fundamentais, de outro, ou seja, o trao distintivo nesta novel relao particular

particular. Nesse sentido, a busca por uma sistematizao pela qual se

observa necessariamente essa questo, certamente um quesito obrigatrio
da pauta daqueles que ainda se dedicam ao assunto.
Apresentada esta Teoria que, como afirmado alhures que certamente
encontra mais adeptos na doutrina brasileira, parece oportuno citar as
principais teses desenvolvidas entre ns, as quais levam em considerao o
ordenamento jurdico nacional (imbudo em um paradigma constitucional
socialdemocrtico), o que impe, de certa maneira, um modelo exclusivo que
visa atender as demandas particularizadas de nossa sociedade.
3. DIREITOS FUNDAMENTAIS E RELAES PRIVADAS: O
ENFRENTAMENTO PELA DOUTRINA E JURISPRUDNCIA BRASILEIRA
A dogmtica brasileira dos Direitos Fundamentais conta hoje com trs
excelentes obras que visam, em ltima anlise, delimitar modelos ou standards
adequados, para orientar a aplicao jurisprudencial nas questes afetas a
vinculao dos direitos fundamentais nas relaes privadas, almejando suprir
a subjetividade das decises, conferindo maior segurana e previsibilidade
no trato destas questes.
Nesta etapa do trabalho, analisaremos os modelos propostos por
Daniel SARMENTO29, Wilson STEINMETZ30 e Virglio Afonso da SILVA31,
demonstrando criticamente os aspectos principais das teorias desenvolvidas
por cada autor. De modo geral, todos eles se filiam a tese dos efeitos diretos
divergindo, entretanto, na maneira de se proceder a vinculao direta.
Ao cabo dessa tarefa, apresentaremos o panorama da questo aos olhos da
jurisprudncia constitucional, destacando alguns julgados do STF que
tangenciam e outros que tratam efetivamente sobre questo da vinculao
dos Direitos Fundamentais as relaes privadas.
Daniel SARMENTO, em sua obra Direitos fundamentais e relaes privadas,
buscou resolver a tenso entre os Direitos Fundamentais e a Autonomia
Privada, valendo-se de dois conceitos principais: o primeiro a dicotomia
simetria-assimetria das partes e o segundo, com inspirao em Pietro
PERLINGIERI32, questes existenciais/patrimoniais.
29

Cf. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008.
30
Cf. STEINMETZ, Wilson. Vinculao dos Particulares a Direitos Fundamentais. So Paulo:
Malheiros, 2004.
31
Cf. SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas
relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005.
32
Cf. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. 3. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2007. Em especial os captulos stimo e oitavo. No captulo stimo qual o
professor italiano delimita as chamadas questes subjetivas existncias, fundadas no art. 2 da
Constituio Italiana (A Repblica reconhece e garante os direitos inviolveis do homem,
j seja como indivduo, j seja nas formaes sociais onde se desenvolve sua personalidade, e
exige o cumprimento dos deveres inderrogveis de solidariedade poltica, econmica e social),
j no captulo oitavo descreve as relaes provenientes das situaes subjetivas patrimoniais.

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O primeiro critrio tido, por ele, como primordial, pois atravs dele se
entende que essa dicotomia funda-se na desigualdade ftica (material) dos
indivduos. Para SARMENTO, a assimetria de poder numa determinada
relao tende a comprometer o exerccio da autonomia privada da parte mais
fraca, expondo a um risco maior seus direitos fundamentais33. Quanto ao
segundo critrio, o enfoque se volta as questes existenciais ou patrimoniais,
nesse sentido, assevera o autor que se a controvrsia for acerca de
questes existenciais, deve-se prevalecer os direitos fundamentais, por outro
lado, se estiver em jogo uma questo patrimonial, dever ser respeitada a
autonomia privada.
O modelo de SARMENTO de fato muito coerente e se adapta a
realidade jurdica e social brasileira. Contudo, quando o autor funda um dos
seus conceitos chaves na questo da desigualdade material, abre margens
para que o subjetivismo do julgador aflore e favorea situaes injustas,
pois, a chamada desigualdade material um conceito estanque e pressupe
que em situaes nas quais ela estiver presente, sempre o hipossuficiente
dever ter, necessariamente, maior proteo. Quanto ao segundo critrio,
SARMENTO encontra uma brilhante soluo para equacionar a tenso entre
autonomia privada e a incidncia dos direitos fundamentais.
Em A vinculao dos particulares a direitos fundamentais, Wilson
STEINMETZ, constroi uma proposta valendo-se do princpio da proporcionalidade
(aos moldes de ALEXY34) para superar a tenso existente entre a autonomia
da vontade e os Direitos Fundamentais. Prope, ainda, um modelo, com o
uso das chamadas precedncia prima facie (novamente sob inspirao de
Robert ALEXY), que segundo ele:
No contm determinaes definitivas em favor de um princpio
[...] contudo estabelecem um nus de argumentao para a precedncia
do outro princpio no caso concreto. Assim uma precedncia prima facie
constitui uma carga de argumentao a favor de um princpio e, por
consequncia, uma carga de argumentao contra o outro princpio.
De um lado, essas precedncias no estabelecem determinaes
definitivas; de outro, exigem o cumprimento ou a satisfao de um
nus de argumentao para serem afastadas.35

