relaes jusprivatsticas que o leva
aceitao de trs categorias fundamentais de direitos (pg. 345).
O que estrutura o sistema no , pois, o nexo orgnico dos
institutos, mas o nexo lgico dos conceitos (gerais abstractos).
Ora no se pode introduzir nestes, a posteriori, a intuio global
do instituto jurdico. A outra concluso se chegaria se o conjunto
de significaes de um instituto jurdico (e, genericamente, do
Direito) fosse concebido como um conceito geral concreto em
sentido hegeliano; ento o conceito abstracto requerido pela norma
j nos apareceria como uma unilaterizao necessria, que poderia
ser vista como tal corrigida atravs desse conjunto de significaes (do conceito geral concreto), nos casos-limite em que conduzisse a uma perverso do sentido. E precisamente porque, ao
acentuar, com razo, o carcter primrio dos institutos jurdicos
em face das simples regras jurdicas, SAVIGNY entendia que
a apreenso conveniente de um instituto (como um todo de sentido) s era possvel pela intuio - confinando o pensamento
conceptual numa apreenso de regras jurdicas necessariamente
abstractas, maneira da lgica formal - pode dizer-se que ele
preparou o caminho Jurisprudncia dos conceitos formal de
PUCHTA.
Quanto a pontos especficos, voltamos a encontrar, na teoria
da interpretao do Sistema, muitas das ideias dos primeiros
escritos. Tambm aqui vem a indicar-se, como objecto da interpretao da lei, a reconstruo do pensamento nsito na lei
(pg. 213). O intrprete deve colocar-se em esprito na posio
do legislador, e repetir em si, artificialmente, a actividade deste,
(4) Com razo observa W. WILHELM, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert (1958), pg. 61, sobre a teoria da sistemtica
jurdica de SAVIGNY: O afastamento consequente de toda a sistemtica
jusnaturalista, que se havia anunciado na teoria da Escola Histrica, no
teve efectivao na prtica cientfica.
16
ou seja, deixar que a lei brote como que de novo no seu pensamento. Como os quatros elementos da interpretao, voltam
a apontar-se o gramatical, o lgico, o histrico e o sistemtico.
Mas j no se trata aqui de quatro espcies de interpretao, e
sim de diferentes actividades que tm de proceder em conjunto, se se pretende que a interpretao chegue a seu termo
(pg. 215). O elemento sistemtico refere-se ao nexo interno
que liga em uma grande unidade todos os institutos e regras jurdicas, dependendo o xito da interpretao de que, primeiro,
tomemos vivamente presente aos nossos olhos a actividade espiritual de que proveio a expresso de pensamento que est perante
ns e, segundo, de que tenhamos suficientemente presente a
intuio do todo histrico-dogmtico, nica fonte de que o particular pode colher alguma luz, para que se venham imediatamente
a apreender as relaes desse conjunto no texto que nos oferecido (pg. 215). Em confronto com os primeiros escritos, verifica-se assim que o acento aqui se desloca, com maior nitidez,
da expresso para as ideias e para a actividade do esprito
- orientada, em ltima instncia, para uma intuio global de que brota a regra jurdica (5); no que se exprime o afas-
17
tamento do positivismo legalista estrito das obras da juventude,
determinado pela nova teoria das fontes do Direito.
Ainda mais claro resulta esse afastamento quando se tomam
em considerao as afirmaes que SAVIGNY faz agora sobre
o fim ou, como ele diz, sobre a razo de ser da lei. Decerto
que acentua tambm agora que essa razo se distingue do contedo da lei, no devendo ver-se, porventura, como um elemento
da mesma lei (pg. 218); simplesmente, permite-se a sua utilizao no trabalho interpretativo, embora e sempre com grande
precauo (pg. 220). No caso de ser indeterminada a expresso
que se usa na lei, deve apelar-se, no s para o nexo interno
da legislao, mas tambm para o fim especial dessa lei, na
medida em que seja comprovvel (pg. 228); no sendo comprovvel um fim especial, pode invocar-se mesmo uma razo geral,
ou, como hoje diramos, um pensamento jurdico geral (pg. 228).
Igualmente em contraste com os primeiros escritos, admite agora
SAVIGNY tanto uma interpretao extensiva como uma interpretao restritiva, e para rectificao, precisamente, de uma expresso
defeituosa. Neste caso, , antes de tudo, por um caminho histrico (pg. 231) que se procuram conhecer os pensamentos que
o legislador ligou expresso imperfeita, mas, em segunda via,
de novo aqui pode ser til, ao lado do nexo interno, a especial
razo de ser da lei. S conhecido assim o verdadeiro pensamento
da lei, a expresso normativa pode ser rectificada (pg. 233),
devendo esta rectificao impedir que a norma se aplique em contradio com o seu fim e, alm disso, fazer com que se conheam
os verdadeiros limites da (sua) aplicao, de sorte a que esta
no ocorra imperfeita ou desnecessariamente (pg. 234). Ao contrrio, porm, do que j vimos para a interpretao simples,
SAVIGNY volta a no admitir aqui que a expresso da lei se
rectifique com base numa pura razo geral, ou seja, numa ideia
jurdica geral, recurso que j teria, todo ele, o carcter de um
aperfeioamento do Direito distinto da interpretao (pg. 238).
e KHLER. Ambas as teorias, cada urna na sua unilateralidade, so expresso
da poca positivista, inconcilivel com a unidade interna pressuposta por
SAVIGNY entre Direito e relao da vida juridicamente ordenada (instituto
jurdico) e entre razo material-objectiva e vontade do legislador. Identificar
a concepo de SAVIGNY com uma ou outra destas teorias, ambas temporalmente condicionadas, corresponde necessariamente a no a compreender
precisamente naquilo que constitui a sua especificidade e a sua grandeza.
18
Uma concepo que nitidamente diverge da do escrito de juventude desenvolve-a, por ltimo, SAVIGNY em matria de integrao das lacunas por analogia. Em vez da remisso de cada
regra especial para a regra superior implicitamente contida nela,
temos agora o regresso intuio global do instituto jurdico correspondente. SAVIGNY distingue dois casos. O primeiro verifica-se quando surge uma relao jurdica nova, desconhecida, para
a qual, por isso, no existe como arqutipo nenhum instituto jurdico no Direito positivo constitudo at ento. Nesta hiptese,
precisa de se formar um tal instituto jurdico arqutipo, de acordo
com a lei do parentesco ntimo com institutos j conhecidos
(pg. 291). Trata-se, pois, de uma nova criao, que se tem de
prender, tanto quanto possvel, com o que anteriormente existia.
Mais frequente, todavia, o segundo caso, que se verifica quando
(num instituto jurdico j conhecido surge uma nova questo jur\ .~ca. A esta h ento que responder segundo o parentesco ntimo
das proposies jurdicas pertencentes a esse instituto, na medida
em que convenha a uma justa compreenso das razes, ou seja,
dos fins especiais dessas proposies jurdicas. Toda a analogia
repousa na pressuposta coerncia interna do Direito; esta, porm,
nem sempre apenas uma consequncia lgica, como a simples
relao entre causa e efeito, mas tambm uma consequncia orgnica, isto , uma consequncia que resulta da intuio global
da natureza prtica das relaes jurdicas e dos seus arqutipos
(pg. 292).
Resumindo: desde o comeo caracterstica de SAVIGNY
a exigncia e uma combinao dos mtodos histrico e sistemtico, referindo-se aquele formao de cada lei dentro de
uma certa situao histrica e propondo-se este compreender a
totalidade das normas e dos institutos jurdicos subjacentes como
um todo englobante. Ao passo, porm, que o escrito de juventude
entende o sistema jurdico exclusivamente como um sistema de
regras jurdicas - que se encontram entre si numa tal ligao
lgica que as regras especiais se vem como brotando de certas
regras gerais, s quais podem ser reconduzidas - , a obra da
maturidade parte ao invs da ideia do nexo orgnico entre os
institutos jurdicos que vivem na conscincia comum. Dos institutos jurdicos - pensa agora SAVIGNY - que as regras jurdicas particulares vm posteriormente a extrair-se atravs de uma
abstraco; por isso, tm aqueles de estar, na intuio, cons-
19
tantemente presentes ao intrprete, para que este possa compreender
com justeza o sentido da norma particular. Na obra de maturidade, SAVIGNY liberta-se da estrita vinculao ao teor literal
da lei defendida no seu escrito de juventude, em favor de uma
considerao mais vigorosa do fim da lei e do nexo de significaes fornecidas pela global intuio do instituto. No esclarece,
no entanto, como possvel reconduzir de novo a regra jurdica
particular surgida por abstraco unidade de sentido do instituto jurdico correspondente, e tirar desta unidade quaisquer determinaes, quando tal unidade s se oferece de modo intuitivo,
no sendo acessvel ao pensamento conceptual. Falta de clareza
que no deve ter pesado pouco no facto de as sugestes metodolgicas da obra de maturidade no terem merecido a ateno que
se poderia esperar da grande influncia de que gozou SAVIGNY .
Pois o que veio a influir mais tarde foi, alm da perspectiva
histrica, a ideia de sistema como sistema cientfico construdo
a partir dos conceitos jurdicos - ideia que serviu de ponto
de arranque para a Jurisprudncia dos conceitos, em que no
deve incluir-se, ou ento apenas com reservas, o nome do prprio SAVIGNY (6).
11
A JURISPRUDNCIA DOS CONCEITOS
DO SCULO XIX
...
22
A ideia de sistema significa o desabrochar de uma unidade
numa diversidade, que desse modo se reconhece como algo
coeso do ponto de vista do sentido. No entanto, essa unidade
que o sistema h-de exprimir pode pensar-se de duas maneiras
diferentes e alcanar-se, por conseguinte, por caminhos diferentes (l). Pode pensar-se, antes de tudo, maneira da unidade
de um organismo - como uma totalidade significativa que
habita a diversidade e que s nela e com ela se manifesta.
desta espcie a unidade do conceito concreto de HEGEL,
sendo ainda nesta acepo que SCHELLING usa o conceito de
organismo, como uma categoria geral e no simplesmente biolgica e). o carcter orgnico do instituto jurdico e da sua
unidade, de que SAVIGNY fala no Sistema, tambm s assim
pode ser compreendido. O caminho por que se chega a uma tal
unidade para SCHELLING o de uma intuio interna, espiritual, intelectual; para HEGEL, o do pensamento especulativo. A outra maneira em que a unidade pode pensar-se a
do conceito geral abstracto, limpo de tudo o que haja de particular, sendo a este tipo de unidade que conduz a lgica formal.
Num sistema orgnico como o que pretendiam os filsofos
idealistas, os elementos constitutivos do sistema gravitam, todos
eles, em volta de um centro. A unidade do sistema repousa
na irredutvel relao de todos os elementos constitutivos com
esse centro fundado em si prprio (como a deste ltimo repousa
nos elementos constitutivos, que se definem, justamente, pela
posio que ocupam em face dele). Trata-se, portanto, de algo
comparvel.. a um crculo, ao passo que, ao invs, o sistema
de conceitos que se determina pelos princpios da lgica formal se assemelha, digamos, a uma pirmide (4). O conceito
supremo, que ocupa o vrtice da pirmide, paira muito acima
da base, embora seja isso que lhe permite - imaginemos a
pirmide como transparente - uma extenso de perspectiva
maior. medida que subimos da base para o vrtice, vai-se
(2) Sobre esta diferena cf. tambm STAHL, Die Philosophie des
Rechts, vaI. 11, 2. a P. (1833), pg. 146 e segs.
(3) Cf. a minha exposio da filosofia do Direito e do Estado do
idealismo alemo em Handbuch der Philosophie IV, pg. 132.
(4) FRANZ JERUSALEM, Kritik der Rechtswissenschaft, 1948,
pg. 133 e segs., designa uma tal pirmide de conceitos como sistema
em sentido imprprio.
23
estreitando a largura dos estratos; de estrato para estrato, perde
a pirmide em largura o que ganha em altura. Quanto maior a
largura, ou seja, a abundncia da matria, tanto menor a altura,
ou seja a capacidade de perspectiva - e vice-versa. largura
corresponde a compreenso e altura a extenso (o mbito da
aplicao) do conceito abstracto. O ideal do sistema lgico
atingido quando no vrtice se coloca o conceito mais geral possvel, em que se venham a subsumir , como espcies e subespcies, todos os outros conceitos, de sorte a que de cada ponto
da base possamos subir at ele, atravs de uma srie de termos
mdios e sempre pelo caminho da eliminao do particular.
Foi PUCHTA quem, com inequvoca determinao, conclamou
a cincia jurdica do seu tempo a tomar o caminho de um sistema
lgico no estilo de uma pirmide de conceitos, decidindo assim
a sua evoluo no sentido de uma Jurisprudncia dos conceitos
formal (5). Sem dvida que seguiu SAVIGNY quanto teoria
das fontes do Direito e utilizou como ele uma linguagem que
corresponde ao pensamento organolgico de SCHELLING e
dos romnticos. Mas no fundo, foi o mtodo do pensamento
conceptualista formal que verdadeiramente ensinou. As proposies jurdicas singulares que constituem o Direito de um
povo - lemos no seu Cursus der Institutionen (Curso das Instituies) I, 35 - encontram-se, umas em relao s outras, num
nexo orgnico que se esclarece, antes de tudo, atravs da sua
decorrncia do esprito do povo, na medida em que a unidade desta fonte se estende a tudo aquilo que por ela foi produzido. Porm, de modo imediato e como se tal fora evidente,
(5) De todo o modo, nisto que consiste o significado de PUCHTA
para a metodologia jurdica. Com razo considera-o WIEACKER (Privatrechtsgeschichte, pg. 400) o fundador da clssica Jurisprudncia dos conceitos do sc. XIX. Como justamente observa W. WILHELM, ob. cito
pg. 86: SAVIGNY preocupa-se sempre em dar o mesmo peso aos elementos lgicos e orgnicos do Direito, dentro da prpria sistemtica, de
forma a impedir que a lgica predomine, sendo nele ainda sensvel a preveno em face da aparncia enganadora da certeza lgica. Na sistemtica
de PUCHTA, ao invs, a lgica dominante. O todo histrico-sistemtico
do Direito reduziu-se progressivamente ao aspecto dogmtico, vale dizer,
ao aspecto lgico. Contra a concepo que aqui defendida da primazia
da lgica na doutrina de PUCHTA, cf. R. OGOREK, Richterkanig oder
Subsumtionsautomat, 1986, pg. 208, nota 38.
24
esse nexo orgnico das proposies jurdicas (e no, como em
SAVIGNY, dos institutos jurdicos!) (6) transmuda-se em um
nexo lgico entre conceitos, vendo-se alm disso, esse nexo lgico
como fonte de conhecimento de proposies jurdicas ainda no
inteligidas. misso agora da cincia reconhecer as proposies
jurdicas no seu nexo sistemtico, como sendo entre si condicionantes e derivantes, a fim de poder seguir-se a sua genealogia
desde cada uma delas at ao princpio comum e, do mesmo modo,
descer do princpio at ao mais baixo dos escales. Neste empreendimento, vm a trazer-se conscincia e luz do dia proposies
jurdicas que, ocultas no esprito do Direito nacional, no se tinham
ainda exprimido, nem na imediata convico e na actuao dos
elementos do povo, nem nos ditames do legislador, ou seja, que
patentemente s se vm a revelar enquanto produto de uma deduo
da cincia. E eis como a cincia vem a entrar como terceira fonte
do Direito ao lado das outras duas, sendo o Direito, que mediante
ela surge, o Direito da cincia, ou, porque trazido luz pela
actividade dos juristas, o Direito dos juristas (pg. 36).
O que PUCHTA, aqui e em outros lugares (pg. 101), designa
por genealogia dos conceitos no , assim, outra coisa seno
a pirmide de conceitos do sistema construdo segundo as regras
da lgica formal. PUCHTA entende que possui o conhecimento
sistemtico reclamado por ele, quem consegue seguir, tanto no
sentido ascendente como no descendente, a provenincia de cada
conceito atravs de todos os termos mdios que participam na
sua forma~o (pg. 101). Como exemplo dessa escala conceptua! apresenta ele o conceito de servido de passagem, que, num
primeiro plano, ser um direito subjectivo e, por conseguinte,
um poder sobre um objecto (7); num segundo plano, um direito
sobre uma coisa ou, como ns diramos um direito real; depois,
um direito sobre coisa alheia, e, por conseguinte, uma sujeio
parcial desta ltima; noutro plano ainda, como a particular espcie
(6) Por certo que tambm existe um sistema das relaes jurdicas,
diz PUCHTA, mas estas mais no so do que combinaes dos direitos
a partir de cujo conceito h que deduzir o sistema jurdico. O modo
como isto acontece vem a indicar-se adiante no texto.
(7) Como define PUCHTA (Lehrbuch der Pandekten, I, 28), existe
um direito (em sentido subjectivo) quando por fora do Direito (em sentido objectivo) um objecto cai em poder de certa pessoa.
25
desta sujeio da coisa o uso, dir-se- que a servido de passagem pertence ao gnero dos direitos de uso sobre coisas , e
assim sucessivamente. Ora, se , sem dvida, legtimo desmontar
e definir da maneira que se expe um conceito jurdico como
este de servido, como se podero conhecer por semelhante processo proposies jurdicas de que ningum tenha tido antes qualquer espcie de conscincia? A ideia de PUCHTA a seguinte:
cada conceito superior autoriza certas afirmaes (por ex., o conceito de direito subjectivo de que se trata de um poder sobre
um objecto); por conseguinte, se um conceito inferior se subsumir ao superior, valero para ele forosamente todas as afirmaes que se fizerem sobre o conceito superior (para o crdito,
como uma espcie de direito subjectivo, significa isto, por ex.,
que ele um poder sobre um objecto que esteja sujeito vontade do credor e que se poder ento vislumbrar, ou na pessoa
do devedor, ou no comportamento devido por este ltimo).
A genealogia dos conceitos ensina, portanto, que o conceito
supremo, de que se deduzem todos os outros, codetermina os
restantes atravs do seu contedo. Porm, de onde procede o
contedo desse conceito supremo? Um contedo ter ele de possuir, se que dele se podem extrair determinados enunciados ,
e esse contedo no deve proceder do dos conceitos dele inferidos, sob pena de ser tudo isto um crculo vicioso. Segundo
PUCHTA, este contedo procede da filosofia do Direito: assim
consegue um ponto de partida seguro com que construir dedutivamente todo o sistema e inferir novas proposies jurdicas. Mas,
se analisarmos mais em concreto, o a priori jusfilosfico do sistema de PUCHTA no seno o conceito kantiano de liberdade.
Dele deduz PUCHTA, nos I a 6 do seu Cursus der Institutionen, o conceito de sujeito de direito como pessoa (em sentido
tico) e o direito subjectivo como o poder jurdico de uma pessoa
sobre um objecto. Somente aps ter, daquele modo, como que
suspendido do firmamento da tica o vrtice da pirmide de conceitos, PUCHTA desce s planuras do Direito positivo e at aos
subconceitos jurdicos ltimos, pelo que, naturalmente, a substncia tica do conceito-chave se reduz progressivamente, a tal
ponto que vem a tornar-se, em ltimo termo, irreconhecvel. Com
o que - e este o erro mais srio da Jurisprudncia dos conceitos formal - as simples proposies jurdicas, relativas, por
ex., servido ou a qualquer outro instituto jurdico, vm a
26
ser avaliadas no segundo o seu particular escopo ou segundo a
sua funo no contexto significativo do instituto jurdico correspondente ou de uma regulamentao mais ampla, mas apenas
segundo o escalo da pirmide de conceitos em que elas se integram.
Para o entendimento de PUCHTA e para o enquadramento
da Jurisprudncia dos conceitos formal na histria das ideias
resultam, por conseguinte, duas coisas. A primeira que a construo dedutiva do sistema depende absolutamente da pressuposio de um conceito fundamental determinado quanto ao seu contedo, conceito que no , por sua vez, inferido do Direito positivo,
mas dado previamente cincia jurdica pela filosofia do Direito.
S pode ser Direito o que se deixe subordinar a esse conceito
fundamental. Nesta medida, a Jurisprudncia dos conceitos no
prescinde em PUCHTA de um fundamento suprapositivo (8).
Em boa verdade, as ideias ticas fundamentais do idealismo alemo,
sobretudo de KANT, mantm-se vivas ainda que sob formas extremamente sublimadas e esmaecidas, no prprio sistema dos conceitos de um WINDSCHEID ou de m von TUHR - e tambm
(8) portanto incorrecto equiparar de modo puro e simples Jurisprudncia dos conceitos e positivismo, como frequentemente se faz. Com
acerto escreve JERUSALEM, Kritik der Rechtswissenschat, pg. 149, sobre
a Jurisprudncia dos conceitos, ao estilo de PUCHTA: os prprios conceitos postos pelo legislador precisam tambm de retirar a sua legitimao
do conceito do sistema, com o que a Jurisprudncia dos conceitos nitidamente se ope ao positivismo. Os conceitos mais elevados do sistema
inculcam aqq.ele contedo mnimo que todo o conceito jurdico tem de
conter se quiser ainda possuir a qualidade de conceito de Direito. Mas
nisto supe-se que o legislador no pode arbitrariamente decidir o que
Direito - coisa que (no quadro do facticamente possvel) ele est em
condies de, no fundo, fazer, de acordo com a tese central do po~iti
vismo -, e sim apenas enquanto se conserve no quadro dos conceItos
fundamentais que lhe so antecipadamente dados. claro que esta ideia
s releva na medida em que os conceitos mais elevados do sistema no
venham a ser, por seu turno, extrados - indutivamente - do material
experimental que o contedo da lei positiva, mas possam inteligir-se
e certificar-se atravs de outros meios. No momento em que - graas
ao conceito positivista de cincia, de que PUCHTA est "llinda longe . a induo (ou reduo) a partir de um material experimental emprico
apareceu como o nico meio lcito de constru? conceptual, a Jurisp~
dncia dos conceitos veio inevitavelmente a cair naquela fantasmagona
lgica com que a identificam, e muito justamente, desde ento, os seus
opositores, como o JHERING da ltima fase e sobretudo PH. HECK.
27
nos conceitos fundamentais do nosso Cdigo Civil -, mesmo
que desta conexo pouco se saiba j nos ltimos anos do sculo
e que se venha por fim a abandonar uma fundamentao jusfilosfica. Enquanto, por exemplo, no contedo de conceitos jurdicos como o de pessoa, o de responsabilidade, o de imputabilidade, se referir alguma coisa do seu sentido tico, ou enquanto
no sujeito de direito se no vir apenas, como acontece na teoria
pura do Direito, um mero ponto formal de referncia, ou seja,
um puro conceito de relao (9), mas se lhe confiram certas
qualidades do ponto de vista do contedo, a ligao da cincia
do Direito com a filosofia no estar completamente diluda.
Por outro lado, porm, urge acentuar que a influncia da filosofia (idealista) em PUCHTA se limita determinao, quanto
ao contedo, do seu conceito fundamental. A maneira como ele
constri os conceitos ulteriores, ou seja, o processo lgico-dedutivo, deriva no da filosofia idealista, designadamente da hegeliana, mas, como hoje geralmente se reconhece (lO), do racionalismo do sculo XVIII, em especial do pensamento de CHRISTIAN WLFF.
Ainda sobre este ponto, de o mtodo de PUCHTA e a Jurisprudncia dos conceitos no serem comparveis ao mtodo hegeliano, urge dizer que ningum se deve deixar confundir com a
circunstncia de em ambos os casos se tratar, aparentemente, de
um processo dedutivo (ll). Na verdade, o sentido da deduo
completamente diverso num caso e noutro. PUCHTA, como
SAVIGNY, subdivide o campo de aplicao do conceito superior
de que parte adicionando a este notas especificadoras que, tanto
quanto possvel, formem antteses lgicas e desse modo esgotem
todos os casos de aplicao pensveis (exemplo: um direito
subjectivo ou um direito sobre uma coisa ou ento contra uma
pessoa; no existe uma terceira soluo). Cada um dos conceitos
28
29
derivados contm todas as notas do conceito que lhe superior
(e mais uma, pelo menos), e pode subsumir-se neste. O conceito
superior mantm-se portanto fixo pela indicao das notas que a
ele exclusivamente cabem, isto pela definio; na marcha para
novas determinaes, ele no varia, o seu contedo permanece
intacto. Pelo contrrio, em HEGEL, a deduo significa o desenvolvimento de um conceito por fora e atravs dos momentos conceptuais que nele esto nsitos (12). Atravs deles, ganha o conceito para a conscincia um contedo mais rico do que aquele que
inicialmente apresentava, contedo que pode, por seu turno, ser
reduzido em vista de um novo conceito. claro que um conceito
(<<concreto) desenvolvido desta maneira no se deixa fixar numa
definio (com o reconhecimento de certas notas distintivas firmes),
pelo que nenhum conceito particular ou nenhuma regra jurdica
poder subsumir-se a ele. Por isso, a filosofia do Direito hegeliana nada tem, ou quase nada, de uma diviso de conceitos jurdicos em gneros, espcies ou subespcies, antes afirma, na sua
ideia de conceito concreto, o contedo significativo do Direito
e das necessrias instituies jurdicas. Para que esse contedo significativo se realize nas regras jurdicas e nas decises judiciais,
ainda necessrio, segundo HEGEL, que se proceda sempre a
uma conformao (pelo legislador ou pelo juiz) que no apenas
subsuno lgica, mas um agir de acordo com certo sentido e que
como tal ocorre, no tempo, e portanto no domnio da historicidade (13). A Jurisprudncia dos conceitos, na sua pretenso de
subsumir, em ltimo termo, a conceitos jurdicos fixos todos os
fenmenos jurdicos, e de lhes atribuir, desta sorte, uma vez por
todas, uma posio irreversvel, o seu lugar lgico numa estrutura de conceitos rigorosamente circunscritos, no toma em conta
este momento da conformao.
FIKENTSCHER, Methoden
des Rechts, voI. IH, pg. 202 e segs., sublinha a continuidade de pontos
(12)
dedutivo, que a dialctica no deduo, mas intuio, experincia, movimento de adaptao dinmica intrnseca da prpria coisa.
(13) Cf. os 3, 212, 214 e 216, da Rechtsphilosophie de HEGEL
e GERHARD DULCKEIT, Philosophie der Rechtsgeschichte, pg. 26 e
segs.
31
30
uma orientao diferente. Neste momento, s nos interessa o JHERING do primeiro perodo, o seu contributo para a teoria da
Jurisprudncia dos conceitos formal. Mas convm que desde j
se acentue que, justamente neste primeiro perodo, so visveis
no pensamento de JHERING certos traos que sero decisivos
no segundo perodo: o abandono das categorias ticas da filosofia
idealista, a que se apegaram tanto SAVIGNY como PUCHTA,
e a orientao para o tipo de pensamento das cincias da natureza
suas contemporneas. Com efeito, s assim se explicar aquela
superao do pensamento lgico-formal que ento provocou no
prprio JHERING a sua violenta reaco e o seu rumo para uma
Jurisprudncia pragmtica de raiz sociolgica.
As primeiras palavras de introduo ao Geist des romischen
Rechts (16) pouco deixam ainda transparecer a este respeito. Ns
partimos - diz JHERING (I, pg. 12) - da concepo, hoje
prevalecente, do Direito como um organismo objectivo da liberdade humana - o que soa a PUCHTA, se no mesmo a
STAHL (17). Surpreendente j, porm, a afirmao (I, pg. 13)
de que, ao falar-se aqui de organismo, se entende atribuir ao
Direito as qualidades de um produto da natureza; e que isto
no um simples modo de dizer, mas algo que JHERING toma
ao p da letra, mostram-no as suas ulteriores observaes sobre
o que ele chama o mtodo histrico-natural da cincia do Direito.
Mais espantoso , todavia, que JHERING compare logo a seguir
e por duas vezes (I, pgs. 40 e 41) o Direito com uma mquina,
quando par'l o pensamento romntico, em que SAVIGNY tem
necessariamente de incluir-se, o organismo, que se imagina infor.
mado por uma fora constitutiva interna, est no plo oposto
do maquinismo, que feito e mantido em movimento por uma
mo alheia. A utilizao indiscriminada de imagens que mutuamente se repelem, como organismo e mquina, significativa
da despreocupao filosfica de JHERING, se bem que, no geral,
ele se atenha de organismo (compreendida, evidentemente, em
1858.
(17) Segundo W. PLEISTER, Personlichkeit, Wille und Freiheit im
Werke Jherings, 1982, pg. 186, a concepo de personalidade de JHERING patente no Geist... tributria sobretudo de STAHL.
33
32
nica, novas plantas, cuja existncia se desse como provada s
por serem racionalmente concebveis!
A coisa no melhora tambm com a comparao, a que JHERING d a preferncia, entre os conceitos elementares conseguidos
por anlise e abstraco e as letras do alfabeto (1, pg. 30; 11,
2, pg. 359 e segs.). Ouamo-lo a ele prprio: Uma das mais
grandiosas, mais frutuosas e, ao mesmo tempo, mais simples
descobertas que fez o esprito humano, o alfabeto ... O alfabeto
representa, para a esfera da lngua, a soluo de um problema
que dissemos acima ser para o Direito o problema nmero um
da respectiva tcnica - a facilitao do domnio sobre a matria
em jogo, atravs da simplificao da referida matria -, o que
nos leva a inquirir se o mesmo tipo de soluo no ser utilizvel
tambm aqui, se a ideia do alfabeto no ser transponvel para
o Direito. Mas a ideia do alfabeto repousa na desagregao, na
reduo de um conjunto aos respectivos elementos: o alfabeto nasceu
da considerao de que a lngua construiu toda a riqueza verbal
atravs de distintas combinaes de certos sons essenciais, e, por
conseguinte, de que a descoberta e a denominao desses sons bastariam para deles e com eles se construir toda a palavra que se
quisesse... O que a palavra para a lngua, so as relaes jurdicas para o Direito... Aqui como acol, o que h a fazer a
descoberta desses elementos, a organizao de um alfabeto. JHERING esquece-se aqui - e nisto revela-se claramente como filho
da poca positivista - de que os sons s se tomam palavras atravs
do sentido que lhes atribui o esprito humano e de que, portanto,
se por meio de uma combinao de letras se pode reproduzir uma
certa aI1.i.culao de sons, isso no chega, porm, para se afirmar
o que quer que seja sobre o sentido das mesmas.
JHERING compara ainda a Jurisprudncia dogmtica com outra
cincia, a saber: a qumica. A cincia sistemtica do Direito seria
a qumica jurdica, que procura os corpos (!) simples. Enquanto
sublima os conceitos a matria-prima dada (que so as regras
jurdicas), a construo jurdica permite o trnsito do Direito
do estado inferior de agregao para o superior. A transformao
que aqui intervm reside em a matria abandonar inteiramente
a forma prtica e imperativa imediata e em assumir a feio
de um corpo jurdico (!) (18). Os corpos jurdicos, que
(18)
1970.
35
34
3. O positivismo legal racionalista de WINDSCHEID
36
circunstncias jurdicas que foram presentes no seu esprito quando
ditou a lei, quer os fins prosseguidos pelo mesmo legislador.
Embora a interpretao se revele assim como uma pura investigao histrico-emprica da vontade, alguma margem abre WINDSCHEID a uma interpretao de acordo com o que objectivamente adequado, quando observa que de atender, por ltimo,
ao valor do resultado, pelo menos na medida em que ser de
admitir que o legislador preferiu dizer algo de significativo, de
adequado, em vez de algo de vazio e inadequado (pg. 52). Como
se isso no bastasse, adverte-se que a interpretao tem tambm
a misso de extrair, por detrs do sentido a que o legislador
quis dar expresso, o seu verdadeiro pensamento (pg. 54): deve
no apenas ajustar expresso insuficiente da lei o sentido realmente pensado pelo legislador, mas ainda imaginar o pensamento que o legislador no pensou at ao fim, ou seja, deve
no manter-se simplesmente no plano da vontade emprica do legislador, mas conhecer a vontade racional desse legislador. Tambm
isso - assegura WINDSCHEID contra os que opinam em contrrio - constitui interpretao, na medida em que sempre
e apenas a verdadeira vontade do legislador que vem a conhecer
expresso nas palavras da lei. claro que WINDSCHEID no
nota que, tal como a sua conhecida teoria da pressuposio,
vem aqui a passar do campo da indagao emprica-psicolgica
da vontade para o de uma compreenso objectiva do sentido, substituindo por um conceito normativo de vontade o conceito psicolgico de que partira inicialmente.
Outro tanto acontece com o mtodo proposto por WINDSCHEID para a integrao das lacunas, em que, como ele diz,
o verdadeiro pensamento do Direito no seu todo que cumpre
reconhecer. As lacunas no devem preencher-se a partir de um
hipottico Direito natural, mas a partir do esprito do Direito no
seu todo: tem de descobrir-se a soluo correcta segundo o sentido do Direito no seu todo (pg. 58). No que se pressupe claramente que o Direito mais do que um somatrio de imperativos, que tambm uma unidade de sentido objectiva, unidade
de que se podem deduzir - por meio de concluses e, particularmente, da analogia - os elos intermdios que eventualmente faltem.
Ora ainda aqui, o fundamento da validade das proposies jurdicas obtidas seria para WINDSCHEID, presumivelmente, a vontade verdadeira do legislador, j que, como vontade racional,
37
aponta para tudo o que, ao considerarem-se precisamente no seu
contexto as normas por ele postas, se oferece como o sentido
ou o verdadeiro pensamento do Direito no seu todo. Na realidade, porm, o que paira por detrs disto a ideia da imanente
racionalidade do Direito como organismo espiritual, como um
todo objectivo do ponto de vista do sentido, por pouco que esta
ideia se harmonize com o psicologismo e o positivismo legalista
prevalecentes em WINDSCHEID.
A distino entre a vontade fctica, consciente, do legislador,
e a sua vontade verdadeira, que repousa na coerncia racional
do seu pensamento, tambm o que estabelece a ponte entre
a teoria da interpretao de WINDSCHEID e a sua ideia de
sistema. O verdadeiro pensamento de uma proposio jurdica
- afirma ele - revela-se nos conceitos jurdicos, ou seja, em
smulas de elementos de pensamento (pg. 59). S partindo da
apreenso plena dos conceitos jurdicos, decompostos nos seus
elementos de pensamento e de novo articulados a partir deles,
que se alcana a conexo intrnseca das proposies jurdicas
- o sistema jurdico (pg. 60). Assim adere WINDSCHEID
ideia do sistema lgico; no o fim de certa regulamentao,
o sentido tico ou sociopoltico de um instituto ou de todo um
sector do Direito que fundamenta a conexo intrnseca das proposies jurdicas, mas o serem comuns os elementos conceptuais
que neles se repetem. Mediante a de~oberta dos conceitos elementares simples e a reconduo aos mesmos de todos os conceitos compostos, surge a aparncia deslumbradora de uma
necessidade lgica universalmente imperante, custa, porm,
do conhecimento das conexes de sentido, tanto eticoteleolgicas
como sociolgicas.
No vrtice da pirmide de conceitos do Direito privado coloca
WINDSCHEID, tal como PUCHTA, o conceito de direito subjectivo. Mas, em vez de uma derivao tica desse conceito, apresenta uma definio que s pretende ter que ver com a psicologia. sabido que considera o direito subjectivo como um poder
da vontade conferido pela ordem jurdica a uma pessoa - formulao em que pouco se afasta de PUCHTA. S que PUCHTA
pensava na possibilidade ou capacidade de a pessoa realizar a
sua liberdade moral, quer dizer, se realizar como pessoa, atravs
desse poder de deciso, que lhe exclusivamente atribudo, sobre
um objecto. Ora, se tambm em WINDSCHEID isso estar de certa
39
38
maneira subjacente (29), todavia, como ele compreende a vontade no j como categoria tica, mas antes como categoria psicolgica, depara-se-Ihe a dificuldade de poder existir tambm
um direito subjectivo independentemente de um efectivo querer
do titular (30). Na verdade, tambm um incapaz pode ser titular
de um direito subjectivo, como se pode ter um direito sem se
ter disso conscincia. WINDSCHEID supe que a vontade que
prevalece no direito subjectivo (sobre outrem, ou, nos direitos
de crdito, sobre o devedor) no a do titular, mas a da ordem
jurdica (como se esta fosse uma real vontade psicolgica!): s
a actuao do comando que favorece o titular que a ordem
jurdica ter feito depender da deciso deste ltimo (ou do seu
representante). Desta maneira, a tnica desloca-se, para WINDSCHEID, da possibilidade do domnio sobre um objecto - por
ex., do senhorio individual do proprietrio sobre a coisa - , para
a possibilidade de se impor judicialmente uma injuno da ordem
jurdica contra outrem, o que ele designa por pretenso. O efeito
da propriedade v-o ele no tanto no poder do proprietrio de
decidir o que quiser acerca da coisa (de dispor dela, fctica ou
juridicamente), mas na mera possibilidade de excluir os outros
da mesma coisa: na soma de pretenses que lhe so conferidas
para a defender de perturbaes potenciais (31). Concepo em
que no se perde somente, como julga von TUHR (32), a intuitividade do conceito de propriedade - ser intuitivo no a
funo de um conceito - , mas em que sobretudo se revela, com
particular nitidez, o esvaziamento de sentido a que conduz de
modo irresi;tvel o pensamento conceptual-formal. O primeiro e
primitivo sentido de propriedade no est, com certeza, em se
impor uma pretenso contra quem a agrida, mas na possibilidade
de uma pessoa, com as coisas ou em virtude das coisas que lhe
so atribudas privativamente, criar e conservar um meio ambiente
que lhe seja prprio, um campo de existncia individual que lhe
(29) Assim reitera a ideia, rigorosamente na esteira da filosofia idealista, de que o Direito no , em primeira linha, limitao, mas reconhecimento da liberdade humana (Reden, pg. 101).
(30) Cf. a nota da pg. 89 do Lehrbuch der Pandekten.
(31) Cf. Pandekten, I, pg. 91, nota 3; pg. 99; pg. 491, nota la.
(32) Der Allgemeine Teil des deutschen Brgerlichen Rechts, I,
pgs. 93 e 134.
40
seria susceptvel de ser compreendida e sistematizada conceptualmente. A lex, sobretudo o Direito privado romano, vale menos
como voluntas do que como ratio scripta. A crena na razoabilidade ou racionalidade intrnsecas do Direito positivo o bastante
para se distinguir claramente esta concepo do positivism.o
pseudocientfico-natural e do positivismo sociolgico, para os qUalS
cada lei constitui um simples facto emprico que pode ser esclarecido cientfico-causalmente a partir das condies epocais do
seu aparecimento, mas que no pode ser interpretado, para alm
disso, como expresso de uma razo jurdica prpria. O que est
nos antpodas da cincia do Direito do sculo XIX, que em regra
se julga ainda no s com o dever, mas com o poder de revelar
a razo mais ou menos oculta na lei, de libertar cada norma da
lei do seu isolamento emprico, de a depurar, digamos,
reconduzindo-a a um princpio superior ou a um conceito geral,
e promover, deste modo, a espiritualizao do positivo - propsitos em que a servem, ao lado da interpretao lgica e
da interpretao sistemtica, tanto a elaborao dos conceitos
como aquela construo jurdica to denegrida depois pelo JHERING da ltima fase. Simplesmente, com esta concepo era dificilmente concilivel a doutrina, defendida pela maioria dos autores,
incluindo WINDSCHEID, de que interpretao s competia
indagar a vontade emprica do legislador histrico. Com efeito~
se a lei vale menos, em ltimo termo, por ser positiva do que
por ser raciona!, mais do que vontade emprica do legislador
cumpre dar acolhimento sua vontade raciona!, ou seja, razo
jurdica cOlhida na lei. Ora foi a esta exigncia e, ao mesmo
tempo, a um tipo de pensamento que era ainda muito mais determinado pelo racionalismo do que pelo historicismo ou at pelo
positivismo (35), que correspondeu a teoria objectivista da ~nter
pretao, tal como foi exposta, nos anos 1885 e 1886, quase s1ll1ultaneamente por trs dos mais significativos teorizadores do Direito
da poca: BINDING, WACH e KOHLER (36). Essa simultanei-
(35) Com razo observa MANIGK (Handworterbuch der Rechtswissenschaft, pg. 433) que nas teorias subjectivista e objectivista da interpretao se corporiza o contraste entre o positivismo e o racionalismo.
(36) BINDING, Handbuch des Strafrechts, I, pg. 450 e segs.;
WACH Handbuch des deutschen Zivilproze{3rechts, I, pg. 254 e segs,;
KOHLER, Grnhuts Zeitschrift, vol. 13, pg. 1 e segs.
41
dade, em diferentes teorizadores, na apresentao duma mesma
concepo cientfica, prova quase sempre que esta corresponde
a uma tendncia cientfica dominante nesse perodo (37); e no
h dvida de que foi este o caso da teoria que analisamos.
A teoria objectivista da interpretao afirma no apenas que
a lei, uma vez promulgada, pode, como qualquer palavra dita
ou escrita, ter para outros uma significao em que no pensava
o seu autor - o que seria um trusmo - , mas ainda que o juridicamente decisivo , em lugar do que pensou o autor da lei, uma
significao objectiva, independente dele e imanente mesma
lei. Com o que se sustenta, antes de tudo, que h uma oposio
fundamental entre a interpretao jurdica e a histrico-filolgica (38). Enquanto esta procura descobrir nas palavras o sentido
que o autor lhes ligou, o fim da interpretao jurdica ser patentear o sentido racional da lei olhada como um todo do ponto
de vista da significao - olhada como um organismo espiritua!, no dizer de KOHLER. As opinies e intenes subjectivas
do legislador, dos redactores da lei ou das pessoas singulares que
intervieram na legislao no tm relevo: a lei mais racional
do que o seu autor e, uma vez vigente, vale por si s. Por isso
a partir dela apenas, do seu prprio contexto significativo, que
deve ser interpretada. Todos os trs representantes da teoria objectivista da interpretao arrancam da ideia de que o Direito, ainda
que por tal se entenda sempre o Direito positivo, por essncia
uma ordem racional. Assim lemos em BINDING (pg. 13): Ora,
no conceito de ordem est nsito o de racionalidade. A lei ,
na sua essncia, a vontade racional da comunidade jurdica e,
portanto, um organismo espiritual (KOHLER, pg. 2), uma
fora viva permanente (WACH, pg. 257), um poder objectivo (BINDING, pg. 455). Donde, conclui-se, no se trata
42
daquilo que o que quis o autor da lei, mas sim do que a lei
quer (KHLER, pg. 2); o fim a assinalar interpretao no
a vontade do legislador mas a vontade do Direito que se
exprimiu na proposio jurdica como elemento de todo o sistema
jurdico (BINDING, pg. 456).
A racionalidade da lei entendida pelos autores citados
- e a comea o afastamento da Jurisprudncia dos conceitos
formal - no apenas em sentido formal, como um nexo lgico
entre os conceitos, mas tambm em sentido material, como racionalidade dos fins, ou seja, como uma teleologia imanente. que
sobretudo expresso claramente por KHLER, segundo o qual
a unidade interna da ordem jurdica repousa na validade de princpios jurdicos gerais, princpios que ele entende como mximas
ordenadoras, e no somente como snteses conceptuais abstractas.
A interpretao tem de trabalhar de tal modo a lei que traga
luz os princpios nela contidos, oferecendo-se cada determinao legal como a ramificao de um princpio, com a qualificao e a posio funcional que lhe competem de acordo com
esse princpio (pg. 7). Todavia, nem sempre o princpio determinante encontra na lei uma exposio completa e sem mcula,
sendo, nessa altura, tarefa da interpretao, no, como pensa
WINDSCHEID, substituir a verdadeira vontade do legislador
vontade que se exprime na lei, mas afastar da exposio da
lei a opacidade inevitvel (pg. 19), isto , desenvolver a lei
incompleta ou defeituosa de acordo com os seus princpios. Alm
disso, a interpretao tem de orientar-se pela aspirao a um
fim que se'" encerra na lei. Para a conhecer precisa o jurista de
investigar as condies sociais a que a lei quer dar remdio
e, por outro lado, precisa de averiguar qual seja o melhor e
mais satisfatrio expediente, de acordo com as ideias do tempo.
Havendo vrias interpretaes possveis segundo a letra de lei,
dever escolher a que melhor corresponda ao fim, no sentido
exposto (pg. 35). KHLER designa expressamente esse mtodo
como teleolgico (pg. 37). Tambm WACH (pg. 257) exige
que a lei seja interpretada de tal maneira que corresponda o mais
possvel ao seu fim manifesto e s necessidades da justia. BINDING, por ltimo, considera como meios de interpretao, ao
lado do sentido literal, do momento da declarao, o momento
da coerncia com outras proposies jurdicas e o momento
do fim" (flg. 467). Es~e "momeR~O Elo fim.. vem, por seM ~MfRO,
43
a ser considerado em trs perfis, a saber: como o fim de uma
proposio jurdica nica, como o fim de um instituto jurdico
e como o fim de um grupo de proposies jurdicas.
Estabelecido o fim de uma proposio jurdica, ao problema
da adequao efectiva da mesma a esse fim s pode vir a responder-se de harmonia com as circunstncias de facto sob as quais ela
deva vir a ter a sua vigncia. Dado que essas circunstncias variam
com o tempo, a interpretao da proposio jurdica tem tambm
de adaptar-se a tais alteraes: tem, em suma, segundo a teoria
objectiva, de ser sempre referida actualidade. Foi particularmente esta consequncia que granjeou muitos adeptos teoria
objectiva (39). Acresce ainda que, na avaliao do problema da
adequao ao fim e do problema do mbito de aplicao de um
princpio, ela reserva necessariamente ao juiz uma liberdade
maior do que a teoria subjectiva (40).
Ao invs do JHERING da ltima fase e dos adeptos da Jurisprudncia dos interesses, os fundadores da teoria objectivista
da interpretao no viam ainda nenhuma contradio fundametal
entre a considerao dos fins da norma jurdica e os mtodos
da Jurisprudncia dos conceitos. KHLER pde inclusivamente
44
servir-se da mesma comparao com a anlise qumica (41) de
que se serviu JHERING na sua primeira fase para explicar a
essncia da anlise conceptual jurdica; apenas reprova o facto
de que anteriormente se aceitava um nmero excessivame~te
restrito de elementos conceptuais para que se pudesse ter na devIda
conta a multido de relaes que hoje apresenta a vida do Direito.
E se nos perguntarmos porque que KOHLER ou BINDING,
em contraste com os futuros defensores da Jurisprudncia dos
interesses, supunham concilivel o mtodo de uma interpretao
teleolgica da lei com a deduo lgico-conceptual, no devemos
esquecer o seguinte: JHERING e a Jurisprudncia,~os interess~s
viam nos fins a ter em considerao os fins empIncos do legIslador ou das foras sociais que esto por detrs dele, ou seja,
interesses reais ou factores causais, enquanto BINDING e
KOHLER viam, ao contrrio, os fins objectivos do Direito, quer
dizer, os fins que so exigidos pela racionalidade intrnseca do
Direito. O que significa que BINDING e KOHLER pressupunham que os conceitos jurdicos, encontrados pela cincia do
Direito estavam de acordo com esses fins objectivos do prprio
Direito: sendo, portanto, aptos para a sua compreenso. Consequncias para a teoria da construo conceptual no chegaram,
de resto, a retir-las. O problema da especificidade lgica de um
pensamento teleolgico no chegou a ser posto. D~sta fo:m~,
a crtica ao pensamento lgico-formal da chamada Junsprudencla
dos conceitos ficou reservada nova orientao empirista introduzida pelo JHERING da ltima fase - vindo a florescer num
mundo espiritual completamente diverso do da cincia jurdica
do sculo XIX, que, sob as vestes do historicismo, acolhia genericamente uma matriz racionalista e que (embora inconfessadamente), na medida em que considerava o Direito positivo como
um organismo racional e assim o procurava compreender, ~lgo
conservava ainda do pensamento <~usnaturalista. Essa nova onentao intelectual, que se esforava por liquidar radicalmente todos
os resduos jusnaturalistas (42), era o positivismo.
e segs.
(42) Tendo, nestes termos, como arauto BERGBOHM, Jurisprudenz
und Rechtsphilosophie, 1892.
111
A TEORIA E A METODOLOGIA JURDICAS
SOB A INFLUNCIA DO CONCEITO POSITIVISTA
DE CINCIA
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47
48
uma vez que no se encontra na realidade exterior mas na conscincia dos homens, ou vem a ser visto como um facto psicolgico, ou ento, porque se refere ao comportamento social dos
mesmos homens, vem a ser integrado entre os fenmenos da existncia social, de que se ocupa a recm-descoberta sociologia emprica. No primeiro caso, chega-se a uma teoria psicolgica do
Direito, que procura esclarecer os mais importantes fenmenos
jurdicos - a lei e o negcio jurdico, mas tambm o direito
subjectivo e at o dever jurdico - a partir de um conceito de
vontade entendido psicologicamente. No segundo caso, chega-se
a uma teoria do Direito predominantemente sociolgica, teoria
que se interroga sobre as causas sociais (particularmente econmicas) e sobre os efeitos de certas instituies jurdicas, bem como
sobre o prprio Direito como meio ao servio de finalidades
sociais. Ambas as perspectivas - acentue-se desde j - tm a
sua relativa legitimidade; mas ambas, por outra via, vm a falhar
nalguma coisa que para o Direito essencial e caracterstico:
na pretenso de validade que lhe prpria, o momento do dever
ser (11). Por esta razo, e tambm pelo sentimento de que a
autonomia da cincia do Direito vinha assim a perder-se em benefcio de outras cincias (nomeadamente a psicologia ou a sociologia), que KELSEN, por ltimo, na sua Teoria Pura do Direito,
reivindica para a cincia jurdica, semelhana da lgica e da
matemtica, um objecto puramente ideal, restringindo-a ao simples campo do racionalmente necessrio. Todavia, apesar de se
apoiar, em certa medida, no neokantismo, KELSEN continuou
positivista~ na medida em que excluiu da cincia jurdica toda
a considerao valorativa, e, com isso, a questo da valorao
adequada em cada caso, como cientificamente irrespondvel. Qualquer das trs teorias positivistas, entre si to diversas, concorda,
pois, em considerar o Direito exclusivamente como positivo e
em rejeitar, ao invs, como no cientfica, toda a questo sobre
um fundamento supra-positivo do Direito - sobre um Direito
natural, ou sobre a ideia de Direito como um sentido material
(ll) Cf. o meu escrito Das Problem der Reehtsgeltung (1929; nova
edio, com um posfcio, de 1967) e HENKEL, Einfhrung in die Reehtsphilosophie, 2. a ed., pg.543 e segs. e Festsehrift fr Mareie, 1974,
pg. 63; RYFFEL, Grundprobleme der Reehts- und Staatsphilosophie,
pg. 371 e segs.
49
J em WINDSCHEID pudemos observar que, na sua determinao do conceito de direito subjectivo bem como na sua teoria
do negcio jurdico e da pressuposio, se acham em primeiro
plano consideraes psicolgicas. O mesmo acontece com outros
juristas do seu tempo, como ZITELMANN e, mais tarde, por
exemplo, von OERTMANN (12). Trata-se de uma tendncia
dominante da poca. ERNST RUDOLF BIERLING (13) apresentou uma exposio acabada de uma teoria psicolgica do Direito,
sem esquecer a respectiva aplicao ao campo da metodologia.
BIERLING aponta como seu propsito cientfico encontrar
e expor em conjunto o que no Direito positivo se mostra homogneo, ou, por outras palavras, o que - em oposio a todos
os concretos direitos particulares - pertence ao gnero Direito
(I, pg. 3) (14). O que lhe interessa, portanto, o conceito de
Direito, entendendo este como um conceito de gnero, como um
conceito geral abstracto no sentido da lgica formal (e no, porventura, como um conceito geral concreto em sentido hegeliano
ou como um conceito fundamental apriorstico no sentido do neokantismo). O caminho que leva descoberta desse conceito geral
o de uma reduo que arranca do material emprico (ou seja,
dos Direitos positivos particulares) (I, pg. 14), reduo que
devolve o particular ao geral que nele reaparece - ao gnero,
precisamente - e elimina tudo o que pertena a cada Direito
positivo enquanto ente individual. O conceito que BIERLING
encontra para este processo o seguinte: Direito, em sentido
(12) No por acaso que a sua teoria da base negociaI entendida psicologicamente se liga pressuposio de WINDSCHEID.
(13) Na sua obra fundamental Juristisehe Prinzipienlehre, 5 volumes,
1894-1917, e na sua Kritik der juristisehen Grundbegriffe, 2 volumes, 1877
e 1883.
(14) Daqui em diante citaremos a Prinzipienlehre apenas por volume
e pgina, e a Kritik por Kritik, volume e pgina.
51
50
jurdico, tudo aquilo que as pessoas, que convivem em qualquer
comunidade, reciprocamente reconhecem como norma e regra de
viver em comum (I, pg. 19). Os elementos essenciais desse conceito de Direito so a norma e o reconhecimento recproco.
O conceito de norma seguidamente definido por BIERLING como
expresso de um querer que espera que outrem lhe d execuo
(l, pg. 29), ao passo que o reconhecimento significa para ele
um comportamento duradouro, habitual (Kritik, I, 82), o respeitar-se habitualmente, duradouramente, certas normas (l,
pg. 43). O que depois esclarece quando diz que a norma inere
tambm ao nosso esprito, de sorte a poder impor-se nossa conscincia e exercer a sua fora de estmulo, no apenas se o esprito
expressamente a invoca, mas inclusive involuntariamente, graas
s leis da associao de ideias , at ser expulsa por uma norma
contrria ou at vir a perder-se por completo para o mesmo esprito (no, evidentemente, para uma simples conscincia momentnea>. sobretudo a aluso associao de ideias e fora
de estmulo da norma que deixa transparecer como BIERLING
acaba por reconduzir o Direito a fenmenos ou factos psquicos.
Sem dvida que BIERLING no se atm a consideraes meramente psicolgicas quando considera bastante um reconhecimento
indirecto como fundamento da validade de uma norma jurdica
- entendendo por ele a consequncia lgica manifestamente necessria de um outro reconhecimento, que natural e necessariamente
tem de ser, em ltima linha, o reconhecimento directo de normas
jurdicas (l, pg. 46). Assim, todas as normas que se contm
nas leis editadas constitucionalmente apresentam-se por esse simples facto como normas reconhecidas de modo indirecto, na medida
em que haja um verdadeiro reconhecimento jurdico da respectiva
Constituio ou, pelo menos, dos preceitos que se referem
emisso e obrigatoriedade das leis. Decerto, BIERLING no
ignora que se trata aqui apenas de um tipo peculiar de reconhecimento ideal: s que esse reconhecimento se impor por si
mesmo ao homem que pense normalmente, que consegue ver
a norma-consequncia como a consequncia logicamente necessria da norma reconhecida de modo directo. De todo o modo, a
verdade que BIERLING abandona aqui, ostensivamente, o terreno de uma pura teoria psicolgica do Direito (15), ao equiparar
(15) No mesmo sentido, tambm TT, oh. cit., pg. 59.
52
53
Instrutiva sobre as dificuldades com que tem de debater-se uma
teoria puramente psicolgica do Direito a resposta que d~ B~r:R
LING imediata objeco de que a existncia de um dever JundIco
no pode depender de que, em cada caso, o obrigado conhea e
reconhea efectivamente a sua obrigao. Em muitos casos - concede ele - , admitimos uma relao jurdica entre sujeitos que, por
sua prpria natureza e at em parte pelo seu conceito, .so incapazes
de verdadeira vontade. A relao jurdica ser aqUI apenas uma
relao fictcia, enquanto a pretenso jurdica, ou o dever jurdico,
ou mesmo ambas as coisas, no so, de facto, queridos na forma
pertinente por aquele a quem os imputamos, ma.s apenas pressuposto~
como existentes pela contraparte ou por terceIras pessoas, o que e
dizer ficcionados (I, pg. 172). Porm, questo de saber o que
legiti:na a outra parte ou terceiras pessoas a uma to manifestamente
estranha pressuposio no se d nenhuma respost~..
..
Outro tanto acontece ainda com o conceito de SUjeIto de dIreIto.
Segundo a concepo de base de BIERLING, s pode ser .sujeito
de uma relao jurdica, no verdadeiro e completo sentldo da
palavra, quem se encontra em posio de reconhecer u~a ~orma
como norma jurdica, isto , de se reconhecer como concIdadao em
face de outro ou outros concidados (I, pg. 201). S que as chamadas pessoas jurdicas, bem como as crianas e os dementes,
no se encontram nessas condies. Todos eles so ficcionados como
sujeitos de direitos - informa ento BIERLING: o incapaz de vontade no capaz de direitos em si mesmo, quer dIzer, graas
posse das qualidades naturais de que normalmente depende o ~er
direitos e obrigaes, mas sempre, mais ou menos (!), de maneIra
fictcia (I, pg. 216). O que mostra abundantemente at que ponto
BIERL~G se afastou no s da concepo fundamental da filosofia
de KANT e HEGEL, mas tambm da teoria do Direito de SAVIGNY
ou de PUCHTA, as quais sem discrepncia consideram o homem
- mesmo o incapaz de vontade - como juridicamente capaz, precisamente porque, como homem e, por conseguinte (de acordo com
a sua condio e determinao humana), como pessoa tica, ele
um fim em si e, por isso, como tal deve ser olhado por todos
os outros. Da subjectividade jurdica ficta das crianas e dementes,
em BIERLING, definio puramente formal do conceito sujeito
de direitos, como um centro de imputao simplesmente pensado,
em KELSEN, vai um muito pequeno passo. Por outra via, mais uma
vez se torna clara, em termos retrospectivos, a posio intermdia
de WINDSCHEID que, por causa da sua tendncia para o psicologismo, est j ligado ao positivismo, embora sem conseguir
desprender-se por completo do ponto de vista tico do Direito natural
e da filosofia idealista.
54
A prpria analogia de lei no se baseia, segundo BIERLING,
no facto de a regra explcita na lei se poder reconduzir a outra
logicamente mais ampla, mas ao facto de ela conter uma inteno
mais ampla e que no chegou a exprimir-se, de ela conter um
propsito mais vasto, um fim mais abrangente do legislador (IV,
pg. 408). Ao mtodo histrico-natura! de JHERING dirige
BIERLING uma crtica certeira (V, pg. 104). A exigncia de
JHERING de reduzir as proposies jurdicas a conceitos jurdicos, de desmontar estes ltimos nos seus elementos e, partindo
de tais elementos, atravs de combinaes, extrair ento novas
proposies jurdicas, conduz, para BIERLING, a um impossvel lgico, pois que aos conceitos s so recondutveis asseres e, de entre estas, apenas as asseres que encerram um juzo
analtico. Ora as proposies jurdicas no constituem asseres,
mas sim imperativos que manifestam um determinado querer.
O que vale, inclusivamente, para aquelas proposies que contm
uma definio lega!, como se diz vulgarmente, proposies jurdicas que s vm a s-lo porque, para l da definio legal em
si prpria, encerram sempre a prescrio autoritria que obriga
a que todas as vezes que a palavra definida aparea na lei se
entenda no sentido determinado pela mesma lei. Na realidade,
a construo jurdica, tal como efectivamente a promoveu a cincia
do Direito do sc. XIX, no consiste de forma alguma na desmontagem e na combinao de elementos dos conceitos que JHERING descreve: consiste, sim, em extrair dos comandos jurdicos
especiais princpios jurdicos gerais e em procurar ento valorizar
estes ltimos na edificao de novas proposies jurdicas (V,
pg. 105). Mtodo que BIERLING no v razo suficiente para
condenar: na procura dos princpios jurdicos gerais impe-se uma
perfeita considerao dos interesses subjacentes s proposies
jurdicas, e a inferncia de novas proposies jurdicas do princpio geral s possvel enquanto no entre em conflito com
proposies jurdicas expressamente sancionadas pela lei ou com
outros princpios que com ela interfiram. Para BIERLING, em
suma, na correcta aplicao do mtodo construtivo no se trata,
tal como na analogia, de uma pura operao lgico-formal, mas
de uma avaliao e apreciao do alcance dos diversos pontos
de vista no que respeita aos fins, das intenes do legislador.
Como ponto de vista norteador de toda a interpretao extensiva refere BIERLING a considerao mais ampla possvel
55
de todos os interesses, apreciando-os a partir das directrizes fornecidas pelo prprio Direito positivo (IV, pg. 427). Regra em
que justamente transparece a influncia de uma orientao entretanto aparecida na cincia do Direito - a chamada Jurisprudncia dos interesses -, com cujo chefe de escola, HECK, BIERLING entra em discusso no ltimo volume da sua obra (V,
pg. 59 e segs.), ora apoiando-o, ora criticando-o. Mas antes de
nos referirmos a essa orientao, temos de voltar de novo a JHERING, que, alis, com a sua ulterior viragem para o positivismo
sociolgico, lhe preparou o caminho e lhe forneceu, inclusiv,
os motes.
(16) A conferncia foi publicada pela primeira vez em 1848. Actualmente acessvel numa edio da Wissenschaftliche Buchgesellschaft de
1956. Sobre KIRCHMANN, cf. STINTZING-LANDSBERG, Geschi~hte
der deutschen Rechtswissenchaft, IH, 2, pg. 737 e segs.; WIEACKER
Privatrechtsgeschichte, pg. 415; e a minha conferncia ber die Unent:
behrlichkeit der Jurisprudenz aIs Wissenschaft, Berlim, 1966.
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56
no estilo de PUCHTA e do jovem JHERING - a constranger
as formas da actualidade nas ultraconhecidas categorias de figuras
j mortas. De facto, uma cincia do Direito que via o seu maior
contributo na compreenso historicamente fiel das fontes jurdicas
romanas ainda estimadas como vlidas para a actualidade e na
sua insero num sistema de conceitos logicamente inquestionvel
(e que, nesse aspecto, muito fizera de excelente) mal podia corresponder s exigncias de uma prtica do Direito que diuturnamente era colocada perante problemas a que aquelas fontes no
conseguiam dar uma resposta satisfatria. que no era apenas
a mudana das relaes econmicas e sociais na sociedade industrial agora em desenvolvimento que punha um sempre crescente
nmero de novas questes legislao e prtica jurdica; era
o mundo de ideias polticas que tinha emergido da Revoluo
Francesa que tendia para um reconhecimento e uma consolidao
no plano do Direito, embora, de incio, mais no do Direito pblico
e do Direito criminal do que no campo do Direito civil. Desde
1848 que as foras conservadoras, cujo porta-voz, STAHL, entrara
na lia contra KIRCHMANN, estavam, na Alemanha tambm,
de um modo geral em retrocesso. Mas durante muito tempo a
contradio logrou ainda ser escondida pelas complacncias que
o Direito Romano, como o Direito de uma economia de troca
j altamente desenvolvida, oferecia corrente do tempo, ao liberalismo, graas ao seu pendor para garantir ao indivduo um
domnio de irrestrito senhorio de vontade e para estabelecer
autonomia privada o menor nmero possvel de barreiras.
S nos fins do sculo foi posta expressamente pela cincia jurdica a questo da funo social do Direito privado (17), sobressaindo, entre as posies jurdico-polticas suscitadas acerca da
prxima publicao do Cdigo Civil alemo, a crtica de OTTO
von GIERKE (18) e a investigao de ANTON MENGER (19)
sobre a influncia do Cdigo Civil na situao das classes no
possidentes. O que no pesou muito na formulao definitiva,
Recht, 1889.
(19) A. MENGER, Das Brgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen, 1890 (reimpresso da Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1968).
A este respeito, WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, pg. 457.
58
Mais claramente ressaltam as novas ideias de JHERING no
4. o volume de Geist des romischen Rechts, aparecido j em 1864.
Verdadeiramente, ele, de incio, no faz seno levar a perspectiva
histrica do Direito s suas ltimas consequncias, acentuando
(pg. 305) que, no apenas as proposies jurdicas, mas tambm
os conceitos jurdicos que delas se extraem por concentrao,
se transformam com o tempo: acreditar na inalterabilidade dos
conceitos jurdicos romanos uma posio perfeitamente imatura,
que deriva de um estudo da Histria completamente acrtico. Mas
no h dvida de que, ao reconhecer-se isto, tem de se abandonar
a crena de que com os conceitos jurdicos bsicos se descobriram
os ltimos alicerces (os elementos qumicos) do Direito, a partir
dos quais, atravs de combinao, podem deduzir-se todas as
proposies jurdicas. Nessa ordem de ideias, v agora JHERING
que a coerncia lgica de uma proposio jurdica no o mesmo
que a sua validade prtica, declarando-se contra a iluso da dialctica jurdica, que busca dar ao positivo o nimbo do lgico
(pg. 308), contra o culto da lgica, que pensa erigir a Jurisprudncia em uma matemtica do Direito (pg. 312). Entretanto, o
que que deve pr-se no lugar deste delrio? JHERING opina:
A vida no o conceito; os conceitos que existem por causa
da vida. No o que a lgica postula que tem de acontecer; o
que a vida, o comrcio, o sentimento jurdico postulam que tem
de acontecer, seja isso logicamente necessrio ou logicamente impossvel. Decerto que para o uso acadmico seria bem cmodo,
em vez da circunstanciada exposio das relaes ou das razes
prticas a qtte uma proposio jurdica deve verdadeiramente a sua
origem, supor um determinado ponto de vista a que ela se subordinasse como uma consequncia lgica. Simplesmente, o que nunca
se deveria ver a era o verdadeiro fundamento das proposies
e conceitos jurdicos. Por isso, continua JHERING, nas indagaes subsequentes acerca do Direito Romano arrancou da ideia de
que as fontes ltimas de conceitos jurdicos romanos tm de buscar-se em razes psicolgicas e prticas, ticas e histricas e de que
a dialctica jurdica, mesmo quando teve de ponderar as consequncias dos conceitos e princpios em jogo, determinou-se, essencialmente, pela adequao prtica do resultado (pg. 315). Muito
do que se oferece exteriormente como uma simples consequncia lgica, traz, na realidade, consigo uma justificao vital independente .
59
As frases que acabamos de transcrever contm o princIpl
de um programa para uma Jurisprudncia pragmtica, que tem
menos a ver com um conhecimento mais profundo do Direito
do que com o valor para a vida dos respectivos esforos. O problema est em saber-se em que consiste esse valor para a vida
da Jurisprudncia. Na adequao dos resultados s exigncias do
comrcio jurdico, s circunstncias sociais concretas, ou ao sentimento jurdico? E o que que deve entender-se por tudo isto?
JHERING viu claramente que tinha de dar uma resposta precisa
a estas questes, se queria tomar a srio a nova orientao que propunha para a cincia do Direito. No lhe foi fcil, porm, achar
essa resposta. Para a encontrar, interrompeu o seu trabalho no
Geist des romischen Rechts - no voltando a retom-lo depois
- e dedicou-se a uma nova obra - que tambm ficou incompleta -, cujo primeiro volume apareceu em 1877, sob o ttulo
Der Zweck im Recht (O fim no Direito) (22).
A ideia-base da presente obra a de que o fim o criador
de todo o Direito, de que no existe nenhuma proposio jurdica
que no deva a sua origem a um fim, ou seja, a um motivo
prtico (I, pg. VIII). Como O aditamento ou seja, a um motivo
prtico deixa antever, JHERING no pensa tanto num fim prprio do Direito (olhado como um todo do ponto de vista do sentido), num fim subsistente em si mesmo, numa objectiva e imanente teleologia do Direito, mas nos fins prticos das proposies
jurdicas singulares, fins em virtude dos quais, unicamente, segundo
ele cr, essas normas so criadas e podem ser explicadas. Com
o que desde logo se torna claro que no so os fins, como que
automaticamente, que podem ser o criador do Direito, mas apenas
o sujeito que estabelece esses fins e que prossegue esses fins pela
imposio do Direito. Por isso, o eixo da obra de JHERING
reside verdadeiramente na questo do sujeito dos fins, do sujeito
que est por detrs das proposies jurdicas e que, atravs delas,
consegue prevalecer.
A resposta bvia - o legislador - j no logra satisfazer
JHERING, que bem sabe que o legislador conta menos como
pessoa individual do que como representante de uma comum vontade ou impulso que congrega todos os cidados. Um tal sujeito,
(22) No que segue, cita-se o voI. I, na 3. a ed., 1893, e o voI. 11,
na 2. a ed., 1886.
60
pensa JHERING, s se pode descobrir na sociedade, pois, genericamente entendida, a sociedade uma cooperao para fins
comuns, em que cada qual, enquanto trabalha para os outros,
trabalha tambm para si, e enquanto trabalha para si, tambm
trabalha para os outros (I, pg. 87). A promoo recproca dos
fins de todos os seus membros a essncia de toda a espcie
de sociedade, quer se trate de uma associao privada quer do
Estado ou da, ainda mais ampla, sociedade comercial e mercantil.
Ora a sociedade, assim latamente entendida, precisa, para segurana das suas condies de existncia, de uma regra de comportamento individual observada de maneira estvel, regra para
cuja imposio se cria no Estado um poder coactivo. Esta regra
- a forma de asseguramento, criada atravs do poder coactivo
estadual, das condies de existncia da sociedade (I, pg. 443)
- o Direito. E da que JHERING conclua que todas as proposies jurdicas tm por fim a segurana das condies de existncia da sociedade e que a sociedade o sujeito do fim de
todas as proposies jurdicas (I, pg. 462).
Levar-nos-ia muito longe expor aqui em pormenor a teoria
do Direito de JHERING, bem como referirmo-nos s numerosas
contradies que nessa teoria se contm (23). Essencial, para ns,
(23) Uma crtica muito severa a de ERIK WOLF (Gro{3e Rechtsdenker, pg. 651), que censura a JHERING uma contnua mudana dos
pontos de vista e dos modos de exposio, falta de clareza conceptual
- o fim ora. visto como um puro facto, ora como uma causa psquica
ou sociopsquica, ou ainda como o sentido intrnseco do Direito - e um
desptico pr e dispor da herana da cultura, que por vezes produz
um efeito quase grosseiro e que nos faz recordar involuntariamente a
mistura de estilos da arquitectura da poca. Crtica em que h, sem dvida,
uma observao pertinente: a de JHERING ser o produto acabado de um
tempo que, com sbito mpeto, se debruou sobre os novos problemas
sociais em surgimento - o do enorme significado que as cincias da natureza e a tcnica comeavam a ter ento na vida dos homens; o da formao das classes, na esteira da revoluo industrial; os problemas sociais
que nasciam da - , mas que no estava ainda em condies de os dominar
espiritualmente. Nestas circunstncias, agarrava-se, sem qualquer critrio,
tudo o que no patrimnio de ideias recebido se supunha ainda utilizvel
e rejeitavam-se, tambm sem ponderao nem critrio, coisas de que, na
verdade, no se pode prescindir. A incontestvel grandeza de JHERING
est na abertura de esprito que demonstra em face desse mundo novo;
as suas limitaes residem menos nele do que na sua poca. Tambm
61
o seguinte. Primeiro: JHERING desloca o eixo do problema
do legislador - como pessoa - para a sociedade, como grandeza
determinante, e, por assim dizer, como verdadeiro actor (24).
Todavia, transcende to pouco o credo legalista do seu tempo
que se apropria da sua tese fundamental - a saber: a tese do
monoplio do Estado em matria de criao do Direito. Direito
para ele apenas a norma coerciva posta pelo Estado
(I, pg. 20) (25). Segundo: a par da qualidade formal de ser uma
norma coerciva posta pelo Estado, JHERING atribui a cada norma
jurdica uma relao de contedo com um fim determinado, benfico para a sociedade, e por causa do qual a norma existe. Com
o que, ainda no terreno do positivismo, consuma j o abandono
quer da Jurisprudncia dos conceitos formal, quer de uma compreenso predominantemente psicolgica do conceito de Direito.
O Direito para ele a norma coerciva do Estado posta ao servio
de um fim social. Para compreender a norma jurdica precisa-se
menos de uma anlise lgica ou psicolgica do que de uma anlise sociolgica. Terceiro: JHERING no reconhece qualquer
63
62
hierarquizao objectiva dos fins da sociedade (26). Segundo ele,
estes resultam antes das diversas necessidades vitais da sociedade respectiva, da sociedade historicamente dada. S o que uma
certa sociedade humana v como til e vitalmente relevante para
o seu bem-estar que decide da sua prpria e historicamente
mutvel exigncia de felicidade (11, pg. 204 e segs.). Deste
modo JHERING o primeiro dos pensadores jurdicos modernos
que relativiza por completo as pautas do Direito. O mesmo vale
igualmente para as pautas morais, pois tambm as normas morais
so, segundo ele, imperativos sociais que tm por fim a subsistncia e a prosperidade da sociedade (I, pg. 331; 11, pg. 177
e segs.). Sem dvida que JHERING no ignorou de todo as consequncias possveis da sua reconduo quer do Direito quer da
Moral quilo que considerado socialmente til em cada poca.
De facto, porm, o utilitarismo socia!, como o prprio JHERING designa a sua doutrina (11, pg. 215), nega, juntamente
com a autonomia categorial da Moral, o valor especfico do Direito,
fazendo deste o joguete dos interesses que em cada caso so dominantes na sociedade (27).
Para alm de tudo, no entanto, no h-de esquecer-se o significativo contributo de JHERING para a evoluo da cincia do
Direito - evoluo que, no seu curso ulterior, nunca mais dele
pde abstrair - e que se traduz no reconhecimento de que toda
a proposio jurdica tem necessariamente de ser vista tambm
na sua funo social: ela aspira a conformar a existncia social
e, por con~eguinte, ordena-se, pelo seu prprio sentido, a um
fim social. Daqui emerge, para a cincia do Direito, a necessidade de um pensamento teleolgico. Outro problema o de saber
(26) Sobre o problema do valor em JHERING, cf. LANGEMEIJER,
em WIEACKER-WOLLSCH~GER,Das Erbe Jhering's, pg. 127 e segs.
(27) Ver tambm SCHONFELD, Grundlegung der Rechtswissenschaft, pg. 519; WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, pg. 453. A fundamentao do Direito no existir contingente e na evoluo do poder dos
organismos sociais, diz ERIK WOLF (cit., pg. 654), exerceu sem dvida
uma influncia estimulante sobre a crtica e a reforma do Direito, mas
teve tambm um efeito destrutivo sobre a substncia tica da ordem jurdica e do sentimento jurdico. JHERING no previa que no final da total
deseticizao do Direito a lei no ficaria a ser mais do que um puro instrumento da poltica do poder e o jurista mais do que um tcnico do exerccio do poder.
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A ligao entre JHERING e a Jurisprudncia dos interesses - ligao a que o prprio HECK faz vrias vezes referncia (32) - torna-se ntida quando se l em HECK (B, pg. 2)
que o cerne da disputa metodolgica reside na aco do Direito
sobre a vida, tal como ela se realiza nas decises judiciais.
Enquanto a orientao anterior, a Jurisprudncia dos conceitos,
limita o juiz subsuno lgica da matria de facto nos conceitos jurdicos - e, nessa conformidade, concebe o ordenamento como um sistema fechado de conceitos jurdicos, requerendo assim o primado da lgica no trabalho juscientfico - ,
a Jurisprudncia dos interesses tende, ao invs, para o primado
da indagao da vida e da valorao da vida. Decerto que HECK
acentua expressamente que s preconiza o mtodo da Jurisprudncia dos interesses para a cincia prtica do Direito, cincia
que ele equipara tradicionalmente chamada cincia dogmtica do Direito (B, pg. 17). Porm, o que a cincia procura
sempre o caminho para um nico objectivo final - para a
aco sobre a vida; no serve, portanto, nenhum segundo objectivo, autnomo, ou, qui, meramente teortico. A sua nica
misso facilitar a funo do juiz, de sorte a que a investigao
tanto da lei como das relaes da vida prepare a deciso objectivamente adequada (B, pg. 4). O objectivo final da actividade
judicial e da resoluo pelo juiz dos casos concretos , por seu
turno, a satisfao das necessidades da vida, a satisfao das
apetncias e das tendncias apetitivas, quer materiais quer ideais,
presentes na comunidade jurdica. So estas apetncias e tendncias apetitivas que designamos - elucida HECK - por interesses, e a particularidade da Jurisprudncia dos interesses consiste em tentar no perder de vista esse objectivo ltimo em
toda a operao, em toda a formao de conceitos (GA, 11).
necessrio determo-nos um pouco nestas explanaes, para
vermos at onde chega a razo desta doutrina. verdade que a
maioria das investigaes jusdogmticas se faz com o intuito de
fornecer ao juiz solues teis para os casos duvidosos ou, na opinio dos investigadores, erradamente resolvidos at a. Este , sem
dvida, um escopo legtimo de todo o trabalho juscientfico. Contudo, tambm certo que muitas investigaes jusdogmticas se tm
(32)
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resses, sendo tambm da que ele extrai a sua fundamental exigncia metodolgica de conhecer com rigor histrico, os interesses reais que causaram a lei e de tomar em conta, na deciso
de cada caso, esses interesses (GA, pg. 60). Deste modo, tambm
para HECK, como para JHERING, o legislador como pessoa vem
a ser substitudo pelas foras sociais, aqui chamadas interesses
(o que justamente uma forma de sublimao), que, atravs dele,
obtiveram prevalncia na lei. O centro de gravidade desloca-se
da deciso pessoal do legislador e da sua vontade entendida psicologicamente, primeiro para os motivos e, depois, para os factores causais motivantes. A interpretao, reclama HECK, deve
remontar, por sobre as concepes do legislador, aos interesses
que foram causais para a lei. O legislador aparece simplesmente
como um transformador, no sendo j para HECK nada mais
do que a designao englobante dos interesses causais>>>> (GA,
pgs. 8 e 64) - frmula que STOLL tambm viria a fazer
sua (33).
concepo de que certos interesses so causais para a
norma jurdica, na medida em que determinam no legislador representaes, ideias de dever ser que se transformam em comandos,
chama HECK a teoria dos interesses (B, pg. 73). Esta designao recorda a genealogia dos conceitos de PUCHTA. Mas
enquanto PUCHTA entendia por isto uma desenvoluo do
contedo espiritual, um nexo lgico, e no, como supe HECK,
uma causalidade dos conceitos jurdicos, HECK - e o uso
permanente... do termo causalidade no deixa lugar a dvidas pensa num nexo causal real (34). Ele v os interesses relevantes
na formao do Direito - incluindo o interesse geral da comunidade jurdica na paz e na ordem - como se no fossem, j em
si, abstraces, mas factos (no sentido das cincias positivas),
e, enquanto factos, causas eficientes no processo do acontecer.
(33) Festgabe fr Heck,
(34) Inequvoco tambm
~ntanto,
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69
resto, na prpria escolha dos termos que ele faz e que no deve
ver-se de qualquer modo como acidental. Com razo observa
BRUSIIN 7 ) que, embora HECK tenha querido tomar em conta
tanto os interesses ideais como os interesses materiais, sempre
o conceito de interesse , j em si, o reflexo de uma poca da
cultura que pensa em termos econmicos. E justamente a, no
facto de os bens ideais, como a liberdade, a segurana, a justia
e a responsabilidade, serem postos ao mesmo nvel dos bens materiais - devendo reduzir-se como estes a meras tendncias apetitivas - , justamente a que a base naturalista do pensamento
de HECK vem claramente a denunciar-se S).
efiol ST~~~, pela sua aplicao do conceito de interesse ao prpno cnterlO de valorao dos interesses. Assim, STOLL (40)
pensa que mesmo as gerais e abstractas ideias de fim, como
segurana jurdica, equidade, etc., mais no so do que interesses, a saber, interesses ideais, que o legislador, ao construir
a norma, tambm submete sua valorao, E, identicamente,
HECK assegura-nos que a ponderao dos interesses contrastantes
se d~ve interveno de interesses de deciso, nomeadamente
de Interesses pr.ofundos da comunidade que determinam o juzo
de valor, ou seja, que redunda de novo numa considerao de
interesse.s>: ~41). Desta maneira, o interesse tanto objecto
como. c~lteno de valorao, como ainda factor causal - o que
constItUI uma falta de clareza no s do ponto de vista terminolgico, mas tambm uma sequela da teoria gentica dos interesses,
que_constantemente se sente como elemento perturbador nas explanaoes de carcter metodolgico.
Ao exortar o juiz a aplicar os juzos de valor contidos na
lei com vista ao caso judicando, a Jurisprudncia dos interesses
~ embora no quebrasse verdadeiramente os limites do positiVIsmo - teve uma actuao libertadora e fecunda sobre uma
gerao de juristas educada num pensamento formalista e no estrito
positivismo legalista (42). E isto em medida tanto maior quanto
aconselhou idntico processo para o preenchimento das lacunas
das leis, abrindo desta sorte ao juiz a possibilidade de desenvolver
(40) Ibid., nota 1.
(41) GA, pg. 232, nota 357.
(42) Idntica projeco - e na Alemanha pouco menos do que na
c;rr
70
o Direito no apenas na fidelidade lei, mas de harmonia com
as exigncias da vida. A questo da possibilidade de lacunas
da lei e do seu preenchimento est para HECK no centro da
metodologia jurdica (RG, pg. 7), no sendo por acaso que lhe
dedicou o seu discurso reitoral do ano de 1912 (43). HECK
rejeita, com razo, a ideia de que a lei dispe para qualquer caso
pensvel de uma soluo, a averiguar por meio de subsuno
s normas dadas - a ideia, enfim, de que a lei no tem lacunas.
De igual forma se pronuncia contra o mtodo da Jurisprudncia
dos conceitos, que ele designa por mtodo da inverso: contra
o extrair, por via de inferncia lgica, dos conceitos jurdicos
novas proposies jurdicas no expressas na lei. HECK facilita
claramente a crtica a esse mtodo, na medida em que restringe
a sua considerao queles conceitos jurdicos que a cincia do
Direito retira por abstraco dos preceitos legislativos singulares
(RG, pg. 13; GA, pg. 71; B, pgs. 92 e 166), esquecendo e aqui se manifesta outra vez a sua atitude positivista de base
- que h muitos conceitos jurdicos cujo contedo decorre de
outra fonte que no um dado complexo de normas. Decerto que
o conceito de obrigao solidria, no sentido do Cdigo Civil,
s pode extrair-se do conjunto das disposies desse Cdigo sobre
relaes obrigacionais solidrias. Nada mais nos pode dizer esse
conceito do que o que resulta destas disposies, vistas na sua
relao, e assim tornadas inteligveis. Mas j de modo algum
isto vlido para conceitos como o de pessoa, o de aco,
o de causalidade e o de imputao. Que um simples acto
reflexo, fQra do controlo da conscincia, no uma aco, ou
que o desencadeamento de uma cadeia causal pode produzir consequncias ad infinitum, pelo que a responsabilidade pelas consequncias longnquas de um acto vem a exigir uma imputao
que excede o mero reconhecimento da causalidade em si mesma
- eis juzos que no podem ser obtidos exclusivamente das normas
da lei e que, contudo, tm um grande significado para o problema da aplicao do Direito. A censura ao mtodo da inverso
no tem, portanto, aqui cabimento, visto os conceitos em jogo
no serem verdadeiramente conceitos de gnero obtidos por abstraco a partir de normas de um certo Direito positivo; ou so
(43) Tem por tema Das Problem der Rechtsgewinnung (O problema
da obteno do Direito).
71
categorias ontolgico-reais ou so categorias ticas, de cujo contedo s nos podemos aperceber com o auxlio das disposies
jurdico-positivas, mas sem que esse contedo proceda de tais
disposies.
Todavia, ainda que s colha para a derivao de novas proposies jurdicas dos conceitos de gnero que foram previamente
construdos, por via indutiva, a partir das normas existentes, a
~rtica ao mtodo de inverso , nessa medida, uma crtica legtIma. Em vez de uma derivao lgico-formal a partir de um
conceito superior, HECK exige, e com razo, em face de uma
lacuna da lei, que se proceda a uma <formao valorativa do
prece~to (GA, pg. 100). Pertinentemente acentua que o prprio
conceIto de lacuna tem j por si um significado normativo e,
portanto, crtico, pois o que quer dizer que falta alguma coisa
cuja presena se deseja ou espera (GA, pg. 163). A verificao
de uma lacuna da lei assim, j por si, o produto de uma considerao crtica, de uma considerao valorante. No prenchimento de
uma lacuna, exige HECK que o juiz tenha presentes os interesses
em jogo e, embora de harmonia com os princpios de valorao
~on~idos na lei, que os avalie de maneira autnoma. A analogia
JustIfica-se por causa da identidade da situao dos interesses, a
qual requer uma idntica valorao luz dos interesses da comunidade jurdica (GA, pg. 195). No sendo idntica a situao dos
interesses, impem-se, ao invs, uma interpretao restritiva ou
o argumentum a contrario. De um modo ou de outro, o que importa
que o juiz no tem s de subsumir logicamente as situaes
de facto em representaes existentes do preceito, mas, sempre
que este caminho no leve, por si s, ao fim em vista, tem de
ampliar as disposies da lei de harmonia com juzos de valor
(RG, pg. 36). No que se encontra fundamentalmente vinculado
pelos juzos de valor do legislador que seja possvel conhecer
~ois s na medida em que estes no possam descobrir-se qu~
e c~ama.do a uma valorao pessoal (GA, pg. 160). Do que,
porem, Igualmente decorre que a cincia prtica do Direito tem
de capacitar o juiz, quando no lhe incumba valorar pessoalmente
para investigar os juzos valorativos do legislador (B, pg. 51):
devendo, no caso inverso, fornecer (RG, pg. 36) ao mesmo juiz
as ponderaes determinantes para a sua deciso valorativa.
. Se abstrairmos de que todo e qualquer juzo - e, por consegUInte os juzos de valor - no susceptvel de se aplicar,
73
72
mas apenas de se repetir ou pr em prtica, ou de que, em suma,
os <<juzos de valor andam aqui continuamente confundidos com
os contedos dos valores ou os critrios de valorao, o que resta,
no fim de contas, que a cincia do Direito qualificada agora
de investigao de valores (B, pg. 132). Do que poderia esperar-se um abandono do ponto de arranque da doutrina, ou seja, da
ideia de que a cincia do Direito uma cincia factual ou uma
cincia causal. Contudo, ainda no ano de 1934, STOLL (44)
colocava - como se as duas afirmaes dissessem substancialmente a mesma coisa - , ao lado da tese de que toda a proposio
jurdica exprime um juzo de valor acerca dos interesses reconhecidos por ela ou um juzo segundo certas ideias de valor, a
tese de que as proposies jurdicas surgem por efeito de interesses ou seja, a teoria gentica dos interesses! Mas (verdade
se diga) no por acaso que tanto HECK como STOLL preferem
s expresses valor e critrio de valor, que traduzem alguma
coisa de objectivo, a expresso <<juzo de valor, que concerne
a um acto de pensamento subjectivo. Depois de reconhecer que
toda a proposio jurdica contm, imediatamente, um juzo de
valor sobre o conflito subjacente de interesses, afirma STOLL
que as representaes de apetncias do legislador decidem do
contedo das normas jurdicas (45). Desta maneira, os <<juzos de
valor voltam a ser caracterizados como factos (psicolgicos), e
a diferena entre uma cincia causal, que explica processos
..
75
74
Para a construo do sistema estes conceitos no sero
aptos (49); porm, opostamente aos conceitos ordenadores, so
da maior importncia para a investigao dos interesses e, por
conseguinte, para a interpretao da lei e a aplicao do Direito.
Desta maneira, existem - acentua HECK (50) - duas sries de
conceitos distintas, notando-se esta anttese em todo o mundo jurdico e projectando-se em todas as questes particulares. O conceito ordenador do direito de crdito, por exemplo, significa,
segundo HECK, o direito subjectivo que uma pessoa, o credor,
tem de exigir uma aco ou uma prestao a outra pessoa, o
devedor. Pelo contrrio, o conceito de interesse da obrigao
consiste em esta servir o escopo de satisfao do credor atravs
de um sacrifcio imposto ao devedor (51). HECK rejeita qualquer
mistura entre os dois tipos de conceitos, entendendo (52) que s
so denominados de conceitos jurdicos, na terminologia corrente, os conceitos preceptivos, e no os que se referem aos interesses, embora estes sejam naturalmente construdos e valorados
por qualquer cincia do Direito.
dupla via de construo dos conceitos corresponde uma
dupla significao do sistema. Atravs da reunio dos conceitos
ordenadores forma-se o sistema cientfico, na acepo de sistema
externo, sistema - como se l em HECK (B, pg. 176) - em
cuja edificao determinante o interesse na exposio da matria,
ou seja, a tendncia, por um lado, para a clarificao, e, pelo
outro, para a condensao e a perspectiva geral. STOLL assinalou a eite interesse na exposio mais um outro desgnio,
para o qual o sistema externo ser ainda necessrio: o de permitir ao juiz a subsuno lgica, subsuno que no s indispensvel por razes de continuidade e de celeridade na administrao da justia, como tambm, se conservada nos devidos
limites, insusceptvel de objeco e adequada (53). Como veremos, esta observao , no essencial, acertada. Ao sistema externo
contrape HECK o sistema interno, sistema que resulta do nexo
(49)
(50)
(51)
(52)
(53)
objectivo entre as solues dos problemas que propicia a investigao dos interesses. Com efeito, os elementos bsicos, que so
as decises dos conflitos, no pairam como fenmenos isolados
no vcuo, mas referem-se a parcelas da vida que se encontram
ligadas entre si por multmodas conexes e concordncias (B,
pg. 150). Porm, se aqui ecoa o pensamento de que este sistema interno, que independente da actividade cientfica, se oferece j pronto nas relaes da vida (54), de sorte que para o
atingir no necessrio seno reproduzi-lo (55), HECK no
deixa, ao mesmo tempo, de voltar ideia de um sistema de normas
como um sistema de decises de conflito com carcter geral, sistema que ele apenas logra conceber na forma de um sistema
de conceitos ordenadores. Toda a deciso de conflitos, afirma
ele, pode fazer intervir o contedo total da ordem jurdica. Os
problemas deparam-se-nos como complexos de problemas e as
decises como grupos de decises. Se os elementos comuns vierem
a ser reconhecidos e reunidos na exposio, resultaro conceitos de grupo, de generalidade sempre crescente. O processo
de sntese completa-se atravs de uma classificao, que torna
explcito o sistema interno como o conjunto interligado das
normas e das decises de conflitos nelas realizadas. Donde no
de admirar que o sistema interno exposto em conceitos gerais
abstractos e ordenadores seja para HECK essencialmente idntico quela classificao do Direito que j era at aqui determinante para a legislao e para a cincia - quer dizer, o sistema externo. Tanto mais surpreendente se torna, assim, que
HECK persista em manter com tal energia a distino entre as
(54) Em contrapartida, SCHREIER (Die Interpretation der Gesetze
und Rechtsgeschiifte, pg. 25), que, alis, tambm defende o dualismo dos
conceitos e dos sistemas, v o sistema interno como um sistema de juzos
de valor e de volio, e o que HECK chama sistema externo, ao invs,
como um sistema de <<juzos cognitivos.
(55) No entender de HECK (com uma comparao tirada de novo das
cincias da natureza, o que significativo), tal como um gegrafo que
explica um sistema montanhoso que antes tinha investigado (B, pg. 151,
nota 1). Conviria aqui dizer que as relaes da vida, em fluir incessante,
no conhecem a imobilidade dos sistemas montanhosos, e que o sistema
interno do Direito, que no dado, mas apenas proposto cincia
jUrdica, para que ela continuamente o desenvolva, pressupe uma unidade
de sentido que o pervade e que s pode descobrir-se na ideia de Direito.
76
duas espcies de sistemas, bem como a distino entre os conceitos preceptivos, construdos com puros fins de ordenao, e
os conceitos de interesses.
HECK no se d conta de que verdadeiramente s se pode
subsumir alguma coisa nos conceitos preceptivos de uma norma
quando estes conceitos foram antes rectamente entendidos, isto
, foram entendidos de harmonia com os critrios de valor que
lhes esto subjacentes. O resultado interpretativo determina, pois,
o contedo preciso do conceito preceptivo. O prprio legislador, antes de se servir de um dos conceitos aprontados pela
cincia jurdica supostamente com simples fins de ordenao,
seja para designar um elemento da previso, seja para designar
um elemento da estatuio, tem de verificar se ele idneo para
produzir a delimitao ou a valorao que se pretende. Deste
modo, no possvel conceber esses conceitos completamente
desligados da valorao que se promove e consegue atravs
deles (56). Quando a lei diz que lcito ao credor, por fora
da relao obrigacional, exigir certa prestao do devedor, no
se trata, como julga HECK, de uma delimitao conceptual realizada com fins de ordenao: trata-se antes de um reconhecimento,
por parte do ordenamento jurdico, do direito do credor prestao - de o credor, por isso mesmo, estar no direito de a
exigir e de o devedor no estar no direito de no a cumprir.
Pelo menos, este sentido do direito de crdito transparece na
formulao conceptual abstracta. Ora no pode ficar merc de
quem aplica a lei o satisfazer-se com a subsuno no conceito
preceptivo"que se lhe oferece com suficiente clareza, ou, ao invs,
o desligar-se desse conceito e decidir de acordo com os interesses: melhor ainda, com as medidas de valor que lhe esto
subjacentes. O que deve , ao invs, esforar-se, com o auxlio
dos conceitos correctamente entendidos, por adoptar as valoraes mais correctas de acordo com o ordenamento jurdico dado.
Jurisprudncia dos interesses estava destinado, na prtica jurdica alem, um sucesso invulgar (57). Com o decurso do tempo,
(56) o que sublinha, acertadamente, OERTMANN, em Interesse
und Begriff in der Rechtswissenschaft, pg. 42 e segs.
(57) De igual modo, FIKENTSCHER (Methoden des Rechts, vol. IH,
pg. 380) considera que aquilo que decisivo na Jurisprudncia dos interesses no o seu significado teortico, mas o seu triunfo na prtica.
77
revolucionou efectivamente a aplicao do Direito, pois veio a
substituir progressivamente o mtodo de uma subsuno nos rgidos
conceitos legislativos, fundamentada to-somente em termos lgico-formais, pelo de um juzo de ponderao de uma situao de
facto complexa, bem como de uma avaliao dos interesses em
jogo, de harmonia com os critrios de valorao prprios da ordem
jurdica (58). Deste modo deu aos juzes uma conscincia s, tornando frequentemente suprfluas as pseudo-motivaes. Basta o
confronto entre o estilo de pensamento e os processos de motivao das mais antigas decises dos tribunais - digamos, at
primeira grande guerra - e as decises mais modernas ou mesmo
contemporneas das instncias superiores, para se reconhecer uma
diferena que tem de agradecer-se, fundamentalmente, obra de
HECK, STOLL, MLLER-ERZBACH e muitos outros - , e no
Direito Penal, claramente tambm dos adeptos do neokantismo
sudocidental alemo (59). A jurisprudncia dos tribunais veio-se
abrindo progressivamente aos eventos da vida, tornando-se metodicamente mais consciente, mais livre e mais diferenciada. O
mesmo vale, e at em maior medida, para a cincia do Direito,
ao menos no campo em que podemos formular um juzo, que
o do Direito civil. Aqui basta comparar as mais antigas edies
do tratado de ENNECCERUS com as suas reelaboraes actuais.
Pode hoje, pois, verificar-se que a Jurisprudncia dos interesses,
apesar dos graves defeitos que tem na sua fundamentao teortica, atingiu amplamente os fins prticos, que era o que propriamente lhe importava.
Ao lado do racionalismo, que, no sculo XVIII, teve sobretudo expresso na filosofia de CHRISTIAN WOLFF e no Direito
natural, e que, no sculo XIX, assumiu a forma de crena na
infrangvel validade e cognoscibilidade das leis naturais no prprio mundo da convivncia humana, bem como, em caso extremos,
(58) HUBMANN, AcP 155, pg. 88, aduz provas a partir da actividade jurisprudencial.
(59) Cf. infra, capo IV, 2.
78
a forma de. crena na previsibilidade do curso da histria ,ao
ladodo racIOnalismo repetimos, como uma sub e contra-corrente
dentro da histria intelectual europeia, vai de par a corrente d
irracionalismo, particularmente nas vestes de voluntarismo.o
Os seus representantes mais ilustres foram, no sculo XIX
SCHOPENHAUER (60), NIETZSCHE e BERGSON. Na cin~
cia do Direito afirmou-se essa contra-corrente, nos comeos do
sculo XX, com o chamado Movimento do Direito Livre, de
que pode considerar-se precursor o escrito de OSKAR BLOW
aparecido em 1885, intitulado Gesetz und Richteramt (Lei ;
funo judicial).
A ideia bsica deste escrito, a que tanta ateno se prestou,
a de que cada deciso judicial no apenas a aplicao de
uma norma j pronta, mas tambm uma actividade criadora de
Direito. A lei no logra criar logo o Direito; somente uma
preparao, uma tentativa de realizao de uma ordem jurdica
(pg. 45). Cada litgio jurdico pe um particular problema jurdico para que no existe ainda pronta na lei a determinao jurdica oportuna... , determinao que tambm no possvel inferir-se, com a absoluta segurana de uma concluso lgica necessria,
das determinaes da lei (pg. 32). Sob o vu ilusrio da mesma
palavra da lei oculta-se uma pluralidade de significaes, cabendo
ao juiz a escolha da determinao que lhe parea ser em mdia
a mais justa (pg. 36). No diz BLOW segundo que critrios
deve o juiz proceder a essa escolha, se segundo um critrio objectivo e, etp certa medida, controlvel, como o fim da lei, a natureza das coisas ou a concordncia com um princpio, se segundo
um mero critrio subjectivo, porventura o do seu sentimento jurdico pessoal. Por isso, as suas afirmaes tanto podem interpretar-se no sentido de uma doutrina da interpretao teleolgica da
lei, como no sentido da teoria do Direito livre - e foram-no,
realmente, tanto num como noutro sentido.
A expresso teoria do Direito livre reconduz-se a uma conferncia de EUGEN EHRLICH de 1903 (61). Contra uma aplicao puramente esquemtica do preceito da lei situao da
(60) Sobre a relao de JHERING com SCHOPENHAUER, cf,
PLEISTER, ob. cit., pgs. 20 e segs., 228 e seg., 245 e seg., 300 e segs.
(61) Freie Rechtsfindung und Freie Rechtswissenschaft, pg. 5.
79
vida, acentua EHRLICH a importncia de uma livre investigao
do Direito. Com o que no procura uma jurisprudncia segundo
a apreciao discricionria do juiz chamado a dar a deciso, mas
uma jurisprudncia que arranque da tradio jurdica e aspire ao
Direito justo, no sentido de STAMMLER (62). Decerto que ele
salienta, e com inteiro acerto, que toda a aplicao de uma regra
geral a um caso particular necessariamente uma actividade pessoal, pelo que ser uma empresa intil querer-se anular por
completo a individualidade do juiz (63); s que se esfora, ao
mesmo tempo, por identificar critrios objectivos, de natureza
extra-legal, a que possa orientar a investigao do Direito. No
fundo, EHRLICH nada mais diz que o que dissera precisamente
O. BLOW e hoje quase universalmente reconhecido: que toda
a deciso judicial uma actividade criadora, dirigida pelo conhecimento (64).
A viragem para o subjectivismo que deve considerar-se caracterstica da teoria do Direito livre em sentido estrito (65) operou-a
(62) Ibid., pg. 28.
(63) Ibdi., pg. 29.
(64) esta tambm a ideia fundamental do livro de MAX RUMPF,
80
apenas o escrito polmico e programtico de GNAEUS FLAVIUS
(HERMANN KANTOROWICZ) aparecido em 1906 (66) e
seguido por uma srie de escritos polmicos do temperamental
ERNST FUCHS (67). Ao lado do Direito estadual, e com a
mesma importncia, existe o Direito livre, criado pela deciso
jurdica dos cidados, pela jurisprudncia e pela cincia do Direito.
Como todo o Direito, tambm aquele um produto da vontade.
Reconhecendo isto, a cincia do Direito toma o caminho das
cincias do esprito no sculo XIX e entra na sua fase voluntarstica (pg. 20). a vontade de chegar a uma deciso j antecipadamente conhecida que preside escolha dos lugares da lei que
permitem fundamentar essa deciso. O que num caso nos leva
a interpretar extensiva ou analogicamente e em outro literal ou
at restritivamente, no a lei e a lgica, mas o Direito livre
e a vontade (pg. 24). Em qualquer caso, a vontade, precisamente, o verdadeiro motor. A deduo lgica uma aparncia
vazia, estando ao servio, no da verdade, mas do interesse
(pg. 37). Em forma sublimada, volta esta concepo a encontrar-se
em HERMANN ISAY, que caracteriza a deciso judicial - ao
contrrio da norma geral - como um querer que, sendo uma
aspirao, se baseia num sentir de valores (68). Porque, na opinio de ISAY, o valor da justia manifestamente inapreensvel
para a razo (pg. 59) e, por outro lado, porque a deciso, como
(66) Der Kampf um die Rechtswissenschaft. Do mesmo autor, embora
muito mais IQoderadamente, ver tambm: Aus der Vorgeschichte der Freirechtsbewegung, 1925; e ainda: Zur Lehre vom richtigen Recht, 1909 (crtica a STAMMLER), Rechtswissenschaft und Soziologie, 1911, e lhe Definition of Law, Cambridge, 1958. A maior parte destes escritos, bem como
alguns outros, pode consultar-se agora no volume antolgico publicado
por TH. WRTENBERGER, em 1962, Rechtswissenschaft und Soziologie
(Freibrger Rechts- und Staatswissenschafliche Abhandlungen, voI. 19).
(67) Schreibjustiz und Richterkonigtum, 1907; Die Gemeinschadlichkeit der konstruktiven Jurisprudenz, 1909; Juristischer Kulturkampf, 1912;
Was will die Freirechtsschule? 1929. Uma seleco destes escritos apareceu em 1965 sob o ttulo Gerechtigkeitswissenchaft (publicado por
FULKES, com introduo de ARTHUR KAUFMANN). No pode surpreender que crtica, j desmedida quanto ao tom, que E. FUCHS dirigiu
cincia do Direito do seu tempo, se seguisse uma rplica tambm muito
para alm da medida necessria. de subscrever o juzo criterioso de
ARTHUR KAUFMANN.
(68) H. ISAY, Rechtsnorm und Entscheidung, 1929, pg. 56.
81
acto jurdico, se dirige justia, essa deciso tem de aparecer necessariamente como irracional, ou seja, como produzida pelo sentimento jurdico (69). certo que ISAY restringe imediatamente
as suas teses ao exigir que a deciso encontrada emocionalmente
se sujeite ao controlo das normas e, sendo o caso, seja rectificada
com base nas normas CO). E na medida em que ISAY s queira
com isto dizer que o sentimento jurdico antecipa com frequncia,
no processo fctico do achamento da deciso, o resultado - resultado que, para dever ser sustentvel, tem, porm, de ser ulteriormente comprovado, atravs de ponderaes metodicamente
conduzidas - , pode inteiramente concordar-se com ele C\).
Simplesmente, daqui no decorre que essas ponderaes, que, ao
invs do que opina ISAY, tambm se referem ao valor da justia,
sejam alguma coisa de secundrio ou, no fundo, suprfluas.
BLOW, EHRLICH e os adeptos do Movimento do Direito
Livre tm, por conseguinte, razo ao defenderem que o julgamento
de um caso de Direito exige sempre mais que uma deduo lgica,
isto , uma concluso subsuntiva. Tanto a procura da deciso para
um caso concreto como a interpretao e a integrao da lei por
parte da cincia do Direito so, efectivamente, actividades criadoras.
Mas com isto no se diz que no sejam processos de conhecimento,
e sim meras expresses do sentimento jurdico ou manifestaes
da vontade. Esta suposio em curto-circuito assenta antes apenas
na equiparao ilegtima do processo do conhecimento ao processo
de deduo lgico-formal e a uma tcnica de subsuno mecnica,
quer dizer, em ltima anlise ao conceito positivista de cincia (72).
(69) Ibid., pgs. 18 e 25.
(69.) Sobre a doutrina de ISAY, cf. NIERWETBERG, in: ARSP 1983,
82
83
Mas existiriam tambm operaes de conhecimento criadoras, operaes que podem fundar-se na compreenso de certo nexo final,
ou nas pautas de valorao, que, por exemplo, se evidenciam
num caso anlogo, na natureza das coisas ou em outras conexes perceptveis. Tudo isto ser objecto das explanaes da Parte
Sistemtica. A interveno do conhecimento na actividade interpretativa e judicativa vai realmente muito alm da lgica. Esta
noo, que transcende o conceito positivista de cincia, coloca
a Jurisprudncia dos interesses em vantagem sobre a teoria do
Direito livre. Com razo repetiram os seus adeptos, acentuando-o enfaticamente (73), que a sua doutrina era substancialmente
distinta do Movimento do Direito Livre, pois, salvo raras excepes, viam a investigao do Direito pelo juiz como dirigida por
ponderaes racionais. Em vez da deduo lgico-formal, coloca
a Jurisprudncia dos interesses no a vontade ou o sentimento,
mas a investigao dos interesses e a apreciao desses interesses
luz dos critrios de valor subjacentes lei. Por isso, reserva
ao juiz, sem dvida, uma margem de deciso maior, mas nenhuma
liberdade de decidir guiada apenas pelo sentimento. Compreende-se assim que a prtica jurdica tenha seguido predominantemente
a Jurisprudncia dos interesses, e no a teoria do Direito livre.
Os adeptos da teoria do Direito livre, como em geral os
advogados de uma mais ampla liberdade do juiz numa valorao
pessoal independente da lei, reclamam-se gostosamente do
art. o 1. o, pragrafo 2, do Cdigo Civil suo, que faculta ao juiz,
no caso de lacunas da lei e na falta de Direito consuetudinrio
que as pednita preencher, decidir segundo a regra que estabeleceria se fosse legislador. Julgam eles com isso que ao juiz, sob
os pressup9stos mencionados, deixada uma liberdade to grande
para estabelecer uma regra como aquela de que o legislador usufrui. Representantes eminentes da cincia do Direito sua so
porm, de diferente opinio. Quem assim concebe a disposio
tem ideias completamente inapropriadas do seu significado (74).
A investigao do Direito por parte do juiz tem de orientar-se
(73) Cf. HECK, Gesetzesauslegung, pg. 230 e segs.; Rechtsgewinnung, pg. 25 e segs.; Begriffsbildung, pg. 9 e 105; STLL, Festgabe,
cit., pg. 70 e segs.; MLLER-ERZBACH, Wohin fhrt die Interessenjurisprudenz?, pg. 5 e segs., pg. 125 e segs.
(74) Assim LIVER, Der Begriff der Rechtsquelle, pg. 44.
84
conceituao e da construo abstractas, transformando-se, deste
modo, radicalmente (pg. 274). A sociologia jurdica seria, portanto, a nica cincia do Direito possvel, porque no se restringe
s palavras, mas dirige a sua ateno para os factos subjacentes
ao Direito e porque, como toda a verdadeira cincia, atravs
do mtodo indutivo, ou seja atravs da observao dos factos
e do conjunto de experincias, procura aprofundar o nosso inteligir da essncia das coisas (pg. 6). Se em alguma parte se manifesta com clareza a influncia do conceito positivista de cincia
aqui. EHRLICH v indiscriminadamente a sociologia como pura
cincia de factos, sem sequer pr o problema de um mtodo
compreensivo na sociologia (78). No surpreende, pois, que ele no
(78) De uma sociologia compreensiva fala MAX WEBER num
ensaio includo em Logos, vol. 4. o, e reimpresso em Gesammelte Aufsiitze
zur Wissenschaftslehre, 1922, pg. 403 e segs. Entende ele por tal uma
sociologia que v a conduta humana (e social, no mais amplo sentido)
como dotada de sentido, e, deste modo, pretende explic-la causalmente
no seu curso e nos seus efeitos (cf. as explanaes sobre bases metodolgicas da sociologia, ob. cito pg. 503). Como dotada de sentido e,
por conseguinte, compreensvel, designa WEBER a conduta humana que
se dirige por um fim ou se orienta por certas expectativas (nomeadamente
a de um correspondente agir alheio) (cf. pg. 416). Sentido significa
aqui o sentido subjectivo tido em conta pelo agente no caso particular,
efectivamente, ou mdio e aproximativo, numa massa de casos), por oposio a um qualquer sentido objectivo, como os que buscam as cincias
dogmticas: jurisprudncia, lgica, tica e esttica (pg. 503); cf. tambm
Wirtschaft u,rzd Gesellschaft, 4. a ed., 1956, I meio-tomo, pg. 1, no 1,
I, 1). Destas explanaes resulta claro que WEBER tambm v, no fim
de contas, a sociologia como uma cincia cuja misso a pesquisa de
nexos causais. Mas, porque no domnio do comportamento humano, o
sentido tido em conta pelo agente um factor causal, ter a sociologia
de atender tambm, e preferentemente, a este factor e de se servir, para
o efeito, do mtodo compreensivo. Cf. a este respeito FRITZ LaOS, Zur
Wert- und Rechtslehre Max Webers, 1970, pg. 17 e segs. A metodologia
de WEBER de uma cincia social emprica, diz ele (pg. 25), est, na
verdade, orientada ao ideal de objectividade de um conceito positivista
de cincia, mas transcende este ideal, entre outras coisas, pela incluso
do sentido subjectivo tido em conta, e apreensvel sempre s qualitativamente, no mbito do empiricamente investigvel. Relativamente separao rigorosa entre o sentido subjectivamente tido em conta e o sentido
objectivamente vlido, h que remeter para a crtica que A. von SCHELTING, no seu livro Max Webers Wissenschaftslehre (1934) dirige crtica
feita por WEBER a STAMMLER (pg. 400 e segs.). SCHELTING censura
85
queira, pura e simplesmente, admitir como cincia uma cincia
que, como a dogmtica jurdica, se ocupa em geral s com a
compreenso do significado (de normas jurdicas, de negcios jurdicos, de aces).
A Jurisprudncia prtica, pelo menos no continente, ocupa-se
sobretudo com as normas de deciso que so aplicadas pelos
tribunais e pelos funcionrios estaduais. No pretende, segundo
EHRLICH, seno tornar aplicveis essas normas (79). Porm, o
Direito, como a ordem efectiva de uma sociedade, no consiste,
como expe EHRLICH, em normas de deciso, mas sim em regras
segundo as quais os homens, na sua vida em comum, efectivamente se comportam. Estas regras de conduta - as verdadeiras
normas jurdicas - resultam, acrescenta EHRLICH, no, em
primeira linha, das sentenas dos tribunais e das leis, que se limitam
a decidir litgios jurdicos concretos ou a estabelecer as regras
com que os tribunais ho-de decidir esses litgios, mas dos factos
originrios do Direito, nomeadamente as praxes, as relaes de
domnio e de posse e as declaraes de vontade nas suas formas
mais importantes, como os estatutos, o contrato e a disposio
de ltima vontade (pg. 155). Delas resultam as relaes jurdicas, que assim so criadas, em primeira linha, no pelas proposies jurdicas, mas directamente pela sociedade (pg. 287).
Famlia, corporaes, propriedade, direitos reais, compra, locao,
(e, no meu entender, com razo) o facto de que WEBER nos seus trabalhos metodolgicos pessoais (no j nas suas anlises histrico-sociolgicas)
e, nessa conformidade, tambm na sua crtica a STAMMLER, tende a
negar a importncia para o conhecimento cultural emprico da estrutura
imanente de sentido das criaes (normativas) de sentido (especialmente
do Direito) e da sua apreenso cientfica. Pois que, de facto, o agir
social dos homens e a ndole das relaes sociais reais esto tambm
determinados e formados por momentos ideais (representaes normativas),
que tm a sua origem em conexes irreais, mais abrangentes, das puras
criaes de sentido e s a partir delas podem ser compreendidos. Uma
sociologia compreensiva - RYFFEL, ob. cit., pgs. 186 e segs., 211
e segs., fala de uma corrente compreensiva-reconstrutiva da sociologia
~ tem de abarcar estes contedos objectivos de sentido dos institutos jurdiCOS e dos tipos jurdicos estruturais como factores conformadores da
vida social.
(79) Fim para que tambm servia a construo, praticada por toda
a parte pela Jurisprudncia do Direito comum, como EHRLICH explica
em Die juristische Logik, 1918, pg. 66 e segs.
87
86
arrendamento e emprstimo, eram relaes jurdicas ainda antes
de os juristas romanos terem feito a sua primeira generalizao.
Mesmo hoje, porm, o Direito no reside tanto nas proposies
jurdicas (nas normas de deciso) quanto nas instituies jurdicas; misso da sociologia do Direito pesquisar cuidadosamente as foras propulsoras das organizaes jurdicas (pg. 68).
S posteriormente que a Jurisprudncia constri a proposio
jurdica com base na percepo dos factos da vida jurdica e na
generalizao das vivncias dessa percepo (pg. 289) - tendo,
sem dvida, os seus procedimentos uma inegvel semelhana
com os mtodos das autnticas cincias. Contudo, no uma
autntica cincia, pois a observao e a generalizao do jurista
no ocorrem imparcialmente no esprito cientfico, mas antes
sob a influncia das relaes de poder, das consideraes de
oportunidade e das tendncias de justia que determinam a pesquisa das normas (pg. 290); a observao e a generalizao do
jurista no s se interrompem ali onde cessa a importncia prtica, como, em ltimo termo, culminam num processo absolutamente acientfico: na ponderao dos interesses como base de
pesquisa das normas (pg. 292).
certo que a ordem jurdica, se no a virmos apenas do
ponto de vista do juiz decisor mas como um dado scio-histrico,
a ordenao da vida facticamente vigente numa comunidade
jurdica, ou seja, reconhecida como vinculante e obedecida de
forma preponderante. Distingue-se de quaisquer outras ordens
pela sua J>eculiar referncia de sentido ideia de Direito. Mas
isto, justamente, que o positivismo sociolgico de EHRLICH
no consegue valorizar, por que lhe falta - tal como ao seu
reverso, o positivismo formal da Teoria Pura do Direito de
KELSEN - o acesso ao domnio do ser espiritual das ideias
e da sua realizao nas objectivaes do esprito. Alm disso,
o positivismo sociolgico desconhece a pretenso de obrigatoriedade coenvolvida na validade do Direito, desconhece o sentido
normativo de todo o Direito. Direito no apenas um comportamento regularmente observado: um comportamento observado
com conscincia da sua rectido, de uma exigncia que nela
reside (80). O que leva, porm, ideia de que ele se norteia no
(80) Assim tambm RYFFEL, Rechtssoziologie, pgs. 57, 177, 132.
