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YURI ALMEIDA BELCHIOR TISI

LIBERDADE RELIGIOSA VERSUS REALIZAO DE


CONCURSOS PBLICOS E VESTIBULARES: A
CONCRETIZAO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO
DESCANSO SEMANAL

Braslia DF
2011

Ofereo imensa gratido, acima de tudo, ao Senhor Deus


Criador de todo o Universo, quele que antes de todas as
coisas e, atravs do seu Santo Esprito, iluminou todos os
passos desta pesquisa em defesa da liberdade religiosa.
Agradeo tambm aos amigos Emerson Rafael Santos da
Silva e Alan Klaubert Bezerra, e s mulheres da minha
vida, minha me Simone e minha noiva Annelise
Schmitke, bem como ao meu sogro, Pr. Adalberto
Azevedo, e toda a sua famlia.

EPGRAFE

Mas, para os que, baseados no Evangelho, acreditavam


que o dia do Senhor foi marcado por Deus para seu
prprio culto, a questo do tempo no pode ser
modificada nem olvidada.
John Locke

De todas as liberdades sociais, nenhuma to congenial


ao homem, e to nobre, e to frutificativa, e to
civilizadora, e to pacfica, e to filha do Evangelho,
como a liberdade religiosa.
Rui Barbosa

RESUMO

Pesquisa a respeito do direito fundamental ao descanso semanal, que supe reflexo


sobre a eficcia e concretude do direito fundamental da liberdade de religio, em face da
realizao de concursos pblicos e vestibulares. O presente estudo decorre da necessidade de
compreender o sentido e alcance do descanso semanal sob a ptica da concepo material da
Constituio, a qual confere a possibilidade de incluso de normas de direito internacional
que tratam de direitos humanos, notadamente o direito de descanso semanal, segundo a
tradio preestabelecida pela religio adotada pelo indivduo. A hiptese central do trabalho
situa-se em demonstrar os equvocos cometidos pelos tribunais, especificamente na m
utilizao da proporcionalidade como mtodo de interpretao de princpios, como tambm a
existncia do limite dos limites quanto proteo do ncleo essencial do direito fundamental
ao descanso semanal. O presente relatrio monogrfico utilizar a metodologia analticodogmtica atravs das tcnicas de levantamento documental e bibliogrfico, a qual inclui
pesquisa na jurisprudncia, legislao, doutrina e dados histricos. Busca-se investigar a
necessidade de utilizao do mtodo hermenutico da mxima da proporcionalidade de
Robert Alexy, para com isso chegar-se a uma soluo consistente no sopesamento de
princpios colidentes. Quanto garantia constitucional de incluso de normas de direito
internacional (art. 5, 2, da CF), as quais versam sobre direitos humanos, no ordenamento
jurdico, sero apresentadas as teorias monista e dualista, segundo a ptica de Flvia
Piovesan, Ingo Wolfgang Sarlet, Canado Trindade e Valerio de Oliveira Mazzuoli, bem
como a interpretao heterodoxa defendida por Celso de Albuquerque Mello. Diversamente,
h a posio capitaneada pelo Min. Gilmar Mendes, segunda a qual o recebimento das
referidas normas internacionais, no ordenamento jurdico brasileiro, ter status de
supralegalidade. Tais posies sero imprescindveis para determinar o status que as normas
de direito internacional, em que o Brasil seja signatrio, e que versem sobre direitos humanos,
iro ocupar no ordenamento jurdico, bem como as consequncias jurdicas disso para
atribuio da fundamentalidade do descanso semanal. Ao final, pode-se concluir pela
necessidade precpua de aplicao da teoria da mxima da proporcionalidade no sopesamento
de princpios, conforme preconizado por Robert Alexy, porquanto afasta, em regra, a
possibilidade de decises equivocadas, que tenham sido formuladas por mtodos retricos,
destitudos de metodologia sistmica suficientemente capaz de legitimar racionalmente a
concretizao por via interpretativa.

Palavras-chave: Direito Constitucional; direitos humanos; direitos fundamentais; descanso


semanal; liberdade religiosa; concepo material da Constituio.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS


ADI

Ao Direta de Inconstitucionalidade

AgR

Agravo Regimental

art.

Artigo

CF

Constituio de Repblica Federativa do Brasil de 1988

CLT

Consolidao das Leis do Trabalho

coords.

Coordenadores

d.C.

depois de Cristo

Des.

Desembargador

EC

Emenda Constitucional

ENEM

Exame Nacional do Ensino Mdio

EUA

Estados Unidos da Amrica

xo.

xodo

Hb.

Hebreus

HC

Habeas Corpus

Isa.

Isaas

m.v.

maioria de votos

MEC

Ministrio da Educao

Min.

Ministro

MS

Mandado de Segurana

Nee.

Neemias

OIT

Organizao Internacional do Trabalho

ONU

Organizao das Naes Unidas

RE

Recurso Extraordinrio

Rel.

Relator

RMS

Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana

STA

Suspenso de Tutela Antecipada

STF

Supremo Tribunal Federal

STJ

Superior Tribunal de Justia

TRF

Tribunal Regional Federal

TRF1

Tribunal Regional Federal da 1 Regio

TRF4

Tribunal Regional Federal da 4 Regio

un.

unanimidade de votos

SUMRIO
INTRODUO ........................................................................................................................ 1
1. DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................................................................... 5
1.1. Definio .......................................................................................................................... 5
1.2. Dimenses ........................................................................................................................ 6
1.3. Caractersticas .................................................................................................................. 8
1.4. Funes............................................................................................................................. 9
1.5. Estrutura normativa ........................................................................................................ 10
1.6. Proteo .......................................................................................................................... 14
1.7. O princpio da aplicabilidade imediata e a eficcia das normas definidoras de direitos
fundamentais ......................................................................................................................... 17
1.8. Concepo material dos direitos fundamentais .............................................................. 19
1.8.1. Constituio materialmente aberta ........................................................................... 20
1.8.2. Status de supralegalidade ......................................................................................... 25
2. DIREITOS FUNDAMENTAIS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS EM
COLISO ................................................................................................................................ 26
2.1. Princpio da dignidade da pessoa humana...................................................................... 26
2.2. Princpios da liberdade de conscincia, crena e religio .............................................. 29
2.3. Princpio da separao e Estado laico. ........................................................................... 33
2.4. Princpios da igualdade e isonomia. ............................................................................... 40
2.5. Princpios da legalidade, impessoalidade e finalidade ................................................... 42
3. DIREITO FUNDAMENTAL AO DESCANSO SEMANAL E A REALIZAO DE
CONCURSOS PBLICOS E VESTIBULARES ................................................................ 44
3.1. Direito fundamental ao descanso semanal ..................................................................... 44
3.1.1. Origem histrica e divergncias doutrinrias .......................................................... 44
3.1.2. Legislao constitucional e infraconstitucional ....................................................... 51
3.1.3. Normas de direito internacional ............................................................................... 56
3.1.4. Fundamentalidade do descanso semanal. ................................................................ 58
3.2. Concursos pblicos e vestibulares: definio, princpios e competncia....................... 60
3.3. A voluntariedade do fiel e a neutralidade axiolgica do Estado. ................................... 62
4. DIREITO FUNDAMENTAL LIBERDADE RELIGIOSA NA JURISPRUDNCIA
BRASILEIRA ......................................................................................................................... 66
4.1. Anlise jurisprudencial ................................................................................................... 66
4.2. Princpios de interpretao constitucional...................................................................... 69
4.3. A mxima da proporcionalidade na coliso de princpios ............................................. 70
4.4. Incidncia concreta da mxima da proporcionalidade ................................................... 72

CONCLUSO......................................................................................................................... 78
APNDICE A LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL ........................................ 83
APNDICE B JURISPRUDNCIA E INFORMATIVOS DO STF .............................. 88
REFERNCIAS ..................................................................................................................... 93