Transportando essa construo para o embate existente entre autonomia

privada versus direitos fundamentais, STEINMETZ vai desenvolver quatro
precedncias prima facie, a seguir transcritas:
33

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2008, p. 329.
Tanto Wilson STEINMETZ, quanto Virglio Afonso da SILVA, vo se valer dos conceitos
elaborados por Robert Alexy na seguinte obra: ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais.
So Paulo: Malheiros, 2008.
35
STEINMETZ, Wilson. Vinculao dos Particulares a Direitos Fundamentais. So Paulo:
Malheiros, 2004, p. 215.
34

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1. Em uma relao contratual de particulares em situao (ou sob

condies) de igualdade ftica, h uma precedncia prima facie do
direito fundamental individual de contedo pessoal ante o princpio da
autonomia privada.
2. Em uma relao contratual de particulares em situao (ou sob
condies) de desigualdade ftica, h uma precedncia prima facie do
direito fundamental individual de contedo pessoal ante o princpio da
autonomia privada.
3. Em uma relao contratual de particulares em situao (ou sob
condies) de igualdade ftica, h uma precedncia prima facie do
princpio da autonomia privada ante o direito fundamental individual de
contedo patrimonial.
4. Em uma relao contratual de particulares em situao (ou sob
condies) de desigualdade ftica, h uma precedncia prima facie do
direito fundamental individual de contedo patrimonial ante o princpio
da autonomia privada.36

O ponto nevrlgico de sua teoria fica adstrito ao uso do princpio da

proporcionalidade para solucionar problemas nos quais a figura estatal no
participa, tendo em vista que, a proporcionalidade s poder ser aplicada em
situaes nas quais o Estado se faz presente. Exemplifiquemos, para se valer
do princpio da proporcionalidade deve-se observar a regra trade, ou seja,
a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Como
conciliar, por exemplo, a regra da adequao, em uma relao contratual
entre particulares. Certamente no h como exigir de um particular, em um
caso concreto de restrio de direitos fundamentais, que ele adote as
medidas estritamente necessrias, ou seja, menos gravosas para atingir seu
fim perseguido, sem que isso lhe retire, por completo, a autonomia da livre
disposio contratual.
Outro ponto passvel de questionamentos na teoria de STEINMETZ o
recurso a chamada desigualdade material nos mesmos moldes propostos
por SARMENTO. As observaes realizadas na tese do professor carioca,
tambm se enquadram para o modelo de STEINMETZ.
Por ltimo, cumpre analisar a proposta de Virglio Afonso da SILVA.
Em seu livro, A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas
relaes entre particulares, aps uma minuciosa e crtica anlise, de grande
parte dos desenvolvimentos tericos sobre o assunto, o professor paulista
prope um Modelo Diferenciado que, em suma, seria capaz de enquadrar
mais os diversos tipos de situaes em que os direitos fundamentais
produziriam efeitos entre os particulares.
SILVA prope um standard baseado em conceitos de Robert ALEXY.
Para ele, a ideia de que os Direitos Fundamentais representam uma ordem
objetiva de valores no tem sentido diante de uma Carta Constitucional como
36

STEINMETZ, Wilson. Op. cit. p. 224.