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89
Mas, por muito exacto que seja isto - que nem a filosofia (82), nem a dogmtica jurdica logram prescindir de uma
sociologia (que proceda de resto, no apenas de modo cientfico-causal, mas tambm de modo compreensivo) - , a verdade
que EHRLICH se equivocou inteiramente quanto ao propsito
da dogmtica jurdica. o que mostra, desde logo, a contraposio que ele estabelece entre palavras e factos. Pois, evidentemente, cincia do Direito no interessam somente as palavras, mas tambm o sentido que nelas se exprime - sentido
este que no se deixa extrair singelamente dos factos. Mesmo
que se considerem como factos (scio-psquicos) apenas as representaes que os homens de certo tempo e de certo grupo social
tenham acerca do que correcto, em sua opinio, na vida em
comum, cincia do Direito no interessam propriamente essas
representaes (como fenmenos psquicos reais), mas o seu contedo de sentido normativo. Este porm no acessvel a uma
sociologia que lana mo apenas de processos cientficos-causais,
e que se limita a fornecer ao legislador aquele conhecimento dos
factos de que ele necessita para uma adequada regulamentao.
Maior ser o proveito que pode esperar a cincia jurdica dogmtica de uma sociologia compreensiva que trate do papel do Direito
nos processos sociais, da sua funo social. A nossa recusa refere-se, pois, apenas concepo de EHRLICH de que s possvel
como verdadeira cincia do Direito uma sociologia, (que opere
cientfico-causalmente), no sociologia do Direito como uma
entre as 'Vrias cincias que se ocupam do Direito.
Na sua obra, aparecida alguns anos mais tarde, intitulada Die
Juristiche Logik (A lgica jurdica), submeteu EHRLICH a uma
crtica minuciosa e bem fundamentada a opinio da Jurisprudncia
do sculo XIX de que a soluo dos casos jurdicos se podia extrair
por deduo lgica de proposies jurdicas fixas (83). Contudo,
ao exigir que o juiz deve valorar autonomamente os interesses
em causa sempre que a soluo no possa extrair-se univocamente da lei, (84), quer dizer, no fundo, sempre que a lei carea
de interpretao, deixa na sombra, por completo, o critrio da
(82) A este respeito, ver FECHNER, Rechtsphilosophie, pg. 265 e segs.
(83) Die juristische Logik, 1918.
(84) Cf. sobre este ponto, pg. 312.
90
91
Ibid., pg.
Zersetzung,
Ibid., pg.
Ibid., pg.
75.
pg. 78.
82.
82 e segs.
92
cionaI apenas cabe o papel de uma tecnologia ou de um auxiliar
da jurisprudncia dos tribunais, impunha-se uma tomada de conscincia metodolgica por parte da cincia do Direito. Foi HANS
KELSEN quem, com admirvel energia e mprobo rigor de pensamento, se desempenhou de semelhante misso. A sua teoria pura
do Direito constitui a mais grandiosa tentativa de fundamentao
da cincia do Direito como cincia - mantendo-se embora sob
o imprio do conceito positivista desta ltima e sofrendo das respectivas limitaes - que o nosso sculo veio at hoje a conhecer.
O que no obsta a que sejamos tentados tambm a acrescentar:
assim como a Jurisprudncia dos interesses deficiente como teoria,
mas foi de grande utilidade prtica, assim a teoria pura do Direito
atinge um alto nvel como teoria, mas do ponto de vista prtico
os seus resultados so escassos. Em ltimo termo, porm, o facto
encontra a sua razo de ser numa deficincia da prpria teoria.
O ponto de partida de KELSEN na fundamentao da autonomia metodolgica da cincia do Direito a distino entre juzos
de ser e juzos de dever ser. So - afirma - coisas completamente diferentes o eu dizer que, nas actuais condies, os contratos so normalmente (isto , na grande maioria dos casos) cumpridos (ou no cumpridos), e o eu dizer que os contratos devem
por Direito ser cumpridos. A primeira frase contm um enunciado sobre um acontecimento que efectivamente se verificou,
um juzo de facto; a segunda contm um enunciado sobre o que
deve verificar-se (quer efectivamente se verifique, quer no),
um juzo sobre um dever ser ou sobre um ser prescrito. A primeira ~orrecta quando concorda com os factos; a segunda,
quando o dever ser afirmado decorre de um preceito existente, o que dizer, vlido. As duas afirmaes tm assim um
valor enunciativo ou sentido, inteiramente diferentes: baseiam-se
em diversas form~s de considerao. um erro - acentua peremptoriamente KELSEN - confundir estes dois modos de observao
entre si, como quando do ser prescrito de uma aco se conclui
a sua realizao efectiva ou de certos factos verificados se conclui que o respectivo comportamento se encontra prescrito. Cada
um dos modos de observao - o explicativo, como diz
KELSEN, o que descreve os factos e os explica a partir das suas
causas, e o normativo, que, a partir de uma dada norma, reconhece o contedo de um dever ser - independente do outro
e segue o seu mtodo especfico.
93
A cincia do Direito, segundo KELSEN, no tem a ver com
a conduta efectiva do homem, mas s com o prescrito juridicamente. No , pois, uma cincia de factos, como a sociologia,
mas uma cincia de normas; o seu objecto no o que ou
que acontece, mas sim um complexo de normas. S se garante
o seu carcter cientfico quando se restringe rigorosamente sua
funo e o seu mtodo se conserva puro de toda a mescla de
elementos estranhos sua essncia, isto , no s de todo e qualquer apoio numa cincia de factos (como a sociologia e a psicologia), como de todo e qualquer influxo de proposies de f,
sejam de natureza tica ou de natureza religiosa. Como conhecimento puro, no tem de prosseguir imediatamente nenhum fim
prtico, mas antes de excluir da sua considerao tudo o que
no se ligue especificamente com o seu objecto como complexo
de normas. S assim logra afastar a censura de estar ao servio
de quaisquer interesses, paixes ou preconceitos polticos, econmicos ou ideolgicos, isto , s assim pode ser cincia. cincia
do Direito que satisfaz a existncia da pureza do mtodo, chama
KELSEN teoria pura do Direito (95).
(95) De entre o grande nmero dos seus escritos, menciono: Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911 (cit. H); ber Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, 1911; Allgemeine Staatslehre, 1925;
Der juristische und der soziologische Staatsbegriff, 2. a ed. 1928; Reine
Rechtslehre, 1934,2. a ed. de 1960 (cit. RR); Was ist Gerechtigkeit?, 1953;
Was ist die Reine Rechtslehre?, em Festschrift jar Z. Giacometti, 1953,
pg. 143 (cit. FG). Um ndice cronolgico das publicaes de HANS
KELSEN, que abrange 483 nmeros fornece-se na segunda edio da Reine
Rechtslehre. Sobre a situao actual da teoria pura do Direito, cf. WALTER,
in: RTh, voI. 1, pg. 69. Para uma crtica, cf. ERlCH KAUFMANN,
Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie, 1921; W. JaCKEL, H. Kelsens rechtstheoretische Methode, 1930; SIEGFRlED MARCK, Substanzund Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie, 1925; ERN~T v. HIPPEL,
Mechanisches und moralisches Rechtsdenken, 1959, pg. 15 e segs., 180
e segs.; RUPERT HOFMANN, Logisches und metaphysisches RechtsverUindnis (Zum Rechtsbegriff Hans Kelsens) , 1967; KARL LEIMINGER,
Die Problematik der Reinen Rechtslehere, 1967; W. SCHILD, Die zwei
Systeme der Reinen Rechtslehere, Wiener Jahrb. f Philosophie, voI. IV,
1971, pg. 150. Uma ponte entre a teoria pura do Direito e a teoria ontolgica do Direito natural (rejeitada por KELSEN) lmsaida por REN
MARCIC (aZaR, voI. 11, pg. 395; voI. 13, pg. 69; Veifassungsgerichtsbarkeit und Reine Rechtslehere, 1966).
94
A teoria pura do Direito considerada em concreto por
KELSEN como uma teoria do Direito positivo e, nesta medida,
uma teoria geral do Direito (RR, pg. 1; FG, pg. 144). No
uma interpretao de certas normas jurdicas nacionais ou internacionais, mas oferece tambm, precisamente com base numa
teoria geral do Direito positivo, uma teoria da interpretao jurdica. No que claramente se distingue a teoria pura do Direito
da tradicionalmente chamada cincia dogmtica do Direito, que
se propunha conhecer um certo Direito positivo no seu particular
contedo e no seu nexo sistemtico e facilitar a aplicao do
mesmo. A teoria pura do Direito, muito ao invs, no se preocupa com o contedo, mas s com a estrutura lgica das normas
jurdicas; verifica o sentido, a possibilidade e os limites de todo
e qualquer enunciado jurdico (no de um certo enunciado jurdico) , bem como a espcie e o modo do seu estabelecimento.
Desta maneira, uma teoria do conhecimento juscientfico e, como
tal, deveria ter-se por completamente distinta da prpria cincia
do Direito, cuja possibilidade e mtodo investiga. Ainda assim,
apresenta-se ela mesma como cincia do Direito e pelo menos
obscuro at que ponto KELSEN ainda reconhece, a seu lado,
como cincia uma cincia dogmtica do Direito que se ocupe,
j no com a forma, mas com o particular contedo de um certo
Direito positivo.
A tese fundamental de KELSEN a da absoluta disparidade
entre o ser e o dever ser (H, pg. 7). O dever ser apresenta-se-Ihe, tal como o ser, como um modo do pensamento,
como um categoria ltima, no infervel de qualquer outra
(H, pg. 70). Ou seja: o dever ser no pode reconduzir-se a
um querer que estabelea a norma - pois o querer um
processo fctico, fsico, pertencendo, portanto, ao mundo do
ser -, nem a uma conduta daquele que deve. No algo de
psquico real, mas o sentido de um acto pelo qual uma conduta
prescrita ou permitida, e especialmente autorizada (RR,
pg. 5). A diferena entre ser e dever ser, afirma KELSEN,
insusceptvel de uma maior explicao: -nos dada imediatamente
nossa conscincia. Ningum pode negar que daquilo que
no pode concluir-se aquilo que deve ser, assim como daquilo
que deve ser no pode concluir-se aquilo que (RR, pg. 5).
A cincia do Direito tem a ver com normas, ou seja, com um
dever ser, pelo que a expresso dever ser (Sollen) h-de tambm
95
incluir o permitir (Drfen) e o poder (Konnen). Decerto que
s normas do Direito positivo, na medida em que so postas,
subjazem actos, quer dizer, processos externos do comportamento
humano; estes, porm, no trazem em si o seu sentido - como
actos jurdicos -, recebendo-o apenas enquanto uma norma, como
esquema de interpretao (RR, pg. 3), a eles for aplicada. O processo do ser enquanto tal - por exemplo, uma deliberao parlamentar ou um contrato - tem um lugar certo no espao e no
tempo; pode ser explicado cientfico-causalmente. O sentido deste
evento, contudo, que a nica coisa que interessa cincia do
Direito, reside em se estabelecer uma norma. Mas o ter o evento
este sentido de acto instaurador de uma norma resulta de uma
outra norma, logicamente pr-ordenada, que lhe confere este significado. Se uma determinada troca de cartas significa a concluso
de um contrato, isso resulta nica e exclusivamente de essa
situao de facto cair sob certas disposies do Cdigo Civil
(RR, pg. 4). Se uma deliberao do parlamento constitui um acto
legislativo, por fora das normas constitucionais sobre a legislao. A teoria pura do Direito apreende, pois, o contedo jurdico do sentido de um certo evento - que, como tal, um
fragmento da natureza, portanto, determinado por leis causais - , ao subsumi-Io a uma norma jurdica que retira a sua
validade de ter sido produzida de acordo com outra norma situada
acima daquela. Em compensao, a teoria pura do Direito abandona o aspecto fctico desse acontecer - por exemplo, os intuitos
e os motivos do legislador, bem como os efeitos da regulamentao que estabelece - a outra cincia, que a sociologia do
Direito como cincia de factos. O que cai sob a alada desta
ltima no verdadeiramente o prprio Direito, mas sim, certos
fenmenos paralelos da natureza (RR, pg. 108). A teoria pura
do Direito, pelo contrrio - sendo, como , a cincia especfica
do Direito -, ocupa-se das normas jurdicas, no enquanto factos
da conscincia, mas apenas enquanto contedos significativos.
O seu problema a peculiaridade especfica de uma esfera de
senti?o (RR, pg. 108).
. A teoria pura do Direito o que interessa a especificidade
lgIca e a autonomia metdica da cincia do Direito. O que ela
qUer libertar a cincia do Direito de todos os elementos que
lhe so estranhos (RR, pg. 1). Da que, por um lado, se oponha
confuso entre observao jurdica e observao sociolgica.
96
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99
98
assim as definies dos conceitos jurdicos so funo de uma
teoria geral do Direito, que no lgica nenhuma (FG, pg. 150).
Mas a verdade que KELSEN s v na cincia jurdica, que erige
em teoria pura do Direito, uma doutrina dos conceitos formais
bsicos do Direito, cujo contedo s pode resultar da funo lgica
que eles desempenham dentro do sistema dessa doutrina do Direito,
sistema esse que, de certo modo, oscila livremente. Sem dvida
que a teoria pura do Direito no apenas uma lgica, no sentido
de uma teoria do pensamento; mas a cincia do que em toda
e qualquer cincia jurdica - independentemente dos contedos
que lhe advenham da experincia - pode ter-se como necessrio do ponto de vista do pensamento.
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sano (RR, pg. 117). O ilcito no a negao do Direito,
nem est acompanhado de uma sano por ser, consequentemente,
reprovvel, mas designa-se por ilcito - ~ndependentemente de
qualquer valorao - porque se encontra ligado por ~ma ordem
jurdica positiva a um acto de coero, .que entra em jogo_ co~o
sua consequncia. A norma que estatm o acto de coerao e a
norma primria; a que qualifica como ilcito o ~o~pon:amento
erigido em condio da sano a norma secundana e, Importa
que acrescentemos, linguisticamente falsa.
.
Idntica transmutao sofre, de resto, o conceIto de dever
jurdico. No outra coisa seno que a norma jur~ica positiva
que impe o comportamento do indivduo; .na medIda, em que
liga uma sano ao comportamento contrano (RR, 'pag . 1~1).
certo que palavra dever, admite KELSEN, esta assocIada
na lngua alem, sobretudo desde KANT, a repres~nt~~o de um
valor moral absoluto. Porm, o conceito de dever jundico refere-se exclusivamente a uma ordem jurdica positiva e no tem
espcie alguma de implicao moral (RR, pg. 123). O direito
subjectivo aparece, por conseguinte, ou como um reflexo do dever
jurdico que tem o indivduo em rela~ a. outro, ou como ~m
poder jurdico de intervir, directa ou mdIrectam~nte .(atraves,
por ex., da participao na eleio dos. c~~os legIslatl;'os), na
produo de uma norma jurdica geral ou mdIvIdual (RR, pago 149).
Finalmente, tambm o conceito de pessoa se transforma, se formaliza. Como puro conceito jurdico no se trata de um ente,
de um ser fsico ou psquico ou - conceito que KELSEN no
conhece -"de um ser do esprito, mas de um complexo de deveres
jurdicos e de direitos subjectivos, cuja unida~e o conceito de
pessoa permite exprimir figuradamente (RR, pago .17:). A_ chamada pessoa fsica para a cincia pura do DIr~It~ .nao um
homem, mas a unidade personificada das normas jUndICas que
impem deveres ou conferem poderes a um e ~e.sm,o. home~;
no urna realidade natural, mas uma construao jUndICa, cnada
pela cincia do Direito, um conceito auxiliar na ~xposio de
situaes de facto juridicamente relevantes (RR, pago 178). E ?
mesmo vale para a pessoa jurdica. To-pouco esta uma realIdade social ou, porventura, uma criao do Direito: um
mero conceito auxiliar, um produto da cincia que descreve o
Direito e no do Direito (RR, pg. 194). Neste sentido, porm,
a prp~ia chamada pessoa fsica uma pessoa jurdica
103
(RR, pg. 178), ou seja, nada mais nada menos do que um expediente do pensamento com o intuito de exprimir a unidade de
um complexo de normas.
O essencial que a pessoa deve aqui ser tomada em considerao, para a cincia do Direito, no segundo o seu significado
tico - como um ser que autodetermina a sua prpria aco,
que est sob uma certa exigncia de dever e, consequentemente,
responsvel, tendo uma pretenso de respeito em confronto
com os outros e devendo a esses outros igualmente respeito
-, mas apenas no seu significado lgico-formal, como uma espcie
de ponto de referncia no sistema de coordenadas das relaes
jurdicas. No entanto, como KELSEN no pode deixar de falar
de comportamento humano, e porque o homem, que se comporta desta ou daquela maneira, que exerce, por ex., um direito
de aco ou assume um dever jurdico, s pode pensar-se como
o homem real e no como um expediente do pensamento artificial, todas as transmutaes de conceitos que a teoria pura do
Direito empreende e obrigada a empreender para levar a cabo
a sua concepo no logram atingir aquilo que visam, a saber:
depurar a construo de conceitos da cincia jurdica de todos
os contedos provenientes da esfera do ser ou do domnio da
tica. Na verdade, sem a interferncia de todos esses contedos
a cincia do Direito no pode desempenhar a sua misso, ou
seja, conceber o Direito como algo pleno de sentido (99).
Recusamos ocupar-nos mais ainda da transmutao daquele
conceito em que as explicaes de KELSEN preferentemente
desembocam: o conceito de Estado. Do que dissemos infere-se
obviamente que para a observao normolgica da teoria pura
do Direito tambm o Estado no pode ser seno um complexo
de normas, independentemente do que possa dizer-nos uma considerao cientfico-causal, histrica ou sociolgica. E certo que
para KELSEN o Estado se identifica com uma ordem jurdica
que institui certos rgos que funcionam em regime de diviso
de trabalho para a produo e execuo das normas que a compem (RR, pg. 289). Com a afirmao de que o Estado produz
(99) Cf. a este respeito as muito instrutivas explanaes de S. MARCK,
Substanz- und Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie, pg. 73 e segs.,
sobre Jurisprudncia e Sociologia compreensiva.
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Wtt.
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..
mnvel mediante consideraes polticas - entre as interpretaes que so igualmente possveis do ponto de vista juscientfico
(FG, pg. 152). Quando o intrprete, a partir da sua posio valorativa pessoal, recomenda uma das possveis interpretaes, no
o deve fazer, como muitas vezes acontece, em nome da cincia.
A cincia do Direito, que s se orienta pelo valor da verdade,
deve distinguir-se rigorosamente da poltica jurdica, que, como
conformao intencional da ordem social, se dirige realizao
de outros valores, especialmente da justia (FG, pg. 152).
Nas ltimas explanaes v-se nitidamente o que preocupa,
em ltima instncia, KELSEN: impedir que se abuse da cincia
do Direito, utilizando-a como capa de opinies puramente pessoais e de tendncias ideolgicas. Do ponto de vista do ethos
cientfico, ~o se pode negar justificao a esta preocupao de
KELSEN. E certo que, como poucas outras cincias, a cincia
jurdica se encontra merc de tal abuso, necessitando, por isso,
de uma contnua auto-reflexo crtica como aquela para que em
to grande medida contribuiu a teoria pura do Direito. Porm,
quando KELSEN, para se manter longe de tais juzos de valor,
declara que a cincia do Direito incapaz de atingir, atravs da
interpretao de uma norma, juzos correctos, deita a criana
fora com a gua do banho. Sem dvida que a deciso judicial
constitui sempre um acto de vontade, enquanto se prope conduzir a uma situao jurdica que seja inatacvel pelas partes.
Sem dvida ainda que tanto a interpretao como a aplicao de
uma norma a um caso concreto requerem mais do que uma deduo
e uma subsuno logicamente no controvertveis. Requerem, antes
de tudo, actos de julgamento, que se fundam, entre outras coisas,
na experincia social, na compreenso dos valores e em uma
concepo correcta dos nexos significativos. Nos casos-limite, o
decisivo pode ser mesmo a concepo pessoal de quem julga.
De todo o modo, trata-se a, em larga medida, de processos de
pensamento objectivveis e comprovveis por outrem, no de simples actos de vontade, ou estatuies. KELSEN no reconhece em princpio qualquer diferena entre legislao, jurisPrudncia, actividade administrativa e actuao da autonomia privada. Trata-se sempre para ele de estabelecer uma norma hierarquicamente inferior no quadro de uma norma hierarquicamente
S~perior. O que , decerto, um concepo sedutora na sua simpliCIdade, mas de forma alguma uma concepo que corresponda
108
s diferenas realmente existentes. Ela limita a interpretao jurdica mera interpretao verbal, indicao das significaes
possveis, de acordo com o sentido das palavras, de entre as quais
tem o aplicador da norma de escolher. Fica sua disposio o
modo de escolha. Esta concepo dificilmente compatvel com
a funo da judicatura no Estado constitucional. No lhe faltam,
pois, vozes crticas (100).
Mas, por pouco que a teoria da interpretao de KELSEN
satisfaa o jurista, para quem, ao lado da interpretao literal,
a interpretao histrica, a interpretao sistemtica e a interpretao teleolgica - mtodos cujo valor de conhecimento
KELSEN contesta (cf. RR, pg. 349 e segs.) - so processos
de pensamento habituais, no deve esquecer-se que ela por
completo uma consequncia do conceito positivista de cincia e
que, se se comunga deste conceito, essa teoria perfeitamente
inatacvel. Segundo a tese positivista, s deve chamar-se cientfico ao pensamento que funda cada um dos seus passos ou na
evidncia lgica (ou matemtica) ou em factos incontroversos.
No , contudo, deste tipo mas de tipo muito distinto a interpretao jurdica, como tambm qualquer outro tipo de interpretao. Ora, enquanto nos ativermos opinio de que os juzos
de valor (como os que inevitavelmente tero de fazer-se na
cincia do Direito e na jurisprudncia dos tribunais) no podem
ser adequadamente obtidos atravs de actos cognitivos, e portanto so insusceptveis de uma justificao racionalmente comprovvel,." enquanto se no distinguir entre a lgica das cincias dos factos e a teleolgica das cincias compreensivas ou
interpretativas, s deixaremos valer a cincia do Direito ou
como investigao cientfico-causal dos factos subjacentes
vida jurdica, isto , como sociologia do Direito, ou como uma
(100) Para a crtica da doutrina da interpretao de KELSEN, cf.
BETTI, Festschrift fr Raape (1948), pg. 383 e segs.; Allgemeine Auslegungslehre, pg.629 e segs.: NAWIASKY, Allgemeine Rechtslehre,
pg. 149 e segs.; RUPP, Grundfragen der heutigen Verwaltungslehre,
1965, pg. 193 e segs. (nota 284); LEIMINGER, ob. cit., pg. 82 e
segs. ; KREY, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, 1977 ,
pg. 121 e segs. Em sentido contrrio, na linha de KELSEN, LESS, Vom
Wesen und Wert des Richterrechts, 1954, pg. 7 e segs. Sobre a influncia
de KELSEN no positivismo jurdico americano, FIKENTSCHER,
Methoden des Rechts, voI. lI, pg. 334 e segs.
109
teoria das formas lgicas das relaes jurdicas, ou seja, como
teoria pura do Direito. O que o jurista considera como sua misso
especfica, a interpretao de proposies e de institutos jurdicos
e o desenvolvimento do Direito conforme com o seu sentido
e exigido pelo contexto objectivo (desenvolvimento operado por
meio da analogia ou da desenvoluo de um princpio jurdico),
tudo isto pode ser uma tcnica ou uma arte da aplicao do
Direito, a empreender em consonncia com certas regras, mas
nunca reclamar-se o nvel de uma cincia.
7.
111
110
Rechtspositivismus,
pg. 35.
(107) Recht, Institution und Rechtspolitik, pg. 149 e sego
Norm
Norm
Norm
Norm
und
und
und
und
Institution,
Institution,
Institution,
Institution,
pg.
pg.
pg.
pg.
79.
217.
218.
219.
112
IV
o
ABANDONO DO POSITIVISMO
NA FILOSOFIA DO DIREITO
DA PRIMEIRA METADE DO SC. XX
m:-),
115
114
(REINACH, G. HUSSERL, WELZEL). A influncia destas correntes na cincia jurdica dogmtica da poca, que por muito tempo
continuou na sua maioria presa ao positivismo, foi inicialmente
pequena, com excepo do Direito criminal (4). O que tanto
mais surpreendente quanto, graas ao seu ponto de partida - a
teoria do conhecimento de KANT -, a filosofia jurdica neokantiana se considerou originariamente e em ampla medida como
uma metodologia da cincia do Direito. O que val~, antes de
tudo, para o prprio STAMMLER. S com o desenvolvimento
ulterior se chegou tica jurdica e, finalmente, ontologia jurdica. Hoje, porm, muitos dos conhecimentos que foram obtidos
no movimento ftlosfico dos decnios que nos precederam lograram
penetrar na metodologia do Direito e, inclusive, na literatura dogmtica. Contudo, as pessoas no tm conscincia da sua origem
num determinado contexto filosfico-jurdico e, portanto, do significado especfico de muitas afirmaes. Para a compreenso da
actual situao da metodologia , por isso, indispensvel expor,
116
Em toda a expenencia encontra-se assim j um elemento que
pertence ao pensamento como tal. Enquanto a matria, por si
s, no pode nunca chegar a ser contedo da conscincia, j
possvel separar mentalmente a forma da matria por ela determinada e tambm contempl-la isoladamente. STAMMLER distingue ainda entre formas do pensamento puras e condicionadas: a estas liga-se ainda alguma coisa de um contedo
condicionado pela matria; aquelas gozam de uma validade geral
incondicionada, quer dizer, so, no sentido do neokantismo, princpios a priori.
Tambm as ideias jurdicas surgem na conscincia como algo
j ordenado, formado, de determinada maneira. Assim deve haver,
segundo STAMMLER, formas puras do pensamento jurdico,
que, no que tm de caracterstico, de nenhum modo dependem
das particularidades de uma matria mutvel e altervel, que no
so outra coisa seno formas que determinam a ordenao unitria (pg. 113). So, em ltima anlise, as directrizes que
condicionam o pensamento jurdico. A totalidade destas formas
puras, que condicionam logicamente todo o conhecimento jurdico particular, mas que no so em si condicionadas por qualquer matria particular, encontra, por sua vez, a sua unidade
condicionante no prprio conceito de Direito (pg. 14). O conceito de Direito uma pura maneira ou modo condicionante para
a ordenao da conscincia volitiva, e da qual depende toda a
possibilidade de qualificar como jurdica uma certa questo
(pg. 19). Encontrar esse conceito e encontrar, com ele, os conceitos funsamentais puros do Direito a primeira misso da
filosofia crtica do Direito.
At aqui a teoria de STAMMLER no faz mais, no essencial,
do que transpor para a cincia do Direito a teoria do conhecimento de KANT (na interpretao do neokantismo), orientada para
as cincias da natureza. A viragem decisiva, com a qual ele cr
assegurar a autonomia metdica da cincia do Direito, ocorre
atravs da distino entre dois modos de pensamento fundamentalmente distintos entre si, que STAMMLER designa, de um jeito
bastante equvoco, por perceber e querer. O primeiro modo
ordena os fenmenos segundo a forma de pensamento relao
de causa e efeito o ltimo segundo a relao de meio e fim.
Enquanto na relao de causa e efeito, o temporalmente ulterior
(o efeito) surge condicionado pelo temporalmente anterior, na
117
relao de meio e fim o temporalmente ulterior (o fim) condicionante do temporalmente anterior (o meio) (pg. 49). Ambos
os modos de relao so, segundo STAMMLER, mtodos igualmente vlidos para conceber unitariamente impresses particulares e para seriar, sempre de modo fundamental, um contedo
multmodo do nosso pensamento. Nenhum deles pode, assim,
reduzir-se ao outro; trata-se, em ambos, de uma orientao formal
ltima no nosso contedo de conscincia. A explorao sistemtica destes dois mtodos fundamentalmente distintos um do outro
produz duas cincias completamente autnomas: a cincia da natureza ou cincia causal, por um lado, e a cincia fina!, por
outro. O Direito para STAMMLER um modo de querer, e
a cincia jurdica, por conseguinte, uma cincia final. Por isso,
ela constri os seus conceitos de maneira completamente autnoma ou independente de princpios do conhecimento das cincias da natureza (pg. 291).
No o menor mrito destas explicaes o ter-se STAMMLER
oposto concepo, dominante no seu tempo, de que a cincia
do Direito, para ser uma cincia, precisava, tal como as cincias da natureza, de investigar conexes causais e de munir-se,
portanto, de conceitos cientfico-naturais, ou ento, tal como a
lgica e a matemtica, de restringir-se a uma pura teoria das
formas. O conceito de cincia, segundo STAMMLER, o da
ordenao basicamente unitria do nosso mundo de ideias . A
cincia da natureza ordena unitariamente todos os fenmenos percebidos no espao e no tempo sob a categoria da causalidade.
Simplesmente, cincia da natureza e unificao em geral do nosso
mundo de ideias no so uma e a mesma coisa (pg. 57). Entre
os conceitos fundamentais com cujo auxlio ns ordenamos como
natureza os fenmenos singulares no se encontra o estabelecimento de fins e meios. Estes conceitos ficam de fora das sries
de noes com que as percepes podem ser cientificamente conhecidas (pg. 55). Pelo contrrio, a relao de meio e fim to
necessria ao homem - que no tem apenas a capacidade de
perceber, mas tambm a de querer - como a relao de causa
e efeito. Da que, a par da cincia da natureza e independentemente dela, haja que promover e construir uma cincia dos fins
humanos. Trata-se de, sem excepo, apreender e orientar unitariamente os fins, tomados no seu contedo, de acordo com um
plano constante e entendido com clareza no que tem de caracte-
118
rstico (pg. 60). Ao lado da lgica em geral e da lgica que
preside ao conhecimento cientfico-natural, h que promover UI~a
lgica da cincia de fins (pg. 63). Dela decorre a autonomIa
metdica da cincia do Direito.
JHERING designava o fim como o criador do Direito. Simplesmente, no tinha em vista com isso uma particular ~odali
dade metdica do pensamento, mas antes a real causaao das
normas jurdicas pela sociedade, como sujeito dos fins. Com
o que abriu o caminho que, passando pela teoria da !urisprudncia gentica dos interesses de HECK, levou ao eqmparar da
cincia do Direito com a sociologia emprica. De modo completamente distinto se deve entender o conceito de cincia final de
STAMMLER. No se trata para ele de esclarecer a origem causal
das normas jurdicas (a partir de fins sociais). Isso equivaleria
a uma considerao do Direito como fenmeno da natureza. Trata-se da especificidade lgica das ponderaes jurdicas em si
mesmas, especificidade que reside numa determinada espcie de
conexo entre meios e fins. Sempre que se indaga sobre a gnese
do Direito ou de normas jurdicas singulares, pressupe-se j logicamente o conceito de Direito como um modo determinado de
estabelecer fins e meios. O Direito no pode, por conseguinte,
ser explicado cientfico-causalmente. O conceito de Direito
o de uma determinada maneira de se estabelecerem fins, devendo
ter-se em ateno que STAMMLER no entende com o querer
ou com o estabelecer fins uma certa actividade, mas antes um
determinado modo de pensamento. Mais especificamente, o Direito
caracteriz~-se pelo facto de que aqui se inserem diversos fins,
de modo determinado e recproco, como meios uns para os outros.
A uma tal maneira de estabelecer vnculos entre fins chama
STAMMLER querer vinculante.
Da textura to complexamente enredada da teoria stammleriana do Direito no podemos ocupar-nos aqui seno de algumas
linhas. Deixamos assim de lado uma mais ampla determinao
do conceito de Direito como o conceito de querer inviolvel soberanamente vinculante, bem como a tbua dos conceitos jurdicos
fundamentais puros (simples e compostos) que STAMMLER
infere do conceito de Direito e que, segundo o autor, se pressupem sempre que se pense num contedo jurdico particular, pois
que so pensados conjuntamente com este. O que agora nos mteressa a parte da sua obra que ele designa por metdica do
119
Direito. STAMMLER ocupa-se aqui com a questo da construo de conceitos prpria da cincia jurdica. Enquanto os conceitos jurdicos puros so emanaes imutveis do conceito
incondicionadamente certo de Direito e como formas puras de
pensamento (isto , princpios a priori de conhecimento) no
podem ser deduzidos das particularidades de um querer jurdico
condicionado, os conceitos jurdicos condicionados obtm-se
por abstraco a partir dos contedos restritos de um Direito historicamente dado (pg. 276). So redues de um especial contedo de vontade, tal como as tornam possveis os conceitos fundamentais do Direito (pg. 269). A reduo produz-se pondo
em evidncia o que comum pluralidade dos fenmenos e abstraindo do que neles diverso. Na medida em que arranca da
multiplicidade dada de um certo Direito positivo, a cincia do
Direito constitui, atravs de abstraces de cada vez maior alcance,
sries de conceitos jurdicos superiores e inferiores (conceitos de
gnero e de espcie) sendo a orientao correcta da abstraco
(pg. 272) fornecida pelo conceito de Direito e pelos conceitos
jurdicos fundamentais puros. Depois, para manter uma construo unitria dos conceitos jurdicos supra e infra-ordenados,
preciso construir de tal modo os conceitos inferiores que os
conceitos superiores se apresentem como determinaes que, por
seu turno, esto condicionadas pelos conceitos jurdicos fundamentais puros. Toda a matria condicionada de estabelecimento
humano de fins deve ordenar-se de maneira a que conduza a
ascender com segurana ao conceito central do Direito (pg. 272).
O sistema de conceitos que STAMMLER assim prope lembra
a pirmide de conceitos de PUCHTA; embora ele prprio prefira
claramente, em vez da imagem de uma pirmide, a de um disco
de crculos concntricos, cujo ponto central fixo seria o conceito
de Direito.
Seria inexacto, todavia, ver na Teoria da Cincia do Direito
de STAMMLER um retomo ao mtodo da Jurisprudncia dos conceitos formal. Enquanto PUCHTA julgava poder inferir dedutivamente todos os conceitos inferiores dos superiores, e, alm
disso, no distinguia entre conceitos jurdicos e regras jurdicas,
crendo, consequentemente, poder deduzir novas proposies jurdicas dos conceitos, para STAMMLER a deduo a partir do conceito de Direito acaba necessariamente nos conceitos fundamen-
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tais puros do Direito. Em contrapartida, todos os conceitos condicionados pressupem, segundo ele, uma determinada matria,
matria que tem de oferecer-se no Direito positivo, ou seja, historicamente, ainda antes de que a cincia jurdica possa, pela via
da abstraco, construir um conceito. certo que a escolha das
notas essenciais construo de um conceito ocorre tendo sempre
em ateno o conceito de Direito e os conceitos fundamentais deduzidos daquele conceito, a que ho-se subsumir-se os conceitos condicionados. Mas os conceitos condicionados, no sentido de
STAMMLER, no podem nunca conter mais matria do que aquela
que foi pressuposta na sua construo. Ora daqui decorre que a
actividade especificamente jurdica no acrescenta nada de novo
matria (pg. 341). A explorao cientfica do Direito positivo
no oferece mais do que a decomposio do contedo jurdico
dado nos seus componentes ideais; geralmente permite apenas
o objectivo de se obter uma fiel reproduo. Assim, no plano
do contedo, no traz nada de novo ao Direito positivo;
STAMMLER pronuncia-se expressamente contra a opinio de que
a cincia do Direito uma fonte de Direito, permitindo obter
proposies jurdicas at a inexistentes. Por sua vez, tambm a
construo jurdica significa para ele apenas uma dilucidao
do que est contido num certo contedo jurdico de vontade
(pg. 358). No consegue aumentar em nada o acervo de proposies jurdicas em cada momento existente. A cincia do Direito
limita-se assim a verter na forma sistemtica adequada o contedo
que se oferece no Direito positivo, sem que nesse contedo introduza qualquer espcie de alterao ou acrescente o que quer que
seja de novo. exclusivamente reprodutiva (pg. 358), e no
criado~a.
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boa-f, os bons costumes, a sua apreciao equitativa ou
princpios de orientao semelhantes. Neste caso, o juiz no
encontra dada antecipadamente na lei a regra a que deve subsumi-lo, mas tem de escolher a regra adequada de acordo com
o pensamento de <<justeza de um querer jurdico. Ante a mesma
misso v-se ele tambm posto quando o Direito formado apresenta lacunas que no podem preencher-se pela via da dilucidao
do pensamento em causa. Tais lacunas so inevitveis, pois o
conceito de Direito formado traz necessariamente consigo a nota
da limitao (pg. 641). Porque impossvel, com os meios
de elaborao tcnica de proposies jurdicas fixas, esgotar o
mundo das questes jurdicas possveis que num certo momento
se podem suscitar; nenhum legislador omnisciente e nenhuma
soma, por mais numerosa que seja, de proposies jurdicas consegue responder de modo exauriente quantidade infindvel de
questes jurdicas possveis. Por isso, o Direito formado em proposies jurdicas constitui em todos os tempos apenas uma parte
maior ou menor do Direito no seu conjunto. Parte que necessariamente restrita e que no permite nunca alargar-se totalidade de todo o Direito pensvel (pg. 664). Com isso surge a
tarefa de preencher de modo fundamentado uma lacuna do
Direito. STAMMLER considera ser uma afirmao inaceitvel
a de que toda a lacuna do Direito formado pode ser preenchida
atravs de um raciocnio por analogia. Pois a possibilidade de
uma soluo por analogia para um determinado problema depende
da casualidade de <<j se encontrar dentro do Direito formado uma
situao parcialmente idntica aos pressupostos jurdicos agora
em discusso (pg. 645). Por causa disso subsiste a misso de
descobrir por outra via uma resposta para as questes no abarcadas por aquele Direito (pg. 647). Porm, como a marcha
do Direito, na medida em que este proceda consequentemente
segundo o seu pensamento bsico, conduz aspirao a um contedo fundamentalmente justo (pg. 649), o preenchimento das
referidas lacunas tem de fazer-se de maneira a que conduza
resoluo <<justa na situao dada. O que significa de novo que
o juiz tem, de entre as vrias possveis ou pensveis proposies
jurdicas, de escolher precisamente aquela que seja fundamentalmente a justa na presente situao (pg. 651).
Mas, quando o juiz, em um caso concreto, tem de escolher
por si a norma decisria - ou porque o Direito positivo lhe
..
ordena o~ porque o Direito formado lacunoso e no pode alargar-se p~r .SI mesmo (atravs da analogia) - , ento ele precisa de
uma mdlcao sobre o modo como deve fazer uma escolha no sentido da <<justeza fundamental. Uma tal indicao - as directrizes
metdicas no empreender de uma escolha fundamental - oferecida pelos <<p~incpios do Direito justo, desenvolvid~s por
STAMMLER (pag. 679). Estes princpios, que STAMMLER divide
em princpios do respeito e da participao, no so em si
mesmos .proposies jurdicas a que os casos singulares se possam
su~surmr, mas di~e~trizes, auxiliares metdicos, com a ajuda dos
q~als se faculta ao JUIZ, em uma determinada questo jurdica que
n~~ e~c~n~ra ~esposta no Direito formado, descobrir a propoSI~OJU~ldl~~ Justa. Para esse fim ele tem de ter presente se a proposlao Jundlca que toma em considerao se harmoniza com esses
princpios. A.op~n~o de STAMMLER no , de modo algum, de
~u~ ~esses pnnclplos se podem extrair dedutivamente proposies
~ur~d~cas de contedo determinado. Cada uma destas proposies
Jundlcas carece de uma matria empiricamente condicionada.
A experincia - esta a opinio de STAMMLER - que nos
forn~ce as pr~missas maiores possveis em que podemos subsu~r o caso smgular. De entre essas proposies jurdicas possve~s, correspondentes experincia histrica, h que escolher uma,
seja ela .deter~nada pelo Direito formado ou escolhida pelo juiz
no sentido de Justeza fundamental. O que se verifica examinando
o juiz em qual das proposies jurdicas possveis se deixa reconhec.er.a ~r~entao fundamental para a ideia de uma completa harmorna Jundlca. A proposio jurdica positiva escolhida desse modo
f~rnece na sentena a dar segundo a boa-f ou outras express~es correspondentes - a premissa maior da soluo subsunt1v~. Ma~ ?s princpios de um Direito justo no so mais do que
~e~os auxlhares do pensamento para se reconhecer a ideia - como
Idem fundamental formal - em um querer jurdico condicionado
(RR, pg. 153).
No este o lugar para se proceder a uma crtica dos pressupostos filosficos de STAMMLER, particularmente os relativos
a teoria do conhecimento (6), nem to-pouco da sua teoria do
(6) Posso remeter para tal para a minha Rechts- und Staatsphilosophie
:~r Gegenwart, 2. a ed., pg. 28. Crticas minuciosas encontram-se em
NDER, Rechtsbegriff und Rechtsidee, 1915, e ERlCH KAUFMANN,
124
Direito. Problemtico desde logo o postulado bsico neokantiano: a ciso da unidade da experincia na forma, procedente
do pensamento, e numa matria apreendida atravs de percepes sensoriais, e sobretudo a transposio desta ciso para a cincia
do Direito. Problemtica , alm disso, a contraposio do perceber e do querer como duas diversas formas do pensamento.
A teoria de STAMMLER sobre o conceito de Direito e a formao dos conceitos jurdicos insuficiente, pois STAMMLER
s conhece o conceito de gnero geral abstracto, no o conceito
individual histrico, no sentido de RICKERT, nem o conceito
geral concreto, no sentido de HEGEL, nem to-pouco o que denominaremos de conceito determinado pela funo. Mas, independentemente de toda a crtica que s suas teses haja de ser dirigida, duas noes de STAMMLER foram de transcendente
significado para a metodologia e tm de ser aqui retidas. A primeira a da autonomia metdica da cincia do Direito em face
da cincia da natureza, autonomia que se funda na ideia de que
a cincia dogmtica do Direito no pergunta pelas causas, mas
pelos fins e pelo sentido de uma proposio jurdica ou de
uma instituio. A segunda, e ainda mais importante, a de que
est na essncia do Direito dirigir e ordenar a multiplicidade dos
fins possveis, sempre limitados e muitas vezes entre si contraditrios, que se apresentam em uma dada situao, segundo
um critrio superior, que a ideia de Direito. Esta noo permite transcender o positivismo, particularmente na forma que
ele assumia em JHERING e em HECK, e desse modo consagrar verdadeiramente o mtodo teleolgico na cincia jurdica.
STAMMLER deu assim um decisivo passo em frente em relao
Jurisprudncia dos interesses. Significativo, alm disso, que
Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie, 1927. Do ponto de vista histrico, a mais interessante , porm, a crtica que MAX WEBER, em um
trabalho incompleto (Gesammelte Schriften zur Wissenschaftslehre, 1922,
pgs. 291 e segs., 556 e segs.), fez a STAMMLER. Em muitos pormenores tem, decerto, razo - assim, quando censura as confuses de conceitos de STAMMLER - , mas no conjunto um grandioso mal-entendido,
pois WEBER acanha-se ainda no conceito positivista de cincia e no consegue valorizar o genuno contributo de STAMMLER, que justamente
a superao desse conceito de cincia. Cf. sobre o tema, von SCHELTINO, Max Webers Wissenschaftslehre, 1934, pg. 400 e segs., e supra,
pg. 84, nota 78.
125
STAMMLER no passa a entender os princpios do Direito justo,
em que o contedo da ideia de Direito se desdobra, como normas,
como proposies jurdicas concebidas de modo geral, e nas quais
fosse possvel subsumir casos jurdicos, mas como indicaes
metdicas para a descoberta do Direito justo, como ideias rectoras ou princpios. certo que, por outro lado ele entende
estes princpios como modos formais de pensamento, e, sobretudo, a sua rigorosa separao entre conceito de Direito e ideia
de Direito no lhe consente consider-los actuantes no prprio
Direito positivo formado. e tom-los j em linha de conta na
interpretao e elaborao cientfica desse Direito formado.
STAMMLER no reconhece ainda que entre a interpretao duma
proposio jurdica, o preenchimento das lacunas a partir do contedo significativo da prpria lei (atravs da analogia) e a orientao da deciso que se procura pelos postulados ou princpios
do Direito justo, s existe uma diferena de grau, e no de
qualidade.
Com excepo da lgica e da matemtica, o conceito positivista de cincia s admite como cientficas as disciplinas que se
servem dos mtodos das cincias da natureza, ou seja, de uma
pesquisa causal que assente na observao, na experimentao
e na recolha de factos. Ora no s a cincia do Direito, mas
tambm as chamadas cincias do esprito, como, por ex., a lingustica, a histria de arte, da filosofia e da literatura, e, muito
mais ainda, a filosofia e a teologia, so manifestamente incompatveis com semelhantes mtodos. Se estas cincias no devem ser
todas excludas do crculo das cincias reconhecidas, ento carece
de crtica o prprio conceito positivista de cincia. Mesmo que
se limite a misso da cincia ao conhecimento da realidade que
experincia de algum modo se oferea - isto , mesmo que
se deixe de lado a metafsica e a teologia, enquanto esta seja
algo mais do que uma histria da religio e dos dogmas - , fica
ainda de p a pergunta se com os mtodos das cincias exactas
da natureza se logra verdadeiramente compreender o conjunto da
realidade que susceptvel de experincia. Havendo que responder
negativamente a esta questo, estar demonstrada a legitimidade
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evidncia, no tanto com a repetio uniforme - com um gnero
ou com uma lei da natureza - , quanto com pessoas, obras do
esprito, aces e acontecimentos individuais. A personalidade histrica interessa-nos no porque e na medida em que possa
subsumir-se num conceito geral, mas enquanto configurao
nica (11). O que no significa, decerto, que ao historiador tudo
nesta personalidade interesse em absoluto ou na mesma medida,
mesmo o banal ou o indiferente. Tambm o historiador tem
de fazer uma seleco na massa das singularidades constatveis;
considera algumas como essenciais e deixa as outras como no
essenciais. Mas o ponto de vista segundo o qual efectua essa
seleco que diferente do do investigador da natureza. Ao
historiador no importam tanto aqueles traos que no seu objecto
- seja uma determinada personalidade, um determinado acontecimento (por ex., a Revoluo Francesa ou o Congresso de Viena)
ou uma determinada obra do esprito (por ex., o Fausto de Goethe)
- so comuns ao maior nmero possvel de objectos idnticos,
quanto aqueles que o permitem reconhecer e o tornam significativo precisamente na sua individualidade, particularidade ou at
unicidade. Sem dvida que tambm o historiador s pode construir um conceito individual do seu objecto com auxlio de elementos conceptuais que, tomados em si mesmos, so representaes gerais ou, inclusive, conceitos gerais, j que o individual
puro nunca se deixa, como tal, exprimir e transmitir. Simplesmente, ainda que tenham de ser gerais, tomados em si mesmos,
os elementos do nosso pensamento, a combinao dos elementos
pode fazer-se de modo a que o complexo resultante de elementos
gerais tenha no seu conjunto um contedo que s se encontra
num nico e particular objecto e que portanto represente precisamente aquilo em que esse objecto se distingue de todos os demais
(pg. 339). Uma construo de conceitos individualizante , por
conseguinte, possvel e, de facto, realizada sempre que uma
determinada parcela da realidade deva compreender-se, no
cientfico-causalmente, mas historicamente.
Num conceito individual-histrico (como, por ex., o conceito
de Renascimento, de Revoluo Francesa ou da Sociedade
(11) Assim j WINDELBAND, oh. cit., pg. 364: As cincias experimentais buscam no conhecimento da realidade ou o geral, na forma de
uma lei da natureza, ou o singular, numa determinada forma histrica.
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das Naes de Genebra) reconhecem-se assim como correspondentes um elenco de fenmenos que se caracterizam pela maneira
como neles se extrai da realidade e se condensa o que essencial para a Histria (pg. 328). Mas quais so os fenmenos
que so essenciais para a Histria? A resposta aqui simples:
nem todo o individual interessa, pois que o historiador, conforme
j dissemos, tem, de entre a massa do individual (e todo o real
simultaneamente individual e geral), de fazer uma escolha.
O ponto de vista orientador ser agora, como RICKERT observa,
a relao de um determinado fenmeno ou objecto com um valor
que o historiador reputa como significativo. De qual valor se
trata no caso , do ponto de vista metodolgico, indiferente. A
RICKERT importa apenas o reconhecimento de que, sem a pressuposio de valores que se sintam como relevantes e que nos
interpelem, o interesse histrico no poderia pura e simplesmente surgir, tornando-se impossvel a cincia da Histria. A opinio de RICKERT no to-pouco a de que o historiador enquanto
tal tenha de valorar os acontecimentos, isto , de tomar posio
sobre eles positiva ou negativamente. Mas, de qualquer forma,
tem de os referir a valores, ou seja, tem de os reconhecer como
alguma coisa que pode ser objecto de uma valorao, que merece
considerao do ponto de vista valorativo. A esta construo de
conceitos referida a valores - que no contm, decerto, nenhuma
valorao dos fenmenos, mas que, em todo o caso, a prepara
e torna possvel - chama RICKERT uma construo de conceitos teleolgica (pg. 371 e segs.).
A importncia destas explanaes reside principalmente no
facto de RICKERT, atravs delas, ter dado entrada ao conceito
de valor na metodologia das cincias do esprito, embora,
claro, da nica maneira lcita para o neokantismo, apresentando
esse conceito como um a priori epistemolgico dessas cincias,
mas sem dar resposta ao problema de saber o que um valor.
Com isto, porm, veio RICKERT a dar um passo mais. Se o
historiador realmente refere a valores os fenmenos efectivamente ocorridos e se para os expor tem de encontrar neles um
interesse geral, ento a significatividade dos valores que assume
como fundamento no pode apenas existir para ele - tem de
existir tambm para outros. Tem, por conseguinte, de tratar-se
de valores que sejam de facto geralmente reconhecidos, pelo menos
na comunidade cultural a que o historiador pertence. O que em
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prinCIpIO se h-de constatar atravs da expenencia (pg. 627),
ou seja, trata-se de um facto emprico. Mas o reconhecimento
fctico de um valor no o mesmo que validade normativa geral.
Um valor tem validade normativa geral quando o seu reconhecimento de exigir a todos, de requerer a cada um. A referncia
exclusiva queles valores que so facticamente reconhecidos em
uma determinada comunidade constitui, sem dvids, em alguma
medida um acto descricionrio (pg. 629). No entanto, a
admisso de valores, ainda que apenas dos facticamente vigentes,
implica ainda a pressuposio de que se neles se trata ainda de
valores, o que envolve a pressuposio transemprica de que
h alguns valores que valem incondicionalmente e com os quais
os valores humanos se encontram em determinada relao
(pg. 640). No valor facticamente vigente - podemos interpretar
assim RICKERT - torna-se vigente, ainda que de maneira s
aproximativa, um valor absoluto, pelo que tambm o valor facticamente vigente costuma aparecer-nos com uma certa pretenso
de reconhecimento, quer dizer, de validade normativa. Ao mesmo
tempo introduz-se com isto um outro conceito extremamente importante: o conceito de comunidade cultural, como a comunidade
que constituda atravs da vigncia fctica de valores.
O conceito de cincias histricas aqui definido por RICKERT mais pormenorizadamente do que o das cincias histricas da cultura. Porm, nos seus escritos ulteriores (12), o conceito de cultura surge cada vez mais como pano de fundo.
Cultura,.no seu sentido mais amplo, tudo o que, pela sua
referncia a valores, ganha sentido e significado para o homem
que reconhece esses valores como tais. Em face da repartio
lgica das cincias em generalizadoras e individualizadoras, entra
em cena uma repartio material das mesmas, conforme considerem o seu objecto como livre de valores e de sentidos (cincias
da natureza) ou como referido a valores e consequentemente dotado
de significao (cincias da cultura). Valores, sentido e significao so algo que no pode ser objecto de percepo, mas
que podemos apenas compreender, ao interpretarmos objectos
(12) Sobretudo nas ltimas edies do seu escrito Kulturwissenschaft
und Naturwissenschaft. Citam-se a 6. a e 7. a edies, aparecidas em 1926
(K. u. N.).
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por ns percepcionados. Por isso, natureza o ser livre de significao, que somente susceptvel de percepo e no de compreenso; cultura, pelo contrrio, o ser significante e susceptvel de compreenso (K. u. N. pg. 20). Mas porque o conceito
de uma individualidade histrica susceptvel de descrio, como
real portador de estruturas de sentido, s pode construir-se atravs
da referncia de valores que aderem a fenmenos da cultura,
a considerao histrica tem sempre que ver com objectos culturais e cada objecto cultural tem sempre de ser compreendido na
sua histrica singularidade. O que obviamente no exclui que haja
muitas cincias da cultura que, em certa medida, se servem de
uma conceptualizao generalizante, como acontece, como observa
expressamente RICKERT (K. u. N. pg. 107), por exemplo com
a cincia do Direito.
Estas ideias foram, j no comeo do nosso sculo e embora
s em forma de esboo, aplicadas pela primeira vez metodologia da cincia jurdica pelo filsofo EMIL LASK (13).
A cincia do Direito para ele um ramo das cincias empricas
da cultura. Tem, portanto, que ver com fenmenos ou relaes
que se salientam da massa dos acontecimentos pela sua relevncia
em relao com determinados valores culturais. A este respeito
pode o Direito, porm, ser entendido ou como um factor cultural real ou como um complexo de significaes desligado
dos acontecimentos. A primeira considerao produz a teoria
social do Direito - que, de resto, deve ser vista para LASK no
como uma cincia da natureza, mas como uma cincia da cultura (no sentido de RICKERT) (14); a segunda considerao a
da Jurisprudncia dogmtica. Mais em concreto, trata-se na Jurisprudncia dogmtica de organizar sistematicamente o contedo
de pensamento das normas que so reconhecidas como Direito
com base num juzo de teoria social (pg. 313). O contedo
de pensamento das normas resulta da referncia destas ltimas
a valores e a fins socialmente reconhecidos. LASK fala, por isso,
(13) Na sua Rechtsphilosophie, aparecida em 1905 no Festschrift fr
Kuno Fischer, voI. 11. Cita-se a reimpresso nas obras completas de LASK
vol. I.
'
(14) Pelo menos formalmente, a sociologia emprica trabalha ho'}"e
sem d'uVlda,
"
nos moldes das cincias da natureza, ou seja, de um modo'
generalizante"
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tural, o Direito para ele aquele dado que tem o sentido de
realizar a ideia de Direito (pg. 4). A ideia de Direito o valor
central a que, em ltima instncia, todo o Direito est referido,
como algo com sentido. E como a ideia de Direito outra coisa
no seno a ideia de justia (pg. 30), RADBRUCH pode dizer
que o Direito a realidade que tem o sentido de servir a justia
(pg. 32). O que no significa que todo o Direito positivo seja
necessariamente um Direito <~usto. Mas, enquanto Direito, est,
de acordo com o seu sentido, sob a exigncia da justia - est
orientado a essa ideia. O que, sem dvida, STAMMLER j dissera; s que para ele a ideia de Direito era apenas um critrio
de apreciao, enquanto para RADBRUCH tambm um princpio fundamental constitutivo, ou seja, o princpio fundamental do Direito positivo, que d a este a seu sentido (cf. pg. 4).
Uma vez que o Direito, para RADBRUCH tal como para LASK,
no uma simples matria categorialmente conformada, mas
uma realidade que significa alguma coisa, quer dizer, que
significativamente referida a valores, preciso para a prpria
compreenso do Direito positivo - e no para a avaliao da
sua <~usteza - um ltimo ou central ponto de referncia que
s a ideia de Direito nos pode fornecer. Por isso, enquanto
STAMMLER s admite a apreciao segundo os princpios do
Direito justo quando no logra obter uma resposta a partir do
Direito positivo formado, para RADBRUCH a ideia de Direito
determina j a interpretao e, por maioria de razo, o desenvolvimento pleno de sentido do Direito positivo.
RADBRtJCH define a cincia dogmtica do Direito como
cincia do sentido objectivo das ordens jurdicas positivas
(pg. 109). Revela-se assim um defensor da teoria objectivista
da interpretao. Os pensamentos que os autores da lei quiseram
infundir na mesma lei no so objecto da cincia do Direito como
cincia compreensiva da cultura, mas, enquanto algo de fctico,
objecto da teoria social do Direito. Quando na dogmtica jurdica se fala de vontade do legislador, no pode, segundo RADBRUCH, tratar-se da vontade psicolgico-emprica de certas pessoas, antes o que se significa com essa frmula apenas a
personificao do contedo total da legislao, o contedo da lei
reflectido em uma conscincia unitria ficcionada. Formulaes
que lembram KELSEN, com quem RADBRUCH - e tambm
BINDER - partilha realmente a rejeio de todo o psicologismo
135
e, at certo ponto, a tendncia para uma autonomizao lgica
da proposio jurdica como portadora de um contedo significativo que se explicita atravs dela. A cincia dogmtica do Direito
tem assim de investigar o significado de uma proposio jurdica
que lhe cabe na estrutura de sentido da ordem jurdica, segundo
o contedo significativo que lhe imanente. Por isso, a interpretao jurdica , na opinio de RADBRUCH, no uma recapitulao de algo j efectivamente pensado antes (pelo legislador ou
pelo autor da lei), mas um pensar at ao fim de algo pensado
(pg. 111) (21). Quer dizer, a interpretao tem de desenvolver
e de tornar visvel o contedo de sentido imanente de uma proposio jurdica ou de um conceito jurdico. E s pode atingir esse
contedo - e isto distingue no fundamental a concepo de RADBRUCH da concepo de KELSEN - na medida em que o refere
aos fins subjacentes ao mesmo e, em ltima anlise, ideia de
Direito, e tendo simultaneamente em ateno as necessidades jurdicas em mutao. Deste modo, a interpretao conduz mediante
transies imperceptveis, das interpretaes a partir do esprito
do legislador s regras que o prprio intrprete como legislador
vem a estabelecer. Constitui, por conseguinte, uma mistura incindvel de elementos tericos e prticos, cognitivos, reprodutivos
e produtivos, cientficos e transcientficos, objectivos e subjectivos (pg. 111).
Para compreender a proposio jurdica singular no somente
a partir dela mesma, mas tambm do nexo significativo da ordem
jurdica no seu todo, requere-se, de par com a interpretao,
a construo jurdica. Por construo entende RADBRUCH
a reconstituio de um todo com base nas suas partes, que antes
foram artificialmente divididas, reconstituio que tem por fim
tornar-nos conscientes da necessria conexo entre essas partes,
das suas interdependncias recprocas ou comuns (22). RADBRUCH coloca-se assim expressamente contra a condenao da
construo jurdica feita pelo JHERING da ltima fase e pelos
adeptos da Jurisprudncia dos interesses; ele pensa que esses ataqUes se dirigem, na realidade, no contra a construo em si
(21) Frmula que RADBRUCH repete na sua Einfhrung in die
Rechtswissenschaft (9. a ed., 1952, pg. 243) e na sua Vorschule der Rechtsphilosophie (2. a ed., 1959, pg. 9).
(22) Einfhrung in die Rechtswissenschaft, 9. a ed., pg. 245.
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mesma, mas apenas contra a falsa construo a partir de co~
ceitos (formais ou obtidos atravs de abstrac~o). A construao
verdadeira a construo teleolgica, que aspIra a comp~eender
e expor os fins dos institutos jurdicos singular,es. como melO para
mais altos e sempre mais altos fins e, em ultlmo termo, para
um fim supremo de todo o Direito (23). Por certo que este fim
inatingvel; alm disso, o sistema teleolgic? entrecru~a-se c?m
um sistema construdo a partir de pontos de vIsta f0n.naIs. AssIm,
por exemplo, as distines entre D~reito. pbli~o e pnvad? e entre
direitos reais e obrigacionais so mfendas nao da finalIdade ,do
Direito mas da forma do Direito. O processo pode ser construIdo
<~urdico-te1eologicamente,a partir dos seus princpios de fim_>
mas tambm <~urdico-formalmente, a saber, como uma relaao
jurdica que'se desenvolve em situaes jurdicas mutveis (24).
E aqui fica, sem dvida, o problema em aberto sobre se a forma
de um instituto jurdico no tem de ser adequada ao seu. fim,
ou, quando tal no seja possvel, cOI?o se ::omportam recIprocamente ento os dois modos de consIderaao. RADBRUCH fala
de uma dupla elaborao da matria jur~ica, ~ela cincia d?
Direito: uma categorial, que apresenta o. Jur~dI~o. como r~alI
zao do conceito de Direito e das categon;:ts Jun?IC~s. contidas
naquele, e outra teleolgica, que descreve o Jund~co como
busca de realizao da ideia de Direito (pg. 117). Porem,. como
RADBRUCH - em oposio a STAMMLER e de harmoma com
BINDER - acentua (pg. 29) que o conceito de Direito se dirige
ideia de Direito, o admitir uma separao genrica entre construo de conceitos categoria! (ou forma!) e ~0n.struo de
conceitos ~leolgica aparece, luz dos seus propnos pr~ssu
postos, como infundado. Em boa verdade, RADBRUCH nao se
confina ao quadro deste dualismo.
.
Entre os filsofos do Direito que partem do conceIto de valor
de mencionar ainda WILHELM SAUER, que dedicou ta~bm
metodologia jurdica uma obra especial (25). O dualIsmo
(23) Oh. cit., pg. 246.
(24) Ibidem.
(25) Juristische Methodenlehre, 1940 -
.'
,
Dos escntos Jusfilosoficos de
. SAUER devem citar-se ainda: Das juristische Grundgesetz, 1923; Grundlagen der Gesellschaft, 1924; Rechts- und Staatsphilosophie, 1936; Grundlagen der Wissenschaft und der Wissenschaften, 2. a ed., 1949; Lehr~uch
der Rechts- und Sozialphilosophie, 1929 (2 a. ed., de 1949, sob o tItulo
System der Rechts- und Sozialphilosophie).
neokantiano de realidade e valor surge nele esmaecido pela aceitao de uma real aspirao a valores que na cultura e, atravs
dela, no Direito se oferece e realiza duravelmente. O Direito
realiza-se em juzos. Juzos (sobre o que recto ou justo) f-los
tanto a cincia do Direito como a legislao e, sobretudo, a jurisprudncia. Por isso, a metodologia jurdica tem preferentemente
que ver com o que h de especfico no juzo jurdico (pg. 8
e segs.). O juzo jurdico emitido sobre um facto da vida concreto, embora tpico (juridicamente relevante), de acordo com
normas gerais (social-estaduais), para a maior realizao possvel
da lei fundamental do bem-comum, em direco justia
(pg. 31). Procura, pois, no verificar um nexo do ponto de vista
do ser, mas sim medir a situao de facto com as normas existentes, para deste modo a orientar segundo um critrio ou valor
vlido em ltima instncia e assim a conformar. No , por isso,
um simples acto de conhecimento, mas um acto de conformao
mediado pelo conhecimento. o conformar de um facto da vida
mediante o pensamento conceptual e com vista a uma tomada
de posio valorativa (pg. 56). O particular modo do conhecimento efectua-se aqui por maneira que atravs de juzos reconduzimos o objecto da nossa vivncia a leis e valores mais altos
como seus reguladores (pg. 71). Os valores so reguladores,
quer dizer, no so objectivos concretos da vida e da actividade,
mas constituem padres abstractos pelos quais ho-de ser aferidos
e orientados na vida todos os fenmenos dentro dos domnios
da cultura que lhes dizem respeito (pg. 60). Por um lado, so
apenas cognoscveis juntamente com um caso concreto, um facto
da vida, uma aspirao de valor individualizada, que deve ser
apreciada com base no seu verdadeiro valor; por outra via, tm
de constituir, com outros reguladores, ordenados superiormente
ou no mesmo escalo, uma unidade sistemtica fechada (pg. 62).
Cada apreciao jurdica completa cumpre-se assim num acto
complexo, que se compe de quatro graus. Esses graus so: 1. a
apreenso de um fragmento da vida; 2. a evidenciao do juridicamente relevante; 3. a subsuno na norma jurdica concreta;
4. a imbricao ou orientao ideia do Direito como valor
jurdico supremo (pg. 225).
A interpretao da norma jurdica positiva e, por maioria de
razo, o desenvolvimento criador do Direito atravs da jurisprudncia, tm, por isso, de orientar-se, em ltimo termo, pela ideia
138
de Direito como princIpIo regulador. SAUER reconhece que
a interpretao e o desenvolvimento do Direito s se distinguem
em razo do grau. A interpretao a transformao (reformulao ou explanao mais concreta) da norma numa forma que
explicite mais claramente o seu verdadeiro contedo e alcance
mais seguramente os seus fins, que so a realizao do Direito
(pg. 293). Todas as normas jurdicas, inclusive as leis, no devem
ser, segundo a perspectiva de SAUER, interpretadas como declaraes de vontade efectivas, mas sondadas no seu contedo significativo (pg. 294). Este decorre, por um lado, da sua origem,
e, por outro, do seu escopo e do seu fim. A sua origem tem-na
a lei na vontade do legislador. Antes de tudo, h, por conseguinte, que investigar a concepo dos rgos legiferantes
(pg. 297). No entanto, a interpretao no pode ficar-se por a.
A lei deve acompanhar as mudanas das circunstncias e das concepes da vida, para no merecer a censura de petrificada e
de morta. Por isso, em ltima instncia decisiva a vontade
da lei, quer dizer, o seu sentido objectivo ao tempo em que o
juzo se formule - pressupondo, obviamente, que por esse modo
no se romper por completo com o esprito originrio da lei.
Assim procura SAUER conciliar a teoria subjectiva da interpretao com a teoria objectiva (pg. 298), embora d visivelmente
a preferncia teoria objectiva, quando acentua de novo, em concluso, que no h que interpretar uma vontade suposta, mas
que investigar o esprito da ordem jurdica corporizado na lei
(pg. 229). O centro de gravidade est no na interpretao de
uma vontaae mtica, mas na investigao das foras vitais criadoras de que resultam as normas e as tarefas (pg. 300). Pois
as leis so a configurao das foras vitais em valores, atendendo justia. Mas porque as leis nunca podem bastar para
atingir este fim em toda a sua amplitude e porque a interpretao
em si mesma sempre j um desenvolvimento da prpria lei,
a interpretao absorvida no conceito mais abrangente de criao
(judicial) do Direito.
A Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie (Crtica da filosofia do Direito neokantiana) de ERICH KAUFMANN, apare-
139
140
141
expresso designa uma concepo que considera a ideia - no
sentido de algo ltimo, incondicionado, isto , fundado em si
mesmo - no s como princpio transcendental da conscincia,
mas tambm como princpio imanente do existente. Da que a
tese fundamental de BINDER, pela qual se ope sobretudo a
STAMMLER, seja a de que a ideia de Direito se manifesta no
Direito historicamente existente e nas suas metamorfoses, a de
que nele que essa ideia se exprime mais ou menos adequadamente e obtm vigncia prtica. Isto coenvolve a tese, que j
encontrmos tambm em RADBRUCH, de que o Direito existente, o Direito histrico, s pode ser compreendido no seu sentido autntico em virtude da sua ordenao intrnseca ideia de
Direito. O corolrio imediato que a cincia jurdica perde de
vista o seu objecto sempre que, para se amoldar s cincias naturais exactas ou para procurar a preciso da lgica formal (que
lhe est forosamente vedada), abstrai dessa referncia significativa das proposies e dos institutos jurdicos.
O conceito central de BINDER - no perodo do seu labor
que aqui nos interessa - portanto a ideia de Direito. BINDER
concebeu esta ideia, por um lado, na acepo kantiana, como
um postulado tico, uma tarefa sempre nova a realizar; mas,
por outro lado, viu nela tambm o princpio fundamental constitutivo - o sentido a priori - do Direito positivo ou histrico.
Assim entendida, a ideia de Direito no se limita a ser um princpio formal do pensamento, porque tem necessariamente um
contedo; ela , nas suas emanaes ou momentos - que BINDER
ainda em 1937 chamava categorias, valendo-se da linguagem
kantiana -, a multiplicidade de sentido tico-jurdico e filosfico-social que o Direito positivo realiza mais ou menos perfeitamente. A ideia de Direito aproxima-se pois do conceito geral
concreto da filosofia hegeliana, o que induziu BINDER, no ltimo
estdio da sua evoluo, a substituir - o que pode ser mal entendido, decerto, pela maioria dos leitores - o termo ideia pelo
termo conceito.
O Direito subsiste no tempo, como algo que se d historicamente e que no decurso da histria se transforma; mas nem por
isso pode ser considerado como uma realidade fsica ou psquica.
Pertence antes, diz BINDER, a um terceiro reino do real, o reino
do espiritual, das significaes (pg. 886). A cincia do Direito
uma cincia do preenchido de sentido e pleno de significado,
143
142
isto , uma clencia interpretativa (pg. 887). Como, porm, o
Direito positivo sempre histrico e particular, a cincia jurdica
includa por BINDER no nmero das cincias individualizadoras, na acepo de RICKERT. Ela no busca o geral no particular; utiliza os conceitos gerais apenas como conceitos auxiliares
para com a sua ajuda, pela comparao e diferenciao chegar
ao conhecimento do particular no historicamente dado" (pg. 888).
Assim, conceitos como os de propriedade, usufruto, pretenso,
etc., tomados na acepo do Cdigo Civil", no so para BINDER
conceitos gerais, mas conceitos individuais. So, enquanto tais,
conjuntos de normas jurdicas, cujo momento unificador , em
primeiro lugar, a ideia de um fim, e depois, e para alm dela,
em ltima instncia a ideia de Direito" (pg. 894). A elaborao
lgico-formal" do Direito por isso insatisfatria; a construo
dos conceitos jurdicos tem de fazer-se teleologicamente", isto
, tem de elucidar o fim especial da proposio ou do instituto
jurdico e a sua referncia de sentido ideia de Direito. BINDER
cita com aprovao as palavras de RADBRUCH, de que, tal como
o conceito de Direito deve estar orientado ideia de Direito,
tambm o conceito de cada um dos institutos jurdicos particulares
deve ser obtido a partir da sua relao com a ideia especfica"
a que esse instituto obedece (pg. 897).
claro que, pensa BINDER, a Jurisprudncia tcnica se serve
tambm do conceito geral (abstracto). assim que os conceitos
individuais que constri (por exemplo, o de propriedade e o de
usufruto, no sentido do Cdigo Civil) so, por eliminao do particular, onlenados em conceitos superiores (por exemplo, o de
direito real). Estes conceitos superiores ainda possuem, enquanto
expresses conceptuais de uma ordem jurdica determinada, um
significado histrico-individual; mas, na relao com aqueles conceitos inferiores, so j conceitos gerais (pg. 896). No passou
decerto despercebido a BINDER o facto de esses conceitos gerais
- precisamente por abstrairem do sentido total do instituto jurdico, tal como pode ser compreendido luz da respectiva ideia
- no nos conduzirem ideia de Direito, antes nos desviarem
dela; no chegou, porm, a aprofundar o problema que da resulta,
e que o da formao de uma pluralidade de sistemas conceptuais
diferentes. Pelo contrrio, num ensaio sobre a discusso metodolgica na cincia do Direito privado, publicado em 1934 C1), mini(31) ZHR
100, pg. 4 e segs. (para o que se diz no texto, cf. pg. 77).
145
144
Ao qualificar repetidamente a cincia do Direito de clencia
histrico-interpretativa (34), BINDER no pretende dizer que a
interpretao jurdica deve investigar apenas a vontade histrico-psicolgica do legislador. Pelo contrrio, enquanto a interpretao filolgica se contenta com explorar o pensamento que o
autor quis exprimir, o jurista, opina BINDER, deve ir mais alm,
pois o fim com que empreende a interpretao a aplicao
prtica da lei (pg. 914). Por sua vez, porm, esta aplicao
prtica da lei visa em ltima instncia a realizao da ideia de
Direito, que assim se converte, para BINDER, no princpio orientador tanto da interpretao como do desenvolvimento judicial
do Direito. certo que BINDER no repudia a considerao da
vontade emprica do legislador; mas reclama que na vontade emprica se prescrute a vontade objectiva, a vontade racional (35).
Nisso consiste para ele o ncleo de verdade da chamada teoria
objectiva da interpretao. Assim como o legislador se deve
sempre nortear pela ideia de Direito, assim tambm o intrprete
deve procurar desenvolver a razo imanente regulamentao
legal (pg. 976). A interpretao, por conseguinte, h-de comear
por investigar os fins empricos do preceito em questo, e depois
controlar e corrigir os seus resultados, luz da ideia de Direito.
Isto significa: Para esclarecer o contedo e alcance de uma norma
jurdica no basta atender representao de um fim que o legislador tenha tido ao tempo da promulgao do seu preceito; a
misso da interpretao apreender a norma jurdica em conjugao com a realidade viva, com as circunstncias empricas e
com as ideias"'sobre os fins da actualidade imediata. Pois s ento
a norma jurdica se harmoniza com a ideia de Direito, s ento
aparece como expresso da razo objectiva (pg. 977). Estas afirmaes, uma vez mais, s podem compreender-se se se tiver em
ateno que a ideia de Direito no para BINDER, ao contrrio do que sucedia com STAMMLER, um simples ponto de
(36) Cf. tambm o ensaio de BINDER, Zur Lehre vom Rechtsbegriff, Logos, voI. 18 (1929), pg. 1 e segs., especialmente pg. 18 e segs.
(37) ZHR 100, pg. 58. A crtica de BINDER reporta-se sobretudo ao
fundamento terico da doutrina de HECK, e portanto teoria gentica
dos interesses (cf. ZHR 100, pg. 65, nota 59), absolutizao de cada
um dos diversos interesses que dela resulta, e incompreenso da ideia
e do conceito geral concreto. Esta crtica ainda hoje digna de ateno.
146
BINDER, somente em razo da natureza teleolgica do Direito:
para o fsico, para o qumico, para o astrnomo, no h lacunas
na natureza (pg. 983). A admisso de uma lacuna da lei significa que notamos a falta de uma proposio ou de um instituto
jurdico, que so postulados pela totalidade do Direito ou pelas
circunstncias morais ou econmicas da sociedade, e que, por
conseguinte, deveriam existir (pg. 983). Mas se neste sentido
que se deve averiguar da ocorrncia de uma lacuna, ento o
juiz tem igualmente de a preencher tomando como critrio o
esprito do Direito em geral e a teleologia da lei (pg. 985).
Isto no significa afinal seno que a integrao das lacunas obedece aos mesmos princpios que a interpretao da lei, e que
, portanto, um prolongamento da interpretao noutro plano. Nesta
ordem de ideias, perfeitamente correcto falar em integrao
a propsito de preceitos legais particulares; como correcto falar
em interpretao a propsito da totalidade das leis, e, para alm
destas, do prprio Direito, como conjunto de princpios adequados
formao de normas.
BINDER ataca assim decididamente a opinio de que a actividade do juiz na aplicao do Direito se esgota numa subsuno
mecnica. Semelhante subsuno s em casos rarssimos seria
possvel (pg. 993). Sem dvida, o juiz tem sempre que subsumir; mas no se trata de uma operao lgico-formal. O ter-se atribudo essa natureza actividade do juiz resultado de
faltar poca actual a conscincia de que a lgica formal de
que se serve a matemtica no o nico mtodo com que os
contedos de- conscincia podem ser elaborados - de que ao lado
da lgica formal pode existir, e existe, uma lgica teleolgica
(pg. 992). Foi tambm por ignorar isso que a Escola do Direito
Livre teve de reivindicar para o juiz uma liberdade soberana,
a fim de o libertar das cadeias com que o prende, ao que supunha,
a lei - na realidade, o despotismo da lgica formal. A verdadeira liberdade do juiz s pode consistir na superao do seu
subjectivismo, isto , no identificar-se o juiz, em pensamento,
com o esprito da ordem jurdica, julgando com fundamento
nesse esprito. Com esta ideia, adverte BINDER, no s se supera
a anttese entre positivismo e Escola do Direito Livre, como
se torna desprovida de sentido a questo de saber se a analogia
aplicao ou criao de Direito. A analogia aplicao do
Direito, na medida em que o juiz, estando embora vinculado
147
lei, deve aplic-la em conformidade com a sua ideia e com
os seus fins empricos; no fundo, porm, toda a aplicao do
Direito por essncia uma actividade criadora, por no poder
ser pensada - e aqui o discurso de BINDER outra vez especificamente neokantismo - seno como uma reconstruo do seu
material (pg. 994).
Deste modo, a metodologia de BINDER leva directamente
a reconhecer que a relao entre a prtica judicial e a lei (ou
ainda: entre prtica judicial e Direito objectivo) tem de ser pensada como dialctica. Esta ideia exprimiu-a pela primeira vez
o jusfilsofo W ALTHER SCHNFELD, de modo particularmente
claro no opsculo Die logische Struktur der Rechtsordnung
e num ensaio que tem por ttulo Der Traum des positiven
Rechts (38).
O propsito de SCHNFELD, tal como o de BINDER, era
superar o iderio positivista, tanto na teoria como na prtica jurdica. Tambm SCHNFELD, nos anos vinte, seguiu HEGEL;
mais tarde, porm, e com maior profundidade, SCHELLING.
Ao contrrio de BINDER, no chegou at HEGEL passando pelo
neokantismo, e da que tenha compreendido antes dele, e de modo
mais ntido, o aspecto ontolgico-real da dialctica hegeliana. A sua
questionao foi sempre mais tico-metafsica do que gnoseolgica, e para o final teolgica. Isto transparece da prpria terminologia: enquanto a palavra razo ainda conota em BINDER
alguma da rigidez das categorias kantianas (e dos conceitos
fundamentais puros de STAMMLER), o logos de que SCHNFELD parte (39) desde o princpio esprito, mvel e semovente, criador e imprevisvel. O logos simultaneamente o absolutamente uno e geral (no sentido do universal, no do uniforme!)
e o irredutivelmente singular, individual, a personalidade. Enquanto
o vivo e o auto-produzido, o logos a unidade dialctico-conereta do antittico, o um no outro e com o outro, e neste sentido
o todo (40). Isto significa, reportado ao processo de aplicao
do Direito, que a lei s verdadeiro Direito porque e enquanto
aplicada ao caso e se converte desse modo em sentena.
(38) In: AcP 135 (1931), pg. 1 e segs.
(39) Logische Struktur, pg. 17 e segs.
(40) Sobre este ponto, cf. SCHNFELD, ber den Begriff einer dia-
148
149
1954, pg. 9.
que subjaz a
'!'t!sma medIda para todos os casos a valorar juridicamente do mesmo modo.
E o que sublinha, com razo, FIKENTSCHER, Methoden des Rechts
voI. IV, pg. 188 e segs. <justia equitativa).
'
."
)f""
150
Voltemos porm a SCHNFELD. A concretizao do Direito
pelo tribunal, lemos neste autor (Log. Str., pg. 52), necessariamente to livre quanto vinculada, podendo variar em grandeza e medida essa liberdade. No existe uma concretizao do
Direito pura e simplesmente livre, porque isso seria arbtrio,
e portanto o contrrio do Direito. Mas to-pouco existe uma concretizao do Direito pura e simplesmente vinculada, porque
o caso que se tem que julgar nunca se relaciona com o Direito
que o julga como a espcie com o gnero, e por conseguinte
no pode nem ser subsumido nele, nem ser dele deduzido. O caso
concreto, diramos, interpretando SCHNFELD, no se relaciona
com a previso da norma como a espcie ou a subespcie com
o gnero, pois no pode ser nunca apreendido adequadamente,
na sua peculiaridade e complexidade, atravs de notas avulsas
reunidas num conceito de gnero. Dito de outro modo, a sua
irrepetibilidade e particularidade como evento histrico determinado no se compadece com o seu tratamento como simples caso
de uma regra geral e abstracta (como equivalente, no essencialmente distinto de outros casos da mesma espcie). claro que
se o juiz quisesse contempl-lo apenas na sua particularidade,
ou na sua unicidade at, sem o comparar com outros casos
da sua espcie e o referir assim a um critrio geral no poderia
to-pouco <~ulg-Io. A tenso entre o geral e o particular e irrepetvel, no caso concreto, pois impossvel de eliminar (48). Na
apreciao do caso concreto, o juiz no tem apenas de generalizar o ~aso; tem tambm de individualizar at certo ponto o
critrio; e precisamente por isso, a sua actividade no se esgota na
subsuno. Quanto mais complexos so os aspectos peculiares
do caso a decidir, tanto mais difcil e mais livre se torna a actividade do juiz, tanto mais se afasta da aparncia da mera subsuno (49). Como hipteses-limite temos, por um lado, aquela
em que o caso difere apenas em pontos inessenciais do tipo geral,
de forma que o julgamento quase se equipara a uma simples
subsuno; e, por outro lado, aquela em que o caso se furta a
(48) Por essa razo fala HENKEL, Recht und Individualitat (1957),
pg. 16 e segs., de uma tendncia individualizadora e de uma tendncia
generalizadora da justia.
(49) Log. Struktur, pg. 53.
151
tal ponto subordinao norma legal, que dizemos que existe
uma lacuna da lei. Esta deve ser integrada segundo o esprito
e o se~tido da le~ na qual se encontra, actuando o juiz em representaao do legIslador. O que significa, afinal, que a prtica
judicial tambm fonte de Direito (50) - uma opinio que,
com base em pressupostos diferentes, tambm compartilham, por
exemplo, ESSER e KRIELE, como adiante veremos.
O neokantismo considera a realidade como produto de um processo de transformao, cujas condies fundamentais esto inscritas na estrutura do nosso pensamento. Consoante a forma categorial da sntese que em cada caso aplicada, o mesmo dado
material de que parte o processo de transformao surge-lhe como
resultado ora como natureza, ora como cultura - como fenmeno social condicionado por leis causais, ou como facto dotado
de significao jurdica. A muitos juristas esta doutrina afigurou-se
acertada, porque o facto juridicamente relevante, se posto em
confro~to com o acontecimento total de que o extramos, no
na realIdade seno o resultado de uma transformao intelectual,
a saber: a sua apreciao luz de critrios jurdicos. Mas ser
verdade que os diversos modos em que se nos apresentam as coisas
da natureza inanimada, a vida orgnica, as sensaes e vivncias
anmicas, as obras do esprito ou o comportamento significativo
de uma pessoa, assentam apenas numa diferente maneira de conceber do observador? No se fundamentaro j, pelo contrrio,
ou no estaro j pr-conformados, no prprio modo de ser na
prpria. estrutura objectiva desses dados? Por exemplo, se' um
detemunado evento se constitui em aco humana, simplesmente
porque o referimos a um sentido que o transcende - a uma
norma jurdica, por exemplo - , ou j existe nele imanente um
sentido como aco, de sorte que se distinga em si mesmo de um
mero acontecimento natural? Dito por outras palavras: o que
~da~o ~onscincia cognoscente s a matria informe - porque
mdiferencIada -, ou um ser j em si diferenciado e conformado?
(50) Ibidem, pg. 54.
152
Responder a estas perguntas no segundo sentido, como em geral
o faz a filosofia contempornea, tem que conduzir a uma radical
inverso de perspectivas relativamente ao neokantismo (51).
Caracterstica desta mudana de perspectiva a crtica que
WELZEL (52) dirigiu em 1935 ao neokantismo, especialmente
escola sudocidental e aos seus seguidores na dogmtica do Direito
penal. Essa crtica culmina na seguinte tese: Os conceitos cientficos no so construes diferentes de um material idntico, valorativamente neutro, mas reprodues de fragmentos parcelares de
um ser ntico complexo, que em si mesmo, imanentemente,
portador de uma legalidade estrutural e de valores diferenciados,
e no receptor passivo dos valores e estruturas produzidos pela
cincia (pg. 49). Da que o mtodo no determina o objecto
do conhecimento - pelo contrrio, tem necessariamente de regular-se por ele, enquanto fragmento ntico do ser que proposto
investigao (pg. 50). O apriorstico no deve ser interpretado como actividade enformadora do entendimento, mas como
a estrutura essencial, imanente e material, do prprio objecto
(pg. 44). Tambm o jurista no pode pr e dispor livremente
dos seus conceitos; tem de esforar-se por compreender a estrutura ntica do real cuja apreenso jurdica lhe incumbe. Como
se sabe, esta doutrina foi exposta por WELZEL sobretudo a propsito do conceito de aco (53), com o que exerceu duradoura
influncia na dogmtica do Direito penal.
A crtica de WELZEL teoria neokantiana da cincia pode
ser relaciOllada, pelo menos nas suas ideias fundamentais, com
a fenomenologia de EDMUND HUSSERL, e, em particular,
com a ontologia de NICOLAI HARTMANN. Ambos estes autores
tiveram, porm, uma influncia meramente indirecta sobre a cincia
(51) Certamente que esta inverso se fez custa da perda do problema gnoseolgico: como possvel que um ser transcendente conscincia seja, no obstante, conhecido adequadamente? Mesmo que se considere insatisfatria a resposta do neokantismo, o problema subsiste. Ele
constitui a preocupao de que BINDER se ocupou sobretudo na Grundlegung zur Rechtsphilosophie.
(52) Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935.
(53) Naturalismus und Wertphilosophie, pg. 77 e segs.; Das neue
Bild des Strafrechtssystems, 3. a ed., 1975; Das deutsche Strafrecht, 11. a
ed., 1969, pg. 30 e segs.
153
jurdica. Quem primeiro aplicou o mtodo fenomenolgico a
objectos do mundo do Direito foi o filsofo ADOLF REINACH (54). Segundo REINACH, as figuras jurdicas (por
exemplo, as pretenses, as obrigaes, a propriedade e os demais
direitos) tm, tal como os nmeros, as rvores ou as casas,
um ser. Este ser independente de que haja ou no quem o
apreenda, e em especial independente de todo o Direito positivo.
O Direito positivo no produz em nada os conceitos jurdicos
a que d acolhimento: depara com eles (pg. 14). Esses conceitos
tm uma estrutura prpria, sobre a qual podemos enunciar proposies apriorsticas; e se o Direito positivo livre de os acolher
na sua esfera ou deles divergir, todavia no consegue afectar
a sua existncia especfica (pg. 17). Pelo contrrio, a estrutura
do Direito positivo s se torna inteligvel atravs da estrutura
da esfera exterior ao Direito positivo (pg. 19). Encontramos
nessa esfera objectos especficos, que no pertencem natureza
em sentido prprio, que no so fsicos nem psquicos, e que
igualmente se distinguem, pela sua temporalidade, de todos os
objectos ideais. Com efeito, as pretenses e as obrigaes
nascem, duram algum tempo e depois desaparecem de novo
(pg. 22)
As figuras jurdicas que REINACH tem em mente existem,
bem entendido, numa relao com determinadas pessoas, e numa
determinada poca. As suas formas estruturais, porm, tm um
ser extra-temporal e so portanto necessariamente anteriores ao
Direito positivo enquanto tal. Assim, por exemplo, uma coisa a
propriedade enquanto tal - que REINACH caracteriza como uma
relao da pessoa coisa, uma relao de pertena - e outra,
diferente, a propriedade no sentido do Direito civil alemo.
Embora, na opinio de REINACH, a estrutura essencial de
uma figura jurdica constitua de algum modo a base dos correspondentes fenmenos jurdico-positivos, ele sublinha energicamente - talvez ainda sob a influncia do positivismo ento
dominante - que o Direito positivo tem plena liberdade para
divergir discricionariamente daquela estrutura. Mesmo para
(54) Die apriorischen Grundlagen des brgerlichen Rechts, 1913.
Citamos aqui a nova edio, publicada em 1953 sob o ttulo Zur Phiinomenologie des Rechts.
155
154
preencher as lacunas do Direito POSItivO, S em ltimo recurso
deveremos fazer apelo a princpios derivados da legalidade da
essncia. Sobre essa legalidade ontolgica tm primazia os
princpios ticos e de oportunidade pelos quais se rege o Direito
positivo de cada poca (pgs. 174, 218 e segs.). Parece pois
muito reduzido o significado imediato de que a teoria apriorstica do Direito se reveste para o conhecimento de um determinado Direito positivo. Em compensao, porm, extremamente
importante a ideia de que tambm na esfera do Direito existem
nexos especficos fundados numa legalidade da essncia, que
incumbe cincia jurdica investigar.
O entendimento de REINACH parte de que quer figuras jurdicas (pretenses e obrigaes, por exemplo), quer as modificaes da esfera dos objectos jurdicos (como uma mudana na titularidade da propriedade), podem ser produzidas - ainda sem
qualquer interveno de preceitos de um Direito positivo atravs da prtica, pelas pessoas interessadas, de aces ou actos
que - considerados em si mesmos e no significado de que se
revestem para os seus destinatrios - tm como sentido especfico o produzirem consequncias de certo tipo. Tais so, por
exemplo, a promessa, a transmisso de um direito, a renncia,
a autorizao. O Direito positivo no poderia preceituar que actos
destes fossem eficazes (no sentido da vigncia jurdico-positiva)
se entre as possibilidades do comportamento humano no se
contasse ji a de praticar actos que, pelo seu prprio sentido,
esto dirigidos a produzir um determinado efeito na esfera jurdica. Ao lado de uma teoria estrutural das figuras jurdicas
(relaes jurdicas), encontramos assim em REINACH tambm
a proposta de uma teoria estrutural dos actos jurdicos, que
de fundamental importncia sobretudo para a compreenso
da declarao de vontade jurdico-negociaI, e para a interpretao das proposies jurdicas, enquanto proposies dispositivas (55).
A mesma convico de que h no Direito um a prio ri
material subjaz tambm aos trabalhos de GERHART
(55) Sobre este ponto, v. infra, na Parte 11, o capo 11, lb.
157
156
um ncleo de sentido supra-posItivO. A metfora do ncleo
de sentido diz-nos, se correctamente a interpretarmos, que nas
diversas ordens jurdicas positivas pode estar presente um sentido
em ltima anlise idntico (por exemplo, o de propriedade ou
o de obrigao), sem dvida sujeito a mltiplas variaes, entretecido com outros nexos significativos, e at mais ou menos oculto,
mas que subjaz como condio de possibilidade s figuras do
Direito positivo - precisamente porque se trata de formas significantes, dotadas de um especfico sentido jurdico. Da resulta
que a relao deste ncleo de sentido com as formas significantes do Direito positivo em que se concretiza no pode ser
a que existe entre o geral de gnero e as suas diversas espcies
e subespcies, nem a que intercede entre forma e matria (na
acepo neokantiana). Pois o ncleo de sentido no em caso
algum vazio - no que corresponde ao conceito geral concreto -,
mas sim pleno de contedo (58); e no se apresenta, ao contrrio
do conceito de gnero, como um somatrio de notas avulsas, antes
- e nisso assemelha-se ao tipo - como um nexo adequado,
que pode fornecer tema para mltiplas variaes. H que sublinhar, finalmente, que enquanto estes ncleos de sentido definem
um campo de objectos ideais, s normas do Direito positivo
deve reconhecer-se, segundo HUSSERL, inteira realidade, um
especfico modo de ser, que o do Direito vigente.
O modo de ser do Direito (positivo) a sua vigncia.
A vigncia jurdica um ser de espcie peculiar (RKr., pg. 8).
espacio-temporalmente condicionada, produto de processos
voluntrios histricos e irrepetveis, e permanece enraizada na
realidade temporal de que brota. Por fora da sua vigncia,
o Direito vincula todos aqueles que pertencem ao seu mbito histrico de vigncia. O ser vigente um Direito significa, em primeiro lugar, que ele representa a directriz determinante do com(58) Cf. RG, pg. IV: A doutrina corrente de que todas as estruturas fundamentais do Direito, a que se deva atribuir validade geral e
intemporal, ho-se ter o carcter de formas vazias, desprovidas de contedo, assenta num preconceito sem qualquer fundamento. No mesmo
lugar fala HUSSERL de factos essenciais do Direito, sujeitos a variaes
segundo uma lei de temporalidade, e que necessrio depurar das envolvncias extrajurdicas temporalmente condicionadas da realidade jurdica
previamente dada em cada caso.
159
158
ligvel se a ordem jurdica consistisse exclusivamente num sistema de proposies jurdicas formuladas verbalmente. Na verdade, considerada como proposio, a norma jurdica est formulada de uma vez para sempre, e por conseguinte subtrai-se
ao fluxo do tempo. (Por essa razo falava HUSSERL, nos seus
primeiros escritos, de uma destemporalizao do Direito). A verdade, porm, que as proposies jurdicas (s) desenvolvem
a fora normativa que lhes inerente quando chegam a ser aplicadas em concreto. Deparamos aqui com uma ideia que j
tnhamos encontrado expressa em SCHNFELD: a de que a aplicao da norma pela jurisprudncia (ou pelo comportamento unnime dos membros da comunidade jurdica) no a deixa intacta,
antes determina progressiva e ininterruptamente a sua significao
concreta, e portanto o prprio contedo da norma. HUSSERL
exprime esta ideia do seguinte modo: Diversamente de outros
produtos humanos - por exemplo, de um objecto fsico -, a
norma jurdica, desde o momento que existe, que est a, no
de modo nenhum independente do comportamento dos homens
a que diz respeito. Pelo contrrio a norma jurdica insere-se
no tempo histrico. O tempo no est imvel, e a norma jurdica
acompanha-o por assim dizer no seu movimento (RZ, pg. 23).
Daqui resulta o seguinte para a interpretao jurdica: a norma
jurdica comea por ser criada numa poca histrica determinada,
e na perspectiva de determinado legislador. A sua viso dos problemas e a concomitante tomada de posio so os elementos
constituinte~ daquilo que chamamos a 'vontade do legislador'.
Esta vontade - que, como HUSSERL acentua, no deve ser confundida com os actos psquicos de vontade, realizados pelas pessoas que intervm na legislao - encontra na obra legislativa
uma expresso mais ou menos clara e definitiva. Ter por isso
de desempenhar sempre um papel, ainda que limitado, na interpretao das normas jurdicas que se originam nos actos legislativos. S que a ltima palavra em questes de interpretao
de uma lei no a pode dizer a vontade do legislador. Pois o que
em ltima anlise est em jogo na elucidao do sentido de uma
proposio jurdica o que ela significa para ns, 'os de hoje',
os que vivemos sob esta determinada ordem jurdica. A interpretao de uma lei dever portanto, em primeiro lugar, remontar
ao contexto histrico em que foi posta pelo acto criador; mas
isto apenas o ponto de partida para o processo da interpretao,
160
ser entendido nem como natureza nem como ser psquico.
Naturalismo e psicologismo foram reconhecidos por eles,
em unanimidade, como interpretaes errneas dos fenmenos
jurdicos.
O movimento jusfilosfico que expusemos trouxe metodologia jurdica, abstraco feita de todos os antagonismos de
escolas, um contributo importante (61). Em primeiro lugar, fez
descobrir que o conceito positivista da cincia, que to grande
influncia exerceu em certo perodo sobre a compreenso que
a cincia jurdica tem de si prpria, no pode considerar-se satisfatrio - pelo menos para todo um grupo de cincias, o das
cincias histricas e das cincias do esprito. A causa profunda
dessa insuficincia, que ainda passou despercebida ao neokantismo, que o conceito positivista de realidade demasiado
acanhado. O idealismo objectivo e a fenomenologia, apesar da
diversidade dos seus pontos de partida, concordam em que as
fonnas espirituais - entre elas uma ordem jurdica vigente possuem tambm o carcter do real. Um Direito positivo
. , ainda que no no espao, em todo o caso no tempo e mais precisamente no tempo histrico. Tem o modo de ser do
161
valer (62). No podemos, por conseguinte, reduzi-lo a processos
materiais ou a processos psquicos. Neste contexto, h que remeter
sobretudo para a teoria dos estratos de NICOLAI HARTMANN (63). Faz parte da especificidade do ser espiritual o concebermo-lo como pleno de sentido, de ter a estrutura de uma
forma significante. O neokantismo, embora no se tenha apercebido do modo de realidade peculiar destas formas significantes
(porque as sups simples produtos de reflexo cientfica - ordenadora ou referidora a valores), reconheceu todavia que o
Direito tem inerente, pelo seu prprio sentido, uma pretenso
de rectido, quer dizer, de <<justia, de tal modo que ele tem
de se deixar medir por ela, para ver em que medida satisfaz essa
pretenso. Em tudo isto residem elementos importantes de um
entendimento do Direito, que deixa para trs o positivismo jurdico, nas suas diferentes modalidades. S a partir do pano de
fundo de um tal entendimento do Direito se pode entender a discusso metodolgica actual, de que nos ocupamos agora.
(62) O conceito de validade jurdica complexo. Contm um elemento normativo - a exigncia de dever ser - e um factual, a determinao efectiva dessa exigncia dentro do mbito de validade dessa ordem
jurdica. A este respeito, cf. HENKEL, Einfhrung in die Rechtsphilosophie, 2. a 00., pg. 543 e segs. e a bibliografia a indicada.
(63) Cf. as obras de HARTMANN, Zur Grundlegung der Ontologie,
Der Au.fbau der realen Welt e Das Problem des geistigen Seins.
v
A DISCUSSO METODOLGICA ACTUAL
(I) H. WESTERMANN, Wesen und Grenzen der richterlichen Streitentscheidung im Zivilrecht, 1955, pg. 14 e segs.
(2) WESTERMANN, ob. cit., pg. 21. Fundamentalmente na mesma
linha GERMANN, Probleme und Methoden der Rechtsfindung, 1965: REINHARDT/KONIG, Richter und Rechtsfindung, 1957, pg. 17 e segs.;
KRONSTEIN, Rechtsauslegung im wertgebundenen Recht, 1957.
164
165
privado, instrumentos de regulao de conflitos de interesses previsveis e tpicos entre particulares ou grupos sociais, de tal modo
que um interesse tenha de ceder a outro na exacta medida em
que este possa prevalecer. Esta prevalncia consubstancia uma
valorao, para a qual o legislador pode ser determinado pelos
mais diversos motivos. O legislador, para alm de valorar interesses individuais ou de grupo, tem tambm certamente em conta
pontos de vista de ordenao - assim, por exemplo, no que respeita a preceitos relativos forma ou no estabelecimento de prazos
- exigncias do trfego, a necessidade de segurana jurdica.
O modo como valora esses distintos interesses e necessidades nos
respectivos nexos de regulao e como confere prevalncia a qualquer um deles plasma-se na regulao por ele encontrada e decorre
desta, bem como das manifestaes dos participantes no processo
legislativo. As valoraes do legislador assim identificadas permitem extrair resultados, quer para a interpretao da lei, quer
como, em certas circunstncias, para a resoluo de casos por
ele no directamente regulados, mas a tratar analogamente luz
de critrios de valorao.
A concepo exposta corresponde de uma Jurisprudncia
de valorao e), que at hoje continua praticamente a ser tida
como pacfica e reconhecida sobretudo no domnio da actividade jurisprudencial. Suscita todavia diversos problemas. manifesto que ao juiz no possvel em muitos casos fazer decorrer
a deciso apenas da lei, nem sequer das valoraes do legislador
que lhe incumbe conhecer. Este desde logo o caso em que a
lei lana mo dos denominados conceitos indeterminados ou de
clusulas gerais. Aqui apresenta-se somente um quadro muito geral
que o juiz, no caso concreto, ter de preencher mediante uma
valorao adicional. Tal acontece igualmente nos casos em que
se deparam novas questes relativamente s quais no pde ainda
o legislador tomar posio, ou quando desaparecem os pressu-
..
166
167
a posio de que os valores no so susceptveis de fundamentao e, assim, passveis de controlo racional, pelo menos em
certa medida. A maioria dos defensores da Jurisprudncia de
valorao no vai todavia nesta linha. Defendem a possibilidade
de enunciados susceptveis de fundamentao sobre as valoraes
adequadas (no sentido de um dado ordenamento jurdico), mesmo
que os fundamentos no sejam coagentes de um ponto de vista
lgico. O jusfilsofo HANS RYFFEL observa acertadamente que,
de acordo com a concepo de MAX WEBER, no pode a cincia
produzir enunciados sobre a justeza dos juzos de valor, nisso
residindo j uma objeco cincia do Direito - pois que esta
se mantm e decai (no sentido rigoroso do termo), na maneira
como tradicionalmente a si se compreende, pela possibilidade de
uma abordagem assente em critrios de comprovao das questes de justeza de valores, se bem que com recurso ao ordenamento jurdico vigente (5). A cincia jurdica labora - o que
ser pormenorizadamente explanado ao longo deste livro - com
base em modos de pensamento como a analogia, comparao de
casos, conformao de tipos e concretizao de critrios abertos
de valorao, que possibilitam essa abordagem. A passagem a
uma Jurisprudncia de valorao requer que a metodologia clarifique a especificidade destes modos de pensamento e a sua relao
com os instrumentos tradicionais de pensamento (elaborao de
conceitos, construo jurdica, subsuno).
A passagem a uma Jurisprudncia de valorao s cobra,
porm, o seu pleno sentido quando conexionada na maior parte
dos autores com o reconhecimento de valores ou critrios de valorao supralegais ou pr-positivos que subjazem s normas
legais e para cuja interpretao e complementao legtimo lanar
mo, pelo menos sob determinadas condies. Pode-se a este propsito invocar os valores positivados nos direitos fundamentais,
especialmente nos artigos I. o a 3. o da Lei Fundamental, recorrer
a uma longa tradio jusfilosfica, a argumentos lingusticos ou
ao entendimento que a maior parte dos juzes tem de que sua
misso chegar a decises <<justas. A quase totalidade dos autores
envolvidos na mais recente discusso metodolgica partilha a concepo de que o Direito tem algo que ver com a <<justia, com
pg.88.
168
a conduta socioeticamente correcta (6). O que ressalta a este propsito todavia o facto de que neste contexto apenas, ou pelo
menos primacialmente, pensam na soluo justa de litgios judiciais, ou mais rigorosamente dito, na justia do caso concreto.
Assim, encontramos por exemplo em PAWLOWSKI (7) a afirmao de que o propsito da sua exposio (relativa metodologia) s poderia ser o reelaborar os meios e modos do labor
jurdico hoje comummente reconhecidos, mediante uma anlise,
segundo a qual se apresentem como adequados a facultar o
(re)conhecimento da deciso 'correcta' Gusta)>>. A crtica ao modelo
do achamento da deciso mediante a subsuno lgica aponta
tambm em grande medida para a justia do caso. FIKENTSCHER, que considera imprescindvel a subsuno, impelido por
esse facto a movimentar-se entre a norma legislativa geral e a
deciso do caso singular - na medida em que tal deciso no
seja antecipadamente dada num precedente - , a norma do caso,
a construir previamente pelo juiz e apenas qual se pode subsumir. Pode detectar-se uma influncia pstuma da Jurisprudncia
dos interesses na quase totalidade das abordagens do problema
da deciso Gudicial) dos casos singulares.
Alguns autores que, como ESSER e KRIELE, pretendem que
a escolha dos critrios da interpretao arbitrria e se encontra
assim na disponibilidade do juiz, vo ainda mais longe. Consideram um procedimento admissvel que o juiz, quando a norma
em questo carece de interpretao, forme em primeiro lugar o
seu convem<,mento do que seria aqui a deciso <<justa, por vias
distintas da aplicao cannica da lei, e s ento, de certo modo
para efeitos de controlo, passe a procurar fundamentar na lei o
resultado previamente obtido. Com isto, o resultado antecipadamente obtido determina a escolha do mtodo e as valoraes particulares requeridas. Mas como que o juiz reconhece, independentemente da lei, aquilo que , no concreto, <<justo?
(6) Neste sentido, COING, Grundzge der Rechtsphilosophie, 4. a
ed., pg. 150; FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, voI. IlI, pgs. 426
e segs., 650 e segs., voI. IV, pgs. 6, 188 e segs.; KRIELE, Recht und
praktische Vemunft, de modo algo excessivo; MAYER-MALY, Rechtswissenschaft, pg. 97 e segs.; PAWLOWSKI, MethodenlehrefrJuristen,
n. o 4; ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, pgs. 67, 72 e segs.
(7) Oh. cit., n. o 5.
169
Como uma possvel via de conhecimento de se determinada
deciso ou no <<justa, apresenta-se, em primeiro lugar, o sentimento jurdico. Evoque-se neste ponto HERMANN ISAY.
Todavia, a prpria questo do que seja o contedo de tal sentimento, o que que verdadeiramente sentido, desde logo
polmica (8). Sobre tal questo nada mais se ir avanar (9). Por
sentimento refere-se todavia um processo psquico que encerra
uma opo ou valorao e que se expressa como uma aprovao
ou desaprovao da deciso (assim proposta ou emitida). Tal
expresso no pode ser seno a exteriorizao de um processo
psquico do foro interno. No entanto, na maior parte das vezes,
aquele que assim se expressa coenvolve a pretenso de um enunciado adequado ao facto sobre que ajuza (a deciso). Alega que
esta justa (ou injusta), quer dizer, que lhe cabe o predicado
justa (ou injusta). Tal afirmao requer daquele que afirma
o proceder sua fundamentao, sempre que algum suscite
dvidas sobre a sua justeza (10); mas no basta para tal invocar
o seu sentimento jurdico. Uma vez que esse sentimento no
seno o seu sentimento individual, qualquer outra pessoa poder
partilhar ou no partilhar desse sentimento; ningum poder afirmar
que o seu prprio sentimento mais infalvel do que o de outrem.
S ao prprio surge como evidente o juzo unicamente assente
170
171
.
(12) Significativa a este propsito a obra de ALEXY, Theorie der
luristischen Argumentation.
173
172
regulao. Consequentemente, as normas tm de se harmonizar
entre si, de tal modo que se possa evitar a ocorrncia de decises contraditrias. Uma cincia do Direito que aspira a mais
do que registar e comentar normas e decises singulares tem de
ter isso bem presente, o que significa proceder tambm sistematicamente ('3).
No que se segue, pretende-se expor de forma abreviada os
pontos de vista de alguns autores mais representativos da discusso metodolgica relativamente aos problemas mencionados.
Em jeito de concluso, uma breve perspectiva sobre a actual discusso entre os cultores da filosofia do Direito relativa ao conceito de justia que, a par da discusso metodolgica, coloca no
centro do debate a questo de se se podem produzir enunciados
racionalmente informados e susceptveis de fundamentao sobre
valores (ou princpios ticos), se relativamente a estes h algo
mais do que meras vacuidades. Alm disso, nenhuma discusso
deixa de influir nas outras, tanto mais que, em alguma medida,
se trata dos mesmos autores.
Se a deciso de um litgio exige amide um juzo de valorao - V.g., o de que determinada conduta indicia negligncia
grave - ou uma ponderao de distintos interesses ou bens,
importa sabr se existem critrios pelos quais o juiz possa orientar
o seu julgamento ou se, pelo contrrio, ser inevitavelmente inspirado pelo seu sentimento subjectivo ou pela sua opinio. Esta
questo foi h j bastante tempo objecto de investigao por parte
de ZIPPELIUS, mais precisamente tendo em vista os direitos fundamentais, os quais so em larga medida formulados ao modo
de conceitos que carecem de preenchimento e cuja aplicao
requer um juzo de valor (14). Levanta a questo de se saber em
que sentido que se pode orientar a deciso valorativa, se e em
(13) Sobre a funo da construo do sistema, MAYER - MALY ,
pg. 67 e segs.
(14) ZIPPELIUS, Wertungsprobleme im System der Grundrechte, 1962.
que medida podemos e devemos arrimar-nos a uma ordem normativa objectiva, porventura supralegal, e em que medida subsiste um espao decisrio no mbito do qual se pode apenas decidir
com base na intuio axiolgica pessoal, ou at mesmo se tal
intuio no constitui a sequer ponto de apoio ('5). Principalmente nos seus escritos ulteriores ('6), chama a ateno para o
facto de que todos ns temos vivncias de valores, que enquanto
contedos de conscincia so susceptveis de evocao e que so
comunicveis e passveis de serem apreendidas por diferentes pessoas enquanto concordantes. Decerto que as vivncias de valores
das pessoas so frequentemente discordantes. A dificuldade no
consiste em identificar vivncias de valores concordantes como
fundamento de um conhecimento da justia, mas em obter de
facto uma ampla base de vivncias valorativas (17).
A bssola das valoraes do juiz (ou dos agentes da Administrao) v-a ZIPPELIUS no ethos jurdico dominante na comunidade nas concepes dominantes de justia ('8). O ethos
jurdico dominante no consiste numa soma de processos ao nvel
da conscincia, mas no contedo de conscincia de uma multiplicidade de indivduos; esprito objectivo, no sentido da teoria
dos estratos de NICOLAI HARTMANN ('9). Fontes de conhecimento desse ethos jurdico dominante so, antes do mais, os
artigos da Constituio relativos a direitos fundamentais, outras
normas jurdicas, e ainda proposies jurdicas fundamentais
da actividade jurisprudencial e da Administrao, os usos do
trfego e as instituies da vida social; um uso tradicional,
mas apenas quando constitui expresso da concepo valorativa
dominante (lO). A normatividade do ethos jurdico dominante
fundamenta-a ZIPPELIUS em que, uma vez que exprime a con-
2.
174
175
vico da maioria, garante um consenso ao mximo abrangente (lI). Este argumento subjaz alis objeco de PAWLOWSKI de que o assentimento da maioria relativamente a determinada conduta no permitiria ainda tomar tal valorao vinculativa
para a minoria (22). Na verdade, o princpio maioritrio no ,
enquanto tal, critrio de justeza, mas, no entanto, ZIPPELIUS
refere com o ethos jurdico apenas as ideias que podem
compreender-se como a concretizao da ideia de Direito, dos
princpios bsicos de uma tica da vida social, facto que no deixar de importar para que aspirem a um reconhecimento. Uma
vez que o juiz aplica o Direito em nome dessa comunidade jurdica, s pode ter em conta a tica nela vigente, que pervive
(em maior ou menor grau) nos membros dessa comunidade,
conformando-lhes o comportamento e o critrio de julgamento.
Nesta medida, damos razo a ZIPPELIUS. O conceito de ethos
jurdico encerra um elemento emprico e um elemento normativo, no indicia apenas os resultados de um inqurito de opinio.
ZIPPELIUS consegue ver tambm os limites que se deparam
a tal procedimento do juiz. As valoraes que se expressam nas
proposies jurdicas, mesmo nas da Constituio, no se concatenam em uma ordem de valores desprovida de lacunas (l3). As
ideias valorativas dominantes sofrem uma permanente mutao;
e seriam tambm manipulveis (l4). Em perodos de fortes mutaes de ideias, poderia ser problemtica a questo de se tal opinio ainda ou sequer dominante (l5). O ethos jurdico dominante no d..resposta unvoca a muitas questes. O juiz no tem
ento outro recurso seno decidir de acordo com as suas ideias
pessoais de justia, ou, quando estas no cobram a resposta,
de acordo com ponderaes de adequao a fins (l6). Esta concluso surge a muitos como errnea. O que importante e deve
ficar assente a noo de que os valores, enquanto contedos
(21) Wesen des Rechts, pg. 119 e seg.; luristische Methodenlehre,
pg. 21.
de conscincia, no so idnticos aos actos em que so vivenciados, que os valores so assim partilhveis e susceptveis de
complementao mediante processos de pensamento e, acrescentamos ns, comunicveis mediante analogia de aces susceptveis de comparao ou outras situaes. Ainda aqui se trata no
dos actos de valorao, que enquanto tais ocorrem uma vez s,
no so repetveis, e assim no so transmissveis, mas dos contedos, as valoraes.
Em diversos ensaios que publicou conjuntamente sob o ttulo
Wertung und Abwiigung im Recht (Valorao e Ponderao no
Direito) pretende HEINRICH HUBMANN (l7) demonstrar que
os valores no so dados apenas no sentimento, mas que tambm
a razo tem a eles uma via de acesso. Os valores seriam objectivos (no sentido de terem uma validade geral) sempre que no
surjam como valiosos apenas ao indivduo singularmente considerado, mas para todos, ou seja, que possam trazer satisfao
e plenitude pessoa, de acordo com a sua prpria essncia (l8). Assim seriam possveis concluses relativamente a
valores mediante a indagao e o conhecimento da natureza
humana. Ento, na medida em que tais valores so relevantes
para a convivncia humana, deles decorrero normas de moral
social, que so pr-dadas ao Direito e pelas quais ele se ter
de orientar (l9). Constituem, segundo HUBMANN um Direito
natural, em sentido literal, enquanto Direito que exprime a natureza humana. No entanto, HUBMANN, no v nele, de modo
algum, um sistema de regras directamente aplicveis, fechado sobre
si mesmo. Os valores no tm apenas uma distinta hierarquia,
a sua idoneidade para prevalecer no caso singular depende exclusivamente das circunstncias de cada caso. Assim, pode um valor
de escalo superior ceder perante um de escalo inferior,
quando este v ao encontro de uma necessidade elementar da vida,
que permaneceria de outro modo insatisfeita (30). Daqui, bem
como da diversidade do sentimento valorativo e jurdico de cada
indivduo, e ainda de outros fundamentos, decorreria a impossibi-
Wertungsprobleme,
Wesen des Rechts,
Wertungsprobleme,
Wertungsprobleme,
sophie, pg. 153.
(23)
(24)
(25)
(26)
pg.
pg.
pg.
pg.
157.
133.
195.
196; Einfhrung, pg. 25; Rechtsphilo-
(27)
(28)
(29)
(30)
176
177
179
178
se podem representar como concretizao da ideia de Direito em
relao sociedade historicamente dada, e em sentido descendente, se forem reconhecveis como ideias directrizes de regulaes jurdico-positivas (39).