INTRODUO
O problema proposto trata da eficcia do direito fundamental da liberdade religiosa,
considerando-se a sua aplicabilidade imediata e a fora normativa dos tratados de direito
internacional de direitos humanos, que versam a respeito da questo do descanso semanal
religioso. Na problemtica proposta, evidencia-se materialmente uma coliso de direitos
fundamentais, de um lado a dignidade da pessoa humana, a liberdade de religio, acesso
educao e aos cargos pblicos, e de outro lado, a igualdade (isonomia) e a legalidade.
Existem aqueles que, por motivo de convico ntima, conforme os ditames de sua f
(como judeus, adventistas do stimo dia e outros guardadores do sbado) so obstados de
realizar provas de concursos pblicos e exames de vestibulares nos dias destinados guarda
religiosa dias destinados s atividades sacras e no seculares. Estariam, pois, privados de ter
acesso educao e a cargos pblicos pelo fato do dia de guarda, determinado por suas
doutrinas religiosas, coincidir com a data designada para a realizao de provas de concursos
e exames vestibulares?
O Judicirio, a partir de uma interpretao hermenutico-constitucional acerca do
princpio fundamental da liberdade religiosa, tem concedido, em alguns casos, prestao
alternativa para que esse direito no seja infringido. Todavia, a justificativa para denegar a
referida medida alternativa tem sido a alegao de que h uma barreira, qual seja, o princpio
de separao entre Estado e Igreja. Nesse sentido, verifica-se o descumprimento do princpio
da liberdade de crena, atingindo o seu ncleo essencial, isto , o seu mnimo existencial,
dando azo a inmeras aes judiciais. Tambm tm ocorrido inmeras manifestaes
jurisdicionais favorveis, concedendo medida alternativa, possibilitando ao candidato ficar
confinado e incomunicvel at o horrio do pr-do-sol horrio que assinala o incio/fim do
dia religioso de guarda.
Em se tratando de concursos pblicos, ainda que o ente delegado que organize seja
uma instituio privada, trata-se de uma relao cidado/Estado eficcia vertical do direito
fundamental ao descanso semanal. Em se tratando de universidades pblicas, trata-se,
novamente, de uma relao cidado/Estado eficcia vertical. No tocante s instituies de
ensino privadas, temos, aparentemente, uma relao privada, isto , uma relao
cidado/cidado eficcia horizontal ou contra terceiros. Todavia, considerando que as
universidades privadas de ensinos so instituies delegadas pelo Poder Pblico, pois devem
atender s condies dos incisos I e II, do art. 209, da CF, trata-se de eficcia vertical. Assim,
o objeto se limitar eficcia vertical dos direitos fundamentais.

Ademais, pouco se tem dito e estudado sobre o tema proposto, o que no o


desqualifica, pelo contrrio, traz grande relevncia, sobretudo a respeito da repercusso geral
que incute toda e qualquer deciso no mbito dos direitos fundamentais. Para a sociedade,
servir como paradigma concretizador acerca da necessidade de respeito ao direito
fundamental do descanso semanal (religioso). Para a comunidade jurdica e acadmica,
certamente ir despertar a necessidade de outras abordagens dessa temtica, como tambm
propiciar uma compreenso intrnseca acerca do descanso semanal inserido no contexto do
princpio da liberdade de religio. Nos menos importante, para mim, que sou adventista do
stimo dia, a pesquisa serviu-me de grande valia s minhas prprias convices e
compreenses acerca dos direitos fundamentais na ptica internacional.
Tendo em vista a problemtica apresentada, ser de suma importncia a abordagem de
uma Teoria dos Direitos Fundamentais, destacando-se, entre outros, autores como Gilmar
Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet, J. J. Gomes Canotilho, Jorge Miranda, Jos Carlos Vieira de
Andrade, Konrad Hesse, Paulo Gustavo Gonet Branco, Robert Alexy e Virglio Afonso da
Silva. J quanto aos direitos fundamentais e princpios constitucionais em coliso, as
principais premissas pairam sobre a liberdade religiosa e o princpio da separao entre
Estado e Igreja, para cuja anlise sero trazidas argumentaes de autores como Aldir Guedes
Soriano, Jayme Weingartner Neto, Jnatas Machado, Jorge Miranda e Maria Cludia
Bucchianeri Pinheiro.
Acerca da concepo material da Constituio, veremos as diferenas entre as teorias
monista e dualista segundo a viso de autores como Canado Trindade, Flvia Piovesan e
Ingo Wolfgang Sarlet. Em suma, segundo a teoria monista, os tratados internacionais, do qual
o Brasil seja signatrio, dispensariam o procedimento formal incorporatrio (art. 5, 3, da
CF), ao passo que, segundo a teoria dualista, haveria a exigncia do procedimento formal
incorporatrio. Em ambos os casos a norma de direito internacional adquirir status de norma
constitucional.
H tambm a interpretao heterodoxa defendida por Celso de Albuquerque de Mello,
segundo a qual as normas de direitos internacional devem prevalecer sobre o ordenamento
jurdico constitucional, mesmo quando uma norma constitucional posterior tente revogar uma
norma de direito internacional constitucionalizada.
Em sentido contrrio s posies acima referidas, Gilmar Mendes aponta que, segundo
precedente do STF, o qual decidiu sobre o no cabimento da priso civil do depositrio infiel,
vedada pelo Pacto de San Jose da Costa Rica, os tratados de direito internacional em que o
Brasil seja signatrio, que versem sobre direitos humanos, no ratificados pelo procedimento

formal incorporatrio (art. 5, 3, da CF), tero status de supralegalidade. Tais posies,


acerca da incorporao de normas de direito internacional ao ordenamento jurdico, visam
erigir o descanso semanal religioso ao status de norma de direito fundamental, segundo o
disposto nas normas internacionais que dispem sobre o descanso semanal conforme os
preceitos adotados por esta ou aquela religio.
No mago da problemtica proposta, destaca-se a mxima da proporcionalidade
preconizada pelo jurista Robert Alexy. Tecer-se-o consideraes acerca da dogmtica
apresentada pelo alemo, seguindo-se de uma aplicao ao caso concreto, a qual ter como
objetivo precpuo uma justificativa metdica, no mbito da hermenutica constitucional,
objetivando demonstrar a sua eficincia no sopesamento de princpios.
A pesquisa jurdica se valer da metodologia de pesquisa analtico-dogmtica1,
perquirindo, na definio e estrutura normativa dos direitos fundamentais, uma investigao
acerca do sistema jurdico-constitucional e sua relao com o direito fundamental ao descanso
semanal, sob a ptica da liberdade religiosa, destacando, para tanto, a necessidade de elucidar
parmetros jurdico-conceituais no mbito da efetividade do princpio da proteo ao ncleo
essencial, mais especificamente no mtodo de interpretao de sopesamento de princpios,
porquanto ser apresentada a definio conceitual e incidncia prtica da j mencionada
mxima da proporcionalidade de Alexy. Para tanto, valer-se- da tcnica de levantamento
documental e bibliogrfica, a qual inclui pesquisa na jurisprudncia, legislao, doutrina e
dados histricos.
No primeiro captulo, sero feitas consideraes acerca da estrutura normativa dos
direitos fundamentais, o princpio da aplicabilidade imediata, bem como o princpio da
proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais. E, ao final, a concepo material dos
direitos fundamentais, em que sero abordadas as teorias monista e dualista, bem como a
interpretao heterodoxa e o status de supralegalidade. Tais posies, em suma, sero
importantes para definir o status que as normas de direito internacional, que versem sobre
direitos humanos, iro ocupar no ordenamento jurdico, bem como as consequencias prticas
disso para atribuio da fundamentalidade ao descanso semanal.
J no segundo captulo, sero apresentados os direitos fundamentais e princpios
constitucionais presentes na coliso de princpios evidenciada na problemtica apresentada.
Entre os direitos fundamentais, veremos a dignidade da pessoa humana, liberdade de
conscincia, crena e religio, princpio da separao e Estado laico, igualdade (isonomia) e
1