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a nossa, pois ela traz em seu bojo, um rol exaustivo de direitos, o que garante,
em grande medida, maior segurana jurdica. Contudo, para que esses
direitos se irradiem por todo o ordenamento (inclusive para as relaes
privadas), se faz mister encar-los como princpios (ou seja, normas que
exigem que algo seja realizado na maior medida possvel diante das
possibilidades fticas e jurdicas existentes37) e, por conseguinte como
mandamentos de otimizao. A partir da, a tarefa ser como controlar a
incidncia dos seus efeitos.
Virglio, a priori, no descarta o uso da Teoria da Eficcia Indireta,
afirmando que, sempre que possvel os efeitos dos direitos fundamentais
sero sentidos nas relaes privadas por meio do material normativo do
direito privado, conforme ressaltado alhures (cf. 2.2).
Todavia, surgiro casos em que, seja por omisso, seja por insuficincia
legislativa, os Direitos Fundamentais (naquela concepo de princpios)
devero ser aplicados de maneira direta nas relaes intersubjetivas. Desta
feita, a autonomia privada assume um papel de princpio formal, sendo
certo que os direitos fundamentais sero tidos como princpios materiais.
Nesse diapaso, enquanto estes tendem a limitar a autonomia privada, esta,
na condio de princpio formal desempenha uma funo oposta, ou seja,
visa garantir o respeito a essa autonomia, mesmo nas hipteses em que h
direitos fundamentais envolvidos.
Aparentemente, um eventual conflito entre estes princpios poderia ser
solucionado pela Lei de Coliso que pode ser assim resumida em uma
linguagem um pouco menos formal: o que se perde de um lado deve ser
compensado pelo que se ganha do outro. Contudo, na relao autonomia
privada v. direitos fundamentais a lei de coliso no poder ser aplicada,
isto porque, explica SILVA, os critrios para um sopesamento no mbito das
relaes entre os particulares sob a gide da autonomia privada no
relacionam o grau de restrio ao direito fundamental atingido, com a
importncia da realizao da autonomia privada.38
Assim, o caminho ento ser definir situaes em que a autonomia
privada enquanto um princpio formal dever ser mais respeitada, e ocasies
em que, tal respeito poder ser mitigado em face dos direitos fundamentais.
Como se pode perceber, no se est em uma anlise bidirecional, prpria da
lei de coliso (portanto, no h que se falar em sopesamento), porm,
estamos sim, diante de uma situao valorativa (da autonomia privada).
Surge, ento, a necessidade de se elaborar critrios com o escopo de
se definir o peso da autonomia privada em cada uma dessas relaes que
envolvam restries aos direitos fundamentais. O primeiro deles a assimetria
37

SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas

relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 146.
SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas
relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 154-155.

38

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das partes envolvidas. Contudo, Virglio Afonso da SILVA, diferentemente

de Daniel SARMENTO, fundamenta a assimetria no grau de autonomia
real das partes envolvidas, e no desigualdade material. O chamado grau
de autonomia real quer indicar fatores que eventualmente possam existir e
que impeam que uma das partes tome decises no pleno exerccio de sua
autonomia. Se estivermos diante de um caso assim, a autonomia deve ter
seu peso reduzido em relao ao direito fundamental restringido.
O segundo critrio proposto por SILVA o conjunto: precedncia prima
facie e intensidade da restrio a direitos. Este mecanismo, de carter
residual, deve ser aplicado na ineficincia da assimetria das partes. Por ele a
autonomia privada sempre ter uma precedncia prima facie frente aos direitos
fundamentais envolvidos. Porm essa precedncia poder ser revertida ainda
que haja assimetria das partes e o real exerccio da autonomia privada
desde que o peso do princpio formal expressado pela autonomia privada
tender a ser menor quanto maior for a intensidade da restrio aos direitos
fundamentais envolvidos.
Dessa forma, em apertadssima sntese, resumimos as principais teorias
desenvolvidas pela doutrina brasileira, que se dedicaram temtica. Insta
ressaltar que todos os trabalhos analisados so de altssima qualidade e
demonstram a competncia de seus autores em construir modelos dotados
de grande rigor cientfico.
Contudo, a tese de Virglio Afonso da SILVA , sem dvida, a que
melhor descreve um padro ou modelo a ser seguido, principalmente pela
jurisprudncia, pois, em que pese a complexidade dos mecanismos
apresentados (herana de seus estudos na Alemanha), o grau de abstrao
e o carter universalizante de sua proposta, certamente ser de grande valia
para a interpretao dos tribunais quando se depararem com os conflitos
envolvendo a temtica, pois, como afirma o autor todo modelo vazio,
apenas forma. [...] um ferramenta de trabalho que ganha corpo com a
prtica doutrinria e, especialmente, jurisprudencial.39
A seguir, vamos analisar o tratamento dado pelo Supremo Tribunal Federal
questo da vinculao dos direitos fundamentais e como a doutrina tem
servido de guia para o avano dos magistrados na consolidao desse hbil
instrumento de tutela dos precpuos direitos constitucionais.
3.1. A jurisprudncia constitucional da incidncia dos Direitos
Fundamentais nas relaes entre particulares
Como visto no tpico anterior, a doutrina brasileira encontra-se em
fase de amadurecimento sobre a temtica. Os primeiros trabalhos dedicados
integralmente ao assunto consideram nosso paradigma constitucional
extremamente propcio para o reconhecimento da possibilidade dos Direitos
39

SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas

relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 176.

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