Com este ponto de partida, passa BYDLINSKI a procurar
indicar, com o fito de desenvolver mais cabalmente a Jurisprudncia de valorao, mtodos racionais de conhecimento de valores
e de transposies de valores (em situaes fcticas a valorar identicamente), de modo a que o domnio residual ainda subsistente,
no qual o juiz apenas pode operar de modo decisionstico, se
apresente to reduzido quanto possvel. Atribui, nesse ponto, valor
decisivo diversidade de modos de pensamento e mtodos jurdicos, desde a tcnica de subsuno, com o seu proceder estritamente lgico, passando pelos diversos estdios ou passos da interpretao e complementao da lei, at busca e concretizao
de princpios jurdicos, a um sistema mvel, no sentido de WILBURG (39a), e comparao de tipos. Mais uma vez, volta a
opor-se a que se qualifique um destes modos de pensamento de
per si como o nico mtodo jurdico. Nestes termos, adquire a
questo da ordenao hierrquica destes modos de pensamento
uma importncia central. BYDLINSKI sustenta a esse propsito
que o juiz tem de buscar a soluo de uma questo jurdica que
lhe seja submetida primeiramente no trilho da lei, na sua interpretao e desenvolvimento conforme ao seu sentido. Dirige uma
crtica acerba a todos aqueles que recomendam ao juiz um procedimento diverso, e assim tambm a alguns autores cujas posies
adiante se ~ro a expor. Requer do juiz, todavia, a par de um
procedimento primariamente dirigido lei, um controlo coadjuvante segundo os critrios da ideia de Direito. Quando logo os
primeiros passos do procedimento metdico - nomeadamente
a interpretao da lei no seu sentido literal e o contexto sistemtico - o conduzam a um resultado unvoco que resista igualmente ao teste do controlo coadjuvante, pode o juiz, segundo
BYDLINSKI, dar por terminada a sua misso e renunciar a outras
indagaes, as mais das vezes de maior complexidade. Se assim
no ocorrer, tem de lanar mo a consideraes histricas, e,
180
181
acolhido, de par com o carcter normativo e um mnimo de eficcia social, um mnimo de aptido de justificao tica. Em sentido contrrio, pretende HOERSTER ater-se ao conceito positivista de Direito. A sua opinio de que um Direito positivo
poderia incorporar exigncias da Moral mediante as correspondentes disposies legislativas ou mediante Direito consuetudinrio. Assim sendo, essas exigncias tm vigncia jurdica no
j por causa do seu contedo, mas por fora de um acto de estatuio do Direito. Em contraposio a isto, BYDLINSKI e
DREIER so de opinio de que a presena de tais normas no
Direito positivo no fortuita, mas , desde logo, reclamada pelo
conceito de Direito.
A cincia do Direito como cincia que procede teleologicamente tambm o tema do escrito de INGO MITTENZWEI (401).
As normas jurdicas prosseguem sempre determinados fins, e, de
entre esses, no apenas os do legislador do momento, mas tambm
fins objectivos da ordem jurdica, os quais so reclamados to-somente pela racionalidade intrnseca da ordem jurdica (40g).
Entre esses fins existe necessariamente uma hierarquizao, que,
mais uma vez, no depende da discricionariedade do legislador.
O pensamento teleolgico pensamento a partir de fins; simultaneamente pensamento a partir do todo que lhe supraordenado.
A interpretao teleolgica, incluindo a das proposies jurdicas,
, por isso, a evidenciao e desenvoluo do sentido e do fim
de partes, em relao com um todo pensado, orgnico, quer dizer,
funcionalmente estruturado Oh ).
Se pusermos a questo da justia, no a encontraremos,
segundo MITTENZWEI, fora do Direito positivo, num Direito
natural pensado em separao dele, mas apenas dentro do seu
quadro, na medida em que faa jus ao predicado de ordem justa.
De rejeitar tanto o intento de jogar um qualquer elemento
ou momento do natural na pessoa contra a ordem jurdica positiva como tambm o intento de legitimao de uma ordem
jurdica positiva concreta a partir de uma estrutura de ordenao
natural (4Oi). Direito justo , nesta perspectiva, um Direito
(401)
(40g)
(40h)
(4Oi)
183
182
POSItivo que, como um todo, nos seus princpios rectores e na
sua concatenao, corresponda, no quadro das relaes presentes,
ideia de uma ordem justa. Na sustentao desta sua concepo
louva-se MITTENZWEI, com fundamento, repetidamente em
HEGEL (40j). A ideia de Direito , nessa conformidade, a ideia
de uma comunidade, que efectiva a liberdade de todos de um
modo equilibrado.
pg.20.
(46) Ibidem, pg. 27.
(47) FRIEDRICH MLLER, Richterrecht, 1986, pg. 47.
184
185
no juzo de MLLER, de razes jurdico-constitucionais. No restante, o que vale ; A norma no est acabada e aplicvel. O seu
.
(48) .
sentido completa-se apenas e sempre na concretlzaao
S na argumentao jurdica obtm o texto o seu significado, s
aqui produzida a base decisria da sentena (49).
A norma a construir, prossegue MLLER, constituda por
duas componentes, o domnio da norma e o programa da
norma eO). Aquilo que constitui o domnio da norma so os
factos que podem estar tematicamente em conexo com a norma
em questo (51), por outras palavras: o sector da realidade da
vida que possivelmente interpelado pela norma. O programa
da norma a pauta ordenadora obtida no decurso da interpretao do texto da norma (52). Fica por esclarecer como que
a construo da norma com base nestas duas componentes ocorre
em si. Aquilo em que certamente se pensa num ir e vir da
perspectiva, em primeiro lugar entre a situao de facto e o
texto da norma chamada colao, e, subsequentemente, entre
a situao de facto que assim circunscrita e as normas reconhecidas como pertinentes. A isto segue-se a construo, pelo adaptador, da norma que aqui adequada. Por ltimo, esto os centros gravitacionais entre os quais oscila a perspectiva do adaptador
do caso, a norma jurdica acabada de obter com base no programa da norma e no domnio da norma e a situao de facto
individual 2a).
Certo que a norma, que est na lei, carece para ser aplicada
de clarificao e preciso e esta a obra que se exige do juiz.
Mas isto n~ quer dizer que este que por si constri a pauta,
com a qual procede mensurao do caso. A interpretao da
norma no pode resultar ora de determinada maneira, ora de
maneira diversa. O juiz no tem que encontrar uma norma precisamente apenas para este caso, mas aplicar a norma que lhe
(48) FRIEDRICH
MLLER,
Strukturiende Rechtslehre,
1984,
pg.66.
(49) Juristische Methodenlehre, 3. a ed., pg. 157.
(50) Cf. Strukturiende Rechtslehre, pgs. 232, 263, 270 e noutros
lugares.
(51) Ob. cit., pg. 252.
(52) Ob. cit., pg. 263.
(52a) Ob. cit., pg. 336.
(52b) Nestes termos, na sua contribuio Richterrecht - rechtstheoretisch formuliert (Direito judicial - formulao justeortica), na colectnea Richterliche Rechtsfortbildung (Desenvolvimento judicial do Direito),
1986, pgs. 65 e segs., 80 e segs.
(52c) RALPH CHRISTENSEN, Was hei{3t Gesetzesbindung? Eine
rechtslinguistische Untersuchung. (O que significa a vinculao lei? Uma
indagao jurdico-Iingustica), 1989.
(52d) Ob. cit., pg. 68.
(52e) Ob. cit., pg. 38; cf. igualmente pg. 20 e sego
186
187
Ob.
Ob.
Ob.
Ob.
Ob.
cito ,
cito ,
cito ,
cito ,
cito ,
pg. 39.
pg.46.
pg. 47.
pg. 48.
pg. 51 e sego
189
188
isso temos de apreender, aquando do achamento concreto do
Direito, os tipos intencionados pela lei, as representaes do modelo
que a ela subjazem.
o prprio KAUFMANN quem repara (61) que a sua tese
de que o conhecimento jurdico seria sempre conhecimento analgico parece contrariar radicalmente o entendimento actual do
Direito e do conhecimento jurdico. No posfcio segunda edio
do seu escrito Analogie und Natur der Sache (62), debrua-se
sobre a proibio jurdico-penal da analogia. No esta proibio
que ele pretende questionar, tratar-se-ia apenas no de uma proibio de pensamento analgico em sentido amplo, nos termos
em que KAUFMANN o entende, mas da proibio de uma analogia excessivamente amplificadora, dum marcar de fronteiras
adentro da analogia. Isto do seu ponto de vista perfeitamente
consequente. Temos, no entanto, de chamar a ateno para o facto
de que KAUFMANN entende por analogia, que na sua opinio
subjaz a qualquer aplicao de uma norma, algo de diverso daquilo
que a doutrina dominante, e igualmente tambm este livro, entende
por analogia. Analogia significa um procedimento pelo qual
so comparadas duas realidades. O que questionado se apresentam tanto em comum que possam nessa medida ser vistas como
semelhantes de tal modo que - no caso da analogia jurdica
- venha a ser acarretado, apesar da diferena que subsiste, o
mesmo efeito jurdico. Assim, na comummente denominada analogia jurdica so cotejadas duas situaes da vida, uma das quais
recai sob o Q;lbito da previso normativa, enquanto a outra no
(aparentemente) regulada. Se a segunda tiver suficientes semelhanas com a primeira, ser equiparada no que toca aos efeitos
jurdicos - e s no que a esses respeita - primeira; a semelhana de ambas as situaes de facto justifica a mesma consequncia jurdica. A proibio jurdico-penal da analogia significa
uma analogia neste sentido. KAUFMANN, pelo contrrio, significa com o pensamento analgico na cincia jurdica no uma
comparao entre duas situaes de facto, mas o cotejo de uma
situao de facto com uma norma, pelo qual se conclui pela concordncia ou no concordncia do contedo de sentido que
(61) Oh. cit., pg. 19.
(62) Oh. cit., pg. 60 e segs.
190
es conceptuais fracassa necessariamente. Tem razo KAUFMANN, quando diz (63): a mxima preciso da linguagem s
se deixa alcanar com o preo do mximo esvaziamento de contedo e de sentido. a consequncia inevitvel da abstraco
levada ao extremo. Decises prximas da vida so assim mais
naturalmente de esperar onde o juiz se venha a ater ao tipo. Que
o pensamento tipolgico permite apenas, enquanto conformao
conceptual da previso normativa (em conexo com a tcnica da
subsuno), uma escassa medida de segurana, como muitos pretendem, apenas correcto em certos termos. A jurisprudncia
dos tribunais, como acertadamente observa KAUFMANN, acaba
sempre, passado algum tempo, por romper os conceitos conformados de modo excessivamente estreito; mas ento surge o
perigo de ficar fora de controlo (64).
191
foi JOSEF ESSER (65). Onde quer que a jurisprudncia transcenda os quadros traados pela lei apelar necessariamente a pensamentos jurdicos gerais ou princpios que retira ou pretende
retirar da prpria lei. ESSER considera a reconduo de um
pensamento jurdico geral a lugares particulares do sistema jurdico, tal como em geral corrente na argumentao dos tribunais alemes e tambm na cincia jurdica, como, de modo maior
ou menor, uma fundamentao artificial.
Na verdade, tais pensamentos jurdicos gerais seriam
enquanto princpios eficazes independentemente da lei. Justificam-se a partir da natureza das coisas ou da instituio em causa
e constituem uma pea funcionalmente necessria de cada soluo
particular que pertena ao mesmo crculo problemtico, relativamente ao qual se revelam pertinentes (66). Com apoio no desenvolvimento da doutrina da culpa in contrahendo, demonstra ESSER
que a fundamentao varivel de tal doutrina em lugares particulares do sistema jurdico era um expediente transitrio, a que
se pde renunciar logo que a nova ideia jurdica se sedimentou
na prtica jurdica. Descreve assim o verdadeiro processo: H
um determinado problema de fundo que obriga a elaborar uma
soluo; esta, a princpio, obtm-se de forma puramente casustica, sem pesquisa nem demonstrao de princpios; procura-se
depois um apoio, em termos pragmticos, para a soluo encontrada, recorrendo a esta ou quela fonte legal apropriada; s quando
as contradies sistemticas se tornam impossveis de disfarar
que se confessa que as fontes foram utilizadas como simples
pontos de apoio sistemtico para um princpio jurdico cujo alcance
muito mais vasto (67).
ESSER ocupa-se da questo de como se constituem tais princpios jurdicos e de como alcanam reconhecimento, de modo
a no permitir qualquer dvida de que, na sua opinio, no so
inferidos nem indutivamente, a partir da lei correctamente
entendida, segundo o seu contedo de sentido imanente, nem sequer
(65) No seu escrito, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts (Princpio e Norma no desenvolvimento jurisprudencial do Direito Privado), 1956.
(66) Ibid., pg. 5.
(67) Ob. cit., pg. 164.
193
192
dedutivamente, a partir de um sistema de Direito natural imutavelmente vlido ou de uma hierarquia fixa de valores existentes
por si.
Para alm da referncia natureza das coisas ou de uma determinada instituio, ou seja, a um sentido do ser inscrito nas prprias relaes humanas e alcanvel, pelo menos fragmentariamente, remete ESSER para as zonas pr-positivas dos princpios
tico-jurdicos e da convico geral (68). Os princpios formam-se, primeiro, inconscientemente, num longo processo subterrneo ... , at que por fim a descoberta, a inventia de uma ideia
at ento desprovida de forma encontra de sbito uma formulao
convincente e que no mais se confunde com a mera interpretao e construo do que j existe no Direito positivo. sentena judicial, especialmente prtica jurisprudencial constante,
cabe ento o papel de funcionar como um transformador dos
princpios pr-positivos em proposies e instituies jurdicas
positivas (69).
Indiscutivelmente, ESSER descreveu com propriedade o processo pelo qual uma ideia jurdica nova acha acolhimento no Direito
vigente - entendendo este no s como a totalidade das leis,
mas como o conjunto das proposies jurdicas e princpios de
deciso em vigor. importante a sua distino entre princpio
e norma. Os princpios jurdicos, tais como ESSER os concebe,
no so nem proposies jurdicas (normas), ainda que entendidas de maneira muito ampla, nem proposies na acepo
da lgica (pH~posies axiomticas de que pudessem ser inferidas,
por deduo racional, concretas proposies de dever). Quem assim
interpretasse ESSER entend-lo-ia de maneira errnea no fundamental. O princpio jurdico, no sentido que ESSER lhe atribui,
descoberto originariamente no caso concreto; s depois se constitui numa frmula que sintetiza uma srie de pontos de vista
que, nos casos tpicos, se revelam adequados (70). Isto quer
dizer que se o caso atpico, ou se sobrevm uma modificao,
ainda que mnima, dos critrios culturais de valor que historicamente deram vida ao princpio, a soluo pode vir a ser precisa(68) Ob, cit., pg. 53 e segs.
(69) Ob. cit., pg. 52.
(70) Ob. cit., pg. 267.
Ob.
Ob.
Ob.
Ob.
Ob.
Ob.
Ob.
cito ,
cito ,
cito ,
cito ,
cito ,
cito ,
cito ,
pg.268.
pg. 50 e segs.
pg. 151.
pg.268.
pg. 150.
pg. 253 e sego
pg. 255.
194
195
Ob.
Ob.
Ob.
2. a
eit. ,
eit. ,
cito ,
ed.,
pg. 259.
pg. 261.
pg. 287.
1972.
mente achada como <<justa. evidente que o problema da 'compreenso' dos textos legislativos no se coloca aqui em primeiro
plano e seguramente que no se depara ou resolvido na forma
cannica de 'mtodos de interpretao', tais como o gramatical,
o sistemtico, o histrico ou qualquer outro (82). ESSER distingue entre o achamento da deciso, com o que se chegaria a
uma deciso materialmente adequada do caso concreto e a fundamentao da deciso, realizada as mais das vezes ulteriormente,
que serve demonstrao da compatibilidade da deciso encontrada por outras vias com o Direito legislado, e onde o juiz utiliza
o mtodo que aqui se demonstrar adequado a esse fim. A prtica no arranca dos 'mtodos' doutrinrios do achamento do
Direito, mas serve-se deles somente para fundamentar lege artis
a deciso mais ajustada, de acordo com o seu entendimento do
Direito e dos factos (83). fundamentao incumbe assim em
boa verdade, segundo ESSER, uma funo de controlo, quando
o juiz abandona uma soluo que a princpio anteviu, sempre
que esta se no revele afinal como susceptvel de fundamentao.
Este , todavia, raramente o caso, vista a multiplicidade de possibilidades de interpretao e preenchimento de lacunas de que dispe
o juiz. Em primeiro lugar, de acordo com ESSER, o juiz chegaria no apoditicidade da sua fundamentao, mas ao que
, no caso litigioso, a deciso ajustada e tambm (!) susceptvel
de legitimao, enquanto conforme lei (84).
Pode ser que muitos juzes procedam do modo delineado por
ESSER. Se assim for, no est ainda excludo que tal procedimento seja correcto, mesmo no sentido da nossa cultura jurdica.
Decisiva a este propsito a questo de se saber por que vias
- quais as que se oferecem, de modo a que sejam controlveis - encontra o juiz a deciso que considera justa, quando
o trilho da lei s tomado em considerao numa segunda linha.
No tratamento desta questo refere-se ESSER, como j tinha feito
em Grundsatz und Norm, aos princpios jurdicos no positivados
e a pautas de valorao extralegais. Fala de uma incurso em
valoraes pr-sistemticas, de preferncias intersubjectivamente
(82) Ob. eit. , pg.8.
(S3) Ob. eit. , pg.7.
(S4) Ob. e loco cits.
196
197
199
198
considerao os pontos de vista jurdicos que ache (porventura)
adequados, e tal na justa medida e at ao ponto em que nada
mais se oferea para uma deciso justa do caso. FIKENTSCHER
denomina este processo de aproximao e esclarecimento recprocos entre norma e situao de facto de processo hermenutico , e o ponto em que rompido, como ponto de viragem
hermenutico. Este alcanado quando passa a no ser possvel
uma maior densificao sob as pautas da justia material e equitativa, nem a continuao da especificao da norma, nem to pouco
uma maior subdiviso dos conceitos pertinentes situao de
facto (93). A densificao achada no termo desse processo fornece a norma do caso relativamente situao de facto a decidir
e permite deste modo a sua valorao (94).
Qual o papel que incumbe lei, na opinio de FIKENTSCHER, em todo este processo? S em raros casos, como porventura quando se trata de um prazo estabelecido numericamente ou
de um limite de idade, est desde logo a norma legal condensada
de modo a que, sem mais, a ela se possa subsumir; a coincidem
a norma legal e a norma do caso. O juiz est aqui estritamente
vinculado regra. Em todos os outros casos, a lei no directamente aplicvel, mas estabelece as balizas e fornece as referncias para o modo como a norma do caso deve ser obtida (95).
Face ao texto legal, distingue FIKENTSCHER entre um limite
de sentido literal e um limite de sentido normativo. Por limite
de sentido literal dever-se- entender o sentido lingustico de
um texto jurdico, mediante o qual pode ser, pelo menos de
modo imperfeito, transmitido um entendimento de enunciados juridicamente relevantes (96). Adentro dos quadros do sentido
literal, tem o juiz plena liberdade de produzir normas do caso;
tal ocorre na linha do que a opinio comum denomina de interpretao (97). Onde o teor literal da lei passvel de diversas
interpretaes, vale como 'lei' toda a gama de possibilidades de
interpretao adentro dos limites do sentido literal. Isto poderia
ser entendido no sentido de que FIKENTSCHER pudesse pretender
(93)
(94)
(95)
(96)
(97)
Ob.
Ob.
Ob.
Ob.
Ob.
eit. ,
cito ,
eit. ,
eit. ,
eit.,
pg. 198.
pg. 199.
pg.289.
pg. 293.
pg. 294.
201
200
uma indicao valorativamente adequada de como os casos devem
ser decididos (101); a vinculao norma do caso, em contrapartida, como a possibilidade de subsuno do caso em questo
norma do caso previamente construda.
O Direito objectivo constitudo, segundo FIKENTSCHER,
pelo somatrio das normas do caso, pois que essas so as normas
em conformidade com as quais na realidade se decide. Os preceitos legislativos, a terem de ser prolongados adicionalmente
como normas do caso - e estes constituem, segundo FIKENTSCHER, a maioria - so meros apoios de ratificao para a
conformao de tais normas, a par de outros, como porventura
o Direito judicial existente (102). A lei e o Direito resultante de
desenvolvimento judicial no so assim Direito vigente, representando ao contrrio, e to-s, as fontes (textuais) do Direito,
a partir das quais se poder ento operar a desenvoluo do Direito
objectivo (as normas do caso> ( 03 ). Tais formulaes tm de
suscitar reflexo. A norma v ainda ser-lhe atribuda, na perspectiva de FIKENTSCHER, a funo de garante da <<justia equitativa, mediante a sua aplicao a uma imensido de casos
que se adequam aos seus requisitos. A norma do caso surge
de tal modo especializada, que se deve perguntar se ainda preencher essa funo. o prprio FIKENTSCHER que observa:
Uma vez que cada caso em si distinto de qualquer outro, as
normas do caso so impelidas para o domnio dos factos, para
o mbito da situao fctica a subsumir ( 04 ). Se se tratar, por
exemplo, de saber se determinado comportamento deve ser em
determinada "situao caracterizado como negligente, ter-se-
ento de acolher na situao factual tpica da norma do caso tantas
singularidades da situao em causa, todas as que possam ter significado para a emisso do juzo, no se podendo nunca saber
se tal ou tal singularidade se poder ainda vir a manifestar como
relevante, quando um caso novo divirja precisamente nesse ponto,
e assim deva porventura ser ajuizado de modo diferente, tendo
deste modo a situao factual tpica de engtobar uma tanto quanto
(101) Nestes termos,
pg. 175.
(102) Oh. cit., pg. 220.
(103) Oh. cit., pg. 323.
(104) Oh. cit., pg. 382.
possvel completa descrio da situao fctica. Ento deixar verdadeiramente de ser problemtica a subsuno dessa precisa
situao fctica situao factual tpica da norma do caso, exactamente conformada sua imagem, mas dificilmente surgiriam
outros casos que pudessem ser subsumidos precisamente a essa
norma do caso.
Preferimos, por isso, em conformidade com a posio largamente dominante, entender como norma de deciso, da qual haja
de decorrer a consequncia jurdica, a norma legal, ou seja, por
exemplo, o 280. o do BGB em conexo com o n. o 1 do 276. o.
certo que a maioria das normas legais apresenta, em maior
ou menor escala, um sensor que serve ao encaminhamento
daquilo que descrito por FIKENTSCHER como processo de
aproximao. O resultado deste processo o concluir-se que
a situao factual a julgar (ainda) se encontra (ou j se no
encontra) adentro do campo de deteco da norma (o seu mbito
legal de aplicao). Se o elemento de previso da norma estiver
suficientemente definido, tal ocorrer por meio de subsuno lgica;
a no ser assim, mediante a concretizao, comparao de casos,
ordenao a um tipo, ou 'esclarecimento da valorao legal ou
do princpio subjacente, tendo em vista permanentemente o caso
em questo.
203
202
1953 (105). Nesta conformidade, considera como mistificatria a
Jurisprudncia do sculo XIX, que procurou inferir de modo lgico-dedutivo decises de proposies jurdicas construdas por via
conceptual, conceitos esses inferidos de alguns conceitos de grau
superior (axiomas) e ordenados em sistema. A Jurisprudncia s
conseguiria cumprir a sua verdadeira misso, ou seja, o responder
questo de se saber o que justo em cada caso, aqui e agora,
se procedesse topicamente.
Mas o que que entende VIEHWEG por tpica? Na linha
de ARISTTELES e dos retores, sobretudo CCERO, define-a
como um processo especial de tratamento de problemas, que
se caracteriza pelo emprego de certos pontos de vista, questes
e argumentos gerais, considerados pertinentes - os tpicos,
precisamente. Os tpicos so pontos de vista utilizveis em mltiplas instncias, com validade geral, que servem para a ponderao dos prs e dos contras das opinies e podem conduzir-nos
ao que verdadeiro. Empregam-se para pr em marcha a discusso de um problema e abord-lo, por assim dizer, de vrios
lados, bem como para descobrir o contexto inteligvel, sempre
anterior ao problema, em que este tem lugar. Mas enquanto o
pensamento dedutivo-sistemtico procura apreender este contexto
inteligvel como um sistema omnicompreensivo, como uma rede
de dedues lgicas, o pensamento tpico no abandona o terreno
definido pelo p~prio problema, insiste sempre no problema, e
regressa sempre ao problema. Os nexos dedutivos tpicos s
podem ser portanto de pequeno ou de pequenssimo alcance;
o pensament~ tpico no leva a um sistema (total), mas a uma
pluralidade de sistemas, sem demonstrar a sua compatibilidade
a partir de um sistema total. Tem, poder-se-ia dizer, o seu centro
sempre no problema concreto, no num contexto problemtico
ou material mais amplo, que simplesmente aflorasse no problema
concreto.
Mais em pormenor, VIEHWEG distingue na tpica dois nveis.
No primeiro nvel, o mais rudimentar, lana-se mo de pontos
de vista mais ou menos casuais, escolhidos arbitrariamente e
(105) VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz, 5. a ed., 1974 (l.a ed.,
204
de empregos to variados, no de surpreender que cada um
dos autores que usam o termo tpico, hoje cado em moda,
lhe associe uma representao pessoal, o que tem de ser levado
em conta na apreciao das opinies expendidas.
O livro de VIEHWEG suscitou um interesse pouco habitual.
No pode, efectivamente, negar-se que os juristas argumentam,
por vrias vias, topicamente, por exemplo nas audincias de
discusso e julgamento. Os argumentos ou tpicos que utilizam
tm, porm, pesos distintos. No so pura e simplesmente invocados e alinhados entre si, mas possuem um valor posicional especfico e cobram significado sempre em certo e determinado contexto. Mesmo quando se argumenta de modo muito prximo a
um argumentar topicamente, no sentido de que determinados
tpicos so utilizados na discusso, postos prova, seja no sentido da sua rejeio ou do seu acolhimento, a obrigao de fundamentao da sentena toma necessrio um processo intelectual
ordenado, em que cada argumento obtenha o seu lugar respectivo, processo que conduza a uma determinada inferncia silogstica. Por meio de uma mera recolha de pontos de vista relevantes
no plano jurdico, um catlogo de tpicos, no se alcana tal
resultado. O apelo tpica seria de reduzida valia se no pudesse
oferecer mais que isso (106).
Tambm WILHELM KRIELE de opinio que nem a aplicao da lei, no sentido de mera subsuno, nem os mtodos
tradicionais da interpretao so suficientes para alcanar sempre
a deciso <<justa e simultaneamente conforme ao Direito vigente.
Cada deciso tem, ao invs, de poder ser justificada como jurdico-racional, e isso, antes do mais, por via do discurso. Sempre
que o jurista se orienta primacialmente ao Direito positivo, f-lo
porque pressupe tacitamente um nexo intrnseco entre o Direito
(106) De modo crtico, relativamente ao mtodo tpico: DIEDERIECHSEN, NJW 66, pg.697; ZIPPELIUS, NJW67, 2229; FR.
MLLER, Juristische Methodik, 3. a ed. pg.97 e segs.; WEINBERGER, Rechtslogik, 2. a ed., 1989, pg. 400; PAWLOWSKI, Methodenlehre, n. o 93; DREIER, Recht-Moral-Ideologie, 1981, pg. 116 e
segs.; ALEXY, Theorie der j~.ristischen Argumentation, pg. 39 e segs.
Acertadamente observa SCHLUCHTER, Mittlerfunktion der Priijudizien,
1986, pg. 11, que no possvel dizer-se porque que precisamente
este ponto de vista e no porventura (tambm) aqueloutro que garante
o resultado correcto.
205
positivo e a sua aptido de justificao racional (107). O significado prtico deste nexo pressuposto consiste em que de um
modo geral o texto s pode ser correctamente interpretado quando
a ele se faz subjazer a inteno de racionalidade e imparcialidade (108). Nesta perspectiva, a fidelidade lei e a aspirao
justia na concretizao judicial do Direito no se excluem entre
si, antes se condicionam reciprocamente (108a). O texto legal
assim racionalmente interpretado vincula o juiz, dispensa ulteriores abordagens do problema. Continua a subsistir sempre uma
srie de questes, que a lei no soluciona e, face a estas questes,
necessita a deciso uma justificao, mediante fundamentos que
a razo prtica reconhece como tais. desses fundamentos que
KRIELE sobretudo trata na sua Teoria da Obteno do Direito
(Theorie der Rechtsgewinnung).
Poder ser agora de alguma utilidade para a compreenso
das posies de KRIELE remeter para o seu pano de fundo jusfilosfico , que o autor veio a explanar num livro posterior (109).
KRIELE polemiza contra a estrita separao do Direito e da tica,
operada pela teoria positivista do Direito do sc. XIX, e que vai
ao arrepio da tradio geral da filosofia jurdica ocidental at ao
ocaso do Direito natural. Tal teoria cinde o Direito dos seus
fundamentos de justificao e distancia-se ela prpria do esclarecimento tico (110). Na tica, como no Direito, trata-se em
ltima instncia de justificao, nomeadamente de justificao de
aces e decises concretas. A tica reflectiria sobre os padres
de conduta que previvem no povo, sobre os princpios que lhe
so subjacentes e sobre as condies concretas da sua realizao (111). A filosofia do Direito seria, entre outras coisas,
tica aplicada a problemas jurdicos. Deste modo opera KRIELE,
em primeiro lugar para a discusso jurdico-poltica, uma ligao
(107) KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, 2. a 00., 1976, pg. 167.
(108) Ibid., pg. 169.
(108a) Isto explanou-o KRIELE mais em pormenor nos Estudos come-
206
207
correctamente - quer dizer, de um modo susceptvel de justificao - os problemas concretos (114). Uma deciso encontra-se, porm, justificada e, nestes termos, tambm a do legislador,
como em ltima instncia tambm a do juiz, quando confere prevalncia quele interesse que inequivocamente fundamental
no concerto dos interesses (gerais) em jogo (115). Para identificar
tal interesse, necessita da prognose dos efeitos presurIl,veis da
deciso e da sua influncia sobre outros interesses. E o que
KRIELE esclarece, em primeiro lugar a propsito da discusso
da poltica legislativa, acabando por explicar que a discusso da
poltica legislativa e a argumentao jurdica em sentido estrito
seriam idnticas na sua estrutura (116). A este propsito aduz o
exemplo da controvrsia judiciria, que autor e ru sustentam
perante o tribunal. O autor invoca uma norma que lhe favorvel
e procura torn-la plausvel para o tribunal, como a sua sugesto
de norma. O ru contesta esta sugesto de norma, invocando,
por exemplo, que essa norma poderia valer enquanto norma geral,
mas que num caso como o presente teria de considerar-se que
se estava perante uma excepo. Quer dizer, ele discute onde
que a norma por ele contestada ter de ceder perante a norma
excepcional por ele sugerida e quais os interesses a que ela causaria dano e em todo o caso qual o interesse mais fundamental (117). O juiz, por seu lado, inicia as suas ponderaes
com a formulao de uma conjectura de norma, que o deveria
conduzir a um resultado que reconhece como justo. Compara ento
essa conjectura de norma com as proposies jurdicas do Direito
positivo, uma vez que o jurista tem de facto, tal como a autoridade legiferante, de ponderar os problemas de uma controvrsia,
quais as consequncias que a estatuio ou no estatuio das
conjecturas de normas como norma reguladora acarretariam, mas
tem a esse propsito de respeitar o conjunto das opes da autoridade legiferante (118). restrio que da advm acresce o que
KRIELE considera a justeza presumida e, nestes termos tambm,
(114)
(115)
(116)
(117)
pg.68.
(118) Ob. cit., pg. 204.
209
208
a vinculatividade dos precedentes. Aqui, deve todavia deixar-se
em aberto a possibilidade de prova da sua falta de justeza.
Tambm insustentvel, segundo a concepo subjacente a
este livro, a estrita separao do Direito e da tica, que era caracterstica do positivismo. Dever ser e ser permitido, pretenso
e vinculatividade, responsabilidade e imputao so em ltima
instncia categorias ticas, mesmo quando cobram uma significao especfica em contextos jurdicos. Na tica, tal como no
Direito, trata-se em ltima instncia do agir correcto. Mas uma
vez que as decises jurdicas se prendem com a <<justia e
requerem assim uma medida igual, o que no se oferece de imediato, carecem tais decises de legitimao mediante um ordenamento jurdico existente. Este no um cdigo acabado, que tenha
disponvel para cada questo jurdica uma resposta, mas carece
de uma interpretao sensata e de desenvolvimento, precisamente
tambm na aplicao pelos tribunais; e nomeadamente tambm
luz de princpios tico-jurdicos e de justia. vedado no entanto
aos tribunais, salvas raras excepes, um lanar mo directo e
imediato a um resultado por eles visto como <<justo. Considero
de escassos prstimos o princpio de KRIELE da prevalncia do
que seja em cada caso o interesse mais fundamental. Decerto
que o interesse de cada um na vida e na maior parte das vezes
tambm no seu bem-estar fsico mais fundamental que qualquer interesse de ordem patrimonial. Mas j duvidoso que seja
mais fundamental o seu interesse na independncia econmica
ou na segurana social. KRIELE concede no seu escrito mais
recente (119) que as relaes de fundamentalidade so complexas e que assentariam em relaes recprocas de condicionamento. No em muitos casos de esperar um consenso sobre
esse ponto; em compensao, so muito diferentes as necessidades e as apetncias das pessoas. Circunstncias pessoais de vida,
idade, profisso e muitas outras coisas so aqui de relevncia.
O juiz no pode contar com os resultados de um dilogo conduzido em circunstncias ideais. Nem sequer o legislador. No que
diz respeito ao argumento sobre consequncias, o juiz poder em
muito menor grau que o legislador abranger as consequncias
de mais longo alcance da sua deciso, bem como das suas
(119) Recht und praktische Vemunft, pg. 58.
possibilidades no plano dos factos ou decorrentes do Direito processual. Tem por isso que deixar ao legislador a responsabilidade
pelas consequncias - por exemplo, pelas consequncias no plano
econmico da abertura de um processo de falncia - e s pode
introduzi-las nas suas consideraes 20 ) em casos excepcionais
- quando por exemplo venha a concluir por um desenvolvimento
do Direito que transcenda a lei. S quanto s decises do Tribunal Constitucional Federal, que incorrem directamente em domnios polticos ou econmicos, que as coisas se passaro de modo
distinto; aqui requere-se que se atenda s consequncias (no quadro
daquilo que seja ao tribunal possvel). Retomaremos este ponto
noutro lugar.
KRIELE (no posfcio 2. a edio da sua Theorie der Rechtsgewinnung) censura-me a mim e a outros autores, p. ex., FRIEDRICH MLLER, por pretendermos, segundo ele, recalcar na
medida do possvel a responsabilidade decisria do jurista, mediante
um refinamento do cnone metodolgico e desembara-lo da
sua responsabilidade tica (respeitante deciso e s suas consequncias) (121). No entanto, nem MLLER nem eu afirmamos
que o juiz possa inferir a deciso da lei mediante a simples observncia das regras da interpretao e mediante raciocnios logicamente coagentes, ao modo de uma mera operao de clculo.
O que ns queremos dizer que o jurista, em regra, no alcana
a deciso que busca e que pretende que seja justa mediante um
aproveitamento, sempre controvertido, de princpios ltimos e altamente genricos, mas mediante um procedimento passo a passo,
em que procura assegurar o sentido correcto das regras legais
em questo - que tambm segundo KRIELE devem ser entendidas por forma a que aflore nelas a inteno de justia - e
211
210
as ideias jurdicas nelas contidas, por modo a pens-las continuamente luz do caso a decidir. As denominadas regras de interpretao mais no assinalam que determinados passos ou estdios do processo do pensamento, que alis no podem ser
descurados, sob pena de se vir a no levar em conta algo porventura essencial. Tal procedimento passo a passo permite uma comprovao racional, mesmo quando a so necessrios com frequncia os juzos de valor. O que se sustenta que, deste modo,
pode ser mais facilmente alcanado o quantum possvel de justia
da deciso do caso, tanto mais que assim a <~ustia equitativa
(no sentido de FIKENTSCHER) a contemplada. Onde a lei
no d outro amparo ao juiz no achamento de uma deciso, que
deva ser reconhecida em rigor como materialmente justa, ele
ter ainda a possibilidade de um desenvolvimento do Direito para
alm da lei, que dever decerto fundamentar materialmente. Com
tudo isto advm para o juiz uma grande medida de responsabilidade pela sua deciso, que nenhuma metodologia lhe pode ou
quer retirar. Mas tambm se lhe no podem colocar exigncias
excessivas.
Tambm HAVERKATE (122) se debrua sobre a justificao
tica das decises. Fala, com apelo a ESSER, do fim do mtodo
jurdico como meio de certificao intelectual na produo jurdico-cientfica e judicial de proposies jurdicas. O que se refere
, por um lado, o processo dedutivo de inferncia, seja a partir
de conceitos jurdicos gerais ou - com um crescente arrimo
s ideias de positivao - da lei. Esta metodologia tradicional
no conseguiria explicar o fenmeno da mudana de contedo
no Direito. para isso que acorreria o sincretismo dos mtodos,
a possibilidade de escolher livremente qualquer dos critrios de
interpretao que se oferecem e declarar um desses critrios como
vinculativo precisamente no caso subjacente (123). Deste modo
teria de fracassar a tentativa de, com apoio de uma metodologia
formal, empregar os diferentes tpicos de uma arte da interpretao judicial em consonncia com o posicionamento substancial
do caso singular. Nesta medida, no significaria o termo do
(122) GOTZ HAVERKATE,
Denken, 1977, pg. 163.
(123) Ibid., pg. 149.
Gewi{3heitsverluste im juristischen
212
tanto da estrutura lgica da argumentao, especialmente da possibilidade duma fundamentao de juzos de valor, de regras de
argumentao, como tambm da utilizao de argumentos jurdicos especficos, seja no quadro da interpretao da lei, da valorao dos precedentes ou da dogmtica. Uma vez que em grande
medida se trata de temas idnticos, que tambm so tratados na
metodologia jurdica, levanta-se a questo do que que constitui
a diferena entre uma metodologia e uma teoria da argumentao.
Argumentar significa fornecer fundamentos, que permitam a uma
afirmao apresentar-se como justificada, pertinente ou pelo menos
discutvel. Os fundamentos, para atingirem esse fim, tm de ser
conformados de tal modo que convenam os participantes na discusso, cuja existncia se pressupe, e que permitam suplantar
os contra-argumentos por eles aduzidos. Quem idealizar uma teoria
da argumentao jurdica pensa, antes do mais, na discusso de
questes jurdicas perante os tribunais, na sala de audincias ou
na literatura juscientfica. evidente que o achamento do veredicto judicial, bem como a imposio de uma opinio na doutrina, se efectiva em regra por via de um discurso. Isto d a
entender que de facto as fundamentaes jurdicas se consubstanciam em formas e cadeias de argumentao. Em contrapartida,
uma metodologia concebida mais exactamente para o processo de uma pesquisa juscientfica, de um parecer ou mesmo
da fundamentao de um julgamento. Aqui no se trata apenas
do argumento mais forte, mas de um processo ordenado de
pensamento, que possa afianar que pontos de vista essenciais
no foram dt!'lxados fora de considerao. Mas como afinal de
contas so os mesmos pontos de vista a que aquele que argumenta e aquele que procede metodicamente recorrem, enquanto
inevitveis passos de um processo de pensamento, trata-se assim,
na medida em que o que est em causa algo mais do que as
regras formais de uma discusso, largamente de aspectos distintos
da mesma coisa.
Isto claro na teoria da argumentao jurdica de ROBERT
ALEXY. Ele sublinha que o discurso jurdico um caso particular
213
do discurso prtico geral (128). O que o discurso jurdico e o discurso prtico geral tm de comum que em ambos se impe,
com a afirmao de um determinado enunciado entendido como
normativo, uma pretenso justeza desse enunciado. O discurso
jurdico constituiria todavia um caso especial, pois que a argumentao jurdica tem lugar sob uma srie de condies limitativas. Estas condies seriam: a vinculao lei, a considerao
que se exige pelos precedentes, a chancela da dogmtica resultante
da cincia jurdica institucionalmente cultivada, bem como, exceptuando o discurso juscientfico, as restries decorrentes das regras
dos cdigos de processo (129). E sendo assim, tambm mais
restrita a pretenso de justeza que suscitam as asseres jurdicas
face s do discurso prtico geral. No se pretende dizer, de
modo puro e simples, que o enunciado normativo que se afirma,
que se prope ou que se expressa num acto de julgar racional,
mas que s pode ser racionalmente fundamentado nos quadros da
ordem jurdica vigente (130). Consequentemente, suscita ALEXY
a questo: Mas o que , nos quadros da ordem jurdica vigente,
fundamentao racional? (131). Para responder a esta questo,
debrua-se sobre as questes que de h muito constituem o objecto
da metodologia jurdica: a doutrina da proposio jurdica e do
silogismo de determinao da consequncia jurdica, das diferentes
espcies - ALEXY fala de formas de argumento - de interpretao da lei, do modo de operar da dogmtica jurdica e da aplicao dos seus produtos, da utilizao dos precedentes. ALEXY
no comunga, face diferentes formas de interpretao, do cepticismo absoluto de ESSER, KRIELE e HAVERKATE. Em boa
verdade, tambm a teoria do discurso no poder oferecer qualquer hierarquizao rgida ou seriao, mas poder indicar qual
o modo como devem ser utilizadas na plenitude do seu sentido
as diferentes formas de argumentao (132). Em ltima instncia,
so os fundamentos racionais que devero decidir qual o peso
que se deve atribuir em cada caso a cada forma de argumento
(128) ALEXY, Theorie der juristischen Argumentation, 1978, pg. 32
e segs.
in der Ethik und Rechtslehre, 1977; mais amplamente, Argumentation und
Hermeneutik in der Jurisprudenz, RTh Beiheft 1, 1979. De entre estes
escritos, pode considerar-se que o de ALEXY representativo de todos
os restantes.
(129)
(\30)
(131)
(132)
215
214
particular. Tais fundamentos teriam a sua provenincia principalmente da discusso prtica geral, ou seja, tico-social. Por fim,
diz (133) que os chamados cnones, ou seja as modalidades de
interpretao, no constituem, na verdade, garantia de que o
nico resultado correcto seja alcanado com uma segurana
razoavelmente grande, mas que so no entanto mais do que
meros instrumentos de uma legitimao em segunda via de uma
deciso achada e fundamentada de um outro modo. So frmulas
a que a argumentao jurdica tem de recorrer quando pretende
satisfazer a pretenso de justeza que nela se suscita e que, diferentemente do discurso prtico geral, se prende muito particularmente com a vinculao lei. A isto s poderemos dar o nosso
assentimento.
A convico de que ALEXY comunga em conjunto com a
tpica s a de que, relativamente a problemas jurdicos controvertidos, se trata de determinar quem que tem os melhores argumentos e que o meio mais adequado para o determinar um
discurso estruturado de acordo com regras racionais (formais).
Reconhece no entanto claramente as insuficincias da tpica e
enumera-as uma a uma (134). A sua principal insuficincia v-a
ele na incapacidade de captar o significado da lei, da dogmtica
e do precedente, bem como em que entre as diferentes premissas a que se recorre nas fundamentaes jurdicas no feita
uma diferenciao suficiente. Uma teoria da argumentao jurdica, segundo diz, teria de deixar-se aferir pela bitola de se e
em que medida pode evitar estas insuficincias. ALEXY no
se cobe de afirmar que no discurso jurdico se trata da justeza
de enunciados normativos. Distingue-se assim claramente dos
autores que tomam como referncia a retrica, como PERELMAN
e VIEHWEG, segundo os quais s se pode tratar de encontrar
argumentos aceitveis para os interlocutores, surgindo a aptido
de consenso no lugar da <~usteza.
As explanaes de ALEXY merecem particular ateno a propsito de se saber se e em que medida as proposies da dogmtica jurdica podem e devem ter aplicao enquanto argumentos
nas discusses jurdicas (o que se quer dizer exactamente : nas
discusses sobre a deciso correcta de casos). A sua resposta :
(133) Ob. cit., pg. 306 e segs.
(134) Ob. cit., pg. 39 e segs.
216
217
quer dizer, a aplicao de uma norma legal nos termos da subsuno lgica. Se este modelo existe ainda nos seus limites, onde
o prprio legislador deixou ao aplicador a opo entre diferentes
possibilidades, ento permitiria at esses limites, em todo o caso,
a manuteno, na medida do possvel, da vinculao lei (138).
Esta reclamaria, como primeira premissa do esquema dedutivo,
a possibilidade de escolher uma norma legal, e tomaria ainda
necessrio para isso abstrair primacialmente, na fundamentao
da interpretao semntica ou pragmtica da norma legal, do contedo da lei e dos objectivos do legislador. Dito de outro modo:
o jurista no deve emprestar aos termos legais um qualquer significado, mas deve achar o contedo semntico da lei em ligao
com a lei e com o legislador (139). Estas frases significam uma
rejeio de todos aqueles que consideram legtimo tomar a escolha
do mtodo de interpretao convocado para a fundamentao
dependente de qual seja o que conduza ao resultado tido em cada
caso como justo. KOCH e RSSMANN salientam como outras
vantagens do modelo dedutivo de fundamentao: asseguraria o
igual tratamento de todos os casos que preenchem as condies,
necessariamente formuladas de modo geral, da norma, e garantiria a segurana jurdica na medida do possvel. Por ltimo, permitiria examinar a conciso de uma cadeia dedutiva do modo
mais seguro possvel e com isso exercer uma crtica fundamentada. Em relao tpica isto significa (140): uma fundamentao da resoluo que representa uma amlgama de pontos de
vista dificilmente acessvel crtica. Nesta medida, inegvel
um retomo - por muitos j considerada morta - metodologia
clssica, tal como porventura ainda ENGISCH, entre os autores
mais recentes, a representa (141).
O modelo dedutivo de fundamentao agora consideravelmente aperfeioado por KOCH e RSSMANN. Uma vez que
isso ocorre com o auxlio da lgica moderna (formal), aqui no
se pode seno remeter para ela. A vantagem de uma formalizao
lgica desse tipo reside, tal como sublinham, sobretudo em que
com a sua ajuda mais fcil controlar a ausncia de lacunas
Ibid. pg. 112.
Ob. cit., pg. 7.
Ob. cit., pg. 115.
ENGISCH. Einfhrung in das juristische Denken, 7. a ed., 1977;
sobretudo os captulos 11 e 111.
(138)
(139)
(140)
(141)
219
218
das cadeias de deduo necessrias. Na subsuno trata-se, segundo
eles, sobretudo de superar o hiato lingustico entre a previso
legal, na maior parte das vezes descrita em termos muito gerais,
e o recorte mais forte da situao de facto, que sublinha os traos
especficos da situao de facto a julgar (142). Devem a ser
incorporadas premissas na cadeia dedutiva, que so em parte o
resultado de uma interpretao da norma legal e em parte consequncias lgicas decorrentes das premissas avanadas. Suponhamos
que, segundo a previso legal, se tratava de saber se o agente
era portador de uma arma. Segundo a descrio da situao de
facto, ele trazia consigo uma faca. Aqui no se mostra difcil
encerrar o hiato mediante os enunciados, que dificilmente sero
postos em dvida, de que uma faca uma arma (no sentido
deste preceito). Depois disto, a subsuno no oferece qualquer
dificuldade. Porm, se ele no tivesse tido consigo uma faca mas,
digamos, uma tesoura das unhas, ento duvidar-se- se isto uma
arma (no sentido deste preceito). Para responder a esta questo
tem o termo arma (sempre no sentido deste preceito) de ser
caracterizado mais em pormenor mediante a indicao das caractersticas que para ele deste advm. Isto ocorre por meio da interpretao. O resultado da interpretao forma a premissa maior
de um silogismo, cuja premissa menor a constatao de que
a tesoura das unhas (de que o agente era portador) apresentava
(ou no apresentava) estas caractersticas. A concluso depois
formada pelo enunciado de que o agente era (ou no era) portador de uma arma, do que decorre por sua vez que a situao
de facto desq;"ita se identifica (ou no se identifica) com a previso legal. Um tal engrenar de inferncias, cujas premissas so
por um lado o texto da lei e por outro a determinao conceptual
mais em pormenor, obtida com a sua interpretao, e a descrio
da situao de facto, caracteriza de facto o modelo dedutivo de
fundamentao e torna este to atractivo precisamente pela impresso
de ser uma sequncia de pensamento rigorosa, conforme lgica.
(142) KOCH/RSSMANN, oh. cit., pgs. 15 e segs., 24 e segs. Cf.
igualmente KOCH, in: Rechtsdogmatik und praktische Vemunft. Festschr.
fr Wieacker, 1990, pg. 69 e segs. A descrio da situao de facto na
sentena ocorre, diz ele, numa linguagem mais concreta do que aquela
que usada na formulao legislativa da norma. A superao deste hiato
lingustico possibilita e equiparao desta situao de facto com a que
pensada na lei.
220
221
Ob.
Ob.
Ob.
Ob.
Ob.
cito ,
cito ,
cito ,
cito ,
cito ,
pg. 183.
pg. 176.
pg.256.
pg. 257 e segs.
pg. 346 e segs.
223
222
das pessoas em geral). Teria portanto de ser demonstrado quais
so os interesses afectados pelas alternativas normativas escolha
e esses interesses teriam por sua vez, avaliados de acordo com
a sua importncia, de ser desenvolvidos em princpios de distribuio e regras de preferncia. Pretender realizar isto ab ovo
de cada vez em relao a cada resoluo em si utpico, ou seja,
prende-se com a consequncia de uma contnua incapacidade de
deciso quando nos limitamos seleco daquelas alternativas que
se movem no quadro do programa normativo legislativo (151).
O juiz teria portanto de comear por se ater a resultados prvios tal como eles pudessem estar contidos em precedentes e
propostas da dogmtica. Se isto tambm faltasse, no poderamos
apesar disso exoner-lo da obrigao de pr em aco reflexes
pessoais, simplesmente no poderamos exigir que a reflexo
levada a cabo com meios e conhecimentos limitados e sob presso
da deciso assegurasse o grau de justia que pode ter a reflexo
das consequncias cientificamente preparada e controlada (152).
KOCH e RSSMANN empenharam-se em comprometer tanto
quanto possvel o juiz em relao indicao de fundamentos
comprovveis. No lhe deixam margem alguma para o apelo ao
sentimento jurdico, equidade, ou a ideias gerais vagas. Exigem
a maior medida de racionalidade possvel tambm para a constatao das situaes de facto, em especial tanto quanto estas se
apoiem simplesmente em juzos de probabilidade (153). A fronteira entre as resolues a fundamentar de modo logicamente
concludente, de acordo com o modelo de subsuno, e as resolues pelas quais o juiz ainda livremente responsvel, as resolues a fundamentar com argumentos ticos, empurram-na a favor
das primeiras tanto quanto possvel - na nossa opinio, mais
do que possvel. Depois dos ataques ao modelo subsuntivo,
que em parte to longe foram levados, e mesmo ao procedimento
metodolgico em geral, era de esperar uma tal oscilao pendular. Alguma coisa assim reposta em ordem. Uma vez que
KOCH e RSSMANN esto completamente concentrados na fundamentao das sentenas judiciais, o seu tema no a actividade
(151) Ob. cit., pg. 373.
(152) Ob. cit., pg. 375.
(153) Ob. cit., pg. 271 e segs., sobre os juzos de probabilidade,
da cincia do Direito dirigida obteno de conhecimentos jurdicos gerais nem as suas componentes sistemticas. No tambm
com certeza por acaso que no atribuem ao critrio sistemtico
um valor posicional especfico entre os critrios da interpretao,
deixando-o ser absorvido pelo elemento lingustico.
Isto diferente em PAWLOWSKI (154). Para ele trata-se de
como a cincia do Direito chega a juzos normativamente correctos, e bem entendido, com o auxlio do Direito vigente e no
quadro dele, das leis adequadamente interpretadas. Considera, na
verdade, o modelo subsuntivo como imprescindvel na fundamentao de sentenas (155), mas em contrapartida seria apenas de
poucos prstimos para a consecuo de resolues correctas (156).
Seria portanto compreensvel e objectivamente necessrio pr
disposio do jurista julgador, conjuntamente com esse, outros
mtodos que orientassem a sua perspectiva para contextos mais
amplos.
Analogamente a FIKENTSCHER, se bem que sem utilizar
as expresses por este cunhadas, distingue PAWLOWSKI duas
componentes da justia, a saber, a <~ustia equitativa e a <~us
tia material. As ordens jurdicas ocidentais, lemos em PAWLOWSKI (157), partem de h muito, com arrimo ao Direito
romano e sob a influncia da filosofia do Direito grega, de que
o Direito e a justia so caracterizados pela 'regularidade' (quer
dizer, pelo igual tratamento do que idntico) ou seja, que Direito
e justia esto ligados a resolues 'normativas' (nos termos da
lei, repetveis) e nessa medida no dependem tambm do consenso
directo das partes. A igualdade surge mediante um acto de abstraco. O que deve ser considerado igualou desigual tem portanto de ser estabelecido com a ajuda de resolues prvias (estatuies, leis). A cincia do Direito revela-se neste aspecto como
cincia pelo facto de como se produz da melhor maneira possvel
igualdade, ou seja, no em primeira linha pelo que igual (158).
(154) R.-M. PAWLOWSKI, MethodenlehrefrJuristen, 1981. A seguir,
citam-se os nmeros de margem de pgina.
(155) Ibid., n. o 394.
(156) Ibid., n. o 393.
(157) Ibid., n. o 341.
(158) Ibid., n. o 345.
224
225
Ibid., n. o 394.
Ob. eit. , n. o 344.
Ob. eit. , n. o 359.
Ob. cito , n. o 369.
Ob. eit. , n. o 375.
(164)
(165)
(166)
(167)
Ob.
Ob.
Ob.
Ob.
cito ,
cito ,
eit. ,
eit. ,
n. o 383.
n. 0400.
n. O 402.
n. o 404.
1
227
226
No mbito da funo normativa, distingue PAWLOWSKI trs
espcies de vinculao dos tribunais lei: a tcnica, a dogmtica e a <~urdica. A vinculao tcnica decorre simplesmente
da oportunidade: de esperar que todos os tribunais se atero s
normas estadualmente estatudas e, para alm delas, tambm s
fundamentaes que lhes foram dadas pelo legislador, de tal modo
que com isto se assegura de modo mais genuno o igual tratamento.
Esta vinculao tcnica no ainda, porm, uma vinculao jurdica, no sentido de uma obrigao. Na vinculao dogmtica,
trata-se da construo dogmtica escolhida pela lei. Tambm ela
no ainda, se bem entendo PAWLOWSKI, uma vinculao <~ur
dica, mas, igualmente, uma questo de oportunidade: quando e
enquanto no esteja disponvel uma melhor construo, e esta seja
reconhecida, conveniente ater-se quela pela qual a lei optou,
porque isto faro tambm provavelmente os outros tribunais, e assim,
uma vez mais, se assegura de modo mais genuno o igual tratamento. Seria correcto recorrer teoria ( proposta de sistematizao) que tem o maior apoio na lei ou nas explanaes adicionais
para isso existentes das instncias oficiais, no porque a lei vincule
<~uridicamente nesta perspectiva, ou porque se tenha de interpretar
uma lei subjectivamente, mas porque tal se apresenta como O
melhor meio de unificao do Direito (168). Com isto, a lei do
Estado revelar-se-ia simultaneamente como um meio de conhecimento jurdico (169). Como tal poderia tambm, contudo, ser
ultrapassada pelo avano do conhecimento jurdico (170).
A segunda funo, no de todas, mas de muitas das leis,
a j mencionada funo de direco ou de aperfeioamento.
Em relao a esta funo surge de novo a questo do contedo
correcto, e ao mesmo tempo a segunda componente da justia,
a adequao objectiva das normas. Trata-se sobretudo da funo
de direco das leis do Estado quando um progresso no conhecimento extra ou metajurdico ou o desenvolvimento das relaes
sociais d lugar a 'novas' leis (171). A lei do Estado ento
um instrumento com a ajuda do qual ligamos o conhecimento
do Direito ao conhecimento extra ou metajurdico. Da resulta
(168)
(169)
(170)
(171)
Ob.
Ob.
Ob.
Ob.
cito ,
eit. ,
eit. ,
eit. ,
n. o
n. o
n. o
n. o
535.
537.
540.
586.
que (agora tambm) vincula juridicamente os juzes - e atendendo ao conhecimento jurdico vigente, tambm os tericos do
Direito (172), pois que as resolues que no se ativessem a estas
leis do Estado no s contrariariam o princpio do tratamento
igual, mas tambm renunciam a determinar, de acordo com o
estdio do conhecimento actual, as decises prvias necessrias
para qualquer Direito, e assim, com base num segundo fundamento, material, frustram a justia. O juiz estaria juridicamente
vinculado s leis com as quais o Estado exerce a sua funo de
aperfeioamento e de direco porque s assim se conseguem
encontrar julgamentos justos, quer dizer, julgamentos que correspondem ao princpio do tratamento igual e encontrar a distino
entre igualdade e desigualdade essenciais, atendendo a todos os
conhecimentos que hoje no so acessveis (173). No entanto,
isto pressuporia que o nosso procedimento legislativo est organizado de tal modo que dele se pode dizer com razo que com
a ajuda das leis estaduais o Direito aperfeioado, que surge
como meio apropriado para adequar o nosso Direito ao progresso do conhecimento extra e metajurdico (174). Mas este
o caso (175).
Todavia, no , por sua vez, ilimitada a vinculao jurdica,
a afirmar nesta sequncia, s leis que servem para o aperfeioamento do Direito. Na verdade, o juiz no est autorizado a afastar-se de uma tal lei pelo facto de que o conhecimento extrajurdico
que lhe subjacente se lhe ter revelado como errado. Ele tem
de deixar ao legislador o novo ajustamento, pois que este tem,
considerando o aperfeioamento do Direito, possibilidades de
conhecimento reflectidas face s suas prprias. Outra coisa se
passa, porm, quando a lei se revela errada com base no conhecimento jurdico (<<em sentido estrito), eventualmente porque possvel comprovar que no trata igualmente o que essencialmente
igual segundo as decises prvias existentes (vigentes> (176).
Aqui levanta-se todavia a questo de como se coaduna isto com
a prevalncia do Direito novo, que PAWLOWSKI anteriormente
(172)
(173)
(174)
(175)
(176)
Ob.
Ob.
Ob.
Ob.
Ob.
eit. ,
eit.,
eit. ,
eit. ,
eit. ,
n. o
n. o
n. o
n. o
n. O
592.
604.
605.
621 e segs.
607.
229
228
afirmou, face s decises prvias existentes. Coisa diferente, para
o que PAWLOWSKI chama aqui a ateno, o ser uma lei invlida, quer dizer, que no vincula, quando viola o Direito prevalecente, por exemplo, o Direito Constitucional. A vinculao jurdica, diz ainda PAWLOWSKI, poderia ser tambm influenciada
pelo decurso do tempo. Uma lei que ao tempo da sua promulgao servisse para o aperfeioamento do Direito poderia depois
perder esta funo, e com isso a sua vinculao jurdica quando
os conhecimentos extrajurdicos outrora novos, que lhe so subjacentes, se tornaram indiscutvel (evidente) parte integrante
do Direito vigente e consequentemente patrimnio comum (177).
Que fundamento, porm, deveriam ter ainda os juristas para lhe
recusar seguidores? A questo de at onde chega a vinculao jurdica por isso tanto mais difcil de responder quanto,
como admite PAWLOWSKI (178), no est estabelecido nem de
antemo, nem de uma vez por todas, numa lei em concreto, quais
dos seus contedos so de imputar ento funo de direco
ou aperfeioamento e quais to-s funo normativa ou de igual
tratamento .
Quanto ltima funo, a funo de planificao, trata-se
da organizao da vida em sociedade, de normas de competncia,
da limitao do poder estadual, da actuao em conformidade
com a lei dos agentes da Administrao, da constituio dos tribunais, e, por ltimo, de normas que estabelecem o status (as
capacidades jurdicas) do indivduo - vendo bem a maior parte
das normas de Direito pblico e algumas de Direito privado, e
sobretudo tambm do Direito Penal. Relativamente a estas normas
existe, segundo PAWLOWSKI, uma vinculao estrita descrio formal da hiptese normativa da lei (179). Neste domnio
deveriam preservar-se, por razes poltico-estaduais e poltico-constitucionais, todas as resolues essenciais do legislador. Por
isso, valeria aqui um positivismo estrito, que conduz a uma vinculao formal; este positivismo estrito excluiria precisamente
o recurso ao conhecimento jurdico hoje disponvel (180). Se isto
..
(177)
(178)
(179)
(180)
Ob.
Ob.
Ob.
Ob.
eit. ,
cito ,
cito ,
eit. ,
n. 0609.
n. 0608.
n. 0650.
n. o 672.
agente.
(182) ob. cit., n. o 744. No est decerto em consonncia com isto
que PAWLOWSKI fale, no n. o 693, da necessidade de na aplicao de
preceitos de Direito pblico com vista regulao do sector estadual no
nos quedarmos em argumentos formais (positivistas), mas determinar, ampliar
ou restringir o contedo destas leis com ajuda de argumentos substantivos. Que nos preceitos a que se alude no n. o 393 se trata de preceitos
com carcter de planificao sublinhado pelo facto de PAWLOWSKI
remeter no n. o 744 para o n. o 691 e segs.
(183) BADURA, Grenzen und Mglichkeiten des Richterrechts, in:
Sehriftenreihe des deutsehen Sozialgeriehtsverbandes, voI. X, 1973, KREY,
Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafreeht, 1977; JZ 78, pgs. 361,428,
465; W ANK, Grenzen riehterlieher Reehtsfortbildung, 1978.
231
230
7. Sobre a questo do sistema
233
232
mente no ano de 1935 (185), no s o resultado da actividade
sistematizadora da cincia jurdica, como, por outro lado, predeterminada pelas relaes normativas e teleolgicas previamente
dadas dentro da ordem jurdica que, como produto do esprito
humano, no nenhum caos informe. Nem realizada por completo em qualquer momento, por forma a ser facilmente captada
- existem sempre incongruncias, resduos no elaborados ou
mesmo hiatos intencionais da cadeia - nem , ao invs, meramente postulada pela cincia ou requerida em maior ou menor
grau pela ordem existente. Diz ENGISCH: Aquilo que a ordem
jurdica implicitamente encerra explicitamente desenvolvido pelo
conhecimento do Direito. Tanto quanto a ordem jurdica apresente sintonia nas suas ideias de base e nas decises valorativas
determinantes, o que requerido pela noo de Direito, tem a
cincia jurdica que tornar evidente esta sintonia e retirar da
as consequncias - tem, neste sentido, de proceder sistematicamente (186).
Apesar da sua clara inclinao para o case-law e para o pensamento problemtico, tambm ESSER no quer renunciar a toda
a formao do sistema na Jurisprudncia. Com isto distingue-se
muito claramente da posio de VIEHWEG, da pretenso de exclusividade da tpica. Distingue o sistema fechado, que seria representado pela ideia de codificao, e o sistema aberto, que se
constituiria em ltima anlise tambm num Direito casustico, pois
que este no poderia subsistir a longo prazo sem um nexo de
deduo conceptual e valorativo, que tornasse as resolues particulares racio"halmente comprovveis e o seu conjunto um sistema (187). ESSER v aqui claramente uma lei histrica em
aco: em todas as culturas jurdicas, diz (188), repete-se um
processo circular de descoberta de problemas, formao de princpios e consolidao do sistema. Os princpios jurdicos e no
os conceitos abstractos so assim os factores genunos de formao do sistema. So reconhecidos, como vimos, segundo
ESSER, sobretudo no caso problemtico; so solues de problemas generalizadas. A hoje, a muitos ttulos, notada aproxi(l85)
(186)
(187)
(188)
mao dos modos de pensamento de case-law e do Direito codificado encontraria assim a sua explicao no facto de que aquele
est actualmente numa fase de formao e consolidao de princpios, portanto na fase inicial de sistematizao, e este, em contrapartida, numa fase de desbloqueamento do sistema e de um renovado interesse pelo pensamento problemtico.
Ao pensamento problemtico cabe, segundo ESSER, a importncia de um recomeo fecundo; ao pensamento segundo nexos
sistemticos e construo jurdica que corresponde a este pensarnento, a importncia de um controlo racional da soluo do
caso concreto. Por construo, diz (189), entendo aqui a insero do juzo de valor em um sistema, e com ela o controlo de
cada deciso pela sua reconduo aos critrios que no sistema
global em questo a fundamentam racionalmente, isto , de modo
comprovvel. Ora estes critrios seriam intelectualmente apreendidos em conceitos. O conceito ofereceria um quadro racional
de valorao, no mbito do qual a actividade de julgar se poderia
continuar a desenvolver (190). evidente que ESSER no tem em
vista conceitos exaustivamente definidos, aos quais se pudesse
simplesmente subsumir~ mas sim conceitos-quadro, que tornam
necessrio um preenchimento adicional pela jurisprudncia. Resta
obviamente perguntar se se trata aqui ainda de conceitos em
sentido genuno ou de que espcie a estrutura destes conceitos.
Tambm COING sublinha a importncia do trabalho sistemtico na cincia do Direito (191). Todo o sistema condensaria
o estdio de conhecimento alcanado no tratamento de problemas
concretos: os princpios reconhecidos na sua relao recproca,
bem como as estruturas materiais reconhecidas que se deparam
no caso, no objecto da regulao. Desse modo, no s se torna
mais fcil uma viso de conjunto e o trabalho prtico como se
torna tambm origem de novos conhecimentos sobre conexes
existentes, que s o sistema pe a claro, e ao mesmo tempo base
de ulterior desenvolvimento do Direito. Uma cincia que trabalhasse apenas sobre o problema particular no estaria em situao
de descobrir nexos mais amplos de problemas, de avanar at
(189) Wertung, Konstruktion und Argument im Zivilurteil, pg. 15.
(190) Ibid., pg. 14.
(191) COING, Grundzge der Rechtsphilosophie, 4. a ed. pg. 353.
235
234
outros princpios; no reconheceria no Direito comparado o parentesco funcional entre institutos e regras positivas distintamente
moldados. Eis porque o trabalho sistemtico permanece como uma
tarefa contnua: s que se tem de ter conscincia de que nenhum
sistema pode dominar dedutivamente a totalidade dos problemas;
o sistema tem de permanecer aberto. apenas uma condensao
provisria. Que o sistema jurdico-cientfico tem que permanecer
aberto, nunca tornado definitivo e, portanto, no podendo nunca
ter disposio uma resposta para todas as questes, nesta conformidade asseverado tanto por ENGISCH, como por ESSER e
por COING. Mas isso no responde questo de saber com que
elementos pode um tal sistema ser construdo. que se os elementos forem, por seu lado, conceitos semelhantes aos do sistema conceptual-dedutivo, ento um tal sistema propende uma
vez mais de facto, para uma ampla rigidificao e - idealmente
- para a unidade. na realidade o mesmo sistema que ora facilita a viso de conjunto e o trabalho prtico ora se torna origem
de novos conhecimentos sobre conexes existentes?
CANARIS demonstrou, num escrito especificamente dedicado
a este problema 92 ), que de facto se tm de distinguir diferentes
conceitos de sistema. Comum a todos eles apenas a ideia de
unidade (no sentido de um ou vrios pontos de referncia centrais) e de ordem (no sentido de uma conexo sem hiatos, da
compatibilidade lgica de todos os enunciados). No apropriado
para a cincia do Direito, segundo CANARIS, o sistema
axiomtico-dedutivo, no sentido da lgica (193), pois que um tal
sistema req~r a ausncia de contradio e a integralidade dos
axiomas subjacentes - dois requisitos que no so susceptveis
237
236
entre si entrar em oposio ou contradio; no apresentam uma
pretenso de exclusividade - quer dizer, no poderiam ser formulados segundo um esquema do gnero 's quando... ento';
desenvolvem o seu genuno contedo de sentido apenas mediante
um jogo concertado de recproca integrao e restrio; e carecem
para a sua efectivao de concretizao atravs de princpios e
valoraes particulares de contedo material autnomo. No so
normas e portanto no so susceptveis de aplicao imediata;
necessita-se antes para tanto de um contnuo pr em aco de
<<fiovas valoraes autnomas (197). Logo da resulta a abertura
de um sistema formado a partir de princpios jurdicos. Acresce
ainda a mutabilidade histrica da ordem jurdica, incluindo as
valoraes em que se escora. Os princpios jurdicos gerais no
podem ter o seu fundamento de validade apenas, na ord~m.estatuda, mas para alm dela eles assentam tambem na Idem de
Direito, cujas concretizaes histricas eles representam em larga
escala, bem como na natureza das coisas (198). E nessa medida
tambm no se pode conceb-los como a-histricos e por isso
estticos; ao invs, os princpios recondutveis ideia de Direito
ou natureza das coisas alcanam a sua configurao concreta
em todas as regras somente mediante a referncia a uma determinada situao histrica e na indagao da conscincia jurdica geral
em cada momento (199). Nas delimitaes a que com isso se
alude a descoberta das conexes sistemticas dos princpios
e subprincpios amplia, porm, o conhecimento do Direito e
serve ao mesmo tempo para a interpretao das normas e para
o preenchimt;Pto de lacunas, garantindo simultaneamente a unidade valorativa e a deducionabilidade no desenvolvimento do
Direito (200). Enquanto smula das valoraes fundamentais em
que se escora uma ordem jurdica, o sistema conduz representao da justia material, tal como esta se realizou em cada
uma das ordens juspositivas (201).
CANARIS distingue entre a abertura de um sistema e o
seu carcter mvel, no sentido de WILBURG (20la). Este con(197)
(198)
(199)
(200)
(201)
(20Ia)
Ob.
Ob.
Ob.
Ob.
Ob.
Ob.
cit.,
cit.,
cit.,
cit.,
cit.,
cit.,
pg. 57.
pg. 70.
pg. 71.
pg. 97 e segs.
pg. 107.
pg. 74 e segs.
siste em que os distintos elementos de uma regulamentao unitria so dados de cada vez com diferente fora, em circunstncias em que um pode faltar em absoluto, sem que, com isso,
a pertena da regulamentao a esse complexo tenha de deixar
de existir. Enquanto que a abertura do sistema inerente
sua prpria essncia, o carcter mvel do sistema constituiria
antes uma excepo (20lb). Poderia, contudo, ter importncia para
a descrio de um tipo. Havemos de voltar a este ponto (20!C).
Tambm PAWLOWSKI distingue entre um sistema formado
a partir de normas e um sistema formado a partir de princpios.
O primeiro , segundo ele, uma exposio sinttica de normas
(ou princpios jurdicos), que deve demonstrar a sua compatibilidade (consistncia) recproca - e isto quer dizer, uma exposio
da realizao do princpio do tratamento igual (202). Com a ajuda
deste sistema deve ser possvel inferir resolues de normas reconhecidas, graas a uma simples deduo (203). Contudo, este sistema necessita de comprovao contnua, por causa da prevalncia
de pr-resolues novas face s anteriores; s a nova sistematizao adequada a cada uma das situaes pode fornecer um critrio para a resoluo. O sistema s pode ser, por isso, um sistema aberto e apenas um sistema parcelar (por causa da
quantidade das normas ou pela disparidade dos sectores parcelares?). Levanta-se portanto a questo da compatibilidade dos sistemas parcelares e ao mesmo tempo de um sistema global, que
s pode ser formado a partir de ideias jurdicas gerais, princpios ou valores e no poderia fornecer critrios para a resoluo de casos concretos, mas apenas topoi (204). PAWLOWSKI
denomina este sistema, em contraposio terminologia utilizada
neste livro e por CANARIS, de externo, pelo facto de s conter
pontos de vista ordenadores, e de sistema interno aquele que
formado a partir de normas, quer dizer, conceptualmente - pois
que deve possibilitar inferncias por via de silogismo. Assim
chega assero: o sistema 'externo' oferece pontos de vista
de ordenao para a exposio do material jurdico existente, a
(20lb) Ob. cit., pg. 78.
(20Ic)
(202)
(203)
(204)
No capo 6, 2d e 3a.
PAWLOWSKI, Methodenlehre... ,
Ibid., o. o 418.
Ibid., o. o 449.
0. 0
143.
238
239
systeme, 1988.
(207e) Oh. cit.,
(207!) Oh. cit.,
(207g) Oh. cit.,
(207h) Oh. cit.,
(207i) Oh. cit.,
241
240
das leis e dos negcios jurdicos. Requerem regularmente uma
ponderao de diversas circunstncias, no permitem, portanto,
uma simples subsuno. Entre os diversos critrios de interpretao no subsistiria qualquer hierarquizao rgida; frequentemente, seria aqui decisiva a valorao do juiz e07k ). No
abordam a questo de como que se pode alcanar uma objectivao pelo menos aproximativa da sentena, quando no possvel uma deciso segura. No seu conjunto, escasso o resultado
deste escrito para a metodologia.
Voltemo-nos mais uma vez para o ponto de partida desta parte
histrico-crtica. Vimos que o jovem SAVIGNY caracterizou a
cincia jurdica como sendo ao mesmo tempo plenamente histrica e plenamente fIlosfica, onde ele equiparava o elemento fIlosfico ao elemento sistemtico. Esta equiparao s compreensvel a partir do pressuposto de que reina no Direito
positivo, historicamente realizado, uma racionalidade intrnseca, que institui nele a unidade e conexo e que pode ser descoberto pela cincia do Direito, desde que esta proceda sistematicamente. SAVIGNY nunca fundamentou explicitamente este seu
pressuposto; considera isso antes, com razo, uma tarefa da fIlosofia. Mas o sistema por ele explanado era para ele a confirmao de que o material a extrair do Direito positivo, quando
se apresentasse como susceptvel de sistematizao, tinha de ser
em si portador de uma tal unidade. PUCHTA tinha a mesma
convico; Ill.as ele tinha-a sobretudo por entender o sistema
como lgico-formal e conceptual-abstracto, tomando com isso o
caminho em direco Jurisprudncia dos conceitos. Este
caminho revelou-se por isso funesto, pois que um sistema conceptual formado apenas segundo critrios lgico-formais divorcia-se
das relaes valorativas que esto por detrs das normas e falha
com isso, necessariamente, a conexo de sentido prpria do Direito,
que no de natureza lgico-formal, mas teleolgica. O sistema
conceptual no proporciona, portanto, aquilo que SAVIGNY tinha
em mente quando falava do elemento fIlosfico da cincia do
Direito.
243
242
positivista de cincia. Vem nos enunciados que pretendem
afirmar algo sobre o contedo da justia meras frmulas
vazias ( 09 ); previnem contra o emprego na literatura cientfica
de um tal conceito, entendido vagamente, diferentemente de
pessoa para pessoa, a saber, de acordo com o seu interesse especfico, particular. Como sintoma do positivismo jurdico, ele
desapareceu ento cada vez mais da literatura jurdica. Isso
parece-nos ser tanto mais digno de nota quanto, em paralelo com
a discusso metodolgica, na qual a <~ustia do caso desempenha
um papel to significativo, ps de novo em aco uma discusso
jusfilosfica sobre a <~ustia. Queremos por isso, em jeito de
concluso, lanar sobre ela uma breve vista de olhos. Em parte
conduzida pelos mesmos autores, e em parte tambm sem
ligao com a discusso metodolgica, se bem que com o mesmo
pano de fundo.
O belga CHAIM PERELMAN, fIlsofo do Direito e da Moral,
ocupa nesta discusso uma posio-chave. VIEHWEG publicou
e prefaciou no ano de 1965 dois ensaios de PERELMAN em
traduo alem, sob o ttulo ber die Gerechtigkeit, dos quais
o primeiro foi publicado pela primeira vez em 1945 e o segundo
em 1965. Enquanto que o primeiro se coloca ainda totalmente
sob o signo do cepticismo face possibilidade de chegar a conhecimentos no mbito da tica, o segundo procura demonstrar que
esses conhecimentos so possveis, e como o so, sendo ambas
as vezes examinado o conceito de <~ustia como objecto de tais
conhecimentos.
..
(209) Assim, KELSEN, no seu ensaio Das Problem der Gerechtigkeit,* em anexo Reine Rechtslehre**, 1960, pg. 357 e segs. Criticamente a este respeito, entre outros, TAMMELO, Theorie der Gerechtigkeit, pg. 24. A crtica que KELSEN suscita de que os enunciados sobre
a justia so destitudos de contedo assenta na expectativa infundada de
que eles deveriam ser uma fonte para resolues justas em qualquer litgio.
Mas no esta a sua misso.
No incio do primeiro ensaio, PERELMAN justape seis formulaes correntes que, sob a forma de tpicos, devem dar indicaes sobre o que seja <~usto. este o seu teor:
A
A
A
A
5. A
6. A
1.
2.
3.
4.
cada
cada
cada
cada
cada
cada
um
um
um
um
um
um
o mesmo.
segundo os seus mritos.
segundo as suas obras.
segundo as suas necessidades.
segundo a sua posio.
segundo o que lhe devido por lei.
244
245
resulta nem de uma necessidade lgica, nem de uma universalidade conforme experincia, o valor no nem geral nem necessrio. logicamente, e de acordo com a experincia, arbitrrio (213). Todo o sistema de justia representa apenas o
desdobramento de um ou vrios valores, cujo carcter arbitrrio
decorre da sua prpria natureza. Uma vez que todo o valor
arbitrrio, no existe nenhuma justia absoluta, perfeita, fundada na razo. A justia, enquanto manifestao no agir, tem
de se contentar com um desenvolvimento formalmente isento de
defeitos de um ou vrios valores, que no so determinados nem
pela razo, nem por um sentimento de justia. Se se transpuser
isto na Jurisprudncia, a concluso s pode ser de que s existem
resolues <~ustas enquanto elas se representarem como a aplicao no defeituosa das normas do Direito positivo e dos valores
que esto por detrs delas; no faz sentido questionar em si a
justia destas normas e das valoraes que lhe subjazem.
Este resultado no deixou PERELMAN, como ele prprio
diz, descansado. Continuou sempre a perguntar: podem os valores
e normas, cujos pressupostos so uma realizao da justia, ser
objecto de um exame racional, ou so to-somente expresso das
nossas apetncias e interesses? Como que se fundamentam os
valores e as normas e como que se pode apreender conceptualmente a ideia de razo prtica? (214). Procura responder a estas
questes de um modo novo no segundo ensaio. O princpio formal
da justia, lemos agora (215), conduziria na verdade, na medida
em que requ~r a uniformidade, previsibilidade e segurana.
Possibilitaria o funcionamento coerente e estvel de uma ordem
jurdica. Mas isto no seria suficiente para satisfazer a nossa
necessidade de justia. necessrio que a ordem de tal maneira
realizada seja ela prpria justa.
PERELMAN insiste, na verdade, agora tambm em que os
valores que fundamentam um sistema jurdico nem resultam da
experincia, nem podem ser deduzidos de princpios incontroversos ( 16). Mas no seria ainda necessrio tirar da a concluso
(213)
(214)
(215)
(216)
247
246
e o filosoficamente justo. As leis e regulaes politicamente
justas no so por isso arbitrrias, pois que correspondem s
crenas, desejos e valores da comunidade poltica. Quando o poder
de coero de que dispe uma autoridade legtima exercido em
conformidade com os desejos da comunidade, as resolues so
politicamente justas (220). Se, no entanto, se equiparasse o que
, neste sentido, politicamente justo ao filosoficamente justo,
renunciar-se-ia a procurar um critrio racional que permitisse
criticar estas crenas, desideratos e valores. Por outras palavras,
continuar-se-ia a no ir alm do positivismo. Os legisladores tm
a misso, em correspondncia com os desejos da comunidade de
que so representantes, de elaborar leis justas, os juzes de as
aplicar no esprito da equidade; a misso do filsofo a de
ser porta-voz da razo e o defensor de valores universais, vlidos
para toda a humanidade (221). S pode portanto reconhecer
aquelas regras que, por exemplo no sentido de KANT, so apropriadas para se tomarem leis de uma legislao universal (222).
O filsofo procura, pela via de uma argumentao racional, que
indubitavelmente no coerciva (223), convencer um imaginado
auditrio universal de sbios. Tem decerto conscincia dos seus
prprios limites; e como conhece os seus limites, o filsofo sabe
que os seus intentos no podem produzir nenhuma obra definitiva
e perfeita (224).
Continuemos com PERELMAN. No indica tambm no
segundo ensaio quaisquer critrios materiais para a justia; exorta
apenas a di~utir racionalmente sobre ela e considera em todo
o caso como possvel que o dilogo filosfico actue como uma
espcie de aproximao progressiva ao conhecimento de valores
universalmente vlidos. Em contrapartida, remete os juristas para
,
249
248
250
251
entre os povos e os Estados torna recto um Direito que precisamente preencha esta funo (229). Que deve existir uma comunidade pacfica entre as pessoas continuaria por certo a ser em
si um juzo de valor, ao qual caberia apenas uma validade relativa - mesmo que factualmente a tivesse decerto para a maioria.
Em suma: no existe evaso do crculo infernal do relativismo
axiolgico; no final ter-nos-emos que contentar com o mundo
tal como , que no nos fornece, pelos vistos, pautas de valor,
ordens hierrquicas e regras de preferncia inequivocamente
claras (230).
Tambm REINHOLD ZIPPELIUS se atm ao relativismo axiolgico. V como fonte ltima e ltima instncia, at qual
o nosso exame tico poderia avanar, a convico tica individual
em relao justia, portanto, o sentimento jurdico. Mesmo as
representaes de justia dominantes em cada momento, para
as quais o juiz remete, reflectiriam a relatividade do sentimento
jurdico individual, mas no permitiriam por isso qualquer enunciado sobre o que justo em si (231).
Uma discusso absolutamente fundamental do problema do
conhecimento no mbito da tica encontramo-la em HANS
RYFFEL (232). Para ele, trata-se da obteno de uma perspectiva que conduza para alm da contraposio entre um ponto de
vista absolutista e outro rigidamente relativista. Por um lado,
seria impossvel conhecer o que <~usto em absoluto, de contedo pleno, pois que algo assim teria de antecipar toda a experincia moral futura, que ainda no fizemos, e o "curso do mundo"
no seu conjl!nto. Teria tambm de incluir todas as possibilidades futuras de comportamento que pudessem elevar-se do conjunto do comportamento, e teriam a esse respeito de ser antecipadas todas as situaes em concreto possveis, tudo coisas
impossveis para ns (233). Por outro lado, teria o relativista consequente de aceitar que todas as tomadas de posio ltimas seriam
igualmente legtimas, uma vez que no possvel afastar qual(229)
(230)
(231)
(232)
1969.
(233) Ibid., pg.338.
253
252
vez mais nos dois ltimos sculos - desde ROUSSEAU e KANT.
por ela que hoje devem ser medidas todas as ordens existentes
e todos os projectos de ordem, sem que dela se possa, no entanto,
inferir por seu lado uma ordem recta (em absoluto). Todavia,
da responsabilidade de toda e qualquer pessoa contribuir para
a realizao, configurao e apoio de uma ordem que deva ser
considerada como recta.
Consideravelmente mais longe quanto possibilidade de produzir enunciados correctos sobre o contedo da justia ou do que
<~usto vai o jusfilsofo ILMAR TAMMELO (237). Esboa uma
srie de critrios de justia que, diferentemente dos de RYFFEL,
deviam ser as normas superiores de uma qualquer ordem de justia
pensvel. Como material a partir do qual ter obtido estes princpios, ele menciona (238) as opinies que acharam sedimentao no
uso lingustico corrente e nas opinies doutrinrias dominantes,
e, alm disso, os princpios tradicionais do Direito natural, sobretudo aqueles que hoje tambm podem ser considerados como comprovados. Mas a fundamentao s poderia ser achada num
procedimento argumentativo, que tem lugar sob a forma de um
dilogo e que pressupe um forum da razo, no sentido de
PERELMAN (239). Na verdade, um tal forum deveria ser visto
apenas como um tipo ideal que s se realiza de modo aproximado
em situaes de argumentao efectivas em casos excepcionais.
Ter-se-ia antes de ter em ateno quando que devem ser obtidas
valoraes plausveis. S poderiam pertencer como parte ao forum
da razo aqueles que so capazes de dominar espiritualmente o
processo de fUndamentao de modo no parcial, no preconcebido, experiente. O resultado necessitaria do seu assentimento para
poder valer como assegurado. As valoraes no se deixam num
tal processo comprovar como fundamentadas, mas deixam-se na
sequncia do processo manifestar como fundamentadas (240).
estranho que TAMMELO apresente o seu catlogo de princpios
de justia sem o ter submetido a um tal processo; por conseguinte,
no podemos ver nele mais do que proposies para um processo
que ele quer accionar com a sua publicitao.
(237)
(238)
(239)
(240)
255
254
uma regulao a eles conforme. Uma vez que s atravs da experincia que conhecemos estas situaes, os princpios de justia foram desenvolvidos a partir de uma intuio de valor apriorstica e a partir da experincia e podem tambm portanto ser
rectificados atravs de novas experincias (244). No formam um
sistema fechado, no representam quaisquer axiomas, dos quais
se pudesse deduzir. Uma vez que estes esto sujeitos a diversas
modificaes, delimitam-se reciprocamente e so ainda delimitados pela natureza das coisas e as relaes concretas. Poder-se-ia dizer mais genuinamente que so pontos de vista a que
nenhuma regulao justa pode deixar de atender (245).
Face ao argumento de que para alm do procedimento lgico-dedutivo e da confirmao de uma hiptese atravs da observao e da experimentao no possvel qualquer conhecimento,
ou seja, face ao conceito positivista de cincia, COING aponta
com razo para o facto das cincias do esprito. O seu negcio
a compreenso de expresses humanas. O que aqui decisivo
no a simples observao, mas a interpretao do observado
enquanto expresso de vida humana plena de sentido (246). Isto
vlido para o historiador; isto vlido tambm para o jurista.
A, uma hiptese seria por regra apoiada numa srie de argumentos materiais, que teriam sido obtidos a partir de dados conhecidos ou de pontos de vista metodolgicos seguros; ento seriam
tambm discutidos contra-argumentos e avaliados no seu peso
contra os pontos de vista corroborantes (247). COING remete
aqui para o t'rocesso argumentativo da tpica e da nova retrica. Cita o auditrio universal de PERELMAN, sem fazer
sua a consequncia de que se tenha de esperar pelos resultados
da discusso perante um tal forum - mais ou menos fictcio.
Tambm os juzos ticos poderiam ser comprovados pelo modo
de uma argumentao justificante, ser submetidos a um controlo racional. Tambm quando um juzo tico se realize a princpio de modo puramente intuitivo, isto , seja determinado pela
(244)
(245)
(246)
(247)
257
256
truo do Estado de Direito segue os princpios da justitia protectiva (251).
A doutrina de COING sobre o contedo da justia tem o
seu fundamento prximo de uma valorao fundamental que se
poderia transcrever assim: deve dominar entre as pessoas o Direito
e no a fora fsica nua e crua e o arbtrio, sobretudo por causa
das experincias histricas - experincias das ameaas pelas quais
o domnio de Direito foi e interrompido e dos meios que foram
desenvolvidos para afrontar essas ameaas. Consideramos legtimo obter conhecimentos a partir das experincias histricas,
mesmo sem que para isso se carea necessariamente do discurso
perante um forum ideal. A acentuao expressa do carcter fragmentrio dos princpios e da possibilidade de que eles, na sequncia
de novas experincias, tenham de ser rectificados, deveria evitar
um entorpecimento dogmtico em que se pode comear por pensar
a propsito da expresso Direito natural (252). No so normas
aptas aplicao directa, sob as quais apenas fosse preciso subsumir, mas na verdade princpios tico-jurdicos, quer dizer, ideias
directivas do Direito justo, cuja transposio em normas aplicveis e resolues misso do legislador e dos tribunais. O seu
alcance e a sua delimitao recproca revelam-se apenas no processo duradouro da sua concretizao; entram continuamente neste
processo, segundo a mudana das situaes, novos pontos de vista,
novas valoraes.
Tambm HEINRICH HENKEL caracteriza a ideia de justia
como princpio aberto com um contedo injuntivo normativo (253). Colnea por tom-la am ambos os significados principais que lhe teriam desde sempre sido atribudos: como requisito do suum cuique e como princpio do igual tratamento do
que (essencialmente) igual. Em ambos os significados ela no
permite por si s qualquer soluo de problemas jurdicos concretos, qualquer resoluo de um caso concreto. O que devido
a cada um como seu permanece assim em aberto, tal como
a questo de quais as situaes de facto que so essencialmente
(251) Oh. cit., pg. 245 e sego
(252) O prprio COING s se serve da expresso Direito natural
com uma clara reserva; cf. oh. cit., pg. 195 e segs.
(253) HENKEL, Einfhrung in die Rechtsphilosophie, 2. a ed., 1977,
258
da justia. aqui que se torna sensvel em que medida estas
instrues orientadoras carecem de complementao mediante
outros pontos de vista, que no esto j contidos no princpio
da justia (257). Por ltimo, constata HENKEL (258): O princpio da justia no representa nenhuma norma, com base na qual
se pudessem achar resolues para o problema jurdico concreto
ou para o caso jurdico concreto, nem tambm uma norma a partir
da qual pudesse ser inferido um sistema jurdico ideal de carcter
jusnaturalstico. Mas tambm no pe de modo algum nossa
disposio apenas um puro princpio formal, meras 'frmulas
vazias', que pudessem ser preenchidas com qualquer contedo
nossa vontade. Fornece antes um contedo injuntivo material. Da conjugao deste contedo injuntivo com outros factores de determinao resultam solues de problemas, nas quais
o que sempre genericamente vlido est fundido com o que
relativamente condicionado.
Tratou-se da discusso sobre a justia na medida em que ela
tenha que ver com a discusso metodolgica (259) e no j da sua
exposio. O meu contributo pessoal para a discusso sobre a
justia encontra-o o leitor no meu livro Richtiges Recht (260) e
num ensaio, Gerechtigkeit aIs Leitbild der Justiz (261) .
..
11 -
PARTE SISTEMTICA
I
INTRODUO
CARACTERIZAO GERAL DA JURISPRUDNCIA
...
262
263
eficcia, sobre o seu poder ou impotncia. Sob esta perspectiva, objecto da sociologia do Direito.
Basta o facto de nos referirmos por vezes s faltas de eficcia
e mesmo, em muitas situaes, impotncia do Direito, para
demonstrar inequivocamente que o Direito se nos apresenta sob
um aspecto diverso do de uma regra de conduta facticamente observada pela maioria. Na noo de Direito, como a palavra j linguisticamente sugere, vai coenvolvida a ideia de uma pauta, pela
qual devemos orientar a nossa conduta, a ideia de injuntividade
ou vinculatividade. A injuntividade ou vinculatividade de uma regra
no o mesmo que a sua eficcia. Quando o Direito tem de
ceder perante o no Direito, e sabemos infelizmente quo frequentemente tal sucede, no se despoja o Direito, com a perda
da eficcia, da sua pretenso de validade. A prpria expresso
regra de conduta ambivalente. Pode significar somente um
modo de conduta reiterado, quer dizer, que se apresenta uniformemente na constelao dos casos, ou ento, uma norma no sentido de uma pauta vinculante, de uma exigncia de conduta que
se apresenta com a pretenso de injuntividade (I). Ambas as significaes podem ser condensadas no conceito de regra de
Direito. No primeiro caso, atribumos-lhe uma certa eficcia no
plano dos factos; no segundo caso, o sentido de uma norma, e
assim, a pretenso de injuntividade ou vinculatividade. Nesta perspectiva, a de um sentido normativo, a regra de Direito apresenta-se Jurisprudncia como norma. A Jurisprudncia ocupa-se
do Direito basicamente como um fenmeno pertinente esfera
normativa. ..
O Direito apresenta-se-nos sob um outro aspecto, quando o
consideramos como um fenmeno histrico. E -o porque precisamente pertence ao mundo criado pelo homem, ao seu mundo
prprio. O homem um ser histrico, quer dizer: o seu passado - o seu passado pessoal, o da comunidade social a que
pertence, o da cultura em que participa - uma parte integrante
do seu ser actual; e como tal tem um poder multmodo sobre
o homem e, quando este dele se desliga, tal acontece em conflito
(2) GERHART HUSSERL, Recht und Zeit, pg. 22. Sobre a historicidade do Direito, cf., com maior pormenor, A. KAUFMANN, Rechtstheorie, pg. 81 e segs.
(3) SCHELSKY alude a este ponto, in lbRSozRth, voI. 3, pg. 604
- rejeitando a pretenso de exclusividade da sociologia do Direito.
264
265
266
interpretao, ou como teoria destas doutrinas. A lgica jurdica
deve aqui ser referida como disciplina particular (lO). um
domnio parcelar, quer da lgica quer da teoria do Direito e
est tambm em relao estreita com a metodologia. ELLSCHEID (11) sustenta que como objecto formal da teoria do
Direito se poderia considerar a estrutura dos actos reais que
so dirigidos constituio do Direito em sentido normativo.
Todavia, ele prprio pe em dvida se com o esboo assim traado do objecto da teoria do Direito haveria espao suficiente
para abarcar todos os fenmenos relevantes. KUNZ (12) entende
a teoria do Direito como uma teoria do conhecimento do Direito
- entendendo por tal uma teoria que integra o conhecimento
do prprio Direito histrico-socialmente constitudo num quadro
de referncia histrico e social geral. Aqui surge precisamente
a questo dos pressupostos gnoseolgicos deste quadro de referncia - com o que a teoria do Direito, assim entendida, se
prende de novo com uma problemtica filosfica geral (gnoseolgica). KRAWIETZ (13) defende que a teoria do Direito teria
especialmente de esclarecer a funo social do Direito positivo.
Esta consiste hoje em como conseguir, com determinados meios,
fins exactamente delimitados. Deste modo, reaproxima a teoria
do Direito da sociologia do Direito. Como sectores parcelares
da teoria do Direito podemos considerar a teoria da legislao (14) e uma cincia da actividade jurisprudencial, tida
como necessria por ACHTERBERG (15), como paralela daquela
outra, e a q\ie atribui a funo de pesquisa do enquadramento
metajurdico da Jurisprudncia. Nesse enquadramento engloba
tanto as exigncias postas Jurisprudncia pela hermenutica,
(10) Representativa neste domnio a lgica jurdica de ULRICH
KLUG, 4. a ed., 1982. No mbito da metodologia, KOCH e RSSMANN
fazem dela um uso bastante intensivo. Importante ainda WEINBERGER,
Rechtslogik, 2. a ed., 1989; Logische Analyse in der Jurisprudenz, 1979.
(11) Ibidem, pg. 13.
(12) Ibidem, pg. 19 e segs., e pg. 23.
(13) KRAWIETZ, Das positive Recht und seine Funktion, 1967.
(14) NOLL, Gesetzgebungslehre, 1973; RDIG (ed.), Studien zu einer
1heorie der Gesetzgebung, 1976.
(15) ACHTERBERG, 1heorie und Dogmatik des O./fentlichen Rechts,
1980, pg. 178 e segs.
267
pela sernitica e pela lgica, como igualmente os seus pressupostos e efeitos sociais. sem dvida WERNER MAIHOFER
quem atribui um mais amplo campo temtico teoria do
Direito (16). V nela algo de semelhante a uma cincia universal
do Direito, ou seja, uma cincia normativa social, abrangendo
em todos os seus aspectos e perspectivas (!) o mbito de objecto
e conhecimento do Direito, na sua temtica e metodologia, e dirigida cientificidade do conhecer teortico e do actuar prtico,
cincia que, de acordo com o seu objecto, tem que ser cultivada
a partir de uma especfica ligao entre cincia da conscincia
e cincia da realidade (17). Se possvel preencher na realidade
um quadro to alargado algo que me suscita muitas dvidas.
Continua a ser questionvel o que que deva ser entendido por
teoria do Direito .
A Jurisprudncia ocupa, entre as cincias jurdicas mencionadas, uma posio privilegiada, que est ligada com as suas tarefas
no mbito da actividade jurdica prtica (sobre este ponto, cf.
infra 5). Enquanto que as outras cincias se ocupam do Direito
em geral, ou tambm em princpio de todos ordenamentos jurdicos surgidos ao longo da Histria, a Jurisprudncia tem em
vista sempre um ordenamento jurdico determinado, ao qual os
seus enunciados - vamos abstrair por um momento do Direito
comparado - , referem o seu sentido imediato. De modo indirecto, podem expressar algo que verse sobre problemas jurdicos
que no so somente de este ordenamento jurdico. A possibilidade e utilidade das indagaes juscomparatsticas assentam em
que as solues de um ordenamento positivo so, com frequncia,
respostas a problemas jurdicos gerais, que assumem posicionamento idntico ou comparvel na totalidade ou na maioria dos
ordenamentos jurdicos. O confinar-se, como princpio, ao quadro
previamente dado de um determinado Direito positivo tambm
no significa que a Jurisprudncia no seja capaz de adoptar uma
postura crtica frente s normas, solues de problemas ou decises desse Direito (18). As pautas de tal crtica no as vai certamente buscar a uma teoria j estabelecida, presumivelmente de
grau superior, mas procede sua elaborao mediante a confron(16) Em JbRSozRth, voI. 2, pg. 51 e segs.
(17) Ibidem, pg. 75 (tese 6).
(18) o que afirma, todavia, W. PAUL, in: A. KAUFMANN,
268
tao permanente com as ideias jurdicas e os princpios de valorao que se lhe deparam no Direito positivo. A Jurisprudncia
considera o Direito positivo, e mesmo que tal seja apenas no
sentido de uma hiptese de trabalho (19), como uma tentativa
de transformar as pautas nos uma coexistncia pacfica e de soluo
justa de conflitos em normas e decises ponderadas; e, ao
entrever essas pautas nos princpios rectores do prprio Direito
vigente, alcana j um certo distanciamento das regras e decises
particulares e assim, a possibilidade de crtica. De facto, a literatura jurdica est repleta de tal crtica imanente, e no s em
relao s decises judiciais particulares, como tambm regulao legislativa.
Uma crtica da lei, obtida a partir dos postulados de justia
do Direito vigente, desemboca no raramente em propostas concretas com vista reforma da lei (lO). Deste modo, a Jurisprudncia insinua-se no campo da poltica do Direito. Neste terreno,
no so de todo em todo suficientes os mtodos jurisprudenciais.
Aqui a Jurisprudncia tem que deixar muitas vezes a primeira
palavra a outras cincias; a saber, de acordo com a matria de
que se trate: investigao social emprica, medicina, biologia, psicologia ou a determinadas tcnicas, pois que somente
estas cincias podero afirmar com suficiente segurana como operar a regulao proposta nos diversos domnios da realidade social,
que alternativas na realidade existem objectivamente, quais os meios
disponveis, quais as vantagens e desvantagens que legtimo
esperar. O jurista que queira trabalhar em termos de poltica do
Direito ter qtIe obter os dados necessrios e o material de experincia das cincias que em cada caso sejam competentes. Por
outro lado, todavia, tambm a poltica do Direito um campo
(19) SCHILD observa acertadamente (in: Geschichte und System,
Festschrift fr Erich Heintel, pg. 165) que o cientista do Direito tem que
pressupor em primeiro lugar que o legislador quer o racional (o <<justo),
mas logo de seguida ir mais alm destes pressupostos, isto , tem que
expressar este ordenamento justo nas prprias leis dadas, o que se poderia
qualificar de compreenso actuante de valores. compreensvel que a
este propsito venha tambm a chocar-se com discrepncias, que lhe suscitam crticas e propostas de melhoramento. Cf. tambm a este propsito,
RYFFEL, Grundprobleme der Rechts- und Staatsphilosophie, pg. 48.
(20) Tais propostas encontram-se patentes antes do mais nas actas do
Congresso dos Juristas Alemes (Verhandlugen des Deutschen Juristentages).
269
legtimo de trabalho da Jurisprudncia, cuja cooperao tambm neste campo indispensvel. que no s a crtica por
ela empreendida s normas vigentes oferece ocasio para propostas de melhoramento, ao indicar onde residem os defeitos,
e aponta a direco na qual essas propostas devem ser buscadas,
mas tambm, e sobretudo, necessria a sua colaborao para
transformar em normas capazes de aplicao as ideias obtidas
acerca dos fins a alcanar. Essas ideias tm de poder ser
includas no quadro do ordenamento jurdico global e estar em
consonncia com a Constituio, assim como com os princpios
de valorao a ela subjacentes, ou, se se preferir, com o modelo
social da Constituio. Misso do jurista antes do mais
preocupar-se com a salvaguarda dos princpios do Estado de
Direito, bem como com o evitar contradies de valorao indesejveis ou que conduzam a efeitos subsequentes gravosos em
outros domnios jurdicos. Essa tarefa transcende em muito a de
uma mera ajuda de formulao. Este ponto vir ainda a ser retomado (infra 5).
Deste modo, surge claramente uma vez mais a delimitao,
j assinalada Jurisprudncia, sempre que argumente jurdico-politicamente, delimitao balizada pela sua orientao aos princpios fundamentais do ordenamento jurdico vigente - inclusivamente, quando este considerado susceptvel de evoluo,
submetido mudana histrica e, neste sentido, aberto ao
futuro. A Jurisprudncia no pode transcender este limite, para
que se no transmude, como sempre acaba por acontecer, numa
teoria da sociedade, seja a sua fundamentao jusnaturalstica,
histrica ou sociofilosfica, mas se quiser justamente continuar a ser Jurisprudncia. No deve pretender negar este
limite - com receio de ser considerada acientfica ou, simplesmente, contrria ao progresso -, mas admiti-lo na sua prpria
autocompreenso. Uma, por assim dizer, teoria crtica, que
toma em considerao o Direito vigente somente sob um
aspecto - de qualquer modo, unilaJeral - de constatao de
relaes de dominao, no tem' para si como necessrio o
indagar do contedo de justia das regulaes e decises particulares, pois que para ela o resultado negativo de antemo dado
como seguro. A Jurisprudncia prope-se a si mesma este
esforo. Para a Jurisprudncia, trata-se no s de clareza e segurana jurdica, mas tambm de mais justia, no paulatino
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270
trabalho de pormenor. Quem pensa que pode prescindir desse
trabalho, no deveria de facto dedicar-se de todo em todo Jurisprudncia.
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274
em ampla medida as cincias sociais do campo das cincias, pois
que nelas se no trata somente da explicao causal de factos
ou da sua apreenso mediante regras de probabilidade estatisticamente obtidas. Quem tal afirme cava desnecessariamente um
abismo entre a Jurisprudncia e as cincias sociais. As cincias
sociais ocupam-se em primeira linha de actos humanos e no podem
abstrair do sentido destes - intencionado ou comummente esperado. As motivaes desempenham a um importante papel. Mesmo
que se queira considerar a motivao como um simples problema
de causalidade, o que constituiria decerto um reducionismo, dificilmente sero os processos sociais susceptveis de ser explicados somente por este modo. Em todo o processo inelutvel,
aparente ou real, entra sempre tambm em jogo, tanto na vida
do indivduo como na existncia social, um elemento de contingncia, de poder ser de outro modo, algo no calculvel. Os processos sociais no tm o seu curso a maior parte das vezes em
vias de sentido nico - comprovveis de modo experimental -,
mas esto em interaco com muitos outros. Para poder apreender
a complexidade dos sistemas sociais utiliza NIKLAS LUHMANN
um mtodo funcional, que distingue expressamente do mtodo
cientfico-causal (25). LUHMANN pretende comparar diferentes
modos de comportamento interactivo ou modelos sociais de conduta sob o ponto de vista da sua contribuio para a reduo
da complexidade social e assim, em ltima anlise, o seu alcance
relativamente ao indivduo. Esta com certeza apenas uma possvel postura llletodolgica, ao lado de outras, mas mostra tambm
que os problemas de metodologia so mais complexos no mbito
das cincias sociais do que muitos talvez pensem. Na verdade,
trata-se nas cincias sociais do fctico, da questo sobre o que
ocorre ou ocorrer. Mas no fctico que elas indagam plasmam-se
relaes de sentido de teor diverso, e, de entre estas, tambm
relaes normativas. Por isso, no se alcanam aqui quaisquer
resultados, s com o medir e o numerar, bem como mediante
explicaes causais. De todo o modo, as relaes de sentido interessam particularmente ao investigador social, em primeira linha,
(25) Nos seus ensaios sobre Funo e Causalidade e Mtodo fimcional e Teoria Sistmica, no livro Soziologische Aujkliirung, voI. 1,3. a ed.,
1972, pgs. 9 e sego e 31 e segs.
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s na medida em que motivam a conduta social, na medida em
que contribuem para a articulao de sistemas de relao social.
A Jurisprudncia recorta as relaes normativas de sentido do
Direito enquanto tal e converte-as expressamente no tema da sua
indagao.
A possibilidade de distinguir modos de abordagem tendentes
apreenso de conexes entre factos ou dirigidos ao sentido normativo encontra expresso tanto na linguagem pr-cientfica como
na linguagem cientfica. Esclarecemos j a distino entre validade
factual e normativa e a correlativa ambivalncia do termo
regra. O significado de dever ser e <~ustificao no pode ser
traduzido na linguagem que se refere ao domnio dos factos (26).
Tais expresses tm o carcter de termos-chave, mediante os quais
se constitui uma esfera de sentido particular. Isto vale igualmente,
por exemplo, para o direito subjectivo, para a titularidade. Se
na linguagem que se refere ao domnio dos factos se define direito
subjectivo, seja como poder de vontade, como relao de poder
juridicamente regulada ou como interesse juridicamente protegido,
(26) Com razo observa PODLECH (ArchOff R 95, 195) que no se
pode falar do mbito do dever ser em sentido amplo numa linguagem puramente descritiva. O que fundamentado por HARE (Die Sprache der Moral,
pg. 123). Os termos de valor, diz, tm uma determinada funo na linguagem, a saber, a de recomendar; e assim, no podem de todo em todo
ser definidos mediante outros termos que no tenham esta funo. A mesma
ideia desenvolvida por FRANKENA (Analytische Ethik, pg. 117 e segs.).
Os juzos de valor diferenciam-se das afirmaes sobre factos, na medida
em que expressam uma atitude a favor ou contra, uma recomendao ou
indicao. Se se pudesse defmir um conceito que se considera como normativo somente mediante notas descritivas, ento poder-se-ia necessariamente
inferir juzos de valor mediante um conjunto de afirmaes sobre factos. Mas
de premissas que contm unicamente enunciados sobre factos s se poderiam
deduzir afirmaes sobre factos. O especfico sentido de um juzo de valor
vir-se-ia assim a perder. Por isso, FRANKENA duvida, com razo, que no
mbito dos juzos valorativos se possa dispensar um vocabulrio especfico,
para aquilo que os nossos conceitos ticos at agora tm servido - a saber
(pelo menos) para adoptar uma postura positiva ou negativa em relao a
algo, recomendar, prescrever ou valorar alguma coisa, etc.. R. LAUTMANN
(Wert und Norm, 2. a ed., 1971, pg. 104) sublinha, no esclarecimento de
expresses como valor e norma, preponderantemente baseado na anlise
da linguagem, que o elemento normativo que lhes caracterstico deveria
ser designado mediante um termo da linguagem normativa. Como designaes adequadas (para norma) menciona as de preceito ou dever ser.
Tais termos no so por ele analisados, pressupondo antes que so suficientemente conhecidos no seu significado normativo.
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277
est-se desse modo a assinalar o seu efeito na esfera social. O sentido normativo, que designa o que, de Direito, cabe a cada
pessoa, o que, nesse sentido, o seu, no deste modo, no
entanto, evocado. Que algum est vinculado por um contrato,
que se deva ater ao que nele estipulado, no significa exactamente que nele tenha que esperar sanes por parte do ordenamento jurdico para o caso do no cumprimento. Vinculado,
em sentido normativo est-o tambm, mesmo quando no sejam
de esperar tais sanes. Em compensao, nada h a objectar
quando o socilogo opera, no seu mbito de anlise, com um
conceito de contrato que tem em vista que eventualidade da
ruptura do contrato se segue uma sano. Descreve ento a vigncia
fctica, ou, pelo menos, alguns dos seus elementos, mas no a
validade normativa. O jurista tem que distinguir uma da outra.
Um exemplo eloquente de como a mesma palavra pode significar coisas diferentes, conforme seja usada em conexo com um
enunciado sobre o normativo ou sobre o fctico, o uso das
palavras legitimidade e legitimao no escrito de LUHMANN,
Legitimation durch Veifahren. Em sentido normativo, o significado de legitimao idntico ao de <<justificao - uma
expresso que no susceptvel de ser traduzida no domnio do
fctico. LUHMANN comea por definir a legitimidade (em sentido sociolgico) como uma disposio generalizada para aceitar
decises de contedo ainda indeterminado, dentro de certos limites
de tolerncia (27), ou seja, mediante notas puramente factuais.
Com aceitao das decises pretende dizer-se que os destinatrios, qualquer"que seja a razo porque o so, aceitam a deciso
como premissa da sua prpria conduta e estruturam em conformidade as suas expectativas (28). Atente-se nas palavras qualquer
que seja a razo; para o conceito de legitimao de LUHMANN no releva o facto de se os destinatrios aceitam a deciso
porque a consideram <<justificada ou, pelo menos, porque consideram que existe a competncia da entidade decisria para tomar
aquela deciso e, assim, consideram <<justificada a exigncia de
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278
o facto de LUHMANN equiparar sem mais o significado sociolgico que atribui ao termo legitimao com o significado que
tal termo tem no uso lingustico normativo poderia no ser casual,
mas estar fundamentado nas premissas epistemolgicas de LUHMANN. HABERMAS 3 ) chamou a ateno para o facto de que
LUHMANN tem que rejeitar, como questo destituda de sentido,
a exigncia de uma fundamentao discursiva de pretenses de validade. A teoria sistmica de LUHMANN que ilude de modo subjectivstico as questes sobre a verdade no pode tematizar de
modo adequado a diferena entre ser e dever ser, entre verdade
e rectido. LUHMANN ignoraria as exigncias e possibilidades
de fundamentao que podem tornar-se efectivas nos discursos prticos 4 ). De facto, LUHMANN desenvolve um conceito sociolgico de verdade, segundo o qual o contedo de verdade de um
enunciado tem de ser aferido pela contribuio de que portador
para a constituio social de um mundo ordenado e dotado de
sentido 5). LUHMANN trata questes de rectido como se
fossem de eficincia (no sentido de reduo de complexidade que
considera como objectivo ltimo). No tem em conta que o procedimento s susceptvel de legitimar a deciso (no sentido da acepo
originria, isto , do significado normativo da expresso) obtida
por seu intermdio, quando o prprio procedimento assenta em
princpios rectos de actuao, quer dizer quando satisfaz as exigncias que colocamos a uma conduta justa. A questo relativa
aos princpios rectos de conduta - ou, dizendo de outro modo:
relativa fundamentao da pretenso de validade de determinadas
regras de conduta - tem LUHMANN de as rejeitar como, para
utilizarmos a formulao de HABERMAS, destitudas de sentido,
pois que no reconhece validade a outro critrio que no seja o
da eficcia social.
..
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tal <~ogo de linguagem. No se pode decerto mostrar o normativo de uma maneira palpvel, como um objecto perceptvel pelos
sentidos. No entanto, indubitvel que uma criana compreende
que deve fazer ou no pode fazer algo, quando tal lhe indicado.
O passo seguinte poderia ser o facto de que a criana constata
que no s a ela que se fazem exigncias, mas tambm a outros.
Muito cedo, porm, ela vem a desenvolver tambm um certo
poder de distino relativo a se tais exigncias so <~ustificadas
ou no. Sente-se injustamente tratada quando se lhe exige algo
que ultrapassa as suas foras, que no se exige a outros da sua
idade, assim como se se lhe no concede aquilo que julga, devidamente ou no, ser de seu direito. Provavelmente so estas
vivncias-chave que possibilitam a todo o indivduo, desde tenra
idade, o acesso esfera normativa. Daqui a uma adequada compreenso das expresses normativas da linguagem corrente e geral
intercorre naturalmente um longo caminho. O homem (em formao) depara com o que tem relevncia jurdica no quadro da
sua experincia quotidiana e aprende a conhecer o seu significado
jurdico, mesmo que de tal se no d conta (39). Os termos que
exprimem o normativo cobram na linguagem da Jurisprudncia
um significado muito mais preciso do que o que tm na linguagem
corrente geral. Este significado no resulta todavia, em primeira
linha, de uma definio, mas do seu papel, da sua funo na
cadeia de sentido da esfera normativa do Direito, do seu uso estabelecido no <~ogo de linguagem e da sua referncia de sentido
a outros termQS, complementares ou opostos entre si, da mesma
esfera de sentido.
A expresso jogo de linguagem no pode ser incorrectamente compreendida, como se se aludisse com ela simplesmente
a um jogo com a linguagem, a um fazer malabarismos com
palavras. Um jogo de linguagem, tal como aqui deve ser entendido, o modo especial como - adentro de uma determinada
linguagem - se fala de determinado sector de coisas ou mbito
de experincia. Tais sectores so, por exemplo, a natureza inanimada e a natureza viva, a tcnica, a arte, ou mesmo o Direito.
Numa linguagem, fala-se sempre sobre algo. A compreenso por
(39) G. HUSSERL, Erfahrung des Rechts, in: Recht und Zeit,
pgs. 68, 73 e segs.