Nesse sentido, ver a perspectiva dos direitos fundamentais como categoria dogmtica apresentada por J. J.
Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, p. 1253.

legalidade. No rol dos princpios constitucionais da Administrao Pblica, veremos o


princpio da legalidade estrita, finalidade e impessoalidade. O estudo do contedo dos
referidos princpios ser, pois, de suma importncia para o sopesamento de princpios em
coliso doravante abordados.
No terceiro captulo, veremos as origens histricas e divergncias doutrinrias do
descanso semanal, apresentando argumentos oriundos das mais diversas confisses religiosas
existentes, ainda que minoritrias. Adiante, apresentaremos as normas que tratam do assunto,
no mbito nacional e internacional, os quais versam, entre outros assuntos, a respeito do
princpio da liberdade religiosa e do direito de observar dias de descanso semanal conforme
os preceitos religiosos. Por conseguinte, retomaremos alguns conceitos para compreender a
fundamentalidade inerente ao descanso semanal luz do disposto nas normas de direito
internacional, isto , o direito de descansar segundo os preceitos desta ou daquela religio. Ao
final, abordaremos a questo da voluntariedade do fiel de escolher (ou no) livremente
determinada religio, e a neutralidade axiolgica do Estado em matria de f.
Sero analisados, no ltimo captulo, os julgados relevantes que apreciaram (e esto
apreciando) questes relativas ao direito fundamental ao descanso semanal luz da liberdade
religiosa. Ainda, no que concerne ao mtodo hermenutico proposto como soluo para a
coliso de princpios, instrumentalizado pela mxima da proporcionalidade, sero delineados
seus contornos dogmticos, os quais sero demonstrados concretamente em face dos
princpios colidentes.
Nesse sentido, portanto, convidam-se todos aqueles que intentam compreender o
significado de descanso semanal, relativamente sua proteo conferida como norma de
direito fundamental, sobretudo quanto concretude que dever ser conferida nas decises e
atos do Poder Pblico, em especial na realizao de concursos pblicos e vestibulares.
Outrossim, no , e nem pretende ser o objeto deste relatrio monogrfico, uma defesa
de determinada(s) crena(s), mas, contudo, uma exposio terica e procedimental acerca da
eficcia e concretude do direito fundamental ao descanso semanal, em outros termos, o dia de
guarda religioso, sobretudo acerca do acesso educao e aos cargos pblicos.

1. DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1. Definio

Os direitos fundamentais assumem hoje, na Constituio Federal de 1988, um papel


extremamente relevante, na medida em que constituem o ncleo essencial da Constituio.
Segundo Paulo Gustavo Gonet Branco, O avano que o direito constitucional apresente hoje
resultado, em boa medida, da afirmao dos direitos fundamentais como ncleo da proteo
da dignidade da pessoa2. Por conseguinte, segundo esta definio, os direitos fundamentais
assumem papel precpuo na proteo da dignidade da pessoa humana. Assim, os direitos
fundamentais, tomados em seu sentido material fundamentalidade material so pretenses,
conforme determinado momento da histria, que se descobrem a partir da perspectiva do
valor da dignidade humana.3
H que se fazer, num primeiro momento, a distino que o constituinte de 1988 adotou
para distinguir princpios fundamentais de direitos e garantias fundamentais. Por princpios
fundamentais entendem-se os positivados no Ttulo I Dos Princpios Fundamentais que
compreende os arts. 1 a 4 da Constituio Federal.4 J os direitos e garantias fundamentais
referem-se ao Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais que compreende: os
direitos e deveres individuais e coletivos (Cap. I, art. 5); direitos sociais (Cap. II, arts. 6 a
11); direitos de nacionalidade (Cap. III, arts. 12 e 13); direitos polticos (Cap. IV, arts. 14 a
16); e direitos dos partidos polticos (Cap. V, art. 17).5 No obstante, so todos direitos
fundamentais.
Muitas expresses tm sido empregadas para conceituar os direitos fundamentais,
entre elas direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos
pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos fundamentais do
homem.6

Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito
constitucional, p. 153.
3
Ibid., p. 159. No mesmo sentido, explica-se a fundamentalidade material dos direitos fundamentais, como a
consagrao de um conjunto de direitos fundamentais que reside na inteno especfica de explicar a dignidade
da pessoa humana. In: Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de
1976, p. 85.
4
Uadi Lammgo Bulos, Curso de direito constitucional, p. 384.
5
Ibid., p. 405.
6
Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 175.

Por direitos naturais, entendem-se os direitos inerentes ou inatos natureza do homem.


Todavia, no se compreende os direitos naturais como inatos, mas sim como positivados e
impostos pela soberania do Estado. Direitos humanos so, pois, direitos inerentes pessoa
humana, muito utilizados nos documentos e tratados internacionais. J por direitos individuais
tem-se a remisso ao sujeito individualmente considerado, tendo como exemplo o direito
vida, igualdade, liberdade, segurana e propriedade.7
Os Direitos pblicos subjetivos constituem um conceito tcnico-jurdico do Estado
liberal, preso, com a expresso direitos individuais, concepo individualista do homem8.
Tais conceitos individualistas se tornam insuficientes para conceituar direitos fundamentais.
No que pertine a liberdades fundamentais ou liberdades pblicas tambm se revelam
insuficientes, tendo em vista que so conceitos pobres e ligados concepo dos direitos
pblicos subjetivos e direitos individuais na concepo do Estado Liberal. A definio,
direitos fundamentais do homem, revela-se mais adequada, sendo sinnimo de direitos
fundamentais, apenas com a nfase na pessoa humana.9
Os direitos fundamentais constituem parmetro hermenutico e valores superiores de
toda a ordem constitucional e jurdica10. Em outras palavras, os valores aqui consagrados so
superiores s demais normas constitucionais e infraconstitucionais, possuindo status jurdico
destacado. Vale lembrar ainda que os direitos fundamentais so clusulas ptreas, ex vi do art.
60, 4, da CF, o que impede que sejam suprimidos ou revogados, sejam propriamente os
direitos fundamentais ou seus derivados, por ato do poder constituinte derivado.11
Merece tambm especial destaque a definio de direitos individuais (tambm direitos
fundamentais), que so os direitos concernentes s pessoas fsicas e esto arrolados no art. 5
da Constituio Federal. Os direitos individuais ou, na concepo de Jos Afonso da Silva,
direitos fundamentais do homem-indivduo, (...) so aqueles que reconhecem autonomia aos
particulares, garantindo a iniciativa e independncia aos indivduos diante dos demais
membros da sociedade poltica e do prprio Estado.12

1.2. Dimenses

Ibid., p. 176.
Ibid., p. 176.
9
Ibid., p. 176-178.
10
Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, p. 77.
11
Ibid., mesma pgina.
12
Jos Afonso da Silva, op. cit.,p. 191.
8

Os direitos fundamentais podem ser divididos em geraes ou dimenses de direitos.


A terminologia geraes demasiadamente equivocada, na medida em que traz o
entendimento de que os direitos fundamentais foram substitudos ao longo da histria, o que
no se coaduna com o entendimento de que os direitos fundamentais encontram-se em
constante processo de transformao.

13

Nesse sentido, em que pese alguns doutrinadores,

como Paulo Bonavides14 e Paulo Gustavo Gonet Branco15, terem adotado a terminologia
geraes, seguiremos a terminologia dimenses preconizada por Ingo Wolfgang Sarlet16.
Segundo Paulo Gustavo Gonet Branco, os direitos fundamentais podem ser divididos
em trs dimenses de direitos. A primeira abarca os direitos expressos nas revolues
americana e francesa, exprimindo uma prestao negativa, um no fazer do Estado. O homem
individualmente considerado. Advinda a Revoluo Industrial, surgiram reclamos sociais por
um fazer do Estado, regulamentando as relaes sociais, dando surgimento segunda
dimenso. Surgem os direitos sociais, os quais exigem prestaes materiais do Estado para
propiciar condies fticas que diminuam as desigualdades existentes17. Nos direitos de
terceira dimenso, nasce a preocupao com o meio ambiente, a paz, o desenvolvimento e a
fraternidade, passando a titularidade coletividade, que a exerce difusamente.18
Paulo Bonavides entende haver uma quarta dimenso de direitos fundamentais.
Segundo o autor, a globalizao poltica na esfera da normatividade jurdica o marco da
desta dimenso, a qual se caracteriza pelo direito democracia direta, informao e ao
pluralismo. Haveria, portanto, com o neoliberalismo e a globalizao econmica, cultural e
poltica, uma universalizao de direitos introduzidos.19 Defende ainda a existncia de uma
quinta dimenso, a qual erige o direito paz a uma nova categoria de direitos fundamentais,
porquanto entende que a dignidade jurdica da paz deriva do reconhecimento universal que

13

Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 53.