281
intermdio da linguagem compreenso de uma coisa que trazida linguagem (40). A coisa de que se fala na linguagem normativa da Jurisprudncia a coisa Direito (41). pergunta
sobre o que seja esta coisa Direito deve responder-se, na minha
opinio (42), do seguinte modo: o Direito vigente, no seu
sentido normativo, precisamente enquanto Direito. Isto inclui
a referncia de sentido noo de Direito, ideia de Direito
ou, como diz HRUSCHKA (43), ao princpio Direito. Pois
dele que trata em ltima instncia o que busca o Direito, o que
luta pelo seu direito, o juiz que aspira no s a uma soluo
legal, mas igualmente, se possvel, a uma deciso tanto quanto
possvel <~usta (44), bem como as partes no processo, que
esperam precisamente do juiz uma tal deciso. No que o Direito
positivo seja sempre em toda a sua extenso um ordenamento
<~usto e que a deciso judicial seja tambm sempre <~usta _,
mas que estes tenham de ser sempre aferidos em sintonia com
este requisito, mesmo que no seja nunca satisfeito de modo pleno,
demonstrando-se assim a referncia de sentido do Direito positivo em toda a plenitude de sentido no mbito de uma linguagem
normativa (45).
Com isto encontrmos o ponto de partida para ulteriores reflexes. A Jurisprudncia tem que empreend-las sempre com referncia ao Direito vigente, que procura compreender no seu sentido normativo, e isto quer dizer simultaneamente como uma (entre
pg. 52 e segs.
(42) De modo diferente, HRUSCHKA, oh. cit.; para ele o Direito
positivo, como Direito vigente, no coisa Direito, mas j uma interpretao (lingustica) desta coisa Direito, que como tal est para alm
da linguagem, suprapositiva, subjaz ao Direito positivo como condio
da sua possibilidade (em sentido hermenutico).
(43) Oh. cit., pg. 68 e segs.
(44) Cf. ESSER, Vorverstiindnis und Methodenwahl, pgs. 14, 21,
41, 210.
(45) Constitui mrito do trabalho de HRUSCHKA o ter tratado a
coisa Direito como a priori hermenutico, ou seja, como condio da
possibilidade de compreenso de textos jurdicos - mesmo que eu no
possa subscrever a especificao que faz de tal coisa, especialmente a
sua doutrina acerca do fenmeno jurdico.
283
282
muitas possveis) conformao da noo de Direito. 0. ~ireito
vigente oferece-se-Ihe em normas jurdicas (na sua ~alOna, na
actualidade, escritas) que envolvem a pretenso de valIdade e em
decises jurdicas, ou, mais precisamente, nas mximas de deciso
que nelas se contm. Isto que lhe dado ~ que ela pr~tend~
compreender, juntamente com as referenc~as de se.ntldo al
includas, ou seja: pretende reconhecer e enunclar o que lStO quer
dizer, para alm do que diz o sentido literal imediatamente compreensvel. Veremos que tambm a este respeito se transforma
necessariamente.
A
o sentido de um texto, que se lhe tinha deparado como problemtico (47). Em que que consiste esta actividade de mediao?
intrprete tem presente os diferentes significados possveis de
um termo ou de uma sequncia de palavras e pergunta-se sobre
qual aqui o significado correcto. Para tal, interroga o contexto textual e o seu prprio conhecimento do objecto de que
no texto se trata, examina a situao que deu origem ao texto
ou ao seu discurso, assim como outras circunstncias hermeneuticamente relevantes, que possam ser consideradas como indcios relativamente ao significado procurado. A concluso a que
chega no uma concluso logicamente vinculante, mas uma
opo, devidamente fundamentada, entre diferentes possibilidades
de interpretao. Interpretar um texto quer dizer, portanto,
decidir-se por uma entre muitas possveis interpretaes, com base
em consideraes que fazem aparecer tal interpretao como a
correcta .
A Jurisprudncia precisamente por isso uma cincia abstraia-se, por um momento, da objeco dos partidrios de um
conceito cientificista de cincia -, porque problematiza por princpio textos jurdicos, quer dizer, questiona-os em relao com
as diferentes possibilidades de interpretao. Os textos jurdicos
so problematizveis deste modo porque esto redigidos em linguagem corrente, ou ento numa linguagem especializada a eles
apropriada, cujas expresses - com ressalva de nmeros, nomes
prprios e determinados termos tcnicos - apresentam uma
margem de variabilidade de significao (48) que torna possvel
inmeros cambiantes de significao. precisamente na profuso
de tais cambiantes que se estriba a riqueza expressiva da linguagem e a sua susceptibilidade de adequao a cada situao.
Seria deste modo um erro aceitar-se que os textos jurdicos s
carecem de interpretao quando surgem como particularmente
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284
obscuros, pouco claros ou contraditrios; pelo contrrio,
em princpio todos os textos jurdicos so susceptveis e carecem
de interpretao (49). Esta sua necessidade de interpretao no
um defeito que pudesse remediar-se em definitivo mediante
uma redaco to precisa quanto possvel, mas continuar a subsistir enquanto todas as leis, sentenas jurdicas, resolues e os
prprios contratos no vierem a ser redigidos exclusivamente numa
linguagem codificada, simbolizada.
Que no s as leis e os contratos, mas tambm as sentenas.
judiciais carecem de interpretao algo que damos facilmente de
barato. DREIER (50) sustenta que uma vez que uma grande parte
do Direito facticamente vigente se encontra hoje nas decises dos
tribunais e que a Jurisprudncia tem (entre outras) a tarefa de descrever o Direito empiricamente vigente numa comunidade jurdica, poder ento a Jurisprudncia lanar mo, no cumprimento
dessa tarefa, do mtodo emprico-analtico. Se isto equivale a
dizer que a Jurisprudncia se pode contentar em tomar simplesmente como dadas as directrizes das decises e junt-las em qualquer ordem externa, sem necessitar para tal de mtodos interpretativos, ento tal no deixa de constituir um erro. As directrizes
das decises no so normas vinculativas. Devem ser entendidas
somente com base no pano de fundo das conexes de fundamentao patentes nas decises e da situao de facto, para medir o
seu alcance. Querer prognosticar a partir delas o comportamento
futuro dos tribunais no procedente, antes do mais porque no
raramente so corrigidas ou modificadas por deciso subsequente.
E isto resulta de que os tribunais s podem, de certo modo, ir
tacteando de caso para caso e que cada caso pode mostrar um
aspecto novo. A mera reproduo de decises - por exemplo,
num comentrio prtico - no ainda Jurisprudncia; toda a elaborao jurdica de decises comea, porm, com a sua interpretao; subsequentemente, a Jurisprudncia ordena-as em novas conexes jurdicas de sentido.
b)
A interpretao de um texto - qualquer que seja a sua natureza - no s tem que ver com o sentido de cada uma das palavras, mas com o de uma sequncia de palavras e frases que
expressam um contnuo nexo de ideias (51). Por certo que o sen(51) Cf. BETTI, Allgemeine Auslegunsgslehre, pg. 140: trata-se da
totalidade do discurso no seu valor semntico.
286
tido contnuo resulta somente da compreenso de cada uma das
palavras e frases, conquanto, em regra, o significado de cada
palavra no esteja fixado na linguagem geral de tal modo que
possa vir a ser usado sempre exactamente na mesma acepo.
Ao invs, o significado da maioria das palavras revela uma maior
ou menor amplitude de variao; qual seja o significado que aqui
foi levado em conta ou que aqui se haja de entender resulta,
no em pequeno grau, do posicionamento da palavra na frase
e, ainda mais, da conexo total de sentido adentro da qual ela
surja, em tal lugar do discurso ou do texto. Da resulta uma especificidade do processo do compreender que conhecida sob a
denominao de crculo hermenutico (52). Por tal, dizendo de
modo simplificado, pretende expressar-se o seguinte: uma vez
que o significado das palavras em cada caso s pode inferir-se
da conexo de sentido do texto e este, por sua vez, em ltima
anlise, apenas do significado - que aqui seja pertinente - das
palavras que o formam e da combinao de palavras, ento ter
o intrprete - e, em geral, todo aquele que queira compreender
um texto coerente ou um discurso - de, em relao a cada palavra,
tomar em perspectiva previamente o sentido da frase por ele esperado e o sentido do texto no seu conjunto; e a partir da, sempre
que surjam dvidas, retroceder ao significado da palavra primeiramente aceite e, conforme o caso, rectificar este ou a sua ulterior compreenso do texto, tanto quanto seja preciso, de modo
a resultar uma concordncia sem falhas. Para isso, ter que lanar
mo, como controlo e auxiliares interpretativos, das mencionadas
circunstncias hermeneuticamente relevantes.
A imagem do crculo no ser adequada seno na medida
em que no se trata de que o movimento circular do compreender
retorne pura e simplesmente ao seu ponto de partida - ento
tratar-se-ia de uma tautologia - , mas de que eleva a um novo
estdio a compreenso do texto. Se o significado de uma palavra
aceite eQl primeira mo pelo intrprete no se adequa ao nexo
do sentido do texto, tal como este se vem a revelar ao intrprete
no decurso do processo interpretativo, ento o intrprete ter que
(52) HEIDEGGER, Sein und Zeit, 32; GADAMER, Wahrheit und
Methode, 3. 3 ed., pg. 250 e segs.; BETTI, ob. cit., pgs. 219 e segs.,
613 e segs.
287
rectificar a sua Suposlao inicial; se os possveis (aqui imaginveis) significados da palavra revelam uma conexo de sentido
diversa daquela que inicialmente o intrprete tinha conjecturado,
este rectifica ento a sua conjectura. O processo de olhar para
a frente e para trs pode ter que repetir-se inmeras vezes, mormente quando se tenha apenas contemplado uma parte do texto
global - por exemplo, uma s frase ou pargrafo. Mesmo no
caso em que se confirme plenamente a conjectura inicial de sentido, o intrprete j no estar situado no mesmo ponto, j que
a sua mera suposio ou ideia se converte, de ora em diante,
em certeza. A conjectura de sentido (53) tem o carcter de uma
hiptese, que vem a ser confirmada mediante uma interpretao
conseguida (54).
O processo do compreender tem o seu curso, deste modo,
no apenas em uma direco, linearmente, como uma demonstrao matemtica ou uma cadeia lgica de concluses, mas em
passos alternados, que tm por objectivo o esclarecimento recproco de um mediante o outro (e, por este meio, uma abordagem
com o objectivo de uma ampla segurana). Este modo de pensamento, que estranho s cincias exactas e que descurado
pela maioria dos lgicos, na Jurisprudncia de um grande alcance.
No s se manifesta a propsito da interpretao de textos, de
acordo com a conexo de significado (cap. IV, 2b) e da ratio
legis - que pelo menos em parte indagada com a ajuda do
texto - , mas tambm no processo de aplicao da norma a uma
determinada situao fctica (cap. 111, 1). ENGISCH (55) fala
neste contexto, de um ir e vir de perspectiva (entre o elemento
de previso da norma e a situao fctica). E manifesta-se com
(53) O pr-conceito, no sentido de PANNENBERG (Wissenschaftstheorie und Theologie, pg. 195, 201).
(54) HASSEMER, Tatbestand und Typus, pg. 107, compara, por
isso, o processo do compreender no com um crculo, mas com uma espiral.
Do mesmo modo, WEINBERGER, Nonn und Institution, 1988, pg. 179,
fala de um proceder em forma de espiral da anlise do significado. Cf.
tambm A. KAUFMANN, in: Festschr. f Gallas, 1973, pg. 20. ACHTERBERG (Theorie und Dogmatik des Offentlichen Rechts, 1980, pg. 181)
fala acertadamente da dia1ctica hermenutica. Sublinha que se apresenta
ao juiz, de cada vez, como permanentemente renovada.
(55) ENGISCH, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, pg.15.
288
especial nitidez, a propsito da concretizao de pautas de valorao carecidas de preenchimento em relao a casos tpicos
e a grupos de casos (cap. 111, 3d). O pensamento linear, ao
invs, afirma-se no silogismo da determinao dos efeitos jurdicos (cap. 11, 5a) e na subsuno, sempre que esta seja suficiente (cap. 11, 5b).
No incio do processo do compreender existe, por regra, uma
conjectura de sentido, mesmo que por vezes ainda vaga, que acorre
a inserir-se numa primeira perspectiva, ainda fugidia. O intrprete
est munido de uma pr-compreenso (55a), com que acede ao
texto. Esta pr-compreenso refere-se coisa de que o texto trata
e linguagem em que se fala dela. Sem uma tal pr-compreenso,
tanto num como noutro aspecto, seria difcil, ou de todo impossvel, formar-se uma conjectura de sentido. O intrprete necessita da sua para se entranhar no processo do compreender. Pode
surgir como insuficiente no decurso deste processo e ento ter
de ser rectificada por ele de modo adequado. Quanto mais longa
e pormenorizadamente algum se ocupa de uma coisa, quanto
mais profundamente nela tenha penetrado, tanto mais rica ser
a sua pr-compreenso, tanto mais cedo se formar nele uma adequada conjectura de sentido e tanto mais rapidamente se concluir
o processo do compreender. Quem no tem qualquer ideia da
matemtica encontrar-se- frente a um manual de matemtica de
incio algo confundido. Tambm a quem nunca se ocupou de questes jurdicas ser difcil a compreenso de um texto legal ou
de uma fundamentao de sentena. O jurista que interpreta uma
lei, ou um contrato, enfrenta a sua tarefa com todo o seu saber
acerca dos problemas jurdicos, conexes de problemas, formas
de pensamento e, assim, possibilidades condicionadas de soluo
do Direito vigente, assim como, e no em ltimo lugar, o seu
saber acerca da linguagem que costumam utilizar o legislador e
- no caso de um contrato - o particular versado em matrias
jurdicas. A sua pr-compreenso o resultado de um longo
processo de aprendizagem (56), em que se incluem tanto os
conhecimentos adquiridos na sua formao ou posteriormente com
(55a) A este respeito, cf. GIZBERT-STUDNICKI, ARSP 73,
pg.476.
(56) ESSER, Vorsversttlndnis und Methodenwahl, pg. 10.
289
as ltimas expenencias profissionais e extra-profissionais, mormente as que respeitam a factos e contextos sociais. A importncia desta pr-compreenso, como condio prvia de um compreender adequado, no pode em boa verdade ser sobreavaliada.
Pode dar azo a mal-entendidos o facto de hermeneutas de
primeira linha, como GADAMER, denominarem tambm de pr-juzo - exactamente na linha da terminologia de HEIDEGGER
- a pr-compreenso e a conjectura concreta de sentido por ela
possibilitada (relativamente a um determinado texto). Pois que
assim se impe, segundo o nosso uso de linguagem, e de modo
quase inconsciente, a ideia de que com tal se trata de um juzo
falso, que constitui um obstculo ao recto entendimento. Pr-juzo, diz GADAMER, no quer dizer, de modo algum, juzo
falso, mas no seu conceito vai coenvolvido o facto de que possa
ser valorado positiva ou negativamente (57). GADAMER atribui
ao pr-juzo um significado decisivo como condio hermenutica
de todo o compreender (58). GADAMER entende o compreender
de um texto em analogia com a compreenso na conversao.
O texto traz algo linguagem (59); s fala quele que j compreende to amplamente a sua linguagem e a coisa de que ele
fala, que tem o acesso franqueado quilo que o texto diz.
A base comum que estabelece a ligao do texto com o intrprete e que permite a este o acesso quilo que o texto diz para
GADAMER a linguagem e, para alm dela, a cadeia de tradio
em que ambos se inserem. O alto significado que GADAMER
atribui cadeia de tradio e histria da realizao, nela
includa, de um processo histrico, de um contributo histrico
para o processo do compreender, explica-se pelo facto de que
para ele se trata, antes do mais, da compreenso de textos transmitidos, de testemunhos lingusticos, ou quaisquer outros do passado. Passando Jurisprudncia, a cadeia de tradio mormente aquela em que se encontram as normas actualmente vigentes
e as formas do pensamento jurdico comummente reconhecidas
mediante o trabalho precedente de muitas geraes de juristas:
graas ao qual alcanaram a sua configurao actual ou de que
(57) GADAMER, ob. cit., pg. 275.
(58) Ibidem, pg. 270 e segs.
(59) Ibidem, pg. 391.
290
a actual Jurisprudncia se desembaraou (60). De facto, esta
cadeia de tradio, na qual se incluem no apenas as leis, mas
tambm e sobretudo as decises judiciais e os conhecimentos (ou
erros) dogmticos, constitui o pano de fundo de toda a interpretao jurdica - quer proceda historicamente, quer sistemtica
ou teleologicamente. Ela sobretudo imprescindvel no que respeita compreenso das decises dos tribunais.
A pr-compreenso de que o jurista carece no se refere s
coisa Direito, linguagem, em que dela se fala, e cadeia
de tradio em que se inserem sempre os textos jurdicos, as
decises judiciais e os argumentos habituais, mas tambm a contextos sociais, s situaes de interesses e s estruturas das relaes da vida a que se referem as normas jurdicas (61). Estas no
s contm uma regulao que aspira a validade jurdica, como
tambm disciplinam determinadas relaes sociais, processos e
modos de comportamento relativamente aos quais a circunstncia
de serem regulados pelo Direito revela por si um dos aspectos
sob o qual se manifestam. O jurista que no chegue a vislumbrar
nada dos outros aspectos, to-pouco chegar a compreender a
sua disciplina jurdica. Um contrato de arrendamento para habitao, por exemplo, tem para o arrendatrio, em primeira linha,
o aspecto de lhe satisfazer a necessidade de alojamento. Para o
senhorio, est em primeiro plano o aspecto de que o espao habitacional, que ele prprio no pode ou no quer aproveitar de
modo directo e que provavelmente (a expensas suas) tomou adstrito a tal fim q,e fruio, tem, deste modo, um proveito imediato.
A estes aspectos mais privados das partes do contrato, dos seus
posicionamentos de interesses acrescem aspectos gerais, sociopolticos e de economia geral: no que respeita necessidade de
habitao trata-se, para largos estratos da populao, de uma das
necessidades elementares, na satisfao da qual, nas melhores condies possveis, se consubstancia um interesse pblico; o que
reclama normas disciplinadoras que, por um lado, ofeream ao
(60) Tambm uma tal referncia negativa pode ser do maior alcance
para a compreenso. Assim, na doutrina actual sobre a pretenso continua a manifestar-se a (por ela superada) doutrina da actio, e no conceito
finalista de aco o conceito causal (como contraposio).
(61) O domnio da norma, no sentido de FRIEDRICH MLLER.
291
arrendatrio proteco contra a usura ou a precaridade da relao
arrendatcia e, por outro lado, tomem de igual modo em conta
o interesse do senhorio no investimento de capital em habitao
e o compensem de modo satisfatrio. O actual direito de arrendamento para habitao s se toma compreensvel para quem o compreenda como a tentativa de dar satisfao, na medida do possvel, a estes diferentes aspectos numa regulao equilibrada
que tenha em conta as relaes do mercado habitacional. Para
chegar a este entendimento necessita-se tambm de uma certa pr-compreenso relativa a estes aspectos e s relaes fcticas que
lhe so subjacentes. Nem sempre so to facilmente identificveis
as relaes fcticas relevantes para uma regulao como no presente exemplo. O jurista carece frequentemente da necessria pr-compreenso face a tais matrias, das quais porventura s raramente ter de ocupar-se. Mas exige-se dele que, verificada a
situao, se apetreche com os conhecimentos prvios necessrios.
Que tambm aqui se manifestam certas deficincias de formao
facto fora de dvida.
Segundo ESSER, a pr-compreenso possibilita ao juiz no
s uma determinada conjectura de sentido face ao seu entendimento da norma e da soluo a encontrar, como tambm o juiz
constri para si prprio uma convico de justeza com base
nas suas pr-compreenses alcanadas graas a uma prolongada
experincia profissional e por meio de uma actuao eficaz sobre
as possibilidades de evidncia na valorao pr-dogmtica, e isto
antes mesmo de comear com a obrigatria interpretao da
lei ou com consideraes dogmticas (62). Estas servem-lhe unicamente para um ulterior controlo de concordncia (63), que se
prope como meta a comprovao da compatibilidade da soluo
j encontrada com o sistema do Direito positivo. Uma vez que
ESSER de opinio que os mtodos de interpretao so livremente comutveis entre si (ou melhor: seriam considerados pelos
tribunais como susceptveis de livre comutao entre si), natural
que o juiz eleja em cada caso os mtodos de interpretao que
lhe permitam qualificar como conforme lei a soluo que ele
(62) ESSER, Vorverstiindnis und Methodenwahl; cf., a este respeito,
em especial o cap. VI.
(63) Ibid., pg. 19.
292
(64) A este respeito, R UPP, in NJW 73, 1769, e o meu ensaio sobre
A vinculao do juiz como problema hermenutico (Die Bindung des
Richters aIs hermeneutisches Problem) no Festschr, fr Rudolf Huber, 1973,
pg. 291; cf. igualmente PICKER, in: JZ 88, pg. 3 e segs.
(65) Cf. a este respeito as explanaes de P. BADURA sobre os
Limites e possibilidades do Direito judicial (Grenzen und Mglichkeiten
des Richterrechts), na Schriftenreihe des Deutschen Sozialgerichtverbandes,
voI. X, 1973. A vinculao do juiz lei significa, diz BADURA, fazer
valer a funo da lei constitucionalmente prevista com os meios de argumentao e de fundamentao jurdicas, aguando do achamento de uma
soluo justa.
293
c)
(66) ESSER entende o conceito claramente no sentido da hermenutica. Cf., a este propsito, a recenso de KTZ, in: AcP 172, pg. 175.
(67) Acertadamente, a este propsito, RYFFEL, Rechtssoziologie,
1974, pg. 350 e segs.
295
294
Em segundo lugar, isto pressuporia ainda que a situao fctica
a julgar estivesse j determinada em todos os seus elementos e
que fosse tambm susceptvel de se ajustar precisamente ao modelo
dado na norma. To-pouco isto o que acontece. A maior parte
das situaes fcticas so por demais complexas. A norma, que
tem de se simplificar, porque quer abarcar uma srie de situaes
fcticas, apreende em cada situao fctica particular apenas alguns
aspectos ou elementos. E descura todos os outros. Mas isto conduz
no raramente questo de se alguns dos elementos descurados
na norma so, no entanto, to relevantes no caso concreto, que
a sua considerao seja aqui ineludvel, se no se quiser (a partir
da noo de Direito) tratar o desigual como igual e assim resolver
injustamente. Se isto assim, surge a pergunta de se a norma,
rectamente entendida, no permitir porventura uma restrio
ou uma diferenciao que haja de possibilitar uma soluo <<justa
e de se no deva ser aqui convocada outra norma que s primeira vista" no parece aqui aplicvel, se existe uma lacuna
no edifcio normativo que possa ser colmatada de acordo com
as ideias bsicas de uma regulao ou com um princpio jurdico
geral. Estas consideraes e outras semelhantes impem-se constantemente ao jurista no decurso do processso de aplicao do
Direito e do azo a que a mera aplicao das normas se transforme nas suas mos, em alguma medida, numa determinao
do seu contedo e na sua complementao. Com isto, as normas
e o edifcio normativo recebem continuamente, no decurso da
sua aplicao ~udicial, novos estratos: a interpretao ou complementao de uma norma por parte do Supremo Tribunal produz
o efeito de servir como exemplo a outras decises, s quais
acrescem logo novas interpretaes e complementaes que, por
sua vez, conduzem a mximas de decises judiciais e muitas vezes
a linhas rectoras reconhecidas de conduta em conformidade com
a norma. No comeo, est o texto da lei - s aparentemente
claro e fcil de aplicar - e no final - se este existe - , entretecida em torno do texto, uma teia de interpretaes, restries
e complementaes, que regula a sua aplicao no caso singular
e que transmudou amplamente o seu contedo, a pontos de em
casos extremos quase o tornar irreconhecvel. Com efeito, um
estranho resultado daquele processo que o jurista se habituou a
denominar simplesmente de aplicao das normas!
pg. 33.
297
296
v - com razo - a norma como a bitola com que tem de mensurar o caso. A questo a de saber como que isto possvel
quando, com efeito, a bitola s alcana a sua determinao de
contedo definitiva no processo da sua aplicao. Ao historiador
no se se coloca este problema, pois ele no pensa medir o presente com a bitola do passado.
Uma bitola exige ser aplicada do mesmo modo a todos os
casos que hajam de ser medidos por ela. Isto no possvel se
o seu contedo, como GADAMER expressamente pretende que
seja o caso tambm para a interpretao jurdica, tem que ser
entendido de novo e de modo distinto em cada situao concreta
- quer dizer, para cada caso singular. decerto verdade que
nenhum caso igual a outro em todos os seus aspectos. No
obstante, se houver de ser utilizada a mesma bitola, no pode,
no entanto, qualquer variao da constelao do caso implicar
por si uma nova e distinta interpretao da bitola, pois que, a ser
assim, a ideia de medida igual, um elemento de base da <~us
tia , seria pura iluso. Torna-se necessrio, pois, dar um certo
desconto s teses de GADAMER (73). Antes do mais, h que
observar que toda a concretizao (conseguida) de um critrio
rector estabelece uma medida para o julgamento de outros casos
semelhantes, em face dos pontos de vista valorativos. aqui que
reside, entre outras coisas, o grande alcance dos precedentes.
A norma que acaba de ser estatuda est, decerto, mais ou
menos determinada no seu contedo: aguarda a concretizao no
processo, que agora se estabelece, da sua aplicao. Mas a interpretao extnll'da da norma, com vista sua aplicao, no acrescenta nada - no decurso do processo - norma, tal como ela
se apresenta; todavia, leva em conta as interpretaes anteriores.
Claro que estas no so nunca vinculantes para o juiz: ele pode,
tem mesmo que abandonar uma interpretao j encontrada se
esta se vier a revelar insustentvel, ao retornar prpria norma,
ao seu contedo significativo (que h-de ser entendido no contexto
(73) A respeito de GADAMER, GISBERT-STUDNICKI observa criticamente, in: RTh 18, pg. 354, que para se falar de interpretao, se
teria de pressupor que existem sentidos que so legtimos, e outros que
no podem suscitar qualquer pretenso de legitimidade. Sem o conceito
de sentido legtimo no poderia falar-se de interpretao, pois que ento
no haveria qualquer diferena entre entendimento e mau entendimento.
Ao interpretar as leis (com vista soluo de casos jurdicos), no pode descurar-se que nelas no se trata de um qualquer tipo de enunciados, mas de preceitos que hajam de ser
seguidos, de bitolas de julgamento prescritas, em suma: de normas.
O legislador que estatui uma norma, ou, mais precisamente, que
intenta regular um determinado sector da vida por meio de normas,
deixa-se nesse plano guiar por certas intenes de regulao e
por consideraes de justia ou de oportunidade, s quais subjazem
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legais que tm como caracterstica a de desde logo exigirem um
juzo de valor, como a apreciao razovel do caso, na caracterizao do erro do 119 do BGB. Constitui, por isso, um equvoco acreditar que a aplicao em si destas normas, cujo elemento de previso est conceptualmente configurado, se esgota
no procedimento lgico da subsuno. Antes de a se poder
chegar, tem j lugar um acto de julgar, que de modo algum est
sempre isento de valorao.
Mas, de modo nenhum, se apresentam conceptualmente configurados todos os elementos da previso normativa. Muitas vezes
a lei, para a caracterizao de uma situao de facto, lana mo,
em vez de um conceito, de um tipo, que no est fixado, como
um conceito, exclusivamente por notas distintivas irrenunciveis.
Ou ento, contm uma pauta de valorao que carece de preenchimento e que s na sua aplicao ao caso particular pode
ser plenamente concretizada. Em ambos os casos no se trata
simplesmente de uma aplicao da norma, mas de realizar uma
valorao que esteja de acordo com a norma ou o critrio rector
tido em conta. Uma tal correspondncia, que no pode, portanto, significar equivalncia, como na realizao de uma subsuno, precisa, para ser convincente, de mltiplas mediaes.
Na Jurisprudncia trata-se em especial daquelas mediaes que
no tm o carter de concluses logicamente vinculantes, mas
de passos de pensamento comprovveis e (dentro de certos limites)
convincentes. Por isso, a Jurisprudncia tanto no domnio prtico (o da aplicao do Direito) como no domnio terico (o da
dogmtica), um pensamento em grande medida orientado a
valores (76). Que um tal pensamento uma das distintas possibilidades do pensamento e em que que consiste a sua especi-
(76) No seu livro Die Rezeption der Hermeneutik hei Karl Larenz und
Jose! Esser (1981), afirma (pg. 88) MONIKA FROMMEL que eu entendo
por pensamento orientado a valores uma valorao intuitiva, na medida
em que esta se encontra de acordo com as posies reconhecidas em geral
e historicamente transmitidas. Afirmo, o que decorre j claramente do
texto acima, que por tal no entendo de modo algum uma valorao meramente intuitiva, mas uma valorao mediatizada por certas reflexes, e
deste modo racionalmente fundamentada, que pode estar de acordo com
as valoraes historicamente transmitidas, mas que delas tambm se pode
afastar.
301
300
ficidade no algo de que muitos juristas tenham clara consclencia, pois equiparam o pensamento jurdico com a subsuno
ou com as dedues lgicas e no consideram como susceptveis
de fundamentao racional os juzos de valor. Por este facto, torna-se necessrio em seguida esclaracer o que foi dito at aqui.
a)
A peculiaridade do pensamento orientado a valores passvel de ser clarificada com a distino entre conceito e tipo.
Foi dito que o carcter valorativo de toda a aplicao do Direito
passa a segundo plano quando a previso da norma aplicvel foi
conformada por via conceptual, de modo que a situao de facto
constatada necessita apenas de ser subsumida previso da
norma. No entanto, isto muito menos frequente do que a maioria
dos juristas supe e inclusivamente do que muitos partidrios da
Jurisprudncia de valorao esto dispostos a admitir. S se
pode falar de um conceito em sentido estrito quando for possvel defini-lo claramente, mediante a indicao exaustiva de todas
as notas distintivas que o caracterizam. O sentido de uma tal definio o de que s quando e sempre que todas as notas distintivas do conceito se apresentam em algum objecto poder ser
esse objecto subsumido ao conceito, quer dizer, pertence classe
de objectos por ele designados. A premissa maior do silogismo
subsuntivo a definio do conceito, a premissa menor a
constatao - corroborada pela percepo - de que este objecto
X apresenta todas as notas distintivas mencionadas na definio,
e a concluso o enunciado de que X pertence classe de objectos
designados pelo conceito, ou que X um caso do gnero que
se designou mediante o conceito - para o jurista a situao fctica X seria um caso da previso normativa conceptualmente
apreendida.
No raro que uma definio legal contenha um elemento
(ou vrios) que no permita uma mera subsuno. Tomemos o
conceito partes integrantes de uma coisa ( 93 do BGB). Partes
integrantes de uma coisa so, segundo o 93 do BGB, aquelas
que no podem ser separadas entre si sem que uma ou outra
seja destruda ou alterada na sua substncia. A doutrina substitui,
..
94 do BGB.
(80) Cf. o Comentrio de SOERGEL-MHL, anotao 20 ao 94
do BGB.
303
302
por certas vivncias sociais - por exemplo, pelo que requerido
para uso adequado ao fim do edifcio, ou que, de acordo com
a experincia usual, entendido no presente como integrando o
seu equipamento normal. Um juzo deste tipo no comporta o
mesmo grau de certeza intersubjectiva que um juzo sobre factos,
baseado numa percepo segura. Quando a evoluo est em
curso e a concepo usual incerta existem, em vez de delimitaes estveis, transies fluidas e consequentemente uma margem
de apreciao, nos quadros da qual plausvel, como diz o
jurista, um ou outro modo de julgar. Decerto que a Jurisprudncia se esfora, por via da interpretao, em reduzir esta
margem, mas ela no se desvanece nunca por completo. Pelo
menos adentro desta margem, deixa de ser possvel uma subsuno em sentido lgico estrito. Mesmo quando se consegue,
por via da interpretao, esclarecer um conceito legal de modo
a poder-se dispor de uma srie de pontos de vista que facilitem
a sua aplicao e sobretudo que permitam fundament-la, no
so esses pontos de vista de tal tipo que permitem a partir da
uma mera subsuno (81).
s vezes trata-se da indicao de um tipo, que descrevemos,
esclarecemos e assim tornamos aplicvel, mas que no podemos
definir atravs da indicao de algumas notas j estabelecidas,
que ocorrem em todos os casos e que so tambm suficientes.
Esclarea-se o que foi dito, de novo com um exemplo, o do
detentor de um animal, no sentido do 833 do BGB. Detentor
de um animal.. como se pode ler (82), quem utiliza o animal
na sua economia domstica, na sua empresa econmica ou em
geral no seu mbito de senhorio, de modo no apenas transitrio
(81) De outra opmmo so KOCH/RSSMAN, Juristische Begrndungslehre, pg. 67 e segs. Sustentam que os conceitos vagos so, por
via da interpretao, passveis de ser precisados, de tal modo que seja
possvel, por fim, o subsumir-se ao conceito interpretado, por via de um
passo intermdio, ou seja, indirectamente. Tais cadeias de deduo lgica,
como as apresentam a pginas 14 e segs., tm decerto algum prstimo;
ao contrrio deles, duvido no entanto que o ltimo elemento da cadeia
dedutiva seja sempre de molde a que ele se possa subsumir - e p~r seu
intermdio, aos conceitos definidos pelos elementos intermdios. E isto
que os exemplos aduzidos no texto tentam tomar claro.
(82) Em SOERGEL-ZEUNER, anotao 12 ao 833 do BGB.
304
animais se no tm para fins econmicos, mas por estimao,
era bvio equiparar a economia domstica empresa econmica.
A empresa econmica e a economia domstica mostram interesse na deteno do animal e ao mesmo tempo uma certa relao
de senhorio, em virtude da qual o detentor pode actuar sobre
o animal. Mas trata-se aqui, relativamente a todas as possveis
pretenses, de uma definio suficiente?
Se se tratasse, em relao empresa econmica ou economia domstica, de notas alternativas do conceito, ento a qualidade de detentor do animal deveria ser afirmada sempre que
e s quando estivesse presente uma destas duas notas distintivas.
Que isto no pode ser assim demonstra-o o exemplo do peo
que leva o seu co consigo. Partindo da ideia fundamental da
afectao, , sem dvida, detentor do anima!. Poderamos agora
propender a que em vez da afectao economia domstica ou
empresa econmica fosse suficiente o senhorio de facto. Mas
este pode tambm algum exerc-lo por conta de outrem. A posse
directa no , assim, sempre requerida. Se algum deixa o seu
co a um conhecido enquanto vai de viagem, para guarda e cuidado, durante este tempo s possuidor indirecto. Continua
no entanto a ser detentor do animal porque o outro tem a custdia
do animal no seu interesse e s at que ele esteja de novo em
situao de retomar a sua guarda. Que, por outro lado, a posse
indirecta no suficiente para determinar a qualidade de detentor,
demonstra-o o exemplo do cavalo emprestado. O comodante conserva, naturalmente, a posse indirecta e o seu interesse relativamente ao animal tambm no se extingue de modo algum em
definitivo. Como comodante est em situao de reivindicar o
cavalo a todo o tempo, ou depois de decorrido o prazo convencionado do emprstimo. Mas, durante o prazo do comodato, o
seu interesse relativamente utilizao do cavalo cede ao do comodatrio, a cujos fins, a cuja empresa econmica, se encontra afecto
durante este perodo. Isto foi suficiente para o Tribunal do Reich
impor ao comodatrio, e s a ele, durante este perodo, o risco
inerente deteno do animal. O interesse na deteno do animal
pode revestir uma intensidade anloga tanto quanto ao possuidor
directo como indirecto. Se algum acolhe animais mediante remunerao e de modo profissional (<<hotel de ces), ento tenho
por justificado considerar como possuidor tanto essa pessoa como
aquele que tenha deixado o animal guarda, uma vez que
305
nenhum dos interesses prevalece - nem o do depositante,
porque o outro lhe guarda o animal, nem o do depositrio, que
procura a obteno de um ganho mediante a guarda e cuidado
do animal.
Nem a afectao do animal economia domstica ou empresa
econmica, nem o poder de facto resultante da posse directa ou
indirecta so assim imprescindveis, quer dizer, notas conceptuais.
Cada uma destas notas distintivas pode, no entanto, assumir relevo
associada ao interesse na deteno do animal. Este interesse pode
por sua vez existir em diversas pessoas com uma intensidade distinta; , nestes termos, uma nota distintiva susceptvel de gradao. O interesse decisivo em conexo com pelo menos um
dos outros momentos. Se no se trata aqui de notas conceptuais
distintivas, s se pode tratar de sinais, de indcios relativos s
presena da relao tida em conta pela lei, com a qual se conexiona a responsabilidade pelo risco resultante do perigo do animal.
De que tipo seja esta relao algo que possvel delimitar aproximadamente com apoio em tais indcios e por meio de exemplos
concretos, mas no estabelecer em definitivo por meio de notas
distintivas de natureza estritamente conceptual.
U ma nova situao de insegurana resulta da importncia do
factor tempo. Vimos que na pretensa definio se encontram as
palavras de modo no apenas transitrio. Nos Comentrios pode
ler-se que a privao transitria da posse, por exemplo por extravio,
no afecta a qualidade de detentor do animal (84). Mas quando
deixa de ser a perda de posse meramente transitria? Aqui deve
responder-se: quando no se puder j contar com o retorno do
animal extraviado. Mas quando seja esse o caso algo que s
se pode, uma vez mais, comprovar de modo aproximado - com
base em experincias correlativas. O furto, acrescenta-se, pe termo
de imediato qualidade de detentor do animal, porque aqui se
trata de uma privao duradoura da posse. No entanto, tambm
se podem imaginar casos em que se possa contar com uma rpida
descoberta do ladro e com a recuperao do animal. Deve aqui
ser de outra maneira? ZEUNER (85) prope uma anlise mais
(84) Nestes termos, MERTENS, no MNCH. KOMM., 21 ao 833
do BGB.
(85) Assim, SOERGEL-ZEUNER, 12 ao 833 do BGB.
307
306
subtil. O extravio do animal, na sua oplmao, representa um risco
tpico inerente ao animal; por isso, aquele que (at agora) esteve
na sua deteno ter que responder tambm pelos danos que o
animal causa aps o extravio. Decerto que j no subsiste a relao
fctica com o animal, tpica da qualidade de detentor, mas o dano
pode ainda ser reconduzido a um risco emergente ao tempo da
anterior pertena fctica do animal esfera do detentor, e tambm
assim o risco de extravio. No entanto, cabe perguntar por quanto
tempo deve isto ser vlido. Uma imputao de risco temporalmente
ilimitada dificilmente defensvel.
Relativamente ao detentor do animal, no se trata de um
conceito susceptvel de ser definido de modo concludente mediante
a indicao das suas notas distintivas necessrias, mas de um
tipo (86), e no fundo, como veremos, de um tipo real normativo (87). A pretensa definio do conceito uma descrio de
tipos considerada exemplar. Tambm se trata de tipos no fixados
conceptualmente com preciso nos grupos de pessoas, como o
de comissrio ( 831 do BGB) (88) e o de possuidor em nome
alheio ( 855 do BGB). Trata-se aqui, em ambos os casos, de
pessoas que esto em uma determinada relao social com outra
(86) De importncia fundamental, no que toca ao tipo e sua utilizao pela cincia do Direito: ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung
in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, 2. a ed., pg. 237 e segs.,
308 e segs.; HASSEMER, Tatbestand und Typus, 1968; LEENEN, Typus
und Rechtsfindung, 1971; KAUFMANN, Analogie und Natur der Sache,
2. a ed., 1982, pg. 47 e segs. (com mais indicaes na nota 122). No
sentido de uma rejeio completa, porm: KUHLEN, Typuskonzeptionen
in der Rechtstheorie, 1977; e tambm KOCH/RSSMANN, Juristische
Begrndungslehre, 1982, pg. 82 e segs.; de modo positivo, ao invs,
PAWLOWSKI, Methodenlehre fr Juristen, 1981, anotao 145 e segs.
(87) A este propsito, cf infra, capo VI, 2b.
(88) o que claramente se manifesta quando, por exemplo, no
Comentrio de SOERGEL-ZEUNER, 7 ao 831 do BGB se diz: Se para
a prova da inexistncia de responsabilidade se estabelecerem critrios to
rgidos, aparece, pelo menos, como duvidoso que no se tenha ainda que
ver com uma responsabilidade do comitente pela sua prpria actuao ou
se no se ultrapassou j a fronteira de um dever de responder por actos
alheios.
..
308
309
dos traos distintivos particulares que o caracterizam, cabe perguntar em que que assenta essa juno ou, dito de outro modo,
qual o momento que institui a unidade do tipo. Aqui ser pois
relevante que o tipo real normativo, como o denominamos, alude,
com efeito, a uma situao fctica que ocorre sob vrios modos
na realidade social, mas que cobra a sua relevncia jurdica porque
uma determinada consequncia jurdica lhe est ajustada. O legislador conforma o tipo tendo em vista as consequncias jurdicas
que nele coenvolve, e nestes termos, a valorao que nele plasma.
mrito de LEENEN (90) o ter posto em evidncia o papel do
tipo, precisamente em relao com o pensamento orientado a
valores. Nem o tipo real-normativo nem o tipo jurdico-estrutural
podem ser pensados sem o ponto de vista valorativo rector, que
impeliu o legislador a ligar a este tipo precisamente estas consequncias jurdicas. Tornemos isto claro, mais uma vez, com o
exemplo do detentor do animal". A lei quer impor o risco de
danos causados a algum por um animal quele que detm
o animal no seu interesse prprio. Como vimos, aqui o deter
o animal tanto pode significar o domnio imediato, que no seja
meramente transitrio, sobre o animal, como uma relao de
domnio proporcionada por outrem (possuidor em nome de outrem
ou mandatrio do possuidor). O decisivo aqui a intensidade
do interesse na deteno do animal. E -o, porque a ideia jurdica
que subjaz responsabilidade do detentor ~o animal a de. uma
conexo do interesse prprio e do risco. E nessa conformIdade
que se determina quem deva ser considerado como detentor do
animal. Exemplos como economia domstica ou empresa econmica, assim como todos os demais pontos de vista evidenciados pela casustica cobram a o seu limitado valor enunciativo.
Sem o ponto central de referncia da ratio legis seriam mais ou
menos casuais - meros topoi.
Se o legislador conforma um conceito para a caracterizao
de uma situao de facto, -lhe necessrio estabelecer esta situao
de facto de modo to preciso quanto possvel, de tal forma que
a sua ocorrncia no caso singular possa ser constatada por via
da subsuno, sem recorrer a pontos de vista valorativos. Decerto
que o legislador eleger neste caso as notas caractersticas do
Typus, 1968, pg. 109 e segs. Segundo ele, t~das, a~ prevlso~s normatIvas
esto necessariamente estruturadas de modo tIpolOglCO, em vIrtude da sua
referncia realidade.
311
310
razes para uma ou outra das opes (94). Quando se decidiu
por uma fixao conceptual, o intrprete no pode sem mais
deixar de atender a essa circunstncia. Restam-lhe, naturalmente,
as possibilidades de uma interpretao teleolgica (dentro dos
limites do sentido literal possvel e da coerncia significativa da
regulao) e, para alm disso, as da analogia ou da reduo teleolgica. Se, em contrapartida, se tratar de um tipo, a sua maior
margem de variao e abertura relativa possibilitam-lhe de
antemo um procedimento mais elstico. Tipo e conceito
no so de resto contraposies rgidas, admitindo, ao invs,
pontos de comunicao. Nestes termos, vimos que um conceito
definido mediante notas caractersticas tidas como acabadas pode
conter uma nota caracterstica que, por seu turno, aberta,
maneira de um tipo. Lembremo-nos das coisas includas na
construo de um edifcio. Trata-se aqui daquilo que num edifcio de determinado tipo haja de ser considerado nos usos do
trfego como pertencendo de modo tpico ao seu acabamento.
Por outro lado, um tipo pode aproximar-se dum conceito
mediante a fixao de notas caractersticas imprescindveis (a
par de outras que so apenas sintomticas). A descrio de um
tipo pode ser entendida como um estdio anterior formao
de um conceito e uma pretensa definio conceptual pode
apresentar-se como descrio de um tipo. Os tribunais argumentam no raramente de modo tipolgico , mas declaram a
sua argumentao, justificada como coordenao a um tipo,
como subsun,o a um conceito, que como tal no , de facto,
aceitvel. A falta de conscincia do modo de argumentar tipolgico reduz a fundamentao a uma fundamentao ilusria, mas
que seria correcta se o tribunal tivesse argumentado abertamente
de modo tipolgico.
A necessidade de um pensamento orientado a valores surge
com a mxima intensidade quando a lei recorre a uma pauta de
valorao que carece de preenchimento valorativo, para delimitar uma hiptese legal ou tambm uma consequncia jurdica.
Tais pautas so, por exemplo, a boa-f, uma justa causa, uma
relao adequada (de prestao ou contraprestao), um prazo
(94) Cf. LEENEN, oh. cit., pg. 96 e segs.
(95) Nestes termos, todavia, TOPITSCH, Logik der Soziaiwissenschaften, 8. a ed., 1972, pg. 28.
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b)
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314
problemas de pensamento e, como tais, podem ser melhor dominados, na linguagem que lhe familiar, mediante uma melhor
construo dogmtica do conceito, mediante o descortinar, compreender e comungar da especificidade da regulao ('01). Alm
disso, a dogmtica representaria aquela instncia de controlo que
assegura a compatibilidade de solues com quaisquer outras regulaes previamente dadas. Mediante a obrigao de incorporar
as tentativas de soluo em um determinado mundo de noes,
ser levada a cabo uma prova de racionalidade que, se a tomarmos
a srio, demonstra as repercusses de uma soluo no sentido
ulterior do sistema respectivo e compele, ou a construir alternativas, ou a confrontar-se com todas as consequncias que agora
surgem no sistema (102). ESSER quer, por isso, preservar a
dogmtica no sentido de trabalho conceptual valorativamente
neutro, mas restringindo-a funo de transformar as solues
e valoraes, achadas noutros lugares, bem como o sistema conceptual construdo nesta linguagem, em linguagem do pensamento
racional, no sentido do conhecimento-de-objecto, e assim torn-las mais praticveis para a actividade jurisprudencial, bem como
estabiliz-las.
Mas sero as respostas a problemas de valorao passveis
de se transformarem realmente em conceitos plenamente isentos
de valorao e, deste modo, tornarem-se operacionais? O trabalho da dogmtica jurdica (hodierna) est correctamente caracterizado como trabalho conceptual valorativamente neutro? Ou
ser porventttta a dogmtica, se no totalmente, pelo menos em
grande medida, tambm ela, pensamento orientado a valores?
Uma primeira dvida sobre se a dogmtica jurdica no
mais do que trabalho conceptual valorativamente neutro resulta,
desde logo, do facto de que na dogmtica hodierna adquire importncia crescente a descrio de tipos, em vez da formao de
conceitos passveis de subsuno. A isto acresce com frequncia
o peso decisivo de pontos de vista teleolgicos para a interpretao de contedos de regulao legais. Certamente que a dogmtica se no esgota na interpretao, mas tambm no pensvel
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A questo de se, na dogmtica jurdica actual, o pensamento
orientado a valores no ocupa tambm um amplo espao s pode
ser respondida se se analisarem os modos de pensamento expressados nos trabalhos dogmticos mais recentes. Isto dever ocorrer
no ltimo captulo (em 2 e 3), pelo que aqui s poder ser avanada uma resposta provisria. Em primeiro lugar, o pensamento
orientado a valores no campo da dogmtica opera quando se procede tipologicamente, no quando se procede conceptualmente.
Aqui cabe tambm a elaborao de casos tpicos e dos pontos
de vista valorativos correspondentes a cada um destes tipos, por
via do pr em dia de uma jurisprudncia que intenta a concretizao de uma pauta carecida de preenchimento valorativo, ou a
que subjaz um princpio jurdico de que porventura no se tenha
ainda adquirido conscincia plena (l03). Mas aqui cabe sobretudo
a indagao de princpios sustentadores, bem como a medio
do seu alcance, o conhecimento da sua actuao combinada, o
seu significado para o entendimento de uma regulao, da sua
delimitao ou complementao. Os princpios jurdicos no so
seno pautas gerais de valorao ou preferncias valorativas em
relao ideia do Direito, que todavia no chegaram a condensar-se
em regras jurdicas imediatamente aplicveis, mas que permitem
apresentar fundamentos justificativos delas. Estes princpios
subtraem-se, como todas as pautas carecidas de concretizao,
a uma definio conceptual; o seu contedo de sentido pode
esclarecer-se com exemplos. Contribui para a sua evidncia, proporcionadora de um amplo consenso, a comprovao da sua sedimentao em"contedos regulativos de Direito positivo. Esto em
parte declarados na Lei Fundamental e tm, por isso, dignidade
constitucional.
Se examinarmos os recentes trabalhos dogmticos sobre a doutrina do negcio jurdico (l04), veremos que estes j no partem
de um conceito de negcio jurdico, em grande medida vazio
de contedo, mas da sua funo como meio de conformao jurdica autnomo-privada ou (nos termos de FLUME), de tipos
de actos. Entendem a conformao jurdica autnomo-privada
como expresso de autodeterminao responsvel, expressando-se a a responsabilidade na vinculao em relao outra parte.
A par disso, reconhecem no princpio da confiana o significado de ser igualmente base de uma vinculao, nos quadros do
trfego jurdico-negocial. Partindo destas premissas, intentam compreender melhor a regulao legal como o resultado do jogo coordenado destes princpios, efectuar delimitaes, colmatar lacunas
e harmonizar entre si as solues. Compreende-se que a este propsito se indaguem sobretudo as questes e tentativas de soluo
que afloram nas decises dos tribunais e se submetam discusso
novas colocaes de problemas. Isto transcende em muito um
trabalho conceptual valorativamente neutro.
Um outro exemplo consiste na discusso do conceito de propriedade, quando, por exemplo, questionvel a garantia constitucional da propriedade. Ningum trabalhar j neste caso com
a definio formal do conceito, que se retira do 903 do BGB.
Antes se retomar de novo o sentido da propriedade como garantia
jurdica de um espao externo de liberdade. O que seja propriedade, no sentido do nosso ordenamento jurdico, resulta da
totalidade dos preceitos respectivos, que se prendem ideia de
espao pessoal de liberdade como seu veio de sentido, havendo
concomitantemente de ser levado em conta o limite social, que
resulta das exigncias de convivncia em uma comunidade jurdica. A concretizao do contedo da propriedade e dos seus limites
exige decerto tambm, por sua vez, mediaes de mltiplo teor.
Com razo observa BADURA (105), que a questo relativa ao
mbito da tutela constitucional da propriedade no pode ser respondida mediante a indicao das <<notas caractersticas adequadas
subsuno, mas s com base em mltiplos pontos de vista
judiciais de valorao, de cujo esclarecimento se trata no trabalho dogmtico (sic!). Nesta conformidade, BADURA qualifica
de propriedade, no sentido da Lei Fundamental, toda a posio
jurdica de valor patrimonial que serve de base ao modo pessoal
de vida ou actuao econmica. Esta determinao do conceito
(105) In: Archo.ffR, voI. 98, pgs. 53 e segs., 164, 173.
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no se desprende da referncia ao valor, mas permite reconhec-la claramente - na referncia ao modo pessoal de vida ou
actuao econmica (de uma pessoa). Um tal conceito funcionai de propriedade, referido funo tico-jurdica e poltico-jurdica da propriedade, depara-se-nos tambm nas exposies
recentes de direitos reais (106), em confronto com o qual o conceito formal de propriedade do BGB nos surge ento como uma
frmula abreviada, que s em escassa medida nos permite conhecer
o verdadeiro contedo de sentido. Esta frmula abreviada continua a prestar os seus servios sistemtica externa dos direitos
reais - a contraposio da propriedade como um direito mais
amplo de senhorio sobre uma coisa e todos os demais direitos
reais como direitos limitados (e a propriedade como limitadora
em todos os casos); no apropriada como base de argumentao
sobre o contedo e os limites da propriedade, por exemplo, de
terrenos, riquezas do subsolo, coisas mveis, bens de investimento
e de uso. Distines deste tipo, que por um lado esto orientadas
realidade social e por outro lado funo da propriedade, sero
obliteradas se se lanar mo unicamente de um conceito formal,
apenas geral-abstracto, de propriedade. Mas delas que essencialmente se trata se, por exemplo, se faz referncia extenso
do dever social da propriedade ou ao seu contedo mnimo necessrio - em si mesma, quer dizer, na sua funo.
No que respeita caracterizao da dogmtica como uma doutrina elementar autonomizada num sistema prprio e a sua pretensa aspirao a uma autoridade plenamente auto-subsistente,
h que ver cwe esta caracterizao se adequa, uma vez mais,
apenas ao sistema abstracto-conceptual da Jurisprudncia dos conceitos. Figuras dogmticas como expectativa jurdica, a relao
jurdica relativa aos preliminares de um contrato (como base de
responsabilidade por culpa in contrahendo), o contrato com eficcia externa, a responsabilidade jurdica aparente, a repartio
do nus da prova segundo os sectores de risco, no so dedutveis do sistema conceptual, mas foram desenvolvidos e aprofundados em relao ou com as necessidades do trfego ou com certas
exigncias de justia, as mais das vezes em resultado das valoraes jurisprudenciais. O que certo que as ideias jurdicas
que lhe so subjacentes sofreram, ao serem elaboradas em uma
(106) Por exemplo, em WLF-RAISER, Sachenrecht, 51, I.
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desta vinculao, quer dizer, que coloque na sua mira estruturas
materiais, que valem independentemente de um Direito positivo,
que o termo dogmtica deixa de ser ajustado.
c) Acerca das teses de Niklas Luhmann sobre a dogmtica jurdica
..
322
letra estrita e frequentemente com escasso sentido, dos preceitos, do que um jurista com formao dogmtica. Por isso, ter-se- de concordar com LUHMANN, quando diz que a aparelhagem conceptual dogmtica possibilita um distancian:ento
tambm e precisamente a onde a sociedade espera sujeio. E ela
que possibilita a recolocao de dvidas, o acrscimo de incertezas comportveis. Decerto que, e isto tem que acrescentar-se,
a dogmtica jurdica no se viu a si prpria sempre deste modo.
Uma dogmtica que viu a sua misso na criao de um sistema
de conceitos fechado sobre si, ao qual devia poder ser ordenado
todo o caso imaginvel, por via da subsuno lgica, aspirava
antes em primeiro lugar a um acrscimo de segurana, eliminao das dvidas possveis, certeza inquestionvel - porque
logicamente fundada. Durante largo tempo, permaneceu-lhe ocultado que dela decorria o efeito contrrio, posto em relevo por
LUHMANN. S o colapso da Jurisprudncia dos conceitos
deixou livre o caminho a esta perspectiva.
Decerto que seria um enorme mal-entendido ver a funo da
dogmtica somente no possibilitar de dvidas, no acrscimo de
incertezas comportveis. LUHMANN no propugna, de modo
algum, um modo de pensamento que considere arbitrria a eleio
do mtodo, livremente comutveis entre si os topoi, as normas
como manipulveis e as solues judiciais de modo puramente
decisionstico. Ao invs, atm-se inteiramente ideia de que
a dogmtica desempenha uma funo de orientao no processo
de realizao do Direito. Neste contexto, muito elucidativa a
crtica que rlbs dois captulos subsequentes (110) LUHMANN
dirige ao argumentar a partir do resultado e exigncia de
fazer depender as decises jurdicas das consequncias reais nelas
pressupostas. Se se quiser lanar mo das consequncias jurdicas como pontos de orientao ou at de justificao, diz (\lI),
tem que se dispor de antolhos que impeam de ver todas as
consequncias, as consequncias das consequncias, os eventuais
efeitos-limite das consequncias agregadas de uma multiplicidade
de decises; para darmos um s exemplo, tem que ser lcito ignorar
(l1O) Oh. cit., pg. 31 e segs. Contra a orientao das decises judiciais s consequncias que delas sejam de esperar, tambm PAWLWSKI,
Methodenlehre, n. o 75 e segs.
(111) Oh. cit., pg. 35.
323
os efeitos agregados que decorrem do facto de posies jurdicas
desvantajosas (por exemplo, no caso da responsabilidade dos produtores) serem financiados mediante aumentos de preos. A justificao atravs das consequncias assenta, por conseguinte, na
justificao preliminar de tais antolhos. Isto certamente bastante exagerado - sem dvida que se h-de exigir ao juiz que
tome em considerao as consequncias jurdicas socialmente relevantes que se apresentam com segurana, se que o juiz no
interpreta s a lei, mas desenvolve o Direito de modo transcendente lei; todavia, certo que as consequncias requerem por
seu lado uma valorao e que as pautas para esta valorao s
podem, por sua vez, ser dessa natureza jurdica. A diviso entre
Direito e no Direito no pode em ltima instncia fazer
depender-se, como sublinha LUHMANN, das suas prprias consequncias. igualmente certo que o juz, por falta de suficientes
possibilidades de informao, no pode descortinar de modo algum
todas as consequncias. Mas se isto assim, ento as pautas de
valorao jurdica, previamente dadas no ordenamento jurdico,
so imprescindveis e a misso da dogmtica elaborar estas pautas
de tal modo que possibilitem, mesmo nos casos duvidosos, uma
deciso suficientemente apoiada - mas no toda e qualquer deciso
arbitrria - por meio de argumentao. No modo de expresso
prprio de LUHMANN, poder-se-ia dizer que a dogmtica serve
tanto ao acrscimo como reduo da complexidade das decises possveis.
O prprio LUHMANN chega a este resultado por uma outra
via. O recurso a normas jurdicas, diz ele (112), que so criadas
para uma multiplicidade de casos e que lhe so aplicadas, indispensvel como plataforma de regulao; sem elas no pode falar-se de Direito. Da resulta o problema da aplicao dessas normas
a casos. Nenhum caso idntico a outro sob todos os aspectos.
Os casos so, portanto, variveis. Se agora - devido primeira funo da dogmtica - tambm a interpretao das normas
jurdicas varivel, ento a relao entre norma e caso uma
relao entre duas variveis; e, como diz LUHMANN reciprocamente varivel. Da decorre para LUHMANN a segunda funo
da dogmtica. Esta reside em restringir a arbitrariedade das
(112) Oh. cit., pg. 17 e segs.
324
variaes, que se tornam possveis se se imagina uma relao
como reciprocamente varivel - ou seja, se no s os casos se
devem acomodar s normas, como tambm a aplicao das normas
se deve acomodar aos casos. Mediante a dogmatizao do material jurdico - e isto quer dizer, em primeiro lugar, mediante
a sua elaborao por classes de conceitos - conseguir-se- que
no fique sem guia aquele ir e vir de perspectiva, frequentemente
descrito, entre as normas e os factos e que este se saiba vinculado
no s situao a decidir mas tambm ao sistema jurdico e
que no se lance em espiral para fora do ordenamento jurdico.
Na medida em que a dogmtica reflecte as razes de semelhana
dos casos, consegue-se que as solues dependam de pontos de
vista constantes. A dogmtica jurdica define, nos quadros desta
sua funo, as condies do juridicamente possvel, o que no
pode significar seno que ela restringe a capacidade de variao
tanto das normas como dos casos, ao assinalar os limites adentro
dos quais uma soluo pode ainda considerar-se conforme ao
Direito, ou plausvel, no dizer do jurista.
LUHMANN relaciona, por fim, o duplo processo de acrscimo e reduo de complexidade por parte da dogmtica jurdica com a ideia de justia, como aquele plo que indica a unidade da ordem jurdica como um todo e frente ao qual o sistema
conceptual dogmtico tem em conta a complexidade do Direito.
A justia refere-se s exigncias gerais do Direito; a dogmtica
representa o plano imanente ao sistema jurdico, no qual estas
exigncias se J.ieespecificam e operacionalizam. Isto sucede atravs
da evoluo dos critrios que servem para diferenciar Direito e
no Direito. Vistos formalmente, estes critrios consistiriam em
regras de diferenciao do igual e do desigual, para satisfazer
as exigncias da justia. Mediante a elaborao de critrios deste
tipo, a dogmtica serviria a diferenciao do sistema jurdico
e no fundo, a ideia de que o Direito deve ser tratado de acordo
com critrios especificamente jurdicos. Digamos isto com as
nossas prprias palavras: a dogmtica realiza a mediao permanente entre as exigncias ltimas dos valores fundamentais e princpios geralmente aceites, tanto como o conjunto das normas
dadas, como entre estas - , e deste modo, em ltima instncia,
tambm com os prprios princpios - e as suas aplicaes em
situaes multmodas e variveis.
325
Mas se esta a funo da dogmtica, no se v de todo
em todo como que poderia cumpri-la se ela no fosse, no seu
ncleo essencial, nada de distinto de um pensamento conceptual-classificatrio. A mediao no um processo que flui num
s sentido, mas num duplo sentido. A diferenciao tambm
um processo que se orienta a dois plos - um plo de unidade
e outro de pluralidade. Os conceitos classificatrios so invariveis, pois que s podem aplicar-se sempre do mesmo modo. Precisamente, para cumprir a funo actual da dogmtica jurdica
indicada por LUHMANN, a Jurisprudncia necessita daqueles conceitos e formas de pensar que so variveis dentro de certos limites
e que por isso podem ser considerados flexveis na aplicao,
especialmente a situaes imprevistas. verdade que LUHMANN
refere uma vez, se bem que s marginalmente, como muito
til (113) uma orientao a tipos, e mesmo em certo passo (114),
a ideia de WILBURG de um sistema mvel. No entanto, continua a falar do estilo classificatrio de abstraco da dogmtica
e compartilha claramente da opinio de ESSER de que a dogmtica jurdica trabalho conceptual valorativamente neutro. Se
ela fosse s isto, h muito que teria renunciado ao seu papel.
LUHMANN coloca a questo (115) de se e como em geral
ainda possvel, sob condies socioestruturais dadas, uma dogmtica jurdica e uma diferenciao, por ela garantida, do sistema
jurdico. Na medida em que isto dependa das condies socioestruturais, no arriscamos, do mesmo modo que LUHMANN no
arrisca, um prognstico. Na medida em que isto dependa dela
prpria, a nossa resposta seria: a dogmtica jurdica afirmar-se-
a si prpria e cumprir a sua funo quando e s quando conseguir, em medida crescente, desenvolver e aplicar formas de um
pensamento orientado a valores - como o tipo jurdico, o conceito jurdico funcionalmente pensado, o sistema mvel e o
aberto - e mtodos de um pensamento que no s flui num
sentido nico, mas em sentido duplo - mtodos de concretizao e tipificao, de analogia e de reduo teleolgica
o
326
327
(116) Cf. o meu ensaio sobre A vinculao do juiz lei como problema hermenutica (Die Bindung des Richters an das Gesetz aIs hermeneutisches Problem), no Festschr. fr. E. R. Huber, 1973, pg. 291 e segs.
328
fundamentao deficiente, quis expressar, no entanto, algo de
justo, que a soluo resultante racional e (por isso tambm)
susceptvel de fundamentao segundo o Direito positivo. Esta
pressuposio, que h que ter em vista como hiptese de trabalho, no se confirma sempre, mas as vezes que tal ocorre so
suficientes para poder, de imediato, trabalhar com ela. Decerto
que a dogmtica tambm no se inibe de criticar acerbadamente
a jurisprudncia dos tribunais, por vezes, com desagradveis
acessos de presuno e petulncia. Mas, no conjunto, existe a
disposio de aprenderem uns com os outros, que hoje, em
ambos os lados, mais forte que outrora. De facto, o desenvolvimento e aprofundamento de toda uma srie de conceitos jurdicos
e mximas de deciso, que hoje pertencem ao patrimnio adquirido do Direito vigente, assentam na cooperao entre a jurisprudncia e a dogmtica jurdica.
Nestes termos, a jurisprudncia dos tribunais aceitou muito
rapidamente a doutrina de STAUB relativa ao incumprimento
positivo do crdito e manteve-a at hoje. Tambm acolheu e
desenvolveu a doutrina da culpa in contrahendo, que por sua vez
foi mais amplamente elaborada pela dogmtica com base, no
em ltima linha, no tratamento da jurisprudncia (118). A jurisprudncia dos tribunais acolheu tambm a expectativa jurdica,
os efeitos externos das obrigaes, a nova doutrina do enriquecimento (propriedade da condio de prestao) (119), a reduo
teleolgica do 181 do BGB. Foi na jurisprudncia que tiveram
o seu ponto de partida o critrio objectivo-tipificador da negligncia no Direito civil ou a outorga aparente de poderes. Foram,
entretanto, acolhidos e desenvolvidos pela dogmtica. importante que os nossos tribunais superiores, ao fundamentarem as
suas sentenas, se confrontem com os resultados do trabalho dogmtico, mesmo quando venham, por fim, a decidir de outro modo.
Assim se chega continuamente a um dilogo recproco.
O significado da Jurisprudncia terica para a prtica do Direito
no se esgota todavia no auxlio que presta jurisprudncia dos
(118) Que se tornou, por seu turno, ponto de partida de outras relaes obrigacionais sem dever primrio de prestao: cf. o meu Lehrbuch
des Schuldrechts (Manual de Direito das Obrigaes), voI. I 9 11.
(119) Tiveram aqui especial influncia os trabalhos de CAEMMERER;
cf. os seus Gesammelte Schriften, 1968, vaI. I, pg. 209 e segs.
329
tribunais. Uma das suas tarefas mais importantes consiste em
descobrir problemas jurdicos que at agora no cobraram soluo no Direito vigente e, deste modo, sugere uma mudana na
jurisprudncia dos tribunais ou ao nvel da legislao. Os novos
problemas jurdicos surgem porque novos factos sociais supervenientes reclamam uma regulao em conformidade com os pontos
de vista da justia distributiva, da proteco da parte socialmente
mais dbil ou da preveno de perigos. Os problemas jurdicos
que da resultam nem sempre se manifestam de modo imediato,
surgindo frequentemente durante largo tempo sob um ponto de
vista que falseia a sua especificidade. Assim, as primeiras configuraes da responsabilidade pelo risco foram encaradas durante
largo tempo sob o ponto de vista valorativo de uma culpa presumida, at que se imps a noo de que se trata de uma forma
especial de imputa~o de certos riscos de dano. A jurisprudncia
dos tribunais procurou enfrentar os riscos acrescidos da civilizao tcnica, em primeiro lugar, mediante a imposio de novos
deveres de garantia da segurana do trfego, mediante a limitao da possibilidade da prova de inexistncia de responsabilidade, nos termos do 831 do BGB, mediante a alterao do
nus da prova no processo de indemnizao por danos (distribuio do nus da prova segundo os sectores de risco); por outro
lado, mediante a extenso da responsabilidade contratual (deveres
contratuais e pr-contratuais de esclarecimento e de proteco,
efeitos externos das obrigaes). Providncias em larga escala
que devem servir para garantir que o lesado seja indemnizado,
como a introduo de um seguro obrigatrio ou medidas especiais de garantia, carecem de uma regulamentao legislativa.
Cada vez se vai tornando mais evidente que s com os meios
tradicionais, o princpio da culpa e o princpio da compensao
integral dos danos (<<princpio do tudo ou nada), no se alcanam
solues satisfatrias. Para a elaborao de novas solues,
torna-se necessria aqui, como por toda a parte, a colaborao
da Jurisprudncia.
A tarefa da Jurisprudncia no que toca preparao da legislao trplice: em primeiro lugar tem que tornar claros como
problemas jurdicos os problemas que se apresentem, com todas
as implicaes que da resultarem; em segundo lugar - em con-
330
jugao com outras cincias, sobretudo a sociologia emprica do
Direito - , tem que elaborar propostas de soluo que se ajustem
ao Direito vigente e que possibilitem ao legislador alternativas (120); em terceiro lugar, tem que prestar ajuda formulao. Na elaborao de propostas de soluo, sobretudo o
Direito comparado que desempenha um papel cada vez mais
importante. As reformas em sectores como os do Direito geral
de indemnizao por danos, a tutela do consumidor, a tutela geral
da esfera da personalidade, sobretudo em relao quelas matrias que tenham hoje de ser reguladas num quadro supranacional,
como o Direito das sociedades comerciais, o Direito dos ttulos
de crdito, o Direito de autor, j no so hoje pensveis sem
uma investigao comparatstica. Mesmo estando justificada a
exigncia de uma indagao das repercusses fcticas, a incluso,
nestes termos, da investigao social emprica, de investigaes
<<jurdico-fcticas, continua a ser imprescindvel a colaborao
da Jurisprudncia. Esta no se considerou nunca a si mesma s
como cincia da actividade decisria judicial, antes se viu
sempre como uma cincia a cuja misso pertence conferir
expresso s exigncias de poltica legislativa e elaborar novas
propostas de legislao (121). Para este fim, os juristas empreenderam uma permanente indagao dos fenmenos jurdicos e
utilizaram para tal mtodos das cincias sociais, como sejam
levantamentos estatsticos ou inquritos a funcionrios ou a agremiaes. Pa(,a a transposio dos conhecimentos assim obtidos
em propostas legislativas requer-se porm, mais uma vez, um
conhecimento preciso do instrumentrio jurdico.
usual que o jurista distinga rigorosamente entre enunciados
de lege lata e de lege ferenda. Esta distino deve ser respeitada.
Nem tudo o que possa ser desejvel de uma perspectiva de poltica
(120) Isto ocorre, por exemplo, nos pareceres e relatrios das sesses
anuais do Congresso dos Juristas Alemes.
(121) Por isso considero exagerado, com intuitos polmicos, o ttulo
do ensaio de P. NOLL Da cincia jurisprudencial cincia da legislao
(Von der Rechtsprechungswissenchaft zur Gesetzgebungswissenschaft) (no
JbRSozRth, voI. 11, pg. 524). A contraposio afirmada no existe nestes
termos.
331
do Direito pode realizar-se no quadro das leis vigentes, por via
dos meios de interpretao e desenvolvimento do Direito, garantidos metodicamente. Existem, para alm disso, questes que so
de um significado to transcendente para os mais diversos sectores da vida que s o legislador, que pde formar a viso de
conjunto necessria, tem vocao para a sua soluo. O juiz no
deveria retirar ao legislador as decises que dele so exigidas.
S dentro de apertados limites que legtima a considerao
de pontos de vista de poltica legislativa, seja no desenvolvimento
interpretativo do Direito vigente ou, quando os seus pressupostos se verificam (122), relativamente a um desenvolvimento do
Direito transcendente lei. Sirva como exemplo, uma vez mais,
a responsabilidade dos produtores. A jurisprudncia dos tribunais
tomou, a meu ver com razo, distncias em relao a aceitar
com base numa responsabilidade pelo risco do fabricante de um
produto relativamente aos danos que o adquirente ou utilizador
sofre em virtude de um defeito que ele no podia conhecer. Como
a necessidade de uma tal responsabilidade se tornou clara,
contentou-se ao princpio a jurisprudncia dos tribunais em
presumir uma responsabilidade do produtor (123). S com a lei
sobre a responsabilidade por produtos defeituosos, de 15.12.89,
se construir uma responsabilidade do produtor independente de
culpa, que, entre outras circunstncias, cessa quando ele - o
que tem de provar - no introduziu o produto no trfego ou
quando seja de supor que o produto no tinha ainda o defeito
no momento em que o produtor o introduziu no trfego. Aquilo
que a jurisprudncia dos tribunais iniciou conduziu-o a legislao
ao seu termo.
A colaborao da cincia do Direito no desenvolvimento da
jurisprudncia dos tribunais no seria por si suprflua se esta,
no futuro, passasse a ser em grande parte realizada por computadores em vez de pessoas. que ao passo que as leis so redigidas
em linguagem corrente, que carece de interpretao, na traduo
para a linguagem do computador ter-se-ia de fornecer a este a
333
332
respectiva interpretao. Mas uma vez que no se podem prever
todas as configuraes do caso, aonde a interpretao de uma
disposio pudesse voltar de novo a ser duvidosa surgiria constantemente a necessidade de instruir de novo o computador ('24).
A tarefa da interpretao no haveria de desaparecer, mas seria,
em todo o caso, deslocada para outro lugar. To-pouco seria possvel, decerto, que o computador por si s fosse capaz de constatar lacunas, estabelecer regras em falta - ou seja, aquelas
que lhe no foram fornecidas. Mas mesmo que fosse possvel,
inclusivamente, redigir todas as leis, no na linguagem corrente,
mas na linguagem simblica exacta do computador, quer dizer,
empregar s os conceitos nele definidos e assim tornar suprflua
a interpretao, mesmo assim, a exposio pelas partes dos factos
no processo, as declaraes das testemunhas e de outros participantes no processo continuariam a ocorrer na linguagem corrente.
Na transposio da linguagem corrente para a linguagem do computador do facto constatado pelo tribunal surgiria de novo o problema da interpretao, pois que o esmiuar da situao fctica
haveria de conter variantes que no poderiam sem mais ter sido
apreendidas de modo pleno mediante o instrumentrio sgnico limitado do computador. precisamente a amplitude de variaes
da situao fctica, que se apresenta sempre plasmada de forma
algo diversa, que torna necessrio examinar continuamente a anterior interpretao de uma norma, corrigi-la e desenvolv-la. Nesse
caso, o emprego de computadores no haveria de alterar nada,
ao nvel do p1ano inferior, o da pura subsuno. Em todo o caso,
quando se trate de fenmenos massivos, que se apresentam sempre
de maneira idntica e onde as cirunstncias particulares do caso,
os matizes, as transies graduais e as constelaes de casos no
previstas no desempenham qualquer papel, o juiz que decide
o caso concreto pode ser substitudo pelo computador, previamente instrudo para todos os casos. Mas junto ao mbito desses
fenmenos, que a si prprio se vai ampliando, haver sempre
335
334
Jurisprudncia, porque se acredita que s se podem obter
conhecimentos no mbito do pensamento valorativamente neutro,
e dos mtodos de quantificao. precisamente a ideia de que
a Jurisprudncia no trabalho conceptual valorativamente
neutro, que no dogmtica num mau sentido (a saber: no
sentido de uma deduo a partir de premissas maiores fixadas),
mas que , antes do mais, pensamento orientado a valores, que
abre o curso ao reconhecimento de um contributo cognoscitivo
da Jurisprudncia. Se se pensa que esta no est em situao de
produzir em relao ao seu objecto, o Direito positivo, enunciados que possam ser qualificados de acertados ou desacertados, ento no mais do que um mero acervo de opinies (126), a que certamente corresponder uma funo de
compreenso, mas, de modo nenhum, uma de conhecimento. Pois
que as opinies, ao invs dos conhecimentos, no so nem
verificveis nem falsificveis; so assim arbitrrias.
Pelo menos desde MAX WEBER parece ser, para a maior
parte das pessoas, um dogma irrefutvel que sobre os valores
e aquilo que valioso no possvel qualquer conhecimento cientfico (127). O reverso deste dogma uma particular resignao
face possibilidade de obter conhecimento no vasto campo em
que se trata do valor ou desvalor dos modos do comportamento
humano, dos objectivos, dos fins das criaes humanas (como
a tcnica), do uso ajustado dos meios e foras que esto disposio do homem. Ningum poder hoje seriamente afirmar ainda
que estas questes so de importncia secundria para a humani-
..
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336
338
possveis solues de problemas jurdicos e o seu diferente
valor (133). Todo o tratamento srio de um problema jurdico,
sobretudo se este ocorre no apenas no quadro e com os meios
de pensamento de um nico ordenamento jurdico positivo, ,
por isso, bastante adequado a ampliar o nosso conhecimento sobre
a coisa Direito.
HECK tem decerto razo quanto ao facto de que a Jurisprudncia no persegue, a par da sua misso prtica - fomentar
a aplicao e desenvolvimento do Direito vigente - e separada
dela, um segundo objectivo, puramente terico. Todos os seus
conhecimentos devem tambm, em ltima anlise, reverter em
benefcio do desenvolvimento do Direito. Mas, por outro lado,
o seu valor para a prtica jurdica seria bastante escasso se no
estivesse em situao de obter conhecimentos que sejam apropriados para proporcionar uma melhor compreenso do Direito
vigente, dos problemas jurdicos em geral e das suas possibilidades de soluo. E aqui no se trata simplesmente da sua estrutura formal - ainda que a esta se deva atender - , mas tambm
do contedo material de justia das normas, dos institutos jurdicos e das mximas de deciso que aflorem nas decises judiciais. Na medida em que nos toma conscientes dos contedos
de justia, que revela princpios jurdicos rectores e que os concretiza em diversos contextos, desenvolvendo o sistema interno,
a Jurisprudncia presta um contributo tambm para o melhor conhecimento dos princpios de um (qualquer) Direito justo (134). Nesta
medida, no se tratar ento somente de conhecimentos que sejam
ajustados precisamente no quadro deste Direito positivo mas
de conhecimento jurdico (conhecimento da coisa Direito), pura
e simplesmente. Mas se este conhecimento tambm em ltima
(133) ZWEIGERT e KOTZ (Einfhrung in die Rechtsvergleichung,
pg. 14) consideram a obteno do conhecimento como funo primeira
da comparao jurdica.
(134) Os princpios, os ticos-jurdicos tambm, de um Direito positivo no so enquanto tais automaticamente princpios de um Direito justo;
valem em razo e no contexto desse Direito positivo. Mas na medida em
que remetem para um contedo de justia, apontam para tais princpios,
abrem-nos o acesso a eles, possibilitam-nos um conhecimento - mesmo
que s possvel de modo aproximativo - do justo que est na mira do
Direito. Com mais pormenor, a este respeito o meu escrito sobre Direito
justo (Richtiges Recht) , pg. 174 e segs.
339
instncia tarefa da filosofia do Direito, no deixa todavia a Jurisprudncia de prestar aqui uma contribuio no despicienda.
341
340
so pertinentes (137). FIKENSTSCHER concebe de modo ainda
mais amplo a misso de uma metodologia comparatstica (138).
Entende por mtodos modos especficos de pensar o Direito
e, com conformidade, de o actuar e toma como referncia, para
alm dos actuais, tambm os pensamentos jurdicos de estdios
anteriores e passados, como a cultura greco-romana. O ponto central da sua obra reside claramente no modo de pensamento e nos
mtodos respectivos dos crculos jurdicos anglo-americano e do
europeu-continental (actual).
A reflexo sobre a prpria maneira de proceder cria ao mesmo
tempo, no entanto, um certo distanciamento. Significa uma
mudana de direco da perspectiva e portanto da colocao da
questo. Agora j no se pergunta se esta ou aquela interpretao
ou integrao na esfera de sentido de uma pauta de valorao
acertada, mas o que que acontece quando se interpreta uma
lei, se concretiza uma pauta carecida de preenchimento e sobretudo quando e sob que condio pode ser considerada acertada
uma tal interpretao ou coordenao. A metodologia descreve
assim no s como se h-de proceder de facto, mas coloca tambm
a questo do valor, do xito possvel de determinados mtodos.
No se comporta, nestes termos, apenas de modo descritivo,
mas tambm de modo normativo (139). A bitola que para este
fim ter de empregar s pode ser naturalmente o fim cognoscitivo
especial desta cincia (140).
O escopo cognoscitivo da Jurisprudncia a elaborao e exposio do Direilo vigente (em sentido normativo) aqui e agora e, bem
(137) Posies a este respeito em DAVID-GRASSMAN, Ein.fhrung
in die gro{3en Rechtssysteme der Gegenwart, 1966, pg. 97 e segs., 316
e segs., 404 e segs.
(138) Na sua obra, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, 5 volumes, 1975-1977.
(139) Isto vale tambm em pleno para a metodologia de toda e qualquer cincia. R. LAUTMANN, Wert und Norm, 2. a ed., pg. 112, nota
6, assinala que nas discusses metodolgicas surge com frequncia a locuo
'dever ser', incluindo as suas equivalncias. As normas metodolgicas
prescrevem o curso da investigao cientfica. No o faz por certo no
sentido das regras da lgica, mas mais propriamente no sentido de meras
recomendaes.
(140) Cf. tambm ALBERT, in: TPITSCH, Logik der Sozialwissenschaften, 8. a ed., 1972, pg. 187.
pg.59.
342
dica e filosofia do Direito. Para cada metodologia, mesmo que
esta disso se no mostre consciente, poder-se-ia indicar uma filosofia do Direito a ela adequada. E tambm na discusso metodolgica actual tomam-se notrias, sem excepo, como vimos, as
posturas jusfilosficas de base. Isto vlido, por exemplo, para
a preferncia quase unnime pela <<justia do caso, como para
as diferentes tomadas de posio em relao questo do sistema, mas sobretudo em relao ao problema do conhecimento.
A relao entre metodologia e filosofia do Direito no pode no
entanto ser vista como uma dependncia unilateral da metodologia de determinados pressupostos jusfilosficos. As perspectivas
metodolgicas, como, por exemplo, a de que todas as regras
carecem necessariamente tanto de interpretao, como so lacunosas e em ampla medida carecidas de concretizao, pem desde
logo em questo determinadas posies jusfilosficas, por exe~plo
as de um positivismo legalista puro, ou de um pensamento JUsnaturalista esttico (1413).
Mas se determinados mtodos so ou no apropriados para
fomentar ou no o escopo cognoscitivo da Jurisprudncia e as
tarefas prticas que dela so inseparveis, se existem mtodos
especficos de pensamento orientado a valores e, em caso afirmativo, quando que se estabelecem com plenitude de sentido, tudo
isto so questes que pertencem ao mais vasto campo da hermenutica. Por hermenutica entendo aqui a doutrina sobre as condies de possibilidade e os modos especficos do compreender
em sentido estrito, quer dizer, do compreender aquilo que dotado
de sentido enlIuanto tal, em contraposio ao explicar de objectos
sem ter em conta as referncias de sentido (142). Se na metodologia jurdica se trata dos modos especficos de compreender referncias de sentido jurdico, a hermenutica geral, no sentido apontado, constitui por sua vez a base da prpria metodologia jurdica.
Na medida em que a metodologia da Jurisprudncia se refira
hermenutica geral, e a partir da esteja em situao de empregar
(141.) o que BYDLINSKI explana com mais pormenor, na sua obra
luristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982.
(142) A questo de uma hermenutica universal no sentido de
GADAMER, que abarca tambm o explicar, pode ser aqui deixada em
aberto. A este respeito, cf. tambm PANNENBERG, Wissenschaftstheorie
und Theologie, pgs. 139 e segs., 152 e segs., 223.
343
uma bitola crtica em relao aos mtodos aplicados pela Jurisprudncia, alcana um alto grau de independncia em relao a
esta e ao sistema jurdico a que pertence (143). Tem sobretudo
a possibilidade de esclarecer a Jurisprudncia sobre os erros em
que esta cai em relao ao alcance de cada um dos seus mtodos
ou estrutura lgica dos seus modos de argumentao. Pode,
por exemplo, tomar claro que a aplicao do Direito no pode
separar-se da interpretao e do desenvolvimento do Direito, que
tal aplicao s em escassa medida se baseia na subsuno lgica
e, em muito mais ampla medida, em juzos de ndole totalmente
distinta, que o pensamento orientado a valores imprescindvel
na Jurisprudncia e no pode equiparar-se a valores pessoais; pode
ainda tomar claro quais as formas de pensar especficas - como
o tipo, a pauta carecida de preenchimento, o conceito funcionalmente determinado - se serve um tal pensamento. Esta independncia no vai certamente to longe, ao ponto de poder prescindir, enquanto metodologia de uma Jurisprudncia determinada,
da organizao jurdica que lhe subjacente - seja j predominantemente Direito legislado, com vinculao dos tribunais lei
e ao Direito, ou case law, ou porventura uma mescla de ambas.
que foi em ateno precisamente a essa organizao jurdica
que a Jurisprudncia, apegada a uma ou outra das modalid.ad~s,
desenvolveu determinados mtodos de que no pode prescmdlf.
Subsistem, no entanto, pontos em comum, como as indagaes
das ltimas dcadas, como por exemplo as de ESSER, mostraram,
sobretudo em relao heurstica judicial do Direito - por
exemplo, no mbito das clusulas gerais - , que s denotam
determinadas estruturas a partir da coisa (a saber: a coisa heurstica do Direito).
A metodologia da Jurisprudncia pode, nesta conformidade,
caracterizar-se como a sua auto-reflexo luz da hermenutica.
Com auto-reflexo no se quer significar algo como anlise psicolgica dos processos de deciso jurdicos, por muito proveitosa
que ela possa ser, mas a descoberta e julgamento hermenutico
dos mtodos e formas de pensar aplicados, de modo mais ou
(143) Tambm HASSEMER fala da relativa independncia da metodologia em relao a cada sistema jurdico particular, in: A. KAUFMANN,
Rechtstheorie, pg. 30.
344
menos consciente, na Jurisprudncia. Trata-se antes de que contributo que determinado mtodo capaz ou no, de como se
pode proceder metodicamente de modo correcto, do que que
metodicamente errado, pois que no de facto apropriado para
chegar a resultados isentos de objeco. Aqui, no entanto, devemos
precaver-nos contra um erro muito corrente. A metodologia jurdica no nem lgica jurdica formal, nem instruo sobre
a tcnica de soluo de casos (144). A metodologia no pode
tratar de estabelecer regras rgidas, que s precisariam de se seguir
para caminhar com segurana na aplicao das normas jurdicas.
A interpretao, e tudo o que ela em si coenvolve, no uma
actividade que possa realizar-se somente de acordo com regras
estabelecidas; carece sempre da fantasia criadora do intrprete.
Se antes falmos de circunstncias hermeneuticamente relevantes,
agora de acrescentar que no possvel um catlogo exaustivo
de todas as circunstncias que possam ser hermeneuticamente relevantes. As indicaes metodolgicas permitem na sua aplicao
uma margem de livre apreciao, do mesmo modo que a maioria
das normas jurdicas. Tais indicaes fornecem ajudas de orientao, possibilitam o controlo de um curso de ideias, sobretudo
para que se no passem por alto pontos de vista essenciais, e
obrigam o intrprete a prestar contas sobre o seu proceder. Mas
quem pense que as deve seguir como um escravo simplifica a
questo em demasia. No s para o trabalho jurdico quotidiano
como para t:Qdos os trabalhos jurdicos importantes, ajustada
a observao de GADAMER de que decerto indispensvel
cincia a higiene metdica, mas a mera aplicao de mtodos
habituais constitui em muito menor grau a essncia de toda a
pesquisa do que a descoberta de mtodos novos - e, por detrs
disto, a fantasia criadora do investigador (145). Certamente que
tambm a concluso oposta seria falsa, ou seja: uma vez que
as indicaes metodolgicas no so regras aplicveis sempre da
mesma maneira, como que de um modo mecnico, so suprfluas, so meras frmulas vazias. Isto significaria uma vez mais
345
renunciar medida possvel de racionalidade e abandonar tudo
mera arbitrariedade da opinio subjectiva (146).
Uma vez que a metodologia o em relao Jurisprudncia
de uma determinada ordem jurdica, que coloca determinadas exigncias ao prprio proceder dos tribunais e que essas exigncias,
por sua vez, codeterminam o seu modo de argumentar e o seu
estilo de fundamentao, ter tambm a metodologia de proceder
a uma auto-reflexo (147). Uma dessas exigncias mais relevantes
, no nosso sistema jurdico, a vinculao da jurisprudncia
dos tribunais lei e ao Direito, afirmada na Lei Fundamental
(art.os 20., n.o 3 e 97., n.o 1). O que especificamente significa , em boa verdade, controvertido, mas a metodologia, se
quer garantir aos juzes um apoio para a deciso e fundamentao, ter de a levar em conta. Acabamos de ver no captulo V
da Parte I que essa questo assumiu um papel relevante na discusso metodolgica actual. Igualmente ancorada no nosso sistema jurdico vigente est a imposio aos tribunais de um desenvolvimento (materialmente adequado) do Direito. Como que
ambas as exigncias so satisfeitas na actividade judicial e se combinam uma com a outra algo que a metodologia tem de demonstrar. Como deve a metodologia comportar-se, quando o ordenamento jurdico de cuja Jurisprudncia se trata se no limita a
indicar ao juiz que proceda de acordo com a doutrina aceite
- e isto quer tambm dizer em conformidade com as regras reconhecidas da interpretao e do desenvolvimento do Direito - mas
tambm ele mesmo oferece indicaes pormenorizadas para a interpretao e integrao de lacunas? o caso, por exemplo, entre
ns, em relao interpretao dos negcios jurdicos, se bem
que estes preceitos reclamem por sua vez, e em grande medida,
interpretao e que tenham sofrido de facto uma interpretao,
que de acordo com o seu sentido literal dificilmente seria de esperar.
H ainda que mencionar, por exemplo, a proibio de analogia
em Direito Penal. O Direito ingls contm uma proibio de inter-
346
pretao histrica da lei, baseada no Direito consuetudinrio, quase
incompreensvel para o jurista continental. Em relao a tais preceitos h que dizer que, uma vez que eles prprios carecem de
interpretao, raramente tm o efeito imaginado pelo legislador.
De resto, a metodologia tem que aceitar essas indicaes como
marcos que vinculam os tribunais e outros rgos do Estado.
livre de as criticar a partir de um ponto de vista hermenutico.
Aqui ter de ter em ateno que as regras metodolgicas da interpretao e da concretizao de normas jurdicas tm por um lado
que cumprir, naturalmente, as condies hermenuticas, e, por
outro, esto, por sua vez, tal como as normas a interpretar, ao
servio de uma criao e desenvolvimento do Direito, conforme
ao sentido e substncia, e, assim, devem ser vistas sempre sob
este aspecto.
Tm tambm, por sua vez, as indicaes metodolgicas fundamentadas na hermenutica e reconhecidas pela jurisprudncia
dos tribunais o estatuto de normas jurdicas? Esta pergunta tem
de ser respondida pela negativa. No tm, apesar de uma longa
e incontrovertida prtica dos tribunais, o carcter de Direito consuetudinrio, pois que por detrs delas no existe qualquer convico jurdica geral. A sua consolidao em normas jurdicas
dificultaria, alm disso, de modo desnecessrio, a tarefa de regras
reconhecidas como insustentveis (como a de que as disposies
excepcionais so sempre de interpretar de modo restritivo).
Decerto que o no tomar em conta regras metodolgicas (ou a
diligncia necessria na sua aplicao) pode conduzir a uma interpretao err~nea e esta a uma soluo incorrecta. Mas a regra
metodolgica em si tem apenas uma funo auxiliar. O no a
levar em conta no torna necessariamente, por si s, incorrecto
o julgamento.
A metodologia da Jurisprudncia utiliza uma linguagem normativa, pois que a metacincia de uma cincia normativa. Com
palavras como norma jurdica, consequncias jurdicas, validade, quer expressar o que que a Jurisprudncia por elas
entende. Os termos empregues para a designao de mtodos
jurisprudenciais - como, por exemplo, interpretao restritiva,
extensiva, analogia, reduo teleolgica, concretizao de uma
pauta de valorao - tm, para alm disso, um sentido hermenutico especfico. Encontraram acolhimento na linguagem quotidiana dos juristas na medida em que a Jurisprudncia se tornou
347
consciente do mtodo, o que, por exemplo, se pode seguir de
perto na difuso da palavra concretizao no uso lingustico
dos tribunais nos ltimos 40 anos ('48). Os termos procedentes
da hermenutica geral - V.g., analogia - tm tambm um sentido especfico no contexto da Jurisprudncia e da metodologia
jurdica. A metodologia da Jurisprudncia no se esgota nem na
hermenutica nem na Jurisprudncia, mas uma mediao constante entre ambas e no susceptvel de se encaixar totalmente
em qualquer delas. Por um lado, est includa em cada um dos
ordenamentos jurdicos e esclarece os seus preceitos metodicamente ('49). Mas s pode esclarecer na medida em que se
eleva acima dos preceitos - e tambm dos de natureza metodolgica - de cada ordenamento jurdico, e os examina luz dos
conhecimentos gerais da hermenutica. Novos conhecimentos hermenuticos - como, por exemplo, que o interpretar no simplesmente receptivo, mas sempre uma actividade produtiva modificam tanto a autocompreenso da Jurisprudncia, quanto
tambm a hermenutica pode obter novos conhecimentos dos
mtodos aplicados na Jurisprudncia. A mediao tem que ser
vista em ambos os sentidos. A metodologia pretende contribuir
tambm para as tarefas prticas da Jurisprudncia, mediante o
afinamento da conscincia metodolgica. Mas a sua meta primeira
a obteno de conhecimentos sobre a cincia do Direito. Nesta
medida, uma teoria da cincia do Direito, e, como tal, uma
parte da teoria do Direito.
11
A DOUTRINA DA PROPOSIO JURDICA
a)
...
350
acontece quando, e na medida em que, se liga a traos tpicos
do caso decidido em concreto.
A regra do Direito tem a forma lingustica de uma proposio, a proposio jurdica (I). dela que se vai tratar em
seguida. A proposio jurdica deve distinguir-se, em virtude do
sentido normativo que lhe correspondente, de uma proposio
enunciativa, que contm uma afirmao de factos ou uma constatao (2). De igual modo, deve-se distingui-la daquelas proposies que contm enunciados sobre Direito vigente, onde se fala
de normas jurdicas. Esclareamo-nos sobre o que tm em comum,
assim como sobre as diferenas entre as proposies enunciativas
e as proposies normativas, quer dizer, as proposies jurdicas.
Toda a proposio uma estrutura lingustica, na qual algo
est conexionado com uma outra coisa. Uma proposio enunciativa contm, as mais das vezes, o enlace entre um objecto e uma
propriedade ou modo de comportamento que se lhe atribui, que
dele se afirma. Exemplos seriam, mais ou menos, proposies
como: este carro vermelho ou este carro circula neste momento
a tal ou tal velocidade por hora. Enunciados mais complicados
como, por exemplo, este carro est precisamente em vias de
ultrapassar um camio ou x adormeceu durante a viagem ao
volante do seu automvel, poder-se-iam reconduzir todos forma
fundamental atrs mencionada. A todas as proposies enunciativas desta espcie comum que o contexto ou o fenmeno nelas
(I) O teIlJ10 Rechtssatz (= proposio jurdica) emprega - se aqui,
portanto, com um significado idntico ao de Rechtsnorm (= norma jurdica). Isto justifica-se precisamente porque a norma jurdica s pode ser
expressa como proposio (ou nexo de proposies). KELSEN (Teoria
Pura, 2. a 00., pg. 73 e segs.) reserva o termo proposio jurdica (Rechtssatz) para as proposies da cincia do Direito. Estas contm enunciados
sobre o contedo ou a vigncia das normas jurdicas; so proposies enunciativas que pelo seu contedo se referem a normas, mas no so, elas
prprias, normas.
(2) Decerto que a norma jurdica enuncia tambm algo, pois que
indica o que o destinatrio deve fazer ou deixar fazer, ou como deve julgar.
Mas esta funo enunciativa est ao servio da funo normativa. A norma
jurdica no afirma que algo seja assim ou de outro modo, mas prescreve,
permite ou probe algo. Cf., em relao problemtica semelhante do
imperativo, HARE, Die Sprache der Moral, pgs. 35, 37 e segs .. Sobre
as proposies normativas e enunciativas, WEINBERGER, Rechtslogik,
2. a ed., pgs. 53 e segs. e 225 e segs.
351
descrito ocorrem ou tm lugar no plano dos factos ou, se o enunciado se reveste de uma forma pretrita, que ocorreram ou tiveram
lugar. Como corroborao pode acrescentar-se: ou foi de facto
assim. Uma vez que todo o enunciado suscita a pretenso que
de facto assim ou assim foi, submete-se ao critrio de verdade,
pode atribuir-se-Ihe o predicado de verdadeiro ou falso.
Tomemos uma proposio jurdica qualquer, por exemplo a
proposio: o locador deve conservar a coisa locada durante todo
o tempo da locao em estado adequado ao uso conforme ao contrato ( 536 do BGB). Esta proposio no afirma que os locadores se comportaram sempre do modo indicado, ou que ho-de
no futuro comportar-se assim. Prescreve antes, a todos aqueles
que hajam de ser considerados como locadores no sentido desta
disposio, uma determinada conduta em relao coisa
locada (3). E assim no se poder tambm perguntar se esta proposio jurdica verdadeira ou falsa, mas somente se vlida,
se constitui parte integrante do ordenamento jurdico vigente (3a).
Da proposio jurdica em si devemos distinguir o enunciado,
pois que esta proposio Direito vigente. Este enunciado pode
ser, como qualquer enunciado, verdadeiro ou falso.
A proposio jurdica enlaa, como qualquer proposio, uma
coisa com a outra. Associa situao de facto circunscrita de
modo geral, previso normativa, uma consequncia jurdica,
tambm ela circunscrita de modo geral. O sentido desta associao que, sempre que se verifique a situao de facto indicada
na previso normativa, entra em cena a consequncia jurdica,
quer dizer, vale para o caso concreto. No nosso exemplo, o
momento da previso normativa indicado somente mediante a
palavra o locador. Como resultado do contexto da disposio,
alude-se com isso a todo aquele que d a outrem em locao
uma certa coisa, quer dizer, que se obrigou a garantir o uso
(3) Direito e Moral, qualquer que possa ser de resto a sua relao,
coincidem em que ambos se servem de uma linguagem prescritiva, que
caracteristicamente diferente da linguagem em que se emitem afirmaes
sobre factos. Cf. a este propsito, HARE, ob. cit., pg. 19 e segs.
(3a) Acertadamente, diz WEINBERGER, ob. cit., pg. 259, que a
funo do conceito de validade em relao norma jurdica em ampla
medida anloga ao papel do conceito de verdade em relao s proposies
enunciativas.
353
352
temporal da coisa em troco de uma compensao: renda ou aluguer ( 535 do BGB). A previso do 536 do BGB exige, nestes
termos, um contrato de locao que cumpra os requisitos do ordenamento jurdico para este tipo de contrato, quer dizer, que seja
um contrato de locao vlido. A consequncia jurdica ligada
pela norma a este pressuposto de facto o dever do locador,
indicado mais em pormenor no texto legal, de garantir a conservao da coisa locada. A expresso tem... de conservar (3b)
equivalente a deve conservar ou est obrigado a conservar.
As palavras dever ou estar obrigado so, como vimos anteriormente, termos-chave da linguagem normativa, que no podem
ser definidos, sem perda do seu sentido especfico, mediante termos
com os quais falamos de eventos reais. A consequncia jurdica
situa-se sempre no mbito normativo. No equivalente, por
exemplo, ao resultado fctico almejado pelo dador da norma, mas,
visto a partir dele, s o meio mais ou menos adequado para o
produzir. Enquanto que a consequncia jurdica subsiste (o mesmo
dizer, vale) em cada caso como facto normativo (surgimento
de uma vinculao) em virtude da validade da proposio jurdica, o resultado fctico almejado depende de outros mltiplos
factores, e assim pode tambm faltar num caso concreto.
Se, a modo de exemplo, o legislador dispe que aquele que
introduz produtos danosos num curso de gua tem de ressarcir
os danos causados a quem deste modo tenha sido le~ado, o que
com isto o legislador prope , em primeiro lugar, que os assim
lesados rec~bam de facto uma indernnizao e, alm disso, que
em consequncia do efeito intimidatrio de uma indernnizao
por danos, porventura elevada, se dissuadam os potenciais contaminadores de guas de nelas introduzirem produtos danosos. Se
e em que medida sobrevm estes efeitos almejados pelo legislador depende, entre outras coisas, da solvncia do obrigado em
cada caso para o ressarcimento do dano e, enquanto se trate do
efeito intimidatrio de um tal dever de indemnizao, algo que
depende de processos psicolgicos dificilmente detectveis.
As explanaes at agora avanadas do a entender a suposio de que as normas jurdicas pertencem sempre categoria
mais geral das proposies preceptivas ou imperativas. A forma
lingustica e a lgica das proposies imperativas foram investigadas por HARE (4), que distingue imperativos individuais e
(4) Die Sprache der Moral, trad. alem, 1972 (ed. inglesa, 1952).
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354
universais. Os ltimos tm a forma de proposies de dever ser.
Deles, segundo HARE explica, podem derivar-se, por meio das
regras lgicas de raciocnio, imperativos individuais. Assim, do
preceito jurdico universal de que (todos) os locadores ho-de conservar a coisa locada, durante o tempo de locao, em estado
adequado ao uso, derivamos o preceito jurdico individual dirigido ao locador A de conservar a coisa dada por ele em locao
a B e achar as providncias concretas para tal. Que este preceito
vale para ele, expressamo-lo tambm quando dizemos que a
isso est obrigado.
Mas sero todas as normas jurdicas de tal modo que expressem
ou um preceito ou uma proibio, que imponham a determinadas
pessoas a obrigao de uma aco ou de uma omisso? Esta
a opinio da teoria imperativista, amplamente difundida na literatura da teoria do Direito (5). A teoria imperativista cr que todas
as disposies jurdicas podem reduzir-se em ltima anlise a proposies que prescrevem ou probem uma determinada conduta,
ou seja, so imperativos, e quer reservar s para estas a designao de proposies jurdicas.
O que que ocorre, entretanto, com aquelas proposies jurdicas que dispem que algum, sob determinados pressupostos,
adquire ou perde um direito? Pense-se nas disposies sobre a
aquisio ou perda da propriedade, de um outro direito real ou
de crdito. Podem reconduzir-se todos estes preceitos a comandos
ou proibies? Na Parte Histrica fizemos aluso concepo
...
(5) Que remonta a THON. Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878,
pg. 3; JHERING, Der Zweck im Recht, 3. a ed., vaI. I, pg. 330; BIERLING, Juristische Prinzipienlehre, vaI. 1, pg. 30. Outros representantes
so: BINDER, Philosophie des Rechts, pg. 702 e segs.; NAWIASKY,
Allgemeine Rechtslehre, pg. 8; ENGISCH, Einfhrung in das juristische
Denken, pgs. 22 e segs., 200 e segs. (nota 6b). Entre os seus adversrios
contava-se ZITTELMANN, Irrtum und Rechtsgeschiift, pgs. 204, 222.
Segundo ele, a proposio jurdica contm um enunciado sobre o arranjo
encontrado pelo legislador. De modo semelhante, WERNER GOLDSCHMIDT, Der Aujbau der juristischen Welt, 1963, pg. 6, 21, 284 e segs.
De modo crtico, HENKEL, Einfhrung in die Rechtsphilosophie, 2. a ed.,
pg. 43 e segs.; KLUG, Logik und Logikkalkl, 1962, pg. 155 e segs.;
ESSER, Vorverstiindnis und Methodenwahl, pg. 34; HART, The Concept
ofLaw, pg. 27 e segs.; BYDLINSKI, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegrijf, pg. 197 e segs.
(6)
356
Se j difcil para a teoria imperativista reduzir a imperativos as normas jurdicas que dispem como consequncia a
aquisio ou perda de um direito, isso ser ainda mais difcil
se tivermos em vista as normas jurdicas que regulam a constituio de um poder de representao, a aquisio ou perda de
um poder de representao voluntria, de um poder de disposio
ou de legitimidade para a aceitao, pois que nem sempre corresponde necessariamente constituio de um tal poder jurdico
o surgimento de um dever. Decerto que o surgimento, por exemplo,
de poderes de representao voluntria s relevante na prtica
em conexo com um negcio jurdico que o representante celebra
com um terceiro, adentro dos marcos dos seus poderes, em nome
do representado. Por via deste negcio, se se tratar de um contrato jurdico-obrigacional, o representado ficar obrigado perante
um terceiro ou aquele frente a este. Para poder manter-se de p
a teoria imperativista, poder-se-ia dizer em tais casos que o surgimento de um poder de representao voluntria (ou de um poder
legal de representao, de um poder de disposio, etc.) no seria
por si ainda uma consequncia jurdica, mas que se trata de
um modo abreviado de expressar a presena de uma condio
que, no caso de virem a acrescer novas condies (a saber: a
concluso de um negcio jurdico correspondente), pode ter como
consequncia jurdica uma vinculao. Nesse caso, a proposio
que determina sob que pressupostos tpicos se constitui um poder
voluntrio de representao no seria uma proposio jurdica completa, por falta de consequncia jurdica, mas uma proposio
jurdica incol1'1pleta, que serviria para determinar mais concretamente um dos elementos da previso de outra proposio jurdica. Existem, sem dvida alguma, como haveremos de ver, proposies jurdicas incompletas dessa espcie; a questo s de
se saber quais as proposies que se quer contar adentro delas.
, porventura, logicamente possvel conceber como proposies
jurdicas incompletas todas as proposies jurdicas que no
expressam propriamente um preceito ou uma proibio, que servem
unicamente para completar normas preceptivas ou proibitivas.
Porm, isto no tornar mais transparente a elaborao das leis,
nem mais fcil a sua compreenso e aplicao, mas, pelo contrrio, dificult-Ias-.
Outro grupo de proposies jurdicas regula o estatuto jurdico de uma pessoa ou de uma associao de pessoas, como
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por exemplo a aquisio de personalidade jurdica, de capacidade
negociaI de exerccio, da nacionalidade ou do domiclio. A teoria
imperativista s pode entender tambm estas proposies jurdicas
como incompletas, pois que no contm nenhum comando ou proibio como consequncia jurdica. A proposio: a personalidade jurdica singular adquire-se com o nascimento completo no
seria assim uma proposio jurdica completa, mas esclareceria
apenas uma das muitas notas distintivas da previso que se repete
em todas as proposies jurdicas que impem deveres a pessoas
e, por essa via, vm possivelmente a estabelecer direitos para
outras pessoas. Se, pelo contrrio, se considera o estatuto da personalidade jurdica, da capacidade negocial de exerccio, da nacionalidade, como consequncia jurdica, ento, trata-se na proposio mencionada ( 1 do BGB), assim como nas proposies
jurdicas que regulam a aquisio ou perda de um direito ou de
um determinado poder jurdico, de proposies jurdicas completas, mesmo que a consequncia jurdica nelas ordenada s
adquira o seu pleno significado pelo facto de actuar como pressuposto para a ocorrncia de outras consequncias jurdicas, em
virtude de outras proposies jurdicas. Assim, por exemplo, a
capacidade de gozo do adquirente pressuposto de toda a aquisio de um direito; a capacidade negociaI, o pressuposto de validade de toda a declarao de vontade; o poder de disposio sobre
o direito em causa, o pressuposto de validade da disposio. Consequncias jurdicas possveis so, nestes termos, no s o surgimento ou extino de um dever jurdico, mas tambm a aquisio, a variao de contedo, a transmisso ou perda de um
direito subjectivo, a aquisio ou perda de um poder jurdico
(como, por exemplo de um poder voluntrio de representao
ou de um poder de disposio), de uma legitimidade ou do estatuto jurdico de uma pessoa (7). Em todos os casos trata-se de
uma modificao no mundo juridicamente vigente.
(7) Num contributo para a estrutura formal dos direitos subjectivos
(in: Rth 1979, pg. 71) sustenta JRGEN SCHMIDT que substancialmente equivalente e se cifra apenas numa cambiante de formulao lingustica o definir-se o direito subjectivo apenas mediante uma norma de
proibio - o que faz a teoria imperativista - ou mediante a combinao de uma norma de proibio e uma norma de permisso. Isto pode
ser acertado, mas a ordem jurdica no contm apenas proposies
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358
Nem toda a norma jurdica contm assim necessariamente um
comando ou uma proibio, mas contm decerto uma ordenao
de vigncia. O sentido como proposio normativa colocar em
vigncia consequncias jurdicas. De acordo com a sua forma
lgica, uma proposio hipottica. O que quer dizer : sempre
que uma situao de facto concreta S realiza a previso P, vigora
para essa situao de facto a consequncia jurdica C; mas concisamente: para cada caso P vigora C.
ADOLF REINACH (8) sublinhou correctamente a distino
das por ele denominadas proposies dispositivas, que contm
uma ordenao de vigncia, quer das proposies enunciativas
quer dos imperativos. As disposies, explica, so algo distinto
dos comandos. Um comando dirige-se a outras pessoas e exige
delas uma determinada conduta. Ao invs, a disposio no inclui
necessariamente no seu contedo a conduta de outra pessoa. A disposio parte antes, porm, geralmente, de que algo deve ser.
Nela estabelece-se algo como devendo ser. O comando almeja
imediatamente ao acabamento, a disposio a que o disposto seja
doravante aceite como regulativo que vale em sentido normativo. O efeito imediato do comando, a que este tende, isto ,
o seu acatamento, reside no mbito daquilo que de facto sucede;
o efeito imediato a que tende a disposio, ou seja, a validade
do disposto, situa-se no mbito do normativo, dos factos e relaes jurdicas. Estas constituem um particular plano do ser, no
sentido de uma ontologia no naturalista, a saber, um sector da
esfera do qu~ NICOLAI HARTMANN denominou de esprito
objectivado (9). A estatuio de normas um acto constitutivo,
mediante o qual factos e relaes so conformados no plano do
juridicamente vigente.
Uma lei consiste, em regra, numa pluralidade de proposies, que, no entanto, no so todas proposies jurdicas completas. Algumas servem s para determinar mais em pormenor
a previso normativa, algum dos seus elementos ou a consequncia
jurdica de uma norma jurdica completa; outras restringem uma
(IO) Cf. a este respeito o meu contributo para o Festschrift fr Engisch,
1969, pg. 150.
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360
proposlao jurdica conformada de modo mais abrangente, ao
excepcionar da sua aplicao um determinado grupo de casos,
outras, por sua vez, remetem, tendo em vista um elemento da
previso normativa ou a consequncia jurdica, para outra proposio jurdica. Todas as proposies deste gnero so frases gramaticalmente completas, mas so, enquanto proposies jurdicas,
incompletas. O serem proposies jurdicas, se bem que incompletas, significa que comungam do sentido de validade da lei,
que no so proposies enunciativas, mas partes de ordenaes
de vigncia (11). Todavia, a sua fora constitutiva, fundamentadora de consequncias jurdicas, recebem-na s em conexo com
outras proposies jurdicas. Se, a jeito de exemplo, o 90 do
BGB estabelece: coisas, no sentido desta lei, so apenas os
objectos corpreos, esta proposio quer dizer que sempre que
a lei usa o termo coisa s se pode entender com ele objectos
corpreos. Trata-se aqui, no entanto, no de um enunciado por exemplo, de que os autores da lei se inclinaram neste sentido - , mas da indicao, vinculante para quem haja de aplicar
a lei, de entender o termo coisa no sentido indicado. Esta indicao s cobra significado prtico em conexo com as proposies jurdicas em que se emprega o termo coisa. A proposio
preenche unicamente uma funo auxiliar para a compreenso,
por ela prescrita, de outras proposies jurdicas, completas ou
incompletas.
De entre as proposies jurdicas incompletas distinguimos
as aclaratri~, as restritivas e as remissivas.
a)
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362
este dever resulta precisamente do assentimento de que aquilo que
se recebeu foi dado e recebido como mtuo. No nada de diverso
o que ocorre com as obrigaes do vendedor e do comprador referidas no 433 do BGB, exceptuando a obrigao de recepo do
comprador, pois justamente o sentido contratual tpico das suas declaraes de que vendedor e comprador de uma coisa se obrigam
por seu intermdio, nos termos indicados mais em pormenor na
lei. Que estas obrigaes sejam reconhecidas e sancionadas pela
ordem jurdica algo que resulta dos preceitos gerais sobre contratos, e no s do 433 do BGB. O sentido, a funo desta disposio reside no facto de que d a conhecer o que que a lei entende
por contrato de compra e venda, ao que logo quer ver aplicados
os preceitos subsequentes sobre os efeitos jurdicos dos contratos
de compra e venda. Trata-se, portanto, de uma proposio jurdica
aclaratria e de uma descrio de tipos. O mesmo acontece com
quase todas as demais disposies com as quais a lei inicia a regulao de um determinado tipo de contrato, como, por exemplo, de
locao, de arrendamento, de prestao de servios ou de empreitada. Delimita o respectivo tipo de contrato mediante a indicao
das prestaes contratuais tpicas a que se obrigam as partes do contrato. A sua obrigao decorre do contrato, que tpico no sentido
da lei justamente porque as partes contratantes se obrigaram deste
modo. Por detrs da aparente ordenao de uma consequncia jurdica da lei esconde-se uma defInio ou descrio de tipos. A descrio do tipo legal no precisa de ser defInitiva. Sobretudo no contrato de sociedade, no de arrendamento ou inclusive no de compra
e venda, par apreender o tipo no s nos seus traos caractersticos
fundamentais, mas tambm no conjunto das suas possveis variaes
e no seu pleno contedo signifIcativo, recorreu-se tambm aos preceitos legais subsequentes e ideia reguladora neles expressada (12).
b)
Muitas vezes, a previso de uma proposio jurdica est conformada na lei, primeira vista, de modo to amplo que, segundo
(12) Foi o que LEENEN, Typus und Rechtsfindung, pg. 162 e segs.,
ps a claro. Com mais pormenor, a este respeito, cf. infra, capo m, 4 c (pg. 424
e segs.).
(13) Esta nota distintiva pode ser tambm uma nota distintiva negativa; exemplos: os 285 [no h mora sem culpa (N. do T.)] e 400
[excluso da cesso nos crditos impenhorveis (N. do T.)] do BOB.
(14) A este propsito, cf. JUTTA MINAS-von SAVIONY, Negative
Tatbestandsmerkmale, ein Beitrag zur Rechtssatz und Konkurrenzlehre, 1972.
364
365
..
366
367
d)
(15) Cf. o meu Lehrbuch des Schuldrechts, voI. lI, 1, 13. a ed., 46.
(16) Da quase inabarcvel bibliografia sobre a fico legal h que
salientar: BERNHOFT, Beitrage zur Erlauterung des Brgerlichen Gesetzbuchs, fascculo 6, 1905; do mesmo autor, Festschrift fr Ernst lmanuel
Bekker, 1907, pg. 241 e segs.; BIERLING, Juristische Prinzipienlehre,
voI. I, pg. 101 e segs,; DEMELIUS, Die Rechtsfiktion in ihrer geschichtlichen und dogmatischen Bedeutung, 1958; ESSER, Wert und Bedeutung
der Rechtsfiktionen, 1940; HANS ALBERT FISCHER, Fiktionen und Bilder
in der Rechtswissenschaft, AcP 117, pg. 134 e segs.; SOML, Juristische Grundlehre, pg. 524 e segs.; STAMMLER, Theorie der Rechtswissenschaft, 2. a ed., pg. 199 e segs.; von THUR, Der Allgemeine Teil
des Deutschen Brgerlichen Rechts, voI. I, pg. 24; voI. 2, parte I, pgs. 13
e 422 e segs.
(17) Cf. DEMELIUS, ob. cit., pgs. 39 e 76; FISCHER, ob. cit.,
pg. 144.
(18) Nestes termos, acertadamente, BIERLING, ob. cit., pg. 101.
As fices legais tm normalmente como finalidade a aplicao da regra dada para uma previso normativa tpica (P 1) a
outra previso normativa tpica (P2). Deste modo, no so
seno remisses encobertas (19). Em vez de ordenar: as consequncias jurdicas de P 1 vigoram tambm para P 2, a lei finge
que P 2 um caso de P 1. Como a lei no contm enunciados
sobre factos mas ordenaes de vigncia, o legislador no afirma
que P 2 na realidade igual a P 1, ou que um caso de P 1,
mas preceitua que para P 2 valem as mesmas consequncias
jurdicas que para P 1. Para conseguir este objectivo, dispe
que P 2 deve ser considerado por quem aplica a lei como se
fosse um caso de P 1. Em contrapartida, se P 2 no deve ser
considerado como se fosse um caso de P 1, embora de facto o
seja, ento a lei quer excluir para P 2 as consequncias jurdicas
de Pique, de outro modo, sobreviriam - trata-se ento de
uma restrio encoberta.
No 119, nmero 2, do BGB diz-se que vale tambm como
erro sobre o contedo da declarao (que a lei regulou no
nmero 1) o erro sobre as qualidades da pessoa ou da coisa, que
sejam essenciais no trfego. A lei no quer com isto produzir
enunciados acerca da relao em que est o erro sobre as qualidades, considerado psicolgica ou fenomenologicamente, com o
erro sobre o contedo. Decidir isto no seria tarefa nem estaria
no poder de um legislador. A lei quer antes ordenar, mediante
a equiparao do erro sobre as qualidades a um erro sobre o
contedo nos casos indicados mais em concreto, que para estes
casos vale a mesma regulao que para o erro sobre o contedo.
O legislador pode ter distintas razes para no expressar abertamente a remisso e para vesti-la com a forma de uma fico.
Se se trata da complementao de uma lei anterior, a razo do
emprego da fico pode residir no empenho em manter a aparncia de continuidade: na medida em que o legislador declara
que o facto que tem agora de regular de molde a cair sob a
previso de uma lei anterior, deixa esta aparentemente intocada.
O receio de modificar abertamente uma lei existente ou o Direito
consuetudinrio poder ter tido um certo papel, sobretudo nos
tempos remotos da evoluo do Direito. O emprego da fico
(19) Cf. ESSER, ob. cit., pg. 26 e segs.
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368
pode ser, alm disso, recomendvel quando o prprio legislador
tem dvidas sobre se P 2 um caso de pIOU no. Para cortar
cerce, de uma vez por todas, uma tal dvida, ordena a equipao
de ambas as previses normativas, por via de fico.
A fico, em virtude do efeito sugestivo da formulao, comporta o perigo de ignorar a diferena efectiva que, por certo,
existe entre pIe P 2, e, assim, a equiparao vem a alargar-se
para alm do que substancialmente defensvel eO). Alm disso,
a remisso na veste de uma fico s deve ser entendida de modo
a que a norma, para a qual se remete, seja aplicvel correspectivamente. Von THUR observa ( 1), com razo, que a equiparao jurdica pode ir mais ou menos longe; no precisa de
ser necessariamente levada at ao fim em todos os planos. Se
o legislador no reconheceu todas as consequncias da equiparao que ordenou, pode, do escopo da lei, vir a resultar a necessidade de uma interpretao restritiva. Nos casos dos 108, n. o 2
e 177 n. o 2, a autorizao vale como recusada quando no ,
depois de requerida, emitida num determinado prazo. O silncio
em relao ao que requerido tem o mesmo efeito jurdico que
a declarao de que a autorizao tenha sido rejeitada, a saber:
a de que a autorizao no pode j ser concedida. Com isto deve
criar-se na contraparte a conscincia da situao em que se
encontra. No se trata de se aquele que pode autorizar quis ou
no com o seu silncio expressar a vontade de recusar a autorizao; mesmo no caso em que uma tal vontade tenha faltado,
a contraparte acha-se
protegida. No tem por isso cabimento uma
...
anulao por erro, nos termos do n. o 1 do 199 do BGB, porque
aquele que tem competncia para a autorizao no quis com o
seu silncio emitir uma declarao com tal contedo. O escopo
da lei veda a aplicao em termos idnticos de todas as disposies sobre as declaraes de vontade declarao negociaI ficta.
Seria aplicvel, por exemplo, o 123 do BGB, se a entidade
competente para a autorizao tivesse sido induzida ao silncio
por meio de dolo ou de coaco ilcita.
Por vezes, a lei serve-se de uma fico onde poderia ter
alcanado do mesmo modo os seus objectivos, mediante uma
(20) Cf. ESSER, oh. cit., pg. 31 e segs.
(21) Oh. cit., vaI. 2, Parte 2, pg. 13.
370
ele saiba, ou pelo menos isto devia ser-lhe claro, que na realidade
assim no . A jurisprudncia dos tribunais operou durante muito
tempo com declaraes de vontade ficcionadas, por exemplo
quando queria chegar a uma excluso de responsabilidade. A fico
encobre aqui os fundamentos determinantes da deciso; reduz a
fundamentao a uma fundamentao aparente.
As explanaes precedentes deixam j perceber que as proposies jurdicas contidas numa lei no esto simplesmente umas
ao lado das outras, mas esto relacionadas entre si de diferente
modo e s na sua recproca delimitao e no seu jogo concertado
produzem uma regulao. A ordem jurdica no consiste num
acervo de proposies jurdicas, mas em regulaes. Na regulao de uma determinada matria, por exemplo, o Direito da
compra e venda, da locao, dos actos ilcitos, o legislador no
alinha simplesmente as diversas normas jurdicas umas ao lado
das outras, mas conforma, ao invs, as previses e associa-lhes
certas consequncias jurdicas, sob determinados pontos de vista
rectores. Estes pontos de vista rectores s proporcionam a compreenso de cada proposio jurdica segundo o significado que
em cada caso lhe cabe e no seu jogo concertado. Elaborar as
referncias de sentido que da resultam uma das tarefas principais da Jurisprudncia. Cada proposio jurdica, inclusivamente
uma proposiilo jurdica completa, sempre considerada pela Jurisprudncia como parte de uma regulao mais ampla.
Tomemos como exemplo uma proposio do Direito de compra
e venda, o 447, pargrafo 1, do BGB. Diz assim: Se o vendedor, a pedido do comprador, envia a coisa vendida para um
lugar distinto do lugar do cumprimento, o risco recai sobre o
comprador, logo que o vendedor tenha entregue a coisa ao expedidor, ao portador ou a qualquer outra pessoa ou entidade indicadospara a execuo do envio. Se abstrairmos da problemtica
que se acoita por detrs da expresso lugar do cumprimento,
a previso compreensvel desde logo, com base no texto legal.
Mas o que que se quer dizer com a transferncia do risco para
o comprador, ou seja, a consequncia jurdica? Do 446, que
aqui se toma como referncia, resulta que se trata do risco da
371
perda ou deteriorao fortuitas da coisa (da coisa comprada).
Mas que significado tem para a relao jurdica que o vendedor
suporte este risco at ao momento indicado na lei, e depois o
venha a fazer o comprador? O vendedor suporta o risco, em sentido jurdico, se, no caso de o risco se verificar, perder total
ou parcialmente o direito ao preo da coisa vendida. Ento, do
323, pargrafo 1, do BGB resulta que o vendedor perde, em
regra, o direito ao preo da coisa vendida se a prestao que
lhe incumbe - isto , segundo o contrato, a entrega da coisa
ao comprador e a criao da propriedade a seu favor (que h
que distinguir da entrega) - se torna impossvel, em resultado
de uma circunstncia que nem a ele nem ao comprador seja imputvel no sentido da lei. Por conseguinte, a transferncia do risco
da perda fortuita para o comprador significa que o vendedor conserva em tal caso o direito ao preo da coisa vendida, se bem
que o cumprimento lhe seja de ora em diante impossvel, que
o tenha perdido, nos termos do 323 do BGB. No que toca ao
caso de deteriorao da coisa, o 459 do BGB diz que o vendedor de uma coisa tem que responder perante o comprador em
relao a que aquela, no momento em que o risco se transfere
para o comprador, no tenha defeitos, que afastem ou diminuam
o seu valor ou utilidade. O comprador pode ento anular a compra
e venda ou exigir uma reduo do preo ( 462 do BGB). Nestes
termos, a transferncia para o comprador do risco de uma deteriorao fortuita significa que o vendedor, em virtude de um tal
defeito que surja somente aps esse momento - por exemplo,
a danificao da coisa durante o transporte - , no necessita de
responder perante o comprador, ou seja, no tem de preocupar-se
nem com a perda nem com a minorao do seu direito ao preo
da coisa vendida. Do ponto de vista do comprador, a transferncia do risco para ele significa que, desde esse momento, tem
que pagar o preo total da coisa vendida, inclusivamente se a
coisa perece no transporte, sofre uma desvalorizao ou se deteriora. Que este o sentido da regra do 447 do BGB algo
que s se reconhece em conexo com as regras, por um lado,
sobre contratos sinalagmticos ( 323 do BGB) e, por outro, sobre
a prestao de garantia pelos defeitos da coisa na compra e venda
( 459 e segs. do BGB).
Se perguntarmos, alm disso, porque que a lei permite transferir para o comprador o risco da perda (total ou parcial) do
373
372
direito ao preo da coisa vendida (no caso de um perecimento
fortuito ou deteriorao da coisa) numa venda por correspondncia, precisamente no momento da entrega da mercadoria ao
transportador ou ao encarregado do estabelecimento de transporte - em .vez de chegada e, assim, com a entrega da mercadoria ao comprador - , ento as palavras a pedido do comprador
so aqui importantes. O vendedor que, a pedido do comprador,
aceita enviar a este ltimo a coisa, e nomeadamente para um
lugar distinto do lugar do cumprimento - quer dizer, o lugar
em que devia efectu-Io, nos termos do contrato - faz com isso
mais do que se a tal estivesse estritamente obrigado. Aceita
uma prestao acessria suplementar, mas no quer com isso aceitar
nenhum risco suplementar e to-pouco deve aceit-lo, segundo
a valorao legal. Tambm a valorao legal que est por detrs
da norma s se manifesta quando olharmos a norma, no isoladamente, mas em conexo com a regulao respectiva. A diviso
usual das leis em pargrafos ou artigos aparentemente separados
entre si no deveria obscurecer o facto de que neles se trata s
de partes de um mecanismo de proposies mais amplo, que s
podero ser plenamente entendidas na sua conexo com outras
proposies, que frequentemente aparecem na lei num lugar bastante mais afastado.
Que o alcance de dada proposio jurdica s pode ser entendido tambm em conexo com a regulao total a que pertence
e, para alm disso, frequentemente, em conexo com outras regulaes e com" a relao em que estas se encontram entre si,
algo que se manifesta especialmente quando vrias proposies
jurdicas ou regulaes concorrem entre si.
374
Partimos da Suposlao de que nenhuma das vanas normas
que concorre com as outras , em princpio, de nvel hierrquico
superior a outra e que, portanto, se trata de normas do mesmo
nvel. De nvel superior , em especial, o Direito Constitucional
em relao com a simples legislao ordinria. No intento de
fornecer um critrio, orientado segundo a lgica, em relao
questo de quando que uma norma afasta outra do mesmo nvel
hierrquico, DIETZ acreditou poder reduzi-la a se as previses
de ambas as normas esto entre si numa relao lgica de especialidade ou no. Esto entre si numa relao lgica de especialidade se o mbito de aplicao da norma especial se insere totalmante no da mais geral, quando, portanto, todos os casos da norma
especial so tambm casos da norma mais geral. o que acontece quando a previso da norma especial contm todas as notas
distintivas da norma mais geral e, alm disso, pelo menos, uma
nota distintiva adicional. Segundo DIETZ, nestes casos a norma
especial afasta sempre, no seu mbito de aplicao mais reduzido, a norma mais geral, o que no significa seno que a
norma mais geral restringida pela especial (26). No entanto,
375
dito assim de um modo to geral, isso no exacto (27). Com
efeito, sempre que as consequncias judicas das proposies jurdicas concorrentes so entre si compatveis, trata-se de saber se
as consequncias jurdicas da norma especial s complementam,
nos termos da inteno reguladora da lei, a norma mais geral,
a modificam, ou, ao invs, a devem substituir no seu mbito de
aplicao. Esta uma questo de interpretao (teleolgica e sistemtica). S quando as consequncias jurdicas se excluem que
a relao lgica de especialidade conduz necessariamente ao afastamento da norma mais geral, j que no caso contrrio a norma
especial no teria qualquer mbito de aplicao. de uma relao
de especialidade no sentido de uma norma restritiva que se trata,
sem dvida, na relao do pargrafo segundo com o pargrafo
primeiro do 565 do BGB. O pargrafo primeiro regula os prazos
de denncia das relaes arrendatcias sobre terrenos, locais ou
navios inscritos no registo de navios em geral. O pargrafo
segundo regula, em derrogao a isto, os prazos de denncia
par~ as relaes de arrendamento para habitao. Segundo o
escopo da lei (proteco do arrendamento para habitao), claro
que em relao ao arrendamento para habitao s devem valer
os prazos do pargrafo segundo e no os do primeiro. Por isso, o
pargrafo primeiro deve ler-se de tal modo que por detrs da palavra
local se deva intercalar, de acordo com o sentido, excepto
locais para habitao. Com o que se expressa claramente a limitao da regra do pargrafo primeiro pela do segundo. Coisa distinta ocorre no caso do 463 do BGB*. Todos os casos em que
falte coisa vendida uma qualidade garantida logo data do contrato de compra e venda e ainda no momento de transferncia
do risco so tambm, por certo, casos do 459, pargrafo 2**
(27) Cf. ENNECCERUS-NIPPERDEY, ob. cit., 60, 11.
,
376
e, com isso, do 462***. Mas a consequncia jurdica do 463
- indemnizao por no cumprimento - no entra, no entanto,
no lugar da do 462, mas pode o comprador escolher entre ambas
as consequncias jurdicas. ENNECCERUS-NIPPERDEY falam
aqui, por isso, de concurso alternativo. O 463 no afasta no
seu mbito de aplicao o 462, mas complementa-o e modifica-o.
R que distinguir dos casos de especialidade aqueles em que
coincidem s parcialmente as previses de duas normas; quer dizer,
alguns casos caem sob uma previso, outros sob a outra, e outros
sob ambas. De novo se coloca a questo de se, na medida em
que uma situao de facto se adeque a ambas as previses, subentram ambas as consequncias jurdicas de par uma com a outra,
ou se uma afasta a outra. Tambm aqui depende, mais uma vez,
do sentido e escopo das regras em questo e das valoraes que
lhes esto por detrs. Pode ser que a lei tenha querido submeter,
por motivos especiais, determinados eventos a uma regulao unitria que considerou como exclusiva para estes casos. Se, se quisesse ento, mesmo assim, aplicar esta outra norma a uma parte
desses eventos que caem tambm sob a previso de uma outra
norma, o escopo da regulao especial poderia, com isso, vir
a frustar-se para uma parte dos casos. Por isso, de aceitar em
tais casos o afastamento da outra norma (28). Se ao invs, uma
377
das duas normas no deve ser considerada como regulao exaustiva, ento ambas as normas so aplicveis de par uma com a
outra, sempre que as suas previses sejam coincidentes e as consequncias jurdicas se no excluam mutuamente. Assim, a jeito
de exemplo, uma perturbao da propriedade pode ser julgada
tanto segundo o 1004 do BGB, como segundo o 832, pargrafo 1. As consequncias jurdicas - pretenso de absteno e
pretenso de indemnizao por danos - no se excluem, antes
se complementam reciprocamente. Trata-se, na terminologia de
ENNECCERUS-NIPPERDEY, de um concurso cumulativo.
dela que se trata tambm nos casos do denominado concurso
de pretenses e concurso de normas de pretenso (29).
No so s proposies jurdicas singulares que podem
entrecortar-se entre si no seu mbito de aplicao, mas tambm
complexos de regulao globais. Uma das questes de concurso
mais discutidas em Direito civil a de relao entre responsabilidade contratual e extracontratual. A lei contm para ambas normas
numerosas e, em parte, muito diferenciadas, cujas previses se
podem entrecortar entre si de diversos modos. Decerto que nem
toda a violao de um contrato j tambm, enquanto tal, uma
aco ilcita, no sentido dos 823 e segs. do BGB, de modo
que a relao de especialidade no ocorre aqui. No obstante,
muitas violaes de contratos, em especial as violaes dos deveres
de proteco contratual, realizam concomitantemente a previso
de uma aco ilcita. Poder-se-ia pensar que a lei regulou exaustivamente os casos de violao de contrato, tendo em vista justamente a relao especial existente, de modo a que, enquanto tal,
a regulao jurdico-delitual fosse afastada pela regulao contratual. Esta no , no entanto, a posio da doutrina largamente
dominante. Parte ela antes de que ambos os complexos de regulao so aplicveis, em princpio, um de par com o outro (30).
(29) Trata-se nesta distino da questo de se, no caso de aplicabilidade simultnea de vrias normas que fundamentam pretenses, surgem
vrias pretenses que esto dirigidas ao mesmo objectivo, mas que, por
exemplo, podem ser cedidas ou reclamadas independentemente, ou se
s uma pretenso que surge, e que est fundada na lei de vrios modos.
A este propsito, cf. a bibliografia indicada por GEORGIADES e
SCHLECHTRIEM, bem como o meu Lehrbuch des Allgemeinen Teils,
7. a ed., 14, IV.
(30) Cf. DIETZ, ob. cit., pg. 69 e segs.; GEORGIADES, ob. cit.,
pg.84 e segs,; SCHLECHTRIEM, ob. cit., pg. 27 e segs.; ESSER,
Schuldrecht, 4. a ed., 112, V; O meu Lehrbuch des Schuldrechts, vol. II,
12. a ed., 75, VI.
378
Como os preceitos sobre os delitos so, em determinados aspectos,
mais favorveis ao lesado que os jurdico-contratuais, quer tambm
deixar-se ao lesado as vantagens que da resultam, se, concomitantemente, se trata de uma violao do contrato. No entanto,
h casos em que a aplicao do Direito sobre delitos de par com
as normas jurdico-contratuais haveria de perturbar sensivelmente
a regulao com estas intentada. Isto vlido em especial para
os casos em que o Direito sobre delitos e o Direito relativo aos
contratos colocam exigncias distintas em relao ao grau de culpa
suficiente para gerar responsabilidade ou conhecem diferentes
prazos de prescrio. Se nos casos em que a lei exige excepcionalmente uma culpa qualificada para uma pretenso de indemnizao por dano por causa de violao do contrato ( 521, 599,
690, 708 do BGB) , viesse a ocorrer, existindo s negligncia
leve, a pretenso de indemnizao do 823 do BGB, isto haveria
de conduzir a que a regulao do Direito contratual seria aqui
em grande medida ilusria. Por este motivo, a doutrina dominante recusa nestes casos tambm a pretenso delitual, quer dizer,
deixa que prevalea neste ponto a regulao do Direito contratual. Isto s est, de resto, justificado, como sublinham (3\)
ESSER e SCHLECHTRIEM, na medida em que a ratio legis
da atenuao da responsabilidade jurdico-contratual exija, de facto,
deixar livre ponderao toda a pretenso de indemnizao. Este
o caso, na opinio destes autores, apenas quando com a conduta
do devedor foi precisamente lesado o interesse do credor na realizao pontuaJ. da prestao contratual. S ento procede a atenuao da responsabilidade e isto tambm, decerto, no que toca
pretenso delitual. Em contrapartida, esta no deve proceder
sempre que o interesse do credor na conservao dos seus outros
bens jurdicos, quer dizer, num interesse de proteco, tenha sido
violado. No caso de leso de um interesse de proteco contratual, subsiste, portanto, a responsabilidade, qualquer que seja o
grau de culpa.
No caso em que uma mesma conduta represente tanto uma
violao do contrato como um delito, concorrem em simultneo
no s duas normas, mas dois complexos de regulao. Em prin(31) ESSER, oh. cit., 112, V. 3; SCHLECHTRIEM, oh. cit.,
pgs. 333, 346 e segs.; 388 e segs., 418 e segs.
379
cpio, so aqui aplicveis ambas as regulaes, de par uma com
a outra; trata-se de concurso cumulativo de normas (32).
Ambas as regulaes coincidem no facto de que, em princpio,
ligam um dever de indemnizao por danos a toda a conduta culposa. Nos casos em que a regulao jurdico-contratual exige uma
culpa qualificada, isso significa que acolhe a deciso negativa
do legislador de que na falta de uma tal culpa no deve surgir
uma pretenso de indemnizao por danos. Se, apesar disso, fosse
aplicada tambm nestes casos a regulao jurdico-delitual, isso
equivaleria a fazer cair esta deciso do legislador. Ambas as regulaes incorreram, por isso, no que respeita a este caso, numa
contradio, que a doutrina dominante soluciona a favor da regulao jurdico-contratual - que, segundo ESSER e SCHLECHTRIEM, fora antes interpretada restritivamente. Trata-se a, de
um ponto de vista metodolgico, de uma reduo teleolgica do
mbito de aplicao das regras jurdico-delituais, a favor da deciso
que o legislador tomou no Direito contratual. Em contrapartida,
nos casos em que ESSER e SCHLECHTRIEM no querem aplicar
a norma jurdico-contratual, que atenua o critrio de responsabilidade - isto , nos casos de violao do dever de proteco - ,
trata-se de uma reduo teleolgica da norma jurdico-contratual.
Dado que nestes casos no existe uma contradio entre a regulao jurdico-contratual e a jurdico-delitual, e est fundamentada, segundo ambas, uma pretenso de indemnizao por danos,
ambas as regulaes continuam a ser aplicveis, de par uma com
a outra.
As proposies jurdicas so, como dissemos, regras de conduta ou de deciso, expressas em forma de linguagem. Para cumprirem esta sua funo tm de ser aplicadas. Como aplicada
uma norma jurdica?
A resposta a esta pergunta parece fcil. Como quadro invarvel adentro do qual se leva a cabo toda a aplicao de uma
norma jurdica, temos disposio um esquema lgico aparen-
381
380
temente simples. A dvida sobre se este esquema suficiente surge
necessariamente do conhecimento, proporcionado pelas reflexes
feitas at aqui, de que no aplicamos apenas normas jurdicas isoladas, mas, na maioria das vezes, aplicamos uma regulao global,
com incluso das decises negativas que nela se encontram.
A principal dificuldade resulta, no entanto, da natureza dos meios
de expresso lingustica e da inevitvel discrepncia entre a regulao projectada para uma determinada realidade e a variabilidade
desta realidade, quer dizer, o carcter fluido da maior parte dos
factos regulados. Disso ocupar-nos-emos detidamente no prximo
captulo. Aqui deixamos nomentaneamente de lado essas dificuldades e limitamo-nos sobretudo ao suporte lgico, cuja importncia
na aplicao do Direito se no sobrevaloriza, mas que tambm no
deve deixar de se ter em ateno.
a)
e segs.
p2 -+ C
S = p2
383
382
situao de facto. Por exemplo quando o acto ilcito no simultaneamente violao de contrato. Ento resulta o seguinte esquema:
pl
-C
S no = pl
p2
-C
=P2
S no -C (de Pl)
-C (de P2)
b)
2. a
385
384
se repetem tambm no conceito de cavalo, plenamente definido. No entanto, no silogismo que serve de base aplicao
do Direito no se subsumem conceitos mais restritivos a outros
mais extensos, mas, pelo menos assim parece, factos previso
configurada na lei (39). Vendo bem, no so os factos que so
subsumidos - como seria isso possvel? - mas enunciados sobre
uma situao de facto, ocorrida como tal. A situao de facto
como enunciado, tal como aparece na premissa menor do silogismo de determinao da consequncia jurdica e tambm no
silogismo de subsuno, tem que ser distinguida da situao de
facto enquanto fenmeno da vida, a que se refere tal enunciado.
A premissa menor do silogismo de subsuno o enunciado de
que as notas mencionadas na previso da norma jurdica esto
globalmente realizadas no fenmeno da vida a que tal enunciado
se refere. Para poder produzir esse enunciado, tem que ser antes
julgada a situao de facto enunciada, quer dizer, o fenmeno
da vida, em relao presena das notas caractersticas respectivas. neste processo de julgamento, de que se ocupar mais
em pormenor o captulo seguinte, que reside, na verdade, o ponto
fulcral da aplicao da lei.
Aquando do julgamento sobre se a situao de facto descrita
preenche as notas caractersticas da previso legal, torna-se imediatamente notria a circunstncia de que a descrio da situao
de facto ocorre na linguagem corrente, mas que a linguagem da
lei contm muitas expresses peculiares e conceitos de um relativamente elevado grau de abstraco (40). Na lei trata-se da anulao de uma declarao negociaI. Na situao de facto dito
que o ru disse ao autor que no se considera vinculado pela
estipulaco em causa. Para se poder julgar se isto uma declarao de anulao, necessita-se de uma explanao sobre o que
que se entende pela expresso anulao, e isto exactamente
por palavras, tal como so utilizadas na descrio da situao
de facto. Os comentrios doutrinais esto cheios de tais explanaes. No se trata a, na maior parte das vezes, de definies,
que proporcionem de novo um juzo de subsuno. Decerto que
(39) A este respeito, cf. ENGISCH, Logische Studien, pg. 22 e segs.
(40) Sobre os diversos nveis de linguagem, cf. A. KAUFMANN,
aqui se podem interpor novos silogismos de subsuno, nomeadamente quando uma determinada nota da situao de facto, por
exemplo, a nota coisa mvel, pode ser definida tambm por
meio de notas adicionais (41). Mas como o processo de definio, e com ele o de derivao lgica por meio do silogismo
de subsuno, no pode ser indefinidamente prosseguido, necessita-se, mais cedo ou mais tarde, de certos juzos elementares que,
por seu lado, j no so proporcionados por silogismos mas que
assentam em percepes (prprias ou alheias) - juzos de percepo - ou em determinadas experincias, em especial as que
pertencem ao mbito das experincias sociais. No quer dizer,
por isso, que o juzo S um caso de P se realize sempre pela
via da definio de P, atravs das suas notas conceptuais e por
meio de um juzo de subsuno. A subsuno supe, pela sua
parte, ao invs, um ajuizamento da situao de facto enunciada,
segundo critrios que se podem ainda mencionar linguisticamente,
mas que no podem ser definidos subsequentemente. J por este
motivo problemtico qualificar a formao da premissa menor
somente como subsuno, pois que, com isso, se oblitera a participao decisiva do acto de julgar.
Mas a isto acresce algo mais. No por acaso que na lgica
se fala de subsuno de conceitos a conceitos. O esquema de
subsuno pressupe que o conceito superior, a que corresponde
a previso da proposio jurdica, possa ser definido mediante
a indicao de todas as notas, cuja presena no s necessria
mas suficiente para que a ele se subsuma. Por isso, a subordinao de uma determinada situao de facto S previso P por
via de um silogismo de subsuno s possvel se P puder ser
plenamente definido mediante a indicao, que seja suficiente,
de determinadas notas, ou, por outras palavras, quando com a
caracterizao de P mediante as notas NI at NX se trata da definio de um conceito. Mas este no de modo algum sempre
o caso, como antes j vimos. Os tipos e as pautas de valorao
carecidas de preenchimento subtraem-se a uma tal definio, mesmo
quando podem ser circunscritos e esclarecidos mediante a indicao de pontos de vista rectores, de traos caractersticos e por
pg. 15.
387
386
meio de exemplos. A coordenao de um fenmeno da vida a
um tipo ou esfera de sentido de uma pauta carecida de preenchimento no subsuno, mas coordenao valorativa. Em lugar
do juzo que diz que as notas distintivas indicadas na previso
esto aqui presentes, existe o juzo que diz que a situao de
facto sub judice se equipara ou aproxima a uma outra em todos
os aspectos decisivos para o julgamento, e que dever julgar-se,
sem dvida alguma, do mesmo modo. Isto tambm vlido quando
uma nota conceptual uma pauta mvel. Por isso, em vez de
processo de subsuno, dever-se-ia falar da coordenao da situao
de facto previso de uma norma jurdica.
ENGISCH fala claramente ainda em subsuno em casos deste
gnero ela). Pode faz-lo, pois que entrev a essncia da subsuno no na equiparao das notas caractersticas da situao
de facto a julgar com as que so indicadas no conceito de grau
superior, mas numa equiparao do caso a julgar com os casos
anteriormente julgados. Tal equiparao de casos s pode, porm,
dado que nenhum caso se assemelha completamente com outro,
ocorrer, no fundo, por via de analogia. Com razo, diz a este
respeito BYDLINSKI (4Ib), que assim a distino entre deduo
e analogia se desvaneceria, sem que, com isso, se vislumbrasse
qualquer vantagem. O mesmo deve dizer-se em relao s explanaes de JAN SCHAPP (4lc), segundo as quais a lei no regularia uma situao de facto abstracta, mas uma srie de casos
singulares identicamente estratificados. Se esto identicamente
estratificados " essa, precisamente, a questo.
Insiste-se pois em que os silogismos de subsuno desempenham um papel importante na aplicao das proposies jurdicas.
Muitas, mas de modo algum todas, das previses so conformadas conceptualmente, seja logo pelo legislador ou com a ajuda
da Jurisprudncia, de modo to exaustivo que permitem efectuar
a coordenao, na maioria dos casos, na forma lgica de um
(4Ia) ENGISCH, Einfhrung in das juristische Denken, 7. a ed., 1977,
pg. 56 e, pormenorizadamente, pg. 213.
(41b) BYDLINSKI, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982,
pg.397.
(4lc) JAN SCHAPP, Hauptprobleme der juristischen Methodenlehre,
1983, pg. 31 e segs.
da concluso
388
determinar por intermdio da concluso a consequncia jurdica
concreta: a aquisio da propriedade da coisa B por parte de A.
No entanto, nem sempre assim to simples. Tomemos como
exemplo o dever do locador de conservar a coisa ( 536 do BGB).
Se um determinado locador no cumpriu esta obrigao, na opinio do locatrio, este no reclamar simplesmente o cumprimento
do dever de conservao, mas que o locador tome certas medidas
que, .na opinio do locatrio, so requeridas para a conservao
da coisa. A fim de comprovar que este locador determinado LI
est obrigado conservao da coisa face ao locatrio U, ao
qual ela foi locada, tem que acrescentar-se portanto, para concretizar esta consequncia jurdica, o juzo Ulterior de que a medida
solicitada pelo locatrio requerida para conservar ou repor a
coisa locada no estado adequado ao uso conforme ao contrato.
Pode-se considerar tambm este juzo como resultado de um silogismo, que tenha a seguinte configurao:
LI tem que conservar a coisa locada no estado adequado ao
uso conforme o contrato.
Para a conservao da coisa locada em tal estado requere-se
a medida M.
LI est obrigado a tomar a medida M.
A premissa maior deste silogismo coincide com a concluso
do primeiro silogismo, do silogismo de determinao da consequncia jurdica. A premissa menor o resultado de um julgamento sobre ~ que aqui se requer para a conservao da coisa
locada no estado exigido. Este juzo funda-se num saber tcnico
e em experincias sociais. S da concluso resulta a consequncia
jurdica concreta para este facto.
Frequentemente, como quando a consequncia jurdica diz que
A est obrigado a indemnizar B pelo dano resultante de uma determinada ocorrncia, requerem-se indagaes muito minuciosas e
complexas para a determinao da extenso do dano e, com isso,
do contedo preciso da obrigao de indemnizao por parte de
A. Assim, o resultado do silogismo de determinao da consequncia jurdica (A obrigado a indemnizar B do dano que lhe
foi causado) , nestes casos, um resultado apenas provisrio; para
a determinao definitiva e precisa da consequncia jurdica
requerem-se indagaes ulteriores, frequentemente muito porme-
389
norizadas. Em termos jurdico-processuais, isto exprime-se na possibilidade de um juzo intermdio sobre o fundamento da pretenso, ao que se segue o processo sobre o quantitativo devido
( 304 do Cdigo de Processo Civil). No Processo Penal, o silogismo de determinao da consequncia jurdica s pode conduzir concluso de que o agente causou o dano e preencheu
o tipo de ilcito penal de modo responsvel, e que, nesta conformidade, deve ser punido. O juiz v-se somente agora perante
a tarefa de fixar a pena concreta, tomando em considerao os
diferentes critrios de medida da pena. Assim, o silogismo de
determinao da consequncia jurdica no acarreta em muitos
casos uma determinao precisa da consequncia jurdica, mas
apenas uma moldura que precisa de ser ulteriormente preenchida.
O que acima foi dito vale apenas para aquelas proposies
jurdicas que conexionam uma situao de facto solidamente esboada mediante as suas notas caractersticas com uma consequncia
jurdica que do mesmo modo solidamente esboada. Todavia,
existem proposies jurdicas que se servem, para a determinao
da situao de facto de um conceito indeterminado, de uma pauta
carecida de preenchimento como a boa f ou razo importante e que, por isso, requerem mais do que o processo de subsunb que aqui vai descrito. Destes casos falaremos mais frente
- no captulo Ill, em 3d, no captulo V, 3, e no captulo VI, em 3.
111
A CONFORMAO E APRECIAO JURDICA
DA SITUAO DE FACTO
...
As proposies jurdicas devem ser aplicadas a eventos fcticos, a uma situao de facto que se verificou. Como acabamos
de ver, isto s possvel na medida em que a situao de facto
verificada enunciada. O que no facto-tipo de um juzo aparece
como situao de facto a situao de facto como enunciado.
O que aconteceu tem de ser mencionado com este fim, e aquilo
que mencionado tem de ser posto numa certa ordem. A situao
de facto como enunciado efectua sempre uma seleco de entre
a multiplicidade inabarcvel, do constante fluir, do acontecer fctico; esta seleco acha-a desde logo o julgador, tomando em
considerao a possvel relevncia jurdica de cada um dos factos.
A situao de facto enquanto enunciado no est assim dada
de antemo ao julgador, mas tem que ser primeiramente conformada por ele, tomando em considerao, por um lado, os factos
que lhe chegaram ao conhecimento e, por outro lado, a sua possvel significao jurdica. A actividade do jurista no se inicia
normalmente com a apreciao jurdica da situao de facto que
se lhe oferece como acabada, mas desde logo com a formao
da situao de facto que acede sua apreciao jurdica.
Na formao da premissa menor do silogismo de determinao da consequncia jurdica, ENGISCH (I) distingue trs elementos, a saber:
1. A representao do caso da vida concreto, da situao de
facto (verificada).
(I) Logische Studien zur Gesetzesanwendung, pg. 19.
392
393
2. A constatao de que esta situao de facto se verificou
efectivamente assim.
3. A apreciao da situao de facto, enquanto situao que
apresenta as notas distintivas da lei, quer dizer, mais precisamente do antecedente da premissa maior (da previso legal).
..
**
394
A situao de facto ocorrida tem, de certo modo, um ncleo,
que d pretexto a que em torno dele se coloque uma questo
jurdica (Z). O ncleo formado aqui pela mordedura do co e
as dores com ela provocadas na mulher e outros prejuzos, como,
por exemplo, despesas mdicas, lucros cessantes. A questo de
direito que o caso d pretexto a colocar de se a mulher pode
exigir indernnizao por danos, em relao a estes prejuzos, do
possuidor do co ou de outrem. O jurista colocar esta questo,
porque conhece o 833 do BGB. A mulher lesada, que pede
conselho ao jurista, no necessita, todavia, de ter esses conhecimentos especiais (3). Ela tem interesse, por um lado, numa reparao dos danos, por outro lado, talvez saiba de outros casos
em que algum foi ferido por um co e obteve indernnizao
do detentor do co. Por fim, o seu sentimento jurdico diz-lhe
que aqui tem de haver lugar a um ressarcimento. Se, com isto,
se colocar ento a questo de direito, para a sua soluo necessita-se
pois, to-s, de conhecer aquelas normas jurdicas que lhe podem
dar uma resposta. Estas so aquelas normas jurdicas que enlaam
a determinadas previses normativas um dever de ressarcimento
de danos como consequncia jurdica. As previses destas normas
jurdicas contm uma srie de consequncias caracterizadas de
modo geral, de cuja presena ou ausncia depende a soluo no
caso concreto. Sempre que se deparam estas circunstncias e que
o julgador possa comprovar a sua presena ou no presena no
caso em apreo, acolh-Ias- na sua descrio da situao de facto:
na situao de facto como enunciado.
Mas no &tamos com isto a mover-nos em crculo? Para poder
apreciar juridicamente a situao de facto, tal como se verificou,
o julgador tem de a reconduzir forma de um enunciado, em
que recolha tudo aquilo (e s aquilo) que possa ser relevante para
a apreciao jurdica. O que relevante para a apreciao jurdica resulta das normas jurdicas potencialmente aplicveis
situao de facto. O julgador parte, portanto, da situao de facto
que lhe relatada, examina quais as normas jurdicas que lhe
so potencialmente aplicveis, complementa em seguida a situao
(2) Sobre a importncia da questo para a conformao da situao
de facto, cf. HRUSCHKA, Die Konstitution des Rechtsfalles, 1965, pg. 20
e segs.
(3) Cf. HRUSCHKA, ob. cit., pg. 48.
395
de facto atendendo s previses destas proposies jurdicas que
ele, por seu turno, concretiza de novo - sempre que essas normas
no permitam sem qualquer dificuldade uma subsuno - , atendendo a essas consequncias, tais como aqui se deparam. A situao
de facto como enunciado s obtm a sua formulao definitiva
quando se tomam em ateno as normas jurdicas em conformidade com as quais haja de ser apreciada; mas estas, por sua vez,
sero escolhidas e, sempre que tal seja exigido, concretizadas,
atendendo situao de facto em apreo. S se trataria aqui de
um crculo lgico vicioso se o julgador tivesse introduzido algo
na situao de facto enquanto enunciado que no encontrasse corroborao alguma na situao de facto verificada, ou quando tivesse
distorcido a proposio jurdica de modo a permitir a consequncia desejada pelo julgador. Tanto uma como outra coisa
seriam inadmissveis. ENGISCH (4) fala de um ir e vir da perspectiva entre a premissa maior e a situao fctica da vida,
SCHEUERLE (5), de uma interpenetrao entre os actos de
constatao dos factos e os de qualificao jurdica. Trata-se,
mais uma vez, do processo que j conhecemos, de esclarecimento
recproco, de uma forma de manifestao do crculo hermenutico (6). O ir e vir da perspectiva entre a situao de facto
e a proposio jurdica no deve conceber-se como se o observador mudasse apenas a direco do seu olhar, mas trata-se antes
de um processo de pensamento em cujo decurso a situao de
facto em bruto ser conformada enquanto situao de facto acabada (como enunciado) e o texto da norma (como que a norma
em estado bruto), na norma suficientemente concretizada para a
apreciao desta situao de facto. Este processo est de tal modo
condicionado pela colocao da questo de direito, que encontra
o seu termo com a resposta definitiva - em sentido afirmativo
ou negativo - a esta questo.
Para a anlise metodolgica , no entanto, necessrio considerar de per si cada uma das fases deste processo que em si
mesmo concatenado. Daqui no pode deduzir-se que estas fases
se pudessem sempre separar no processo de aplicao da norma,
(4) ENGISCH, Logische Studien, pg. 15.
(5) SCHEUERLE, Rechtsanwendung, pg. 23.
(6) Cf. supra, capo I, 3b.
I"""
397
396
que , de igual modo, um processo de concretizao da norma.
Neste captulo, ocupar-nos-emos somente da conformao (acabada) da situao de facto e da sua apreciao jurdica. Na situao
de facto enquanto enunciado s podem acolher-se, como dissemos,
aqueles factos e acontecimentos que se baseiam no que efectivamente aconteceu. Deixamos momentaneamente em suspenso a
questo de como que o julgador comprova o que efectivamente
aconteceu e vamo-nos voltar em primeiro lugar para a questo
relativa seleco das normas jurdicas relevantes para a apreciao jurdica, e, com isso, tambm para a conformao da
situao de facto definitiva.
A seleco das proposies jurdicas relevantes para a apreciao jurdica e, com isso, para a conformao da situao de
facto definitiva, ocorre primeiramente de modo a que o julgador,
partindo da situao de facto em bruto, pe prova, de certo
modo, umas atrs das outras, as normas que so potencialmente
aplicveis, afasta aquelas que, numa observao mais aproximada,
se revelem inaplicveis, e acolhe outras que logo se deparam
vista. Assim, se souber que aqui se no deu uma pretenso de
cumprimento, examinar se se deu aqui, porventura, uma pretenso de indemnizao por leso da confiana ou uma pretenso
de enriquecimento. Para poder apreciar exaustivamente a situao
de facto sob este ponto de vista, necessitar talvez de novos factos,
at a no tomados em conta, a fim de com eles completar em
definitivo a situao de facto. BIERLING (7) fala de um experimentar levado a cabo de modo mais ou menos metdico, de
que a prtica se vale, consciente ou inconscientemente. No entanto,
um pr prova e experimentar indiscriminados, dada a grande
quantidade de proposies jurdicas que constituem o ordenamento
jurdico, seria um empreendimento com poucas perspectivas. O julgador estaria desprovido de qualquer garantia de ter encontrado
todas as proposies jurdicas a levar em considerao.
*
(7) Juristische Prinzipienlehre, vaI. 4, pg. 47.
(N. do T.).
398
852 do BGB**. Em contrapartida, sabe de antemo que aqui
no pode ter lugar a aplicao de preceitos sobre contratos obrigacionais, sobre Direito das coisas, da famlia ou das sucesses.
O jurista no busca sem qualquer orientao, portanto, em todo
o BGB e demais leis jusprivatsticas, mas limita-se de antemo
queles mbitos de regulao que aqui podem realmente entrar
em considerao.
O processo de seleco das proposies jurdicas aplicveis
no , evidentemente, sempre to simples como no caso do
exemplo. Casos que parecem simplesmente ser conformes vida
podem ser vistos sob aspectos jurdicos totalmente distintos, como,
por exemplo, sob um aspecto jurdico-obrigacional, um aspecto
jurdico-real ou jurdico-familiar. A questo de se aqui de aplicar
o Direito pblico ou o Direito privado pode ser duvidosa. Mas
em um tal caso to-pouco entram em considerao todas as normas
de ambos os ramos do Direito, mas sempre s algumas. O julgador, que esteja em dvida se aqui de aplicar o Direito pblico
ou o Direito privado, perguntar antes do mais que critrios so
determinantes para a delimitao destes complexos de regulao.
Nessa conformidade, procurar trazer colao todas as circunstncias que possam ser relevantes em relao com estes critrios.
Estas circunstncias recolh-Ias- na situao de facto enquanto
enunciado, que ele haver de conformar, pois que no so relevantes para as suas reflexes ulteriores e, portanto, para a deciso
final. Em contrapartida, se a situao de facto, como no nosso
caso da mor~dura do co, no oferecer motivo algum para pr
em dvida que deve ser apreciada segundo o Direito privado,
ento no se realizaro novas perguntas e ponderaes neste sentido. De novo se manifesta que a conformao definitiva da situao
de facto enquanto enunciado depende da seleco das normas jurdicas que lhe so potencialmente aplicveis; mas estas dependem
tambm, por um lado, das circunstncias que chegaram at ento
ao conhecimento do julgador e, por outro lado, do seu conhecimento de novos e mais estritos complexos de normas, em cujo
mbito de regulao cai a situao de facto, ou, primeira vista,
pode cair.
399
3. As apreciaes requeridas
A situao de facto enquanto enunciado refere-se, em primeira linha, a eventos ou situaes fcticas; diz-nos quando, onde
e de que modo ocorreu isto ou aquilo. Os enunciados sobre factos
assentam, por regra, em percepes. O julgador apoia-se em percepes prprias ou, as mais das vezes, em percepes de outras
pessoas, que lhe foram comunicadas. As percepes particulares
associam-se, com base na experincia quotidiana, em imagens
representativas e a estas dado um nome. Nisto esconde-se j
algo semelhante a uma interpretao. Algum percepciona, por
exemplo, uma forma escura no horizonte e no cu lmpido, que
ele interpreta como nuvem ou ento como uma montanha.
Se as suas percepes ulteriores no esto de acordo com a sua
interpretao, ele rectific-Ia-. Algum v um co a correr de
um lado para o outro e ouve, ao mesmo tempo, sons que sabe
serem o ladrar de um co. Combina ambas as percepes numa
imagem representativa, dizendo que este co, que ele v neste
401
400
determinado lugar, ladra. De tais imagens representativas, assentes
na percepo e na sua interpretao, que se compe, por regra,
o relato que denominamos de situao de facto em bruto.
Factos juridicamente relevantes, que podem ser constatados
atravs da percepo so, por exemplo, o nascimento ou a morte
de uma pessoa num momento determinado, a leso corporal de
uma pessoa, a destruio ou deteriorao de uma coisa, a dimenso,
o peso, o aspecto exterior, a constituio qumica ou fsica de
uma coisa, a situao de um terreno, o envio ou a chegada de
um escrito a determinado lugar, em certa data, a autenticidade
de um documento, as palavras efectivamente pronunciadas em
determinada situao. Tais factos so susceptveis de prova no
processo e, sempre que sejam controvertidos, carecem dela. No
entanto, as previses da lei no se referem somente queles factos
que hajam de verificar-se pela mera percepo, mas tambm, em
parte queles factos e eventos, em especial as aces humanas
e as declaraes de vontade, que hajam de compreender-se de
modo determinado, como, por exemplo, que hajam de interpretar-se
como declaraes de vontade jurdico-negociaI. Para alm disso,
a previso exige j, no raras vezes, uma valorao jurdica do
ocorrido. Os juzos que so requeridos para qualificar uma situao
de facto, como aquela que se tem em conta na previso de uma
norma legal, no se fundam sempre, em todo o caso, somente
em percepes e na sua associao em imagens representativas.
Trata-se, com frequncia, de juzos que assentam numa interpretao da conduta humana, na experincia social ou numa valorao.
Cabe observar, apenas a jeito de complemento, que tambm
as relaes jurdicas podem ser elementos da previso legal. Elemento da previso pode ser, por exemplo, a circunstncia de que
algum proprietrio de uma determinada coisa, representante
legal de outrem, com capacidade negocial ou com capacidade negociaI limitada, presidente ou membro de um rgo de uma pessoa
colectiva (8). Se isto controvertido no caso particular, preciso retroceder outra vez queles factos, aces ou outros eventos
de que depende a relao jurdica em questo. No entanto,
..
sempre que seja incontrovertida a existncia de uma relao jurdica, pressuposta na previso, e s se discuta sobre a presena
de outros elementos da previso ou sobre a consequncia jurdica, no necessrio um tal retrocesso. Decerto que a existncia
de uma relao jurdica determinada num determinado perodo
no um facto da natureza, que, como tal, fosse acessvel em
princpio percepo, mas, antes, um facto dentro do mundo
do juridicamente vigente aqui e agora. Por isso, o que de si
uma consequncia jurdica, decorrente da aplicao de normas
jurdicas a certos eventos da vida, pode por sua vez actuar como
elemento da previso de uma outra proposio jurdica.
b)
De entre os juzos que no se baseiam unicamente em percepes, os mais importantes so aqueles que se referem interpretao da conduta humana. Somente o lado externo da conduta
humana acessvel, de modo imediato, percepo. A conduta
humana , em ampla medida, um agir dirigido a fins. E, como
tal, s a entendemos com base nas experincias que cada um
faz consigo mesmo e com os outros. percepo do movimento
corporal e da modificao por ele provocada no mundo exterior,
junta-se em muitos casos, portanto, a interpretao do evento como
o agir dirigido a fins. Vemos algum meter uma chave na fechadura e faz-la rodar; interpretamos imediatamente essa conduta
como abrir a porta. Ou vemos o comprador estender ao vendedor, ou o cliente ao empregado, uma nota de banco e interpretamos este evento como pagamento. Se algum, no decurso de
uma discusso, atinge o seu adversrio com um objecto contundente, de tal modo que este desmaie, no hesitamos em ver nisso
uma ofensa corporal voluntria. O virmos a entender, logo de
seguida, a conduta percepcionada como um agir dirigido a fins
depende de uma multiplicidade de experincias sobre o que
que as pessoas intentam conseguir com uma tal conduta em uma
tal situao. So necessrias ulteriores reflexes sobre se a conduta pode servir a diferentes fins ou se a situao equvoca.
Uma interpretao que era, primeira vista, evidente pode mostrar-se incorrecta face a um conhecimento mais aproximado das circunstncias. Ento ter o observador de corrigir o seu primeiro
403
402
juzo. O que aqui deve ser demonstrado to-s que, ao caracterizar a conduta humana como uma aco determinada - abrir
a porta, efectuar um pagamento, uma ofensa corporal - , as interpretaes, que, por sua vez, se fundam em experincias anteriormente feitas, desempenham um papel mais importante ainda do
que na associao de percepes em imagens representativas.
Carecem em especial medida de interpretao as declaraes
de vontade, verbais ou escritas, em particular as declaraes de
vontade jurdico-negociais. Directamente perceptvel aqui, uma
vez mais, apenas o evento externo, os sons pronunciados ou os
signos escritos. Compreendemo-los como declaraes de vontade
ou de opinio com um determinado contedo, em virtude de uma
interpretao, que se funda em primeirssima linha no conhecimento de cada linguagem como meio de que se serve o autor
das palavras ou dos signos escritos para se fazer compreender
pelos outros. Para alm disso, a interpretao de tais declaraes
requer, face multiplicidade de possveis cambiantes de significado da expresso verbal, um conhecimento da situao a que
se refere o discurso, dos hbitos particulares do falante, assim
como das circunstncias que ele pressupe serem conhecidas dos
destinatrios das suas palavras. O jurista sabe que a maioria de
tais declaraes carecem de interpretao sempre que o seu contedo seja controvertido. Sobre a interpretao das declaraes
jurdico-negociais h-de dizer-se algo mais adiante (no nmero
4b). Aqui suficiente constatar que na interpretao das declaraes jurdico-negociais se trata, na maior parte das vezes, da indagao precisantente daquele significado que o ordenamento jurdico considera, nas circunstncias dadas, como juridicamente
vinculativo. A interpretao das declaraes jurdico-negociais
requer, portanto, no s uma interpretao com base na compreenso lingustica e nas experincias sociais, como tambm,
para alm disso, coloca exigncias jurdicas especficas.
404
405
* Procede
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d)
Juzos de valor
**
408
que ho-de colocar-se em cada caso, sob estes pontos de vista,
numa determinada situao. Ao julgar uma determinada conduta
como negligente ou no negligente, como conforme ou no
aos bons costumes ou boa-f, ao julgar como ainda exigvel ou j no exigvel ao obrigado a prossecuo de uma
relao contratual ou a realizao inalterada da prestao, o julgador tem que previamente preencher a pauta de julgamento de
modo to amplo quanto necessrio para a sua aplicao apreciao de um caso sob todos os seus aspectos significativos, tal
qual como no caso aqui apresentado. inevitvel que, a este
respeito, lance previamente o seu olhar consequncia jurdica:
o julgar uma conduta como negligente cifra-se em saber se
apropriado a seu respeito estabelecer uma responsabilidade, com
base na valorao legal; ao julgar sobre a questo de se a continuao da relao contratual ainda exigvel a uma das partes
do contrato, trata-se do nvel valorativo hierrquico da vinculao
a um contrato. A apreciao da situao de facto, tal como a
configura a pauta carecida de preenchimento, no pode separar-se
da questo relativa a que consequncia jurdica aqui adequada,
no sentido da lei.
A questo da adequao de uma consequncia jurdica (a
uma situao de facto de determinada espcie) uma questo
de valorao. Esta valorao tem que empreend-la o julgador
dentro do quadro que lhe previamente dado pela norma.
A questo de se e de que modo tais juzos de valor so fundamentveis mediante consideraes de ordem jurdica. Como questo
preliminar surge aqui a do significado lgico ou semntico de
um juzo de valor.
Por valorar ou avaliar deve entender-se, em primeiro lugar,
um acto de tomada de posio. O objecto a avaliar ser julgado
como apetecvel ou despiciendo, meritrio ou no meritrio, prefervel a outro ou secundrio em relao a ele. Algo que todas
as pessoas ou uma pessoa de so entendimento considera apetecvel chama-se um bem, por exemplo, a paz, a sade, a independncia, a ausncia de coaco e a necessidade. Uma actuao
que fomenta ou contm este e outros bens aprovamo-la; uma
actuao contrria desaprovamo-la. A aprovao ou desaprovao
encontram a sua expresso num juzo de valor, que pode ser de
natureza moral ou, se se orienta por princpios especificamente
jurdicos, de natureza jurdica.
409
Se o juzo de valor expresso de uma tomada de posio,
esta , antes de tudo, a de quem em cada caso haja de julgar.
Mas disto no deve concluir-se que o juzo de valor seja s
um enunciado sobre o acto de valorao empreendido internamente por aquele que julga. esta, contudo, a opinio de
SCHEUERLE (15). Segundo ele, o juzo de valor contm um
enunciado do julgador sobre um fenmeno psquico pessoal.
O julgador, na opinio de SCHEUERLE, constata como um facto,
que ele prprio, face a dada situao de facto, levou a cabo,
uma valorao 'contrria moral'. O prprio acto de valorao
que subjaz ao acto de julgamento , na opinio de SCHEUERLE,
um acto de sentimento, que assenta na apetncia humana e no,
de modo algum, um acto de conhecimento. Ao reconduzir o juzo
de valor a um juzo factual sobre um fenmeno psquico pessoal , SCHEUERLE no toma em conta que nele se no trata
precisamente da constatao de um facto, mas da valorao de
uma situao de facto. O juzo de que esta conduta contrria
moral ou de que uma exigncia deste tipo contrria
boa-f no s quer dizer que o julgador o sente como tal,
mas que a conduta ou a exigncia em causa merece uma
tal valorao, que esta apreciao lhe advm por causa do
Direito. FRANKENA (16) chamou a ateno para que tambm
os juzos morais, de acordo com o sentido da linguagem moral,
englobam a pretenso de estarem objectivamente justificados.
HARE (17) observa, em sentido idntico, que no o mesmo
dizer que algum tem um sentimento de obrigao e que tem
um dever. Quem diz a primeira coisa, constata um facto psicolgico; quem diz a segunda, emite um juzo de valor. HARE
refuta expressamente a confuso de constataes psicolgicas de um sentimento de obrigao com juzos de valor sobre
deveres. Mas se j os juzos de valor englobam a pretenso de
terem de ser afirmados por toda a pessoa de so entendimento,
de serem vlidos, neste sentido, por maioria da razo tal deve
ser vlido para os juzos de valor jurdicos, que se estribam
no apelo s pautas de valorao do ordenamento jurdico. Tais
(15) No seu livro Rechtsanwendung, pg. 111 e segs.; pg. 162.
(16) Analytische Ethik, pg. 131.
(17) Die Sprache der Moral, pg. 208.
410
juzos no s expressam algo sobre a prpria valorao do julgador, mas, em primeiro lugar, algo sobre como deve ser julgada
esta situao de facto - bem entendido, segundo a convico
conscientemente formada do julgador - sob pontos de vista jurdicos, em conformidade s exigncias e pautas de valorao do
ordenamento jurdico.
A questo de como, e em que grau, se pode justificar esta
pretenso mediante ponderaes feitas com perspiccia e orientadas ao Direito. errado pensar que o valorar somente uma
conduta que no proporcionada por meio de ponderaes racionais e, neste sentido, irracional e emocionalmente condicionada
em ampla escala. Decerto que um tal valorar puramente emocional predomina, de longe, no dia-a-dia e dificilmente se deixa
erradicar das discusses polticas, nem sequer das salas de
audincia. Mas a tarefa do jurista precisamente a materializao das valoraes. Incumbe-lhe, por isso, um valorar ligado
a princpios jurdicos com a ajuda de um pensamento orientado
a valores, como acima dissemos.
Frente ao filsofo da moral, que busca algo de semelhante,
o jurista tem neste ponto a vantagem de que a ele as pautas de
valorao por que h-de reger-se esto-lhe previamente dadas no
ordenamento jurdico, na Constituio e nos princpios jurdicos
por ela aceites, mesmo quando necessitem para a sua aplicao
de outros actos, como uma concretizao. Pelo menos, a direco
em que ele deve prosseguir -lhe, por essa via, traada. Para ele,
<~ustificar uma deciso quer dizer mostrar que ela est em consonncia com "essas pautas fundamentais e com a sua posterior
configurao no ordenamento jurdico global - com incluso dos
critrios de deciso elaborados pela jurisprudncia dos tribunais.
Este , com frequncia, um processo complicado e por vezes difcil
de entrever no caso singular. O que querem dizer expresses
como boa-f, equidade ou exigibilidade no pode certamente
indicar-se de modo exaustivo com a simples forma de uma explicao verbal ou uma definio, mas pode esclarecer-se mediante
exemplos ilustrativos. O legislador, que utiliza tais expresses,
tem sem dvida presentes aqueles casos sobre cuja apreciao
existe um consenso geral, segunda a pauta indicada. A pauta
contm uma ideia jurdica geral que sugere uma orientao segundo
certos pontos de vista. Assim, a pauta da boa-f faz referncia
tanto ao ponto de vista do resgate da confiana manifestada e
411
413
412
que medida, para a valorao aqui exigida (em conformidade com
o critrio geral), pois que s aqueles, e todos aqueles, casos que
so iguais em relao a todas essas circunstncias devero ser
julgados de modo idntico. Ora bem, pode-se partir de casos cuja
apreciao praticamente inequvoca (quanto a ser desleal, contrrio moral, no equitativo) e, mudando a direco da anlise, questionar sobre quais as circunstncias que so aqui decisivas para o julgamento. Chegar-se- ento a pontos de vista
valorativos mais especiais, como, por exemplo, venire contra
factum proprium, abuso de confiana, caducidade, ou, pensemos nos bons costumes, em pontos de vista tais como contratos leoninos, limitao excessiva ao exerccio da profisso,
dano causado dolosamente a terceiros, aproveitamento de uma
posio de monoplio, entre outros. Aqui tanto se verificaro
interseces, como ficaro tambm espaos vazios ou no suficientemente preenchidos. Com o nmero de casos decididos pelos
tribunais, crescem as possibilidades de comparao; e, com isso,
cresce a segurana com a qual se podem achar decises e estreita-se
o espao livre residual dentro do qual a deciso continua a ser
insegura. Da resulta, ao mesmo tempo, que toda a concretizao
alcanada ao julgar um caso singular desenvolve a prpria pauta.
Aplicao do Direito e desenvolvimento do Direito, dissemo-lo
j (supra capo I, 4a, in fine), caminham aqui de par um com
o outro, so um e o mesmo processo.
Certamente que este mtodo de concretizao tem todas as
suas limitae~. A anlise casustica pode ser insuficiente e a
soluo encontrada na comparao casustica no resistir comprovao. Em resultado de uma mudana da conscincia valorativa geral - o que particularmente claro no caso dos bons
costumes (19) - pode chegar a ser problemtico o julgamento
de certos casos, que antes parecia inequvoco. A jurisprudncia
dos tribunais no pode alhear-se durante muito tempo de tais
mudanas, se quiser continuar a estar em consonncia com a conscincia jurdica e moral gerais. Alm disso, pode ser que no
existam casos passveis de comparao relativamente ao caso novo
a resolver. Ao lado de casos que so mais ou menos tpicos
(19) Cf. a este respeito ROTHER, Sittenwidriges Rechtsgeschft und
414
para a delimitao - assim, por exemplo, quando se fala de uma
desproporo manifesta entre prestao e contraprestao ou de
uma diminuio de valor no despicienda - , h lugar, em vez
de uma delimitao rgida, a um espao intermdio, adentro do
qual a resoluo pode ser deste ou daquele modo. Algo de semelhante acontece quando s existem transies fluidas, como entre
dia e noite, entre um grupo de rvores e um bosque. To-pouco
se podem assinalar fronteiras rgidas entre negligncia leve e
grave, se bem que tambm aqui a comparao de casos possa
conduzir na maior parte das vezes a um resultado seguro. Adentro
da margem residual de livre apreciao no caso singular, o juiz
tem de decidir, segundo o seu prudente arbtrio, tal como lhe
exigido pela pauta legal ou pelo tipo, mesmo que no possa
fundamentar a deciso at ao fim. O cientista, para quem se trata
sempre apenas do conhecimento, teria aqui de dizer que j lhe
no possvel um juzo seguro, porque a pauta excessivamente
imprecisa ou porque o estado do conhecimento lho no permite.
O juiz no pode permitir-se um tal non tiquet; ele est, ao contrrio do cientista, sob uma obrigao de resolver. Tem que chegar
a uma resoluo do caso que lhe foi submetido e, por isso, tem
que decidir-se a julgar de um ou de outro modo a situao de
facto que lhe foi submetida. Tem que se aceitar o inevitvel risco
de insegurana para a jurisprudncia dos tribunais em tais casos.
suficiente que o juiz tenha esgotado todos os meios de concretizao de que dispe, com ajuda de reflexes jurdicas, e que,
nesses termos, a sua resoluo surja como plausvel. O jurista
denomina de ~plausvel uma resoluo quando pelo menos haja
bons argumentos que apontem tanto no sentido da sua correco,
como em sentido oposto. Que ele se contenta frequentemente com
a mera plausibilidade de uma resoluo, quando o leigo espera
correco comprovvel, algo que assenta no carcter inevitvel da irredutibilidade de margens de livre apreciao e na obrigao de decidir que impende sobre o juiz. A cincia do Direito
s pode produzir em relao a tais casos a assero de se tal
resoluo ainda plausvel ou j o no de todo. Uma tal assero
est, por seu lado, evidentemente, tambm subordinada exigncia da correco do enunciado.
Quando, por fim, o juiz tenha escolha dois julgamentos
igualmente plausveis, evidente que ele toma a opo mediante
uma anteviso do resultado que de cada julgamento decorre, ou
415
seja, da resoluo do caso que dessa opo resulte. Uma vez
que o juiz quer resolver o caso, tanto quanto possvel, justamente, a justia da resoluo do caso um desiderato legtimo
da jurisprudncia dos tribunais, legtima a anteviso da resoluo do caso vista como justa pelo juiz. Decerto que o juiz no
sabe em todos os casos de antemo qual a resoluo <<justa.
Uma vez que mais fcil dizer o que claramente injusto do
que o que que justo nos casos difceis, o juiz pode evitar,
deste modo, pelo menos uma resoluo manifestamente injusta (21).
Quando nenhuma das resolues possveis seja manifestamente
injusta, a resoluo deixada, nos casos mencionados, intuio
valorativa e convico do juiz. Aqui existe, decerto, o perigo
de que no julgamento do juiz se insinuem, sem que ele prprio
disso tenha conscincia, preconceitos de diversa ordem, que, como
sempre, podem ser limitados. Deve exigir-se do juiz que se abstenha, tanto quanto lhe seja possvel, de dar conta das suas motivaes e que aprenda tambm com as resolues errneas. Pois
que, quando falte uma disponibilidade para tanto, poder mesmo
um sentimento jurdico experimentado cair em erro com facilidade (22).
Que ao juiz resta, de quando em vez, uma margem de livre
apreciao, adentro da qual s a sua convico pessoal do que
correcto vem a decidir, parece, contudo, um resduo incmodo s a quem seja capaz de acreditar na racionalizao sem
resqucios de todos os fenmenos da vida e, com isto, no afasta(21) PODLECH (ArchO.ffR 95, pg. 190) objectou a isto que intil
o intento de querer compreender com o tosco critrio da justia, s admissvel para decises fundamentais, as diferenas efectivas das situaes de
facto, que so to subtis que passam por entre as malhas tanto da linguagem corrente como da argumentao jurdica dogmtico-sistemtica.
No foi isto, porm, o que eu quis dizer. Trata-se antes para mim s
da questo de se lcito ao juiz nos casos de fronteira, naqueles em que
tanto plausvel um como outro julgamento, fazer depender a escolha
da circunstncia de qual deles lhe permite uma resoluo justa, de acordo
com a sua convico pessoal. Uma objectivao da sentena s pode pois
alcanar-se por essa via, na medida em que deste modo seja possvel evitar
resolues manifestamente injustas. No restante, continua a ser vlido que
em tais casos a personalidade do juiz que decide, como diz PODLECH:
os rgos de aplicao do Direito funcionam como geradores de aleatoriedade.
(22) Cf. a este respeito BRUSIIN, ber die Objektivitilt der Rechtsprechung, pg. 47 e sego
417
416
mento definitivo da personalidade criadora. Frente a isto, existe
a opinio de que, tal como em outras esferas da vida, tambm
no domnio da aplicao do Direito no se pode prescindir da
influncia da deciso pessoal. O Direito, diz ENGISCH (23),
em cada uma das suas partes um produto do esprito vivo,
que se manifesta na existncia orgnica e vinculado pessoa.
A autorizao para decidir segundo a prpria discrio significa
a entronizao no plano da concretizao do Direito da personalidade que aspira realizao de um sentido. Por isso, o subjectivamente justo pode ser aqui o justo em geral. Bem entendido,
que isto s vale adentro daquele domnio para o qual resta ao
juiz uma margem de livre apreciao. No de admitir, nem
sequer de desejar, que esta margem de livre apreciao, que a
Jurisprudncia se esfora permanentemente em reduzir, haja de
desaparecer totalmente.
Da margem de livre apreciao que resta quele que aplica
o Direito - especialmente ao concretizar uma pauta carecida de
preenchimento atendendo ao caso singular, mas tambm, num
mbito mais reduzido, ao realizar a coordenao a um tipo, bem
como quando existem transies fluidas - h que distinguir o
poder discricionrio de aco ou de conformao do agente da
Administrao nos casos em que a lei lhe deixa uma margem
de deciso livre. A literatura sobre poder discricionrio na Administrao quase inabarcvel (24); temos que limitar-nos aqui a
algumas observaes fundamentais. O sentido de poder discricionrio de aco ou conformao que em diversos casos conferido Admin'istrao comummente visto como a possibilidade
que a Administrao deve ter de adoptar, de acordo com o tempo,
lugar e circunstncia, uma das vrias medidas admitidas pela lei, ou
(23) Einfhrung in das juristische Denken, 5. a ed., pg. 132.
(24) Sem qualquer pretenso de exaustividade, cabe mencionar:
manter-se inactiva, deixando-se aqui guiar menos por consideraes jurdicas do que por consideraes de oportunidade. Alis,
essa margem de discricionariedade conferida Administrao ,
nos termos da concepo actual, sempre limitada, seja j pela
prpria lei que confere o poder discricionrio, seja pelas limitaes, a ter permanentemente em conta, que decorrem da Constituio e de princpios gerais do Direito, como o da proporcionalidade. Um exerccio do poder discricionrio que ultrapasse estes
limites ilcito; os tribunais administrativos velam por que a Administrao faa s um uso devido do seu poder discricionrio. Mas
a medida adoptada pelo rgo administrativo conforme ao Direito
se se achar no mbito da sua margem de discricionariedade, mesmo
que outra fosse, eventualmente, mais oportuna. Os tribunais administrativos s examinam a conformidade ao Direito, no a oportunidade. Ora bem, pode acontecer que uma lei se sirva de um
dos denominados conceitos jurdicos indeterminados, ou seja, uma
pauta carecida de preenchimento, para concretizar os pressupostos
adentro dos quais o rgo administrativo deve ter uma margem
de discricionariedade (25). A margem de discricionariedade no
ser mais ampla que a livre apreciao se o rgo administrativo,
no caso em que se verifiquem os pressupostos, vier a actuar sempre
de determinada maneira. preciso examinar de cada vez se, no
caso de verificao dos pressupostos, deve porm restar ao rgo
administrativo uma margem de discricionariedade relativamente
sua deciso e, dado o caso, qual a amplitude que dever ter.
Entre a margem de livre apreciao daquele que aplica o Direito
e a (vinculada) discricionariedade (poder discricionrio de actuao)
da Administrao continua a existir esta diferena: a de que no
processo de concretizao de pautas que carecem de preenchimento, pelos tribunais, a deciso singular actua como exemplo
e, nestes termos, contribui para estreitar a margem de livre apreciao residual, enquanto no domnio do poder discricionrio de
actuao tais efeitos no se do na mesma medida. Sem dvida
que o princpio da igualdade, entendido como proibio de arbi-
419
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cias jurdicas
420
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..
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rao valha com o significado com que, segundo as circunstncias, podia e devia ser entendida. Este significado , uma vez
que no precisa de estar de acordo nem com o efectivamente
pensado, nem com o efectivamente entendido, um significado normativo da declarao. Para este significado normativo da declarao decisivo o horizonte de compreenso do declaratrio.
Que ponderaes tem o intrprete de empreender para averiguar o sentido normativo da declarao? Em primeiro lugar, tem
que colocar-se na posio do declaratrio e considerar todas as
circunstncias, mas somente essas, que eram por ele conhecidas
ou cognoscveis no momento do acesso declarao. O intrprete
h-de conceber o declaratrio como um participante no trfego
familiarizado com o uso geral da linguagem, o uso especial da
linguagem do circulo de relaes em causa e os usos do trfego.
Alm disso, dever tambm ter em conta as circunstncias a que
o declarante explicitamente se refere, em particular uma relao
negociaI existente, as conversaes preliminares, as declaraes
anteriores. Ao averiguar o sentido normativo da declarao, h-de, alm disso, supor-se um declaratrio que examina cuidadosamente a declarao. Se para um declaratrio que examine cuidadosamente a declarao manifesto que esta equvoca, intentar
ento conhecer a opinio do declarante, perguntando de novo,
se necessrio. No entanto, se, inclusive com as cautelas necessrias, teve que entender a declarao em um determinado sentido,
o declarante tem que deix-la valer contra si neste sentido, mesmo
quando pensou coisa diversa; compete-lhe, por fim, expressar-se
de tal modo que'aquele a quem dirige a declarao possa entender
aquilo que pretende. Todavia, a lei concede-lhe a possibilidade
de anular a sua declarao com base em erro sobre o contedo,
quando ele pretendeu algo que no tinha correspondncia na declarao ( 119, pargrafo 1, do BGB). No aqui necessrio entrar
em mais pormenores sobre a doutrina da interpretao do negcio
jurdico e do erro na declarao (29).
Da interpretao das declaraes particulares de vontade, inclusivamente das declaraes de ambas as partes conducentes cele(29) Cf. a este respeito o meu Lehrbuch des Allgemeinen TeUs des
deutschen brgerlichen Rechts, 7. a ed., 19, 11, e a indicao bibliogrfica relativa ao 19.
423
brao do contrato, distingue-se a interpretao contratual integradora como interpretao da regulao, vlida entre as partes,
criada por via do contrato (30). Esta pode, como qualquer regulao, conter lacunas, ou pode ser duvidoso se uma determinada
questo est ou no compreendida na regulao estabelecida pelas
partes. Para a interpretao contratual integradora, que ento
h-de ter lugar, so decisivos o contexto global do contrato, um
escopo do contrato reconhecido por ambas as partes e a situao
de interesses, tal como foi configurada por cada uma das partes.
Aqui, h que perguntar de novo sobre o que que, nestas circunstncias, pode considerar-se como atribuvel a cada uma das
partes, no sentido de um justo equilbrio de interesses. Por isso,
a lei menciona o princpio da boa-f ( 157 do BGB) como
pauta da interpretao contratual integradora. Nestes termos, a
regulao acordada pelas partes h-de interpretar-se, sempre que
assim o permitam as declaraes de ambas as partes, num sentido
que seja, tanto quanto possvel, justo para ambas. A regulao
contratual sempre, na verdade, uma regulao justa, na medida
em que tenha sido acordada pelos interessados livremente, sem
coaco; mas, na medida em que deixe espao para uma interpretao, esta h-de realizar-se com vista medida da justia contratual aqui possvel. Para tal efeito, no dever certamente o
juiz pr as suas prprias pautas de valorao no lugar das das
partes do contrato. O juiz est, na interpretao do contrato, vinculado s bases de valorao aceites pelas partes, se que a sua
actividade haja ainda de continuar a ser interpretao do contrato.
A interpretao contratual integradora j no pode continuar a conceber-se, como acontece ainda com a interpretao da
declarao de vontade isolada, apenas como apreciao de uma
situao de facto sob pontos de vista jurdicos, mas pertence a
uma determinao mais em pormenor das consequncias jurdicas.
Estas no seriam aqui inferidas da regulao legal, mas da regulao estabelecida pelas partes do contrato e, de certo modo, da
regulao definitivamente configurada pelo juiz. Do mesmo modo
que na integrao das lacunas da lei com ajuda de mtodos interpretativos, tambm a possibilidade de uma interpretao contra(30) Cf. a este respeito o meu Lehrbuch des Allgemeinen TeUs,
7. a ed., 29, I e 11.
425
424
(32) A este respeito, cf. LEENEN, Typus und Rechtsfindung, pg. 147.
(33) Oh. cit., pg. 134 e segs.
..
r
426
maneira de categorias lgicas, os tipos mistos no recairiam
sob nenhuma destas categorias, e, assim, estariam fora da sistemtica da lei. Com esta constatao puramente negativa no se
chega a qualquer concluso, havendo sempre lugar pergunta
sobre at que ponto se aproximam de um ou outro tipo contratual. Por conseguinte, pensou-se neste ponto sempre de modo
tipolgico. A existncia indubitvel de numerosos contratos mistos
indica que nas pretensas definies legais se trata somente de
descries abreviadas de tipos (34). Joga tambm neste sentido a
circunstncia de que, adentro da extensa classe de contratos
de compra e venda ou de contratos de locao, delimitados
mediante notas distintivas conceptuais, possvel distinguir tipos
mais estritos que podem tambm acolher alguns elementos de outro
tipo contratual. Assim, a venda a crdito - com o tipo especial
de venda a prestaes - encerra um elemento dos negcios creditcios. BALLERSTEDT (35) demonstrou que o que denomina
de compra e venda genrica relativa ao mercado contm um
elemento do contrato de empreitada (na forma de uma obrigao
de fornecimento). Sobretudo em relao s sociedades, tornou-se
usual a distino de diversos tipos societrios (36). Tudo isto vai
no sentido de que nos tipos contratuais do BGB ho-de ver-se
tipos autnticos, no conceitos lgico-classificatrios (37). Mais
concretamente, trata-se, no que a eles diz respeito, de tipos jurdicos estruturais, que so tipos de relaes jurdicas (infra,
capo VI, 2b e c).
A distino entre conceito e tipo tnhamo-la ns j caracterizado (cap. I, 4a) nos termos de que o mbito de um conceito
fixado de modo concludente pelas notas que formam a sua definio, enquanto que o tipo o no . Os traos que o caracterizam so, pelo menos em parte, tais que surgem sob diferentes
graus de intensidade e, at certo ponto, podem reciprocamente
(34) H. P. WESTERMANN, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit
im Recht der Personengesellschaften, pg. 105 e segs.
(35) No (primeiro) Festschrift fr Nipperdey, 1955, pgs. 264 e 280.
(36) WESTERMANN, ob. cit., pg. 103 e segs. Numa posio de
crtica, W. OTT, Die Problematik einer Typologie im Gesellschaftsrecht,
dargestellt am Beispiel des schweizerischen Aktienrechts, 1972.
(37) Foi o que LEENEN, ob. cit., pg. 162 e segs., pormenorizadamente demonstrou.
II
i
427
substituir-se. Decisiva a imagem global que resulta da regulao legal ou contratual e que permite conhecer certos pontos de
vista rectores. Ainda que certos traos caractersticos possam ser
irrenunciveis para o tipo - por exemplo, a onerosidade para a
locao, o dever de transmisso de uma coisa e o pagamento do
preo, relativamente compra e venda -, e possibilitem por isso,
aparentemente, uma determinao do conceito, esta no torna dispensvel o recurso ao tipo quando se manifestam desvios da imagem
normal. O tipo sempre mais rico em contedo que o conceito (38). Traos tpicos de uma sociedade de pessoas so, por
exemplo, a participao de todos nos lucros e nas perdas, os direitos
da co-deciso, de partiipao e de controlo de cada scio e uma
relao de confiana pessoal. Aqui podem-se imaginar gradaes
de vrio gnero. Alguns dos traos mencionados acham-se tambm
nas relaes jurdicas de comunho. A comparao de tipos mostra
que estas tm um impacte societrio.
A considerao tipolgica abre a possibilidade de classificar adequadamente transformaes de tipos e combinaes de tipos. pergunta de se um determinado quid pertence classe de objectos designados por um conceito, s pode sempre responder-se com um sim
ou um no. Nestes termos, um determinado contrato s pode ser
um contrato de compra e venda, ou um contrato de locao, um
contrato de prestao de servio, ou um contrato de empreitada.
Em contrapartida, para a considerao tipolgica, o contrato pode
em certos aspectos integrar-se num tipo e noutros no outro (39), ou
(38) A KAUFMANN, Rechtsphilosophie im Wandel, pg. 312.
(39) A jurisprudncia dos tribunais oscilou durante muito tempo em
428
429
tipo, entendida esta como definio. Mas, mal tais desvios sejam
perceptveis ou a definio falhe, porque as suas notas distintivas
so imprecisas, o mtodo tipolgico tem que substituir o puramente conceptual.
5. A situao de facto verificada
430
da testemunha - abstraindo das declaraes conscientemente falsas
- prejudicam o seu valor. O juiz pode, por isso, para obter
uma imagem adequada do ocorrido, no seguir sem mais a declarao de uma testemunha ou simplesmente de uma parte directa
no litgio, devendo, ao invs, julgar da credibilidade destas declaraes. Isto -lhe tanto mais difcil quanto ele no conhece, na
maioria das vezes, as testemunhas, a impresso exterior engana
com frequncia, no se manifesta de imediato uma ideia preconcebida que porventura exista, a testemunha exprime-se, talvez,
de modo desajeitado, est amedrontada, etc.
A dificuldade em conhecer como que aconteceram as coisas
na realidade ser ainda maior quando nenhuma testemunha puder
informar com conhecimento directo sobre um determinado evento.
O meio com ajuda do qual o juiz procurar ento obter uma
imagem apropriada dos eventos a concluso obtida a partir dos
chamados indcios. Os acontecimentos da vida espiritual, tais como
uma determinada inteno, os motivos, a boa ou m-f, s podem
em boa verdade ser inferidos com base em indcios, uma vez
que no so acessveis de modo imediato a uma percepo alheia.
Entende-se por indcios aqueles factos ou eventos que em si
mesmos no fazem parte da situao de facto em apreo, mas
que permitem uma inferncia sobre um evento a ela pertinente (40). Numa tal inferncia funciona como premissa maior,
regra geral, uma determinada mxima da experincia, uma lei
natural ou uma regra de probabilidade (41) e como premissa
menor o factQ indicirio que, por seu lado, ou especificado
no processo, ou est corroborado por inspeco ocular ou testemunho fidedigno. S quando a premissa maior uma lei natural
ou um corolrio das leis naturais que a inferncia vinculativa
em relao ao facto a comprovar. Se se apurou que A esteve
em certo momento num determinado lugar, ento no pode ter
(40) No vale, porm, como um facto desse teor a declarao de uma
testemunha, de um perito desse assunto ou de uma parte, mesmo que o
juiz dela extraia as suas concluses. Em sentido contrrio, ENGISCH,
Logische Studien, pg. 64 e segs., que inclui tambm tais declaraes nos
indcios em sentido amplo.
(41) KOCH/RSSMANN, ob. cit., pg. 258 e segs., falam, no primeiro caso, de mximas de experincia determinsticas, e, no segundo
caso, de mximas de experincia estatsticas.
431
estado ao mesmo tempo noutro local, uma vez que a premissa
maior, de que ningum se pode encontrar ao mesmo tempo em
dois lugares diferentes, pode valer como absolutamente segura.
Mas na maioria das vezes a premissa maior apenas uma regra
de probabilidade que, com frequncia, nem suficientemente segura
. Ento pode a concluso afirmar apenas que o facto a comprovar (em maior ou menor grau) provvel (42). Se algum foi
visto com um embrulho suspeito debaixo do brao a uma hora
da noite nas proximidades de um estabelecimento onde foi cometido um furto, sem que disso possa dar explicao convincente,
isto dar com certeza base a uma certa probabilidade de que tenha
sido ele o autor; mas isto no , de modo nenhum, seguro. A probabilidade aumenta quando acrescem outros indcios: se, por
exemplo, foi encontrado ao suspeito um instrumento de arrombamento do gnero daquele que foi utilizado. Na maioria dos casos,
o juiz contenta-se com um alto grau de probabilidade para da
obter a convico de que foi assim e no de outro modo. Em boa
verdade, um to alto grau de probabilidade no basta ainda como
prova, em sentido matemtico ou no das cincias naturais exactas.
Mas provar quer dizer, na linguagem do Direito Processual,
criar no tribunal o convencimento da exactido de uma alegao
de factos (43). Este convencimento pode tambm o juiz adquiri-lo mesmo quando, com base nos indcios presentes, somente um
elevado grau de probabilidade faz propender a que a alegao
dos factos seja ajustada. Qual o grau de probabilidade necessrio
e suficiente para a fundamentao de um tal convencimento os juristas falam aqui de uma probabilidade que roa a certeza
- algo que no pode ser indicado de modo exacto, por exemplo,
atravs de um nmero percentual (44). O juiz, que segundo o
(42) KOCH/RSSMANN, ob. cit., pg.287 e segs .. Sobre a validade das mximas de experincia estatsticas, ibidem, pg. 322.
(43) BLOMEYER, Zivilproze(3recht, 66, I; ROSENBERG-SCHWAB, Zivilproze(3recht, 14. a ed., 113,I.
(44) Segundo KOCH/RSSMANN (ob. cit., pg. 308), isto uma
questo da medida em que se quer aceitar em particular as reparties
de riscos. Trata-se aqui do risco de urnjuzo errado. O juiz tem de deparar
com esse risco o menos possvel em cada caso. Aquele sobre quem impende
o 6nus da prova corre sempre o risco de os factos aduzidos no serem
suficientes para produzir no juiz o convencimento da exactido da afirmao a comprovar.
432
433
434
S primeira vista parece a distino no ser problemtica.
De facto em grande medida discutvel se e de que modo ela
pode ser feita (46).
A dificuldade reside, nestes termos, em que a pergunta sobre
se algo ocorreu efectivamente s pode ser colocada com pleno
sentido quando o quid sobre que se pergunta est de algum modo
determinado. S pode ser determinado com expresses que ou
pertencem linguagem corrente ou linguagem legislativa. No
ltimo caso entra j, pelo menos assim parece, algo de apreciao jurdica no estabelecimento da questo de facto. No entanto,
muitos termos da linguagem legislativa e da linguagem corrente
so comuns, tendo o termo recebido na linguagem legislativa
um significado mais preciso somente para alguns casos-limite.
Aqui, se abstrairmos dos casos-limite, no h ainda qualquer apreciao jurdica no emprego do termo em causa, ao colocar-se
a questo de facto. No nosso exemplo anterior da mordedura do
co, a questo de facto seria mais ou menos esta: aconteceu efectivamente que a senhora A, no dia tal e tal, foi mordida na mo
pelo co de N e, assim, sofreu uma ofensa corporal? S a questo
subsequente, de se com isso se realizou a previso do 833,
pargrafo 1, do BGB, uma questo de direito. Da resulta, por
via da simples subsuno, que o co um animal e a senhora
A uma pessoa; mais problemtica a questo de se N detentor
do animal. Para responder a esta questo, tem de se perguntar
por outros factos que, por seu lado, podem ser descritos com
termos que pe.,rtencem linguagem corrente; perguntar-se-, por
exemplo, se N tinha o co sua guarda, sua custa, para seu
proveito ou diverso. Que estas perguntas se formulem assim est
com certeza em relao com a apreciao jurdica pela qual se
pergunta (<<era N detentor do animal?); mas a sua colocao no
(46) Cf. a este respeito, ENGISCH, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 2. a ed., 1960, pg. 82 e segs.; HENKE, Die Tatfrage, 1966;
Rechtsfrage oder Tatfrage - eine Frage ohne Antwort, ZZP 81, 196:
KUCHINKE, Grenzen der Nachprjbarkeit tatrichterlicher Wrdigung und
Feststellung in der Revisionsinstanz, 1964; MITSOPOULOS, La distinction du fait et du droit, in: Revue Hellnique de Droit intemational, ano
20. o, 1968, pg. 3; SCHEUERLE, Beitrge zum Problem der Trennung
von Tat- und Rechtsfrage, AcP 157, 1; SCHWINGE, Grundlage des Revisionsrechts, 2. a ed., 1960; NIERWETBERG, JZ 83, 237.
435
supe a resposta antecipada questo de direito. Portanto, a separao entre questo de facto e questo de direito pode muito bem
realizar-se quando se pergunta unicamente se se apresentam ou
se ocorreram certos factos que so descritos com termos da linguagem corrente, inclusivamente quando estes termos se incorporaram na linguagem legislativa. A questo de direito pertence,
em particular, a qualificao do ocorrido com ajuda daqueles termos
cujo contedo significativo no contexto dado resulta apenas do
ordenamento jurdico, especialmente com base numa coordenao
tipolgica, numa ponderao de pontos de vista divergentes ou
numa valorao jurdica nos quadros de uma pauta carecida de
concretizao. Questo de facto o que as partes disseram aquando
da celebrao do contrato e o que a esse respeito uma e a outra
pensaram; questo de direito saber com que significado deve
cada uma das partes deixar que valha a sua declarao, a questo
da interpretao normativa das declaraes de vontade. Se A causou
um acidente por ter patinado numa curva numa estrada molhada,
a questo de facto o estado do pavimento e a velocidade com
que A conduzia na curva; se o seu modo de conduo foi, nestas
circunstncias, negligente questo de direito. Portanto, sobre
esta questo, tal como sobre o significado de uma declarao que
haja de ser considerado juridicamente determinante, no pode
exigir-se prova no processo. Em contrapartida, pode e deve exigir-se sempre prova sobre todas as circunstncias factuais de cuja
existncia depende a resposta questo de direito.
Nalguns casos, porm, a questo de facto e a questo de direito
esto to prximas entre si que no possvel, na prtica, levar
a cabo a sua separao. Este o caso, desde logo, quando uma
situao de facto no pode ser de todo em todo descrita de outro
modo seno com aqueles termos que contm j uma valorao
jurdica. Se algum deu origem a um rudo perturbador do
repouso, no se tendo medido exactamente a intensidade, difcil
descrev-lo de outro modo seno com a indicao de que, de
facto, o repouso foi perturbado de modo considervel. O juzo
de que o rudo foi perturbador do repouso contm ao mesmo
tempo a descrio do acontecimento, tal como necessria para
a colocao da questo de facto, e a sua apreciao jurdica,
no sentido de uma valorao. diferente de quando se mediu
a intensidade sonora e a questo a decidir ento se uma tal
intensidade sonora deve ser considerada como perturbadora do
437
436
repouso. Neste caso, a ocorrncia est, j antes da sua apreciao jurdica, exactamente detenninada mediante conceitos fsicos;
a questo de como se h-de. julgar isto, no sentido do critrio
legal do julgamento, (<<perturbador do repouso), uma questo
de direito. As questes de direito entram tambm em cena ao
colocar as questes de facto quando se trata de saber se A, ao
enviar a B uma soma em dinheiro, lha quis oferecer, dar-lha
a ttulo de mtuo ou pagar-lhe o preo em dvida de uma compra
e venda. A questo de se no modo de actuar de A se revela
a declarao de uma determinada vontade (mediante comportamento concludente) que ele, salvo anulabilidade por erro, tem
que deixar valer contra si, , em todo o caso, pura questo de
direito.
A possibilidade da distino entre questo de facto e questo
de direito tambm no se frustra, por exemplo, pelo facto de
toda a conformao da situao de facto estar dirigida resposta
a uma questo jurdica fundamental, a das consequncias jurdicas possveis. A antecipao mental da apreciao jurdica daquilo
que aconteceu no impede, em regra, o julgador de apreender
essa ocorrncia no seu ser-assim, com ajuda da experincia natural
e da linguagem corrente que sobre aquela se constri, bem como
o de reproduzir linguisticamente, e isto, em princpio, independentemente ainda do modo como haja de ser juridicamente apreciado. Decerto que a isto se juntar de imediato a apreciao
jurdica, a qual, por seu lado, pode vir a reclamar a colocao
de novas questes de facto. Se bem que a colocao da questo
de facto seja permanentemente motivada pela questo de direito,
na maioria dos casos pode formular-se de tal modo que a questo
de direito se deixa autonomizar dela.
As nossas leis tambm se desligam, em boa verdade, da distino entre questo de facto e questo de direito, a propsito do
problema de quando que uma sentena pode ser atacada por
meio do recurso de revista. A revista s pode fundar-se em que
uma norma jurdica no foi aplicada ou no foi correctamente
aplicada ( 550 ZPO). A norma jurdica no foi correctamente
aplicada se o tribunal incorreu em erro na apreciao jurdica
da situao de facto previamente constatada, ou seja, na resposta
questo de direito. No entanto, esta distino no levada a
cabo pela jurisprudncia dos tribunais de modo consequente. Assim,
por exemplo, considera como questo de direito, susceptvel de
438
IV
A INTERPRETAO DAS LEIS
1. A misso da interpretao
441
440
( 94, pargrafo 2 do BGB) e o carcter ~ovo de uma coisa
( 950, pargrafo 2, do BGB) ('). Muitos conceitos jurdicos, e
442
443
444
445
b)
Vimos na Parte Histrica que se formaram na literatura jusfilosfica e metodolgica, j na segunda metade do sculo XIX,
duas teorias sobre o escopo da interpretao da lei (7), das quais
a primeira, a teoria subjectivista ou teoria da vontade, considera escopo da interpretao a indagao da vontade histrico-psicolgica do legislador, e a segunda, a teoria objectivista
ou teoria da interpretao imanente lei, a explorao do sentido
que inerente prpria lei. Como representantes da teoria subjectivista da interpretao vimos sobretudo WINDSCHEID e BIERLING e, em certo sentido, tambm PHILIPP HECK, e como
representantes da teoria objectivista, KHLER, BINDING e
WACH, bem como, posteriormente, RADBRUCH, SAUER e
BINDER. A contraposio entre ambas as teorias continua a subsistir no presente, frequentemente at na mesma obra e nas posies dos tribunais superiores.
Assim, no tratado de ENNECCERUS-NIPPERDEY (8) diz-se
a princpio que o escopo da interpretao o esclarecimento do
sentido determinante de uma proposio jurdica. Nestes termos,
o tratado parece colocar-se no terreno da teoria objectivista. Mas,
logo em seguida, acrescenta que a teoria subjectivista, que se poderia
apoiar na ideia jurdica do 133 do BGB, e qual nos deveramos
tambm hoje ater, indaga a ideia preceptiva do legislador. Nestes
termos, seria determinante para a interpretao a vontade do legislador expressa na lei, quer dizer, o sentido que o legislador atribuiu s suas palavras, pressupondo que este sentido encontrou
tambm expresso (mesmo que imperfeita) nas palavras. Se com
isto o tratado se coloca inequivocamente no terreno da teoria subjectivista, esta toma a ser abandonada quando, no final, se diz
que ns no temos de todo em todo que perguntar o que que
pensou este ou aquele participante na elaborao da lei, to-pouco
imaginaramos o legislador como ser vivo (!), mas perguntaramos
que contedo normativo de vontade (na acepo de fundamento,
446
447
sentido e fim) chegou a ser dominante no acto legislativo" e encontrou expresso, mesmo que imperfeita, na lei. Como conciliar esta
afirmao com a teoria subjectivista, a que o tratado procura ater-se, permanece enigmtico ao leitor. A soluo do enigma poderia
ver-se em que o primitivo autor, ENNECCERUS, foi de facto um
partidrio decidido da teoria subjectivista, enquanto que o colaborador posterior, NIPPERDEY, que se inclinava para a teoria objectivista, receou, no entanto, manifestar abertamente a ruptura com
a concepo do seu predecessor. Nessa conformidade, procurou
conjugar ambas as posies, o que, porm, s conseguiu, como
mostram os trechos citados, em muita escassa medida.
que com perdura. Uma teoria da interpretao puramente subjectivista no far justia a este facto.
Que a teoria subjectivista contm apenas uma parte da verdade salta logo vista pelo facto de que no pode viver sem
arrimo teoria objectivista. WINDSCHEID quis ver a vontade
autntica do legislador por detrs da vontade emprica, considerando aquela como a consequncia razovel do que foi pensado
pelo legislador. Na teoria psicolgica de BIERLING acrescentava-se ao critrio factual um critrio normativo, com a referncia
boa-f como princpio subsidirio da interpretao. STAMMLER
~u~ deu igu~~e.nte pr~fer~cia, em princpio, ao mtodo subjec~
tlVISta ou hIstonco, nao qUIS, no entanto, desistir de acomodar
por meio da interpretao as leis mais antigas s necessidades e
concepes do presente. Por isso, ensinava que o contedo de
um querer jurdico que nos chegou de uma poca anterior s
pode aspirar a ter validade no presente como um querer de quem
actualmente estatui o Direito (10). A mesma ideia tambm
defe~dida por NAWIASKY: determinante a ltima vontade cognoscIvel do dador da norma,> (11). Ao colocar-se aqui, no lugar
da vontade emprica do legislador histrico, a vontade hipottica,
meramente presumida, do legislador actual, abandonou-se j o
terreno de uma teoria da interpretao estritamente histrica. Este
tambm o caso quando, no lugar do legislador histrico, se
coloca a representao idealizada de um legislador racional, como
von~d,e do qual a norma ento interpretada (12). Claro que
aqUI so resulta que a indagao da vontade do legislador histrico
no P?de ser ~ ~scoP<: ltimo da interpretao. Seria ir longe
de maIS negar a mtenao reguladora do legislador histrico e s
~uas ideias normativas perceptveis qualquer significado para a
mterpretao. Quem isto fizesse ignoraria a parte de verdade que,
em todo o caso, a teoria subjectivista encerra.
,
~a_Iei, como objectivao da vontade do seu autor dirigida
a. cnaao. de uma regulao jurdica - ou de uma regulao jurdIca parcIal -, confluem tanto as suas ideias subjectivas e metas
(10) STAMMLER, Theorie der Rechtswissenschaft, pg. 617.
(11) NAWIASKY, Allgemeine Rechtslehre, pg. 130.
(12) A cincia jurdica procede geralmente segundo este modelo
~.
448
volitivas, como certos fins e imperativos jurdicos objectivos,
em relao aos quais o prprio legislador no necessita de ter
conscincia ou de a ter em toda a sua amplitude. Quem quiser
compreender plenamente uma lei tem de ter uns e outros em
ateno. Todo o legislador tem que partir das ideias jurdicas
e tambm das possibilidades de expresso da sua poca; v-se
confrontado com determinados problemas jurdicos que, por seu
lado, resultam das relaes da sua poca. Com o decurso do tempo,
certas questes perdem importncia, e outras vm a surgir. Quem
interpreta a lei em certo momento busca nela uma resposta para
as questes do seu tempo. A interpretao tem isto em conta;
acontece com isto que a prpria lei participa at certo ponto do
fluir do tempo (histrico) (13). Todavia, est presa sua origem.
A interpretao no deve descurar a inteno reguladora cognoscvel e as decises valorativas do legislador histrico subjacentes
regulao legal (14), a no ser que estejam em contradio com
as ideias rectoras da Constituio actual ou com os seus princpios jurdicos reconhecidos. Se assim fizesse, deixaria de se poder
falar de interpretao, mas apenas de mistificao. A vinculao constitucional do juiz lei, que significa a supremacia do
poder legislativo face aos outros poderes no processo de criao
do Direito - o que no exclui a cooperao do poder judicial
neste processo - no teria ento significado. Neste ponto entrecruzam-se consideraes metodolgicas e jurdico-constitucionais.
O escopo da interpretao s pode ser, nestes termos, o sentido normativo do que agora juridicamente determinante, quer
dizer, o sentido normativo da lei. Mas o sentido da lei que h-de
ser considerado juridicamente determinante tem de ser estabelecido atendendo intenes de regulao e s ideias normativas
concretas do legislador histrico, e, de modo nenhum, independentemente delas. antes o resultado de um processo de pensa-
449
mento em que todos os momentos mencionados, ou seja, tanto
os subjectivos como os objectivos ho-se estar englobados e,
como j se apontou, nunca chega ao seu termo (15). Alguns
referem o sentido normativo da lei atravs de uma reminiscncia
lingustica da teoria subjectivista, como vontade da lei. Mas
uma vontade s cabe a uma pessoa ou, em todo o caso, como
vontade comum, a uma pluralidade de pessoas. A expresso vontade da lei encerra uma personificao injustificada da lei, que
s apropriada para encobrir a relao de tenso que a cada
momento pode surgir entre a inteno originria do legislador
e o contedo em permanente reformulao da lei, contedo que
hoje deve ser considerado como determinante. O sentido normativo da lei no exclui, antes inclui, esta relao de tenso; est,
portanto, sempre referido tambm vontade do legislador (16).
Se a interpretao no deve ser deixada ao arbtrio do intrprete, mas decorrer de modo seguro e comprovvel, ento
451
450
preciso ter determinados critrios de interpretao em conformidade com os quais o intrprete se possa guiar. Tais critrios
foram desenvolvidos pela metodologia jurdica. Conforme ao que
foi dito, no pode j causar surpresa que entre eles se achem
tanto aqueles que esto orientados vontade do legislador histrico, como aqueles que se orientam a uma conexo normativa
de sentido que a transcenda. J SAVIGNY distinguia os elementos gramatical, lgico, histrico e sistemtico da
interpretao. E assinalava j tambm que estes distintos elementos no podiam ser isolados, mas deviam sempre actuar conjuntamente. Nos critrios de interpretao, que vo ser discutidos
em seguida e que s parcialmente coincidem com os elementos
salientados por SAVIGNY, no se trata de diferentes mtodos
de interpretao, como permanentemente se tem pensado, mas
de pontos de vistas metdicos que devem ser todos tomados em
considerao para que o resultado da interpretao deva poder
impor a pretenso de correco (no sentido de um enunciado adequado). Certamente que os diversos critrios, como o sentido
literal, e tambm, frequentemente, a conexo de significado da
lei, deixam sempre em aberto diferentes possibilidades de interpretao; outros, frequentemente, no funcionam porque, por
exemplo, o entendimento da norma por parte do legislador histrico j no possvel de se constatar. No raramente, necessita-se de uma ponderao de diferentes pontos de vista. A importncia que haia de atribuir-se aqui aos diversos critrios s pode
esclarecer-se desde que tenham sido expostos um por um.
S depois entraremos na questo de at que ponto a justia material do resultado em relao com o caso particular a resolver
um critrio legtimo.
2. Os critrios da interpretao
a)
O sentido literal
Toda a interpretao de um texto h-de iniciar-se com o sentido literal. Por tal entendemos o significado de um termo ou
(17) Sobre o significado dos termos lingusticos e a fixao do sentido corrente segundo o uso lingustico geral, cf. KOCH/RSSMANN,
oh. cit., pg. 126 e segs. Elucidativo o acrdo do Supremo Tribunal
Federal por eles comentado a pg. 128 e segs., a propsito do significado
do termo janela.
(18) Cf. a este respeito GERHART HUSSERL, Recht und Zeit,
pg. 72 e segs.
452
uso lingustico, apenas, se no obtm um sentido literal inequvoco. Em lugar disso, encontramos um nmero maior ou menor
de significados possveis e de variantes de significado, a partir
donde aquilo que pensado em concreto s se obtm com base
na conexo do discurso, da coisa de que ele trata ou das circunstncias acompanhantes. A estes critrios correspondem, com respeito interpretao da lei, a conexo de significado, a inteno
reguladora do legislador e a estrutura do sector material regulado. No obstante, a conexo de significado da lei e tambm,
pelo menos em parte, o escopo de uma regulao, inferir-se-o,
por seu lado, da sucesso e conjugao daqueles significados que
correspondem aos termos particulares e aos encadeamentos de
frases do texto legal, em conformidade, precisamente, com o uso
lingustico geral ou com um uso lingustico especial por parte
da lei. Trata-se a do processo de olhar para a frente e para trs,
do esclarecimento recproco, que conhecido pelo nome de crculo hermenutico (supra, capo I, 3b). Quanto menos o sentido
literal, conforme ao uso lingustico geral ou, tambm, conforme
a um uso lingustico jurdico especial, for capaz de fixar logo
de modo definitivo o significado de uma expresso precisamente
neste contexto, neste lugar da lei, tanto menos se dever prescindir do seu conhecimento, devendo pois pr-se em marcha o
processo do compreender mediante o interpretar. isto que queremos dizer quando afirmamos que toda a interpretao tem que
comear com o sentido literal.
Os termos que obtiveram na linguagem jurdica um significado especf~o, como, por exemplo, contrato, crdito, impugnabilidade, nulidade de um negcio jurdico, herana, legado, so
usados nas leis, na maioria das vezes, com este significado especial. Deste modo eliminam-se inmeras variantes de significado
do uso lingustico geral e o crculo dos possveis significados,
adentro do qual se h-de proceder seleco com base noutros
critrios, estreita-se em grande medida. Com o esclarecimento
do uso lingustico jurdico preciso, a interpretao pode, em certas
ocasies, chegar ao seu termo, a saber, quando nada indicie no
sentido de que a lei se desviou, precisamente nesta passagem,
daquele uso. Tais desvios no esto, no entanto, nunca excludos.
O BGB definiu o conceito de coisa" no 90, de tal modo que,
em conformidade com os seus termos, s um objecto corpreo
coisa no sentido da lei. Apesar disso existe unanimidade
453
em que o termo coisa no 119, pargrafo 2, no deve ser entendido neste sentido restrito, mas no sentido de objecto do negcio,
o que est totalmente em consonncia com o uso lingustico geral.
A definio do 90 do BGB refere-se claramente queles objectos
sobre os quais so possveis direitos reais; em contrapartida, no
caso das qualidades essenciais no trfego do 119, pargrafo 2,
do BGB, trata-se de qualidades do objecto do negcio, o qual,
na maioria das vezes, ser uma coisa, no sentido do 90, mas
no precisa necessariamente de o ser. No 184, pargrafo 1,
o BGB qualifica como autorizao o consentimento ulterior para
o negcio jurdico. O legislador s pensou a no consentimento
que dado por um privado; o consentimento do Tribunal Tutelar
de Menores ( 1821 e segs. do BGB) designado tambm como
autorizao, quando concedido previamente. O mesmo vale
em relao a outras autorizaes concedidas por uma entidade
pblica. Portanto, nem sequer o uso lingustico da lei fixado por
meio de uma definio oferece sempre garantia de que o termo
respectivo h-de ser entendido nesse sentido em cada passo da
lei. Basta existirem razes especiais para demonstrar que, precisamente nesse passo, se h-de entender com outro significado.
Se, nestes termos, um uso lingustico especial por parte da
lei prevalece, em regra, sobre o uso lingustico geral, h, todavia,
que recorrer de novo a este quando se torna patente que a lei
se desviou aqui do seu uso lingustico especial. O uso lingustico
geral no aqui certamente de muitos prstimos. Mas assinala,
como sempre, os marcos adentro dos quais tem que estar o significado procurado. O que est para alm do sentido literal linguisticamente possvel e claramente excludo por ele j no pode
ser entendido, por via da interpretao, como o significado aqui
decisivo deste termo. Diz acertadamente MEIER-HAYOZ (19)
que o teor literal tem, por isso, uma dupla misso: ponto de
(19) MEIER-HAYOZ, Der Richter als Gesetzgeber (O juiz como
legislador), pg. 42. A maioria dos autores vai na mesma linha: assim,
BYDLINSKI, Juristische Methodenlehre, pg. 423; FIKENTSCHER,
Methoden des Rechts, voI. IV, pg. 249 e seg.; RAISCH, Vom Nutzen
der berkommenen Auslegungskanones fr die praktische Rechtsanwendung,
pg. 29; ZIPPELIUS, Einfhrung in die Methodenlehre, 4. a ed., pg. 43;
cf. igualmente ZELLER, Auslegung vom Gesetz und Vertrag, 1989, pg. 153
e segs.
455
454
..
456
turio - se o legislador da poca tinha distinguido ou no entre
proprietrio e possuidor de uma mina (24). Se o legislador de
ento tivesse em todo o caso feito esta distino, tal como hoje
a entendemos, resulta da que no quis, de todo em todo, excluir
a responsabilidade de um locatrio ou usufruturio. Teriam ento
que existir - o que o Supremo Tribunal Federal viu acertadamente - razes especiais, como o escopo ou a ideia de base
do preceito, para que o significado da expresso possuidor de
uma mina fosse aqui entendido num sentido estrito, a saber: como
equivalente a proprietrio de uma mina. diferente quando
o significado de um termo no estava fixado num determinado
sentido data do surgimento da lei, sentido que o legislador fez
seu. Ento recomendvel tomar como limite da interpretao
o sentido literal que hoje possvel, no caso de, deste modo,
se possibilitar uma interpretao que chegue a ser mais conforme
com o fim ou com ideia de base da norma. Pois que, de qualquer
modo, o leitor de hoje capta o sentido da norma segundo a sua
compreenso actual da linguagem de maneira que no lhe acontece nada que no tenha sido de alguma maneira presumido se
puser esse sentido de ora em diante como base de interpretao.
o caso seguinte bem um caso de fronteira. Uma ofensa corporal ser mais fortemente punida se foi perpetrada por meio de
arma ou outro instrumento perigoso. O Supremo Tribunal Federal
considerou o emprego do cido clordrico, como meio de ataque
contra uma pessoa, uso de arma no sentido da lei penal (25).
Considerou que o uso lingustico anterior entendia por armas,
verdadeiramente, apenas meios que actuam mecanicamente, mas
que o uso lingustico se modificou sob a influncia do desenvolvimento tecnolgico, de modo que agora tambm poderiam ser consideradas armas meios que actuam quimicamente. Entender o conceito de arma neste possvel sentido amplo, segundo o uso
lingustico actual, est de acordo com o sentido e o escopo do
preceito jurdico-penal em questo. A resoluo foi criticada, sobretudo por G. e D. REINICKE (26). Argumentam que o conceito
jurdico-penal de arma no um conceito em branco que possa
ser preenchido segundo o entendimento da linguagem em cada caso;
(24) BGHZ, 52, 259, 262.
(25) BGHSt 1, 3.
(26) In: NJW51, 683.
457
teria antes que ser interpretado do jeito em que foi entendido no
momento da elaborao da lei. Ao vert-lo em meios de ataque
que actuam de modo diverso do mecnico, tratar-se-ia, na verdade,
de uma analogia (proibida). ENGISCH (27) considera a resoluo
pelo menos problemtica. Eu, no entanto, considero-a legtima.
458
459
includa a superfcie edificada. O Supremo Tribunal Federal constatou em primeiro lugar, e bem, que o teor literal do 912, pargrafo 2, do BGB nada diz a este respeito. Mas logo aduziu em
comparao a disposio do 915, pargrafo 1, do BGB, segundo
a qual o titular do direito renda, ou seja, o proprietrio do
solo edificado, ou quem juridicamente subentrou na sua posio,
pode exigir a todo o tempo que aquele que est vinculado ao
pagamento da renda lhe entregue, em troca da transmisso da
propriedade da parte edificada, o valor que esta parte tinha
data em que se ultrapassaram os limites. O Supremo Tribunal
Federal de parecer que, com o valor da parte edificada, s
se poderia querer significar o seu valor de mercado data em
que se ultrapassaram os limites, mas no, por exemplo, o valor
acrescido em consequncia de uma urbanizao posterior. Ora
bem, relativamente ao montante que o proprietrio da parte edificada deveria poder exigir como contrapartida da transmisso da
propriedade, trata-se claramente de uma capitalizao de renda
por construo em prdio vizinho, nos termos do 912 do BGB.
Por isso, concluiu o Supremo Tribunal Federal, para a fixao
do quantitivo da renda tem de se ter como base o mesmo valor
de que a lei parte no 915.
Nos 987 e segs. do BGB, a lei regula as pretenses entre
o proprietrio no possuidor e o possuidor de uma coisa. Para
o efeito, distingue no 990 entre o possuidor que ao entrar na
posse estava de boa-f e o que no estava. Esta distino s pode
fazer-se com pleno sentido em relao com um possuidor que
objectivamente no obteve qualquer direito posse face ao proprietrio e que, nestes termos, est obrigado restituio da coisa,
em conformidade com os 985 e 986 do BGB. A doutrina retirou
daqui a concluso de que os 987 e segs. do BGB s so aplicveis na sua globalidade a quem no esteja face ao proprietrio
titulado na posse ou a um possuidor que exceda o seu direito
de posse. Tambm aqui se pressupe que uma regulao coerente
em si harmnica.
Uma referncia concordncia material de preceitos pode
oferec-la a sistemtica externa da lei. Da insero dos 842
e segs. do BGB, sobre a extenso do dever de indemnizar e sobre
indernnizao por danos morais, na seco sobre aces ilcitas, pode deduzir-se que estes preceitos s valem precisamente
para aqueles deveres de indemnizao por danos que se baseiam
461
460
numa aco ilcita, no sentido desta seco, mas no para os
deveres de indemnizao resultantes de inadimplemento de contrato. A no ser assim, a sua insero haveria de ter tido lugar
nos preceitos da Parte Geral do Direito das Obrigaes, relativos
ao contedo do dever de indemnizar ( 249 e segs. do BGB).
Todavia, o argumento decorrente da posio sistemtica de um
preceito na lei, ou seja do sistema externo desta, no pode ser
sobrestimado (29). Assim, o Direito das coisas do BGB regula
uma srie de relaes obrigacionais legais, como a que intercede entre o proprietrio no possuidor e o possuidor no titulado
para a posse ( 987 e segs. do BGB) ou entre proprietrio e
usufruturio ( 1036, pargrafo 2, 1037 e segs. do BGB) que,
bem entendido, tm os seus fundamentos numa relao jurdica
de Direito das coisas, mas que esto sujeitas, na sua configurao
intrnseca, s regras do Direito das Obrigaes. Em contrapartida, encontram-se tambm no Direito das Obrigaes preceitos
particulares de contedo jurdico-real, por exemplo, sobre direitos
hipotecrios legais. De vez em quando, a lei, atendendo concordncia material dos preceitos, afastou-se na sua ordenao sistemtica externa da sistematizao conceptual que lhe subjacente. Esta oferece por seu lado, na verdade, um apoio
interpretao; assim, por exemplo, o 816 do BGB s pode ser
compreendido tomando como pano de fundo a distino conceptual entre negcio de disposio e de obrigao. Mas existem
tambm complexos de regulao que no podem classificar-se integralmente no sistema conceptual; assim, o registo 'prelimi~ar e
os direitos dever jurdico-familiares (30). De maIS a maIS, o
sistema conceptual no oferece mais que uma orientao tosca;
para uma orientao apurada subsiste uma distncia considerve~.
Assim, por exemplo, para a questo sobre o que deva ser conSIderado como qualidade da coisa, no sentido do 119, par-
m,
462
463
perder, e delimita-o face ao do mais prximo. O crculo fecha-se com o conhecimento de que a interpretao encontrada est
situada nos quadros do sentido literal possvel e que se lhe no
depara no demais qualquer objeco.
O critrio do contexto significativo exige, em primeiro lugar,
prestar ateno ao contexto, tal como se requer para a compreenso
de todo o discurso ou escrito coerentes. Exprime, para alm disso,
a concordncia material das disposies adentro de uma regulao e, ainda, o tomar em conta da ordenao externa da lei
e da sistemtica conceptual a ela subjacente, s quais, todavia,
s cabe um valor limitado para a interpretao. A conexo de
significado da lei, por seu lado, s pode plenamente compreender-se, em muitos casos, quando se retoma teleologia da lei e
ao sistema interno, que lhe subjaz, das opes valorativas e
princpios rectores. A questo relativa conexo de significado
conduz ento aos critrios teleolgicos. Com o que se confirma
a observao de FRIEDRICH MLLER (32) de que as regras
tradicionais de interpretao no podem ser individualizadas como
mtodos independentes em si. Ao invs, manifestam-se no processo de concretizao no s complementando-se e apoiando-se
umas s outras, mas sempre entrelaadas materialmente umas com
as outras logo desde o princpio. Isto deveria dar que pensar
queles que pretendem que o intrprete pode escolher entre diferentes mtodos.
...
c) Inteno reguladora, fins e ideias normativas do legislador
histrico
Se, como frequentemente acontece, o sentido literal resultante do uso lingustico geral ou de um uso lingustico especial
por parte da lei, assim como o contexto significativo da lei e
a sistemtica conceptual que lhe subjacente deixam sempre em
aberto diferentes possibilidades de interpretao, natural que
se pergunte sobre qual a interpretao que melhor corresponde
inteno reguladora do legislador ou sua ideia normativa.
(32) FRIEDRICH MLLER, Juristische Methodik, 3. a ed., pg. 112.
464
lei. Aquilo sobre que formam uma opinio e aquilo que na verdade aprovam unicamente a inteno reguladora e os fins
da lei, as repercusses sociopolticas (sobretudo no caso de leis-medida), a tendncia global da lei. Para alm disso, tomam
porventura posio sobre certas questes particulares que eram
anteriormente controvertidas. No restante, contentam-se em dar
a sua aprovao lei na sua globalidade, confiando a em que
o texto est de acordo com os fins por eles aprovados e com
os pontos de vista que, em sua opinio, so de ter em conta,
e que sero interpretados neste sentido pelos rgos chamados
a aplicar a lei, pelas autoridades administrativas e pelos tribunais.
A sua aprovao vale, portanto, s para o texto enquanto tal,
no para uma determinada interpretao do texto.