Curso de direito constitucional, p. 562-593.
15
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, op. cit., p. 155-156.
16
Ingo aduz que (...) de se ressaltarem as fundadas crticas que vm sendo dirigidas ao prprio termo
geraes por parte da doutrina aliengena e nacional. Com efeito, no h como negar que o reconhecimento
progressivo de novos direitos fundamentais tem o carter de um processo cumulativo, de complementaridade, e
no de alternncia, de tal sorte que o uso da expresso geraes pode ensejar a falsa impresso da substituio
gradativa de uma gerao por outra, razo pela qual h quem prefira o termo dimenses dos direitos
fundamentais, posio esta que aqui optaremos por perfilhas, na esteira da mais moderna doutrina. (...) In: op.
cit., p. 45.
17
Vale lembrar que A implementao das prestaes materiais e jurdicas exigveis para a reduo das
desigualdades no plano ftico, por dependerem em grande medida da disponibilidade oramentria do Estado
(reserva do possvel), faz com que estes direitos tenham menos efetividade que os direitos de primeira
dimenso. In: Marcelo Novelino, Direito constitucional, p. 355.
18
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, op. cit., p. 155-156.
19
Paulo Bonavides, op. cit., p. 570-572.
14

se lhe deve enquanto pressuposto qualitativo da convivncia humana, elemento de


conservao da espcie, reino de segurana dos direitos (...)20
Tem relevncia para a presente pesquisa dimenses dos direitos fundamentais
sobretudo para compreender a concretizao do direito fundamental ao descanso semanal, a
diferena entre direitos fundamentais de defesa e prestacionais, pois, conforme veremos
adiante, os princpios abordados podem se revestir desta ou daquela dimenso. Assim, a ttulo
de exemplo, os princpios da separao, isonomia, legalidade e liberdade de conscincia,
possuem, em regra, natureza de defesa, ao passo que os princpios da igualdade, dignidade da
pessoa humana, revestem-se, em regra, de natureza prestacional. claro que, para auferir
precisamente a natureza do direito fundamental, necessrio analisar o princpio luz do caso
concreto, o que ser visto adiante.

1.3. Caractersticas

No que pertine s caractersticas, os direitos fundamentais so relativos, nouniversais, inalienveis, indisponveis, irrenunciveis, constitucionalizados e vinculados aos
Poderes Pblicos.21
So, pois, relativos22, porquanto podem sofrer restries ou limitaes, como v.g. o
direito vida (princpio da dignidade da pessoa humana) no que pertine vedao da pena de
morte que, excepcionalmente, admitida em caso de guerra formalmente declarada (art. 5,
XLVII, a, da CF). So no-universais por no serem aplicveis a todas as pessoas. O direito
vida, por exemplo, aplica-se a todas as pessoas, mas os direitos dos trabalhadores aplicam-se
apenas a estes. 23
Inalienveis so direitos que no comportam compra, venda, cesso, doao, enfim,
qualquer espcie de disposio patrimonial24, tendo em vista que no so de contedo
20

Ibid., p. 579-583
Cf. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito
constitucional, p. 161-163 e Jos Afonso da Silva, op. cit., p. 181.
22
Para Jos Afonso da Silva, Seriam direitos fundamentais absolutos aqueles cujo contedo e incidncia
decorressem inteiramente das normas constitucionais que os estatuem, enquanto relativos seriam aqueles cujo
contedo e incidncia somente se preencheriam conforme previso legal. In: Curso de direito constitucional
positivo, p. 181-182. Uadi Lammgo Bulos, por sua vez, afirma que os direitos fundamentais so, em regra,
relativos, mais no caso da proibio tortura e tratamento desumano ou degradante, so direitos fundamentais
absolutos, devendo ser exercidos irrestritamente. In: Curso de direito constitucional, p. 406-407.
23
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, op. cit., p. 161-163.
24
De Plcido e Silva, Vocabulrio jurdico, p. 720 e 733.
21

econmico-patrimonial25. Aos titulares de direitos fundamentais no possvel exercer o


direito de renunciar (irrenunciabilidade). O seu titular pode at deixar de exerc-lo (exerccio
do direito), mas no se admite que seja renunciado.26 Em se tratando de indisponibilidade, isto
, da inviabilidade de abrir mo do exerccio dos direitos fundamentais (irrenunciabilidade),
pode haver certas limitaes, como v.g. quando a liberdade de expresso cede ao sigilo no
exerccio profissional, ou a liberdade de expressar qualquer f encontra bice quando o fiel
decide fazer parte de determinada religio.27
A constitucionalizao conditio sine qua non dos direitos fundamentais. Sem
constituio no h que se falar em direitos fundamentais. justamente aqui que reside a
distino entre direitos humanos e direitos fundamentais, na medida em que os direitos
fundamentais devem estar positivados, e, no Brasil, esto na Constituio Federal, ao passo
que os direitos humanos so de ordem jusnatural e ndole filosfica, no reclamando a sua
positivao como caracterstica elementar. Em decorrncia do status constitucional, h a
vinculao aos Poderes Pblicos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Assim, todos
os atos praticados nas trs esferas de poder devem estar em conformidade com os direitos
fundamentais, sob pena de invalidao dos mesmos.28

1.4. Funes

Relativamente s funes inerentes aos direitos fundamentais, inspirada na


teoria dos quatro status da obra de G. Jellinek29, estes podem ser divididos em direitos de
defesa e direitos prestacionais. Alguns entendem, ao contrrio dos juristas Robert Alexy30 e J.
J. Gomes Canotilho31, existir uma terceira categoria, que so os direitos de participao 32, os
quais se referem aos direitos polticos dos cidados na formao da vontade do Estado. 33 Para
25

Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 181.


Ibid., p. 181.
27
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, op. cit., p. 164-166.
28
Ibid., p. 166-167.
29
No final do sculo XIX, Jellinek desenvolveu a doutrina dos quatro status em que o indivduo pode
encontrar-se em face do Estado. In: Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet
Branco, op. cit., p. 177.
30
Cf. Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, p. 433-511.
31
Cf. J. J. Gomes Canotilho, op. cit., p. 407-409.
32
Neste sentido, Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, tomo I, p. 85; Ingo Wolfgang Sarlet, A
eficcia dos direitos fundamentais, p. 155-157; Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na
Constituio Portuguesa de 1976, p. 192; Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo
Gonet Branco, op. cit., p. 178.
33
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, op. cit., p. 180.
26

10

ns, importante apenas compreender a distino entre os direitos de defesa contra atos do
Estado contra os indivduos e direitos de exigir uma atuao prestacional do Estado em face
das necessidades sociais.
Os direitos de defesa reclamam um no fazer do Estado, no sentido de promover uma
absteno de interveno do Estado na esfera individual dos cidados.34 Como exemplos,
podemos tomar as liberdades positivadas no art. 5 da Constituio Federal: liberdade de
manifestao de pensamento (inciso IV), liberdade de crena e de exerccio de culto (inciso
VI), liberdade de exerccio de trabalho, ofcio ou profisso (inciso XIII), entre outros.
Segundo J. J. Gomes Canotilho, os direitos de defesa cumprem sua funo em uma
dupla perspectiva objetiva e subjetiva:
(1) constituem, num plano jurdico-objectivo, normas de competncia negativa
para os poderes pblicos, proibindo fundamentalmente as ingerncias destes na
esfera jurdica individual; (2) implicam, num plano jurdico-subjectivo, o poder de
exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir
omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar agresses lesivas por parte dos
mesmos (liberdade negativa).35