Daqui resulta que tem de se distinguir, de um lado, a
inteno reguladora, os fins e a sua hierarquia, bem como as
opes fundamentais do legislador e, por outro lado, as ideias
normativas concretas das pessoas que tomaram parte na assessoria e redaco do texto legislativo. S os fins, estatuies de
valores e opes fundamentais determinados na inteno reguladora ou que dela decorrem, sobre os quais, de facto, os participantes no acto legislativo tomaram posio, podem ser designados como vontade do legislador, que se realiza mediante a
lei. a eles que a interpretao h-de orientar-se em primeira
linha, pois s assim pode garantir-se o papel preponderante dos
rgos legislativos adentro do processo global de criao e concretizao do Direito. Em contrapartida, as ideias normativas
concretas, u seja, ideias claras sobre o significado e alcance
precisos de uma disposio particular ou de um termo particular,
podem esperar-se, antes do mais, dos autores do texto da lei ou
dos membros das comisses de assessoria. Mas no so, nem
individualmente nem a sua globalidade, o legislador. As suas
opinies so, no obstante, de valor relevante para a interpretao, pois que pode supor-se que na escolha dos termos tero
empreendido reflexes sobre o seu alcance e que trataram de os
escolher de modo a que se aproximassem tanto quanto possvel
da inteno regulativa do legislador por eles compartilhada e analisada mais em pormenor. No entanto, estas opinies no representam qualquer bitola vinculativa para o intrprete, que, pelo
contrrio, se afastar delas amide, porque as ideias normativas
dos autores da lei ficam geralmente aqum das possibilidades
465
de aplicao da norma, mesmo quando se no apoiam de antemo
numa avaliao errnea da situao normativa (34).
A informao sobre as ideias normativas dos autores da lei
resulta com frequncia da gnese da lei (35). Segundo o 197
do BGB, prescrevem em quatro anos, entre outras, as pretenses
ao pagamento de juros, do preo do arrendamento e do uso e
fruio, de rendas, de contribuies para a manuteno e de
todas as demais prestaes que regularmente se repetem. Ora
bem, seria questionvel se adentro das prestaes que regularmente se repetem, no sentido desta disposio, se incluem tambm
os direitos de participao nos lucros que, na verdade, vencem
em prazos que se repetem com regularidade, mas em quantitativo
varivel e que, por falta de um lucro, podem no existir uma
ou mais vezes. O Supremo Tribunal Federal respondeu afirmativamente a esta questo (36). O sentido literal no vai contra isto;
da histria da gnese do 197 do BGB resulta que nos primeiros
projectos se tinha falado de todas as demais prestaes que devam
ser satisfeitas em prazos que regularmente se repetem. Nesta
redaco, a palavra regularmente foi referida evidentemente s
aos prazos, no aos quantitativos da prestao. Com a posterior
modificao da formulao no foi intentada pelos autores qualquer alterao de substncia. O quantitativo varivel no ser assim
obstculo classificao dos direitos de participao nos lucros
adentro das prestaes que regularmente se repetem. Mas, se
no se trata do mesmo quantitativo, to-pouco obstculo classificao que num determinado prazo possa eventualmente no
resultar de todo em todo qualquer direito. O Supremo Tribunal
Federal teria podido todavia indicar que aqui se trata apenas de
um caso-limite, porque tipicamente se contar com a obteno
de um lucro, se bem que de montante incerto.
Como fontes de conhecimento das ideias normativas das pessoas envolvidas na preparao e redaco da lei, entram em
(34) Cf. BVerfGE, 54, 298.
(35) Apesar de algumas afirmaes que parecem ir em contrrio, a
jurisprudncia dos tribunais superiores invocou constantemente como determinante a histria da gnese quando dela houvesse de se retirar algo de
essencial para a interpretao de um preceito legislativo; nestes termos,
BGHZ 46, 80.
(36) BGHZ 28, 144, 149 e sego
466
considerao, em primeiro lugar, os diferentes projectos, as actas
das comisses de assessoria e as exposies de motivos juntas
aos projectos e, para as ideias das pessoas envolvidas no prprio
acto legislativo, as actas das sesses parlamentares. Estes testemunhos ho-de por sua vez interpretar-se tendo como pano de
fundo o entendimento lingustico da poca, assim como a doutrina e a jurisprudncia de ento, sempre que os autores da lei
as quiseram expressamente admitir ou foram manifestamente por
elas influenciadas, bem como da situao normativa que ao legislador de ento se deparava, quer dizer, aqueles dados reais de
que ele quis dar conta. este o ponto em que as indagaes
histricas, do sentido mais amplo, se convertem em meio auxiliar
da interpretao jurdica.
As mesmas fontes de conhecimento servem tambm para averiguar da inteno reguladora e dos fins do legislador, sempre
que estes no sejam j evidentes a partir da prpria lei, de um
prembulo, das disposies introdutrias, das epgrafes, do contexto significativo da lei e das decises valorativas da resultantes.
Uma regulao pode com frequncia ter racionalmente s um nico
fim. Assim, a jeito de exemplo, evidente que a lei de venda
a prestaes quer proteger o comprador a prestaes de certos
perigos que podem resultar da configurao das condies do contrato; por exemplo, de perder, no caso de pagamento no atempado, tanto a coisa comprada como o preo, ou ter de pagar
imediatamente a soma total por causa de um atraso insignificante
no pagamento. A maior parte das vezes, uma regulao legal
persegue, n~ entanto, no apenas um fim, mas fins diversos em
diferente grau. As regras sobre a situao jurdica das pessoas
com capacidade negociaI limitada ( 107 e segs. do BGB) tm
por fim, em primeira linha, a proteco destas pessoas frente
s consequncias potencialmente desfavorveis dos seus prprios
actos. Mas ao mesmo tempo, restringe-lhes aquela medida de possibilidade de actuao jurdico-negociaI prpria que, na opinio
do legislador, compatvel com este fim e socialmente desejvel.
A isto servem antes do mais os 110,112, e 113 do BGB. Finalmente, a lei no deixa tambm de considerar o interesse oposto
da parte que negoceia com o menor, que quereria sobretudo saber
em que situao se encontra. Ocupa-se deste ponto nos 108,
pargrafo 2, 109 e 111. A lei no vai aqui to longe que trate
como eficaz o contrato celebrado por um menor sem autorizao,
467
em benefcio da parte que agiu de boa-f, que no conhecia a
menoridade e a falta de autorizao; limita o direito de resoluo
da parte que agiu de boa-f aceitao do contrato por parte
dos representantes legais do menor. Mais longe vai a tutela da
contraparte num negcio jurdico unilateral celebrado pelo menor.
Se nos so postos a claro pelo legislador estes diferentes fins
de regulao e a valorao deles expressa na regulao, podem
tambm da retirar-se certas consequncias em ordem interpretao das disposies particulares. Assim, o fim primordial da
proteco do menor vai claramente no sentido de que o conceito
dos negcios, pelos quais o menor no alcana unicamente uma
vantagem jurdica, deve interpretar-se de modo estrito no 107
do BGB (37). No se trata a de se o negcio jurdico concreto
ou no vantajoso para o menor, por exemplo no seu resultado
econmico de conjunto. Julgar sobre isto, e sobre a questo de
se a sua celebrao redunda realmente no interesse do menor,
coisa que deve ser deixada aos representantes legais. Nestes
termos, o menor s pode celebrar por si s aqueles negcios jurdicos a cuja celebrao no vo ligadas para si desvantagens jurdicas de qualquer espcie, de modo que no se chega, de todo
em todo, a colocar a questo de se as vantagens sobrelevam as
desvantagens (38). Mas, por outro lado, os preceitos relativos
proteco daquele que tem capacidade negocial limitada to-pouco
necessitam de ser aplicados em maior extenso do que aquela
que est justificada pelo seu escopo. Se um menor dispe, sem
consentimento dos seus representantes legais, de uma coisa que
lhe no pertence, no extraviada ao proprietrio, a favor de um
adquirente de boa-f, a disposio do menor pode considerar-se
eficaz. Certamente que isto no lhe traz vantagem jurdica alguma,
mas to-pouco lhe pode trazer qualquer desvantagem, uma vez
que, no caso da sua eficcia, no afecta o seu patrimnio, mas
o do at a proprietrio. Trata-se de um, assim denominado,
negcio jurdico indiferente, que no traz ao menor vantagem
469
468
nem desvantagem jurdicas. Ao arrepio do estrito sentido literal
do 107 do BGB, a doutrina dominante considera, por isso, um
tal negcio como eficaz (39). No obstante, j no se trata aqui
de uma interpretao em sentido estrito, mas de uma correco
do teor literal da disposio, de acordo com a ideia de proteco
a ela subjacente. Esta correco encontra apoio na disposio do
165 do BGB, que diz respeito a um outro caso de negcio
indiferente. Tais correces do teor literal da lei em conformidade com o escopo da mesma pertencem esfera da reduo
ou extenso teleolgica, quer dizer, a um desenvolvimento do
Direito imanente lei (infra, capo V, 2d).
Interpretao teleolgica quer dizer interpretao de acordo
com os fins cognoscveis e as ideias fundamentais de uma regulao. A disposio particular h-de ser interpretada no quadro
do seu sentido literal possvel e em concordncia com o contexto
significativo da lei, no sentido que corresponda optimamente
regulao legal e hierarquia destes fins. A esse respeito, o
intrprete h-de ter sempre presentes a globalidade dos fins que
servem de base a uma regulao. Certamente que estes fins tero
sido as mais das vezes tidos tambm em conta pelo legislador,
mas este no necessita de ter dado conta de todas as consequncias em particular da decorrentes. verdade que o intrprete,
ao partir dos fins estabelecidos pelo legislador histrico, mas examinando ulteriormente as suas consequncias e ao orientar a eles
as disposies
... legais particulares, vai j para alm da vontade
d? legislador, entendida como facto histrico, e das ideias normativas concretas dos autores da lei, e entende a lei na sua racionalidade prpria.
(39) Assim, v. TUHR, Allgemeiner Teil, voI. 1, pg. 341, nota 49;
ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil, 151, nota 7; FLUME,
Allgemeiner Teil, 13, 7b; bem como a maioria dos Comentrios. A isto
no se ope o facto de que o menor que realiza sem autorizao um acto
de disposio est sujeito a pretenses por enriquecimento decorrentes do
816 do BGB e possivelmente a responsabilidade delituaI. Estas consequncias, para ele desvantajosas, no decorrem do contedo do prprio
negcio jurdico por ele celebrado, mas de outras disposies legais, em
virtude das circunstncias concomitantes.
d)
Critrios teleolgico-objectivos
470
regulao, nos quais a referncia de sentido dessa regulao
ideia de Direito se torna apreensvel, manifesta (41). Chamo-os
de teleolgico-objectivos porque no dependem de se o legislador
teve sempre conscincia da sua importncia para a regulao por
ele conformada, conquanto esta s se deixe compreender na sua
globalidade enquanto por eles condicionada.
A questo de saber qual a interpretao materialmente adequada s pode ser respondida se se tomar em considerao na
sua especificidade e na sua estrutura especial a coisa de cuja regulao se trata na norma a interpretar. Isto torna-se claro sobretudo quando uma norma (ou um complexo de normas) quer regular
um extenso sector da vida, sem que possam retirar-se da lei indicaes mais concretas sobre a delimitao deste sector. A jeito
de exemplo, disto que se trata na norma relativa empresa,
cincia, arte, concorrncia, s profisses liberais,
ao regime dos seguros. FRIEDRICH MLLER (42) criou a
expresso domnio da norma para estes sectores a que est orientada uma norma ou regulao. Por tal entende o segmento da
realidade social na sua estrutura fundamental, que o programa
da norma 'escolheu' ou criou parcialmente como seu mbito de
regulao. A norma jurdica no , observa, nenhuma forma
vertida autoritariamente na realidade, mas uma consequncia ordenadora e disciplinadora a partir da estrutura material do prprio
sector social regulado. Isto manifesta-se com especial acuidade
no Direito Constitucional. Como prova poderiam ser aqui aduzidas as judiciosas ponderaes que o Tribunal Constitucional
Federal fez ~obre a essncia da arte no acrdo Mephisto (43).
As estruturas materiais previamente dadas do domnio da norma
(41) Que tambm tais critrios so de ter em ateno, pelo menos
quando os outros falham ou conduzem a resultados notoriamente absurdos,
sublinha-o igualmente BYDLINSKI, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegrijf, pg. 453 e segs. Trata-se a de critrios de <<justia material>,
(FIKENTSCHER, FRIEDRICH MLLER), enquanto critrios de correco
tico-jurdica (COING, KRIELE, PAWLOWSKI). No se discute a tanto
a - distinta - terminologia. KOCH-RSSMANN, pgs. 169 e segs. e
222 e segs., rejeitam mesmo uma interpretao teleolgico-objectiva,
mas entendem por tal claramente algo de diferente do do texto supra.
(42) FRIEDRICH MLLER, Nonnstruktur und Normativitiit, 1966;
Juristische Methodik, 3. a ed., pg. 141 e segs.
(43) BVer:fG 30, 173. Cf., a propsito deste acrdo, infra capo V, 3.
471
so, de facto, critrios objectivos de interpretao. So por isso
critrios teleolgico-objectivos, pois que a sua atendibilidade em
ordem interpretao resulta de que a lei em causa - o que
em caso de dvida deve ser admitido - intenta uma regulao
materialmente adequada. Quando o legislador, por causa, por
exemplo, de um fim por ele considerado como primordial, quis
consciente e perceptivelmente sobrepor-se a tais estruturas, eles
tm de ser afastados de modo a que o resultado no seja manifestamente absurdo.
Neste contexto surge a pergunta de se e em que medida as
estruturas materiais do domnio da norma so idnticas denominada natureza das coisas, do que se tratar ainda detidamente
noutro contexto (cap. V, 4b). De facto, ambos os conceitos coincidem em ampla medida. No entanto, o jurista liga, em regra,
ao conceito de natureza das coisas a ideia de uma ordem ancorada nas coisas, quer dizer, nas prprias relaes da vida, se
bem que s esboada e fragmentria, um elemento normativo a
extrair do prprio ser. A ideia de uma estruturabilidade material
do domnio da norma no contm todavia este elemento, e no
vai por isso to longe como a ideia de natureza das coisas.
No est necessariamente predeterminado pela sua estrutura material - pensemos, por exemplo, na arte ou na cincia - se um
certo sector da vida carece em absoluto de regulao e em que
perspectiva. Mas se regulado, a regulao s materialmente
adequada enquanto se ajuste sua estrutura material. A onde
o jurista se oriente pela natureza das coisas, pensa numa regulao desenhada j pela natureza das coisas, se bem que susceptvel de variao em concreto. Aqui o se de uma regulao
no pode ser questionvel, mas apenas - adentro do quadro traado - o seu como. Quando a natureza das coisas desenha
uma regulao, tambm ela critrio teleolgico-objectivo de interpretao.
De entre os critrios de interpretao teleolgico-objectivos,
que decorrem dos fins objectivos do Direito, mais rigorosamente:
da ideia de justia, cabe uma importncia decisiva ao princpio
de igualdade de tratamento do que (segundo as valoraes gerais
do ordenamento jurdico) igual (ou de sentido idntico). A diferente valorao de previses valorativamente anlogas aparece como
uma contradio de valorao, que no compaginvel com a
ideia de justia, no sentido de igual medida>,. Evitar tais contra-
472
473
dies de valorao , portanto, uma exigncia tanto para o legislador como para o intrprete. Para este significa que h-de interpretar as proposies jurdicas nos quadros do seu sentido literal
possvel e do contexto significativo, de modo a evitar, na medida
do possvel, contradies de valorao (44). Decerto que isto nem
sempre possvel; trata-se de um postulado tico-jurdico que
s realizvel de modo aproximativo (45). As contradies de
valorao no devem ser confundidas com as contradies de
normas, que existem quando as normas ordenam para a mesma
situao de facto consequncias jurdicas que entre si se excluem.
Uma contradio de normas tem que ser eliminada, seja porque
se reconhece prevalncia a uma norma, seja mediante a restrio
de ambas, uma vez que logicamente impensvel que sobrevenham conjuntamente consequncias jurdicas que reciprocamente
se excluem. Contradies de valorao no seio do ordenamento
jurdico tm que ser, decerto, aceites de vez em quando, mas
esto em conflito com o princpio de igual tratamento para o que
igual e, portanto, a valorar identicamente, e, por este motivo,
deveriam tanto quanto possvel ser evitadas.
Se se quisesse interpretar o 107 do BGB no sentido de que
um menor no pudesse to-pouco celebrar por si s e livremente
os denominados negcios indiferentes, resultaria uma contradio
de valorao com o 165 do BGB, que se refere a um caso especial e, decerto, particularmente importante, de negcio indiferente
de um menor. A contradio de valorao pode evitar-se se o 107
do BGB- se interpretar como hoje o faz a doutrina dominante.
Tambm se trata de evitar uma contradio de valorao na interpretao do 987 e segs. do BGB em relao ao dever de um
possuidor de boa-f de restituir ao proprietrio os frutos por ele
conseguidos. Segundo estas disposies, o possuidor de boa-f tem
que restituir antes do incio da instncia da aco de restituio
os frutos por ele percebidos, excepto os frutos extraordinrios,
s quando tenha entrado gratuitamente na posse e precisamente
segundo os preceitos sobre a restituio de um enriquecimento sem
causa ( 998, 993, pargrafo 1). O possuidor de boa-f, que
entrou onerosamente na posse pode, portanto, conservar os frutos
obtidos. Em contrapartida, o 818, pargrafo 1, do BGB, relativo
extenso da pretenso de enriquecimento, dispe que o dever
de restituio daquilo que foi obtido se estende tambm aos frutos
percebidos. Se, ento, o possuidor de boa-f conseguiu, com base
num contrato de compra e venda nulo, tanto a posse como devido natureza abstracta da transmisso - a propriedade da
coisa, fica sujeito pretenso de enriquecimento e, com isso,
tambm ao dever de restituio dos frutos por ele obtidos, nos
termos do 818, pargrafo 1, do BGB. Se, pelo contrrio, no
s o contrato de compra e venda como a transmisso fossem nulos,
ento poderia conservar os frutos, se se vir, como o fez o Tribunal
de Reich (RGZ 163, 352), nas regras do 987 e segs. do BGB
relativamente aos frutos, uma regulao especial exaustiva, que
afasta no seu mbito todos os demais preceitos, incluindo os preceitos sobre enriquecimento. O possuidor que, embora sem ttulo,
veio todavia logo a adquirir a propriedade estaria, portanto, em
pior situao, relativamente restituio dos frutos, que um possuidor que, sem ttulo, adquiriu a posse mas no, porm, a propriedade. Isto seria uma contradio de valorao, pois, se na realidade houvesse que fazer uma distino entre ambos os casos,
teria ela de ser mais favorvel ao possuidor que, ao menos,
adquiriu a propriedade. Para evitar esta contradio de valorao,
o Tribunal do Reich declarou a aquisio como no titulada para
um caso de aquisio gratuita e assim, contornando o 988 do
BGB, reps em jogo as regras sobre o enriquecimento sem causa
jurdica. No entanto, a equiparao do negcio sem causa jurdica
ao negcio gratuito no sustentvel. O que correcto antes,
para evitar a contradio de valorao que de outro modo resultaria, no ver no 987 e segs. do BGB qualquer regulao que
afaste no seu mbito todas as outras e interpretar antes o 933,
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pargrafo 1 (ltimo perodo) restritivamente, de modo a que deixe
intocadas as pretenses de enriquecimento, e, com isso, tambm
o 818, pargrafo 1 (46).
Para evitar contradies de valorao, til orientar a interpretao aos princpios tico-jurdicos, como o princpio da tutela
da confiana e o princpio de responder pelas insuficincias do
(46) Assim, a doutrina hoje dominante: WOLFF-RAISER, Sachenrecht 85, 11, 6; WESTERMANN, Sachenrecht, 31, 11, 1; MNCH
KOMM/MEDICUS, n. os 1 e 7 ao 893 do BGB; Cf. tambm o
Supremo Tribunal Federal, Lind Mohr., n. o 15 ao 812. H ainda que
ter em conta o seguinte: alm da condictio de prestao* por entrega sem
causa da coisa principal, que se estende, segundo o 818, pargrafo 1
(contedo da pretenso de enriquecimento)** s utilidades dela auferidas
e que pelas razes expostas, no excluda pelo regime dos 987 e
segs. (restituio dos frutos da posse)***, pode ainda caber ao proprietrio, em virtude dos frutos percebidos pelo possuidor, uma pretenso directa
de condictio fundada no critrio de aquisio mediante intromisso (cf.
von CAEMMERER, Festschrift jrRabel, vol. I, pg.352 e segs.). Mas
esta pretenso fica na realidade excluda pelo 933, pargrafo 1, do BGB
(responsabilidade do possuidor de boa-f), porque, como von CAEMMERER
convincentemente demonstrou (ob. cit., pg. 353), ela funda-se na funo
de coordenao da propriedade, e serve, tal como a reivindicao, para
a tutela do contedo de atribuio da propriedade. Em relao com esta
pretenso os 987 e segs. do BGB representam na realidade uma regulao especial. Isto tem importncia quando o possuidor no recebeu a
coisa do proprietrio, mas de um terceiro sem ttulo, de modo que o proprietrio no ..d ispe de condictio de prestao. O possuidor no ento
obrigado a restituir ao proprietrio os frutos (com excepo dos frutos
extraordinrios); quanto a isso, tem o proprietrio que discuti-lo com o
terceiro.
* A doutrina das condictiones esteve na base das pretenses de enriquecimento do BGB. Mas a regulao das condictiones, quer no primeiro projecto
do BGB - que seguira a tendncia do Direito comum mais antigo de considerar
a condictio sine causa generalis como uma generalizao das condictiones nominadas e, assim, actuando apenas atravs delas - , quer no texto definitivo do
812, onde a condictio sine causa erigida em princpio geral, cabea do
direito das condictiones, parece excluir (ao contrrio do Direito portugus) a natureza subsidiria da obrigao de restituir fundada no enriquecimento sem causa,
colocando assim repetidamente o problema de concurso entre os 812 e segs.
e outras normas do BGB (N. do T.).
** (N. do T.).
*** (N. do T.).
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deixou intocado o 1, porque pensou que, no caso da responsabilidade dos caminhos-de-ferro, por ela todavia ainda considerada
uma excepo ao princpio da culpa, tem de ser suficiente qualquer
culpa do lesado para excluir integralmente a responsabilidade dos
caminhos-de-ferro (48). No obstante, o Tribunal do Reich aplicou
logo (49), e, subsequentemente, de modo permanente, o 254 do
BGB, inclusivamente nos casos em que o caminho-de-ferro respondia s pelo risco e, com isso, afastou praticamente a total excluso
de responsabilidade por qualquer culpa do lesado ordenada pela
lei de responsabilidade civil do Reich. O Supremo Tribunal Federal
adoptou esta jurisprudncia e fundamentou-a (50) de modo que o
legislador, em todas as leis depois da promulgao do BGB em
que introduzia uma responsabilidade pelo risco, declarou aplicvel
o 254 do BGB e que, por isso, a ponderao do concurso de
ambas as partes segundo o 254 correspondia tambm aos casos
de responsabilidade pelo risco da concepo jurdica geral. Em
face disto, no podiam pretender j qualquer validade decisiva
as ideias pelas quais a Segunda Comisso se deixou guiar no parecer
sobre o artigo 42 da lei de introduo ao BGB, relativamente
questo da aplicabilidade do 254 do BGB ao 1 da lei de responsabilidade civil. No existe nenhum fundamento legislativo evidente, em razo do qual o concurso de culpa do lesado, face
responsabilidade do empresrio dos caminhos-de-ferro, em caso de
morte ou ferimento de uma pessoa, devesse ser julgado de modo
distinto do da responsabilidade do empresrio dos caminhos-de-ferro por danos materiais e do da responsabilidade do detentor
de um veculo de traco mecnica ou de uma aeronave ou do
dono de..uma instalao energtica. Nestas frases surge claramente
a passagem de uma argumentao histrica a uma argumentao
teleolgica-objectiva. O Supremo Tribunal Federal viu, antes do
mais, uma contradio de valorao a evitar na circunstncia de
que, em contraposio com os demais casos de responsabilidade
pelo risco - que tinham entretanto sido regulados pelo legislador -,
de que tal ocorrera j no ano de 1902, no acrdo RGZ 53, 77, pois
que aqui existiu tambm culpa dos caminhos-de-ferro, a eles imputvel.
Em contrapartida, o Tribunal do Reich declarou inequivocamente, no acrdo
RGZ 56, 154, como aplicvel o 254 do BGB, tambm no caso de uma
responsabilidade pelo risco dos caminhos-de-ferro.
(50) BGHZ 2, 355.
precisamente s nesse caso de responsabilidade dos caminhos-de-ferro no deveria ter-se aplicado o princpio de repartio dos
danos do 254 do BGB. Esta contradio de valorao pareceu-lhe, por isso, insustentvel, porquanto no podia encontrar-se qualquer fundamento razovel para a distinta regulao. Na nova verso
de 4.1.1978 a prpria lei da responsabilidade civil que no 4
remete, de ora em diante, para o 254 do BGB.
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Tanto o Tribunal do Reich como o Supremo Tribunal Federal
aduzem, cada um por seu lado, a ratio legis, em apoio da sua
distinta interpretao. O Tribunal do Reich entreviu aquela na
circunstncia de que mediante a concesso da propriedade da mina
afectada a propriedade do solo e, portanto, parece equitativo
onerar o concessionrio e assim tambm os seus sucessores nos
direitos cedidos com o dever de indemnizar (52). Em contrapartida, o Supremo Tribunal Federal considerou que o fundamento
legislativo para o dever de indemnizao por danos no residia
na concesso, mas no exerccio da propriedade da mina que, no
caso de arrendamento, cedido precisamente ao arrendatrio.
A opinio do Tribunal do Reich compreensvel se se pensar
que o princpio da responsabilidade pelo risco no era conhecido
nessa altura. O Tribunal do Reich no foi por isso capaz de entrever
o fundamento da responsabilidade no facto de que o causar um
dano ao proprietrio do solo pertence aos perigos tpicos da explorao mineira e, portanto, de imputar no mbito do risco de
explorao. No viu o fundamento da responsabilidade na actividade perigosa, mas na concesso estatal da propriedade da mina,
que considerou como uma ingerncia na propriedade do solo.
Na perspectiva actual, luz da evoluo da responsabilidade pelo
risco, muito mais bvio ver a ratio legis na imputao do risco
de dano actividade pela qual ele criado. Nesta perspectiva,
inteiramente consequente entender por possuidor da mina aquele
que a explora por sua conta e, portanto, se esse for o caso, tambm
um arrendatrio ou usufruturio.
O acrdo do Supremo Tribunal Federal proporciona, por
ltimo, um exemplo eloquente da inter-relacionao dos diferentes
critrios de interpretao. O sentido literal - quer o de outrora,
quer o actual - da expresso possuidor de uma mina no uso
jurdico da linguagem, a ratio legis - entendida de forma nova
luz do estdio actual do conhecimento dogmtico - e, finalmente, a tendncia inequvoca da legislao mais recente apontam
na mesma direco. O peso de todos estes argumentos, tomados
em conjunto, pareceu manifestamente to forte ao Supremo
Tribunal Federal, que este decidiu afastar-se de uma interpretao mantida durante muitas dcadas. Uma tal modificao da
(52) RGZ71, 152, 255.
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do sentido literal possvel e do contexto significativo da lei. O Tribunal Constitucional Federal tem dito repetidamente que uma interpretao conforme Constituio no possvel em face do claro
teor literal da disposio. E to-pouco deve a interpretao conforme Constituio deixar de atender ao escopo da lei (56).
Quando, no entanto, o legislador tenha intentado um efeito mais
amplo do que o permitido nos termos da Constituio a, lei pode,
no parecer do Tribunal Constitucional Federal (57), ser interpretada restritivamente conforme Constituio. S se trataria de
um tal caso se da inteno do legislador se preserva o mximo
do que, segundo a Contituio, se pode preservar. Na verdade,
j no se trata aqui de interpretao, mas de uma reduo teleolgica (infra capo V, 2c) e, por conseguinte, de um desenvolvimento do Direito conforme Constituio (58). A sua pauta no
, como em regra, o sentido e o escopo da regulao em causa,
mas o preceito da conformidade Constituio, em conexo com
o empenho de preservar tanto dela quando esse preceito o permita.
Nos princpios tico-jurdicos de escalo constitucional, como
o princpio do Estado de Direito e do Estado Social, bem como
o princpio geral de igualdade do art. o 3, trata-se, bem entendido, de um Direito directamente vigente, mas que no est, ou
s o est parcialmente, formulado em normas jurdicas, nas quais
previso e consequncia jurdica estejam claramente delimi-
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tadas (59). Enquanto princIpIos so pautas carecidas de preenchimento, para cuja concretizao so convocados tanto o legislador ordinrio como a jurisprudncia. Aqui vale, segundo a Constituio, um primado de concretizao do legislador (60). Este
significa que onde o princpio deixe em aberto diferentes possibilidades de concretizao, os tribunais esto vinculados escolhida pelo legislador ordinrio, no lhes sendo, portanto, lcito
substitu-la por outra - porventura, por via de uma interpretao
conforme Constituio ou de uma correco da lei - que
em sua opinio seja de preferir. S quando - e na medida em
que - a regulao encontrada pelo legislador contradiz pura e
simplesmente o princpio constitucional, quer dizer, no representa j qualquer possvel concretizao do princpio, que se
h-de recusar a validade lei, por inconstitucional. Isto vale
tambm para o Direito pr-constitucional. S existe, portanto,
margem para a concretizao imediata de um princpio constitucional pelos tribunais quando, ou uma lacuna da lei no pode
ser colmatada de outro modo seno por esta via, ou ento a prpria lei, em especial mediante o emprego de conceitos carecidos
de preenchimento, como o de bons costumes, confere ao juiz
uma margem de livre concretizao.
O Tribunal Constitucional Federal tem-se referido reiteradamente a uma ordem de valores imanente Lei Fundamental, a
qual tem mesmo por vezes denominado de ordem hierrquica
de valores (61). Considera-se chamado a decidir em relao
reviso de sentenas dos tribunais comuns transitadas em julgado,
sempre que a sentena viole o Direito Constitucional. Este sobretudo o caso quando assenta numa concepo em princpio incorrecta sobre o significado e alcance de um direito fundamental,
ou quando o resultado da interpretao no compatvel com
as normas de direitos fundamentais e com a ordem de valores
nelas estabelecidas (62). A expresso ordem de valores, ou
..
485
484
restringe o direito fundamental tem que ser, por seu lado, interpretada tambm luz deste direito fundamental e do alto valor hierrquico que lhe cabe, de modo a que assim o direito fundamental
continue a manter uma certa primazia. Tem lugar, como diz o Tribunal Constitucional Federal (65), uma interaco recproca, no
sentido de que as 'leis gerais', na verdade impem, segundo o teor
literal, barreiras ao direito fundamental; mas elas, por seu lado,
tm que ser interpretadas com base no conhecimrnto do significado
da estatuio valorativa desse direito fundamental do Estado liberal
democrtico, sendo assim tambm elas mesmas restringidas na sua
aco delimitadora do direito fundamental. O Tribunal Constitucional Federal fala de uma aco de irradiao do direito fundamental sobre o simples Direito legal que o restringe (66). Isto
compreensvel se na lei geral se trata, como no primeiro dos acrdos mencionados, de uma clusula geral ( 826 do BGB*), pois
que na sua concretizao no deve por certo deixar de se prestar
ateno primazia de valor do direito fundamental. No restante,
a interpretao restritiva que se exige da lei geral, de acordo com
a importncia e o grau de valor do direito fundamental restringido
desse modo, conduz de novo o Tribunal Constitucional Federal a
uma ponderao de bens - a saber, entre o direito fundamental
e o bem protegido pela lei restritiva. claro que o Tribunal Constitucional Federal to-pouco quer considerar a este propsito o sentido literal possvel da lei geral como limite de uma interpretao
que a restringe, sendo antes a lei corrigida sempre que o exija a
salvaguarda da primazia de valor do direito fundamental no caso
particular. Ento no se trata j de uma mera interpretao (<<conforme Constituio), mas de uma correco da lei orientada pelas
normas constitucionais e pela primazia de valor de determinados
bens jurdicos que delas se deduz.
..
f)
quais o intrprete pudesse porventura escolher segundo o seu arbtrio, mas de pontos de vista directivos, a que cabe um peso distinto. No preciso, na verdade, tornar a dizer que estes de
modo algum coincidem com os quatro elementos da interpretao
de SAVIGNY, mas que os transcendem de longe. Sobre a sua
inter-relao h que dizer o seguinte:
1. O sentido literal, a extrair do uso lingustico geral, constitui o ponto de partida e, ao mesmo tempo, determina o limite
da interpretao, pois que aquilo que est para alm do sentido
possvel e que j no com ele compatvel, mesmo na mais
ampla das interpretaes, no pode valer como contedo da lei.
O sentido literal no , em regra, inequvoco, deixando antes
margem para numerosas variantes de interpretao. A afirmao,
que se ouve com frequncia, de que os termos inequvocos no
carecem de interpretao induz tanto mais em erro, quanto, feita
a abstraco de nmeros e nomes prprios, a maior parte dos
termos da linguagem corrente, e tambm da linguagem legislativa, no so inequvocos. J a constatao de que do sentido
literal resulta inequivocamente este ou aquele significado , em
regra, o resultado de uma interpretao (68). O uso lingustico
geral precedido por um uso lingustico especial da lei, a no
ser que resulte de outros critrios que a lei se afastou aqui do
seu uso lingustico prprio. O significado intencionado em cada
caso pode resultar, com suficiente certeza, do uso lingustico especial da lei; neste caso a interpretao levada a seu termo com
a averiguao do uso lingustico da lei e com a constatao de
que a lei se no afastou aqui dele. Interessa ento apenas e ainda
um desenvolvimento do Direito, caso existam os pressupostos para
tal. Mas, em regra, tambm um uso lingustico estabilizado por
parte da lei deixa ainda aberta a possibilidade de diferentes variantes
de significado; ento so decisivos os outros critrios.
(68) Assim, tambm, ESSER, Grundsatz und Norm, pg. 253: Toda
a aplicao da lei j interpretao, pois que a deciso de que o teor
literal do texto de tal modo inequvoco que toma suprflua uma interpretao apoia-se numa interpretao. Nos mesmos termos, WEINSHEIMER,
NJW59, pg. 566: RITTNER, Verstehen und Auslegen, 1967, pg. 63.
486
termo ou de uma frase precisamente neste contexto textual. Isto
vale tambm para averiguar um uso lingustico especial por parte
da lei e para constatar que a lei se no afastou dele aqui. Para
alm disso, permite esperar que as diferentes normas de uma regulao concordem materialmente entre si. Por isso, em caso de
dvida, a norma individual h-de interpretar-se de modo a que
seja garantida a concordncia. A sistemtica externa da lei e o
sistema conceptual que lhe serve de base podem oferecer indcios
acerca da correspondncia material dos preceitos. Mas no devem,
porm, ser sobrevalorizados, porque a lei no se atm de modo
nenhum sempre a esta sistemtica e porque algumas regulaes
no se deixam, ou no se deixam plenamente, arrumar no sistema
conceptual.
3. Sempre que o sentido literal possvel e o contexto significativo da lei deixam margem a diferentes interpretaes, h-de
preferir-se aquela interpretao que melhor se ajuste inteno
reguladora do legislador e ao escopo da norma em causa (interpretao histrico-teleolgica). A inteno reguladora e os fins
do legislador podem averiguar-se a partir da situao histrica,
do motivo da regulao, das declaraes de inteno do legislador, de uma exposio oficial de motivos, assim como a partir
do prprio contedo da regulao, conquanto esta esteja inequivocamente orientada a um fim. Na interpretao da lei o juiz
est vinculado por princpio aos fins da lei e s decises valorativas do legislador a eles subjacentes.
4. Isto'" no vale, no entanto, para as ideias normativas mais
pormenorizadas das pessoas envolvidas na preparao e redac~o
da lei. Sempre que estas ideias normativas concretas possam extrarr-se dos anteprojectos, actas das sesses e exposies de motivos,
representam ajudas valiosas para a compreenso do contedo da
norma. Mas, regra geral, no so todas elas abarcadas pela vontade do verdadeiro legislador e, por isso, to-pouco so vinculantes para o intrprete. Alm disso, como estas ideias, em regra,
no se estendem a todos os aspectos da norma e aos seus possveis casos de aplicao, mas s a alguns, o intrprete v-se frequentemente necessitado, j por estes motivos, a ir para alm delas.
5. Se os critrios at agora mencionados no forem suficientes,
h-de o intrprete remontar aos critrios teleolgico-objectivos,
487
mesmo quando o prprio legislador no tenha tido porventura
plena conscincia deles. Tais critrios teleolgico-objectivos so,
por seu lado, as estruturas materiais do mbito da norma e, por
outro lado, os princpios jurdicos imanentes ao ordenamento
jurdico. O postulado de justia de que o que h-de valorar-se
identicamente h-de tratar-se de igual modo requer, alm disso,
evitar contradies de valorao, dentro dos limites do possvel.
O intrprete h-de, portanto, dar preferncia, nos quadros do
sentido literal possvel e da cadeia de significao (do contexto),
interpretao por meio da qual se evite uma contradio de
valorao adentro' do ordenamento jurdico.
6. Cabe especial importncia na interpretao aos princpios
tico-jurdicos de escalo constitucional. O requisito de interpretao conforme Constituio exige dar preferncia, nos
casos de vrias interpretaes possveis segundo o sentido literal
e o contexto, quela interpre,tao em que a norma, medida
pelos princpios constitucionais, possa ter subsistncia. O juiz
que interpreta h-de ter em conta, na concretizao dos princpios constitucionais, o primado de concretizao do legislador.
Se o princpio admite vrias concretizaes, est vinculado
que foi escolhida pelo legislador, contanto que esta se situe
ainda nos quadros da livre concretizao assinalada ao legislador.
Na concretizao tanto pelo legislador como pelo juiz - se interpreta conforme a Constituio - h-de ter-se sempre em
ateno a combinao dos princpios constitucionais, que se
podem completar reciprocamente, mas tambm reciprocamente
limitar.
Ao sentido literal possvel e ao contexto cabe, nestes termos,
sobretudo uma funo delimitadora. Adentro dos limites assim
traados so, com frequncia, possveis vrias interpretaes.
Ento so decisivos, antes do mais, os critrios teleolgicos.
s ideias normativas dos autores da lei h-de recorrer-se de
modo complementar; estas podem alcanar importncia decisiva
quando, por exemplo, o legislador se tenha afastado, por motivos
de outro modo dificilmente perceptveis, da sua concepo numa
questo particular, ou os autores da lei tenham ocorrido em equvoco na formulao da lei.
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Entramos acima (cap. 111, em 4b) abreviadamente na interpretao dos negcios jurdicos, no contexto do ajuizamento jurdico de uma situao de facto, qual se enlaam consequncias
jurdicas. natural que, nessa conformidade, se proceda sua
confrontao com a interpretao das leis, para estabelecer semelhanas e diferenas. Num escrito recente sobre a interpretao
da lei e do contrato COa), sustentada a tese de que, abstraindo
de um ponto - de resto, importante - , a interpretao seguiria
os mesmos princpios em ambos os casos. No considero tal acertado e quer-lo-ia fundamentar em seguida, de modo abreviado.
Na interpretao de negcios jurdicos, especialmente dos
contratos - podemos aqui abstrair da interpretao dos testamentos - , trata-se quase sempre de que duas partes, o declarante
e o declaratrio, intencionaram e entenderam a declarao num
sentido diferente, e agora disputam-se sobre qual a interpretao
que haja aqui de ser determinante. O princpio que a do declarante, desde que tenha sido na sua declarao suficientemente
claro para o destinatrio. O destinatrio deve esforar-se, dentro
do limite do exigvel, por ir ao encontro da inteno do declarante, eventualmente indag-la em termos retrospectivos. Mesmo
um uso lingustico particular do declarante h que ser tido em
conta sempre que o destinatrio o pudesse e devesse reconhecer.
Mas se a declarao devesse ser entendida inequivocamente pelo
destinatrio-num sentido diverso daquele que lhe emprestou o declarante, em especial pois quando este se comprometeu ou emitiu
declarao escrita ou escolheu uma expresso errada, ento a declarao vale naquele sentido em que unicamente o destinatrio a
poderia ter entendido, sem prejuzo da possibilidade do declarante proceder sua anulao, nos termos do 119, nmero 1,
do BGB, com base no erro sobre o contedo que objectivamente
devesse ser entendido. S quando a declarao tiver sido entendida por ambos no mesmo sentido que ela vale nesse sentido,
sem que se tenha ainda que remontar ao significado que objectivamente deva ser entendido.
Ao invs, na interpretao das leis no se trata do entendimento e da possibilidade de entendimento de ambas as partes,
por exemplo, do autor da norma e do destinatrio da norma.
O autor da norma e, portanto, o seu uso lingustico esto em
primeiro plano. Por isso, no se trata de como que cada um
dos destinatrios da norma entendeu e deveria entender a norma.
Ao autor da norma pode, porm, ser em geral imputada - ponto
para o qual tambm ZELLER remete - a vontade de criar uma
regulamentao que seja em si racional. A este respeito, trata-se
de proceder incurso no quadro, no contexto da regulamentao, nos seus fins e, com isso, na inteno do legislador histrico. Sobre estas questes dada informao pelas explanaes
e fundamentaes das pessoas envolvidas na reparao e na feitura da lei. No perceptvel aqui um paralelo com a interpretao dos negcios jurdicos. Por detrs da regulamentao legislativa est, para alm disso - podemos presumi-lo - , a vontade
do legislador de criar uma regulamentao justa, esto princpios
tico-jurdicos e a natureza das coisas de que na regulamentao se trata, est a exigncia de tratar igualmente aquilo que
igual e de evitar contradies valorativas. Tudo isto no tem
qualquer papel na interpretao dos negcios jurdicos, ou tem-no
s de modo subordinado.
Assentamos obviamente em que tanto na interpretao dos
negcios jurdicos como na interpretao das leis se trata do entendimento que em cada caso seja o correcto, quer dizer, do entendimento juridicamente relevante de expresses lingusticas. A necessidade da interpretao decorre sempre do carcter polissmico
e, em muitos casos, da abertura da linguagem corrente e da necessidade de tal remediar. Para alm disso, a interpretao da lei
ou ~os negcios jurdicos segue sempre as funes especiais e
os Interesses das pessoas envolvidas. Os princpios que valem
para uma espcie de interpretao s com grande cautela podem
ser vertidos para uma outra, se, de todo em todo, o puderem ser.
(70a) ZELLER, Auslegung von Gesetz und Vertrag, 1989, pg. 427
e segs.
O juiz que interpreta uma lei f-lo em vista a um caso concreto que tem de resolver. Os juzes alemes vem em geral
492
a sua misso, ao menos no mbito do Direito civil, como consistindo em resolver justamente o caso que lhes foi submetido (71). Esta aspirao qualificmo-Ia (supra capo IH, 3e) como
legtima. A globalidade da ordem jurdica est submetida exigncia obrigatria de justia, a partir da qual, apenas, capaz
de justificar em ltima instncia a sua pretenso de validade (em
sentido normativo). lcito supor na lei a tendncia para possibilitar solues que satisfaam a justia. O juiz civil entende por
uma resoluo <~usta do caso aquela que d conta do interesse
legtimo de ambas as partes, estabelecendo uma ponderao equilibrada dos interesses e que, por isso, pode ser aceite por cada
uma das partes, na medida em que tambm considera adequadamente o interesse da parte contrria. Mesmo que esta meta no
possa ser sempre alcanada, aspirar a ela para o juiz um imperativo de ordem moral.
Para alguns juzes bvia a tentao a deixar de lado, devido
a esta meta, o complicado e nem sempre satisfatrio caminho
relativo interpretao e aplicao da lei, e retirar a sua resoluo directamente do seu arbtrio judicial, do seu sentimento
de justia aguado pela sua actividade judicial, do seu prprio
entendimento do que aqui <~usto e equitativo. A fundamentao da resoluo assim obtida efectua-se posteriormente, sendo
que a a meta, precisamente a resoluo antecipada, que determina o percurso. Qualificmos anteriormente (cap. I, 3b) este procedimento como no legtimo, pois que no toma a lei como bitola
do achamooto da resoluo e comporta o perigo de manipulao
da lei. No pode, com certeza, impedir-se o juiz de formar uma
opinio preliminar relativa resoluo que h-de achar. Ele pode
esperar vir a encontr-la confirmada pela lei. Mas esta fidelidade
lei, a que est obrigado, exige dele a disponibilidade para
(71) Caracterstico a este propsito, por exemplo, o antigo presidente
do Supremo Tribunal Federal, BRUNO HEUSINGER, no seu escrito Rechtsfindung und Rechtsfortbildung im Spiegel richterlicher Erfahrung, 1975.
Diz a (pg. 5): Gostaria de dizer que a jurisprudncia no tanto um
jogo de missangas lgico, mas antes uma aco finalista, dirigida a um
resultado racional, correspondente justia. verdade que sublinha tambm,
logo de imediato, a vinculao lei e ao Direito, mas esta no vai to
longe que queira saber realizado na dependncia lgico-formal da lei mesmo
at algo de irracional.
493
permitir que a sua oplmao preliminar seja rectificada pela lei.
No lcito introduzir na lei o que deseja extrair dela. Um tal
procedimento no ofereceria qualquer inconveniente, mesmo no
sentido da aspirao justia, se o juiz pudesse saber de antemo,
em cada caso particular, qual seria a a resoluo justa. Certamente que no assim. Nem o sentimento jurdico (lSAY), nem
a pr-compreenso do juiz (ESSER), nem as ponderaes jurdico-racionais (KRIELE) so o indicador seguro do caminho, que
pudesse tornar desnecessrio o contornar da lei correctamente
entendida. A isto acresce que a lei, nalgumas matrias, d fundamentalmente preferncia segurana jurdica, convenincia ou
praticabilidade, face justia do caso. No pode o juiz, to-pouco,
simplesmente sobrepor-se deciso valorativa do legislador a ela
subjacente.
A justia da resoluo do caso portanto, certamente, uma
meta desejvel da actividade judicial, mas no um critrio de interpretao de par com os outros. Este desiderato deve realizar-se
apenas nos quadros das leis vigentes e dos princpios jurdicos
reconhecidos e portanto tambm apenas com o auxlio das regras
de interpretao mencionadas ou no decurso de um desenvolvimento jurisprudencial do Direito que seja admissvel (infra,
capo V). Isto no quer dizer, no obstante, que a aspirao a
uma soluo equitativa no deva desempenhar qualquer papel
na interpretao. mesmo de grande importncia, pois que
dela que parte continuamente o impulso para repensar de novo
a interpretao da lei e para achar novos pontos de vista. O juiz
espera da lei, e -lhe lcito esper-lo, que lhe possibilite de modo
geral uma resoluo justa, ou pelo menos plausvel sob o ponto
de vista da justia. Caso se veja defraudado nesta expectativa,
isso para ele motivo suficiente para pr em questo e examinar
de novo a interpretao por ele at agora aceite. Qual seja a soluo
justa no caso concreto algo que pode ser muito problemtico;
para alguns casos no existe seguramente, em absoluto, uma
soluo que seja a nica justa. Mas existem resolues que so
de modo evidente injustas. Se lhe for necessria uma determinada
interpretao para emitir uma tal resoluo, tal tem para o juiz
o significado de um sinal de alarme. O juiz perguntar-se- ento
se nas premissas por ele aceites no se ter acoitado algures
Um erro, e encontrar, regra geral, uma melhor via. Debruar
494
495
b)
496
se a aplicao da lei vier a conduzir a um resultado completamente destitudo de fim e de sentido, dentro das relaes actuais,
ento a lei inaplicvel. Para este caso extremo vale o brocardo
cessante ratione legis cessat lex ipsa (74). Uma tal situao
pode ocorrer se uma norma foi estatuda precisamente com vista
a determinadas relaes, que ocorrem temporariamente, e que
deixaram j de subsistir. Em contrapartida, quando ainda pensvel um fundamento ou fim racional para uma norma, mesmo
que no seja o do legislador histrico, esta continua a ser aplicvel com uma interpretao que se lhe adeque.
Mais frequente o caso em que precisamente tambm o fim
originrio, para poder continuar a ser atingvel, reclama, face
alterao das relaes, outra interpretao, quer mais ampla,
quer mais restrita. A jurisprudncia dos tribunais oferece a este
respeito uma srie de exemplos. Aduzimos alguns de seguida,
relativos situao actual no trfego rodovirio, completamente
distinta da do incio do nosso sculo.
No primeiro caso, trata-se da interpretao das palavras no
manejo de um veculo de traco mecnica, no 7 do Cdigo
da Estrada. O Tribunal do Reich tinha adoptado uma interpretao restrita destas palavras, ao considerar que existia, no essencial, uma relao com o manejo do veculo s quando e contanto
que o veculo se movesse em virtude de uma fora motriz. S considerou como ainda condicionada pelo manejo uma interrupo
muito breve do movimento contnuo. Segundo a opinio do
Supremo Tribunal
Federal (75), esta interpretao no se ajus...
taria j, face ao forte acrscimo dos veculos de traco mecnica
e dos seus perigos, ao sentido e fim do 7 do Cdigo da Estrada.
Tambm um veculo que permanece com o motor desligado durante
bastante tempo na faixa de rodagem de uma via destinada circulao rpida, representa um perigo tpico para a circulao dos
outros utilizadores da via. Numa auto-estrada o perigo de um
veculo parado mesmo maior do que em circulao. Mas ento
tambm necessrio, declarou o Supremo Tribunal Federal,
497
e est justificado de acordo com o sentido e escopo das disposies sobre responsabilidade do Cdigo da Estrada, imputar um
acidente que ocorre em virtude de choque com veculo parado
no s ao manejo do veculo que choca, mas tambm ao do parado,
e por isso afirmar um dever de indemnizao por danos aos detentores de ambos os veculos, com base no ponto de vista daresponsabilidade pelo risco. Digamos ainda que mesmo que o legislador no ano de 1908 tenha visto o perigo principal do veculo
de traco mecnica no seu rpido movimento baseado na fora
motriz, tal no excluiria o ajustar o conceito no manejo s experincias e exigncias das relaes actuais de trfego. O juiz no
teria cumprido a sua misso se se tivesse apegado nestas circunstncias ao excessivamente estrito conceito tcnico-mecnico de
manejo.
No segundo caso, trata-se da interpretao das palavras a
partir de um espao delimitado, no 243, pargrafo 1, n. o 2,
do Cdigo Penal. Trata-se aqui de dar conta, mediante uma interpretao modificada destas palavras, da acrescida necessidade de
proteco originada pelo aumento de furtos em veculos a motor.
O Tribunal do Reich s havia considerado como espao delimitado uma parte circunscrita de superfcie de solo ou de gua,
de modo que as construes mveis, como automveis, caravanas
e navios, no eram a includas. O Supremo Tribunal Federal
abandonou esta restrio, no exigida pelo sentido literal (76).
Uma vez que a restrio feita pelo Tribunal do Reich no era
~xigida nem pelo sentido literal nem pelo fim do preceito, na
Interpretao nova, moderna, trata-se de facto ainda de uma
interpretao e no de uma analogia, aqui proibida.
Como ltimo exemplo pode mencionar-se a interpretao restritiva que permite agora ao Supremo Tribunal Federal remeter
para o privilgio de responsabilidade dos 708 e 1359 do BGB
nos casos em que a culpa do scio ou cnjuge se refere sua
conduta no trfego rodovirio (77). O critrio de responsabilidade
do 708 do BGB, diz o Supremo Tribunal Federal, inadequado
e~ geral para o Direito do trfego rodovirio. Ao prosseguir,
dIZendo que esta regra poderia no ter sido querida para este
498
499
mbito nos termos da gnese e do escopo da lei e que se trata
de uma norma que tem apenas presente a regulao das relaes
jurdico-patrimoniais entre os scios, argumenta ento aqui com
uma vontade hipottica do legislador histrico, em relao qual
deixa em branco qualquer prova. De maior peso a aluso ao
perigo, ligado a uma conduta errada no trfego rodovirio, para
a vida e a sade, no s dos demais acompanhantes (ou do outro
cnjuge), mas tambm de um terceiro. Na minha opinio, o decisivo que a conduo do veculo de traco mecnica, inclusivamente quando ocorre no interesse prprio, nunca pode ser considerada unicamente, nas actuais relaes, como assunto prprio do
condutor, no sentido que a lei tem em conta (7S). Pois que toda
a incria nesta actividade pe em risco no apenas o agente, mas
tambm terceiros. Um privilegiamento de tal incria, mesmo que
s em relao aos acompanhantes ou ao cnjuge, no pode, por
isso, basear-se no sentido da lei. Se se seguir este raciocnio, tratar-se- ainda de uma interpretao restritiva (a saber, das palavras
em assuntos prprios); de outro modo ter-se- que admitir uma
reduo teleolgica.
A alterao da situao normativa pode assim conduzir modificao - restrio ou extenso - do significado da norma at
aqui prevalecente. De par com a alterao da situao normativa,
existem factos tais como, sobretudo, modificaes na estrutura
da ordem jurdica global (79), uma ntida tendncia da legislao
mais recente, um novo entendimento da ratio legis ou dos critrios teleolgico-objectivos, bem como a necessidade de adequao
do Direito ... pr-constitucional aos princpios constitucionais, que
podem provocar uma alterao de interpretao. Disto falmos
ns j. Os tribunais podem abandonar a sua interpretao anterior
porque se convenceram que era incorrecta, que assentava em falsas
suposies ou em concluses no suficientemente seguras. Mas
ao tomar em considerao o factor temporal, pode tambm resultar
que uma interpretao que antes era correcta agora no o seja.
impossvel
de determinar. Isto assenta em que as alteraes subjacentes se
efectuam na maior parte das vezes de modo contnuo e no de
repente. Durante um tempo intermdio podem ser plausveis
ambas as coisas, a manuteno de uma interpretao constante
e a passagem a uma interpretao modificada, adequada ao tempo.
tambm possvel que uma interpretao que aparecia originariamente como conforme Constituio, deixe de o ser na
sequncia de uma modificao das relaes determinantes (SO).
Ento de escolher a interpretao, no quadro das possveis
segundo os outros critrios de interpretao, que seja agora a
nica conforme Constituio.
Se se tratar de um preceito constitucional fundamental para
a organizao do Estado democrtico de Direito ou da ordem
de valores que se h-de expressar nos direitos fundamentais, dever-se- ento ser especialmente cuidadoso na aceitao de uma
mudana de significado. Constituio cabe uma elevada funo
de estabilizao, pelo que a sua alterao no procedimento legislativo est dependente de pressupostos especiais. Tambm existem
limites sua modificao por via de uma interpretao nova. Proceder ao seu tratamento no j assunto da metodologia, mas
tarefa da cincia do Direito Constitucional (SI). O Tribunal Constitucional Federal decidiu no acrdo sobre gratificaes (S2)
que o art. o 48, pargrafo 3, da Lei Fundamental, que garante
aos deputados uma compensao adequada, visando assegurar
a sua subsistncia, tinha alcanado luz da evoluo exposta...
(78) Cf. a este respeito o meu artigo no Festchrift fr Harry Westermann, 1974, pg. 299 e segs.
(79) Assim, o Tribunal Constitucional Federal - E 7, 342, 350 negou a aplicabilidade do princpio da codificao dos art. oS3, 55, 218,
501
500
um novo significado; assinalou ao legislador novas regulaes
em consonncia. Mas aqui no se trata de todo em todo de um
preceito fundamental, no sentido acima apontado.
Diz-se frequentemente que uma disposio h-de interpretar-se ou estritamente (<<limitativamente, restritivamente) ou ento
amplamente (<<em sentido lato, extensivamente). Nem sempre
claro o que com isto se quer dizer. ENGISCH demonstrou nada
menos que quatro significados diferentes deste par de conceitos (83). Ele prprio decide-se por uma exegese que parte da
teoria subjectivista da interpretao. Segundo ela, vale, adentro
do sentido literal possvel, o significado do termo que se ajusta
vontade do legislador que est por detrs dele - no nosso
modo de dizer, s ideias normativas do autor da lei. Assim sendo,
necessria uma interpretao restritiva quando um significado concebido como relativamente estrito corresponde vontade do legislador; uma interpretao extensiva, quando um
significado concebido de modo amplo corresponde a essa vontade. No entanto, a ideias normativas dos autores da lei so, como
vimos, s um critrio de interpretao entre outros; no so, de
modo alguh1, vinculantes para o intrprete. A meta ltima da
interpretao no a averiguao da vontade real do legislador
histrico, mas averiguar o significado da lei que hoje juridicamente decisivo. Decerto que este significado, como temos vindo
sempre a sublinhar, tem porm que se situar adentro do mbito
de sentido possvel do termo. Mas o sentido literal possvel ,
como sabemos, varivel. De entre os diferentes significados h-de denominar-se de estrito aquele que, em relao a outros
possveis, tem um mbito de aplicao estrito; e amplo aquele
que tem um mbito de aplicao mais amplo. Tratando-se de termos
que so tomados da linguagem corrente, o significado estrito
(83) Einfhrung in das juristische Denken,
502
503
ou estava ligado a ele de modo interessado (85). No uso lingustico comum, o termo tanto pode significar um outro (distinto
do declaratrio), como um no participante (no evento aqui em
questo). Se o termo, como hoje acontece, se interpreta no segundo
sentido, ento no compreende uma srie de pessoas que ficariam
includas na primeira interpretao (86).
BSG, NJW 59, 168. De modo crtico a este respeito, ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil, 48, I, 2; ENGISCH, Einfhrung in
das juristische Denken, 7. a ed., pg. 151 e seg.; WEINSHEIMER,
NJW59, 566.
(88) FRIEDRICH MLLER, Juristische Methodik, 3. a ed., pg. 211.
504
505
b)
Sobre
interpretao
do
Direito
consuetudinrio
dos
precedentes
corresponda a uma convico jurdica geral e que seja praticamente inquestionada, pode alcanar o grau de validade do Direito
consuetudinrio. Entre o Direito consuetudinrio originado deste
modo e o originado pela prtica dos membros de uma comunidade jurdica existe uma diferena importante relativamente interpretao.
No que respeita a um Direito consuetudinrio originado na
prtica, a regra jurdica que nele se manifesta carece, em primeiro lugar, como foi observado, de formulao lingustica. Esta
pode comear por efectuar-se por um tribunal, por um apontamento privado ou por uma declarao pericial. A formulao
j, em todo o caso, o resultado de uma interpretao. Trata-se
nela da interpretao de um determinado comportamento social
- previamente comprovado na sua facticidade -, atendendo a
um contedo de sentido jurdico nele especificamente expresso.
Critrio da interpretao no aqui nem o sentido literal possvel
- pois que a regra, que primeiro tem que ser formulada, no
est de modo algum expressada em palavras antes da interpretao - nem a vontade de um legislador. To-pouco do grande
contributo as ideias mais ou menos claras de todos aqueles que
se comportam, as mais das vezes irreflectidamente, de acordo
com as regras jurdico-consuetudinrias. Resta a referncia de sentido a princpios tico-jurdicos, a fins jurdicos objectivos, a pautas
de valorao especificamente jurdicas, como a expectativa de
comportamento srio e a sua concretizao em casos de ndole
semelhante. Tambm as normas jurdico-consuetudinrias ho-de,
evidentemente, interpretar-se hoje em conformidade com a Constituio. Uma vez que elas, tal como as normas legais e as sentenas judiciais, outra coisa no fazem seno expressar, mais amplamente, a coisa Direito (94), e, decerto, antes ainda de toda a
formulao verbal, tambm o Direito consuetudinrio como tal
condio da possibilidade de compreender a orientao do
olhar do intrprete para a coisa Direito, j intencionada na sua
pr-compreenso.
A orientao coisa Direito tambm, evidentemente, a
condio ltima da possibilidade de compreender as decises judi(94) No sentido de HRUSCHKA, Das Verstehen von Rechtstexten,
pg.27 e segs.; 56 e segs.
507
506
clals. Mas estas representam j uma enunciao lingustica da
ideia jurdica nelas expressada. O Direito consuetudinrio resultante de uma <<jurisprudncia constante retoma a estes enunciados
lingusticos. Estes, tal como os enunciados lingusticos do legislador, carecem de interpretao. Do mesmo modo, carecem de
interpretao outras resolues judiciais, logo que possam ser tidas
em conta como possveis precedentes. Carecem de interpretao
em maior medida ainda do que as leis. Pois que, devido sua
referncia ao caso que de cada vez haja que decidir, com frequncia duvidoso o alcance, e, portanto, a aplicabilidade a outros
casos, das mximas nelas expressas. Ocupam-se, de facto, com
a interpretao de resolues de tribunais superiores muitos trabalhos jurdicos e tambm numerosas sentenas. Em contrapartida, a interpretao de resolues judiciais tem sido surpreendentemente descurada, at ao momento, na teoria, ao contrrio da
interpretao das leis e dos preceitos jurdicos.
Na interpretao de resolues judiciais trata-se de reconstituir o processo de raciocnio do tribunal e de pr a claro o alcance
das ideias expressas, de as delimitar mais claramente, e tambm
de separar os fundamentos que esto na base da resoluo daquilo
que s adorno decorativo. Diferentemente do que o que ocorre
com uma lei, concepo jurdica do tribunal, expressa nos fundamentos da resoluo, no cabe qualquer validade normativa imediata. Por isso, a meta da interpretao de uma resoluo judicial
no pode ser a averiguao de um sentido juridicamente determinante, tal como o a meta da interpretao de uma lei. Se na
fundamentll.o da sentena no se trata do estabelecimento de
normas, mas de expressar uma concepo jurdica que foi claramente de importncia decisiva para a resoluo do tribunal neste
caso - no se tratando apenas de um obiter dictum - e foi uma
pea imprescindvel na cadeia de fundamentao, a meta da inte~
pretao s pode ser precisamente averiguar a concepo do tnbunal, quer dizer, a opinio jurdica do juiz.
Para averiguar a opinio jurdica do tribunal no se dispe
em regra de outra fonte de conhecimento que no seja a prpria
sentena reduzida a escrito. So aqui decisivos, portanto, o sentido literal e o contexto significativo. Em relao ao sentido literal,
h-de atender-se sobretudo ao uso lingustico geral; o contexto
significativo inclui tambm a situao de facto sobre o qual o
tribunal julgou. No raras vezes surgem contradies ou lacunas
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508
culposo equipara-se, portanto, ao conhecimento. Em caso algum
ser a ilicitude da ameaa excluda por causa de uma valorao
jurdica errnea da situao de facto por parte do credor. Num
acrdo posterior (97), tratava-se de se uma ameaa ilcita quando
aquele que a profere se encontra em erro desculpvel sobre a existncia de um crdito em relao quele a quem dirigida a ameaa
(foi ameaado com a cobrana deste crdito, cuja existncia era
objectivamente duvidosa). O Supremo Tribunal Federal respondeu
negativamente questo. Quem, numa situao jurdica duvidosa,
se coloca frente contraparte do negcio numa posio jurdica
objectivamente plausvel e ameaa com as consequncias da resultantes, caso a contraparte se no decida a emitir uma determinada
declarao de vontade, no actua, s por estes motivos, ilicitamente. Com isto no se pe a Seco* em postura contraditria
com deciso anterior. certo que nesta se diz que em caso algum
ficar a ilicitude da ameaa excluda por uma valorao errnea
da situao de facto por parte do credor. Tal como resulta do contexto do acrdo, com a valorao errnea da situao de facto
s foi tido em conta, no entanto, o caso em que o credor retirou
concluses jurdicas errneas dos factos por ele conhecidos, em
relao ilicitude da sua ameaa. Mas aqui, aquele que profere
as ameaas enganou-se no s a propsito da valorao jurdica
da sua ameaa, mas tambm em relao a uma questo jurdica
prvia, da qual depende a valorao, a saber: sobre a existncia
ou no existncia de um crdito. O seu erro no um erro sobre
a valorao jurdica em si, mas um erro sobre os fundamentos
...
(97) LM n. o 28 ao 123 do BGB.
* Senat. O Supremo Tribunal Federal (previsto na Lei Fundamental
exemplo permite ao mesmo tempo reconhecer quo perigosa a prtica, infelizmente adoptada pelo Supremo Tribunal
Federal, de antepor s resolues as teses formuladas ao jeito
de proposies jurdicas. Tais teses no so outra coisa seno
destilaes dos fundamentos da resoluo, que, por seu lado, esto
referidos ao caso e carecem em grande medida de interpretao.
Com a sua formulao ao jeito de proposies jurdicas, cria-se
a aparncia de que, desligadas da situao de facto resolvida
lhes cabe o carcter de uma regra j estabelecida e uniforme~
mente aplicvel. Desconhece-se assim que o juiz, que tem presente em primeira linha justamente o caso a decidir, est ainda
muito menos em posio de examinar todas as possibilidades futuras
de aplicao da sua tese do que o legislador (98). O Supremo
Tribunal Federal v-se pois tambm na necessidade de restringir
ou corrigir continuamente as teses por ele estabelecidas.
As resolues judiciais e as suas fundamentaes no so s
o~jecto de interpretao, mas tambm de crtica cientfica, que
nao raras vezes se orienta a uma ideia jurdica no expressada,
ou que o s de modo alusivo, na fundamentao, e da qual
o prprio tribunal no teve de todo em todo conscincia, mas
que permite fundamentar mais ajustadamente a resoluo final,
~~m-Ia consciente e pr a claro o seu alcance. Aqui no se trata
Ja de uma simples interpretao, porque se ultrapassa o limite
do sentido literal possvel e do contexto de significao da fundamentao dada pelo tribunal, reconhecendo esta como insuficiente
e complementando-se, pelo menos parcialmente, com uma outra,
que j no coincide exactamente com a que foi dada pelo tribunal.
(98) Diz acertadamente SCHLTER, Das Obiter dictum, pg. 31,
qUe os tribunais esto tanto menos em situao de estabelecer aquelas
normas de conduta para o futuro, quanto menos possam dispor tambm
oPOrtunamente das fontes de conhecimento e do material de experincia
do legislador parlamentar.
511
510
c) Sobre a interpretao da Constituio
questionvel se os princpios de interpretao da lei anteriormente expostos valem irrestritamente tambm para a interpretao da Constituio, ou se aqui so ainda de ter em conta outros
pontos de vista. Desde os incios dos anos cinquenta que tem
tido lugar uma vigorosa discusso sobre as questes da int~rpre
tao da Constituio. DREIER e SCHWEGMANN compilaram
e publicaram de novo, em 1976, uma srie de ensaios at ~~ surgidos (99). Os trabalhos metodolgicos de FRIEDRICH MULLER
e MARTIN KRIELE orientam-se sobretudo aos problemas da inter.
pretao da Constituio.
No de admirar que nesta discusso retornem de dIversas
maneiras as mesmas questes e as mesmas propostas de soluo
que j caracterizavam a discusso metodolgica dos ltimos trinta
anos. Deparamos aqui tambm com as questes de se so possveis em absoluto enunciados fundamentveis sobre valores ou sobre
o que <~usto, com o argumento da pretensa arbitrariedade da
escolha entre diferentes mtodos de interpretao, com o pensamento tpico (100) e com o argumento sobre consequncias. Se
se trata da questo de se uma regulao legal particular conforme Constituio, ento o ponto de vista da justia do caso
cede naturalmente ao do ajustamento e adequao material de uma
norma ou de um complexo de regulao. Ento parte-se de que
a Constituio, sobretudo o art. 3. o da Lei Fundamental, reclama
uma regulao que satisfaa estas exigncias. Com isto no resulta
ainda nada de especial para a interpretao da Constituio.
Com razo estabelece DREIER, na introduo colectnea
(99) DREIER/SCHWEGMANN, Probleme der Verfassungsinterpreta-
tion, 1976.
(100) No congresso dos professores alemes de Direito poltico em
1961, cujo tema era Princpios da interpretao da Constituio. (com
publicao em 1963), o primeiro relator, PETER S<;?H.NEIDER:Aan:lmou-se acentuadamente s doutrinas gerais da hermeneutlca das ClenCIaS do
esprito. O segundo, HORST EHMKE, representou, em contr~partida, cl~
ramente o modo de pensar tpico. Exigia, e tambm para a mterpretaao
da Constituio, que se desenvolvessem regras materiais para a solu~
de problemas desenvolvidas com base no problema e postulava como cntrio ltimo, em vez de um princpio jurdico material, objectivo, o consenso de todos os que pensam de maneira razovel e justa.
citada (101), que a lei constitucional nos apresenta, tal como qualquer lei, problemas de rela~o entre vontade e formulao, tal
como entre vontade e razo. A semelhana de qualquer lei escrita,
ela levanta a questo de como se relaciona a law in books com
a law in action. Com isto circunscreve ao mesmo tempo o mbito
dos artigos reunidos no livro.
O primeiro destes artigos, o de FORSTHOFF (102), sublinha
enfaticamente a funo de estabilizao da Constituio e, com
isso, o carcter esttico da sua interpretao. Enquanto lei, a Constituio estaria subordinada s regras de interpretao em vigor
para as leis e seria assim comprovve1 no seu sentido e controlvel na sua execuo. As regras de interpretao em vigor
para as leis seriam, na opinio de FORSTHOFF, os mtodos
de interpretao desenvolvidos por SAVIGNY. A lei no toleraria qualquer arbitrariedade dos processos de interpretao, mas
seria, mediante uma tal arbitrariedade, negada ou dissolvida (103).
Por conduzir precisamente a isto, censura FORSTHOFF a doutrina mais recente da interpretao, que reclama uma orientao
ao sistema de sentido da Constituio, aos valores que a ela
so subjacentes. Pois que um tal sistema de sentido no seria
susceptvel de indagao com os meios de uma interpretao exacta
(?) da lei (104), uma vez que se situaria para alm das normas
e dos contedos acessveis com os meios da exegese. O abandono das regras clssicas da arte interpretativa, que na sua substncia representa uma dissoluo do conceito da lei retiraria
norma a evidncia (105). Paralelamente a isto, ocorreria a transformao do Estado de Direito num Estado de Justia. Enquanto
que segundo a concepo do Estado de Direito, o juiz estaria
submetido Constituio, o juiz que interpreta a Constituio
co~ base numa ordem de valores que lhe faz subjazer, torna-se,
delIberadamente ou no, senhor da Constituio (106). Mesmo
(unpresso pela primeira vez no Festschr fr Carl Schmitt, 1959, pg. 35).
(103) Ob. cit., pg. 53.
(104) Ob. cit., pg. 54.
(105) Ob. cit., pg. 63.
(Hl6) Nestes termos, FORSTHOFF, no seu escrito Zur Problematik
der Verfassungsauslegung, 1961, pg. 33.
512
que FORSTHOFF assegure que quer apenas balizar a evoluo
ocorrida, no h dvida de que ele a desaprova. Atribui a culpa
desta evoluo, funesta na sua opinio, pelo menos em parte ao
afastamento dos mtodos jurdicos tradicionais e viragem para
os mtodos cientfico-espirituais.
FORSTHOFF desconhece que a prpria Constituio que
torna obrigatria a observncia de determinados valores e referncias de sentido. Desconhece ainda que tambm a metodologia
de SAVIGNY, pelo menos em relao ao elemento sistemtico,
originariamente designado tambm por SAVIGNY como elemento
filosfico, no exclui de modo algum a questo do sentido.
A contraposio entre um mtodo <<jurdico e outro cientfico-espiritual desajustada, pois que o mtodo jurdico no pode ser
outro - se bem que especialmente consolidado - seno um mtodo
cientfico-espiritual. o que sustenta HOLLERBACH (107), no
artigo subsequente, em contradio a FORSTHOFF. A cincia do
Direito seria uma disciplina cientfico-espiritual, uma vez que tem
que ver com pessoas e com uma determinada objectivao do esprito humano, com 'obra-humana', na forma particular de 'obra da
linguagem', e portanto, estaria de forma necessria e mesmo
directa existencialmente apoiada e dirigida interpretao compreensiva (108). No quer com isto dizer, certamente, que com
relao ao seu mtodo no ostente diferenas especficas face a
outras cincias do esprito, podendo tambm adentro das suas disciplinas particulares subsistir outras diferenciaes. FORSTHOFF
vira-se, com razo, contra uma arbitrariedade dos mtodos de interpretao ~ Mas seria um erro acreditar que a verdadeira interpretao cientfico-espiritual descuraria isto e possibilitaria uma pluralidade arbitrria de mtodos (109). Os fenmenos de dissoluo
de que FORSTHOFF, no sem razo, se queixa so de facto no
a consequncia da viragem para um mtodo cientfico-espiritual
ou, no nosso modo de dizer, para um pensamento orientado a
valores, mas antes a consequncia de um insuficiente manejo deste
mtodo ou um afastamento de qualquer mtodo, a viragem para
um modo de pensamento puramente tpico.
(107) Auflsung der rechtsstaatlichen Verfassung?, oh. cit., pg. 80;
originariamente no ArchoffR 1960, pg. 241.
(108) Oh. cit., pg. lOI.
(109) Oh. cit., pg. 103.
513
O contraponto a FORSTHOFF representado na colectnea
pelo ltimo contributo, o de HBERLE (110). Entende a Constituio no tanto como a norma estatuda, mas como law in
public action, como processo pblico (111). Detentor deste processo seria, sobretudo, o Tribunal Constitucional Federal. Este
processo exigiria uma interpretao aberta, uma abertura do
cnone metodolgico (112). Isto no significa que as regras de
interpretao clssicas fossem afastadas; assemelhar-se-iam antes
a um 'crculo' na linhagem da Constituio viva. A interpretao histrico-gentica teria de ser transformada em interpretao histrico-evolutiva; assim cobraria o mtodo histrico de
interpretao uma nova, limitada, legitimao (113). Meta de
toda a interpretao seria um entendimento da Constituio aberto
(ao futuro) e nele uma equiparao de interesses justa, "racional" (114). HBERLE sublinha, com razo, que a aplicao
do Direito e, assim, tambm a realizao da Constituio atravs dos tribunais representam um processo contnuo, no qual a
interpretao constitui o factor mediante o qual a norma permanentemente ajustada a novos dados temporais; subestima pois,
porventura, a funo estabilizadora da Constituio e a sua importncia para a interpretao.
Seria ir demasiado longe entrar aqui em pormenores sobre
os outros contributos da colectnea e sobre a literatura global,
quase inabarcvel (115). Os exemplos apresentados devem ser
suficientes para demonstrar at que ponto divergem as opinies,
precisamente tambm em relao interpretao da Constituio.
No que respeita minha opinio pessoal, no vejo fundamento bastante para no se aplicarem, pelo menos em princpio,
os princpios interpretativos gerais tambm interpretao da Constituio, pois que a Constituio , enquanto lei - tal como todas
(110) Zeit und Verfassung, oh. cit., pg. 293; originariamente in:
Zeitschrift fr Politik, 1974, pg. l1I.
(111) Oh. cit., pg. 298.
(112) Oh. cit., pg. 307.
(113) Oh. cit., pg. 31I.
(114) Oh. cit., pg. 306.
(115) Cf. a este respeito a extensa bibliografia na colectnea de
DREIERISCHWEGMANN, pg. 329 e segs.
515
514
as outras leis (redigidas na maior parte em linguagem corrente) -,
uma obra de linguagem, que, como tal, carece de interpretao,
tal como as proposies nela contidas tm o carcter de normas;
o seu efeito vinculativo no certamente menor, mas mais vigoroso do que o das demais leis. Nesta medida, o meu ponto de
vista coincide com o de HOLLERBACH. Tambm o Tribunal
Constitucional Federal no est acima da Constituio, mas submetido Constituio; chamado, em especial medida, sua
interpretao e, nos limites da liberdade de deciso judicial, ao
seu desenvolvimento. A questo s pode ser a de se os limites
so aqui de traar mais alm, do que outrora. Arbitrariedade da
escolha do mtodo ou uma discricionariedade idntica do legislador no so conciliveis com a sua postura jurdico-constitucional.
So aqui tambm de ter em ateno todos os critrios de interpretao. No considero justificada uma desvalorizao do critrio da gnese histrica (I 15a) Os autores da Lei Fundamental
sentiam-se vinculados a uma continuidade histrica, que ia da
Constituio da Igreja de S. Paulo at Constituio de Weimar;
dever-nos-amos ater a uma tal continuidade, tanto quanto isso
seja possvel, precisamente face relao, interrompida, dos Alemes com a sua Histria. Isto no quer dizer que a interpretao
no tenha que dar conta de uma mudana nas relaes (cf. a
este respeito 3 b in fine). Aqui dever-se-ia, porm, ser prudente.
Permanecem todavia dvidas sobre se a posio que a Lei
Fundamental atribui ao Tribunal Constitucional Federal obriga este
a resolu~ que j no podem ser fundamentadas apenas com
ponderaes jurdicas, mas s politicamente, a saber, atendendo
ao bem comum e, particularmente, capacidade funcional do
Estado de Direito Social. Tais dvidas resultam de que a Constituio, sobretudo na sua parte relativa a direitos fundamentais,
serve-se frequentemente de conceitos carecidos de preenchimento,
(115a) O Tribunal Constitucional Federal mostra uma certa inclinao
neste sentido. Assim, expressou reiteradamente que a histria da gnese
de uma norma da Constituio no poderia por completo deixar de ser
tida em conta, mas que no lhe caberia uma importncia decisiva. Nestes
termos, o BVerfGE 62, 45 e os acrdos anteriores a mencionados. Em
contrapartida, SACHS (in: DVerwBl 1984, pg. 73 e segs.) intenta demonstrar que a prtica interpretativa do Tribunal est de acordo com a doutrina
da interpretao dominante.
516
de interpretao jurdica - tomada esta no sentido mais amplo
- chocam com um limite, para alm do qual s j possvel
uma resoluo que se h-de orientar s consequncias previsveis
e sua oportunidade ou tolerncia pela comunidade, quer dizer,
uma resoluo poltica (l17a). Isto pode ser a razo pela qual precisamente KRIELE advoga, com particular energia, uma orientao das resolues judiciais s consequncias previsveis. Neste
contexto, polemiza no seu posfcio com LUHMANN, cujo parecer
acima (cap. I, 4c) transmitido lhe d motivo para tanto (118).
Segundo KRIELE, os elementos mais importantes da obteno
da resoluo so na verdade a avaliao prvia das consequncias
previsveis, assim como a sua ponderao imparcial (sob o ponto
de vista do interesse mais fundamental). A este propsito gostaria de dizer agora, a jeito de concluso, o seguinte: na actividade decisria normal, particularmente na dos tribunais civis, a
questo sobre as consequncias ulteriores que, porventura, sobrevenham resoluo pensada - por exemplo, a questo das consequncias econmicas no desejadas de uma abertura de falncia
legalmente preceituada ou da nulidade de um contrato - no
desempenha em geral qualquer papel. Em primeiro lugar, os tribunais no esto de modo algum em situao de abarcar correctamente no seu campo de viso estas consequncias; em segundo
lugar, o legislador (com as regras sobre abertura de falncia ou
da nulidade de contratos) tomou decises prvias, que no lcito
aos tribunais deitar por terra; em terceiro lugar, a parte que tem
a lei do seu lado espera que lhe seja atribudo pelo tribunal o
que por Clireito lhe cabe. Neste ponto, h que estar de acordo
com LUHMANN. S ocorre de modo diverso nas resolues de
princpio de grande alcance econmico, como, por exemplo, a
admisso pela primeira vez pelo Supremo Tribunal da transmisso
de garantia, da cesso global, da reserva prolongada de propriedade, nas quais presumivelmente pensa KRIELE. Se em tais casos
(ma) Em sentido diferente, BADURA, Die Bedeutung von Priijudizien im deutschen und franzosischen Rechts (O significado dos precedentes
nos Direitos alemo e francs), 1985, pg. 67. Segundo ele, a prtica
do Tribunal Constitucional Federal no oferece at aqui qualquer apoio
suposio de que tenha de vir a ser abandonado o terreno de uma argumentao e fundamentao jurdicas.
(118) KRIELE, oh. cit., pg. 332 e sego
517
no se alcanar um resultado seguro com os meios de interpretao em sentido estrito h, porventura, lugar para um desenvolvimento do Direito transcendente lei, e ento o tribunal deveria
ter certamente em conta as consequncias de ndole econmica
e social, e f-Io- tambm.
O que para os tribunais civis, quando muito, uma excepo,
adequa-se em muito maior medida a um Tribunal Constitucional.
Decerto que se poder, por exemplo, resolver muitas vezes sobre
recursos constitucionais de modo rotineiro, com os meios normais da argumentao jurdica. Aqui to-pouco faltam casos comparveis. Mas nas resolues de grande alcance poltico para o
futuro da comunidade, estes meios no so suficientes. Ao Tribunal Constitucional incumbe uma responsabilidade poltica na
manuteno da ordem jurdico-estadual e da sua capacidade de
funcionamento. No pode proceder segundo a mxima: fiat justitia, pereat res publica. Nenhum juiz constitucional proceder
assim na prtica. Aqui a ponderao das consequncias , portanto, de todo irrenuncivel, e neste ponto tem KRIELE razo.
Certamente que as consequncias (mais remotas) to pouco so
susceptveis de ser entrevistas com segurana por um Tribunal
Constitucional, se bem que este disponha de possibilidades muito
mais amplas do que um simples juiz civil de conseguir uma imagem
daquelas. Mas isto tem que ser aceite. No que se refere avaliao das consequncias previsveis, esta avaliao s pode estar
orientada ideia de bem comum, especialmente manuteno
ou aperfeioamento da capacidade funcional do Estado de Direito.
, neste sentido, uma avaliao poltica, mas devendo exigir-se
de cada juiz constitucional que se liberte, tanto quanto lhe seja
possvel - e este , seguramente, em larga escala o caso - da
sua orientao poltica subjectiva, de simpatia para com determinados grupos polticos, ou de antipatia para com outros, e procure uma resoluo despreconceituada, raciona!.
v
MTODOS DE DESENVOLVIMENTO
JUDICIAL DO DIREITO
520
que seja a primeira ou se afaste de uma interpretao anterior,
representa um desenvolvimento do Direito, mesmo que o prprio
tribunal no tenha disso conscincia; assim como, por outro lado,
o desenvolvimento judicial do Direito que ultrapasse os limites
da interpretao lana mo constantemente de mtodos interpretativos em sentido amplo. Assinalmos como limite da interpretao em sentido estrito o sentido literal possvel. Um desenvolvimento do Direito conduzido metodicamente para alm deste limite,
mas ainda no quadro do plano originrio, da teleologia da lei
em si, preenchimento de lacunas, desenvolvimento do Direito
imanente lei; o desenvolvimento do Direito que esteja j para
alm deste limite, mas adentro do quadro e dos princpios directivos do ordenamento jurdico no seu conjunto desenvolvimento
do Direito superador da lei. Para cada um destes trs graus so
tpicos determinados mtodos; se bem que no possam traar-se
limites rigorosos entre eles, aconselhvel, por isso mesmo,
distingui-los. A isto acresce que o juiz, a quem no lcito denegar
a resoluo, est em todo o caso obrigado a interpretar a lei e,
sempre que a lei contenha lacunas, a integr-las, ao passo que
s pode decidir-se a um desenvolvimento do Direito que supere
a lei quando o exijam razes de grande peso.
Indicmos j, anteriormente, que uma interpretao modificada pela jurisprudncia dos tribunais no significa objectivamente
seno um desenvolvimento do Direito. Isto acontece sempre que
se possa admitir que a nova interpretao ser mantida no futuro
pela jurisprudncia dos tribunais e, por isso, observada no trfego jurdic~. J foi muitas vezes sublinhado que toda a concretizao pela jurisprudncia dos tribunais de uma pauta carecida
de preenchimento ao julgar um caso concreto significa um desenvolvimento do Direito. A primeira interpretao de uma disposio legal dos tribunais supe j um desenvolvimento da norma
legal, na medida em que considera pertinente um entre muitos
significados possveis segundo o sentido literal e, deste modo,
elimina uma incerteza anteriormente existente. A inteno do intrprete no se dirige certamente a desenvolver a norma, mas apenas
a conhecer e expressar o significado que est includo no texto.
A inteno de expressar somente aquilo que o texto correctamente entendido afirma por si constitui a atitude tpica do intrprete. Este no quer eliminar nem acrescentar nada, mas to-s
fazer falar o texto. Mas o texto s fala a quem o interroga correc-
521
tamente e compreende a sua linguagem. Sabemos que toda a interpretao tambm, at certo ponto, uma tarefa criadora do s.uj~ito
que compreende. Ao desenvolver o Direito ultrapassando os llIllites
da interpretao em sentido estrito, o que se torna enquanto tal
tambm consciente ao sujeito, aumenta a participao criativa do
sujeito. No obstante, esta participao existe j na simples interpretao. Tambm aqui se trata apenas de uma diferena de grau.
por isso, a interpretao pode continuar-se, de certo modo sem
ruptura, ao integrar as lacunas, como primeiro grau de um desenvolvimento do Direito, do que tambm tem conscincia o sujeito
e que, neste sentido, um desenvolvimento aberto. No pode
surpreender que, alm disso, sejam tambm de importncia decisiva para preencher as lacunas da lei os mesmos critrios que
desempenham um papel na interpretao, em especial a inteno
reguladora, os fins do legislador e os critrios teleolgicos-objectivos. Assim a interpretao pode continuar-se, de certo modo
sem ruptura, no desenvolvimento aberto do Direito (I).
Uma poca que identifica o Direito com a lei e esta com
a vontade do legislador, assim como uma concepo instrumental
do Direito ou uma concepo para a qual valem mais a segurana
jurdica e a calculabilidade das resolues do que a justia, propende a reduzir a faculdade do juiz em relao interpretao
das leis e a negar o desenvolvimento aberto do Direito (2). No
sculo XIX foi reconhecida, em princpio, a necessidade de preencher as lacunas da lei pelos tribunais sob o ponto de vista da
523
522
proibio de denegao de justia (3). Contudo, no faltaram
vozes que, devido a uma avaliao exagerada do pensamento conceptual e aceitao de uma plenitude lgica do ordenamento
jurdico, afirmavam que este era isento de lacunas. Contra isto surgiram, nos princpios do sculo, a Jurisprudncia dos interesses e
a doutrina do Direito livre. A grande importncia que foi atribuda
ao conceito de lacuna explica-se porque apenas se queria conceder
ao juiz a faculdade de desenvolver o Direito quando a lei apresentasse uma lacuna. Por isso, o conceito de lacuna cumpria a misso
de assinalar os limites adentro dos quais era permitido ao juiz um
desenvolvimento do Direito (4). Contudo, como em poca mais
recente os tribunais reinvindicaram para si, cada vez em maior
medida, a faculdade de desenvolver o Direito e, segundo o estado
das coisas, tinham que reivindic-la (S), isto conduziu progressivamente a uma ampliao do conceito de lacuna. Se este conceito
no tem de perder deste modo todo o contedo enunciativo, parece-nos oportuno identificar a delimitao do desenvolvimento judicial do Direito com a integrao de lacunas, como de facto sucedeu
na prtica dos tribunais superiores. Em tal caso, para o desenvolvimento do Direito superador da lei, que j no s integrao de
lacunas, tm que valer outros critrios, os quais j no podem inferir-se s da lei, mas da ordem jurdica como um todo de sentido.
Que tais critrios existem, indica-o especialmente a frmula da Lei
Fundamental (art. o 20, pargrafo 3), que diz que o poder executivo e a administrao da justia esto vinculados lei e ao
Direito. Nesta frmula expressa-se que lei e Direito no so
por certo coisas opostas, mas ao Direito corresponde, em comparao COlh a lei, um contedo suplementar de sentido.
o contedo de sentido desta frmula discutido na literatura (6). O Tribunal Constitucional Federal expressou-se a este res(3) Cf. SCHUMANN, ob. cit., pg. 89 e segs.
524
525
A salvaguarda da unidade do Direito exige a aplicao da mesma
medida em casos semelhantes. Os juzes s poderiam subsistir por
si mesmos, quando o que hoje consideramos justo no caso individual se mantm amanh e depois de amanh, quer dizer, se incorpora duradoiramente na nossa ordem jurdica no seu conjunto. Como
juzes no usurpamos poder legislativo algum; mas, ao mesmo tempo,
estamos conscientes, muito vivamente, de que neste mbito fica
uma ampla margem para a jurisprudncia criadora, para a conformao da nossa ordem jurdica.
o desenvolvimento judicial do Direito precisa de uma fundamentao levada a cabo metodicamente se se quiser que o seu
resultado haja de justificar-se como Direito, no sentido da ordem
jurdica vigente. Precisa de uma justificao, porque sem ela os
tribunais s usurpariam de facto um poder que no lhes compete.
Por isso tm entre si uma estreita relao as questes relativas
aos limites da competncia dos tribunais nos termos da Constituio em ordem a desenvolver o Direito ultrapassando os limites
da verdadeira interpretao e, inclusivamente, da integrao de
lacunas imanentes lei, e a questo relativa possibilidade de
fundamentao de um tal desenvolvimento do Direito.
2. A integrao das lacunas da lei (desenvolvimento do Direito
imanente lei)
a)
..
526
527
ao espao livre de Direito (I'), a distino contudo indispensvel para uma determinao, plena de sentido, do conceito de
lacuna. Uma lei particular, e tambm uma codificao completa,
s pode conter lacunas sempre e na medida em que falte pelo
menos uma regra que se refere a uma questo que no tenha
sido deixada ao espao livre do Direito.
De vez em quando pensa-se que existe uma lacuna da lei
s quando uma norma no pode ser aplicada em absoluto sem
que se lhe acrescente uma nova disposio que se encontra a menos
na lei ('2). Nestes casos, em que a norma particular est incompleta, pode-se falar de uma lacuna normativa (13). Tratando-se
de leis cuidadosamente elaboradas, so raras as lacunas normativas. Um exemplo oferece-se o 904, segundo perodo, do BGB.
Aqui s se diz, com efeito, que o proprietrio no pode proibir
uma aco na sua propriedade; segundo o 904, primeiro perodo,
pode exigir indemnizao pelo dano a si causado, mas no diz
de quem pode exigir a indernnizao. Se aquele que age no
o mesmo que aquele em cujo benefcio resulta a aco, entrariam
em considerao, como obrigados indernnizao, ambos. A norma
(11) Cf. ENGISCH, em Ztschr. fi d. ges. Staatsw. voI. 108, pg. 385
(reimpresso em Beitrage zur Rechtstheorie) e no volume Mnchener Universitatswoche an der Sorbonne, 1956, pg. 206; CANARIS, Die Feststellung von Lcken im Gesetz, pg. 40 e segs. (com o interessante intento
de atribuir ao conceito espao livre do Direito a funo de um pressuposto negativo do processo); ARTHUR KAUFMANN, Festschriftfr Maurach, 1972, pg. 327 e segs. KAUFMANN estende o mbito do conceito
aos casos em que ainda que fundamentalmente susceptveis de normao
jurdica a ordem jurdica renuncia conscientemente a uma valorao para
os deixar deciso moral do indivduo. Recentemente, COMES, Der rechtsfreie Raum, 1977, procura delimitar o espao livre do Direito do espao
que um indivduo, com base num direito de liberdade, nos termos do Direito,
pode aspirar para si.
(12) Assim, BURCKHARDT, Methode und System des Rechts,
pg. 260: Fala-se de lacuna da lei quando a lei no d resposta a uma
pergunta que necessariamente tem que ser respondida para a aplicao
da lei. S tais lacunas poderia o juiz integrar. Do mesmo modo,
NAWIASKY, Allgemeine Rechtslehre, pg. 142.
(13) No obstante, no se inclui aqui o caso em que um termo usado
na lei ou uma pauta de valorao precisam de ser concretizados, posto que
aqui no falta uma norma, inclusive quando esta precise de ser determinada
ulteriormente. Cf. a este respeito, ENGISCH, Einfhrung... , pg. 141.
529
528
do 904, segundo perodo, do BGB, no pode evidentemente
ser aplicada sem que se responda pergunta nela deixada em
aberto acerca de quem est obrigado indemnizao. ZITELMANN (14) qualifica somente estas de lacunas autnticas, ainda
que tambm apenas para p-las ao lado das por ele denominadas
lacunas inautnticas, que, segundo a sua concepo, precisam
tambm, as mais das vezes, de ser colmatadas.
Na maioria dos casos em que falamos de uma lacuna da lei
no est incompleta uma norma jurdica particular, mas uma determinada regulao em conjunto, quer dizer: esta no contm
nenhuma regra para uma certa questo que, segundo a inteno
reguladora subjacente, precisa de uma regulao. A estas lacunas
- trata-se quase sempre das denominadas por ZITELMANN de
lacunas inautnticas - qualificamo-las de lacunas de regulao.
No se trata de que aqui a lei, se se quiser aplicar sem uma
complementao, no possibilite uma resposta em absoluto; a resposta teria de ser que justamente a questo no est regulada
e que, por isso, a situao de facto correspondente fica sem consequncia jurdica. Mas uma tal resposta, dada pelo juiz, haveria
de significar uma denegao de justia, se se tratar de uma questo
que caia no mbito da regulao jurdica intentada pela lei e no
seja de atribuir, por exemplo, ao espao livre do Direito. Por
isso, para chegar a uma resoluo juridicamente satisfatria, o juiz
precisa de preencher a lacuna da regulao legal e, por certo,
em concordncia com a inteno reguladora a ela subjacente e
com a tele..o logia da lei. Um exemplo de lacuna de regulao
o hoje denominado incumprimento positivo do crdito. A inteno
reguladora do Cdigo Civil fazer uma regulao completa das
questes que podem surgir na realizao de uma relao obrigacional pelo facto de o devedor no se comportar a esse respeito
como deveria comportar-se. No obstante, a lei regulou, adentro
das circunstncias que ho-de ser imputveis ao devedor, s
a causao culposa da impossibilidade da prestao e a mora.
Os autores da lei pensaram na verdade haver abarcado, deste modo,
todas as classes de incumprimento de deveres que impendem sobre
o devedor. Mas este no , porm, o caso, de acordo com a
redaco dos preceitos legais (com o sentido literal e o contexto
(14) ZITELMANN, Lcken im Recht, pg. 27 e segs.
CHEIN, AcP135, pg. 255, 158, pg. 273, e WICHER, AcP 158, pg. 297,
sustentam que no existe nenhuma lacuna da lei, posto que toda a insatisfao do vnculo do devedor toma impossvel o cumprimento do seu dever
de prestao, ao menos no momento preciso e de modo preciso e, por
isso, s se se apreender com a amplitude suficiente o conceito de prestao que representa um caso de impossibilidade parcial da prestao.
Contra a hiptese de uma lacuna, tambm EMMERlCH no MNCH.
KOMM., 22 e segs.; 28 ao 275 do BGB. Observa acertadamente a este
respeito REIMER SCHMIDT (no comentrio de SOERGEL, 34, ao 275)
que ento tambm a mora tem de considerar-se como uma sub-hiptese
de impossibilidade parcial, o que no corresponde estrutura da lei. Mas
sobretudo o conceito amplo de prestao devida, posto como base por
HIMMELSCHEIN e WICHER, contrape-se a uma diferenciao, plena
de sentido, dos deveres decorrentes da relao obrigacional. Cf. a esse respeito tambm ESSER, ob. cit., em V 2.
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532
legal, em que o vendedor se aproveita dolosamente de um erro
do comprador perfeitamente conhecido por si sobre a qualidade
da coisa. A distino de se foi ele mesmo quem suscitou o erro
do comprador, ou se s se aproveitou do erro por si conhecido,
no tem importncia para a valorao da sua conduta. Ambos
os casos ho-de regular-se, por isso, do mesmo modo, segundo
o princpio do tratamento igual daquilo que igual. A doutrina
amplamente dominante reconhece pois, tambm neste caso, a existncia de uma lacuna que se integra por via da analogia (lO).
A lei no seria, certamente, lacunosa se to-pouco houvesse regulado especialmente o primeiro caso; ento haveriam de existir,
em ambos os casos, apenas as habituais pretenses por defeito
da coisa e, concomitantemente, talvez pretenses por culpa na
celebrao do contrato. No obstante, nenhuma destas pretenses
se refere, como o 463, pargrafo 2, ao interesse no cumprimento. A deciso do legislador de conceder uma tal pretenso
para o caso de silenciar dolosamente um defeito tem como consequncia que a falta de regra idntica para o caso de simulao
dolosa de uma propriedade vantajosa uma lacuna do ponto
de vista da teleologia imanente lei, a partir das suas prprias
valoraes.
Pode no ser suficientemente sublinhado que uma lacuna
da lei no representa algo de semelhante a um nada, mas significa a falta de uma regra determinada, a esperar segundo o
plano da regulao ou o contexto global da lei. Isto frequentemente igncwado (l'). Uma lei lacunosa ou incompleta sempre
apenas em ateno regulao por ela almejada, materialmente
exaustiva e, neste sentido, completa, bem como materialmente
adequada.
(20) Cf. o meu Lehrbuch des Schuldrechts, voI. 11, 13. a ed., 41,
11 c, no nmero 3 e as indicaes a feitas.
(21) KOCH/RSSMANN, ob. cit., pg. 254, tm razo quando
dizem que as lacunas so conceitos de relao bivalentes, mas no tm
razo quando da retiram a concluso de que o conceito de lacuna legislativa no existe de todo em todo. O conceito lacuna legislativa um
conceito bivalente e um conceito normativo: uma lei lacunosa somente
em comparao com uma regra em falta, que ela (de acordo com a sua
teleologia prpria) deveria conter.
533
Da lacuna da lei distinguem alguns a lacuna do Direito (l2).
Por tal pode entender-se o caso em que uma lei particular no
est incompleta em si, quer dizer, comparada com o seu plano
regulador, mas sim na ordem jurdica em conjunto, enquanto
deixa legislativamente por regular todo um sector que carece de
uma regulao ou no contm um instituto jurdico que deva
conter, atendendo a uma necessidade imprescindvel do trfego
ou a um princpio jurdico afirmado pela conscincia jurdica
geral. Sobre isto h que dizer, antes do mais, que a falta de
um tal instituto to-pouco deve considerar-se uma lacuna do
Direito quando a sua falta se refere a uma deciso consciente
do legislador. A falta de uma regulao sobre a propriedade da
casa de morada no Cdigo Civil originrio to-pouco foi, por
isso, uma lacuna do Direito. Do mesmo modo, to-pouco se
trata de um lacuna do Direito quando o legislador deixa intencionalmente por regular uma determinada questo, quando a adscreve ao espao livre do Direito. Resta, em primeiro lugar,
uma parte das que CANARIS (l3) denomina de lacunas de
princpios ou de valores; alm disso, os casos em que a evoluo da tcnica, das relaes econmicas e sociais tornam exigvel a regulao de um sector que anteriormente podia ficar por
regular, porque no tinha importncia ou no suscitava problemas
jurdicos especiais. Assim, a regulao do trfego rodovirio, ao
menos na sua intensidade actual, s foi necessria devido generalizao do trfego motorizado e crescente densidade do trfego rodovirio. Enquanto no existiu trfego areo, to-pouco
este precisou de regulao alguma. O facto de que tenha sido
precisa e, pouco depois, tambm necessria uma regulao da distribuio de determinadas mercadorias e prestaes que so de
uma importncia vital para o indivduo tem a sua origem numa
escassez de tais mercadorias e prestaes. Para integrar estas
lacunas, se nos quisermos ater ao termo, chamado, em primeiro
lugar, o legislador. S ele est em situao de promulgar normas
gerais cujo cumprimento ser da em diante obrigatrio para todos.
(22) Cf. ENGISCH, Einfhrung... , pg. 138 e segs. CANARIS, ob.
534
A jurisprudncia dos tribunais s pode julgar 'Os acontecimentos
depois de verificados e, em todo o caso, esperar que as mximas
de deciso por si desenvolvidas a esse respeito possam influenciar
a conduta futura. A diviso de poderes, estabelecida no Estado
de Direito exige da administrao da justia que respeite o primado de criao de normas pelo legislador. Isto no exclui que,
perante a recusa do legislador, ela no tente, por seu lado, encontrar regras - e j o fez muitas vezes - sempre que doutro modo
surja uma situao que no seja compatvel com as exigncias
elementares do Direito relativamente a um mnimo de segurana
jurdica e de justia. Desses casos falar-se- ainda posteriormente,
em conexo com o desenvolvimento do Direito superador da
lei. Da no pode deduzir-se, de modo algum, uma faculdade
genrica ou simplesmente obrigao da jurisprudncia de colmatar
tais lacunas de Direito que no so lacunas da lei.
Contra o conceito de uma lacuna do Direito, que no por
sua vez uma lacuna da lei, h que objectar, contudo, que no
se ajusta ideia de uma interpretao contrria ao plano. que
s se pode falar de um plano, de uma determinada inteno reguladora, em relao lei, no em relao ordem jurdica no seu
conjunto. Esta est demasiado ramificada, e demasiadamente concebida em constante evoluo para poder ser arrumada em todas
as suas partes num plano geral unitrio. A ideia de planos jurdicos s se ajusta fundamentalmente a uma ordem jurdica totalmente codificada. A lacuna do Direito seria ento uma imperfeio do pireito estatudo, comparado com o plano conjunto da
codificao. Um tal plano conjunto no existe na realidade.
certo que para todas as regras de uma ordem jurdica vale o
requisito da ausncia de contradio lgica, da compatibilidade material e da concordncia de valoraes. Mas j a dissociao temporal da regulao de diferentes sectores parcelares cuida de que
nem sempre seja possvel evitar completamente as contradies
de valorao. A concordncia interna, quer dizer, valorativa, das
normas jurdicas e dos complexos de regulao uma tarefa que
constantemente se depara ao legislador, jurisprudncia dos tribunais e cincia do Direito e que, de novo, h que levar a cabo.
O sistema interno, tal como o imagina a desejvel unidade da
ordem jurdica, no , como mais adiante se h-de expor, um sistema fechado, mas um sistema aberto, que nunca est concludo,
535
mas que susceptvel de evoluo e est sujeito a evoluo (24).
ideia de um sistema aberto no se ajusta a ideia de uma
lacuna do Direito, no sentido de uma imperfeio contrria
ao plano do conjunto da ordem jurdica. Por isso, no empregaremos subsequentemente a expresso lacuna do Direito, mas
usaremos o termo lacuna apenas no sentido de lacuna da lei.
De entre as lacunas da lei distinguimos ainda entre lacunas
patentes e ocultas, assim como lacunas iniciais e subsequentes.
Existe uma lacuna patente quando a lei no contm regra alguma
para um determinado grupo de casos, que lhes seja aplicvel se bem que, segundo a sua prpria teleologia, devesse conter tal
regra. Falamos de uma lacuna oculta quando a lei contm precisamente uma regra aplicvel a casos desta espcie, mas que, segundo
o seu sentido e fim, no se ajusta a este determinado grupo de
casos, porque no atende sua especificidade, relevante para a
valorao. A lacuna consiste aqui na ausncia de uma restrio.
Por isso, a lacuna est oculta, porque, ao menos primeira vista,
no falta aqui uma regra aplicvel (243). O exemplo tpico de uma
tal lacuna oculta no Cdigo Civil a ausncia de uma restrio
no 181 do BGB para o caso em que j no exista em abstracto
a possibilidade de uma coliso de interesses. O preenchimento de
tal lacuna leva-se a cabo acrescentando, pela via de uma reduo
teleo1gica da norma, a restrio omitida (infra, c) (25).
(24) Cf. a esse respeito, por agora, CANARIS, Systemdenken und
Systembegriff in der Jurisprudenz, esp. pg. 61 e segs.; sobre o problema
das contradies de valorao, ibidem, pg. 112 e segs.
(24a) BRANDENBURG, Die teleologische Reduktion, 1983, pg. 60 e
segs., c~nsidera por isso aqui como suprflua a utilizao do conceito de
lacuna. E certo que aqui no est ausente um preceito aplicvel de acordo
c?m o seu sentido literal. A lacuna surge apenas quando a restrio requenda surge vista. Se isto acontecer, a ausncia da norma restritiva aparece
de a em diante como lacuna da lei. O saber-se que existe uma lacuna e
Como deve ela ser preenchida coincidem aqui.
(25) NIPPERDEY (em ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil,
59) de opinio que nestes casos s se cria uma lacuna porque aquele
qUe aplica a norma no a aplica indo ao encontro do seu mbito de aplicao
averiguado mediante a interpretao. Contudo, no a aplica porque admite
uma norma restritiva que no est expressa na lei mas que exigida pelo
fim da regulao. A no aplicao da norma pressupe j integrar a lacuna
que, por isso, no pode por seu lado ser criada s pela no aplicao. A lacuna
COnsiste precisamente em que a lei no expressou a restrio requerida. Cf.
a este respeito, REICHEL, Gesetz und Richterspruch, pg. 96: MEIER-HAYOZ, Der Richter als Gesetzgeber, pg. 62 e segs.
536
Onde est situado o limite entre as lacunas patentes e ocultas
da regulao algo que depende muitas vezes de se se infere
da lei uma norma jurdica geral, em relao qual a regra omissa
haveria de supor ou no uma restrio. O BGB no contm
nenhuma disposio sobre os contratos-promessa e, portanto, to-pouco acerca de quando, por exemplo, um contrato-promessa
requer uma forma determinada para a sua validade. Se se infere
da lei a norma jurdica geral de que os contratos, sempre que
a lei no disponha de outro modo, podem ser celebrados sem
observncia de forma, ento daqui seguir-se-ia que os contratos-promessa no mencionados na lei poderiam sempre ser celebrados
sem observncia de forma. Mas como o escopo de alguns preceitos sobre a forma poderia frustrar-se devido a que as partes,
em vez de um contrato principal que carece de forma, conclussem
primeiro um contrato-promessa sem observncia de forma, contendo j as mesmas vinculaes, a norma jurdica geral adoptada
necessita de uma restrio para os contratos-promessa relativos
a contratos que carecem de forma. A ausncia de uma tal restrio seria uma lacuna oculta. To-pouco a ausncia de uma regulao do denominado incumprimento positivo do crdito seria
uma lacuna patente, mas oculta, se houvesse de se supor uma
norma jurdica geral, cujo contedo fosse que o devedor no necessita de pagar indemnizao por danos nem sofre desvantagens
jurdicas, no caso de isto no estar expressamente previsto na
lei. ZITELMANN aceitou de facto um princpio negativo geral
que deve.. dizer que, exceptuados os casos especialmente regulados na lei, todos os actos ficam impunes e livres de indemnizao (26). Se isto levado at s suas ltimas consequncias,
haveriam de verificar-se, parte as lacunas normativas (as
lacunas autnticas de ZITELMANN), somente lacunas ocultas
de regulao e assim se esclarece porque ZITELMANN fala em
relao a elas de lacunas inautnticas. Com efeito, um tal princpio negativo geral pode aceitar-se para o Direito penal. Resulta
da que uma pena s deve ser infligida se a punio estava lega~
mente prevista antes da perpetrao do acto. Para o Direito civIl
e outros ramos do Direito, pelo contrrio, um tal princpio
(26) ZITELMANN, Lucken im Recht, pg. 19; dando-lhe o seu
acordo, HERRFAHRDT, Lcken im Recht, 1915, pg. 30.
537
negativo geral h-de ser recusado, ficando, por essa razo, sem
consequncia jurdica todos os actos para os quais esta no est
expressamente prevista na lei (27). Este princpio no se encontra
declarado em nenhuma lei e seria totalmente impraticvel em vista
do grande nmero e da contnua evoluo das relaes da vida.
necessrio, portanto, insistir em que existem lacunas de regulao, tanto patentes como ocultas, conforme ou no possa
em absoluto inferir-se regra alguma da regulao legal para um
grupo de casos que carecem de uma regulao segundo a inteno
reguladora que lhe serve de base ou tenha sido realmente dada
uma regra, mas no est declarada na lei uma restrio, exigida
pelo seu sentido e pelo seu fim, para este grupo de casos.
Em relao com o factor tempo, podem distinguir-se lacunas
iniciais e subsequentes e, dentro das lacunas iniciais, as que eram
conhecidas do legislador e aquelas de que no tinha conhecimento.
Existe uma lacuna conhecida do legislador quando este deixou
uma questo por resolver, deixando a sua soluo jurisprudncia
e cincia. Na maior parte das vezes tratar-se-, certamente,
apenas de uma impreciso terminolgica e, por isso, de interpretao e no de integrao de lacunas. As lacunas no conhecidas
do legislador podem surgir por este ter passado por alto uma
questo que, segundo a sua inteno fundamental, precisava de
~r regulada ou por ter pensado erradamente que j estava por
SI regulada. As lacunas subsequentes podem surgir pelo facto de
em consequncia da evoluo tcnica ou econmica emergirem
novas questes, que agora carecem de ser reguladas no quadro
do escopo da regulao e do sector de regulao compreendido
~la inteno fundamental da lei, mas que o legislador ainda no
VIU. Tambm as lacunas surgidas subsequentemente podem ser
tanto patentes como ocultas. Um exemplo de uma lacuna oculta
Subsequente dado pelo acrdo do Supremo Tribunal
Federal (28) sobre a no incluso da transcrio da interpretao
E
tisNGISC~, .e~
Festschrift fr Sa~er, pg. 96 e segs.; BIERLING, Jurische Prmzzpzenlehre, voI. IV, pago 388, qualifica de fundamentalmente
en:nea a suposio de ZITELMANN. Pormenorizadamente, a esse respeIto, CANARIS, Die Feststellung von Lcken im Gesetz, pg. 49 e sego
la (28) BGHZ 17, 266. Cf. a propsito ULMER, Urheberrecht und Vergsrecht, 2. a ed., 1960, pg. 230.
539
538
o Tribunal Federal do Trabalho aceitou uma lacuna subsequente num acrdo em que se aplicou analogicamente a toda
a classe de trabalhadores os preceitos do 74 e 74a do Cdigo
Comercial, relativos aos trabalhadores do comrcio (30). Trata-se nestas disposies da validade ou validade parcial das proibies de concorrncia. Disposies desta espcie encontram-se
no Cdigo Industrial para os trabalhadores da indstria, enquanto
que para os trabalhadores que nem so do comrcio nem da
indstria existe unicamente o limite do 138 do BGB. O Tribunal Federal do Trabalho era agora de opinio de que as rela(30) SAE 71, 106 (com anotao de CANARIS).
540
541
b)
Se se trata de uma lacuna da lei patente, a integrao acontece, a maior parte das vezes, por via da analogia ou do recurso
a um princpio nsito na lei. Tambm possvel uma orientao
natureza das coisas ( 1). Entendemos por analogia a transpo-
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conhecer que elementos da hiptese legal regulada na lei so importantes para a valorao legal, e porque que o so, preciso
recorrer aos fins e ideias fundamentais da regulao legal,
ratio legis.
Como exemplo de aplicao analgica de uma disposio legal
a uma hiptese no mencionada na lei, que tem igual valorao,
pode antes de tudo servir o 463, pargrafo 2, do BGB, com
o qual explicmos j o conceito de lacuna. A simulao dolosa
pelo vendedor de uma qualidade favorvel no existente na coisa
objecto de compra equipara-se ocultao dolosa de um defeito
pela razo de que em ambos os casos o vendedor se aproveita
conscientemente da representao, que ele sabe ser errada, do
comprador acerca da qualidade da coisa, para motivar este para
a celebrao do contrato. No pode, na verdade, duvidar-se de
que este momento do aproveitamento doloso pelo vendedor de
um erro do comprador, conhecido daquele, decisivo para a valorao da lei. Em relao a isto no pode fazer-se qualquer distino valorativa sobre se o vendedor apenas manteve o erro do
comprador, de si conhecido - mediante o silenciar do defeito -,
quer dizer, omitiu explic-lo ao comprador, ou se ele mesmo
provocou dolosamente o erro do comprador - mediante simulao de uma qualidade favorvel. O segundo caso , todavia,
mais grave. Por isso, o princpio de tratamento igual exige que
se lhe aplique tambm a regra estabelecida pela lei para o primeiro caso.
Da jUQsprudncia do Supremo Tribunal Federal pode aduzir-se o exemplo que se segue (33). Segundo o 571, pargrafo 1,
do BGB, em caso de alienao de um terreno arrendado, o adquirente substitui o locador, enquanto durar a sua propriedade, nos
543
direitos e obrigaes resultantes da relao de arrendamento. Se o
adquirente no cumpre as obrigaes que desse modo lhe incumbe
face ao arrendatrio, ento, segundo o 517, pargrafo 2, o
locador responde pelos danos que ho-de ser ressarcidos pelo
adquirente como um cidado que renunciou excepo de
excusso. Estas disposies valem tambm, segundo o 581,
pargrafo 2, do BGB, para contratos de arrendamento de uso e
fruio *. No caso a decidir pelo Supremo Tribunal Federal tinha
sido acordado num contrato de arrendamento de uso e fruio
que o arrendatrio construiria edifcios e outros anexos no prdio
arrendado e que o locador deveria pagar-lhe uma compensao
no caso de denunciar a relao arrendatcia. O locador, dentro
do prazo do arrendamento, alienou o prdio a um terceiro, que
denunciou a relao de arrendamento imediatamente dentro do
prazo admitido, mas recusou pagar-lhe a compensao prevista
no contrato de arrendamento. O arrendatrio pretendeu ento que
lha pagasse o primitivo locador. O Supremo Tribunal Federal
considerou este obrigado ao pagamento, segundo o 571, pargrafo 2, do BGB, apesar de no se tratar de uma pretenso de
indemnizao de danos, mas de uma prestao pecuniria acordada de antemo no contrato. Que a lei s fale dos danos a
indemnizar pelo adquirente explica-se porque os deveres que h-de cumprir regularmente o locador - a saber: o dever de cesso
do uso e de conservao da coisa arrendada - , depois da cesso
ao adquirente, s podem ser cumpridos por este, por forma a
que, em caso de incumprimento por parte do adquirente, entre
somente em considerao uma pretenso de indemnizao por
danos. Em casos como o presente no seria necessria uma mera
pretenso de indemnizao por danos, porque a pretenso contratual se referia de antemo a dinheiro e, por iso, podia ser cumprida tanto pelo anterior locador como pelo adquirente. A ideia
fundamental do preceito de proteger o arrendatrio ou titular do
direito de uso e fruio face circunstncia de, em consequncia da alienao do prdio, vir a defrontar-se, em lugar do
~ue era at agora devedor, com um devedor possivelmente
Insolvente (ou no disposto prestao), tambm pertinente
aqui. Ser portanto obrigatria a aplicao correspondente do
544
517, pargrafo 2,1. perodo, do BGB, ao caso em que o adquirente no cumpra uma prestao pecuniria que, segundo o contrato, lhe incumbe. A analogia est, por isso, justificada, porque
o caso em que o adquirente no cumpre uma prestao pecuniria
que, segundo o contrato, incumbe ao locador h-de valorar-se
do mesmo modo que o caso, que foi unicamente tido em conta
pelo legislador, de aquele no cumprir os deveres prprios do
locador. Se o arrendatrio ou locatrio, que no pode defender-se
da alienao da coisa arrendada e da transmisso ao adquirente,
que lhe inerente nos termos da lei, da relao arrendatcia ou
de arrendamento para uso e fruio, tutelado subsidiariamente
pela lei, unicamente nos casos que ela teve em conta, por meio
da responsabilidade, semelhante de qualquer cidado, do locador
anterior, ento isso deve valer para todos os casos em que o
adquirente no cumpre um dever de prestao, que lhe foi transmitido, decorrente do contrato de arrendamento.
A transposio de uma regra, dada para uma hiptese legal,
numa outra semelhante a ela, quer dizer, que se h-de considerar igual na sua valorao, denomina-se analogia legis; mais
apropriada a esse respeito seria a expresso analogia particular,
porque aplicada analogicamente uma norma legal particular
a uma situao de facto no regulada por ela. Dela se distingue
tradicionalmente a denominada analogia juris (34); mais exacta
a sua denominao como analogia gera!. Aqui, de vrias disposies legais que ligam idntica consequncia jurdica a hipteses
legais diferentes, infere-se um princpio jurdico geral que se
ajusta tanto hiptese no regulada na lei como s hipteses reguladas. De uma srie de disposies legais que prevem, para obrigaes de trato sucessivo de diferente espcie, um direito inalienvel de cada parte denncia por motivos importantes deduz-se,
por exemplo, que um tal direito de denncia se d em todas as
obrigaes de trato sucessivo (35). Os vrios passos do
(34) Cf. a este respeito ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner
Teil, 58, 11; ENGISCH, Einfhrung ... , pg. 147. Com posio crtica
a este respeito, SAUER, luristische Methodenlehre, pg.13 e sego DAHM
(Deutsches Recht, 2. a ed., pg. 67) objecta acertadamente expresso an~
logia do Direito que tambm a analogia da lei tem por objecto a aphcao de uma norma jurdica.
(35) Cf. BGHZ 9, 157, 161 e segs.
545
raciocnio so os seguintes: 1. A lei prescreve obrigatoriamente
um direito de denncia, independentemente de prazo, por motivos
importantes para uma srie de relaes obrigacionais. 2. Em todas
estas relaes obrigacionais trata-se de obrigaes de trato sucessivo. 3. As obrigaes de trato sucessivo so relaes jurdicas
de mais longa durao, que intervm intensamente na conduo
da vida das partes ou que comportam um especial entrecruzamento de interesses recprocos e exigem dos participantes uma
colaborao pessoal, um bom entendimento ou uma confiana reCproca absoluta (36). 4. A ratio legis das disposies legais
resulta da peculiaridade de todas as obrigaes de trato sucessivo.
5. Por isso, a ratio legis no s se refere aos casos de obrigaes
de trato sucessivo regulados na lei, mas a todas as obrigaes
de trato sucessivo. 6. Portanto, na nossa ordem jurdica vale um
princpio geral cujo contedo consiste em que em todas as obrigaes de trato sucessivo possvel a denncia por motivos importantes.
Contra a qualificao como analogia do procedimento descrito, objecta CANARIS (37) que aqui no se trata de inferir do
particular o particular, mas do particular o geral; portanto, no
se trata de analogia, mas de induo. No obstante, tambm
no caso da analogia particular no directamente de um particular que se infere outro particular, mas da indagao daquilo
que comum a ambas as hipteses legais, e que reconhecido
como decisivo para a valorao. Evidentemente que na analogia
particular no se trata do estabelecimento de um princpio geral,
que pretende validade para um nmero indeterminado de possveis configuraes de casos, mas apenas, uma vez mais, do estabelecimento de uma regra para uma hiptese legal delimitada.
A obteno de um princpio geral por via de uma analogia geral
funda-se no conhecimento de que a ratio legis, comum a todas
as disposies individuais referidas, no diz s respeito aos casos
particulares regulados, mas d-se sempre que existam determinados pressupostos indicados de modo geral (como, por exemplo,
qUe na relao jurdica em questo se trata de uma obrigao
segs.
547
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de trato sucessivo). O retroceder de todas as disposies particulares ratio legis possibilita a formulao de um princpio jurdico geral, que esclarecedor pelo contedo de justia material
a ele inerente e se comprova jurdico-positivamente pelos casos
regulados na lei em concordncia com ele. Analisar-se- sempre,
a esse respeito, como o prprio CANARIS indica, se no se opem
aceitao de um princpio jurdico geral outras disposies
legais e se quando pode afirmar-se um princpio jurdico geral
no est limitado o seu mbito de aplicao por um princpio
jurdico oposto. A necessidade de tais reflexes subsidirias
impede, em meu entender, qualificar simplesmente de induo
aquele procedimento. Uma tal qualificao tambm, pelo menos,
equvoca.
BOCHENSKI (38) d o seguinte exemplo de inferncia indutiva: Tomemos trs pedaos de fsforo, a, b e c, relativamente
aos quais se comprovou que aos 60C entram em combusto; da
inferimos que todos os pedaos de fsforo se comportam assim.
Qual o esquema deste processo de inferncia? Evidentemente,
trata-se do seguinte:
Se todos os pedaos de fsforo branco entram em combusto
aos 60C, logo, tambm a, b e c; ora bem, se a, b, e c entram
em combusto aos 60C, todos os pedaos de fsforo branco entram
em combusto aos 60C.
Nesta cadeia de inferncia esconde-se o pressuposto, no declarado e4pressamente por BOCHENSKI - com certeza porque o considera evidente -, de que ns sabemos que a, b e c so de facto
pedaos de fsforo branco, pois noutro caso j a premissa seria
em si inconclusiva. A forma completa teria que ser esta:
Se todos os pedaos de fsforo branco entram em combusto
aos 60C, e se a, b e c so pedaos de fsforo branco, logo a,
b e c entram em combusto aos 60C.
Que a, b e c so, de facto, pedaos de fsforo branco pode
comprov-lo exactamente o cientista da natureza mediante uma anlise qumica. Se conhece a frmula qumica do fsforo branco,
ento, em virtude da anlise de a, b e c, pode subsumir ao conceito
de fsforo branco (que est precisamente definido pela frmula
Logo, P um princpio geral pertencente nossa ordem jurdica e, segundo ele, vigora a mesma consequncia jurdica em todos
os seus possveis casos de aplicao.
No obstante, uma tal concluso no seria legtima. No tem
em conta que na nossa ordem jurdica se podem dar grupos de
casos d, e, e f, que, certamente, pressupem mesmo assim possveis casos de aplicao do princpio P, mas que foram regulados
pela lei, porventura com bom fundamento, de outro modo. Nas
cincias naturais a inferncia indutiva est justificada porque se
pode partir - ainda que s em virtude das experincias anteriores
- de que todos os pedaos de fsforo branco se comportam da
mesma maneira nas mesmas condies. As regras do Direito, diferentemente das leis naturais, permitem excepes e podia ser que,
nos casos a, b e c se tratasse precisamente de tais excepes. Isto
tem importncia para o procedimento de falsificao. O enunciado de que todos os pedaos de fsforo entram em combusto
aos 60C revela-se falso se apenas um dos pedaos - em idnticas
condies - no se inflama a essa temperatura. Em contrapartida,
o princpio P pode continuar a ter validade mesmo quando, para
um possvel caso particular de aplicao, se dispe outra coisa na
lei. Assim, no se quebraria a validade do princpio de que as
relaes obrigacionais de trato sucessivo podem ser em princpio,
em regra, denunciadas por motivos importantes, se a lei para
certos casos particulares de relaes obrigacionais de trato sucessivo tivesse excludo ou restringido a validade do princpio. Mas
h-de considerar-se ainda outra coisa. Que a, b e c so pedaos
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de fsforo branco, pode constat-lo o cientista das cincias naturais, como disse, com base numa anlise qumica por meio de um
raciocnio de subsuno. Que a, b e c so relaes obrigacionais
de trato sucessivo, precisamente no sentido que pressupe o princpio, s pode constatar-se, por sua vez, mediante uma considerao valorativa. Pois aqui trata-se daquelas grandezas que no so
nunca determinveis com exactido, como a intensidade da relao
e a necessidade de uma relao de confiana entre as partes. No
ainda decisivo, de imediato, que nos casos a, b e c, regulados
na lei, valha a mesma regra concordante com o princpio, mas
a considerao de que o fundamento que legitima - justamente
a ratio legis - em todos estes casos a validade desta regra reside
na peculiaridade de todas as relaes jurdicas como relaes obrigacionais de trato sucessivo. S esta considerao legitima a generalizao num princpio vlido para todas as relaes obrigacionais de trato sucessivo da regra que se encontra na lei. Contudo,
um tal procedimento tem, certamente, pouco que ver com a inferncia indutiva descrita por BOCHENSKI.
Para o procedimento aqui designado como analogia geral
, portanto, decisivo recorrer ratio legis comum a todos os
preceitos particulares, assim como sua generalizao. A esse
respeito h-de analisar-se sempre cuidadosamente at que ponto
aquela realmente susceptvel de generalizao e se as particularidades de certos grupos de casos justificam uma valorao divergente. Segundo os 521, 599, 968 e 680 do BGB, o doador,
o mutuante, aquele que encontra um objecto perdido e, dentro
de certos pressupostos, o gestor de negcios s tm que responder
por dolo ou negligncia grave no cumprimento dos seus deveres
contratuais e legais, afastando-se assim do 276, pargrafo I,
do BGB. comum a todos estes casos que aquele a quem aproveita a diminuio de responsabilidade actua desinteressadamente
no interesse de outro, faz-lhe uma cortesia. No obstante, uma
generalizao da relao de cortesia de qualquer espcie recusada, certamente com razo (39), pela jurisprudncia dos tribunais. Desde logo, distinta a regulao legal. Assim, o depositrio a ttulo gratuito s responde, segundo o 690, pela diligncia
como nos assuntos pessoais; mas, sobretudo o mandatrio
(39) Cf. BGHZ 21, 102.
(40) Ibid., 30, 40, 46; o meu Lehrbuch des Schuldrechts, voI. I, 14. a
00. a, 31, 111 in fine, com indicaes adicionais.
(41) Cf. a este respeito KHLER, Unmoglichkeit und Geschaftsgrun-
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uma responsabilidade por danos, tanto do lesad~ como.do lesa~te,
uma culpa. Logo que a responsabilidade pelo nsco f01 conhecIda
como um princpio autnomo de responsabilidade, no se pde
manter a limitao a uma culpa do lesado. Por isso, a jurisprudncia admite hoje que tambm pode fundamentar a co-responsabilidade do lesado segundo o 254 .do BGB nos. casos em
que este teria de responder, se por este melO houvesse SIdo lesado
pelo risco. Isto
o outro , segundo as regras da responsabilidade
7 vale tambm quando existe culpa do lesante (4 ). Por essa razao,
a jurisprudncia infere hoje do 254, pargrafo 1, do BGB o
princpio jurdico geral de que uma reparao de danos, segundo
esta disposio, deve ter lugar sempre que da parte do lesado
tenha contribudo uma circunstncia para a produo do dano,
a qual, segundo as regras do nosso Direito da responsabilidade
civil o torna responsvel por um dano por ele causado. A esta
circ~nstncia pertence tambm o risco coadjuvante da coisa ou
do servio que, segundo as regras da responsabilidade pelo risco,
pode fundamentar um dever de indemnizao. Medi~te esta generalizao da regra do 254, pargrafo 1, do BGB, mtegra-se uma
lacuna da lei que surgiu posteriormente com o desenvolvimento
da responsabilidade pelo risco.
Numa relao muito prxima com a analogia est o denominado argumentum a majore ad minus (48). Este diz: se; s~g~nd?
uma disposio legal, para a previso A vale a consequencla Jundica C, ento esta tem que valer por maioria de razo para
a previso B, semelhante quela, pois a ratio legis da regr~ legal
atende pr~viso B ainda em maior medida. O Supremo :rnbun~l
Federal serviu-se deste argumento em conexo com a mdemmzao por uma intromisso contrria ao Direito, mas sem culpa,
do poder estadual, que nos seus efeito~ se e~uip~r.a a u~a expropriao (conforme ao Direito) (49). E obngatono, dIZ, <~tr~tar
como uma expropriao as intromisses, no conformes ao DIreIto,
do poder estadual na esfera jurdica de um indivduo, quando
553
aquelas, no caso da sua permissibilidade legal, hajam de representar, tanto pelo seu contedo como pelos seus efeitos, uma expropriao, e quando no seu efeito real tenham imposto um sacrifcio real pessoa afectada ... A ideia fundamental decisiva para
a outorga de uma pretenso de indemnizao, no caso de uma
intromisso do Estado no conforme ao Direito que para o indivduo afectado equivale nos seus efeitos a uma expropriao, d-se pelo menos em igual medida que no caso de expropriao
conforme ao Direito, quer dizer, legalmente permitida. O argumentum a majore ad minus est expresso nas palavras pelo menos
em igual medida. CANARIS (50) serve-se deste argumento em
conexo com os casos de estado de necessidade. Segundo o 904
do BGB, a interveno numa coisa alheia permitida, quer dizer,
no contrria ao Direito, quando necessria para evitar um
perigo presente e o dano eminente desproporcionadamente maior
em comparao com o dano que se causa ao proprietrio com
a interveno. O proprietrio pode, contudo, exigir ressarcimento
do dano que se lhe causa. Se algum, numa situao comparvel
ao estado de necessidade, lesa, no a propriedade, mas o corpo
ou lesa a sade de outrm, que por sua vez no participou na
produo da situao de perigo, ento o lesado tem que poder
exigir indemnizao pelo dano, mesmo quando a actuao do
lesante esteja justificad por um estado de necessidade supralegal~ que, diz CANARIS, se j o titular de meros valores
patrimoniais tem a pretenso de indemnizao face quele que
obteve um benefcio, como compensao da obrigao de suportar
uma intromisso, isso tem que valer, pelo menos na mesma medida,
quando algum tem que suportar a intromisso num bem jurdico
pessoal. Do mesmo modo, tem que poder exigir indemnizao
se a actuao do lesante no estava justificada (por um estado
de necessidade supralegal), mas s estava desculpada (por exemplo,
porque ele no podia aperceber-se da situao). que, diz de
novo CANARIS, se j numa intromisso conforme ao Direito,
existe uma pretenso com base numa situao de estado de necessidade, tanto mais tem que valer esta a propsito de um agir
COntrrio ao Direito, embora sem culpa. Tem que valer por
31 1b.
(48) Sobre a estrutura lgica deste argumento, cf. KLUG, ob. cit.,
pg. 146 e segs.; sobre o exemplo acima referido, cf. pg. 150.
(49) BGHZ 6, 270, 290.
(50) Em JZ 63, 655, 658. Cf. tambm o seu livro Die Feststellung
Von Lcken im Gesetz pg. 78 e segs.
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maioria de razo porque os motivos para a outorga de uma pretenso so aqui, todavia, mais fortes. A verdadeira justificao
do argumentum a majore ad minus radica, do mesmo modo que
a do argumento de analogia, no imperativo de justia de tratar
igualmente hipteses que, do ponto de vista valorativo, so iguais,
sempre que no seja imposto pela lei, ou esteja justificado por
razes especiais, um tratamento desigual.
analogia e ao argumentum a majore ad minus contrape-se
o argumento a contrario, o argumento pela inversa. Este diz:
precisamente porque a lei ligou a consequncia jurdica C (s)
previso A, aquela no vale para outras previses, mesmo quando
estas devessem ser semelhantes a A. bvio que esta concluso
s est justificada quando a regra legal contm expressamente,
ou ao menos segundo o sentido, a palavra s, posta aqui entre
parntesis; quer dizer, se a restrio da consequncia jurdica C
foi requerida claramente pelo legislador precisamente para a previso A ou obrigatria segundo a teleologia da lei. Se este
o caso h-de averiguar-se em primeiro lugar pela via da interpretao. De modo algum deve simplesmente pressupor-se; se a regra
legal no se entender no sentido de que a consequncia jurdica
s deve sobrevir nos casos por aquela assinalados, ento o argumento pela inversa j logicamente defeituoso, como demonstrou
U. KLUG (51). Mas se o argumento pela inversa depois se mantiver, ento exclui-se deste modo, por regra, no s uma analogia, mas tambm a existncia de uma lacuna da lei. Pois as
mais das vezes no existe uma interpretao da regulamentao
legislativa ~<contrria ao plano ou admissvel segundo a teleologia da lei (52).
tambm possvel, no entanto, que um legtimo argumento
pela inversa torne pela primeira vez visvel uma lacuna da lei,
que logo tem que ser integrada por meio de outras consideraes.
No 306 do BGB diz-se que um contrato dirigido a uma prestao impossvel nulo. Diferentemente do 274, pargrafo 2, do
BGB, a lei no equiparou aqui a insolvncia do devedor impossibilidade. Mas do 275 do BGB tem de inferir-se que a lei
pg. 44 e segs.
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558
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uma sociedade de responsabilidade limitada realiza, como representante daquela, um negcio jurdico consigo mesmo (62). Posto
que o interesse do scio nico, argumenta, se identifica sempre
com o da prpria sociedade, no existe aqui, em geral, o perigo
de um conflito de interesses e ao mesmo tempo um prejuzo de
uma parte em benefcio de outra. GIESEN (63) advertiu que a
resoluo no isenta de problemas porque, mediante tais negcios, poderiam ser afectados os interesses de um terceiro, a saber:
do credor da sociedade ou do scio nico, que o 181 do BGB
quereria igualmente proteger. Entrementes, decidiu o legislador que
o 181 do BGB de aplicar nestes casos (64).
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23, II d.
in fine.
562
563
(69) Cf. a este respeito, em especial RGZ 165, 193; BGHZ 3, 285;
11, 190; 44, 235; ERMAN, Personalgesellschaften aufmangelhafter Vertragsgrundlage, 1947; SIEBERT, Faktische Vertragsverhiiltnisse, 1958;
HUECK, Das Recht der OHG, 4. a ed., 7; SOERGEL-HEFERMEHL 35,
STAUDINGER-DILCHER, 35 em relao ao 116 do BGB.
(70) Cf. a propsito infra, sob 4 b.
(71) Cf. a este respeito o meu Lehrbuch des Schuldrechts, 14. a ed.,
10, ill; criticamente, contudo, CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, pg. 274 e sego
lugar para os casos em que a parte que agora invoca a falta de forma
havia dolosamente impedido a observncia da forma, est justificada
a reduo teleolgica, atendendo ao princpio jurdico material prevalecente do 242 do BGR Na maior parte dos restantes casos cabe
prevalncia observncia dos preceitos relativos forma, que de
outro modo no pode ser assegurada (72). Trata-se a esse respeito
de saber at que ponto cabe a prevalncia ao princpio geral ou ao
fim especial da norma do 125 do BGB. Devido dimenso tica
do princpio, ter que se lhe reconhecer prevalncia, j que, doutro
modo seria recompensada pela lei uma conduta contrria boa-f.
Um outro exemplo de reduo teleolgica exigida por um
princpio imanente nossa ordem jurdica oferecido por CANARIS (73). Segundo o 54, segundo perodo, do BGB, aquele que
actua responde tambm pessoalmente por um negcio jurdico concludo em nome de uma associao sem personalidade jurdica.
Segundo o sentido literal da lei, isto vale tambm quando quem
actua por conta da associao tem capacidade negociaI limitada.
Que em tal caso os membros da associao esto obrigados, resulta
do 125 do BGB. Mas a responsabilidade subsidiria daquele
que actua para a associao nos termos do 54, segundo perodo,
contradiz num tal caso o princpio, amplamente realizado na lei,
da tutela de quem no tenha plena capacidade negociaI contra
as consequncias desfavorveis dos seus prprios actos jurdicos-negociais. Este princpio merece ateno tambm aqui, como acertadamente observa CANARIS, e requer, por isso, uma restrio
correspondente do 54, segundo perodo, do BGB, pela via da
sua reduo teleolgica.
WOLFFERS (74) d nota de um caso, aqui pertinente, da jurisprudncia do Tribunal Federal Suo. Segundo o Direito suo, o juiz
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penal pode em caso de condenao de um arguido por difuso de
objectos pornogrficos destruir estes. No caso em questo tratava-se
de relevos e estampas japoneses, artisticamente valiosos. O Tribunal Federal foi de opinio que neste caso destruir era ir demasiado longe, considerando o alto valor artstico. O escopo do preceito seria satisfeito se elas fossem cedidas a um museu com a
imposio de as tomar acessveis apenas aos entendidos em arte.
WOLFFERS considera isto como uma interpretao do termo destruir, e na verdade o Tribunal Federal interpretou-o atendendo
ao princpio da proporcionalidade. Mas um tal significado situa-se
muito para alm do sentido literal possvel. O tribunal no interpretou a lei, mas corrigiu-a pela via de uma reduo teleolgica,
atendendo ao princpio da proporcionalidade.
d)
pg. 89 e segs.
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afectam o patrimnio do prprio menor mas apenas o de um terceiro. A equiparao justifica-se, em primeiro lugar, pela ideia
de que um menor no necessita aqui de proteco do mesmo modo
que no caso do negcio que unicamente lhe vantajoso; em
segundo lugar, tambm por analogia com o 165 do BGB. Em
consequncia da equiparao, o teor literal do 107 corrigir-se-
como se dissesse: Para uma declarao de vontade mediante a
qual lhe no sobrevir qualquer espcie de desvantagem jurdica.
Uma vez que mediante esta correco se restringir o mbito
daqueles negcios para os quais o menor, segundo o 108 do
BGB, precisa de autorizao do seu representante legal, trata-se
de uma reduo teleolgica do 107 do BGB. No obstante, aqui,
diferentemente do caso normal de uma tal reduo, no se acrescentar uma proposio restritiva regra legal, mas a prpria
regra que concebida mais estritamente que no texto legal.
tambm de um caso de correco teleologicamente fundamentada da lei que se trata quando se determina o momento decisivo, conforme o 419, pargrafo 1, do BGB, para a existncia
de direitos face ao at 'ento titular do patrimnio (78). Segundo
o teor literal do 419, pargrafo 1, os credores podem fazer
valer, desde a celebrao do contrato, tambm face ao adquirente, os direitos nesse momento existentes. Como a nossa lei
no conhece nenhum acto translativo universal, pelo qual pudesse
ser transmitido inter vivos a outrm um patrimnio na sua totalidade, fcil supor que com contrato, no sentido do 419,
pargrafo 1, se quer dizer o contrato obrigacional pelo qual o
at ento titular do patrimnio s se obriga a transferir os objectos
particulares que constituem o patrimnio. Esta suposio reforada no 419, pargrafo 2, em que se fala dos direitos que
cabem em virtude do contrato ao adquirente. Os direitos s podem
surgir de um contrato obrigacional, no de negcios translativos
reais. Contudo, o resultado, do ponto de vista do escopo do preceito, no tem muito sentido. O preceito pretende proteger os
credores do at ento titular do patrimnio, que, qui, lhe garantiram um crdito supondo-o um homem rico, de perderem todo
o anterior objecto de responsabilidade pelo facto de o devedor
(78) A este respeito, cf. o meu Lehrbuch des Schuldrechts, voI. I,
14. a ed., 35 11, nota 25.
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constatao, como vimos, exige uma valorao crtica da lei
segundo a pauta da sua prpria teleologia e do preceito de tratamento igual daquilo que tem igual sentido, as consideraes que
para o efeito ho-de fazer-se aqui conduzem j tambm, com frequncia, a integrar a lacuna. CANARIS investigou isto em
pormenor (83).
A constatao da lacuna e a sua integrao fundam-se nas
mesmas consideraes de quando achamos omitida na lei uma
regra para um determinado grupo de casos que se relaciona com
uma regra dada na lei para um grupo de casos que ho-de ser
considerados valorativamente idnticos ou quando uma regra legal
permite omitir uma restrio, exigida pelo seu sentido e fim, por
uma norma de grau superior ou por um princpio imanente
lei. A regra omitida na lei ento, por sua vez, a que se h-de
acrescentar para integrar a lacuna, a no ser que a ela se contraponha uma proibio de analogia ou de reduo. A analogia e
a reduo teleolgica so, portanto, operaes do pensamento que
no s servem para a integrao de lacunas, mas tambm para
a constatao de lacunas. Certamente que isto no assim em
todos os casos. Quando se trata da por ns denominada lacuna
normativa, a integrao da lacuna no se processa j pelo facto
de existirem consideraes conducentes sua constatao. Aqui
no pode aplicar-se uma regra legal sem uma disposio adicional
que falta. Com a constatao de que necessria uma disposio
adicional, certifica-se na verdade a existncia da lacuna, mas no
ainda a suajntegrao. O mesmo pode acontecer com uma lacuna
de regulao. Da consequncia jurdica da insolvncia inicial do
devedor em ordem prestao s pode inferir-se negativamente
da lei - pela via de um argumentum a contrario aqui justificado,
com base no 306 do BGB - que o contrato no , por esse
motivo, nulo. Relativamente s consequncias jurdicas positivas,
a lei nada contm. Mas necessria uma disposio acerca de
se o enunciado de que o contrato vlido no h-de ficar sem
consequncias. Trata-se aqui, como no caso das lacunas normativas, da denominada por CANARIS (84), lacuna de denegao
(83) Na sua obra Die Feststellung von Lcken im Gesetz, 2. a ed.,
1983.
(84) Ob.
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f)
(89) Neste sentido, LESS, no seu livro Vom Wesen und Wert des
Richterrechts e PENSKI, in: JZ 89, pgs. 105, 144.
(90) Sobre a criao judicial do Direito, cf. MARIE LUISE
HILGER, no primeiro Festschrift fr Karl Larenz, 1973, pg. 109 e segs.
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..
3. A soluo de colises de princpios e normas mediante a "ponderao de bens
Federal se serve do mtodo da ponderao de bens no caso concreto para determinar o alcance em cada caso dos direitos fundamentais ou princpios constitucionais que colidam entre si no caso
concreto. Do mesmo mtodo se serve a jurisprudncia dos tribunais, por exemplo, quando o direito geral de personalidade de
algum colide com o direito geral de personalidade ou com um
direito fundamental de outrm, como tambm em muitos outros
casos de coliso, por exemplo na questo de se existe estado de
necessidade, assim como na resoluo da questo sobre o que
exigvel ou tolervel no caso concreto. A amplitude com
que a jurisprudncia dos tribunais faz uso deste mtodo explica-se, especialmente, pela ausncia de uma delimitao rigorosa das
hipteses normativas destes direitos, a no indicao de notas distintivas, em relao, por exemplo, ao que exigvel. Os direitos,
cujos limites no esto fixados de uma vez por todas, mas que
em certa medida so abertos, mveis, e, mais precisamente,
esses princpios podem, justamente por esse motivo, entrar facilmente em coliso entre si, porque a sua amplitude no est de
antemo fixada. Em caso de conflito, se se quiser que a paz jurdica se restabelea, um ou outro direito (ou um dos bens jurdicos em causa) tem que ceder at um certo ponto perante o outro
ou cada um entre si. A jurisprudncia dos tribunais consegue isto
mediante uma ponderao dos direitos ou bens jurdicos que
~sto em jogo conforme o peso que ela confere ao bem respectIvo na respectiva situao. Mas ponderar e sopesar apenas
uma imagem; no se trata de grandezas quantitativamente mensurveis (93), mas do resultado de valoraes que - nisso reside
a maior dificuldade - no s devem ser orientadas a uma pauta
geral, mas tambm situao concreta em cada caso. Que se
recorra pois a uma ponderao de bens no caso concreto na
verdade, como se fez notar, precisamente consequncia de que
.
(93) Perante isto, tm que fracassar, em minha opinio, todos os
Intentos de matematizar o evento, como pretende porventura HUBMANN
(no Festschrift fr Schnorr-von Carolsfeld, pg. 173 e segs.). O prprio
HUBM.ANN admite que o mtodo de clculo, por ele proposto, s pode
ser aplIcado quando todos os factos particulares a ter em conta foram
prev~a~ente avaliados com um determinado algarismo. Mas tal avaliao
nUmenca de cada um dos factores continuar sendo sempre mais ou menos
arbitrria.
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no existe uma ordem hierrquica de todos os bens e valores
jurdicos em que possa ler-se o resultado como numa tabela. Mas
ento trata-se realmente na ponderao de bens de um mtodo,
ou antes da confisso de que o juiz decide aqui sem qualquer
apoio em princpios metodolgicos, com base apenas em tais pautas
que ele mesmo estabelece para si? Neste caso, no seriam controlveis as resolues encontradas com base numa ponderao de
bens no caso concreto; ficaria aberto um porto ao parecer subjectivo do juiz de cada vez que tivesse de decidir (94).
A pergunta no pode porventura ser respondida definitivamente, dado o estado actual dos conhecimentos metodolgicos.
Para avanar aqui resta s o caminho de ver de que espcie
so as ponderaes que os tribunais pem aqui em aco. Os
acrdos, tanto do Tribunal Constitucional Federal como do
Supremo Tribunal Federal, oferecem a este respeito um valioso
material (95).
No denominado acrdo sobre o caso das farmcias (96), o
Tribunal Constitucional Federal tinha de resolver se o art. o 3,
pargrafo 1, da lei bvara sobre a natureza das farmcias, do
ano de 1952, que faz depender de certas condies a abertura
de uma nova farmcia, compatvel com o art. o 2, pargrafo I,
1. o perodo, da Lei .Fundamental, quer dizer, com o direito da
livre escolha de profisso. O tribunal aduziu a este respeito, entre
outras coisas: o teor literal do art. o 12. o, pargrafo 1, da Lei
Fundamental pode suscitar a impresso que s pode ser restringida por l~i ou com base numa lei a liberdade de exerccio de
profisso, mas no a liberdade de escolha da profisso. Contudo,
(94) Na opinio de FRIEDRICH MLLER (Die Einheit der Verfassung, 1979, pg. 199), a prtica da ponderao de bens conduziria a juzos
de valor subjectivos de uma justia do caso, a qual poderia ser, nos quadros do Estado de Direito, subsequentemente generalizada. Ponderao
ofereceria um padro lingustico cmodo que, de modo excessivamente
ligeiro, trata de passar por cima dos textos normativos em causa e dos
dados lingusticos que os concretizam, bem como da considerao dos
domnios normativos em questo.
(95) A este respeito, cf. tambm o meu artigo sobre Aspectos metodolgicos da ponderao de bens (Methodische Aspekte der GUterabwiigung), no Festschrift jar Emst KlingmUller, 1974.
(96) BVerfGE 7, 377.
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a liberdade de profisso e o exerccio da profisso no se podem
separar completamente entre si, particularmente quando se trata
de assumir a actividade profissional. Um preceito legal, que primariamente se apresenta como regulao do exerccio da profisso, tambm em princpio admissvel quando tal preceito
retroage indirectamente na liberdade de escolha de profisso. Isto
acontece, sobretudo, quando se estabelecem condies para assumir
a profisso, quer dizer, para a permisso do exerccio da profisso. Isto no significa, contudo, que as faculdades do legislador relativamente a uma restrio da liberdade de escolha de
profisso e de exerccio de profisso sejam iguais. Pelo contrrio,
o legislador estar tanto mais limitado na sua faculdade de regulao quanto mais se intrometa, mediante a regulamentao do
exerccio da profisso, tambm na liberdade de escolha de profisso. O direito fundamental dever proteger a liberdade do indivduo, devendo, em contrapartida, a reserva de regulao assegurar uma proteco suficiente dos interesses da comunidade.
A proteco da comunidade ser tanto mais urgente quanto maiores
forem as desvantagens e perigos que possam causar-se comunidade com base no exerccio inteiramente livre da profisso. Se
se procura justificar as duas exigncias, igualmente legtimas num
Estado de Direito, a soluo, em cada caso s pode achar-se
na ponderao cuidadosa da importncia dos interesses opostos
entre si e possivelmente directamente contraditrios. Se continua
a defender-se a este respeito que segundo a concepo global
da Lei Fundamental, a personalidade humana livre o valor
supremo, pelo que tem de ficar garantida a maior liberdade possvel tambm na escolha da profisso, resulta ento que esta liberdade s pode ser restringida na medida em que isso indispensvel para o bem comum. Uma regulamentao do exerccio da
profisso que j faz depender do cumprimento de determinadas
condies a assuno da actividade profissional e deste modo
afecta tambm a liberdade de escolha da profisso, 's se justific~
na medida em que deste modo haja de proteger-se um bem de
grau superior da comunidade, o qual precede a liberdade do indivduo. O bem da comunidade aqui em questo a sade pblica.
Esta indiscutivelmente um bem importante da comunidade, cuja
proteco poder justificar restries liberdade do indivduo
tambm indiscutvel que necessria para a sade pblic~
Uma proviso ordenada de medicamentos. A questo decisiva, por
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conseguinte, era se com a supresso das restries de estabelecimento da lei bvara sobre farmcias seria de tal modo perturbada a proviso ordenada de medicamentos que fosse de
temer um risco para a sade pblica. O Tribunal Constitucional
Federal respondeu negativamente a esta questo com base em
explicaes pormenorizadas acerca das consequncias que haveriam de esperar-se, aduzindo tambm comparativamente nessas
explicaes as circunstncias nos Estados federados em que
no existem restries de estabelecimento. O tribunal sustentou, alm disso, que os perigos temidos pelo legislador a respeito da sade pblica no teriam por seu lado, de nenhum
modo, a sua causa no mbito da natureza das farmcias; mas
se fosse este o caso, poder-se-ia tambm preveni-los por meio
de uma disciplina legal no exerccio da profisso que no lesasse
a liberdade de assumir a actividade profissional e, com isso, a
liberdade de escolha de profisso. O Tribunal Constitucional
Federal sustentou, portanto, que o legislador bvaro havia ultrapassado no caso concreto os limites impostos pelo art. o 12, pargrafo 1, da Lei Fundamental, em relao a uma regulamentao
do exerccio da profisso; por isso, foi admitido o recurso de
inconstitucionalidade.
Esta sentena d j a conhecer alguns pontos de vista com
que iremos deparar na exposio que se segue. O tribunal pondera a importncia do direito fundamental livre escolha de profisso, ao qpal se atribui um grau muito elevado no quadro geral
da Constituio, e o bem comunitrio de grau superior da sade
pblica, a cujo asseguramento deve servir a regulamentao legal
posta em causa. Alm disso, o tribunal renuncia a buscar um
denominador comum para estes dois bens jurdicos que, evidentemente, no possvel encontrar. Em vez disso, procede segundo
um princpio que poderia classificar-se da restrio menor possvel. As restries do direito fundamental livre escolha de
profisso respeitantes a uma disciplina legal do exerccio da profisso so lcitas, mas s na medida em que so necessrias, a
fim de evitar um perigo srio, no evitvel de outro modo, para
o bem jurdico igualmente importante da sade pblica. Este
princpio representa a pauta com a qual o tribunal mede a licitude
constitucional da regulao legal existente.
No acrdo Lth (97) tratava-se da relao do direito fundamental livre manifestao de opinio (art. o 5, pargrafos 1 e
2, da Lei Fundamental) com a proteco da actividade industrial
face a um incitamento ao boicote. O Tribunal Constitucional
Federal viu no 826 do BGB, de que resulta a ilicitude de um
boicote contrrio moral, uma lei geral no sentido do art. o 5,
pargrafo 2, da Lei Fundamental, pela qual, portanto, poder em
princpio restringir-se o direito livre manifestao de opinio.
No obstante, a clusula geral do 826 do BGB deve ser por
sua vez interpretada - este ponto de vista aparece aqui, pela
primeira vez, na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal
- luz da ordem de valores da Lei Fundamenta!. Nela assume
um grau especialmente elevado o direito livre manifestao de
opinio, em ateno sua indispensabilidade para uma democracia que funcione. Se a manifestao de opinio afecta interesses de outrm dignos de proteco, neste caso o interesse do
autor no exerccio sem entraves da sua actividade industrial, ento
requere-se uma ponderao de bens. Atribui-se a maior importncia ao direito de livre manifestao de opinio sobretudo quando
no se haja de fazer uso do direito fundamental para o fim de
litgios privados, mas antes quando aquele que fale quer contribuir, em primeiro lugar, para a formao da opinio pblica,
de modo que o eventual efeito da sua manifestao na esfera jurdica privada de outrm representa, decerto, uma consequncia
inevitvel, mas no o objectivo propriamente dito da manifestao. Para a resoluo da questo de se um incitamento ao boicote contrrio moral haver de atender-se, em primeiro lugar,
aos motivos, ao objectivo e ao fim das manifestaes; em segundo
lugar, se ao perseguir o objectivo que no suscita objeces no
se ultrapassou a medida do prejuzo necessrio e adequado segundo
as circunstncias, dos interesses de outrm. No caso sub judice,
o Tribunal Constitucional Federal chegou concluso de que nem
os motivos, nem o objectivo e o fim das manifestaes ho-de
julgar-se, segundo a situao objectiva geral, contrrios moral;
inclusivamente, as formas escolhidas para a manifestao de opinio no haviam ultrapassado o que lcito segundo as circunstncias. O Tribunal Constitucional Federal negou, por isso, a
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imoralidade do incitamento ao boicote e deu, com isso, prevalncia, no caso concreto, ao direito livre manifestao de opinio. Neste acrdo digna de nota, em primeiro lugar, a distino que faz o Tribunal Constitucional Federal entre se a
manifestao se dirige imediatamente, pelo seu objectivo e fim,
contra o bem juridicamente protegido de outrem - ento tem
em regra prevalncia, assim se tem que interpretar o tribunal,
a sua proteco - ou se visa contribuir em primeiro lugar para
a formao da opinio pblica e o efeito desfavorvel para o bem
jurdico de outrem s um efeito secundrio, se bem que inevitvel. Por outro lado, digna de ateno a considerao de que
se a meta e a finalidade da manifestao no so susceptveis
de reparo, isso depende tambm de que a manifestao no ultrapasse pela sua forma a medida admissvel. Aqui tem eco a ideia
de que o meio e o fim tm que estar numa relao adequada,
que o prejuzo do bem jurdico protegido no deve ir mais alm
do que requer o fim aprovado. Esta ideia, como ainda havemos
de ver, desempenha tambm um papel considervel na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
Em dois acrdos (98), o Tribunal Constitucional Federal
procedeu a uma ponderao entre o direito fundamental de liberdade de imprensa, melhor dizendo de liberdade de informao,
por um lado, e uma lei penal que restringe estes direitos fundamentais, por outro. No primeiro caso, tratava-se das disposies
penais contra a alta traio por negligncia. Aqui o Tribunal Constitucional Federal declarou que o nvel hierrquico do bem protegido, que aqui se contrapunha liberdade de imprensa, a saber,
a segurana da Repblica Federal, conduzia em todo o caso a
fazer retroceder a liberdade de imprensa, se a publicao de
segredos de Estado houvesse de pr seriamente em perigo a segurana da Repblica Federal. Se se trata ou no disso tem que
se analisar em cada caso. Depende, em primeiro lugar, da importncia dos segredos em questo para a segurana do Estado; em
segundo lugar, depende de at onde chega o interesse da opinio
pblica pela publicao em ordem formao da vontade poltica
geral. No presente caso o tribunal deu preeminncia ao interesse
da opinio pblica na informao. Este interesse no requeria a
(98) BVerfGE 21, 239; 27, 71.
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o o:
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segundo a ordem de valores contida na Lei Fundamental, se
pode estabelecer uma clara prevalncia valorativa de um dos bens
aqui em questo face ao outro. Haver que dizer, sem vacilar,
que vida humana e, do mesmo modo, dignidade humana,
corresponde uma escalo superior ao de outros bens, em especial
os bens materiais. O Tribunal Constitucional Federal d claramente uma prevalncia valorativa, mesmo frente a outros direitos
fundamentais, aos direitos de liberdade de opinio e de liberdade
de informao, por causa do seu significado, pura e simplesmente constitutivo (109) para a convivncia democrtica. Mas, na
maioria dos casos, tratar-se- ou de direitos de igual escalo, por
exemplo, de iguais direitos de personalidade, ou de bens cuja
disparidade exclui uma comparao abstracta. Assim acontece no
caso de coliso entre o direito liberdade de um indivduo e
um bem da comunidade como a sade pblica, ou entre a liberdade de imprensa e o interesse da segurana da Repblica Federal.
Ento, trata-se, em primeiro lugar, da medida em que o bem
jurdico protegido realmente afectado, por exemplo, at que
ponto existe aqui um srio interesse da opinio pblica na informao ou do Estado na manuteno do segredo destes factos;
e, alm disso, do grau de prejuzo que haveria de sofrer um ou
outro bem, no caso em que tivesse de ceder face ao outro. Finalmente, tm validade os princpios da proporcionalidade, do meio
mais idneo ou da menor restrio possvel. Nestes termos, a
leso de um bem no deve ir alm do que necessrio ou, pelo
menos, defensvel, em virtude de outro bem ou de um objectivo jurdico reconhecido como de grau superior. Trata-se, em
relao ao princpio da proporcionalidade, de um princpio jurdico material (I 10), que se converte em fio condutor metodolgico da concretizao judicial da norma. evidente que, mesmo
observando estes princpios, fica ainda uma margem livre muito
ampla para uma valorao judicial pessoal, como se torna particularmente claro nos diferentes votos, no caso do romance
Mephisto. Mas, por outro lado, tambm se torna manifesto que
a ponderao de bens no simplesmente matria do sentimento jurdico, um processo racional que no h-de fazer-se,
em absoluto, unilateralmente, mas que, pelo menos at um certo
grau, segue princpios identificveis e, nessa medida, tambm
comprovvel. LERCHE constatou (111), para alm disso, que a
jurisprudncia relativa a direitos fundamentais do Tribunal Constitucional Federal fez ceder cada vez mais o peso relativo de
bens jurdicos face observncia de princpios gerais do Estado
de Direito, como o da proporcionalidade, da igualdade de oportunidades das partes, e de outros critrios que se desligam em
grande medida dos valores de direitos fundamentais objectivos
de per si e que so de natureza expansiva.
A ponderao de bens no caso concreto um mtodo de
desenvolvimento do Direito, pois que serve para solucionar colises de normas - para as quais falta uma regra expressa na
lei - , para delimitar umas das outras as esferas de aplicao das
normas que se entrecruzam e, com isso, concretizar os direitos
cujo mbito, como o do direito geral de personalidade, ficou em
aberto. Do mesmo modo que na concretizao paulatina pela jurisprudncia de pautas de valorao que carecem de ser preenchidas
de contedo, tambm aqui de esperar que, com o acrscimo
de sentenas dos tribunais superiores, se ho-de criar possibilidades de comparao, mediante as quais sero tornadas mais
estreitas as margens residuais de livre apreciao. Mas, posto
que de cada vez se requerer a considerao de todas as circunstncias do caso concreto, que nunca so iguais em tudo, no se
deve esperar que, com o tempo, se venham a formar regras fixas
que possibilitem uma subsuno simples do caso concreto. A comparao de casos possibilita analogias e porventura uma certa tipificao dos casos; a ponderao de bens ser desse modo aliviada, mas no se tornar suprflua.
(111) No volume editado por KLAUS VOGEL, Grundrechtsverstiindnis und Normenkontrolle, 1979, pg. 33 e segs. (para decises de controlo de normas) e pg. 37 e segs. (para aces constitucionais de defesa) *.
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4. Desenvolvimento do Direito para alm do plano da lei (desenvolvimento do Direito superador da lei)
Uma lacuna da lei , como dissemos, um inacabamento contrrio ao plano da lei. O juiz tem que integr-la para aplicar a
lei adequadamente, o que quer dizer, no sentido do plano subjacente regulao e no das valoraes a ele imanentes. Mas a jurisprudncia dos tribunais desenvolveu, igualmente, a ordem jurdica
em muitos casos em que no se pode decerto falar de um inacabamento da lei contrrio ao plano. Criou novos institutos jurdicos
que no estavam presentes no plano originrio da lei e, mais, que
lhe eram contrrios; seja em ateno a uma necessidade ineludvel
da ordem jurdica, a um princpio jurdico cujo significado s foi
conhecido posteriormente ou a um princpio constitucional. Mesmo
se, em regra, ainda pudessem achar-se na lei certos pontos de apoio
para um tal desenvolvimento do Direito superador da lei, ele
transcende, na verdade, o mbito de uma mera integrao de
lacunas. Tal desenvolvimento j no se orienta somente ratio
legis, prpria teleologia imanente lei, mas, alm disso, a uma
ideia jurdica que lhe transcendente. Compreende-se que tambm
um tal desenvolvimento do Direito tem que permanecer em consonncia com os princpios gerais da ordem jurdica e com a ordem
de valores conforme Constituio; mais, s pode ser justificado
mediante essa consonncia. Trata-se, portanto, de um desenvolvimento do Direito certamente extra legem, margem da regulao
legal, mas intra jus, dentro do quadro da ordem jurdica global
e dos principios jurdicos que lhe servem de base. Se, a esse respeito, to-pouco so j suficientes os meios auxiliares metodolgicos, j discutidos, da interpretao da lei e do desenvolvimento
do Direito imanente lei, ento um tal desenvolvimento do Direito
precisa tambm de ser fundamentado com ponderaes jurdicas.
Vai em seguida discutir-se de que espcie so estas ponderaes
e onde residem os limites de um tal desenvolvimento do Direito.
a)
prudncia dos tribunais, em parte s depois de algumas vacilaes, admitiu e desenvolveu ulteriormente, porque existe manifestamente em relao queles uma necessidade do trfego. Convm
mencionar a transmisso de garantia, a autorizao para a cobrana
e a expectativa jurdica, especialmente a sua transmissibilidade.
Em todos estes casos no se trata de uma jurisprudncia contra
legem, no permitida ao juiz, porque no pode dizer-se que o
legislador tenha querido excluir estes institutos. Mas a sua admisso
to-pouco pode ser inferida da lei, apesar de isto ter sido tentado
com bastante frequncia; no caso da transmisso de garantia, a
teleologia da lei propende antes em sentido contrrio sua
admisso. Do facto de a lei, no 398 do BGB, considerar admissvel a cesso de um crdito no pode ainda inferir-se que tambm
seja admissvel a sua cesso para a cobrana, de certo modo,
como uma transmisso menos ampla, visto que as consequncias
para o devedor so diferentes. A expectativa jurdica, que chegou
a ser de grande importncia principalmente em conexo com a
reserva de propriedade no contrato de compra e venda, no era
conhecida ainda pelos autores da lei como tipo jurdico prprio.
A admisso e o posterior desenvolvimento destes institutos jurdicos de modo algum eram exigidos pelo plano da lei; a ausncia
de uma regulao correspondente no era, por isso, uma lacuna
da lei. Havia contra a sua admisso inconvenientes dogmticos
e, no caso da transmisso da garantia, tambm jurdico-polticos.
Para o seu reconhecimento pela jurisprudncia dos tribunais ter
sido decisivo o ponto de vista de que com isso se havia satisfeito
uma necessidade urgente do comrcio jurdico.
No que toca transmisso da garantia, h que dizer que a
sua admissibilidade no resulta, sem mais, do 223, pargrafo 2,
do BGB. verdade que este preceito d a entender que um direito,
mesmo que vise apenas a garantia de uma pretenso, pode ser
transmitido; contudo, na transmisso da garantia trata-se especialmente da questo de saber se uma coisa mvel pode ser transmitida em garantia na forma de transmisso do 930 do BGB, quer
dizer, sem a mudana da posse. A isso se ope o facto de que
a transmisso da garantia prossegue um fim semelhante ao do
direito de penhora sobre coisas mveis; mas esta, segundo a deciso
do legislador, s pode ser constituda na forma de penhora da
posse ( 1205 do BGB). O legislador do BGB no quis admitir
um direito de penhora no susceptvel de ser reconhecido por
591
590
terceiros. Partindo desta valorao da lei, s seria consequente
a no admisso de uma propriedade da garantia sem posse. Acresce
que quando a propriedade da garantia no tratada em todos
os aspectos como propriedade plena - por exemplo, nos aspectos
da responsabilidade civil e da execuo - a sua admisso Supe
uma quebra do princpio jurdico-real do nmeros clausus dos
direitos reais (112). As objeces jusdogmticas, de poltica do
Direito e de poltica econmica contra a admissibilidade de transmisso da garantia, especialmente sobre depsitos de mercadorias, foram expostas de forma muito sugestiva para o seu tempo
por HENIGER (113). A jurisprudncia dos tribunais no deu
importncia a estas objeces e hoje j no se pe em dvida
a admissibilidade da transmisso da garantia. Na opinio de
SERICK ("4), esta vale em virtude do Direito no escrito, em
virtude do Direito consuetudinrio. Mas s se chegou a isso pela
via da jurisprudncia dos tribunais. instituto da transmisso
da garantia - pelo menos na sua forma actual - no pertencia
desde incio lei e to-pouco era exigido pela teleologia imanente
lei, antes uma criao da jurisprudncia dos tribunais.
No necessrio abordar aqui mais em pormenor os mltiplos
problemas com que se deparou a jurisprudncia dos tribunais para
o reconhecimento da transmisso da garantia sobre coisas mveis,
em especial sobre depsitos de mercadorias. Trata-se, entre outras,
da questo de como h-de ser tratada a propriedade transmitida
para efeitos de garantia, em relao com os demais credores daquele
que ofef'ece a garantia e na execuo daquele que oferece e daquele
que recebe a garantia. Alm diso, trata-se da relao existente entre
uma transmisso da garantia acordada de antemo e a reserva de
propriedade do fornecedor de mercadorias, e trata-se tambm das
faculdades daquele que recebe a garantia em relao valorizao
(112) Diz acertadamente BOEHMER, Grundlagen der brgerlichen
Rechtsordnung, voI. 11,2, pg. 148: Entre a propriedade plena e o direito
(115)
(116)
592
tambm uma necessidade prtica importante para a autorizao
para a cobrana, conjuntamente com a cesso do crdito (117).
Por esse motivo, a jurisprudncia dos tribunais admitiu-a. Mas
como a lei no regulou a autorizao para a cobrana, com a
sua admisso origina-se uma lacuna. Esta consiste em que faltam
preceitos que protejam o devedor; por exemplo, para o caso em
que o credor tenha comunicado a autorizao ao devedor ou tenha
exarado um documento sobre isso que, logo de seguida, contudo,
revogou, sem o comunicar ao devedor. A lacuna tem que ser
integrada por meio da aplicao analgica dos preceitos vigentes
para a cesso de crditos, neste caso, do 409 do BGB.
Tambm se buscar inutilmente na prpria lei a expectativa
jurdica como um tipo jurdico prprio, que, alm do mais, to-pouco hoje possui, de algum modo, perfis definidos. A lei, nas
prescries sobre disposies submetidas a condio suspensiva,
contm todavia regras na base das quais se pode desenvolver,
em grande parte, a posio jurdica do titular da expectativa.
Contudo, obra da doutrina (118), que foi seguida pela jurisprudncia, o assinalar a esta posio jurdica a categoria de direito
subjectivo nos moldes do direito pleno correspondente, com a
consequncia de que possa ser transmitido em conformidade com
os preceitos vigentes sobre a transmisso do direito pleno. Contra
a jurisprudncia anterior do Tribunal do Reich, o Supremo Tribunal Federal, se bem que s no ano de 1956, levou a cabo
a consequncia mais importante na prtica, a saber: que no caso
de uma transmisso da expectativa jurdica com base numa disposio da pr~priedade, submetida a condio suspensiva, esta, verificada a condio, transmite-se imediatamente ao adquirente da
expectativa jurdica (119). A este respeito, era inteiramente claro
para o Supremo Tribunal Federal que se tratava de um desenvolvimento do Direito. Para a resoluo da questo, dizia, nada se
infere imediatamente dos preceitos do Cdigo Civil. Por isso
tarefa da jurisprudncia e da doutrina achar as normas jurdicas
reguladoras da valorao jurdica da transmisso da expectativa
(117) A este respeito, pormenorizadamente, STATHOPOULOS, Die
Einziehungsermachtigung, 1968, pg. 9 e segs.
(118) Cf. a propsito RAISER. Dingliche Anwartschaften, pg. 2 e
segs.
(119) BGHZ 20, 88.
593
jurdica. Aqui ho-de ter-se em conta os pontos de vista gerais
que se inferem da natureza das coisas e, alm disso, considerar-se os interesses legtimos afectados por uma tal transmisso do
Direito. E nomeadamente as normas jurdicas assim averiguveis
tm que estar em consonncia com as construes jurdicas realizadas no Direito vigente. O Supremo Tribunal Federal caracterizou, deste modo, claramente, alguns dos critrios que ho-de
ter em conta a doutrina e a jurisprudncia num desenvolvimento
do Direito superador da lei.
Para ns de especial interesse, neste contexto, a aluso
natureza das coisas.
b)
(120) RADBRUCH, Festschrift fr Laun, pg. 157; COING, Grundzge der Rechtsphilosophie, 1950, 4. a ed., 1986, pg. 183 e segs.;
FECHNER, Rechtsphilosophie, 1956, pg. 146 e segs.; STRATENWERTH,
Das rechtstheoretische Problem der Natur der Sache, 1957; BALLWEG,
Zu einer Lehre von der Natur der Sache, 2. a ed., 1963; ARTHUR KAUFMANN, Analogie und Natur der Sache, 1965. 2. a ed., 1982; KAUFMANN, in: Rechtsphilosophie im Wandel, pg. 272 e segs.; ERIK WOLF,
Das Problem der Naturrechtslehre, 3. a ed., 1964, pg. 106 e segs.; FRIEDRICH MLLER, Normstruktur und Normativitiit, 1966, pg. 94 e segs.;
ejusdem, luristische Methodik, 3. a 00., pgs. 38 e 101 e segs.; BYDLINSK1,
luristische Methodenlehre, pgs. 51 e segs. e 459 e segs.; GERHARD
SPRENGER, Naturrecht und Natur der Sache, 1976; HENKEL, Einfhrung in die Rechtsphilosophie, 2. a ed., 1977, pg. 371 e segs.; ENGISCH,
Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, 1971, pg. 232 e segs.; ZIPPELIUS, Rechtsphilosophie, 2. a ed., 1989, pg.46 e segs.; cf. ainda os
ensaios de BOBBIO, ARSP 58, pg. 305; MAIHOFFER, ARSP 58,
pg. 145; ENGISCH no Festschrift fr Eberhard Schmidt, pg. 90, que
foram reimpressos por ARTHUR KAUFMANN, Die ontologische Begrndung des Rechts, 1965, e os ensaios, igualmente a impressos, de BARATTA
e SCHAMBECK, bem assim como o meu ensaio sobre Guias para a
~riao judicial do Direito (Wegweiser zu richterlicher Rechtsschpfung),
m: Festschrift fr A. Nikisch, 1958, pg. 275 (especialmente sobre a natureza
das coisas, pg. 281 e segs.).
595
594
incide amplamente sobre questes jusftlosficas fundamentais; trata-se da relao entre ser e dever ser, ser material e ser espiritual,
realidade e valor. Quem a v no s elementos distinguveis do
ser humano, no sentido mais amplo - ao qual pertence tambm
o Direito como esprito objectivo -, mas antteses reciprocamente excludentes, no precisa da natureza das coisas para nada.
que quem descortina na natureza das coisas uma ajuda orientadora, tanto para o legislador como para o juiz que desenvolve
o Direito, atribui-lhe j, com isso, uma importncia que transcende a mera factualidade e que penetra na esfera do que susceptvel de sentido e de valor. O que se quer dizer com isto
, em primeiro lugar, que certos dados fundamentais pertencentes
natureza corprea ou natureza anmica e espiritual do homem,
que no so mutveis, ou o so dificilmente e em perodos mais
longos, tm que ser tidos em conta pelo Direito; se servem ao
homem, no se lhes deve exigir de mais. Pretende-se dizer, alm
disso, que certas instituies, criadas e usadas pelos homens, precisam, quando e na medida em que existam, de certas regras,
se que ho-de cumprir o seu fim e funcionar de acordo com
ele. No se quer dizer que da resulte j uma ordem jurdica
acabada, algo assim como um Direito natural de contedo
varivel. A natureza das coisas deixa constantemente margem
para as mais variadas possibilidades de configurao, mas tambm
exclui algumas por plenamente alheias s coisas, inadequadas
s coisas. Contm, como diz HENKEL (121), unicamente elementos de l"denao e estruturao que, por certo, operam decisivamente no processo de formao do Direito, mas que deixam
contudo aberta, mais ou menos amplamente, a normao jurdica
em relao a outros factores de configurao. No se pode aqui
adiantar mais nada sobre a controversa questo.
A natureza das coisas de grande importncia em conexo
com a exigncia da justia de tratar igualmente aquilo que igual
e desigualmente aquilo que desigual; ela exige ao legislador
e, dado o caso, ao juiz que diferencie adequadamente. Alm disso,
ela importante para a questo de saber o que carece realmente
de uma regulamentao e que factores se ho-de considerar na
(121) Einfhrung in die Rechtsphilosophie, pg. 381.
596
597
diferentes possibilidades de regulao. No deve, portanto, atribuir-se-lhe a que justamente se deseja obter como resultado. A natureza das coisas de grande importncia em ordem ponderao
de bens no caso concreto. Dois exemplos, a esse respeito, da
jurisprudncia j discutida. No acrdo das farmcias (122), o
Tribunal Constitucional Federal distingue entre as restries liberdade de assuno da profisso, que resultam da exigncia de uma
qualificao profissional comprovvel de modo determinado, e
as condies objectivas de admisso, que no tm a ver com
a qualificao daquele que aspira profisso e nas quais ele no
pode exercer qualquer influncia. S em relao s ltimas restries considera que se pode dar um conflito com o direito fundamental livre escolha de profisso; em contrapartida, as restries do primeiro tipo legitimam-se a partir das coisas. Estas
baseiam-se em que muitas profisses requerem determinados conhecimentos tcnicos e habilitaes, que s se adquirem pela instruo terica e prtica, e o seu exerccio, sem tais conhecimentos,
seria ou impossvel ou inadequado s coisas. O legislador concretizou e formalizou aqui somente este requisito resultante de
uma relao da vida previamente dada. No acrdo Mephisto
(BveifGE 30, 133), trata-se tambm da natureza da coisa arte.
Se prprio da natureza, quer dizer, da estrutura espiritual de
uma obra de arte que as pessoas nela descritas tenham uma existncia prpria, inconfundvel face, por exemplo, a um modelo
pr-existente na realidade histrica, ento muito escassa a possibilidade de que a representao na obra de arte afecte a honra
ou memria,. de uma personagem histrica.
Onde a regulao legal falseie de modo grosseiro a natureza
das coisas, a jurisprudncia dos tribunais corrigiu-a aqui e ali,
mediante um desenvolvimento do Direito superador da lei. um
caso deste tipo que constitui a jurisprudncia relativa regulao
da associao sem capacidade jurdica (123). HEINRICH STOLL
observou, a esse propsito, j no ano de 1929: mas se o legislador passa por alto ou deprecia a natureza das coisas e cr poder
(122) BVerfGE, 7, 377, 406.
(123) Sobre este ponto, agora DIESSELHORST, Die Natur der Sache,
verfolgt an der Rechtsprechung zum nichtrechtsfhigen Verein in: Rechtsdogmatik und praktische Vemunft, ed. a cargo de BEHRENDS et alii,
1990, pg. 258.
pg. 173.
(125) Cf. o meu Lehrbuch des Allgemeinen Teils, 10, VI.
(125a) RGZ 78, 101. A este respeito, DIESSELHORST, ob.
cit.,
598
599
Tribunal Federal corrigiu claramente a lei, se bem que limitando-se provisoriamente aos sindicatos com a forma jurdica de uma
associao no personalizada (126). Inferiu essa faculdade do facto
de a negao da capacidade judiciria activa no processo civil
j no ser compatvel, no que respeita aos sindicatos, com a sua
importncia actual, reconhecida na Constituio. O tribunal deixou
expressamente por dizer se a plena capacidade de ser parte, de
acordo com a natureza das coisas, h-de ser afirmada para todas
as associaes no personalizadas ou, pelo menos, para as que
incluem um grande nmero de membros.
A natureza das coisas desempenha um papel especial na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal. , por um lado,
de todo em todo, o critrio mais importante para saber se pode
ter subsistncia uma diferenciao aceite face ao esprito da igualdade do artigo 3. o da Lei Fundamental. Por outro lado, serve
tambm ao tribunal para o preenchimento de lacunas da lei constitucional, e na medida em que delas se possa em absoluto falar,
tambm de lacunas ocultas. A Lei Fundamental regula a repartio da competncia legislativa entre Federao e Estados de modo
que essa competncia cabe aos Estados, sempre que no seja
expressamente atribuda Federao. O Tribunal Constitucional
Federal admite igualmente a possibilidade de uma competncia
federal com base na natureza das coisas, que restringe a atribuio geral de competncia aos Estados, e nesta medida corrige
a Constituio escrita. Assim diz, por exemplo (127), que se reconhece a ordenao do espao como uma tarefa do Estado moderno,
ento teria tambm de haver no Estado Federal uma ordenao
espacial para o maior espao a conformar, o territrio federal;
a competncia para isto caberia segundo a natureza das coisas
Federao. Considerou uma tal competncia como fundamentada com base na natureza das coisas, mediante o apelo doutrina do Direito estadual da poca de Weimar, agora mais utilizada do que naquela poca, quando as dedues a partir da natureza
das coisas so conceptualmente necessrias e quando requerem
necessariamente uma determinada soluo com excluso de outras
possibilidades de soluo materialmente adequadas (128).
(126) BGHZ 42, 210; 50, 325.
(127) BVerfGE 3, 427 e sego
(128) BVerfGE 12, 251; 22, 217; 26, 257.
Os princpios ticos-jurdicos so pautas orientadoras da normao jurdica que, em virtude da sua prpria fora de convico,
podem <~ustificar decises jurdicas. Distinguem-se dos princpios tcnico-jurdicos, que se fundam em razes de oportunidade,
pelo seu contedo material de justia; por este motivo, podem
ser entendidos como manifestaes e especificaes especiais da
ideia de Direito, tal como esta se revela na conscincia jurdica
geral, neste estdio de evoluo histrica. Enquanto princpios
no so regras imediatamente aplicveis aos casos concretos, mas
ideias directrizes, cuja transformao em regras que possibilitem
uma resoluo tem lugar em parte pela legislao, em parte pela
jurisprudncia, segundo o processo anteriormente descrito da concretizao e do aperfeioamento de princpios mais especiais
mediante a formao de grupos de casos. Alguns deles tm, como
vimos, o escalo de normas constitucionais; outros, como o princpio da boa-f, esto expressos nas leis ou inferem-se delas,
recorrendo ratio legis, o fundamento justificante de uma regulao legal. Enquanto critrios teleolgicos-objectivos so coadjuvantes para a interpretao, bem como para a integrao de
lacunas; aqui constituem o fundamento para uma analogia global
e, por vezes, tambm para uma reduo teleolgica.
Trata-se de um desenvolvimento do Direito superador da lei
de acordo com um princpio tico-jurdico, sempre que um tal
princpio, ou tambm um novo mbito de aplicao de tal princpio, conhecido pela primeira vez e expresso de modo convincente. O motivo para isso constitui-o, as mais das vezes, um
caso, ou uma srie de casos de igual teor, que no pode ser
solucionado de um modo que satisfaa a sensibilidade jurdica
com os meios da interpretao da lei e de um desenvolvimento
do Direito imanente lei. Segundo ESSER (129), os princpios
jurdicos que no esto ainda positivados irrompem no pensamento jurdico pelo umbral da conscincia, devido a um caso
paradigmtico. Um dia sero formulados pela doutrina ou por
um tribunal, e acham logo, de modo mais ou menos rpido, devido
(129) ESSER, Grundsatz und Norm... , pg. 53.
600
601
tado das regras das Pandectas. Pois bem, ele esclareceu-se da sua
insuficincia com vrios casos paradigmticos e perguntou-se em
que se baseava a sua peculiaridade em relao a outros casos. Achou
que esta se baseava em que a culpa cometida por ocasio de
uma relao contratual intentada. Com isso tinha conseguido o
conhecimento decisivo para a sua valorao: tratava-se de casos
de uma culpa na celebrao de contratos, de uma culpa in contrahendo. S ento - e isto especialmente digno de nota no seu
relato - se voltou para a bibliografia de Direito Romano e encontrou nela uma srie de outros casos, nos quais se representava
a mesma hiptese legal e entre eles, para minha satisfao, tambm
um em que a necessidade de uma aco judicial, certamente sem
suficiente fundamentao, tinha sido j reconhecida pela teoria. Mas
a descoberta mais importante de todas para mim foi, no obstante,
a de que o mesmo Direito Romano tinha declarado em dois casos,
o da venda de uma res extra commercium e o de uma herana
inexistente, a obrigao de indemnizao por danos. Com isto,
JHERING acreditava ter encontrado suficientes pontos de apoio
no Direito positivo do seu tempo para, mediante uma interpretao
das fontes e uma analogia geral, trazer luz o contedo mais
oculto que explicitado nas decises das fontes, tal como agora h-de ser intentado .
602
603
ao crculo dos deveres positivos da esfera contratual. Isto significa, dito de uma forma mais moderna, que aquele que mantm
negociaes contratuais com outrem aceita j, por via disso, deveres
acrescidos, no s os relativos omisso de actos lesivos, mas
tambm os relativos a um agir positivo, sempre que a outra parte
possa, segundo as circunstncias, esperar isso de si. Evidentemente que isto no era ainda mais do que a expresso de uma
ideia jurdica, cuja validade geral para o Direito positivo de ento
no passava de uma afirmao. Mas a ideia foi-se impondo paulatinamente na literatura e tambm, cada vez mais, na jurisprudncia. Apesar de o BGB s a haver reconhecido em alguns
preceitos concretos dispersos, mas de modo nenhum com a
generalidade que, segundo JHERING, lhe correspondia, a jurisprudncia esforou-se por realiz-la por meio de um contrato-promessa fictcio ou de outros artifcios, at que HEINRICH
STOLL a associou, em 1923, ao princpio da confiana e pensou
que, desse modo, a havia formulado to convincentemente (133),
que a doutrina sobre a responsabilidade por culpa in contrahendo
passava a estar genericamente imposta da em diante. Esta doutrina sofreu, entretanto, um desenvolvimento cada vez mais amplo
devido sua conexo com os deveres de proteco procedentes
da boa-f e sua aplicao a diferentes configuraes de
casos (134). O que fora iniciado por JHERING prosseguiram-no
autores posteriores, sobretudo HEINRICH STOLL e BALLERSTEDT (135). Tambm a ligao da ideia de uma responsabilidade
por culpa ilJ.: contrahendo com o princpio da confiana e com
a doutrina dos deveres de proteco foi uma descoberta jurdica
com a qual se logrou a possibilidade de um desenvolvimento do
Direito que transcende em muito as indicaes contidas na lei.
A jurisprudncia seguiu aqui a doutrina, pelo que se esclarece
a grande importncia da dogmtica - entendida esta como pensamento orientado a valores - para o desenvolvimento do Direito.
O Tribunal Constitucional Federal derivou diferentes princpios jurdicos gerais do princpio do Estado de Direito, sem decerto
haver feito demasiado esforo para demonstrar que estavam contidos nele. Considera-os claramente como evidentes. A estes pertence, em primeiro lugar, o princpio, vrias vezes mencionado,
da proporcionalidade, nas suas diferentes manifestaes, enquanto
exigncia da medida indicada, da adequao entre meio e fim,
do meio mais idneo ou da menor restrio possvel do direito
ou bem constitucionalmente protegido que, no caso concreto, tem
de ceder perante outro bem jurdico igualmente protegido (136).
De facto, a ideia de <<justa medida tem uma relao estreita com
a ideia de justia, tanto no exerccio dos direitos como na imposio de deveres e nus, de equilbrio de interesses reciprocamente contrapostos na linha do menor prejuzo possvel. que
aquela, no fundo, no significa outra coisa seno precisamente
a justa medida na relao dos homens entre si e com as coisas
submetidas sua disposio. Decerto que isto apenas uma descrio muito genrica e vaga, em relao qual o princpio da
proporcionalidade, tal como o entende o Tribunal Constitutcional
Federal, representa j uma certa concretizao.
Outro princpio jurdico que o Tribunal Constitucional Federal
derivou, do mesmo modo, do princpio do Estado de Direito
o princpio da confiana na relao do cidado com a legislao.
Tal princpio probe em geral uma retroactividade das leis a hipteses legais j verificadas, tanto quanto e na medida em que o
cidado devesse confiar na permanncia da posio jurdica que
da para si deriva (137). O princpio da confiana um princpio
imanente nossa ordem jurdica, que, dentro dos limites que em
cada caso se lhe assinalem, pode almejar a ser tido em conta
em todos os ramos do Direito. Nem toda a confiana merece
proteco, mas s aquela que parece estar justificada pelas circunstncias. Alm disso, o princpio da confiana pode estar em
coliso com outros princpios jurdicos a que pode caber a prevalncia, tanto em geral, como no caso concreto. Disso deu tambm
conta o Tribunal Constitucional Federal. A proteco da confiana,
como disse (138), no poder ser tida em conta quando a confiana
e segs.
(138) BVerfGE 13, 271 e sego
604
605
numa determinada situao jurdica no esteja objectivamente justificada. Por isso, a confiana no digna de proteco se o
cidado, de acordo com a situao jurdica no momento com o
qual a lei relaciona a entrada em vigor da consequncia jurdica,
tinha de contar com esta regulao, se o Direito at ento vigente
obscuro ou confuso ou se a lei, at ento aparentemente vigente
e na qual o cidado acreditava poder confiar, no era vlida.
O legislador tem que poder substituir uma disposio retroactiva
nula por uma norma qual no possam opr-se objeces jurdicas. Finalmente, poderiam <~ustificar uma disposio rectroactiva razes de bem comum prementes e que esto supra-ordenadas
ao imperativo da segurana jurdica. Trata-se, em todos estes
tipos de casos, de manifestaes da ideia fundamental de que
apenas razes concludentes de bem comum ou uma confiana do
indivduo que no carece - ou j no carece - de proteco
podem justificar ou mesmo exigir uma derrogao ao princpio
do Estado de Direito de proibio de retroactividade a favor da
liberdade de conformao do legislador (139).
Da retroactividade prpria das leis, o Tribunal Constitucional Federal distingue a imprpria, em que a lei no actua
sobre previses j verificadas por inteiro, mas sim sobre aquelas
previses cuja realizao j comeou. Tambm nestes casos, considera o Tribunal Constitucional Federal (140), pensvel que se
lese a proteco da confiana, quando a lei efectua uma intromisso ablatria com a qual o cidado no pde contar, quer
dizer, que ele no podia ter em conta face s suas disposies.
Mas enquanto uma retroactividade prpria s admissvel quando
a justificam razes de bem comum prementes, supra-ordenadas
ao imperativo de segurana jurdica, no caso de uma lei com
retroactividade imprpria, a confiana do indivduo na permanncia de uma regulao legal h-de ponderar-se juntamente com
a importncia da preocupao do legislador com o bem pblico;
decisiva, a esse respeito, por um lado, a dimenso do dano
confiana e, por outro lado, a importncia da preocupao
do legislador com o bem pblico (141). Em vez de atender
606
nalidade. O que, em minha oplmao, Ja no admissvel que
o Supremo Tribunal Federal pensasse que a proteco jurdico-civil da personalidade exige, tambm no caso de uma grave intromisso no direito de personalidade, garantir ao lesado, contra
a regra do 253 do BGB, uma pretenso de indemnizao pecuniria (143). O legislador do BGB excluiu reflectidamente uma
indemnizao pecuniria devida a leso de bens da personalidade
distintos dos mencionados no 847 do BGB, porque temia que
dela surgisse uma comercializao da honra. Este receio to-pouco carece hoje, totalmente, de fundamento, de modo que,
em nossa opinio, teria sido necessria uma nova deciso do legislador para se sobrepor valorao do legislador de ento. A necessidade de uma indemnizao pecuniria - segundo o Supremo
Tribunal Federal, pelo menos no caso de um prejuzo grave
que no pode evitar-se de outro modo - no resulta obrigatoriamente, sem mais, do escalo constitucional dos valores de personalidade. Pode, ao invs presumir-se que, deste modo, a indemnizao jurdico-civil por danos deve assumir uma funo
preventiva geral que habitualmente cabe pena; o que, certamente, no deixa de ter inconvenientes. No entanto, o Tribunal
Constitucional Federal, confirmou como conforme Constituio
a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (144); apesar das
reservas existentes (145), o trfego jurdico j se acomodou,
entretanto, de tal maneira jurisprudncia que esta deveria ter
j podido alcanar hoje a fora de um Direito consuetudinrio.
..
d) Limites do desenvolvimento do Direito superador da lei
607
sobretudo, dos meios da analogia particular e geral, do recurso
a um princpio imanente lei, da reduo e extenso teleolgicas
e bem assim de uma correco teleologicamente fundamentada
da lei. Condio prvia de um desenvolvimento do Direito superadar da lei , em primeiro lugar, a existncia de uma questo
jurdica, quer dizer, de uma questo que exige uma resposta jurdica. Deste modo se eliminam as questes que so irrelevantes
para a ordem jurdica, porque incidem no espao livre de Direito.
A segunda condio que a questo no possa ser resolvida nem
por via de uma simples interpretao da lei nem de um desenvolvimento do Direito imanente lei, de maneira que satisfaa as
exigncias mnimas que resultam de uma necessidade irrecusvel
do trfego jurdico, da exigncia de praticabilidade das normas
jurdicas, da natureza das coisas e dos princpios tico-jurdicos
subjacentes ordem jurdica no seu conjunto. A impossibilidade
de uma soluo pela via de um desenvolvimento do Direito imanente lei, que haja de ajustar-se a estas exigncias, tem que
estar fora de dvida. O limite do desenvolvimento do Direito superadar da lei levado a cabo pelos tribunais situa-se onde j no
possvel uma resposta no quadro do conjunto da ordem jurdica
vigente e, por isso, no possvel com consideraes especificamente jurdicas; em especial, portanto, quando se trata de questes de oportunidade ou quando seja requerida uma regulamentao pormenorizada que s o legislador pode encontrar, pois que
s ele dispe das informaes para tal necessrias e de legitimao para isso .
O limite assim exposto, que resulta da diviso de funes
entre actividade legislativa e administrao da justia, foi reconhecido tambm pelo Tribunal Constitucional Federal. Pode, na
verdade, disse (146), declarar-se nulo o Direito que no est de
acordo com a Constituio. Mas no se pode estabelecer por
si um Direito novo, que s um preceito constitucional haveria
de realizar, mas que no tem nenhum contedo determinado inequvoco - que necessita, portanto, de ser precisado mais em
pormenor pelo legislador - , resolvendo um caso que se lhe apresenta como se este Direito fosse j vigente. Isto significaria
(146) BVerfGE 20, 162, 219.
608
609
antecipar-se liberdade de configurao do legislador. O Tribunal Constitucional Federal pode, em todo o caso, constatar que
o legislador no cumpriu o seu dever de criar tal Direito. Que
o legislador dispe de uma margem, relativamente mais ampla,
tambm em relao concretizao do preceito constitucional de
igualdade, reconheceu-o o Tribunal Constitucional Federal (147)
com as seguintes palavras: O legislador, em princpio, pode escolher ele prprio os factos a que liga as mesmas consequncias
jurdicas, isto , que quer considerar iguais em sentido jurdico.
Em princpio , portanto, livre para onerar com impostos certos
grupos profissionais e, diferentemente, isentar outros. A nica
condio prvia para a conformidade ao princpio da igualdade
que a diferenciao escolhida se apoie em consideraes materialmente adequadas. S pode dizer-se o que so consideraes
materialmente adequadas em cada caso, atendendo natureza
das coisas. Mas esta, geralmente, contm apenas certos elementos
de uma regulao, no mais. O Tribunal Constitucional Federal
pode, por isso, constatar em determinados casos que a regulao
encontrada, por se apoiar em consideraes que so estranhas
ao objecto, no compatvel com o princpio da igualdade e ,
por isso, inconstitucional; mas dificilmente pode constatar que
s uma determinada regulao materialmente adequada. Por isso,
nestes casos, deixa para o legislador a tarefa de achar uma regulao conforme Constituio. Ao mesmo tempo no se cobe
de dizer por vezes quais os contedos de regulao que devem
(ainda) ser ~istos como conformes Constituio e quais os que
no devem ser vistos. Mas fora destes limites permitido, em
todo o caso, aos tribunais um desenvolvimento do Direito, quando,
devido a uma recusa permanente do legislador, sobreveio um autntico estado de necessidade jurdico. O exemplo j clssico, a esse
respeito, constitudo pela resoluo, que ficou famosa, do Tribunal do Reich (148), com a qual, no termo da inflao subsquente primeira Guerra Mundial, ele quebrou o princpio um
marco = um marco, abrindo assim o caminho para a reavaliao. Abstraindo de tais casos extremos, o limite do desenvolvimento judicial do Direito radica a onde a resoluo exigida j
(147) BVerfGE 26, 1,8.
(148) RGZ 107, 78, 87 e segs.
610
da capacidade judiciria activa, dada a estrutura corporacional
da associao no personalizada, no materialmente adequada
e que, em associaes com grande nmero de scios, no praticvel. Mas a isto acrescenta-se que os fins polticos que o legislador de ento prosseguia, ao obrigar a associao no personalizada a aceitar uma forma jurdica no adequada sua estrutura,
no s perderam desde h muito a sua importncia, mas esto
em contradio precisamente com a valorao positiva da liberdade de associao, expressa no art. o 9. o da Lei Fundamental
e, com maior razo, no que se refere aos sindicatos, com a sua
funo e posio jurdica actuais, por exemplo, no Direito salarial. Nestas circunstncias, a deciso valorativa do legislador de
ento j no pode ser determinante. H de facto, portanto, razes
jurdicas de grande peso que aqui confluem e que, no seu conjunto, excepcionalmente justificam uma resoluo contra a lei.
611
613
612
como complemento e desenvolvimento do Direito estatudo, um
Direito judicial (l49a).
Apesar disso, a questo de se os precedentes so fontes do
Direito vigente, se o Direito judicial se equipara ao Direito
legal, no pode ser simplesmente respondida de modo afirmativo (150). To-pouco os tribunais, segundo a nossa organizao
jurdica, esto indubitavelmente vinculados aos precedentes como
esto, por exemplo, lei. No o precedente como tal que vincuIa, mas apenas a norma nele correctamente interpretada ou
concretizada. Porm, todo o juiz que haja de julgar de novo a
mesma questo pode e deve, em princpio, decidir independentemente, segundo a sua convico formada em conscincia, se a
interpretao expressa no precedente, a concretizao da norma
ou o desenvolvimento judicial do Direito so acertados e esto
fundados no Direito vigente. Portanto, o juiz no deve aceitar
de certo modo cegamente o precedente. No s est habilitado,
mas mesmo obrigado, a afastar-se dele se chega concluso de
que contm uma interpretao incorrecta ou um desenvolvimento
do Direito insuficientemente fundamentado, ou que a questo, nele
correctamente resolvida para o seu tempo, tem que ser hoje resolvida de outro modo, por causa de uma mudana da situao normativa ou da ordem jurdica no seu conjunto.
Com o ater-se aos precedentes, apesar de se saber que contradizem a interpretao da lei segundo o seu sentido, que talvez
se apoiem mesmo num inadmissvel achamento do Direito assente
...
(149a) Sobre o Direito judicial na doutrina das fontes do Direito do
sculo XIX, REGINA OGOREK, Richterkanig oder Subsumtionsautomat.
Zur Justiztheorie im 19. Jahrhundert. Demonstra que a existncia de um
Direito judicial era afirmada de um modo quase geral; o que era controvertido era a sua extenso e a questo de se lhe cabia uma fora vinculativa.
(150) Cf. para o que se segue, o meu artigo sobre o efeito vinculativo dos precedentes, no Festschrift fr Hans Schima, 1969; BLAUROCK
(ed.), Die Bedeutung der Prtijudizien im deutschen undfranzasischen Recht,
1985 (a, FIKENTSCHER, Die Bedeutung von Prajudizien im heutigen
deutschen Privatrecht); RAISER Zur Abgrenzung von Gewohnheitsrecht
und Richterrecht, ZHR 150 (1986), pg. 117; OSSENBHL, Richterrecht
im demokratischen Rechtsstaat, 1988; ELLEN SCHLCHTER, Mittlerfunktion der Prtijudizien, 1986 (sobre o Direito alemo e ingls). De modo
veemente, contra qualquer efeito vinculativo formal dos precedentes,
PICKER, JZ 1988, pg. 73 e sego
615
614
Quando se formaram novas regras e mesmo institutos jurdicos pela via do desenvolvimento judicial do Direito, isto no
aconteceu as mais das vezes de forma que, de imediato, se tivesse
a regra acabada ou mesmo uma regulao detalhada, mas pouco
a pouco, de certo modo por via experimental. Primeiramente,
foi expresso somente o princpio, que s foi concretizado em resolues posteriores; ou ento, a regra primeiramente expressa para
um grupo de casos rigorosamente delimitados foi posteriormente
alargada a outros grupos de casos. O tribunal h-de ocupar-se
sempre de um caso determinado e tem que encarregar-se dos casos
que lhe so submetidos para resoluo; no pode logo a seguir
passar por alto as repercusses que um princpio por ele aceite
haver de ter em grupos de casos comparveis, mas, por sua
vez distintos, quais as restries, diferenciaes ou tambm correces que podem, por isso, ser necessrias. Tem que se evitar
que o processo de ulterior esclarecimento, desenvolvimento e preciso, que s pode ter lugar em relao a outros grupos de casos,
seja rompido demasiado depressa pelo comprometimento imediato
em relao a um precedente ou seja dirigido numa falsa direco.
Mas era o que aconteceria necessariamente se se quisesse atribuir
a todo o precedente a autoridade e vinculatividade de uma lei.
Os precedentes e o Direito judicial deles procedentes podem,
por isso, se os tribunais os seguem e o trfego jurdico se orienta
por eles, conseguir a mesma vigncia fctica ou efectividade que
uma lei. Em contrapartida, a validade normativa, no sentido de
vinculatividade - quer dizer, uma exigncia que devem cumprir
os tribunais, os rgos administrativos e, finalmente, os indivduos
- no lhes c~be em regra. Qualific-los como fontes do Direito
depende daquilo que por tal se entenda. Se se qualificam como
fontes do Direito todos aqueles factores que cooperam na criao
e no desenvolvimento posterior do Direito, ento a jurisprudncia,
mas tambm a cincia do Direito, so fonte de Direito (153). Em
(153) A concepo de que os precedentes so uma fonte de Direito
defendida especialmente por GERMANN, Prajudizien ais Rechtsquelle,
pg. 45 e segs.; LIVER, Der Begriff der Rechtsquelle, pg. 36 e segs.;
GSCHNITZER, no Festschrift zur Hundenjahrfeier des osterreichischen
Obersten Gerichtshofes, 1950. Contra GSCHNITZER, NWAKWSKI,
OJZ, 1955, 11. Devem citar-se ainda: LESS, Vom Wesen und Wert des
Richterrechts; WIEACKER, Gesetz und Richterkunst; MEYER-LADEWIG,
AcP 161, pg. 97; ESSER, Grundsatz und Norm ... , pg. 137 e segs.; Festschrift fr Fritz von Hippel, pg. 95.
616
617
ciente que o Direito consuetudinrio, agora surgido, no contradiga a Constituio ou outros princpio, jurdicos de escalo
superior. Sobre a interpretao dos precedentes e de um Direito
consuetudinrio deles surgido, j se disse o necessrio (supra,
capo IV, 4b).
Se, nestes termos, to-pouco os tribunais esto vinculados aos
precedentes - na medida em que, por exemplo, no haja deles
surgido um Direito consuetudinrio -, cabe entretanto perguntar
se no tem o seu prprio peso determinante o facto de um tribunal superior ter j resolvido num certo sentido uma determin~~a questo jurdica sobre a qual so possveis diferentes opi~IOes, sobretudo a existncia de uma <<jurisprudncia constante.
E i~aginvel que os particulares, confiando na informao proporcIOnada pelos peritos em Direito, tenham tomado medidas e
P~Op?sto determinados negcios jurdicos. Ora, se a jurisprudencla muda, sem quetal fosse previsvel, podem advir para eles,
por esse motivo, srios inconvenientes. O Supremo Tribunal
Federal (156) reconheceu que uma mudana da jurisprudncia
pode dar lugar ao desaparecimento da base do negcio, quando
~s p~rtes de um acordo partiram, em consonncia, da situao
Jundlca que resultava da jurisprudncia anterior. Mas recusou
com razo, ater-se a uma jurisprudncia que se sabe no ser ade~
quada, somente porque as partes do respectivo processo tinham
confiado n~ sua subsistncia. No entanto, declarou possvel aplicar,
p~r analogia, a uma mudana da jurisprudncia os princpios que
hao-de ter-se em conta no caso de leis retroactivas, uma vez
pressuposto que tal analogia obrigatria dado o estado de
coisas (157). Mas, no caso concreto, no se quis abster de
aplicar situao de facto pretrita uma interpretao que estava
e~ contradio com a jurisprudncia anterior (158). Tambm o
T.nbunal Constitucional Federal considera (159) que os princpIOS de proibio da rectroactividade das leis no poderiam
estender-se, sem mais, s resolues dos tribunais. Isto conduziria a que os tribunais houvessem de estar vinculados a uma
jurisprudncia outrora consolidada, mesmo quando esta se revela
(156)
(157)
(158)
(159)
618
insustentvel luz do conhecimento apurado ou em vista da
mudana das relaes sociais, polticas ou econmicas.
Mas com isso no est, todavia, resolvida a questo (160). Nos
casos de uma ruptura tico-jurdica, como na resoluo da revalorizao do marco pelo Tribunal do Reich ou no reconhecimento
do direito geral de personalidade pelo Tribunal Constitucional
Federal, o tribunal j no podia voltar atrs em relao ao princpio por ele estabelecido sem gravssima quebra da confiana Em
tais casos, pode aceitar-se uma imediata vinculao, sem que tivesse
que se esperar, primeiramente, pela formao de um Direito consuetudinrio. Mas em tudo o mais tem que ser suficiente que os
tribunais, no caso em que intentem desviar-se de uma jurisprudncia, tenham tambm em conta a confiana na permanncia dessa
jurisprudncia. Quando esta confiana exista em considervel
medida, s se desviaro na medida em que o desvio se lhes afigure
indubitavelmente como obrigatrio. Em contrapartida, existem
objeces em relao proposta de KNITTEL (161) de que os tribunais, em casos de confiana fundada, devem porm resolver o
caso que se lhes submeta - que, bem entendido, se refere a um
facto ocorrido no passado - em conformidade com a jurisprudncia de at ento, mas ao mesmo tempo anunciar que no julgamento dos casos que ocorram no futuro estabeleceriam como base
outra opinio jurdica. Os tribunais haveriam de resolver ento o
caso a julgar segundo uma mxima que eles prprios reconheceram
agora como incorrecta; ao mesmo tempo, relativamente ao julgamento de casos futuros, que eles ainda em absoluto no conhecem,
haveriam d'e ater-se a uma determinada opinio jurdica. Mas
tambm esta opinio jurdica poderia necessitar de uma reviso
quando nos casos futuros surgissem aspectos que o caso m
questo no deu azo a considerar. Os tribunais haveriam de evitar
tais compromissos, por causa da necessria flexibilidade da jurisprudncia (l61a).
(100) Sobre o que segue, cf. KNITTEL, Zum Problem der Rckwirkung
bei einer Andernng der Rechtsprechwzg, 1965; CANARIS, em SAE 71, pg. 113.
(161) Ob. cit., pg. 50 e segs.
(16Ia) O Tribunal Federal do Trabalho procedeu uma vez deste modo,
porquanto disse, mesmo que com cautelas, que ponderava decidir no futuro,
em casos do mesmo gnero, num determinado sentido; cf. NJW 82, pg. 788.
Justificadas objeces em contrrio em PICKER, JZ 84, pg. 153.
619
Na jurisprudncia do Tribunal Federal de Trabalho e do Tribunal Social Federal encontram-se acrdos em que estes tribunais concretizaram uma pauta, que carecia de ser concretizada,
no s para o caso a resolver, mas tambm para todos os casos
anlogos, com a observao de que em todos os casos futuros
haveriam de proceder do mesmo modo (162). Os tribunais adoptaram aqui, em lugar de uma resoluo do caso particular, uma
regulao geral que desce ao pormenor, como s o legislador
costuma adoptar. No pode ignorar-se que a delimitao numrica de quantidades, prazos e percentagens, realizada aqui pelos
tribunais, comporta uma certa medida de arbitrariedade. WANNAGAT qualifica claramente de quantidade generalizada, cuja
grandeza discutvel, uma percentagem determinada, fixada pelo
tribunal. No pode ignorar-se que este procedimento possa conduzir a uma esquematizao insatisfatria. Mas este perigo h-de
admitir-se no interesse da praticabilidade e de um tratamento na
medida do possvel igual de todos os que buscam o Direito. A justificao deste procedimento divisam-na os seus partidrios em
que nestes casos se trata de acontecimentos que em grande nmero
se repetem sempre do mesmo modo; e, alm disso, em que aos
participantes no processo importa aqui menos uma resoluo individual do caso concreto submetido casualmente aos tribunais do
que conseguir uma regra fixa a que possam ater-se da em diante
em todos os casos anlogos (163). Isto no poder refutar-se totalmente. A massificao de acontecimentos e a necessidade que da
decorre de uma legislao simples, detalhada, fcil de ter mo,
deveriam induzir aqui o legislador a criar uma tal regulao, em
vez de se dar satisfeito com uma clusula geral. A ausncia aqui
dessa regulao representa uma falha da ordem jurdica, que os
(162) Da jurisprudncia do Tribunal Federal do Trabalho ho-de
considerar-se aqui os acrdos em que ele estabelece regras fixas acerca
de quando nula e quando no o a clusula includa no contrato de
trabalho sobre a devoluo de uma gratificao de Natal recebida pelo
trabalhador, em caso de uma imediata denncia por contrria moral.
A esse respeito cf. os acrdos AP, n.O S 15, 22, 23, 24 sobre a gratificao do 611 do BGB. Para acrdos semelhantes do Tribunal Social
Federal - cf. BSG 22, 44; 30, 167, 182 e segs. - , WANNAGAT no
Schweizerischer Zeitschrift fr Sozialversicherung, 1972, pg. 163.
(163) Cf. MARIE LUISE HILGER, no Festschrift fr Karl Larenz,
1973, pg. 121 e sego
620
tribunais se sentiram obrigados a remediar. Todavia, no se deve
ignorar que os tribunais ultrapassaram aqui a sua misso genuna,
administrar justia no caso concreto e, de certo modo, actuaram
substituindo o legislador. Decerto que tambm a fundamentao
jurdica da resoluo de um caso concreto formula uma mxima
que pretende validade para todos os casos anlogos. Por isso,
o tribunal h-de perguntar se esta norma adequada, no s para
a resoluo do caso em questo, mas tambm de outros casos
semelhantes. Algo diferente se passa, contudo, quando um tribunal formula regras que, em parte, no eram em absoluto necessrias para a resoluo deste caso e declara, a propsito, que
no futuro proceder em todos os casos segundo esta regra. Aqui,
na verdade, no se trata j para o tribunal, de todo em todo,
do caso concreto a resolver, mas somente da regra geral. Um
tal procedimento contradiz claramente a repartio de funes entre
os rgos da legislao e os da administrao da justia (164).
No obstante, se em casos excepcionais este procedimento deve
ser admissvel, ento s o ser sob duas condies: a ausncia
de uma regulamentao legislativa pormenorizada do correspondente mbito de questes tem necessariamente como consequncia
uma insegurana jurdica que incomportvel para os crculos
em causa; e no se pode contar com uma rpida interveno do
legislador. Alm disso, as relaes tm que ser tais que o tribunal
possa divisar claramente as repercusses econmicas, sociopolticas e outras da sua regra; os dados empricos para tal necessrios tm que estar sua disposio. Mesmo quando estas condies esto""preenchidas, este procedimento no deixa de ter inconvenientes, pelas razes expostas. No deveria ser aceite nos domnios clssicos da jurisprudncia: os dos tribunais civis, penais
e administrativos gerais.
(164) A este respeito, cf. o meu ensaio Der Richter aIs Gesetzgeber?
(O juiz como legislador?) no Festschrift ftir Heinrich Henkel, 1974.
VI
A FORMAO DO CONCEITO E DO SISTEMA
NA JURISPRUDNCIA
a)
623
622
jurdico, e a sua exposio de um modo ordenado, que possibilite
a viso de conjunto - quer dizer, na forma de um sistema -
uma das tarefas mais importantes da Jurisprudncia cientfica.
Ao realizar esta tarefa, surgem de imediato distintas possibilidades (I). O sistema de conceitos gerais abstractos, formado
segundo regras da lgica formal, que serve de base sistemtica
de numerosas leis, especialmente do BGB - se bem que este
no se identifique em toda a sua extenso com ele (Z) -
apenas uma destas possibilidades. Esse sistema, que na exposio
que se segue denominamos de externo, baseia-se em que se
ho-de separar e generalizar, a partir dos factos-tipo que so objecto
de uma regulao jurdica, determinados elementos. A partir deles
formar-se-o conceitos de gnero, que so ordenados de modo
a que, acrescentando ou subtraindo notas especficas particulares,
se possam alcanar diversos graus de abstraco. Os conceitos
inferiores respectivos, que so os de menor grau de abstraco,
ao serem subsumidos aos conceitos superiores correspondentes,
permitem, finalmente, reconduzir a massa do material jurdico
a alguns poucos conceitos supremos. Um tal sistema garante
em ampla medida no s a clareza, mas tambm a segurana
jurdica; porque, nos quadros de um tal sistema, se ele fosse completo, poder-se-ia dar a toda a questo jurdica uma resposta,
por via de uma operao lgica de pensamento. Garante a ausncia
de contradio lgica de todas as consequncias dele derivadas
e com isso, segundo parece, a cientificidade da Jurisprudncia,
no sentido dq, conceito cientificista de cincia. Com efeito, a questo
(I) Sobre o que se segue, cf. tambm a seco 7, captulo V, da
Parte I.
(2) A sistemtica do Direito privado alemo actual baseia-se, por um
lado, no sistema conceptual e, por outro lado, na diferenciao dos sectores da vida regulamentados. Baseiam-se no sistema conceptual a distino entre o Direito das obrigaes e direitos reais, o direito de propriedade e os direitos reais limitados, mas sobretudo, a Parte Geral do BGB.
Esto orientados a determinados sectores da vida: o Direito da Famlia
(com a sua subdiviso em Direito do casamento, da filiao e do exerccio
do poder paternal), o Direito do Trabalho e o Direito das sociedades.
No obstante, distines conceptuais como, por exemplo, entre pessoa colectiva e compropriedade, negcios de disposio e de obrigao, responsabilidade na relao interna e na relao externa, desempenham aqui tambm
um papel muito importante.
624
o sistema conceptual-abstracto (3). Ainda hoje poucos juristas,
mesmo aqueles que so defensores de uma Jurisprudncia de
valorao, so capazes de libertar-se do fascnio exercido pelo
sistema conceptual-abstracto. Deslumbrados pelo conceito cientificista de cincia, recearam abandonar, conjuntamente com o sistema conceptual-abstracto, a pretenso de cientificidade da Jurisprudncia. Descuram assim o facto de que a cincia do Direito,
que pertence s cincias compreensivas em sentido estrito, s
pode justificar a sua pretenso mediante o desenvolvimento de
modos de pensamento adequados ao seu objecto e hermeneuticamente garantidos, e no mediante o intento intil de uma acomodao aos mtodos das cincias exactas. Na realidade, porm,
muitos juristas, sem que disso tenham plena conscincia, j no
argumentam actualmente com conceitos do sistema conceptual-abstracto, mas com conceitos determinados pela funo e com
princpios, isto , tendo em conta o sistema interno, se bem
que este s se tenha at agora manifestado de modo perfunctrio.
b)
625
sensorial - por exemplo, uma determinada planta, um determi, nado animal, um determinado edifcio - no na plenitude concreta de todas as suas partes e das suas particularidades, como
todo nico, mas s na medida em que nele sobressaem propriedades particulares ou <<notas, que considera como gerais, desligadas da sua unio com outras e assim, isoladas (5). Das notas
presentes, isoladas deste modo, formam-se de imediato conceitos
que tornam posvel subsumir a elas todos aqueles objectos que
apresentem todas as notas recolhidas na definio do conceito
- qualquer que seja a sua vinculao concreta. Mediante a eliminao de notas particulares podem ser formados conceitos de mais
elevado grau de abstraco aos quais se podem subsumir todos
aqueles que lhe esto subordinados. Vale aqui a lei lgica de
que o conceito supremo - quer dizer, aquele ao qual (mediante
a introduo de notas distintivas) se podem subsumir muitos outros
- tem o contedo mais diminuto, uma vez que caracterizado
apenas por poucas notas, e, em contrapartida, tem a extenso
ou o mbito de aplicao mais amplos; enquanto que o mais rico
em contedo, que apresenta um maior nmero de notas distintivas, tem, na contrapartida, a extenso mais diminuta.
A seleco das notas distintivas, que ho-de ser recolhidas
aquando da formao de um conceito abstracto na sua definio,
essencialmente co-determinada pelo fim que a cincia em causa
persegue com a formao do conceito. Da resulta que o conceito
jurdico que designa uma determinada classe de objectos nem
sempre se identifica plenamente com o conceito correspondente
de outra cincia, ou nem sequer com o que o uso lingustico
corrente por ele entende. Assim, o conceito jurdico de animal
(5) A formao de conceitos por meio de abstraco tem sempre
estas duas vertentes: a abstraco negativa (cf. ENGISCH, Die Idee der
Konkretisierung, pg. 24 e seg.), quer dizer o abstrair do objecto concreto, na totalidade dos seus predicados e na sua unidade, e a abstraco
positiva, quer dizer, o ater-se ao geral empiricamente dado. Cf. tambm
as obras de HEGEL, vol. 5, pg. 48 (<<a firmeza que ele - o entendimento - d s determinaes consiste na forma considerada da generalidade abstracta; mediante esta, aquelas tomam-se imutveis) e no vol. 8
(System der Philosophie, 1. a parte), pg. 185 <O pensamento, enquanto
entendimento, continua a estar numa firme determinabilidade e diversidade
face a outros; uma abstraco assim to restringida vale para ele como
subsistindo e existindo por si) .
"1,"..
".
626
'ji{
627
~,,:':
628
Fala-se tambm de construo no contexto do tratamento
jurdico de uma situao de facto, onde tm aplicao os modos
de proceder delineados no Captulo III. mais correcto falar aqui
de qualificao jurdica (7). Na exposio que se segue, empregamos o termo construo apenas para aquela actividade que
serve para inserir de tal maneira no sistema - em regra s num
sistema parcial (8) - uma regulao precisamente encontrada na
lei ou um modelo de contrato desenvolvido no trfego - no
apenas um contrato individual concreto, portanto - de modo a
que resulte uma concatenao isenta de contradies e que possam
ser traadas comparaes com outras regulaes, que permitam
pr claramente em evidncia tanto as diferenas como o que tm
em comum. Mesmo que na maior parte das vezes a busca de
solues de casos esteja como pano de fundo, no delas que,
todavia, se trata, em primeira linha, na construo, mas do conceito lgico que fundamenta a concatenao, pelo que uma construo estranha no pode ser julgada como despicienda, porque
as consequncias que dela resultam para a aplicao da norma
tambm se podem fundamentar de outra maneira. Vamos esclarecer o que temos em vista, em primeiro lugar mediante alguns
exemplos.
Sirva-nos como primeiro exemplo a construo do direito de
preferncia. Diz a lei: O exerccio do direito de preferncia
realiza-se mediante declarao ao obrigado ( 505, pargrafo 1,
1. o perodo, do BGB). E mais frente: Com o exerccio do
direito de preferncia, a compra e venda realiza-se entre o titular
e o obrigado.. de acordo com as disposies acordadas entre o
obrigado e o terceiro ( 505, pargrafo 2, do BGB). indubitvel que o efeito precisamente aquele que o titular, que exerce
um direito de preferncia, quer alcanar com a sua declarao.
Nada obsta, portanto, a que se veja nesta declarao uma declarao de vontade dirigida celebrao da compra e venda, e
no direito de preferncia, o direito de produzir esta consequncia
jurdica mediante a declarao. Um direito de fundar, mediante
declarao unilateral de vontade, uma relao jurdica, aqui uma
(7) Assim tambm PAWLOWSKI, Methodenlehre fr Juristen,
n. o 481 e segs. De maneira diferente, em parte, HASSOLD, ob. cit.,
pg. 139 e segs.
(0) Cf. PAWLOWSKI, ob. cit., n. o 455.
629
relao de compra e venda, pode classificar-se no grupo dos
direitos potestativos. Assim seria o direito de preferncia classificado como um direito potestativo, sem que da se pudessem
extrair outras consequncias, pois que no existem proposies
jurdicas que valham em geral para todos os direitos potestativos.
Mais em pormenor, trata-se de um direito potestativo condicionado; condio do seu exerccio que o obrigado celebre com
terceiro um contrato de ,compra e venda sobre o objecto do direito
de preferncia ( 504 do BGB). No existem quaisquer reparos
contra a aceitao de um direito potestativo assim condicionado.
Uma parte da doutrina rejeita no entanto a classificao do
direito de preferncia como direito potestativo, e constri, em
vez disso, o contrato pelo qual um direito de preferncia atribudo como uma compra e venda duplamente condicionada (9).
A primeira condio v-a na concluso de um contrato de compra
e venda com um terceiro, a segunda na declarao do titular que
exerce o seu direito. Que espcie de direito este, o que ele
exerce, permanece todavia na sombra. Esta construo tem uma
tradio j no Direito comum; foi mencionada pela primeira
comisso legislativa como uma de entre vrias possveis (10).
Mas no se considera que seja misso da lei resolver a questo
da construo. De ter em considerao o facto de que a figura
do direito potestativo no era nessa altura to genericamente reconhecida como hoje (ll). A comisso mencionou, porm, como
uma outra possibilidade da construo uma oferta de venda (a longo
prazo e condicionada), de contedo inicialmente indeterminado,
que o titular do direito de preferncia aceitaria, mediante a declarao de exercer o direito de preferncia. Esta construo aproxima-se j da de um direito potestativo, pois que muitos vem
na posio do destinatrio de uma oferta contratual vinculativa
(9) Cf. a este respeito as indicaes no meu Lehrbuch des Schuldrechts, 13. a ed., voI. II, 44 II e m.
(10) Atravs da referncia ao - mais tarde abandonado - 79 do
1. o Projecto. Cf. a este respeito, MUGDAN, Die gesamten MateriaZien
zum BGB, voI. 2, pg. 192.
(11) Teve uma influncia essencial o ensaio de SECKEL, na Festgabe
der BerZiner Juristischen GesellschaJt, 1903; pormenorizadamente, von
TUHR, Der Allgemeine TeU des Deutschen Brgerlichen Rechts, voI. I,
1910, pg. 161 e segs.
630
por longo prazo um direito potestativo (12). Evita a ideia obscura de uma condio do querer, com a qual obrigada a operar
a teoria da compra e venda duplamente condicionada. Por condio, no sentido da doutrina do negcio jurdico, entendemos
uma circunstncia futura de cuja ocorrncia - de incio ainda
incerta - deve depender a produo de efeitos do negcio jurdico (como tal desde logo considerados). A chamada condio
do querer, aqui a declarao do titular de que exerce o seu direito
de preferncia, , porm, na verdade apenas o negcio jurdico
que realiza o contrato de compra e venda, que o constitui como
vlido. Antes, este no emitiu ainda em relao ao contrato de
compra e venda uma declarao que de algum modo o vincule,
no est, nessa conformidade, portanto, em posio diferente da
do destinatrio de uma proposta contratual. A ideia de uma condio jurdico-negociaI que consiste na execuo do efeito jurdico produzido pelo prprio negcio jurdico em si contraditria (13), e deveria por isso ser evitada.
Contra a construo de uma venda duplamente condicionada,
mas tambm contra a de uma oferta de compra condicionada,
vinculativa a longo prazo, vai a circunstncia de que estas construes s podem ser aplicadas aos direitos de preferncia fundados em negcio jurdico, mas no j aos direitos de preferncia
fundados na lei, no Direito pblico, pois que mediante o seu exerccio se constitui uma relao jurdica que subjaz s regras da
compra e venda, sem que para tal se necessite duma colaborao
do que est oorigado venda. BALLERSTEDT, que defende para
o direito de preferncia fundado em negcio jurdico a teoria do
contrato de compra e venda duplamente condicionado, concede,
porm, tambm que isto no adequado para os direitos legais
de preferncia; para estes, considera materialmente mais adequada
a sua anlise como direitos potestativos (14). Mas inconsistente
(12) Assim, von TUHR, ob. cit., vol. lI, 1, pg. 468. Cf., porm,
o meu Lehrbuch des Allgemeinen TeUs, 7. a ed., 27 I.
(13) Cf. a este respeito o meu Lehrbuch des Allgemeinen TeUs, 7. a
ed., 25 I; O meu Lehrbuch des Schuldrechts, 13. a ed., vol. lI, 44 I.
Numa posio crtica sobre a condio do querer, tambm FLUME,
Allgemeiner TeU, vol. lI, 38 lI.
(14) Comentrio de SOERGEL 10. a ed., voI. lI, n. o 6 ao 504.
631
aplicar duas construes diferentes a um direito cuja eficcia - a
saber: que mediante o seu exerccio se constitui uma relao de
compra e venda - , ambas as vezes, idntica. Isto contradiz,
em todo o caso, o almejado efeito de simplificao por meio da
sistematizao. A objeco principal de BALLERSTEDT contra
a teoria do direito potestativo a de que seria uma faculdade
sistematicamente indefensvel constituir uma relao jurdico-obrigacional apenas mediante declarao unilateral (15). Uma vez
que ele afirma, no entanto, uma tal faculdade para os direitos
legais de preferncia, isto s pode ser dito - que uma tal faculdade seria indefensvel no Direito privado - porque contraria
o princpio fundamental da autonomia privada. Este princpio ser,
no entanto, satisfeito com o facto de que, no Direito privado,
um direito de preferncia s poder ser estabelecido mediante
um contrato, ou seja, com o assentimento do obrigado. Quem,
mediante contrato, atribui a outrem um direito de preferncia
sujeita-se sua celebrao futura de modo no diferente daquele
que se vincula oferta contratual que fez, ou daquele que atribui
contraparte um direito de opo ou de resoluo. A objeco
de BALLERSTEDT carece de fundamento. Logo, a construo
do direito de preferncia como direito potestativo poderia corresponder muitssimo melhor situao objectiva.
Surgem no raras vezes, no trfego, contratos pelos quais
algum atribui a outrem uma opo, como, por exemplo, na
compra de um conjunto de aces. Tais contratos podem ser diferentemente analisados. Pode tratar-se apenas de um contrato-promessa de compra e venda, com a consequncia de que algum
se obriga a celebrar com outrem, a pedido deste, um contrato
de compra e venda (o contrato principal), cujos pormenores
h ainda que ajustar. Pode tratar-se de uma oferta de venda vinculativa a longo prazo, ou da atribuio de um direito potestativo, de um direito de opo, num contrato especfico, o pacto
de preferncia. Atravs do direito de opo, o titular adquire
a faculdade de constituir mediante declarao unilateral um
contrato de compra e venda com o contedo estabelecido no
pacto de preferncia (16). Se se comeou por incluir o conceito
(15) Ob. cito n. o 8 ao 497.
(16) Cf. a este respeito o meu Lehrbuch des Allgemeinen TeUs, 7. a
00., 27 I c e a bibliografia sobre direitos de opo a indicada.
1
633
632
de direito de opo como uma subespcie dos direitos potestativos, ento pode-se contar tambm entre os direitos de
opo (17) os direitos de preferncia e de reaquisio, e pode-se
ento, por via de analogia, verter preceitos particulares, como,
por exemplo, o do 505, pargrafo 1, 1. o perodo, nos direitos
de opo atribudos por um pacto de preferncia. Exclui tambm
a sua classificao como direitos potestativos (em vez de, por
exemplo, pretenses condicionadas emergentes de contrato de
compra e venda) o subordin-los a prescrio, porque a esta s
as pretenses esto submetidas. Em vez delas encontram-se regularmente nesses contratos prazos de excluso. Se bem que nas
construes referidas a classificao adequada esteja em primeiro
plano no sistema conceptual, a construo no deixa de ter prstimos no achamento do Direito, na medida em que permite reconhecer semelhanas e diferenas e nos livra de sofismas.
Escolha-se, como exemplo seguinte, a construo da redibio. Aqui confrontam-se a (primitiva) teoria do contrato, a teoria
da autoria e a teoria modificada do contrato. Segundo a teoria
do contrato, a redibio, quer dizer a transformao de um contrato de compra e venda numa relao obrigacional de restituio,
nos termos dos 467 e 346 do BGB, ocorre mediante um contrato entre o comprador e o vendedor a cuja celebrao o vendedor est obrigado a requerimento do comprador, quando se verifiquem os pressupostos do 462 do BGB. Faz decorrer isto do
465 do BGB, de acordo com o qual a redibio ou a minorao
estariam efectivadas quando o vendedor, a requerimento do comprador, se declarasse de acordo com ele, bem como da no referncia ao 349 (na sequncia da qual a resoluo ocorre mediante
declarao unilateral do titular do direito da resoluo) no 467
do BGB, o qual em relao execuo da redibio remete para
as regras da resoluo. Esta concepo era tambm a da primeira
comisso, que dizia neste caso que a lei tinha que dar aplicao do Direito uma clara indicao da construo que lhe era
subjacente. A lei, dizia-se, construa o direito redibio (e
correspondentemente o direito minorao) no como o direito
a conduzir anulao do contrato mediante declarao unilateral,
(17) Assim, expressamente, ESSER, Schuldrecht, 4. a ed., vaI. 11,
66 11 e III.
634
A teoria da autoria combina-se dificilmente com a lei.
No pode deixar de atribuir exigncia do comprador redibio (ou minorao) um efeito de transformao da relao
jurdica. Ento, mediante o que que deveria a transformao
ser actuada? Contudo, a excluso do 349 no 467 dificilmente compatibilizvel com isto. Mais importante ainda so,
porm, as consequncias que dela decorrem para a prescrio
da pretenso redibio ou minorao ( 477, pargrafo 1, do
BGB). que se esta pretenso disser directamente respeito, como
quer a teoria da autoria, aos efeitos da redibio ou da minorao, ou seja, por exemplo, devoluo ou devoluo parcial
do preo da compra, ento esta pretenso prescreve o prazo curto
do 447*, e assim tambm quando o vendedor se tenha declarado de acordo com a redibio ou minorao. Se, em contrapartida, a pretenso redibio disser respeito to-somente
declarao de assentimento do vendedor, ento est satisfeita logo
que esta tenha ocorrido, e as pretenses que de ora em diante
se apresentem com base na redibio' (efectuada), esto sujeitas
ao prazo normal. Isto tambm razovel (no sentido da teleologia da lei), como demonstra o raciocnio seguinte: o prazo
curto de prescrio deve garantir o vendedor contra vir a ser
confrontado mais tarde com pretenses relativas a deficincias
com que no contou. Mas se se declarou de acordo com a redibio ou minorao requerida, ento sabe ao que deve ater-se
e pode orientar-se nesse sentido. O comprador, em contrapartida,
depois da d.eclarao de assentimento do vendedor, no ver
nenhuma oportunidade de interpor aco, ainda mesmo antes do
decurso do prazo curto de prescrio. O que a lei quer alcanar
com o prazo curto de prescrio da pretenso redibio ou
minorao, um tanto quanto possvel rpido esclarecimento da
situao objectiva e da situao jurdica, alcanado com a
declarao de assentimento; para as pretenses derivadas pode
ater-se prescrio normal. Com isto est de acordo a teoria
do contrato.
Para evitar as desvantagens tanto de uma como de outra teoria,
BOTTICHER desenvolveu no ano de 1938 uma teoria modificada
635
do contrato (19). Segundo esta teoria, a redibio - e com ela
a transformao da relao obrigacional - ocorre ou mediante
um contrato, como est previsto no 465 do BGB, ou, no caso
de o vendedor denegar o seu assentimento, atravs da sentena
que condene o vendedor devoluo do preo ou que recuse,
porm, a condenao do vendedor ao preo da compra, uma vez
que o ru requereu devidamente a redibio. A sentena que executa, sem o dizer expressamente, a redibio da coisa , segundo
BOTTICHER no s uma sentena de condenao, mas simultaneamente uma sentena constitutiva camuflada. Pode aqui
deparar-se a questo de como que a figura de uma sentena
constitutiva camuflada se insere na legislao processual. A teoria
modificada do contrato est, de qualquer modo, em consonncia
com a regulao do BGB, em particular tambm na questo da
prescrio, permitindo por outro lado que a prtica se comporte
tal como o faz e corresponde assim s preocupaes da teoria
da autoria sem as suas desvantagens. Encontrou por isso na literatura uma adeso crescente (20).