Os direitos prestacionais reclamam um facere do Estado, que deve propiciar condies


materiais suficientemente capazes de garantir os direitos sociais. So, pois, direitos que devem
ser realizados por intermdio do Estado, ou seja, uma exigncia positiva. Estes podem ser de
cunho prestacional jurdico exigem uma normatizao do Estado quanto ao bem jurdico
protegido pelo direito fundamental ou de cunho material exigem uma prestao material
do Estado visando diminuir as desigualdades existentes os quais se encontram no rol de
direitos sociais do art. 6, caput,36 da Constituio Federal.37

1.5. Estrutura normativa

Primeiramente, cumpre traar uma breve distino entre regras e princpios, porquanto
imprescindvel para a compreenso do arcabouo terico no mbito da fundamentao dos
direitos fundamentais. Constitui esta distino uma teoria normativo-material dos direitos
fundamentais, servindo como resposta a indagaes acerca das possibilidades e limites no

34

Ibid., p. 178.
J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, p. 408.
36
So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a
previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
Constituio.
37
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, op. cit., p. 180.
35

11

espectro dos direitos fundamentais. Assim, pode-se dizer que a distino entre regras e
princpios consubstancia-se em um dos pilares para a compreenso da teoria dos direitos
fundamentais. Para alm de uma distino precisa entre regras e princpios, traaremos
doravante uma utilizao sistemtica dessa distino.38
Tanto regras como princpios so normas, na medida em que dizem o que deve ser, ou
seja, podem ser expressas por proposies denticas bsicas do dever-ser, da permisso e da
proibio. Assim, tanto os princpios quanto as regras so razes para juzos concretos de
dever-ser, ainda que de espcie muito diferente.39 A distino, portanto, fundada entre duas
espcies de normas regras e princpios.40
Segundo o critrio da generalidade, os princpios possuem elevado grau de
generalidade, ao passo que nas regras, o grau de generalidade baixo. Como exemplo, temos
a norma-princpio que garante a liberdade de crena, a qual possui grau de generalidade
relativamente elevado. Nas regras, podemos citar o direito que todo preso tem de converter
outros presos sua crena. Assim, segundo o critrio da generalidade, pode-se classificar a
primeira norma como princpio, e a segunda norma como regra.41
Traando uma distino qualitativa, os princpios so mandamentos de otimizao, na
medida em que (...) so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida
possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes (...)42, haja vista que a sua
satisfao far-se- em nveis variados, sendo que a medida satisfativa no depende apenas, e
to somente, das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. 43 J quanto
s regras, estas podem ou no podem ser satisfeitas. Deve-se fazer exatamente o que lhes
exigido, no podendo sua satisfao situar-se alm ou aqum das determinaes no mbito
das possibilidades fticas e jurdicas.44
O conflito entre regras, por sua vez, somente pode ser solucionado pelo critrio de
validade ou pela clusula de exceo. A clusula de exceo resolve o conflito antinomnico
entre duas regras, permitindo que ambas continuem vigorando no ordenamento jurdico. Caso
contrrio, tendo em vista no ser possvel validar dois juzos concretos e contraditrios na
esfera do dever-ser (deontologia), uma das regras deve ser declarada invlida. 45 A
38

Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, p. 85-86.


Ibid., p. 87.
40
Ibid., p. 87.
41
Ibid., p. 88.
42
Ibid., p. 90.
43
Ibid., p. 90
44
Ibid., p. 90-91.
45
Cf. Robert Alexy, op. cit., p. 92-93. Para Ronald Dworkin, as regras so aplicveis na regra do tudo-ounada, ou vlida ou no . In: Levando os direitos a srio, p. 39.
39

12

problemtica que envolve o conflito antinomnico pode ser solucionado segundo o critrio
cronolgico (lex posterior derrogat legi priori), critrio da especialidade (lex specialis
derrogat legi generali), e critrio hierrquico (lex superior derrogat legi inferiori).46
Diversamente, na coliso principiolgica, um dos princpios ter que ceder, mas isso
no significa que um dos princpios ser declarado invlido, nem que haver clusula de
exceo introduzida. Os princpios, quando aferidos in concreto, possuem diferentes pesos, e
o princpio com maior peso prevalecer sobre o outro. Assim, ao contrrio das regras, em que
o conflito se resolve na dimenso da validade, nos princpios a coliso se resolve na dimenso
do peso. A soluo, portanto, dar-se- atravs do sopesamento de interesses.47
Para uma soluo adequada, na hiptese de uma coliso de princpios, segundo o
sopesamento dos interesses em conflito, devero ser definidos, entre os interesses abstratos de
mesmo nvel, aqueles que possuem o maior peso no caso concreto. Tais incumbncias
devero ser aplicadas dentre as possibilidades fticas e jurdicas no mbito de sua
realizao.48 Segundo a premissa de que os (...) princpios exigem que algo seja realizado na
maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes (...) 49, verificase que o seu contedo no um mandamento definitivo, mas apenas prima facie, ou seja, no
se sabe o contedo do princpio at sua incidncia no caso concreto, haja vista que (...) no
dispem da extenso de seu contedo em face dos princpios colidentes e das possibilidades
fticas.50
Segundo o critrio de regras e princpios como razes, os princpios sero sempre
razes prima facie, ao passo que as regras, no havendo clusula de exceo, sero sempre
razes definitivas. As razes para normas podem ser razes para normas universais (gerais e
abstratas) ou normas individuais (juzo concreto dentico). Portanto, tanto regras quanto
princpios so tidos como razes para regras e razes para decises concretas.51
Conforme a concepo de regras e princpios como razes, Robert Alexy afirma que:
(...) Se uma regra uma razo para um determinado juzo concreto o que
ocorre quando ela vlida, aplicvel e infensa a excees , ento, ela uma
razo definitiva. Se o juzo concreto de dever-ser tem como contedo e definio
46

Segundo Maria Helena Diniz, o critrio hierrquico baseado na superioridade de uma fonte de produo
jurdica sobre a outra. Assim, qualquer que seja a ordem cronolgica, prevalecer a norma superior. Segundo o
critrio cronolgico, entre duas normas do mesmo nvel, prevalecer a norma posterior. Por fim, o critrio da
especialidade acresce um elemento particular em face da norma geral, prevalecendo sobre a norma geral. Tem
como objetivo evitar o bis in idem, porquanto a norma especial atende mais especificamente ao comando geral.
In: Conflito de normas, p. 34-40.
47
Ibid., p. 93-94.
48
Ibid., p. 95.
49
Ibid., p. 104.
50
Ibid., mesma pgina.
51
Ibid., p. 107.