636
cedor ou cliente de determinadas mercadorias com base num contrato de fornecimento de longa durao - a um terceiro; a cesso
com base nela de todos os direitos, deveres e competncias que
lhe esto associados. Que isto possvel, se bem que, em geral,
s com o assentimento da outra parte do contrato, que deve prosseguir a relao obrigacional com o cessionrio, compreende-se
por si com base no princpio da autonomia privada, que domina
o Direito dos contratos. O problema se uma cesso de tal espcie
da posio jurdico-contratual no seu conjunto atravs de um
negcio jurdico unitrio, em que intervm pelo menos trs pessoas, compatvel com o Direito dos contratos obrigacionais em
vigor (lI), pois que o BGB desconhece um negcio jurdico de
tal espcie; contm apenas regras sobre a transmisso de um critrio individual e a assuno de vinculaes obrigacionais individuais. Por relao obrigacional entende-se em regra somente
o crdito individual e a correspondente vinculao. relao obrigacional que se deve distinguir dessa, enquanto conjunto de vnculos jurdicos que se mantm como uma estrutura (l2) com
dimenso temporal, apesar da alterao dos seus elementos singularmente considerados, no prestaram os autores do BGB, ou prestaram apenas escassa ateno. No lhe foi atribudo qualquer lugar
no sistema conceptual, que se preocupava com o conceito central
de direito subjectivo e no com o de relao jurdica - unindo
em si direitos e vinculaes (l3). Assim, a ideia de cesso da
posio jurdica no seu conjunto tinha forosamente de deparar
com dificulclades. Por outro lado, no se podia porm ignorar
que se procedia no raramente a arranjos desse tipo no trfego
jurdico e que existia uma efectiva necessidade dela (24).
Perante este embarao, lanou-se mo, a princpio, da suposio de uma renncia a todos os crditos (presentes ou futuros)
e uma assuno de todas as vinculaes decorrentes dessa relao
obrigacional, mesmo as futuras, ou seja, duma combinao das
duas espcies de dois negcios jurdicos conhecidos e regulados
(2\) A este respeito, PIEPER, Vertragsbemahme und Vertragsbeitriu, 1963.
(22) Cf. o meu Lehrbuch des Schuldrechts, voI. I, 2 V.
(23) Cf. PIEPER, ob. cit., pg. 137 e segs.; sobre a relao jurdica
como conceito central, o meu Lehrbuch des Allgemeinen Teils, 12.
(24) Cf. PIEPER, ob. cit., pg. 16 e segs.
637
na lei (<<teoria da combinao). Face a isto, chamou-se a ateno
para o facto de que, com a transmisso, s os crditos singularmente considerados e no j tambm direitos potestativos, como
o direito de denncia, que se prendiam relao obrigacional
no seu conjunto, eram transmitidos (25); a sua transmissibilidade
autonomizada , no mnimo, duvidosa. E ainda menos se transmite ao destinatrio mediante tais transmisses autonomizadas
tambm a faculdade, por exemplo, de recepo de uma denncia
da relao obrigacional no seu conjunto. No se trata a tambm
de direitos adjacentes ao crdito singular. A transmisso de todos
estes direitos e faculdades tidos em conta na relao obrigacional
como um todo, tal como em tais casos as partes a pretendem,
s pode, ao invs, ser fundamentada quando se afirmar a possibilidade de uma cesso da posio contratual, no sentido de um
negcio jurdico unitrio, dirigido prcisamente a estes efeitos.
Esta concepo (<<teoria unitria) imps-se entretanto, pelo menos
na literatura (26). S se tornou possvel depois de se ter reconhecido que a relao obrigacional como um conjunto de vnculos jurdicos, como estrutura, algo de diverso, porm, de
um simples somatrio de crditos e vinculaes singularmente
considerados, , por assim dizer, um objecto negociaI especfico.
Quem se pronuncia a favor da teoria unitria trata de chamar
a ateno para o facto de o nosso Direito privado conhecer, pelo
menos, a transmisso de uma relao obrigacional com base em
preceitos legais. Tais preceitos so os 571, pargrafo 1, 1251,
pargrafo 2, e desde 1972 tambm o 613 a, pargrafo 1, do BGB,
bem como o 69, pargrafo 1, da Lei do Contrato de Seguro.
Aquilo que pode ser ordenado pela lei, diz-se, deveria tambm
poder ser introduzido por via de um contrato no quadro da liberdade contratual, que existe como princpio no Direito das obrigaes. J foi referido que aqui tambm necessrio o assentimento daquele que permanece como parte no contrato. Hoje est-se
de acordo em que a cesso da posio contratual pode ocorrer
quer mediante um contrato trilateral, quer por via de um contrato
entre o cedente e o cessionrio com autorizao do contraente
(25) v. TUHR, Der Allgemeine Teil des Deutschen brgerlichen
Rechts, voI. I, pg.226; PIEPER, ob. cit., pg. 166 e segs.
(26) Cf. as indicaes in MNCH. KMM.lRTH 4 ao 398 do
BGB; o meu Lehrbuch des Schuldrechts, voI. I, 35 I.
638
639
(29) DREIER, Zur Theoriebildung in der Jurisprudenz, in: Recht-Moral-Ideologie, 1981, pg. 70 e segs. Sobre as modalidades de teorias
jurdicas, cf. pg. 73 e segs., mas tambm pg. 93 e sego
(30) Ob. cit., pg. 82.
cedido (analogamente ao 415, pargrafo 1). Os seus efeitos considerados em si so orientados, na falta de preceitos legais, apenas
de acordo com cada contrato de per si. Assim, as partes podem
excluir a transmisso de certos crditos ou dvidas em mora; podem
combinar que o cedente fique responsvel de par com o cessionrio perante o contraente cedido por determinadas ou mesmo
por todas as vinculaes (cf. os 571, pargrafo 2, 613 a, pargrafo 2, do BGB). Depois da possibilidade de uma cesso da
posio contratual ter sido reconhecida de ora em diante, afirma-se tambm a transmissibilidade jurdico-negociaI, no prevista
na lei, da qualidade de scio de uma sociedade civil sob forma
civil, ou seja, da posio de scio com todas as consequncias
que da decorrem (27). Tambm aqui se tinha visto originariamente como possvel apenas a combinao da sada de um scio
( 736 do BGB) e a entrada de um outro. Assim, o progresso
da dogmtica numa sede - aqui a percepo da situao jurdica
numa relao obrigacional como posio jurdica unitria, disponvel em certos limites - produz efeitos tambm em outras sedes.
Conduz a uma ampliao do sistema, com a consequncia de
que este pode agora acolher em si quer fenmenos anteriormente descurados, quer erroneamente classificados, ou fenmenos
novos (28). Se se tratar a, como na cesso da posio contratual ou na transmisso da qualidade de scio, de modelos contratuais, ento o valor da construo reside no facto de permitir
que o que foi almejado pelas partes seja expresso de maneira
facilmente compreensvel e de tal modo que sejam evitados desvios desnec~ssrios, meras construes coadjuvantes, como as
representadas pelas teorias combinatrias.
d)
640
641
pg. 31.
1
642
mais gerais; as teorias jurdicas no devem de modo algum
explicar, mas tornar claras conexes jurdicas, especialmente
proposies jurdicas ou contedos de regulao mais extensos
num sistema - ou sistema parcelar - lgica e valorativamente
isento de contradio. Isto requer a sua comprovao, no com
base em quaisquer factos, mas antes com base nas normas jurdicas vigentes, nos princpios jurdicos reconhecidos e no sistema
parcelar - pelo menos a princpio aceite como dado - , ao qual
a teoria se deve ajustar. As proposies derivadas - no exemplo
da redibio, a relativa caducidade dos direitos decorrentes
da redibio (<<efectivada) - so comprovadas com base na sua
compatibilidade com outras normas, com a teleologia da lei ou
tambm em consequncia de se so materialmente adequadas.
Poder-se-ia na verdade ver, para continuar a manter um pouco
mais o paralelismo com as teorias das cincias naturais, na comprovao face s normas vigentes - sejam elas as da lei ou as
do Direito judicial reconhecido - uma comprovao face a
factos. S que se passaria por alto que estas normas no podem
a, mais uma vez, ser tomadas em considerao enquanto simples
dado, mas no seu contedo de sentido normativo, averiguado por
meio da sua interpretao. Os problemas de construo jurdica
so em regra tambm problemas de interpretao. Nos casos das
teorias sobre a redibio trata-se, entre outras coisas, da interpretao adequada do 465 do BGB. Na questo da admissibilidade
de uma cesso da posio contratual pertinente a referncia
transmisso geral da relao locatcia, e com isso interpretao
do 571, prgrafo 1, do BGB. O facto de que as normas jurdicas a que se recorre para a comprovao de uma teoria so,
por seu lado, frequentemente carecidas de preenchimento, e a
sua prpria interpretao pode ser de novo comprovada, no as
torna desde logo inadequadas a servir como critrios na prova.
Dificulta apenas o procedimento de prova, na medida em que
o complica. Vrias monografias constituem um testemunho eloquente nesse sentido.
U ma outra dificuldade resulta de que no decurso do processo
de prova pode revelar-se necessria uma ampliao, uma transformao ou qualquer outra modificao do sistema parcelar que
se toma por base. Significa uma ampliao do sistema dos direitos
subjectivos a descoberta dos direitos potestativos e das expectativas jurdicas; uma modificao, a aceitao por BOTTICHER
643
de um juzo de conformao oculto, na esteira da teoria modificada do contrato. Aqui ntido que o sistema, mesmo o externo
ou conceptual, nem nem pode ser um sistema logicamente
fechado; uma vez que tem de estar aberto para novas construes jurdicas, bem como para novos conhecimentos jurdicos,
e que, por esse motivo, ele prprio tem por sua vez de ser comprovvel enquanto padro para uma determinada teoria, se se no
chegar entrementes a uma resoluo plausvel, ter de ser revisto.
No que diz em ltima anlise respeito comprovao das proposies derivadas, trata-se a de questes de convenincia (por
exemplo, a economia de processos nas teorias da redibio), a
realizao optimizada da vontade das partes (na cesso da posio
contratual; tambm nas teorias mais recentes sobre os efeitos da
resoluo), de solues de casos sentidas como plausveis, como
ponderadas ou simplesmente como <<justas. Tudo isto constitui,
como de admitir, critrios dificilmente determinveis, que certamente no podem permitir que se espere a medida de indubitabilidade dos resultados de medies ou outras experimentaes
das cincias naturais. Mas sempre este o caso em todas as cincias do esprito.
Se as teorias jurdicas so comprovveis, ento so tambm
em princpio falsificveis. Assim, a teoria da autoria na redibio
revela-se a meu ver como incorrecta, no conforme, pois que
no permite concluir em que que se baseou a supresso ou
modificao da relao de compra e venda, dado que no o foi
na declarao unilateral do comprador de que pretende a redibio, uma vez que a lei (mediante o afastamento do 349 no
467) exclui precisamente um tal efeito da declarao. Alm disso,
existem os efeitos melindrosos face caducidade. Em contrapartida, no se pode qualificar de errnea a teoria do contrato
na sua configurao originria, uma vez que ela em si isenta
de contradies e tambm conforme lei; d-se preferncia
teoria modificada do contrato apenas porque ela evita os efeitos
inconvenientes para o processo. No caso da admissibilidade de
uma cesso da posio contratual gostaria de supor, face evoluo da dogmtica jurdico-obrigacional e tambm da legislao
mais recente, que a teoria de uma transmisso da posio jurdica
no seu conjunto a partir do contrato se verificou entretanto. As
teorias jurdicas no so, portanto, meras expresses de opinio,
de entre as quais se pudesse livremente escolher - todavia,
644
645
...
Com a perfeio do sistema externo preencher-se-ia o ideal
da possibilidade de subsuno de todos os casos jurdicos em presena aos conceitos do sistema, e com isso a uma regra dada
na lei. No h dvida que este ideal inatingvel. Nem o sistema
foi em qualquer poca perfeito nem fechado em si, de modo a
que todas as relaes jurdicas e previses juridicamente significativas tivessem achado nele o seu lugar perfeitamente determinvel. Isto atestam j as denominaes usuais no sculo XIX de
quase-contratos e quase-delitos. Nem verdade que todos ou
(36) Assim, com o mesmo resultado, tambm DREIER, oh. cit.,
pg. 89.
646
das regulaes dela resultantes - dos institutos jurdicos quanto mais avanar a abstraco, quanto maior for o grau de
abstraco. Deixando de lado que no s se abstrair de muitos
traos particulares do fenmeno da vida em causa ou do complexo de regulao correspondente, mas tambm daquilo que em
cada caso une esses traos particulares entre si e sobre o qual
se baseia a relevncia jurdica destes fenmenos da vida, ou a
concatenao de sentido desta regulao. A verdade que sobressairo sempre aquelas notas distintivas particulares, isoladas
umas das outras; mas estas de modo algum esgotam o tipo da
vida considerado, o tipo de conduta ou a concatenao jurdica
de sentido. No raras vezes se exagerar a sua importncia, ao
consider-las como conceptualmente necessrias, e portanto,
pressupostos indispensveis. A sua simples presena ou ausncia
decidem da aplicao do conceito a uma tal situao de facto.
A ideia de que uma destas notas distintivas pode, ao menos numa
zona intermdia, ser substituda at certo ponto por outra no
tem cabimento neste modo de pensar. Para o pensamento por
conceitos abstractos no h um mais ou menos, mas um ou
isto ou aquilo. Um tal pensamento por alternativas (37) vai
certamente contra a obrigao de decidir que impende sobre o
juiz. No presta frequentemente ateno, todavia, ao peso diferenciado, aos finos matizes de que pode precisamente depender
o caso a julgar.
Um sistema construdo de tal modo requer, para a sua perfeio, que ()S conceitos de grau mais elevado de abstraco
s admitam em cada caso dois conceitos deles inferidos, que
estejam entre si numa relao de contraposio excludente, porque
s assim pode ser garantida a plenitude exigida. De facto, no
sistema cientfico que serve de base ao BGB encontra-se um
certo nmero de pares de conceitos que reciprocamente se
excluem e que no admitem um terceiro. Um quid juridicamente relevante ou um sujeito de direito ou um objecto
de direito; uma coisa ou um imvel ou uma coisa mvel', um
direito subjectivo ou um direito relativo ou absoluto; um
(37) Segundo RDIG, Die Denkform der Altemative in der Jurisprudenz, pg. 1, o jurista pensa continuamente por alternativas.
1
\i
647
direito real ou um direito pleno (propriedade) ou um direito
real menor. Uma associao de pessoas pode ser pensada, neste
modo de pensamento, ou como uma unidade de pessoas (pessoa
colectiva) ou como uma pluralidade de pessoas (sociedade). Direito
(no sentido de direito subjectivo) e dever excluem-se mutuamente, de modo que direitos dever, como os admite GERNHUBER (38) para o Direito de Fanu1ia, seriam contraditrios
com o conceito, quer dizer, impossveis de pensar no quadro
do sistema conceptual. Com este sistema cai-se sempre numa dificuldade intransponvel sempre que se trate de um tanto como
ou de uma forma intermdia. Isto vlido, por exemplo, para
todos os casos de uma coisificao dos direitos obrigacionais (39) (trespasse de arrendamento de imvel, registo prvio,
direito posse derivado de uma relao jurdica obrigacional e
a aco judicial derivada de um direito posse, anterior, efectivo
e aceite de boa-f). Isto vlido para a compropriedade, em
especial para a forma intermdia da sociedade comercial aberta *,
(38) GERNHUBER, Lehrbuch des Familienrechts, 3. a 00., 2, lI, 6.
(39) Cf. DULCKEIT, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, 1951.
649
648
e no o menos para aqueles direitos reais que no se ajustam
ao sistema do BGB, como a propriedade da casa de morada e
a propriedade da garantia. No que toca aos direitos subjectivos, a distino entre absolutos e relativos apenas uma
distino conceptual; as diferentes espcies de direitos, segundo
o seu contedo, como direitos da personalidade, direitos de
famlia pessoais, direitos de domnio sobre coisas e sobre outros
bens, crditos, direitos de cooperao, direitos potestativos e
expectativas jurdicas so tipos, no conceitos (40). No existe
por isso um numerus clausus de tais tipos jurdicos; a formao
de outros tipos dessa espcie seria inteiramente possvel. Neste
ponto mostra-se, com particular clareza, que a Jurisprudncia
actual j no se basta com o sistema conceptual-abstracto, mas
apresenta tambm indcios de formao de um sistema de outra
espcie.
O esvaziamento de sentido, especialmente dos conceitos mais
gerais do sistema externo, torna-se particularmente claro a propsito do conceito de pessoa, tal como o entende a doutrina
dominante. Equipara-o ao sujeito de direito, e entende por tal
qualquer possvel titular de direitos e deveres (41). Este conceito
entendido de modo to amplo permite-lhe englobar nele no s
a pessoa, a pessoa fsica, mas tambm as pessoas jurdicas.
Com isto, afastam-se todas as referncias que caracterizam o
homem como pessoa em sentido tico. A pessoa jurdica no
pessoa em sentido tico e s pode ser equiparada a esta nalgumas relaes (42). S o homem enquanto pessoa em sentido tico tem uma dignidade, pode suscitar face ao seu
semelhante a pretenso ao respeito e reconhecimento dos seus
direitos e ter os correlativos deveres, assumir responsabilidades.
Se se parte de um conceito de tal modo formal de pessoa
em sentido jurdico, continua tambm a ser incompreensvel a
relao deste conceito com os conceitos de capacidade de exerccio, de capacidade negociaI de exerccio e de imputabilidade.
(40) Cf. o meu Lehrbuch des Allgemeinen Teils, 7. a ed., 13, 11.
(41) Cf. ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des Br-
(43) Cf. a este respeito o meu escrito sobre Direito justo (Richtiges
Recht), pg. 45 e segs. (princpio do respeito) e pg. 57 e segs. (sobre
o negcio jurdico, em especial sobre o contrato).
651
650
preensvel se se conhecerem os princpios - que entram em jogo
nesta regulao - da autoconfigurao voluntria, da responsabilidade pelo sentido da declarao objectivamente entendvel e da
tutela da confiana, bem como da sua participao em cada passo
da regulao. Mas isto transcende j o quadro do sistema
conceptual-abstracto, que s conhece uma supra e infra-ordenao
de conceitos, mas no o <~ogo concertado dos princpios. Mais
uma vez temos de referir aqui a incapacidade do pensamento
conceptual-abstracto para conceber formas intermdias e figuras
lubridas que no podem incluir-se integralmente no esquema previamente dado. Na realidade, o ajuste de contas com o sistema,
pretensamente isento de lacunas, dos conceitos abstractos nunca
chegou ao fim. As contraposies pretensamente excludentes
revelam-se apenas opostas; o que conceptualmente est radicalmente separado est ligado entre si de forma multmoda; a abstraco, levada ao extremo, interrompe as concatenaes de sentido e acaba por conduzir-se ad absurdum, pela vacuidade dos
seus conceitos supremos, que j nada dizem sobre a concatenao de sentido subjacente (44). Por isso, o sistema externo, que
assenta na formao de conceitos abstractos, ser apenas de valor
limitado para uma elaborao simplificada da lei, para a orientao inicial e para a subsuno, sempre que esta seja de todo
em todo susceptvel de se realizar; mas s pode atribuir-se-Ihe
um valor muito reduzido para o conhecimento das concatenaes
de sentido do Direito, para o qual antes um empecilho.
.
f) Excurso: a distino de Hegel entre conceito abstracto e conceito concreto
653
652
portanto, unicamente um produto do pensamento, mas um princpio que actua, constri e configura; HEGEL diz (47) que o
princpio de toda a vida e, com isso, ao mesmo tempo, o pura
e simplesmente concreto. Esta concepo, que se baseia na interpretao idealista do mundo de HEGEL - e que por isso no
pode ser aceite pelos partidrios do sistema hegeliano interpretado materialisticamente - tropea permanentemente com uma
contradio no campo da natureza, e no , seguramente, demonstrvel. Mas, no campo das criaes do esprito, s quais pertence
tambm o Direito, certo, porm, que aqui se antepe explanao particular uma ideia, uma concepo, um pensamento fundamental, e que s nela, mesmo para o prprio agente criador,
se torna plenamente clara e apreensvel. No est, portanto, em
causa rejeitar de antemo, tambm para o mbito do esprito,
a concepo de HEGEL do conceito concreto, como se nela
se tratasse de mera metafsica.
Que um conceito, no sentido de HEGEL, conceito concreto significa ainda que os momentos do conceito no podem
ser autonomizados, que, ao invs, cada um dos seus momentos s pode ser directamente apreendido juntamente com os
outros S). Daqui resulta ainda que o pensamento deste conceito
s pode oferecer garantias enquanto, em primeiro lugar, desenvolva o conceito nos seus momentos e, em segundo lugar,
reflicta a partir destes momentos a conexo em que cada um est
com os outros todos. A natureza do conceito consiste, diz
HEGEL 9), em manifestar-se no seu processo como evoluo
de si prprio. No movimento do pensamento distinguir-se-o e,
deste modo, clarificar-se-o, explicitar-se-o, os momentos que
foram pensados de antemo conjuntamente como implcitos; a
desenvoluo do conceito um movimento de duplo sentido,
que vai e vem entre o conceito antecipado no pensamento e os
seus momentos que, precisamente ao unirem-se, o constituem.
Trata-se de facto de um movimento circular do pensamento,
semelhante ao que repetidamente temos encontrado no chamado
crculo hermenutico.
655
654
Como exemplo de que um pensamento por conceitos concretos de modo algum to estranho ao uso geral da linguagem
como a princpio parece, HEGEL aduz um da cincia do
Direito (50). Fala-se da derivao de um contedo - assim, por
exemplo, das disposies jurdicas relativas ao direito de propriedade a partir do conceito de propriedade - , e, reciprocamente,
do mesmo modo, da reconduo de um tal contedo ao conceito.
Mas com isto reconhece-se que o conceito no meramente uma
forma sem contedo em si, pois que, por um lado, o conceito
no seria derivado dela e, por outro lado, mediante a reconduo
de um contedo forma vazia do conceito, ele prprio seria despojado apenas da sua determinabilidade, mas no dado a conhecer.
Consideremos este exemplo um pouco mais em pormenor. No
mbito do sistema conceptual-abstracto subjacente ao BGB, define-se a propriedade como o mais amplo direito de senhorio que,
segundo a ordem jurdica vigente, possvel sobre uma coisa.
Esta definio baseia-se no 903 do BGB, segundo o qual o
proprietrio de uma coisa, sempre que a tal se no oponha a
lei ou direitos de terceiro, pode proceder com ela de acordo com
o seu arbtrio e excluir outros de qualquer ingerncia. Um tal
conceito de propriedade nada diz sobre o seu contedo jurdico,
sobre a sua funo no contexto global do ordenamento jurdico.
No se consegue derivar dele nada que se no tenha j vertido
nele. A indicao de que a propriedade o direito mais amplo
possvel sobre uma coisa serve unicamente para a delimitao
em relao aos direitos reais menores, mas no fundo nada diz.
No falta certamente a referncia aos limites que resultam da
lei ou de direitos de terceiros. Mas estes limites parecem ser
casuais e arbitrrios; o mbito da propriedade poderia, segundo
isto, ficar reduzido a um conjunto vazio. Um tal conceito de
propriedade de nada serve se se tratar, por exemplo, da garantia
da propriedade do artigo 14. o da Lei Fundamental. O que teve
em conta o legislador da Lei Fundamental no foi evidentemente
o conceito abstracto do BGB, mas uma ideia com grande riqueza
de contedo, que aqui no pode ser desenvolvida mais em pormenor. Se se intenta tambm conceber a propriedade s no sentido do nosso Direito das coisas como conceito atinente ao
(50) Oh. cit., pg. 355 ( 160, aditamento in fine).
sentido, maneira de HEGEL, ento tem que se partir do seu sentido jurdico, que possibilita pessoa a livre configurao do seu
meio ambiente objectivo, que lhe garante, por causa do Direito, uma
esfera externa da sua liberdade, como diz HEGEL (51). A partir
daqui haveriam de desenvolver-se logo os momentos particulares ou
as determinaes deste conceito concreto, que se tornam a encontrar, mais ou menos s claras ou encobertas, nas disposies do Direito
positivo, quer dizer, por exemplo, a atribuio duradoura de uma
coisa a uma pessoa, que engloba a faculdade de sonhorio imediato
sobre ela (de posse), de actuao sobre a coisa e de disposio jurdica sobre a propriedade; como reverso disto, a excluso de qualquer ingerncia de terceiros, a tutela jurdica mediante as possibilidades de agir em juzo e, em caso de leso, as pretenses de
indemnizao por danos; fmalmente, os limites das suas faculdades,
que resultam das necessidades da convivncia e da referncia reCproca ou da autolimitao voluntria da propriedade em benefcio
de um terceiro. Fazendo retroagir todas estas disposies unidade
de sentido do conceito concreto, elas libertam-se do seu isolamento
e torna-se compreensvel o jogo concertado das diferentes normas
de Direito positivo relativas propriedade da coisa.
Quem considerar sob esta perspectiva os actuais tratados de
Direito das coisas encontrar de facto pontos de apoio para um
tal modo de considerao, em conexo com as explanaes da
garantia constitucional da propriedade. A observao de HEGEL
de que um tal modo de pensar no de modo algum assim
to estranho totalmente ajustada, se a referirmos Jurisprudncia dos dias de hoje. Esta no opera de modo algum com
conceitos gerais-abstractos, mas com conceitos atinentes ao sentido, ou tambm com tipos, que tm em comum com o conceito
concreto de HEGEL o no serem conceitos de gnero ou de
classe. S que nem sempre se tem conscincia de tal.
2. Tipos e sries de tipos
a)
1
656
da vida ou uma conexo de sentido na multiplicidade das suas
manifestaes, oferece-se ento o tipo como forma de pensamento. Numerosas cincias servem-se actualmente desta forma
de pensamento, se bem que no exactamente no mesmo sentido (52). Nas cincias sociais introduziu-o MAX WEBER, na
teoria geral do Estado, GEORG JELLINEK. Considera H. J.
WOLFF (53) que na cincia do Direito existem pelo menos
quatro espcies de emprego de tipos, a saber: 1. Os tipos da
teoria geral do Estado, da cincia da histria do Direito e da
cincia jurdica comparatstica. 2. Os tipos jurdicos gerais,
os tipos jurdicos em sentido estrito. 3. Os tipos jurdico-penais.
4. Os tipos jurdico-fiscais. A estes acresceriam ainda os que
servem a sistematizao, os tipos jurdico-cientficos em sentido
estrito. ENGISCH dedicou um captulo do seu livro sobre
a ideia de concretizao viragem para o tipo no Direito
e na cincia do Direito (54). Segundo ele, a todas as concepes modernas do tipo, por distintas que possam ser em particular, e a todas as contraposies de tipo e conceito geral
subjaz a ideia de que o tipo, de um ou de outro modo, mas
tambm de um e doutro modo, mais concreto do que o
conceito (55).
(52) A revista Studium Generale dedicou, nos anos de 1951 e 1953,
dois fascculos ao emprego da forma de pensamento do tipo nas diversas
cincias. So.,pe destacar os artigos de J. E. HEYDE sobre o conceito
de tipo enquanto tal (voI. 5, pg. 235) e de E. KRETSCHMER sobre
o tipo como problema epistemolgico (voI. 4, pg. 399), os ensaios sobre
o emprego do tipo na cincia do Direito, de HANS JULIUS WOLFF
(voI. 5, pg. 195) e nas cincias sociais, de J. von KEMPSKI (voI. 5,
pg. 205). Outros artigos tratam do emprego do tipo na biologia, na psicologia, na lingustica e na cincia da Histria. A estrutura lgica do conceito de tipo foi investigada por HEMPEL e OPPENHEIM no escrito
Der Typusbegriff im Lichte der neuen Logik (1936). Mais bibliografia em
ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft
unserer Zei!, 2. a ed., pg. 308 e sego (aditamento ao capo VIII);
LEENEN, Typus und Rechtsfindung, indicao bibliogrfica, pg. 194
e segs.
(53) Em Studium Generale, voI. 5, pg. 195.
(54) Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft
unserer Zeit, 2. a ed., pg. 237 e segs.
(55) Ob cit., pg. 262.
657
Entre os diferentes significados do termo tipo podem
distinguir-se, sem pretenses de exaustividade (56), os seguintes:
1. Por um lado, o denominado por ENGISCH tipo mdio
ou de frequncia, e por outro, o tipo de totalidade ou configurao. Aludimos ao primeiro quando falamos das reaces tpicas
de uma pessoa ou de uma multiplicidade de pessoas numa determinada situao; ou quando, por exemplo, dizemos que uma certa
situao atmosfrica tpica desta regio e poca do ano. Neste
caso, a palavra tpico quer dizer o mesmo que aquilo que
de esperar segundo o curso normal, normalmente. Em contrapartida, se falamos de uma tpica montanha de altura mdia
ou de uma tpica casa rstica da Baixa Saxnia (exemplos de
HEYDE), aludimos a um nmero maior ou menor de propriedades, de traos caractersticos que tipificam uma tal imagem na
sua globalidade, sem que, por isso, tenham de estar todos presentes. Estes traos podem aparecer na imagem particular, que
ns associamos ao tipo, com diferente intensidade, com diferentes
matizes e combinaes; esto associados uns aos outros e constituem, precisamente assim, no seu actual conjunto, a configurao
concebida como tipo de uma tal montanha, casa, etc. Do tipo
neste sentido pode dizer-se, com KRETSCHMER (57), que
uma imagem geral contemplada comparativamente. De modo
mais claro ainda, diz HEYDE (58) que se trata de uma nota distintiva do todo, quer dizer, de algo geral que se h-de compreender
na sua globalidade. Ambas as espcies de tipos so tipos empricos, quer dizer, as reaces e evolues respectivas podem ser
confirmadas pela experincia. Na realidade, possvel encontrar
tais configuraes, evidenciando os traos referidos, de cunho
mais ou menos acentuado, em diferentes exemplares.
2. O tipo s imaginado e mentalmente concebido, reconhecido na sua particularidade. O tipo de configurao emprico posso
representar-mo intuitivamente, actuando habitualmente como
modelo, de certo modo, um exemplar que apresenta os traos
(56) Assim, deixamos aqui de lado a distino entre tipos estruturais e tipos evolutivos, tratada por SCHIEDER, no Studium Generale
(voI. 5, pg. 228 e segs.), como relevante sobretudo para a cincia histrica.
(57) Ob. cit., pg. 400.
(58) Ob. cit., pg. 238.
1
658
do tipo de maneira especialmente pronunciada. nisto que pensam
aqueles que sublinham que o tipo apreendido intuitivamente,
que no um conceito, mas uma imagem. A intuio, no entanto,
s pode reunir impresses sensoriais numa imagem global; no
distingue os traos particulares ou no tem conscincia da possibilidade da sua distino. Distinguir e conjugar matria daquela
actividade de pensamento que HEGEL - em contraposio razo
- denomina de entendimento. Se, portanto, o tipo no s h-de
ser contemplado e reproduzido na intuio interna, mas h-de
ser conhecido por aquilo que na sua peculiaridade o caracteriza
e o distingue doutros tipos, ento tem que passar do tipo s intudo
ao tipo pensado. O primeiro passo nesta via, e isto tem que ser
sublinhado, comum ao pensamento mediante tipos e ao pensamento abstractor. Consiste em separar, das formas concretas de
que se trate, certas propriedades gerais, relaes ou propores,
designando-as com um nome. Mas, enquanto que o pensamento
por conceitos abstractos condensa tais propriedades em notas distintivas isoladas e a partir destas notas forma, por eliminao,
conceitos cada vez mais gerais, o pensamento por tipos mantm
unidas as notas distintivas do tipo e serve-se delas unicamente
para descrever o tipo como uma nota distintiva do todo. Intenta
deste modo conservar, tambm no plano da apreenso intelectual,
a totalidade da imagem dada na intuio. Da os to repetidos
enunciados de que o tipo se situa de certo modo a meio entre
o individual, o intudo e o concreto, por um lado, e o conceito
abstracto, por outro (59); pois mais concreto que o conceito.
3. O tipo emprico, o tipo ideal lgico e o tipo ideal normativo. Os tipos configurativos empricos at agora considerados
so portanto, ao mesmo tempo, tipos mdios, enquanto - pense-se na casa rstica da Baixa Saxnia - estejam configurados,
se bem que de modo distinto, num nmero maior ou menor de
exemplares e se possam encontrar na realidade. O tipo ideal
lgico, no sentido de MAX WEBER, decerto tambm deri(59) Cf. KRETSCHMER, oh. cit., pg. 400 (<<no meio-termo entre
indivduo e conceito), ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung... , pg. 238
(<<posio intermdia em direco ao concreto), pg. 251 (<<posio intermdia do tipo entre generalidade abstracta e individualidade), pg. 260
(<<grau intermdio de abstraco no tipo).
659
vado da experincia, mas no precisa de estar realizado em toda
a sua pureza em nenhum fenmeno emprico. , nestes termos,
em maior medida um produto do pensamento do que os tipos
at agora considerados, uma vez que nele se trata de uma representao do modelo, que conseguida enfatizando alguns traos
particulares observados na realidade e descurando outros, e utilizado como padro de comparao. O prprio WEBER qualifica-o (60) como um produto do pensamento que se consegue
enfatizando unilateralmente algum ou alguns pontos de vista e
unindo uma multiplicidade de fenmenos particulares, que se do
aqui mais, ali menos, mas de modo algum esporadicamente,
e que se submetem queles pontos de vista. Tais tipos ideais,
como, por exemplo, o de economia livre de mercado e o de
uma economia totalmente dirigida, servem para esclarecer no
modelo certas evolues que so em cada caso tpicas e, nessa
conformidade, para compreender melhor, mediante a comparao
com os tipos puros, as formas hbridas encontradas na realidade. Se se associa claramente a tais tipos ideais a opinio de que no compartilhava todavia MAX WEBER (61) - de que
a um tal tipo cabe uma prevalncia de valor frente ao outro e
frente s diferentes formas hbridas, ento o tipo ideal lgico
assume o carcter de um tipo ideal axiolgico, de um tipo normativo.
O tipo ideal normativo no quer ser cpia da realidade,
mas modelo ou tambm arqutipo. Neste sentido, por exemplo,
o Estado platnico um tipo ideal normativo. O mesmo vlido
para a democracia ateniense, erigida em modelo, onde se abstrai
de alguns traos da realidade histrica (por exemplo, da escravatura); tambm aplicvel ao tipo ideal do verdadeiro homem
de Estado, juiz, mdico, educador, cristo, etc., que cumpra
(60) MAX WEBER, Gesammelte Aufstitze und Wissenschaftslehre,
pg. 191; cf. tambm Wirtschaft und Gesellschaft, 4. a ed., vaI. 1, pg. 9
e segs.
(61) A ideia do que deve ser, do exemplar, h-de afastar-se cuidadosamente destas formaes ideais do pensamento em sentido puramente
lgico, sublinha expressadamente WEBER (Gesammelte Ausfstitze zur Wissenschaftslehre, pg. 192). Com razo qualifica ENGISCH (oh. cit.,
pg. 253) o tipo ideal, no sentido de MAX WEBER, como tipo ideal
lgico, distintamente do tipo ideal axiolgico.
660
661
pg. 14 e segs.
662
tambm o mandatrio comercial e o chefe de administrao.
Trata-se, no que a eles diz respeito, de designaes de tipos e
no de conceitos, porque as notas distintivas dadas em ordem
concretizao - como a da vinculao s instrues ou a dependncia social no caso do encarregado de um assunto ou do possuidor em nome alheio - podem ser pertinentes em grau distinto,
no susceptvel de fixao em termos genricos; dependendo no
conjunto menos de tais notas distintivas particulares do que da
imagem fenomnica global (68). Esta imagem fenomnica, a
que subjaz um tipo emprico, obtida a partir da experincia.
Mas a seleco dos fenmenos decisivos e a delimitao mais
concreta do tipo so determinadas conjuntamente pelo escopo da
norma e pelas ideias jurdicas que esto por detrs da regulao.
Efectuam-se sob um ponto de vista normativo. Na formao do
tipo e, portanto, tambm na coordenao concreta ao tipo, entram
tanto elementos empricos como normativos; a unio destes dois
elementos constitui precisamente a essncia deste tipo, que eu
gostaria, por isso, de denominar do tipo real normativo.
O tipo como forma de pensamento serve tambm cincia
do Direito para uma caracterizao mais pormenorizada de certas
espcies de relaes jurdicas, em especial de direitos subjectivos
e relaes contratuais obrigacionais. Os tipos de direitos reais
reconhecidos e regulados no BGB esto, bem entendido, caracterizados de modo conceptual-abstracto, so classes, no tipos.
Com tipos de direitos subjectivos alude-se aqui antes a tipos
como direitos de personalidade, direitos de senhorio, direitos potestativos, direitos de cooperao e expectativas jurdicas, que no
podem definir-se em sentido estrito .. Nos tipos legalmente regulados de contratos obrigacionais trata-se, como j antes foi exposto
(cap. IH, 5 c), as mais das vezes, de tipos genunos, se bem que
a lei tenha fixado alguns deles conceptualmente, mediante uma
definio. A delimitao conceptual impede, como j referimos,
que os elementos de vrios tipos contratuais possam ser unidos
entre si num contrato concreto - de modo nico ou tambm
tpico. Recorde-se a doao mista, os contratos parcirios,
(68) PETER ULMER, Der Vertragshiindler, 1969, pg. 187 e segs.,
distingue notas distintas que ocorrem sempre e aquelas que podem ocorrer
com diferente intensidade. Considera as primeiras como notas distintivas
do conceito e as segundas, do tipo.
663
o leasing e os diferentes tipos de compra a prestaes. O caracterstico das combinaes de tipos, que aqui existem em todos
os casos, que nelas se unem elementos de diferentes tipos numa
regulao coerente plena de sentido. Tais tipos mistos fazem
parte do plano de um trfego econmico e comercial fortemente
diferenciado; em contrapartida, os tipos bsicos - como compra
e venda, troca, locao, comodato - acham-se tambm em relaes pouco diferenciadas e conservam-se durante largos perodos
como tipos bsicos susceptveis de variao.
Os tipos de relaes jurdicas, em especial os tipos contratuais, so tipos jurdico-estruturais surgidos na realidade jurdica,
que se referem estrutura particular de cada uma das criaes
jurdicas. assim que eu os denomino. Alguns deles, como os
dos direitos subjectivos, so produtos da cincia do Direito; a
maior parte deles, tais como todos os tipos de contratos obrigacionais, devem o seu surgimento ao trfego jurdico. O legislador
regulamentou-os, porquanto os encontrou previamente na realidade da vida jurdica, apreendeu-os na sua tipicidade e adicionou-lhes as regras que considerou adequadas para um tal tipo de
contrato. No os inventou, mas descobriu-os, porquanto no
os tomou simplesmente da tradio jurdica. Mesmo no ltimo
caso, poderiam ter surgido originariamente na vida jurdica (69).
O legislador no precisa, bem entendido, de assumir o tipo precisamente tal como se formou na vida jurdica; pode, mediante
a sua regulamentao, introduzir-lhe novos traos e descurar outros.
Para o tipo tido em conta na lei decisiva a regulao que na
lei recebeu. A regulamentao contratual, ajustada pelas partes
no caso concreto, pode afastar-se mais ou menos daquela outra;
a partir de tais acordos podem desenvolver-se na vida jurdica
novos tipos extralegais de contrato. Quer sejam legais ou extralegais, trata-se, em todo o caso, de regulamentaes tpicas; por
isso que se distinguem os tipos estruturais dos anteriormente denominados tipos reais normativos. Formadora de tipos aqui a
(69) Como entende tambm ENGISCH, oh. cit., pgs. 269 e 272.
KLLER, Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht (Friburgo
/ Sua, 1967), pg. 63 e segs., sustenta que apenas a sociedade por quotas
na Sua uma criao artificial do legislador; todas as demais formas
societrias o legislador no as inventou, mas encontrou-as na realidade
jurdica e assumiu-as na lei.
664
estrutura, quer dizer, a conexo provida de sentido de uma regulamentao, no <~ogo concertado dos seus elementos.
c)
665
decisivo, no obstante, o quadro que pode extrair-se da globalidade destas disposies. Se se procurar determinar, de acordo
com isto, os traos principais do tipo, ter-se-o que mencionar
como tais, ao lado da obrigao de proporcionar o fim comum,
a relao de confiana existente entre os membros, a participao
de todos nos assuntos comuns e nos resultados, o facto de a subsistncia da sociedade depender da pertena precisamente destes
membros e a vinculao dos direitos de membro, como tambm
da participao no patrimnio comum, condio e membro da
sociedade. No deve ignorar-se que entre estes traos, que na
sua globalidade constituem o tipo, existe uma relao de sentido
tal que eles se condicionam ou reclamam reciprocamente at um
certo grau, ou pelo menos so compatveis entre si.
Como mostra o exemplo, a apreenso de um tipo jurdico-estrutural tem o seu ponto de partida no conjunto da regulamentao que este tipo teve, seja na lei, seja j, no caso de se tratar
de um tipo contratual extralegal, no respectivo contrato CO).
A caracterizao antecipada na lei, que no impe uma definio
definitiva e suficientemente precisa, necessita de ser completada
com uma multiplicidade de traos, que resultam por deduo da
definio legal. Esta deduo est subordinada ao pressuposto
de que as regras legais se adequam ao tipo pensado, que se
ajustam a ele. Observa, acertadamente, LEENEN C\) que a
determinao que frequentemente se encontra das notas distintivas da previso, partindo da adequao material das consequncias jurdicas ordenadas, um procedimento legtimo de obteno
do tipo como preparao da coordenao valorativa. Mas para
isso h que ater-se sempre a que uma regulao contratual concreta pode apresentar, com uma marca mais ou menos intensa,
os traos tpicos de um contrato de sociedade, podendo a faltar
tambm em absoluto algum destes traos. Assim, por exemplo,
a sociedade no necessita de ter qualquer patrimnio comum; alguns
scios podem estar excludos da conduo dos negcios; pode
acordar-se no contrato da sociedade, para o caso da sada de
um scio, a continuidade da sociedade entre os demais scios.
(70) LEENEN, Typus und Rechtsfindung, pgs. 171, 179 e segs.;
HARM PETER WESTERMANN, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personalgesellschaften, 1970, pg. 105 e sego
(71) Oh. cit., pg. 181.
1
667
666
Seria, no entanto, errado, ao desenhar a imagem global do tipo,
descurar todos aqueles traos que podem estar ausentes no caso
particular, pois que ento s haveriam de conservar-se algumas
notas distintivas isoladas, que seriam mais ou menos insignificantes e que em nada poderiam contribuir para a compreenso
da regulao. De acordo com isto, a coordenao de um contrato
determinado ao tipo contratual no depende tanto da coincidncia
em relao a todos os traos particulares, mas da imagem global.
Os desvios notrios da imagem global do tipo normal c1assificar-se-o como tipos especiais ou como configuraes atpicas. Onde
reside em cada caso a fronteira, at onde possvel ainda uma
coordenao a este tipo, no pode indicar-se de modo geral; quando
as fronteiras so fludas, como geralmente o caso tratando-se
do tipo, a coordenao s possvel com base numa avaliao
global.
Para a averiguao dos denominados standards, o jurista tem
que servir-se da cooperao do investigador social emprico, sempre
que para tal no lhe seja posto disposio o material de instncias especializadas, como as cmaras de comrcio. A sua misso
continua a ser a de indagar se as regras sociais em causa esto
compreendidas na referncia legal, se foram erigidas em regras
jurdicas. Na apreenso de um tipo real normativo, como, por
exemplo, do mandatrio comercial ou do chefe administrativo
o jurista tem de considerar previamente tanto a realidade sociai
a que pertence o tipo tido em conta na lei como os fins da regulao, que of~recem os critrios de seleco para a determinao
mais em pormenor do tipo legal. Tambm o socilogo do Direito
se serve muitas vezes da formao de tipos (72). No entanto, o
tipo sociolgico, por exemplo, de funcionrio, de comerciante
ou de arteso, no precisa de modo algum de identificar-se com
o tipo legal correspondente. O socilogo por possivelmente
em relevo no seu tipo traos que para o jurista carecem de importncia e descurar outros a que o jurista atribui um peso decisivo. A seleco de traos considerados decisivos depende
sempre precisamente do ponto de vista directivo sob o qual se
(72) Cf. ERNST E. HIRSCH, Das Recht als soziales Ordnungsge.fge, pg. 323 e segs.; RYFFEL, Rechtssoziologie, pg. 215 e sego
d)
668
nestes tipos, de complexos de regulao relacionados entre si,
cujos elementos so contedos normativos conjuntamente com as
relaes da vida neles tidos em conta. Pelo menos alguns destes
elementos podem variar de caso para caso ou estar ausentes no
caso particular, sem que por isso desaparea a pertena ao tipo.
A globalidade destes elementos pode conceber-se com um sistema mvel, no sentido em que WILBURG introduziu este conceito na cincia do Direito (75). WILBURG, na sua investigao
sobre o Direito de indemnizao por danos na ustria e na Alemanha, surgida em 1941, no pensava decerto numa combinao
de elementos regulativos relacionados entre si, que caracteriza
um determinado tipo de regulao, mas numa combinao de elementos, a saber, de princpios ou de fundamentos justificativos,
dos quais devia resultar, caso a caso, um dever de indemnizao
por danos. A responsabilidade por danos, diz ele, pode reconduzir-se a vrios elementos que se unem em diferentes enlaces e
graus de intensidade para a fundamentao do dever de indemnizar (76). A responsabilidade no pressupe a convergncia de
todos ou de determinados elementos, mas pode resultar de enlaces arbitrrios de elementos, que poderiam apresentar-se com
diferentes graus de intensidade. De modo semelhante descreve
LEENEN (77) o tipo como uma estrutura elstica de notas distintivas; ENGISCH (78) sublinha a variabilidade e graduabilidade das notas distintivas; LEENEN (79) sublinha, por sua vez,
a interdependncia dos traos tipolgicos, bem como a possibilidade de q~ alguns destes traos s estejam configurados de
modo tnue ou mesmo que estejam ausentes no caso concreto.
Se substituirmos a palavra elstico por mvel, nota distintiva por elemento e estrutura por sistema, vemos que existe
uma ampla coincidncia em relao forma de pensamento.
(75) WILBURG, Die Elemente des Schadenrechts, pg. 26 e segs.;
Entwicklung eines beweglichen Systems im brgerlichen Recht, 1950;
Zusammenspie1 der Krfte im Aufuau des Schu1drechts, in AcP, tomo
163, pg. 346. A este respeito, BYDLINSKI et alii (eds.), Das Bewegliche System im geltenden und knftigen Recht, 1986.
(76) Dei Elemente des Schadenrechts, pg. 28.
(77) LEENEN, Typus und Rechtsfindung, pg. 34.
(78) ENGISCH, Die Idee Konkretisierung, pg. 242.
(79) Ob. cit., pg. 47.
669
CANARIS suscitou a questo (80) de se o sistema mvel de
WILBURG mereceria ainda, de todo em todo, a designao de
sistema, justamente porque WILBURG renuncia ao estabelecimento de um catlogo fixo de elementos, permite substituir um
elemento por outro e suprime claramente a sua combinao
em diferentes variaes. CANARIS responde afirmativamente
questo, porque tambm um tal sistema torna evidente a unidade
na pluralidade. Torna-a mesmo mais evidente do que um sistema
conceptual-abstracto, porque os momentos de unidade e pluralidade de forma alguma podem aqui ser pensados separados uns
dos outros, de modo semelhante ao conceito concreto de HEGEL.
Por isso poderia estar justificado transferir para o tipo jurdico-estrutural, como forma de pensamento, o conceito de sistema
mvel de WILBURG, com as suas implicaes de combinao
dos elementos, que ocorrem em cada caso com intensidade e
enlace distintos.
Uma ampliao da formao do sistema correspondente ao
tipo estrutural consegue-se mediante a formao de sries de
tipos. Esta assenta em que os tipos, precisamente por causa da
variabilidade dos seus elementos, podem transformar-se uns aos
outros, de tal modo que alguns elementos desaparecem totalmente,
outros novos surgem ou passam a primeiro plano, sendo a transio entre os tipos, uma vez mais, fluida (81). Numa srie
de tipos, os tipos que so afins entre si, mas que, no obstante,
ho-de distinguir-se, so alinhados de modo a que as coisas em
comum e as diferenas e, portanto, tambm os fenmenos de
transio sejam claros como tais.
As sries de tipos podem constituir-se sob diferentes pontos
de vista. Pode-se, por exemplo, formar uma srie de tipos de
associaes de pessoas sob o ponto de vista de em que medida
a estrutura associativa, a formao da vontade comum - possi(80) CANARIS, Systemdenken und Systembegrijf in der Jurisprudenz,
pg. 75 e segs.
(81) Na formao de sries de tipos procede-se segundo o modelo de
que quanto mais fortemente estejam marcados certos elementos (ou quanto
mais debilmente o estejam) tanto mais prximo est um tipo de um plo
da srie. Trata-se aqui de um enunciado em forma de uma proposio
comparativa. Sobre a importncia de tais proposies, OTTE, in Rth I,
pg. 183; JbRsozRth 2, pg. 30 e sego
670
bilitada deste modo e distinta da vontade individual - e uma
esfera jurdica da totalidade, distinta das esferas jurdicas dos membros, se sobrepem neles ao momento de uma unio jurdica de
determinadas pessoas singulares. Num dos extremos de uma tal
srie haveria de situar-se aquela sociedade do BGB em que,
segundo o contrato de sociedade, se requer a unanimidade de
todos os scios para a tomada de decises sobre todos os assuntos
comuns. A este seguir-se-ia o tipo societrio em que suficiente
a maioria dos membros para a tomada de decises - pois que
o princpio maioritrio pressupe j um primeiro elemento de estrutura associativa - , ou em que alguns scios so excludos da
conduo dos negcios e se limitam unicamente a certos direitos
de controlo. Se se adopta aqui o princpio da mo comum, com
a sua vinculao da participao patrimonial posio de scio,
ento d-se a um fortalecimento do elemento colectivo. Este
elemento experimenta um fortalecimento ainda maior precisamente
na relao da sociedade com um terceiro, na sociedade comercial
aberta. A estrutura associativa prevalece claramente sobre os traos
individualistas da sociedade do BGB na associao sem personalidade jurdica, que se funda numa organizao independente
da pessoa do membro individual e na formao da vontade corporacional. No outro extremo da srie, situam-se as associaes com
personalidade jurdica e aquelas sociedades comerciais que so
pessoas colectivas, divididas estas, por sua vez, em sociedades
de pessoas e sociedades de capitais. Se se forma a srie de acordo
com a medida em que a associao aparece para o exterior s
como uma phualidade unida dos seus membros e a medida em
que surge como unidade autnoma, ento sociedade do BGB
seguem-se a associao sem personalidade jurdica (de seu nome,
mas pelo menos com capacidade judiciria passiva), em seguida
a sociedade comercial aberta e, finalmente, as pessoas colectivas.
Nesta srie, a sociedade interna haveria de aparecer como o
caso-limite de uma sociedade que no est destinada em absoluto
a aparecer para o exterior. So pensveis ainda outros agrupamentos, por exemplo de acordo com os elementos da condio
de membro pessoal com certas consequncias patrimoniais (sociedade de pessoas) e a condio de membro obtida mediante uma
entrada patrimonial e vinculada a uma participao no capital
(sociedades de capital). Aqui a associao com personalidade jurdica haveria de estar situada junto sociedade sem personalidade
671
jurdica, a sociedade do BGB e a sociedade comercial aber:a'
no sector das associaes de pessoas; a sociedade em comandIta
deveria constituir a transio para as sociedades de capital; a sociedade por quotas haveria de aparecer como sociedade de capital
com certos elementos pessoais e a sociedade annima como pura
sociedade de capital. BRECHER fala (82) de uma escala gradativa que compreende os seguintes graus: contrato sinalagm~ico
-sociedade-corporao sem personalidade jurdica-pessoa colectIva;
e sublinha que entre estes graus existem, como sabido, transies e formas hbridas. Com um tal tipo de transio trata em
especial a sociedade comercial aberta; esta mais que mo co~um
e menos que pessoa. A locuo mais ou menos apontada mequivocamente para a considerao tipolgica; uma diviso conceptual no conhece nenhum mais ou menos, mas s um ou
isto ou aquilo.
De acordo com o estado actual da doutrina da relao obrigacional, poder-se-ia pensar nos seguintes tipos de relae~ ob~iga
cionais: de um lado, como caso-limite, uma relao obngacIOnal
que se esgota numa nica relao de prestao (por exemplo,
um crdito cambirio); em seguida, a relao obrigacional no sentido hoje reconhecido, como um complexo ou articulao de
deveres de prestao primrios e secundrios, deveres de proteco e outros deveres de conduta, de faculdades e vincula~s
de diferente espcie, de certo modo o tipo normal de relaao
obrigacional; logo depois, a relao obrigacional duradoura, _a
que peculiar uma vinculao pessoal mais forte, com a elevaao
desta vinculao a deveres de fidelidade em algumas destas relaes obrigacionais (relao laboral, sociedade), alcanando com
a relao societria o contacto com a srie de tipos societrios.
As fronteiras so tambm aqui, por toda a parte, fluidas - pense-se, por exemplo, num contrato de arrendamento parcirio por
longo prazo com traos societrios.
.
..
O valor de uma tal formao de tipos reSIde, em pnmeIro
lugar, na mais clara compreenso dos tipos de ~ransio, ~ dos
tipos hbridos. Ao assinalar o seu lugar ~ um tlpo ,n~ sene de
tipos, evidenciam-se os traos que lhe sao caractenstlcos, mas
tambm os que o ligam a tipos vizinhos. Ser ento possvel,
(82) No Festschrift fr Alfred Hueck, pg. 244.
673
672
por exemplo, aplicar a um contrato parcmflo de servio ou de
arrendamento certas regras do Direito das sociedades, atendendo
aos traos societrios que lhe so inerentes. Mas no se trata
nesta sede tanto do valor da formao do tipo em ordem criao
do Direito no caso particular, quanto do valor de formao de
tipos e sries de tipos em ordem ao conhecimento da conexo
interna e capaz de sentido de diferentes complexos de regulao. O valor cognoscitivo do tipo como uma forma de pensamento reside em que, ao invs do conceito abstracto, pe a claro
e permite conservar a plenitude de traos particulares neles contidos, precisamente na sua unio plena de sentido. Na plenitude
destes traos particulares reflecte-se a natureza da coisa. Pois
que aqueles no so outra coisa seno os aspectos jurdicos especiais das relaes interpessoais concretas, permanentemente efectivadas na realidade da vida jurdica. Por isso, como sublinha
ARTHUR KAUFMANN (83), o pensamento com base na natureza da coisa pensamento tipolgico.
A situao actual, pelo menos na cincia juscivilstica alem,
caracterizada por uma mescla peculiar de conceitos abstractos
e de tipos. A distino entre direitos de crdito (relativos) e direitos
reais (absolutos) , sem dvida alguma, conceptual-abstracta. As
notas conceptuais relativo e absoluto excluem-se reciprocamente. Em contrapartida, se virmos nos direitos de crdito e
nos direitos de senhorio tipos jurdicos, sero mais compreensveis formas intermdias como o direito de crdito garantido
mediante registo
... prvio e, devido a isso, eficaz tambm perante
terceiros. O direito garantido continua certamente a ser um direito,
especialmente dirigido contra o devedor, a uma prestao que
por ele deve ser realizada; no assegura ainda ao credor qualquer
senhorio imediato sobre a prpria coisa. Mas restringe o poder
de disposio do devedor, e assim o seu poder jurdico-real, com
eficcia perante terceiros, e garante ao titular o direito, em caso
de insolvncia do devedor, um privilgio face a outros credores.
O titular do direito pode, por conseguinte, impedir que o terceiro
frustre ou prejudique a realizao da sua pretenso mediante a
(83) ARTHUR KAUFMANN, Analogie und Natur des Sache,
pg. 37 (= Rechtsphilosophie im Wandel, pg. 310). Sobre A. KAUFMANN, cf. na Parte I, capo V, 3.
aquisio de um direito coisa. Este poder de excluso foi caracterizado como direito negativo de senhorio. No entanto, no
se trata a de um direito real autnomo em relao ao crdito,
mas precisamente de um fortalecimento do direito de crdito
mediante um dos traos que, no restante, so prprios apenas
de um direito real. Outro direito que no pode ser encaixado
no sistema conceptual-abstracto o direito relativo posse decorrente de uma relao obrigacional, e que pode contrapor-se
pretenso do proprietrio de restituio de propriedade, e que,
nessa medida, restringe o seu poder jurdico-real (84). Enquanto
direito relativo de senhorio apresenta traos tanto de direito de
crdito como de um direito coisa.
O valor da formao de tipos para o conhecimento das conexes internas do ordenamento jurdico , no obstante, limitado.
Isto depende da frequentemente sublinhada proximidade do tipo
ao concreto. Os tipos jurdico-estruturais, quer dizer, os direitos
subjectivos, relaes obrigacionais, tipos societrios, referem-se
sempre a regulaes parcelares, encadeadas entre si. Estas esto,
por seu lado, ajustadas a regulaes mais amplas, como as do
Direito dos contratos ou do Direito privado no seu conjunto, e,
pelo menos os princpios fundamentais destas regulaes mais
amplas tm, por seu lado, que estar em consonncia com os princpios e bases de valorao do ordenamento jurdico no seu
conjunto. Para compreender estas conexes no suficiente o
mtodo tipolgico. Mas muito menos o aqui o pensamento
conceptual-abstracto, porque, como vimos, conduz a um cada vez
maior esvaziamento de sentido, precisamente nos seus conceitos
supremos, quer dizer, mais gerais. O poder tornar visveis
as ideias jurdicas e pautas de valorao gerais que enunciam
os complexos de regulao particulares misso do sistema
interno. Para responder questo da possibilidade de um tal
sistema, temos que voltar agora, uma vez mais, aos princpios
jurdicos.
nissen.
675
674
3. O sistema interno
a)
de previso e consequncia jurdica e, portanto, do comeo da formao de regras, mostram-nos princpios tais como o preceito de
igual tratamento jurdico de situaes de facto idnticas, o princpio
da confiana, nas suas diversas vertentes, como, por exemplo,
enquanto proibio de retroactividade de leis desvantajosas ou como
base de uma responsabilidade por confiana no Direito privado,
o preceito da salvaguarda da boa-f em todas as relaes jurdicas
especiais, o princpio da culpa, o princpio da responsabilidade pelo
risco e o de uma imputao daqueles riscos que algum h-de suportar
mais directamente que outrem, enquanto critrios de uma responsabilidade por danos. Mas tais subprincpios (86) esto tambm
ainda longe, todavia, de representar regras de que pudesse resultar
directamente a resoluo de um caso particular. Ao invs disso,
so aqui precisas concretizaes ulteriores, que, em primeiro lugar,
j o legislador levou a cabo. Da lei decorre sob que pressupostos
emerge uma responsabilidade pelo risco, que riscos especiais se
ho-de imputar e a quem, quando um dever de indemnizar tiver
fundamento s em caso de culpa daquele que causou o dano. Mas
tambm o critrio de culpa da lei necessita de uma concretizao
ulterior, como mostraram as discusses, sobretudo em relao ao
conceito de negligncia. O hoje reconhecido, no Direito Civil, critrio objectivo de negligncia contm j, se bem que o legislador
o conceba em princpio como uma forma de culpa, alguns elementos
de uma imputao objectiva. A concretizao final efectua-a sempre
a jurisprudncia dos tribunais, atendendo ao caso particular em concreto. A forma como ela procede a este respeito, para orientar o
juzo de valor definitivo, que ela mesma exige, a pautas de valor
que esto contidas e expressas no princpio e nas suas concretizaes, vimo-lo anteriormente (cap. m, 3 d e e).
Os princpios podem entrar em contradio entre si. A sua
actuao pode ocorrer, diferentemente daquilo que acontece com a
aplicao das regras, numa medida maior ou menor. Segundo
ALEXY, que aqui segue DREIER (800), prescrevem que algo seja
(86) CANARIS, Systemdenken und Systembegriff. .. , pg. 57.
(800) ALEXY, ARSP, Beiheft 25 (1985), pg. 19; ejusdem, Theorie der
Grundrechte, 1985, pg. 75 e segs.; RTh 1987, pg. 407; DREIER, NJW
1986, pg. 892; RTh 18 (1987), pg. 379; ejusdem, Festschr. .fr Maihofer,
1988, pg. 87. De modo semelhante, uma aco s pode ser ou conforme
ou contrria ao dever, mas j no mais ou menos conforme ao dever. Chamam
tambm a ateno para isto ECKHFF e SUNDBY, no seu escrito Rechtssysteme, 1988, pg. 64.
l
676
realizado na medida mais elevada possvel, tendo em conta as
possibilidades jurdicas e fcticas. No caso de uma contradio
entre princpios, tem, portanto, cada princpio de ceder perante
o outro, de modo a que ambos sejam actuados em termos ptimos
(<<mandado de optimizao). Em que medida seja este o caso
depende do escalo do bem jurdico em causa em cada caso e
requer, ademais, uma ponderao de bens. Aqui trata-se, em ltima
anlise, do valor posicional dos princpios individualmente considerados no quadro de um sistema de tais princpios.
Se tais princpios e subprincpios devem, de certo modo, servir-nos como alicerces de um sistema, ento claro, sem mais,
que no pode tratar-se a de um sistema dedutivo. Num tal sistema passa-se de um enunciado mais geral a um mais particular,
acrescentando um novo predicado. Tomemos o princpio do Estado
de Direito. Nele contm-se, sem dvida, uma srie de subprincpios, como, por exemplo, a legalidade da administrao, a vinculao tambm do legislador a certos direitos fundamentais, a independncia dos juzes, o direito de acesso justia, a proibio
de intromisses arbitrrias no status jurdico do indivduo e a
proibio da retroactividade das leis desvantajosas. Mas estes subprincpios (e as normas que porventura deles se venham a derivar
ulteriormente) no so predicados enunciativos, mediante cuja
adio ao princpio do Estado de Direito este fosse, de certo modo,
dividido em espcies e subespcies. O princpio do Estado de
Direito antes a ideia directiva que serve de base a todos estes
subprincpios e lhes indica a direco, no podendo explicar-se
esta ideia direotiva de outro modo seno aduzindo os seus subprincpios e princpios jurdicos gerais concretizadores na sua conjugao plena de sentido, devida justamente ideia de Estado
de Direito. decisivo, por outro lado, que o pensamento no
procede aqui linearmente, s num sentido, mas sempre de
sentido duplo: o princpio esclarece-se pelas suas concretizaes
e estas pela sua unio perfeita com o princpio. A formao do
sistema interno ocorre atravs de um processo de esclarecimento recproco, que identificamos como estrutura hermenutica
fundamental do processo do compreender, em sentido estrito.
caracterstico de um tal sistema, em primeiro lugar, a existncia de uma certa ordem hierrquica interna; mas, em segundo
lugar, o jogo concertado, no totalmente pr-programado, dos
diferentes princpios de igual peso nos diferentes graus de
677
concretizao. No que toca ordem hierrquica interna, claro
que a Lei Fundamental atribui um nvel mais elevado vida,
liberdade e dignidade humana do que aos bens materiais.
Adentro do Direito privado no existe, em contrapartida, qualquer ordem hierrquica entre os princpios de autodeterminao,
auto-responsabilidade e responsabilidade pela confiana, ou entre
o princpio da culpa e outros critrios de imputao em ordem
a uma responsabilidade por danos, permitindo antes a regulao
legal conhecer um <~ogo concertado destes princpios, de tal modo
que estes se completam em parte e alguns sectores parcelares
se restringem tambm reciprocamente, no estando sempre determinado por completo o limite a partir do qual um princpio cede
a primazia a outro. Observa acertadamente CANARIS (87): os
princpios recebem o seu peculiar contedo de sentido apenas no
seu jogo concertado de complementao e restrio recprocas.
S no seu jogo concertado se esclarecero o alcance e pleno significado dos princpios.
CANARIS (88) descreveu muito minuciosamente o jogo concertado de princpios e subprincpios na sua concretizao em
ordem a cada uma das hipteses legais de responsabilidade pela
confiana. Em primeiro lugar, contrape os casos de responsabilidade pela confiana - quer dizer, da fundamentao de um
dever de cumprimento ou de indemnizao por danos com base
numa hiptese legal de confiana - a uma responsabilidade por
negcios jurdicos. Esta baseia-se nos princpios jurdicos, fundamentais para o Direito privado, de autodeterminao e auto-responsabilidade. Em virtude destes princpios, os particulares
esto juridicamente habilitados a regular por si prprios as relaes intersubjectivas, de modo a que, por meio das suas declaraes de vontade jurdico-negociais, confiram validade a consequncias jurdicas e, justamente por isso, se vinculem eles prprios
(87) CANARIS, ob. cit., pg. 55. A este respeito, tambm a interessante referncia de ALEXY (RTh Beiheft 1, 1979, pg. 63 e segs.) s
explanaes correspectivas do autor americano RNALD DWRKIN.
(88) CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht. Cf.,
em especial, pgs. 411 e segs.; 491 e segs.; 525 e segs. A este respeito,
cf. igualmente CANARIS, Bewegliches System, und Vertrauensschutz im
Rechtsgeschftlichen Verkehr, in: BYDLINSKI et alii (eds.), Das bewegliche System im geltenden und knftigen Recht, 1986, pg. 103.
679
678
* Verwirkung: deve, porm, reconhecer-se a inconvenincia da traduo - no se trata pura e simplesmente de uma forma de extino de
direitos subjectivos pelo decurso do tempo (caducidade, em sentido prprio). Menezes Cordeiro prope como traduo de Verwirkung o termo
latino suppressio, definindo a figura como a situao do direito que, no
tendo sido, em certas circunstncias, exercido durante um determinado
lapso de tempo, no possa mais s-lo por, de outra forma, contrariar a
boa-f. Sobre os contornos da figura e as tentativas para encontrar um
termo equivalente preciso na lngua portuguesa, cf. MENEZES CORDEIRO,
Da Boa-F no Direito Civil, Lisboa, 1984, maxime pg. 797 e segs.
(N. do T.).
680
681
682
concertado (92a). O sistema de princIpIos que a cIencia do
Direito h-de desenvolver no , portanto, um sistema mvel
no sentido de WILBURG, mas est fixado, pelo menos numa
extensa margem, pela regulao legal. Evidentemente que a
extenso desta fixao distinta; os princpios regulam, em qualquer caso, a interpretao e, sobretudo, a integrao de lacunas.
Como exemplo de uma reduo teleolgica da norma do 833
do BGB*, exigida pelo princpio da responsabilidade pelo risco,
pode aduzir-se o caso em que o lesado tinha conscincia do
perigo do animal e se exps a ele, embora o pudesse ter evitado (93). Mesmo um sistema de princpios directivos fixado
em ampla medida na lei carece de correco nos casos concretos (94).
Se bem que os princpios jurdicos tenham, em regra, tambm o carcter de ideias jurdicas directivas, das quais se no
podem obter directamente resolues de um caso particular, mas s
em virtude da sua concretizao na lei ou pela jurisprudncia dos
tribunais, existem tambm princpios que, condensados numa regra
imediatamente aplicvel, no s so ratio legis, mas, em si prprios, lex. Denomino-os de princpios com forma de proposio
683
jurdica (95). Em contraposio a estes, poderamos denominar
os princpios que no tm carcter de norma, de princpios
abertos. A distino no deve, porm, ser entendida no sentido
de uma separao rgida; as fronteiras entre os princpios abertos
e os princpios com forma de proposio jurdica antes fluida.
No pode indicar-se com exactido o ponto a partir do qual o
princpio est j to amplamente concretizado que pode ser considerado como princpio com a forma de proposio jurdica.
Entre os princpios com forma de proposio jurdica podem
contar-se, em primeiro lugar, aqueles que no esto explicitados
na lei, mas esto nela contidos enquanto a lei lhes estatui excepes. O legislador no os explicitou porque os considerou to
evidentes que na sua opinio no precisava de ser mencionado
o princpio, mas to-somente as excepes. Quando se no fizeram
na lei estas excepes e a sua ausncia no haja de ser considerada uma lacuna legal, o princpio imediatamente aplicvel. A esta
espcie pertencem, por exemplo, os princpios da liberdade contratual e da liberdade de forma no Direito das obrigaes - princpios a que, por seu lado, subjaz um princpio aberto, o da autonomia privada. Entre os princpios com forma de proposio
jurdica tero de contar-se, ainda, os princpios de dignidade constitucional nulla poena sine lege e ne bis in idem (art. o 103. o,
pargrafos 2 e 3 da Lei Fundamental), as garantias de liberdade
do art. o 104. o da Lei Fundamental, o princpio da independncia
dos juzes (art. o 97. o, pargrafo 1, da Lei Fundamental) e a proibio dos tribunais de excepo (art. o 101. o da Lei Fundamental).
Estes so, por seu lado, concretizaes do princpio do Estado
de Direito. Os princpios com forma de proposio jurdica
ocupam, de certo modo, uma posio intermdia entre os princpios abertos, que so por eles concretizados numa determinada
direco, e as normas jurdicas com previses concebidas de modo
(95) No meu ensaio sobre Guias para a criao judicial do Direito
(Wegweiser zu richterlicher Rechtsschopfung), no Festschrift fr Arthur
Nikisch, pg. 275 e segs., distingui-os, enquanto proposies bsicas
(Grundsiitze), dos princpios. A maioria das vezes, porm, as expresses
proposio jurdica bsica (Rechtsgrundsatz) e princpio jurdico (Rechtsprinzip) so usadas em sinonmia; assim j, por exemplo, no livro de ESSER
sobre Princpio e Norma (Grundsatz und Norm). Por isso, distingo agora
entre princpios abertos e princpios com a forma de proposio jurdica.
684
685
686
687
b)
pg. 169 e segs.; e o meu Lehrbuch des Schuldrechts, 12. a 00., voI. lI,
pg. 607 e segs.
689
688
a ilicitude somente de um juzo provisrio de desvalor; continua
em aberto a possibilidade de que a aco, mesmo que ilcita,
seja, porm, desculpvel. A pena e a obrigao de indemnizar
do Direito civil (de acordo com as regras da responsabilidade
delitual) pressupe em regra, ambas as coisas: tanto a ilicitude
da aco com uma imputabilidade subjectiva. Alm disso, admissvel a legtima defesa face a uma agresso ilcita, e no Direito
civil certas faculdades de defesa e possibilidades de agir em juzo
s surgem face existncia de uma agresso ilcita posse ou
esfera jurdica do proprietrio ( 858 e segs., 1004 do BGB).
O conceito de ilicitude desempenha, por isso, uma certa funo
no sistema de proteco de bens do Cdigo Civil. Atendendo
a esta funo, foi durante muito tempo entendida, no tanto como
referida ao comportamento, mas ao resultado, quer dizer, no sentido de ocasionar um estado reprovado pela ordem jurdica. Mas
um conceito de ilicitude entendido como puramente referido ao
resultado conduz a uma ampliao, no justificada materialmente,
daquelas aces que, segundo ele, haveriam de qualificar-se de
ilcitas, se bem que no de culposas, no sentido do Direito
da responsabilidade delitual. Ilcita seria toda a causao de um
resultado reprovado pela ordem jurdica, por longnqua que fosse,
desde que no fosse de todo inadequada; assim, por exemplo,
a entrega de um meio de profilaxia de plantas medicamente qualificadas como venenosas, se o receptor posteriormente, devido
a um equvoco, se envenena com ele ou envenena outras pessoas.
Os fabricantes de automveis, aparelhagem elctrica, instrumentos
'" perigosos actuariam ilicitamente inmeras vezes,
e medicamentos
a saber, sempre que o seu produto, elaborado e classificado de
modo regulamentar, fosse posteriormente causa, nas mos de
outrem, de um acidente. Como isto teria pouco sentido, uma doutrina mais recente qualifica de ilcita somente uma conduta que,
logo como tal, sem atender a um resultado posterior, no satisfaz
o cuidado exigido pela ordem jurdica. Deste modo, esta doutrina
aproxima o conceito de ilicitude do critrio objectivo de negligncia, que a doutrina dominante acha expresso no 276 do
BGB (105a).
(105a) Cf.
pg. 285.
14. a ed. ,
691
690
minados pela funo. Eles serviriam todos a um determinado fim
de regulamentao; este determinaria no s o seu contedo como
tambm a sua forma (Hl6b). De resto, na maioria das proposies
jurdicas, o programa final que lhes subjacente seria substitudo por um programa condicional. Com isso, entende WANK
obviamente o enlace de consequncias jurdicas a uma situao
de facto rigorosamente delimitada na lei. WANK v a vantagem
do programa condicional na circunstncia de que aqui podem
ser determinadas notas conceituais que so de fcil estabelecimento, sobre cuja ocorrncia podem subsistir escassas dvidas (l06c). Contra o emprego de tais conceitos, que expressam de
modo directo o escopo da lei, militaria, alm disso, a eventual
pluralidade de fins da lei e o seu peso distinto. Na reformulao
do programa final subjacente lei em um programa condicional
subsistiria, no entanto, o perigo de que hiptese legal e consequncia jurdica, como expresso de um programa de regulamentao uniforme, possam vir a divorciar-se entre si. Por isso,
a tarefa da cincia jurdica seria precisamente repor esta concatenao e esclarecer cada um dos conceitos da lei sub specie do
programa de regulamentao (l06d). Na interpretao dos conceitos empregues na lei, estes teriam de ser identificveis como
parte do programa de regulamentao, na formao jurdica de
conceitos teria este contexto de sentido entre hiptese legal e
consequncia jurdica de aflorar e transparecer at ao ltimo rinco
dos subconceitos (l06e). De resto, WANK aceita que a transposio do programa final num programa condicional, a que se procede na lei, Iflo arbitrariamente reversvel (l06f). Com isso,
limita de novo, de modo no despiciendo, o seu pronunciamento
de que todos os conceitos utilizados na lei so conceitos determinados pela funo.
Quando a lei, com o objectivo da possibilidade de subsuno,
formou conceitos gerais abstractos que funcionam como elementos
da previso, suscita-se a questo sobre a relao destes conceitos
gerais abstractos da previso com os conceitos determinados
(l06b)
(106c)
(106d)
(106e)
(1061)
Ibidem,
Ibidem,
Ibidem,
Ibidem,
Ibidem,
pg.
pg.
pg.
pg.
pg.
123.
101.
82.
87.
83.
pela funo que lhes so correspondentes. Desta questo ocupou-se THIELE (107), tomando como exemplos os conceitos associados entre si de negcio-jurdico. THIELE refere o conceito
de negcio jurdico como um conceito fundamental ou estrutural, que ele concebe como instrumento de configurao jurdica em autodeterminao, ou seja, o conceito determinado pela
funo, na nossa terminologia. Observa, com razo, que o conceito fundamental ou estrutural no tem qualquer valor subsuntivo,
ou tem-no apenas de forma muito limitada. O conceito geral abstracto de negcio jurdico, como o emprega o BGB enquanto nota
distintiva da previso, denomina-o de conceito tcnico de negcio
jurdico (108). O momento da autodeterminao, diz, e simultaneamente o conceito essencial de todo o acto jurdico geral eficaz
est excludo desta definio. Quem definir o negcio como um
acto de autodeterminao das partes alude a um conceito de negcio
jurdico distinto daquele com que temos de tratar no mbito da
tcnica e da aplicao do Direito. Ambos os conceitos se referem,
segundo THIELE, ao mesmo objecto: um grupo especial de aces
humanas (109). Simplesmente, renem em cada caso diferentes notas distintivas deste objecto, segundo o fim especial que
cada um deles serve. O conceito fundamental responde a uma
questo elementar. Trata-se da questo sobre como se realiza
uma configurao do Direito em autodeterminao, a questo da
autonomia privada. A multiplicidade de problemas particulares
que surgem no trfego jurdico-negociaI praticado no pode
solucionar-se sem mais, de modo genericamente vinculante, a partir
do princpio. Para isto seria precisa a traduo do princpio jurdico material em normas jurdicas e conceitos dogmaticamente
abarcveis (110). O meio tcnico-jurdico para tal decompor as
decises primrias de justia de uma ordem jurdica em problemas
particulares, independentes e delimitados uns dos outros, e as suas
solues. No entanto, a tcnica jurdica continua a ser sempre
s uma funo do princpio valorativo subjacente. H-de sempre
manter-se o olhar por de cima das frmulas positivas em direco
(107) THIELE, Die
1966, pgs. 6 e segs.,
(108) Ob. cit., pg.
(109) Ob. cit., pg.
(110) Ob. cit., pg.
693
692
ideia, ao ncleo de sentido dos institutos jurdicos, que nelas
e por meio delas se mantm. Isto no pode significar outra coisa
seno que a Jurisprudncia cientfica, se quiser compreender as
decises de valor dadas de antemo numa regulao jurdico-positiva e os problemas delas resultantes, no deve quedar-se
nos conceitos tcnico-jurdicos, mas h-de perguntar pelo conceito determinado pela funo que se esconde por detrs do conceito tcnico-jurdico, tanto quanto como atravs dele se deixa
transparecer. E deixa-se transparecer atravs dele porque justamente o conceito tcnico-jurdico de declarao de vontade permite ainda reconhecer que se trata a esse respeito, em princpio,
de um acto de configurao privada do Direito. O conceito tcnico-jurdico s liberta o aplicador do Direito da necessidade de examinar caso a caso se nele se trata unicamente de autodeterminao ou se entra tambm em jogo a heterodeterminao. Esta
conduz desde logo ineficcia do acto, se ocorrer uma das previses a este propsito criadas pela lei, tais como dolo, coaco
ou um prejuzo imoral.
Assim como se pode colocar ao lado do conceito geral-abstracto
de negcio jurdico, formado para fins de subsuno, um conceito determinado pela funo que incorpora no seu contedo o
princpio jurdico subjacente mas, precisamente por isso, no
adequado para a subsuno, o mesmo ocorre com o conceito de
contrato, com o de propriedade ou com o de direito subjectivo.
A diversificao do conceito determinado pela funo no tem
lugar mediante a adio de novas notas distintivas constitutivas
de outras classs, mas mediante a formao de tipos. PHILIPPOS
DORIS demonstrou (111) o que um conceito determinado pela
funo de representao pode oferecer para o conhecimento das
diversas manifestaes do tipo estrutural subjacente. Tanto o conceito determinado pela funo como o tipo so mais ricos em
contedo que os conceitos abstractos que lhes sejam em cada caso
comparveis. Tanto o princpio como o conceito determinado pela
funo remetem para algo que est para alm deles: o princpio
para as concretizaes em que o seu sentido se desenvolve; o
conceito determinado pela funo remete de novo para o princpio.
pg. 63.
694
695
cidados, alcanaram-se com dificuldade e tm que ser continuamente defendidos. Em princpios tais como, por exemplo, o requisito da observncia da boa-f - que carece de uma concretizao
permanente -, nos requisitos de tratar igualmente o que igual
e de agir independentemente da pessoa de que se trata, expressam-se, decerto, ideias jurdicas de validade supratemporal (113).
A capacidade de mudana reporta-se, por isso, mais s decises
de valor secundrias, s concretizaes, acentuao e ao jogo
concertado dos princpios. Sob este aspecto, as mudanas das
ltimas dcadas, em consonncia com a acelerao geral na modificao das relaes de vida so, de facto, surpreendentemente
grandes. Quanto a isto, nada dever variar no futuro. Por isso,
quanto mais avana a formao do sistema em relao aos contedos regulativos particulares, quanto mais descobre neles as concretizaes dos princpios - atravs da mediao dos conceitos
determinados pela funo - e retoma, a partir desses contedos
regulativos particulares, aos princpios, tanto mais se ter que
continuar a ser consciente da sua provisoriedade. No obstante,
a provisoriedade dos seus conhecimentos no para a cincia
do Direito, tal como no para as outras cincias, razo para
renunciar sua consecuo.
A misso do sistema cientfico tornar visvel e mostrar a
conexo de sentido inerente ao ordenamento jurdico como um
todo coerente. Para isso serve a descoberta dos princpios directivos e a sua concretizao nos contedos regulativos, a formao
de conceitos determinados pela funo e de tipos jurdico-estruturais. Para esse efeito, pressupe-se sempre que as regras
do Direito e os diferentes complexos de regulao esto de facto
entre si numa tal conexo de sentido, quer dizer, que so algo
mais do que uma aglomerao de normas particulares baseada
na arbitrariedade do legislador ou noutros factores mais ou menos
casuais. Que esta pressuposio verdadeira, que a um dado
(113) Se quisermos, formam um Direito natural, se bem que fragmentrio e referido na sua concretizao respectiva situao histrica.
Mas, uma vez que esta expresso se acha excessivamente sobrecarregada,
prefiro falar de princpios do Direito justo idealmente vlidos (que no
pertencem apenas ao Direito positivo, comungando, nessa conformidade,
do seu modo de ser). Sobre o modo de validade destes princpios, cf.
o meu escrito sobre Direito justo (Richtiges Recht) , pg. 174 e segs.
ordenamento jurdico - abstraindo do seu condicionamento histrico e de algumas casualidades particulares - inerente um
sentido racional, no pode decerto provar-se em sentido exacto,
mas pode esclarecer-se mediante a descoberta dessa conexo de
sentido. Mas no deve certamente ignorar-se a esse propsito que
a pressuposio feita s verdadeira at um certo ponto. Existe
sem dvida uma multiplicidade de preceitos casuais que poderiam igualmente imaginar-se de outro modo, sem que por isso
tivesse que surgir um desajustamento, uma contradio valorativa. Se a lei fixa um prazo de denncia ou um prazo de reclamao em duas semanas ou num ms, se para determinadas declaraes exige a forma escrita, se a maioridade ocorre logo que
completados os dezoito anos ou s aos vinte e um anos, so situaes para as quais o legislador pode ter em cada caso razes
plausveis; do ponto de vista dos princpios, tal indiferente.
Mas no indiferente, por princpio, que no existam em absoluto prazos para a efectivao de uma denncia, que os contratos
se possam em geral celebrar sem observncia de forma especial,
que o adolescente ao' atingir uma determinada idade seja colocado
em situao de regular por si os seus assuntos jurdicos. As variaes adentro do mbito em que, do ponto de vista dos princpios,
so igualmente plausveis diferentes regulaes - sendo apenas
satisfeita a necessidade de regulao enquanto tal - no afectam
o sistema interno.
Mas mesmo no que se refere s valoraes fundamentais do
ordenamento jurdico, nem sempre se podem evitar contradies
de valorao, tanto no plano das normas como no das resolues
jurdicas. O ideal de plena concordncia valorativa de todas as
normas e resolues no pode realizar-se j, pelo facto de que
as regras legais surgiram em diferentes graus de evoluo histrica e uma valorao distinta num sector parcelar do ordenamento
jurdico no pode ter de imediato repercusso noutro sector parcelar. Existem certamente efeitos distncia de modificaes
num sector normativo sobre outros sectores normativos e14):
assim, as valoraes da Constituio influem decisivamente na
interpretao de algumas clusulas gerais, sobretudo a dos bons
costumes e na jurisprudncia relativa ao direito de personalidade.
(114) Cf. a este respeito CANARIS, oh. cit., pg. 67.
696
697
princpio da proporcionalidade encontra, cada vez mais, aplicao em sectores parcelares do ordenamento jurdico. Mas
algumas ordens jurdicas tambm se tornam inacessveis a um
tal efeito distncia, por causa do seu teor literal e atendendo
sua finalidade especfica; no resta ento outra opo se no
aceitar a contradio valorativa, pelo menos provisoriamente, at
que se produza uma alterao na legislao, a no ser que se
trate de uma contradio com um princpio de dignidade constitucional, que to-pouco pode ser evitada por meio de uma interpretao conforme Constituio. Neste caso, a norma que contradiz o princpio tem que ser afastada como inconstitucional.
Existem finalmente, para dizer como CANARIS (115), normas
estranhas ao sistema, quer dizer, normas jurdicas que no esto
certamente em contradio valorativa com outras disposies ou
com os princpios fundamentais do ordenamento jurdico, mas
que, por outro lado, tambm no se podem reconduzir a uma
ideia jurdica geral, permanecendo por isso valorativamente isoladas adentro da globalidade do ordenamento jurdico. Deparamos
com elas, em primeiro lugar, nos casos em que o legislador se
serve das normas como meio para dirigir processos sociais, em
especial econmicos. As leis-medida servem em primeiro lugar
para a realizao de misses objectivas e fins objectivos totalmente detenninados; no esto orientadas, ou s o esto em escassa
medida, a determinados princpios jurdicos. Certamente que
tambm elas se tm que manter no quadro da Constituio e,
portanto, dos };lrincpios erigidos ao nvel constitucional. S podem
afectar direitos fundamentais na medida em que tal seja admissvel nos termos do art. o 19 da Lei Fundamental. No entanto,
os princpios da Constituio e os direitos fundamentais s actuam
aqui como limites ao legislador, no como ideias directivas pelas
quais se oriente o contedo da regulamentao. Para a descoberta
e desenvolvimento subsequente do sistema interno tais regulaes
tm, portanto, importncia escassa.
Enquanto sistema aberto, o sistema sempre inacabado e
inacabvel. Pode remeter-se aqui, a esse propsito, ao que foi
anteriormente dito (na Parte I, caps. V e VII). O sistema interno
, alm disso, fragmentrio, no sentido de que no podem
(115) CANARIS, oh. cit., pg. 131.
NTULA DO TRADUTOR
...
702
703
..
SCHNFELD e JULIUS BINDER (5). Do ponto de vista filosfico, este retorno a HEGEL representava uma revivescncia
do pensamento especulativo contra o paradigma de cientificidade
das cincias empricas; do ponto de vista jusmetodolgico, uma
crtica Jurisprudncia normativista e ao pensamento formal-abstracto no processo de formao de conceitos na cincia do
Direito e na obteno do Direito no caso.
Pensamento jurdico concreto no equivale, todavia - bem
pelo contrrio - , a uma aproximao s cincias empricas:
LARENZ ope-se, em nome do conceito dialctico de realidade
(Wirklichkeit) do idealismo objectivo, sociologia positivista
do Direito de EHRLICH (6) e prpria orientao sociologizante
da Jurisprudncia dos interesses (7). ponto de arrimo filosfico aqui a ideia dialctica de realidade (Wirklichkeit) como
desenvoluo do ser em formas de compreenso ascendente e a
crtica de HEGEL filosofia abstracta do intelecto discursivo
(Verstand), em nome de uma filosofia especulativa do Absoluto,
dirigida ao estabelecimento mediante a razo (Vernunft) da unidade dos termos usualmente contrapostos pelo pensar de oposies do intelecto discursivo (Verstand). este tambm o ponto
de arrimo filosfico contra os dualismos neo-kantianos de forma
(Form) e matria (Sto.ff) e de realidade e valor, que fundamentavam filosoficamente o normativismo puro da filosofia do
(5) Cf., sobretudo, ERICH KAUFMANN, Kritik der neukantischen
Rechtsphilosophie, eine Betrachtung ber die Beziehungen zwischen Philos?phie und Rechstwissenschaft, Tbingen, 1921; WALTHER SCHNFELD,
Uber den Begriff einer dialektischen Jurisprudenz, Greifswald, 1929; JULIUS
BINDER, Philosophie des Rechts, Berlim, 1925. Para um conspecto do
neo-hegelianismo jurdico, cf. o posfcio de KARL LARENZ reimpresso (1967) do seu escrito de 1929 intitulado Das Problem der Rechtsgeltung.
(6) Cf. KARL LARENZ, Rechts- und Staatsphilosophie der Gegenwan, 2. a 00., Berlim, 1935, mxime pg. 21 (sobre a sociologia do Direito
de EHRLICH) e pg. 158 (sobre o conceito de realidade do idealismo
objectivo) .
(7) Cf. KARL LARENZ, Rechtswissenschaft und Rechstsphilosophie, Eine Erwiderung, in: Archiv fr die civilistische Praxis 143 (1937),
pgs. 257-291, em resposta ao ensaio de PHILIPP HECK, Die Interessenjurisprudenz und ihre neuen Gegner, in: Archiv fr die civilistische
Praxis 142 (1936), pgs. 129-202 e 297-332.
704
Direito de inspirao neo-kantina. A ideia dialctica de realidade (Wirklichkeit) no equivale a um mera facticidade (Faktizitat) , mas portadora de um sentido normativo. Esta rejeio
dialctica da disjuno entre norma e realidade, entre dever
ser e ser - disjuno que constitua um pressuposto de base
do neo-kantismo - abre o caminho a uma concepo institucionalista do Direito, que refere a dados pr-positivos a determinao ltima de sentido do ordenamento jurdico. Naturalmente
que esta concepo dialctica de Jurisprudncia se ope a uma
concepo normativista de Jurisprudncia e contesta as teses legalistas sobre as fontes do Direito e as formas de desenvoluo
de sentido do ordenamento jurdico (8), promovendo tendncias
de materializao ou substancializao do Direito formal e
da legalidade formal do Estado legislador parlamentar (9). Esta
materializao ou substancializao do Direito formal promove-a o neo-hegelianismo jurdico no perodo nacional-socialista
sobretudo com base na ideia de que o Direito e o Estado so desenvolues da substncia tica (sittliche Substanz) de um povo
e mediante o intento de uma eticizao (Versittlichung) do
Direito formal.
Do mesmo modo, a orientao organicista do neo-hegelianismo jurdico toma partido contra o esprito individualista
do Direito natural racionalista, recuperando o ponto de vista da
substancialidade tica da doutrina hegeliana da Sittlichkeit e
da anlise do esprito objectivo (lO). Positivismo legalista, indi(8) Para uma exposio destas contraposies, cf., por todos, CARL
SCHMITT, ber die drei Arten reehtswissensehaftliehen Denkens, Hamburgo, 1934, mxime pgs. 11 e segs ..~ 54 e segs.
(9) Sobre este ponto, cf. BERND RUTHERS, Die unbegrenzte Auslegung. Zum Wandel der Privatreehtsordnung im Nationalsozialismus, 3. a
ed., Heidelberga, 1988; cf. igualmente HUBERT ROTTLEUTHNER,
<<Juristen als Ideologieproduzenten: Die Substantialisierung des Formalrechts.
Zur Rolle des Neuhegelianismus in der deutschen Jurisprudenz, in:
HUBERT ROTTLEUTHNER, Reehtswissensehaft als Sozialwissensehaft,
Francoforte, 1973, pgs. 209-244.
(10) Cf., por exemplo, KARL LARENZ, Reehts- und Staatsphilosophie der Gegenwart, cit., mxime pg. 150 e segs., onde combate
a dicotomia Direito natural/positivismo; cf. igualmente LARENZ, Hegels
Begriff der Philosophie und der Rechtsphilosophie, in: JULIUS
BINDER / MARTIN BUSSE / KARL LARENZ (eds.), Einftihrung in
705
vidualismo e Direito natural abstracto so os inimigos jurados
do neo-hegelianismo jurdico. O mesmo se diga do relativismo
axiolgico, que GUSTAV RADBRUCH e HANS HELSEN explicitavam como pressuposto metatico da ideia de Democracia.
A crtica hegeliana ao formalismo abstracto da Moralitiit e do
Direito natural racionalista constitui a base filosfica das concepes organicistas do neo-hegelianismo jurdico, que no perodo
nacional-socialista reinterpreta HEGEL a partir de um pano de
fundo romntico, quando no mtico (11).
Na sua oposio fundamental ao que considerava ser o formalismo abstracto da Jurisprudncia tradicional e da sua orientao normativista, o neo-hegelianismo jurdico acaba por ser no
perodo nacional-socialista a fundamentao jusfilosfica mais
sistematizada de uma renovao alem do Direito (deutsche
Hegels Reehtsphilosophie, Berlim, 1931, pgs. 5-29. As posloes hegelianas sobre o problema da fundamentao da normatividade tm como
pressuposio a crtica que HEGEL move no plano metafsico contra a
filosofia da subjeetividade abstraeta. Na <<filosofia da subjeetividade abstraeta e no formalismo da Moralitiit v HEGEL a forma acabada da filosofia do protestantismo e a consumao da sua tendncia para se refugiar
na interioridade da conscincia. Sobre a correlao entre a crtica de HEGEL
filosofia da reflexo (Rejlexionphilosophie) da subjectividade e a sua
rejeio do ponto de vista individualista da Moralitiit e das aporias
de uma conscincia moral a priori, no correlacionada com a substancialidade da vida tica, cf., por todos, ROLF-PETER HORSTMANN,
Subjektiver Geist und Moralitt, in: Hegel-Studien Beiheft 19 (1979),
pgs. 191-199.
(11) Cf., por exemplo, o ensaio de abertura do 1. o fascculo da
Zeitsehrift ftir Deutsehe Kulturphilosophie (1935), de KARL LARENZ,
intitulado precisamente Volksgeist und Recht. Zur Revision der Rechtsanschauung der Historischen Rechtsschule (a pgs. 40-60). A denominao por LARENZ de HEGEL como o filsofo da comunidade (Philosoph der Gemeinsehaft) recorrente nos escritos de filosofia do Direito
deste perodo: cf., por exemplo, KARL LARENZ, Die Rechts- und
Staatsphilosophie des deutschen Idealismus und ihre Gegenwartsbedeutung , in: LARENZ / HOLSTEIN (eds.), Staatsphilosophie, Munique,
1933, pgs. 89-188, pg. 187; cf. igualmente KARL LARENZ, Die
Bedeutung der vlkischen Sitte in Hegels Staatsphilosophie, in: Zeitsehrift
ftir die gesamte Staatswissensehaft 98 (1938), pgs. 109-150, pgs. 110,
116. 144.
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(12) Cf. KARL LARENZ, Deutsche Rechtsemeuerung und Rechtsphilosophie, Tbingen, 1934; cf. igualmente KARL LARENZ (ed.), Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, Berlim, 1935. Sobre as relaes entre
o neo-hegelianismo jurdico e o nacional-socialismo, cf., sobretudo, KLAUS
ANDERBRGGE, Volkisches Rechtsdenken. Zur Rechtslehre in der Zeit
des Nationalsozialismus, Berlim, 1979, mxime pg. 203 e segs.; sobre
KARL LARENZ em particular, cf. MONIKA FROMMEL, Die Rezeption
der Hermeneutik lxti Karl Larenz und Josef Esser, Ebelsbach, 1981, mxime
pg. 178 e segs.; muito interessante a ntula de RALF DREIER, Karl
Larenz ber seine Haltung im "Dritten Reich", in: Juristenzeitung 1993,
pgs. 454-457.
(13) Cf. KARL LARENZ, Rechts- und Staatsphilosophie der Gegenwart, 2. a 00. cit., pg. 171.
(14) Cf. KARL LARENZ, Zur Logik des konkreten Begriffs. Eine
Voruntersuchung zur Rechtsphilosophie, in: Deutsche Rechtswissenschaft
5 (1940), pgs. 279-299.
(15) Cf. KARL LARENZ, ber Gegenstand und Methode des volkischen Rechtsdenkens, Berlim, 1938, mxime pg. 43 e segs.; sobre este
ponto, cf. igualmente LARENZ, Typo1ogisches Rechtsdenken. Bemerkungen zu V. Tuka: Die Rechtssysteme, in: Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie 34 (1940/41), pgs. 20-30. Sobre o conceito concreto hegeliano, cf., neste perodo, LARENZ, Zur Logik des konkreten Begriffs.
Eine Voruntersuchung zur Rechtsphilosophie, cito
(16) Cf. HEGEL, Glauben und Wissen - oder die Reflexionsphilosophie der Subjektivitiit in der Vollstandigkeit ihrer Formen als Kantische,
Jacobische und Fichtesche Philosophie (1802).
(17) Dizia HEGEL a este propsito: Tendo em vista o tratamento
corrente na lgica do intelecto discursivo sobre a origem e a formao
dos conceitos, deve ainda observar-se que ns no construmos, de todo
em todo, os conceitos, mas que o conceito no deve em geral ser visto
como algo que surge de uma outra coisa (aIs etwas Entsandenes). De
resto, o conceito no meramente o ser ou o imediato, mas pertence-lhe
tambm a mediao - cf. o aditamento ao 163 da Enzyklopadie der
philosophischen Wissenschaften im Grundrisse (1830).
(18) Cf. o prefcio terceira edio da Metodologia da Cincia do
Direito. A pretenso a um carcter absoluto do sistema hegeliano manifesta-se
na problemtica lgico-metafsica da doutrina do esprito absoluto e na
filosofia especulativa da Histria de HEGEL. LARENZ est aqui prximo
de GADAMER na rejeio desta pretenso a um carcter absoluto:
GADAMER afasta-se dessa problemtica especulativa e retoma de HEGEL
sobretudo a problemtica do esprito objectivo como veio inspirador da
sua Hermenutica filosfica - cf., a este respeito, GADAMER, Hegels
Philosophie und ihre Nachwirkungen bis heute (1972), agora in: HANS-GEORG GADAMER, Vemunft im Zeitalter der Wissenschaft 3. a ed.,
1991, pgs. 32-53.
(19) Cf. KARL LARENZ, Methodenlehre der Rechstwissenschaft, 3. a
ed., Berlim, 1975, pg. 439 e segs.
708
chen Rechts (Munique, 1967), KARL LARENZ expe as principais instituies do Direito privado - a saber: os conceitos de
propriedade, de responsabilidade, de contrato e das diversas fonnas
de pessoas colectivas de Direito privado - como momentos de
sentido deste conceito concreto-geral de pessoa. A pretenso
deste conceito concreto-geral de pessoa era pois a exposio
dos princpios jurdicos imanentes de uma ordem jurdica ou
de um sector determinado, tornando visvel a sua unidade de
sentido intrnseca.
Se KARL LARENZ opera no ps-guerra uma ruptura com
a sua fundamentao neo-hegeliana de uma renovao alem do
Direito (deutsche Rechtsemeuerung) de cariz totalitrio, em
direco a um personalismo tico de pendor institucionalista, e
se acaba mesmo por abandonar uma fundamentao neo-hegeliana
de um pensamento jusmetodolgico compreensivo e orientado
a valores, subsiste nele uma tendncia de oposio ao mtodo
analtico-abstracto de construo e desenvolvimento de conceitos
jurdicos, a favor daquilo que KARL ENGISCH caracterizava
como uma tendncia de concretizao do Direito no sentido de
um pensamento holstico (ganzheitliches Denken) (20). A este
propsito elucidativa a doutrina do tipo de LARENZ, que permanece sem alteraes significativas desde o seu neo-hegelianismo
inicial at esta edio derradeira da Metodologia da Cincia do
Direito, bem como, mais em geral, a sua transio de uma fundamentao neo-hegeliana para uma fundamentao hermenutica
de um pensamtiPto jusmetodolgico compreensivo e orientado
a valores, em que o todo de sentido (Sinnganzes) da ordem
jurdica passa a ser explicitado no j como desenvoluo do sentido do conceito concreto-geral de pessoa, mas como sistema
aberto de princpios jurdicos gerais, que representam a conexo
material de sentido das leis (21). Em LARENZ permanece
constante uma linha de fundo de rejeio do pensamento categorial e abstractor como base de formao conceptual nas cincias
do esprito em geral e na Jurisprudncia em particular. Segundo
(20) Cf. KARL ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung in Recht
und Rechtswissenschaft unserer Zeit, 2. a ed., Heidelberga, 1968, pg. 145.
(21) Cf. KARL LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. a
ed., cit., mxime pg. 471 e segs.
709
LARENZ, a unidade de sentido intrnseca do Direito axiolgica e no lgica, e essa unidade de sentido no reflectida
por aquilo que HECK denominava de sistema externo, construdo como sistema de conceitos bsicos puramente formais, mas
torna-se visvel enquanto sistema axiolgico-teleolgico de princpios jurdicos (22).
Tal como nos anos vinte, em que o seu arrimo ao neo-hegelianismo tinha ilustraes concretas no plano da metodologia
jurdica - diferentemente de JULIUS BINDER ou WALTHER
SCHONFELD, cujo pendor era quase exclusivamente filosfico-especulativo e jusfilosfico -, o interesse subsequente de
LARENZ pelas doutrinas da Hermenutica filosfica ocorre prevalecentemente em virtude de preocupaes jusmetodolgicas e
de fundamentao de um pensamento orientado a valores no mbito
da cincia do Direito. No aqui o lugar para proceder ao recenseamento das diversas linhas de recepo das doutrinas da Hermenutica filosfica por parte da Jurisprudncia (23), nem to-pouco para ajuizar da maior ou menor fidelidade de LARENZ
em relao s teses filosficas de HANS-GERG GADAMER.
modo como permanecem nele diferentes veios de inspirao
hegeliana e a juno ulterior das doutrinas da Hermenutica filosfica tornam legtima a qualificao de KRAWIETZ da orientao de base de LARENZ como um idealismo dialctico-hermenutica (24).
A fundamentao de um pensamento metodolgico compreensivo e orientado a valores - e que busca uma via para a formao dos conceitos e do sistema na Jurisprudncia distinta daquela
(22) LARENZ retrata aqui a indagao do seu discpulo CLAUS-WILHELM CANARIS sobre os diversos modos de construo e de representao da unidade do sistema jurdico, indagao que defende a ideia
de sistema enquanto smula de valoraes fudamentais em que se escora
uma ordem jurdica, uma ideia de sistema e de construo de sistema
adequada, portanto, a uma concepo de Jurisprudncia de valorao
(Wertungsjurisprudenz). Sobre esta questo, mais em geral, cf. CLAUS-WILHELM CANARIS, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na
cincia do Direito, trad. port. da 2. a ed. alem (1983), Lisboa, 1989.
(23) Para um conspecto geral, cf. o meu escrito Hermenutica e
Jurisprudncia. Anlise de uma recepo, Lisboa, 1989.
(24) Cf. WERNER KRAWIETZ, Juristische Entscheidung und wissenschaftliche Erkenntnis, Viena, 1978, pg. 170.
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que lhe era assinalada por uma metodologia jurdica que procedia
em termos conceptuais-abstractos - faz-se agora com arrimo
especificidade do mtodo de elaborao conceptual nas cincias
do esprito (Geisteswissenschaften) , especificidade essa que ao
nvel da doutrina do mtodo tinha sido conceptualizada sobretudo
por DILTHEY e a que o prprio HEGEL tinha aberto caminho
com a sua doutrina do esprito objectivo (25). Essa especificidade do mtodo de elaborao conceptual traduz-se no tipo e na
srie de tipos, como elementos conceptuais abertos vida, nos
conceitos determinados pela funo e nos princpios jurdicos, como
condensaes das valoraes fundamentais em que se escora a
ordem jurdica e que no seu jogo concertado permitem apreender
a unidade de sentido intrnseca do Direito, como sistema aberto
e fragmentrio (26).
A rejeio do pensamento categorial e lgico-classificatrio
como mtodo de elaborao conceptual na cincia do Direito e
a defesa de um pensamento metodolgico compreensivo e orientado a valores estrutura no apenas o modo como KARL LARENZ
desenvolve a doutrina do mtodo na cincia do Direito na Parte
Sistemtica desta Metodologia da Cincia do Direito, mas inclusivamente a sequncia da exposio na Parte Histrico-Crtica.
A, a noo de positivismo jurdico to latamente entendida
que permite fazer ombrear WINDSCHEID com BERGBOHM ou
EHRLICH com KELSEN, sob a perspectiva de uma crescente
formalizao do mtodo de elaborao de conceitos na cincia
do Direito; de I1lodo anlogo, tambm as tendncias de materializao ou substancializao do Direito formal, sejam elas de
matriz neo-kantiana (v.g. RICKERT, LASK, RADBRUCH,
SAUER), neo-hegeliana (v.g. BINDER, SCHNFELD) ou feno-
menolgica (v.g. REINACH, WELZEL, G. HUSSERL), so agrupados sob a denominao comum de um abandono do positivismo na filosofia do Direito.
Nesta Parte Histrico-Crtica falta, porventura, uma considerao mais pormenorizada das doutrinas do ltimo jusnaturalismo e, em particular, da influncia da filosofia kantiana na fundamentao dos conceitos e do mtodo da cincia do Direito
civil (27). KARL LARENZ inicia a Parte Histrico-Crtica com
SAVIGNY e a Escola Histrica do Direito, fixando a a consolidao de uma concepo de cincia do Direito de natureza
dogmtico-exegtica, em ruptura com as concepes do ltimo
jusnaturalismo de urna complementariedade entre cincia do Direito
positivo e doutrina filosfica do Direito (philosophische Rechtslehre) , que legitimava o intrprete para uma interveno correctiva e complementadora do Direito positivo, de acordo com a
mxima do apeifeioamento formal das leis (28). Mas se
LARENZ tem razo ao referir Escola Histrica do Direito
a fundamentao metdica de uma concepo exegtico-dogmtica
de Jurisprudncia, o seu pendor para um pensamento jurdico de
cariz institucionalista e a sua simpatia pelos motivos anti-iluministas e, em particular, anti-racionalistas do romantismo
alemo fazem com que sejam depreciadas as influncias do ltimo
jusnaturalismo na fundamentao dos conceitos e do mtodo da
cincia do Direito civil. Porventura, uma maior concentrao na
obra de GUSTAV HUGO, como ponto de transio entre o jusracionalismo de matriz kantiana e o historicismo jurdico, poderia
atenuar esta perspectiva unilateral a explicitar a relao de algumas
categorias bsicas do Direito (v.g. direito subjectivo, personalidade jurdica, imputao subjectiva) com a filosofia prtica
(25) Sobre esta interpretao cientfico-espiritual (geistwissenschaftlich) de HEGEL, que se concentra na problemtica hermenutica da
doutrina do esprito objectivo - descurando, portanto, a problemtica
lgico-metafsica da doutrina do esprito absoluto -, cf. WILHELM DILTHEY, Der Aujbau der geschichtlichen Welt in den Geisteswissenschaften,
reimp., Francoforte, 1981.
(26) A doutrina de LARENZ sobre os princpios jurdicos e a determinao das bases normativas do sistema jurdico como um sistema aberto
de princpios jurdicos encontra-se documentada sobretudo no escrito Richtiges Recht. Grundzge einer Rechtsethik, Munique, 1979.
(27) Sobre este ponto, cf., por todos, HANS KIEFNER, Der Einflul3 Kants auf Theorie und Praxis des Zivilrechts im 19. Jahrhundert,
in: JRGEN BLHDORN e JOACHIM RITTER (eds.), Philosophie und
Rechtswissenschaft. Zum Problem ihrer Beziehung im 19. lahrhundert, Francoforte, 1969, pgs. 3-25.
(28) Cf., por exemplo, a crtica de SAVIGNY, na sua luristische
Methodenlehre, nach der Ausarbeitung des lakob Grimms (ed. de Gerhard
Wesenberg, Estugarda, 1951), aos juristas filosficos - com meno
expressa a P. J. ANSELM FEUERBACH - e sua teoria da interpretao jurdica.
712
racionalista dos sculos XVII e XVIII e com a sua ideia de base
de uma normatividade autnoma racional.
O estilo conciso com que est redigida esta Metodologia da
Cincia do Direito, a mestria com que LARENZ penetra e inter-relaciona movimentos filosficos dspares - sobretudo, a sua
familiaridade com a filosofia do idealismo alemo - , o nvel da
fundamentao filosfica da doutrina do mtodo da cincia do
Direito, o conhecimento profundo da evoluo dogmtica e jurisprudencial (mormente no mbito do Direito civil) (29) fazem
deste livro um instrumento de trabalho imprescindvel para estudantes e prticos. A aguda conscincia metodolgica que transparece em cada pgina deste livro - mesmo com as reservas apontadas e, eventualmente, enfatizadas - exemplar, no sentido de
um ensino do Direito que evite produzir, como se dizia nos incios do sculo XIX, juristas ridos, debruados exclusivamente
sobre a exegese dos textos legislativos, sem, em contrapartida,
incentivar apenas as elocubraes dos, como ento tambm se
dizia, juristas filosofantes.
Nesta obra condensam-se quase duzentos anos de evoluo
no mbito da metodologia do Direito, mormente do Direito civil.
O seu autor foi ao longo de mais de meio sculo um protagonista
influente nessa discusso metodolgica. A continuidade de uma
atitude de rejeio de um pensamento jurdico formalista abstracto
ao longo das mais distintas conjunturas ideolgicas e polticas
- do estertor de Weimar refundao conservadora da Democracia na Alemanha, passando pelo perodo nacional-socialista e a sua defesa de um pensamento metodolgico compreensivo
e orientado a valores permitiram a LARENZ uma transio
(29) Os mritos de LARENZ como civilista esto documentados,
desde logo, no seu Habilitationschrift, de 1930, intitulado Die Methode
der Auslegung des Rechtsgeschiifts. Zugleich ein Beitrag zur Theorie der
Willenserklarung (reimp., Francoforte, 1966); e tambm, j no ps-guerra,
no escrito Geschaftsgrundlage und Vertragserfllung (1951), que veio a
ter mais duas edies (3. a ed., Munique, 1963). Mas sobretudo atravs
dos dois volumes do Tratado de Direito das Obrigaes (cuja 1. a edio
data de 1953 e que vai j na 14. a edio - O 1. o volume - e na
13. a edio - O segundo volume) e das sucessivas edies da sua Parte
Geral do Direito civil alemo, a partir de 1967, que se alicera a influncia
de KARL LARENZ como civilista.
713
do compromisso totalitrio a um personalismo tico de pendor
institucionalista sem, no fundo, ter de operar uma ruptura radical
com o instrumentrio conceptual jusmetodolgico. Essa paradoxal
simbiose de continuidade e de mudana reflecte de maneira eloquente o modo como o pensamento conservador alemo deste
sculo se confrontou com as distintas conjunturas polticas e ideolgicas do pas. A biografia intelectual de KARL LARENZ, que
confessou um dia que a sua maior ambio intelectual teria sido
poder ter escrito um Comentrio filosofia do Direito de
HEGEL, constitui, irnica e tragicamente, uma comprovao do
acerto das consideraes de HEGEL sobre a postura da filosofia
face realidade - que ele desenvolve no prefcio dos Princpios da Filosofia do Direito - e, em particular, da sua considerao de que no que respeita ao indivduo, cada um , alis,
um filho do seu tempo (30).
Algarve, Julho de 1997
JOS LAMEGO
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NDICE DE ASSUNTOS
...
724
Confiana
- responsabilidade pela confiana 677 e segs.
- princpio da confiana 603
e segs., 618, 679
Constituio
- interpretao 510 e segs.
- interpretao conforme
Constituio de leis ordinrias 479 e segs., 487, 505
Construo jurdica 135 e segs.,
627 e segs.; cf. sistema externo
Contexto 457 e segs., 484
Contrato dos arquitectos 427,
nota 39
Contratos obrigacionais (tipos)
361,420,424 e seg., 670 e sego
Critrio de negligncia 407 e
seg., 414, 437
Culpa in contrahendo 191, 328,
600 e segs., 616
Decises contra legem 609
Dignidade da pessoa humana
648, 674
Direito consuetudinrio
- interpretao 504 e segs.
- validade 61'6
Direito geral de personalidade
584 e seg., 687
Direito judicial 610 e segs.
Direito justo (Stammler) 115 e
segs.
Direito natural 9,97, 253, 694,
nota 113
Direito potestativo 629
Direito subjectivo 25, 37 e seg.,
275, 662
Direito de opo 631 e sego
Dogmtica jurdica 312 e segs.,
320 e segs.
725
Esclarecimento recproco 676; cf.
crculo hermenutico
Escola Histrica do Direito 9 e
segs.
Escopo da lei; cf. interpretao
teleolgica, fins objectivos do
Direito
Estrutura circular da compreenso; cf. crculo hermenutico
tica e Direito 96, 205 e segs.,
599 e segs.
Exigibilidade 406
Falsificabilidade de enunciados
juscientficos 335, 638 e segs.
Fices
- como instrumento de tcnica
legislativa 366 e segs.
- no quadro da fundamentao
da sentena 369
Fins objectivos do Direito 469 e
segs., 531, 599 e sego
Genealogia dos conceitos (Puchta)
24 e segs., 66
Hermenutica 285 e segs., 339 e
segs.
Ilicitude 687 e segs.
Induo 545 e sego
Interpretao
- critrios 450 e segs., 484
e segs.
- objecto 441
- preceitos 343 e sego
Interpretao
- da lei 282, 293, 439 e segs.
- de decisesjudiciais 506 e sego
- do Direito consuetudinrio
504 e segs.
- de negcios jurdicos 419 e
segs., 490 e sego
353,358,
727
726
Possuidor de uma mina 455 e
seg., 477
Precedentes 504 e segs., 610 e
segs.
Pr-compreenso do intrprete
285 e segs.
Princpios; cf. concretizao, jogo
concertado de princpios, princpios jurdicos, princpios constitucionais, sistema interno
Princpios abertos 235,256,683
e sego
Princpios constitucionais 479 e
segs., 574 e segs., 683
Princpios jurdicos 235 e seg.,
256, 316, 469 e segs., 599 e
segs., 674 e segs.
Princpio da proporcionalidade
412, 603, 684 e sego 696; cf.
proibio de excesso
Processo dedutivo 27 e segs., 215
e segs., 379 e segs.
Proibio de excesso; cf. princpio
da proporcionalidade
Proposies dispositivas 358
Proposies jurdicas aclaratrias
360 e segs.
Proposies jurtdicas incompletas 359 e segs.
Proposies jurdicas remissivas
364 e segs.
Proposies jurdicas restritivas
362 e segs., 500 e segs.
Propriedade, conceito de 38 e
seg., 317 e seg., 355, 654 e sego
Prova prima-facie 661
Questo de facto (e questo de
direito) 433 e segs.
Ratio legis 475,478,545 e seg.,
551
Usos do trfego
660
270 e sego
..