13

de que algum tem determinado direito, ento, esse direito um direito definitivo.
Princpios so, ao contrrio, sempre razes prima facie. Isoladamente
considerados, eles estabelecem apenas direitos prima facie. (...) Em si mesmos,
princpios nunca so razes definitivas.52

Quando os princpios so tomados como razes para regras, o seu contedo axiolgico
percebido mais facilmente do que as regras. Nesse sentido, os princpios tomados enquanto
razes decisivas para inmeras regras se mostram de suma importncia para o ordenamento
jurdico, tanto na sua substncia quanto na sua fundamentao, porquanto sua idia de direito
decorre de uma fundamentao que progride sempre do mais geral para o mais especfico.53
Segundo Robert Alexy, O significado das normas de direitos fundamentais para o
sistema jurdico o resultado da soma de dois fatores: da sua fundamentalidade formal e da
sua fundamentalidade substancial.54 A fundamentalidade formal das normas de direitos
fundamentais explica-se pelo fato de que os direitos fundamentais ocupam posio no topo do
ordenamento jurdico-constitucional, como tambm vinculam todos os Poderes Pblicos
(Executivo, Legislativo e Judicirio). A fundamentalidade substancial decorre das decises
que so tomadas na estrutura normativa bsica do Estado e da sociedade luz dos direitos
fundamentais.55
As normas de direitos fundamentais tambm possuem uma fundamentao subjetiva e
uma fundamentao objetiva56, apresentando, portanto, uma dupla dimenso57, ou carter
duplo na sua fundamentalidade.58 Na dimenso subjetiva, o significado ou relevncia
atribudo a norma de direito fundamental voltado para o indivduo, quanto aos seus
interesses, situao de vida e liberdades.59 Na sua dimenso objetiva, o significado e
relevncia das normas de direitos fundamentais so destinadas coletividade60, traduzindo-se,
quanto sua fundamentalidade, em valores, regras ou princpios detentores de validez
objetiva, absoluta e universal, independentes do cidado individualmente considerado.61

52

Ibid.,p. 108.
Ibid., p. 109.
54
Ibid., p. 520.
55
Ibid., p. 520-522.
56
J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, p. 1256-1257.
57
Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 143-144.
58
Konrad Hesse, Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p. 228-229.
59
J. J. Gomes Canotilho, op. cit., p. 1256 e Andr Rufino do Vale, Eficcia de direitos fundamentais nas
relaes privadas, p. 77.
60
J. J. Gomes Canotilho, op. cit., p. 1256.
61
Antonio Henrique Perez Luo. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constituicin. 6 ed. Ed. Madrid:
Editorial Tecnos, 1999, p. 137 apud Andr Rufino do Vale, op. cit., p. 78.
53

14

Nesse sentido, os direitos fundamentais traduzem-se em princpios que iluminam ou irradiam


todo ordenamento jurdico, influindo no mbito de todos os Poderes Pblicos.62
Os direitos fundamentais como direitos subjetivos esto na ordem dos direitos do
homem e do cidado, tanto de ordem positiva quanto negativa. Nos direitos de defesa de atos
do Estado contra o indivduo ordem negativa os direitos do homem e do cidado conferem
ao particular a prerrogativa de defender-se contra atos do Estado. Todavia, manifestam-se os
direitos fundamentais na sua ordem positiva na medida em que garantem uma liberdade
positiva de confessar uma f, de no expressar determinada opinio, ou at uma liberdade
negativa, de no confessar f alguma, ou no manifestar qualquer opinio. Com efeito,
existem alguns direitos de liberdades que possuem carter de cooperatividade direitos de
cooperao nos mbitos da vida espiritual, social e poltica.63
Em se tratando da dimenso objetiva das normas de direitos fundamentais, porquanto
constitui arcabouo jurdico da coletividade, o significado como direitos de defesa subjetivos
do particular refere-se s determinaes de competncias negativas ao Poder Pblico. Nesse
sentido, devem garantir a proteo dos direitos fundamentais, tanto no sentido de obrigar o
Estado a concretizar direitos fundamentais, como tambm autoriz-lo a limitar direitos
fundamentais. A competncia do Estado, portanto, limitada por determinaes de
competncia positiva e negativa.64
As normas de direitos fundamentais, sob a perspectiva da dimenso objetiva, possuem
efeito de irradiao para toda a ordem jurdica65, no contendo apenas direitos subjetivos de
defesa dos cidados em face de atos praticados pelo Estado, mas representam, sobretudo, uma
face objetiva de valores que irradiam para todos os ramos do direito, fornecendo diretrizes e
bases para o legislador, o administrador e o julgador. As normas de direitos fundamentais so,
portanto, princpios objetivos (ordem objetiva de valores) que iluminam todas as esferas do
Poder Pblico, influenciando coletivamente toda a sociedade.66

1.6. Proteo

62

Andr Rufino do Vale, op. cit., p. 78.


Konrad Hesse, op. cit., p. 232-236.
64
Ibid., p. 239-240.
65
Andr Rufino do Vale, op. cit., p. 80.
66
Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, p. 524-533.
63

15

A proteo dos direitos fundamentais pode ser vista sob uma perspectiva formal ou
material. Formalmente, a proteo d-se pela posio privilegiada situada no pice do
ordenamento jurdico-constitucional. Como j dito, so protegidos como clusulas ptreas
(art. 60, 4, da CF)67, como tambm possuem aplicabilidade imediata. Materialmente,
compreende-se a possibilidade de incluso de outros direitos fora do catlogo de direitos
fundamentais.68
Seguindo esta ptica, vejamos a definio de direitos fundamentais, segundo a
perspectiva da fundamentalidade material e formal, apresentada por Ingo Wolfgang Sarlet:
Direitos fundamentais so, portanto, todas aquelas posies jurdicas
concernentes s pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo,
foram, por seu contedo e importncia (fundamentalidade em sentido material),
integradas ao texto da Constituio e, portanto, retiradas da esfera de
disponibilidade dos poderes constitudos (fundamentalidade formal), bem como as
que, por seu contedo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se
Constituio material, tendo ou no, assento na Constituio formal (aqui
considerada a abertura material do Catlogo).69

Em especial, h de se destacar o princpio da proteo do ncleo essencial, disposto


expressamente em algumas constituies, como na Lei Fundamental alem de 1949 (art. 19,
II) e na Constituio Portuguesa de 1976 (art. 18, III). No Brasil, apesar da Constituio de
1988 no ter adotado expressamente este princpio, inequvoca a sua existncia, porquanto
decorre do prprio modelo garantstico adotado pelo constituinte. Visa garantir, nesse sentido,
maior proteo aos direitos fundamentais, notadamente quando h um conflito entre
princpios, visando dar proteo ao mnimo insuscetvel de restrio ou reduo.70
Segundo o princpio da proteo do ncleo essencial, h a proteo aos direitos de
defesa contra leis restritivas ncleo essencial como reduto ltimo de defesa e a proteo
efetivao mnima dos direitos notadamente prestacionais (sociais) ncleo bsico de
direitos sociais porquanto devem consubstanciar uma gama de direitos sociais a serem
efetivados, objetivando propiciar aos indivduos uma existncia mnima indispensvel para
garantir a fruio de qualquer outro direito.71 Na hiptese de coliso entre direitos
fundamentais, a partir de uma soluo, atravs da ponderao de valores, na busca da
67

4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:


I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais. (...)
68
Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, p. 86.
69
Ibid., p. 89.
70
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito
constitucional, p. 240-244.
71
J. J. Gomes Canotilho, op. cit., p. 518.

16

obteno de equilbrio e concordncia prtica, deve-se preservar, na melhor medida possvel,


a essncia de cada um.72
A proteo do ncleo essencial a garantia do ncleo essencial como restrio das
restries73. A restrio a um direito fundamental somente poder existir, in concreto, em
face de princpios colidentes, momento em que se atribuir maior peso a um direito
fundamental em detrimento de outro.74 Pode-se dizer, nesse sentido, que a garantia conferida
ao ncleo essencial do direito, mais especificamente ao seu contedo mnimo, consequencia
direta que decorre da aplicao da mxima da proporcionalidade75, notadamente nos casos em
que houver restries a direitos fundamentais.76
possvel sistematizar a teoria sobre o contedo essencial em duas vertentes: i)
segundo se relacionem a uma garantia subjetiva ou ii) segundo se relacionem a uma situao
objetiva de regulamentao constitucional. Logo, h uma garantia do ncleo essencial
objetiva77 e subjetiva. A teoria subjetiva, por sua vez, pode ser classificada em absoluta ou
relativa.78
Na teoria subjetiva absoluta, cada direito fundamental teria o seu ncleo essencial, no
qual no poder haver interveno em nenhuma hiptese. J na teoria subjetiva relativa, o que
resta no princpio no prevalecente aps o sopesamento de princpios79 o seu contedo
essencial. Assim, se a restrio no violar a mxima da proporcionalidade, no violar a
garantia do contedo essencial, at mesmo na hiptese de no restar nenhum contedo no
direito fundamental restringido. Nesse sentido, a garantia do contedo essencial reduzida
mxima da proporcionalidade.80
Para ns, interessar apenas a teoria subjetiva relativa, tendo em vista a sua
importncia para, num primeiro momento, compreender teoricamente o limite de afetao
relativamente mxima da proporcionalidade e, num segundo momento, realizar o

72

Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 404.


Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, ao se referirem ao princpio da proteo do ncleo essencial, reportamse aos limites dos limites, porquanto (...) a limitao dos direitos fundamentais conhece suas prprias
limitaes (...). Afirma que a teoria oriunda do direito constitucional alemo (Schranken-Schranken). In:
Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 151-152.
74
Robert Alexy, op. cit., p. 295-296.
75
Ver o captulo 4.5.
76
Virglio Afonso da Silva, Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, p. 197
77
Jorge Miranda entende que o contedo essencial dos direitos fundamentais devem ser entendidos (...) como
um limite absoluto correspondente finalidade ou ao valor que justifica o direito. In: Manual de direito
constitucional, tomo IV, p. 341.
78
Robert Alexy, op. cit., p. 297.
79
Ver o Captulo 4.5.
80
Robert Alexy, op. cit., p. 297-298.
73

17

sopesamento in concreto dos princpios em coliso, sem, contudo, afetar substancialmente o


ncleo essencial do princpio a que ser atribudo menor peso.
No menos importante, h tambm a questo da eficcia horizontal81 e vertical dos
direitos fundamentais. Um sistema jurdico pode ser definido no somente como um sistema
normativo, mas tambm possvel definir como um sistema de posies e relaes jurdicas,
tendo em vista que (...) posies e relaes jurdicas sempre corresponde a normas que as
fundamentam. Assim, os direitos fundamentais no possuem eficcia somente na relao
cidado/Estado eficcia vertical mas tambm podem influenciar relaes privadas, isto ,
relaes entre cidado/cidado. Segundo Robert Alexy, um dos elementos que constituem a
eficcia horizontal (efeito perante terceiros), a eficcia irradiante.82

1.7. O princpio da aplicabilidade imediata e a eficcia das normas definidoras de


direitos fundamentais
A Constituio Federal prev em seu art. 5, 1, que as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Quanto sua abrangncia, pode-se
inferir que, no obstante a sua posio topogrfica como pargrafo do art. 5, possui
aplicabilidade imediata a todo e qualquer preceito definidor de direito e garantia
fundamental.83 Portanto, a aludida aplicabilidade imediata tem guarida no apenas no catlogo
constitucional de direitos fundamentais (arts. 5 ao 17), mas em outras partes da Constituio
e em tratados internacionais.84
Conceitualmente, o 1, do art. 5, da CF, desvela-se verdadeira norma de cunho
principiolgico, uma espcie de mandado de otimizao (ou maximizao), estabelecendo aos
rgos estatais a tarefa de reconhecerem a maior eficcia possvel aos direitos fundamentais.
Portanto, o seu alcance depender do exame hipottico in concreto. Em havendo

81

A origem da eficcia horizontal tem suas razes no Tribunal Constitucional Federal Alemo, mais
especificamente no precedente aberto pelo caso Lth. afirmado nesta deciso que: Em virtude de
mandamento constitucional, o juiz deve controlar se as prescries materiais de direito civil a serem por ele
aplicadas so influenciadas pelos direitos fundamentais na forma descrita; se assim o for, ele, na interpretao e
na aplicao dessas prescries, tem que levar em considerao as modificaes do direito privado que da
decorrem. Assim, na violao de uma norma de direito civil (relao privada), ocorrida no caso Lth, tambm
se discutiu a violao do direto fundamental a livre manifestao de pensamento. In: Robert Alexy, Teoria dos
direitos fundamentais, p. 533-535.
82
Robert Alexy, op. cit., p. 523-524.
83
Flvia Piovesan, Proteo judicial contra omisses legislativas, p. 89-90.
84
Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, p. 280.

18

descumprimento, h de ser devidamente fundamentado e justificado.85 Neste sentido,


portanto, significa dizer, em linhas gerais, que a aplicabilidade imediata e eficcia plena
assumem a condio de regra geral, ressalvadas excees que, para serem legtimas,
dependem de convincente justificao luz do caso concreto (...)86.
No que pertine aplicabilidade imediata, h de se destacar que a falta de concretizao
normas que regulamentam e efetivam a aplicao material do direito fundamental no
poder constituir bice aplicao imediata pelos rgos judirisdicionados.87 Eventual
lacuna, conforme o disposto no art. 4 da Lei de Introduo do Cdigo Civil88, no poder
obstar o juiz ou tribunal de decidir, tendo em vista que o (...) judicirio possa (e deva)
viabilizar a fruio dos direitos fundamentais mediante o preenchimento das lacunas
existentes (...)89
O rgo judicante pode (e deve) aplicar as normas de direito fundamental via
interpretao constitucional sem, necessariamente, depender de comando normativo
regulamentador. No que alguns dos direitos fundamentais no dependam de regulamentao
para sua a aplicao, mas que, para garantir a devida eficcia, o rgo jurisdicional pode, por
via interpretativa, resguardar a aplicao do direito fundamental que estiver sendo
violado.90Adquirem verdadeira fora vinculante, o que pode consubstanciar certo grau de
discricionariedade dos Poderes Pblicos no que pertine aplicabilidade e o cumprimento dos
direitos e garantias fundamentais constantes da Constituio.91
H que se ressaltar que a aplicabilidade independe de qualquer medida de
concretizao (regulamentao), porquanto possuem maior aplicabilidade e eficcia do que as
demais normas constitucionais. A negao de tal condio de eficcia aos direitos
fundamentais condio privilegiada seria negar a sua prpria fundamentalidade.92 Com
efeito, segundo a dotao de eficcia conferida aos direitos fundamentais, luz do disposto no
art. 5, 1, da CF, pode-se afirmar que:
(...) aos poderes pblicos incumbem a tarefa e o dever de extrair das normas que
os consagram (os direitos fundamentais) a maior eficcia possvel, outorgandolhes, neste sentido, efeitos reforados relativamente s demais normas
constitucionais, j que no h como desconsiderar a circunstncia de que a
85

Ibid., p. 288.
Ibid., p. 289.
87
Ibid., p. 286.
88
Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais
de direito.
89
Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 287.
90
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito
constitucional, p. 173-176.
91
Flvia Piovesan, op. cit., p. 92.
92
Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 289-290.
86

19

presuno da aplicabilidade imediata e plena eficcia que milita em favor dos


direitos fundamentais constitui, em verdade, um dos esteios de sua
fundamentalidade formal no mbito da Constituio. (...)93

Ademais disso, verifica-se que, conforme assente na doutrina de Flvia Piovesan, o


princpio da aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais investe os Poderes
Pblicos na atribuio constitucional de promover as condies para que os direitos e
garantias fundamentais sejam reais e efetivos.94 Completa ainda a autora, afirmando que:
(...) conjugando os preceitos constitucionais do Direito Comparado, percebe-se
que o princpio constitucional consagrado no art. 5, 1, da Constituio de 1988,
ao ressaltar que os direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata,
intenta assegurar a fora vinculante dos direitos e garantias de cunho
fundamental, ou seja, objetiva tornar tais direitos prerrogativas diretamente
aplicveis pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio95

As normas de direitos fundamentais, relativamente aos direitos de defesa, em regra,


so auto-executveis, porquanto dispensam legislao especfica para consubstanciar sua
eficcia, tanto nos mbitos negativos quanto positivos. Entretanto, parcelas dos direitos de
defesa, por serem normas de eficcia contida, podem ter sua aplicabilidade restringida,
porquanto, ainda que sua aplicabilidade seja direta e imediata, no totalmente integral. Nos
direitos prestacionais, para que a sua aplicabilidade imediata possa gerar plenamente os seus
efeitos, depende de uma atuao legislativa e/ou administrativa, porquanto, no raramente, a
forma de enunciao desses direitos possui uma formulao genrica, vaga e imprecisa.96

1.8. Concepo material dos direitos fundamentais

A Constituio Federal de 1988 adotou uma concepo material dos direitos


fundamentais, na medida em que estabeleceu que os direitos e garantias expressos no
excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte (art. 5, 2, da CF). Nesse sentido, merece especial ateno a posio
hierrquica que os tratados internacionais de direitos humanos ocupam no ordenamento
jurdico, porquanto tm sido objeto de divergncias doutrinrias e jurisprudenciais.97

93

Ibid., p. 289.
Flvia Piovesan, op. cit., p. 92.
95
Ibid., mesma pgina.
96
Marcelo Novelino, Direito constitucional, p. 379.
97
Ibid., p. 380.
94

20

1.8.1. Constituio materialmente aberta

A Constituio Federal, em seu art. 5, 2, assim prescreve, in verbis:


2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Conforme se l do 2, do art. 5, da CF, o Brasil possui um sistema aberto de direitos


fundamentais, no se esgotando na enumerao taxativa do Ttulo II da Constituio Federal
(arts. 5 ao 17). Esta interpretao foi firmada pelo Supremo Tribunal Federal STF na ADI
3998, na qual foi decidido que o princpio da anterioridade (art. 150, III, b, da CF) constitui
um direito ou garantia fundamental.99 Conforme doutrina assentada na totalidade da histria
do constitucionalismo republicano, um princpio constitucional no relacionado no rol dos
direitos fundamentais pode ter aplicabilidade pelo princpio hermenutico inclusio unius
alterius est exclusius, isto , existem regras que so indiretamente deduzidas ou implcitas na
constituio e possuem aplicabilidade como norma de direito fundamental.100
Na identificao dos direitos fundamentais abertos, importa que se identifique o
critrio da importncia e do contedo, utilizando-se, para tanto, uma anlise geral das normas
fundamentais expressas e os tratados internacionais. O critrio norteador, segundo o 2 do
art. 5 da CF, est assentado exatamente no conceito implcito de que todos os direitos
fundamentais sejam expressos (constitucionais ou internacionais), implcitos ou decorrentes
(do regime e dos princpios constitucionais), teriam as mesmas prerrogativas de autenticidade
e eficcia quanto ao contedo e dignidade.101 Justifica-se, portanto, que tais direitos decorram
da fundamentalidade inerente dignidade da pessoa humana, na medida em que sua
importncia no pode ser abandonada disponibilidade do Poder Legislativo.102
Nessa seara de reconhecimento da fundamentalidade material h os direitos implcitos
e expressos, dos quais os primeiros seriam decorrentes da realidade social, enquanto os outros
estariam na prpria Magna Carta. As normas de direitos fundamentais, dado o seu carter
genrico e abrangente, no poderiam prever exaustivamente todas as possibilidades, ou seja,
98

Tribunal pleno, ADI 939, Rel. Min. Sydney Sanches, m.v., disponvel em: < http://redir.stf.jus.br/pagi
nadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266590>, j. em 15-12-1993, acesso em: 03-06-2011.
99
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de direito
constitucional, p. 193.
100
Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, p. 90-91.
101
Ibid., p. 103.
102
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de direito
constitucional, p. 194. No mesmo sentido, Flvia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional
internacional, p. 58.

21

todos os direitos e liberdades. Por isso, verifica-se que o conceito materialmente aberto dos
direitos fundamentais to necessrio para os direitos expressos fora do Ttulo II da
Constituio quanto aos implcitos ou decorrentes.103
Existem os direitos fundamentais positivados, aqui includos os constitucionais e
internacionais, e os direitos fundamentais no-escritos, includos os implcitos e os
decorrentes do regime e dos princpios (art. 5, 2, da CF). A ttulo de exemplo da abertura
dos direitos fundamentais, quanto aos direitos decorrentes ou infraconstitucionais, temos o
princpio dos alimentos provisionais, decorrente do direito vida e prpria subsistncia,
como tambm os direitos da personalidade dispostos no Cdigo Civil, ancorados no princpio
da liberdade e da dignidade da pessoa humana.104
A abrangncia do disposto no art. 5, 2, da CF, no foi especificada pelo legislador
no que concerne s lei e regras de direito internacional aplicveis s regras constitucionais,
haja vista prescrever apenas tratados internacionais. Nesta esteira, tratando-se de gnero,
abrange diversas espcies, tais como convenes, pactos, protocolos e declarao, e que o
importante seria o contedo e no a classificao literal da norma internacional. Tal
disposio legislativa no estaria por diminuir o alcance material dos direitos fundamentais
oriundos de normas internacionais, porquanto o objetivo da norma que amplia direitos
fundamentais no-tipificados na Carta Constitucional seria o de garantir a efetividade de uma
ordem internacional, propiciando assim a superao tradicional da soberania do Estado.105
A Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, introduziu um 3 ao art.
5, assim dispondo, in verbis:
Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos
dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas
Constituio.

Tal norma, inserida pela EC n 45 de 2004, trouxe questionamentos ao 2, o qual


trazia a possibilidade de insero das normas internacionais de direitos fundamentais com
status de norma constitucional e, sobretudo, agora, a possibilidade de insero dos tratados
em matria de direitos humanos. Podemos destacar o aspecto positivo, que a possibilidade
do controle de constitucionalidade pelo STF, haja vista a fora normativa que adquiriria
quando inseridas na ordem constitucional. H tambm um aspecto negativo, que a exigncia
da votao de trs quintos, nas duas casas do Congresso Nacional, para a formalizao dos

103

Cf. Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 96-97.


Cf. Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 98-99.
105
Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 134.
104

22

tratados e convenes internacionais, revelando-se obstculo para a adoo das leis


internacionais, sobretudo em matria de direitos humanos.106
Nesse sentido, paira o seguinte questionamento: E quanto s normas de direito
internacional anteriores EC n 45? Certamente, no se pode olvidar o status de norma
constitucional que deve ser conferido a esses tratados internacionais, porquanto seguem o
raciocnio preconizado pelo art. 5, 2, da CF. Tampouco se pode exigir, para que tenham
status de norma constitucional, sejam submetidos ao processo legislativo especial no
Congresso Nacional (art. 5, 3, da CF).107
No obstante, h o conceito materialmente aberto da Constituio, que a
possibilidade de incluso de um tratado internacional sobre direitos humanos, em que o Brasil
seja parte, sem passar pelo crivo do 3, do art. 5, da CF. Flvia Piovesan defensora desta
posio. Vejamos:
A Constituio de 1988 recepciona os direitos enunciados em tratados
internacionais de que o Brasil parte, conferindo-lhes natureza de norma
constitucional. Isto , os direitos constantes nos tratados internacionais integram e
complementam o catlogo de direitos constitucionalmente previsto, o que justifica
estender a esses direitos o regime constitucional conferido aos demais direitos e
garantias fundamentais.108

Tambm no poderamos deixar de citar Antnio Augusto Canado Trindade,


responsvel pela incluso do 2, do art. 5, na Constituio de 1988, tendo em vista que foi
fruto de sua sugesto, realizada na ento Subcomisso de Direitos e Garantias Individuais em
trabalhos da Assemblia Constituinte. Vejamos:
Assim, a novidade do artigo 5(2) da Constituio de 1988 consiste no acrscimo,
por proposta que avancei, ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados,
dos direitos e garantias expressos em tratados internacionais sobre proteo
internacional dos direitos humanos em que o Brasil parte. Observe-se que os
direitos se fazem acompanhar necessariamente das garantias. alentador que as
conquistas do Direito Internacional em favor da proteo do ser humano venham a
projetar-se no Direito Constitucional, enriquecendo-o, e demonstrando que a
busca da proteo cada vez mais eficaz da pessoa humana encontra guarida nas
razes do pensamento tanto internacionalista quando constitucionalista.109

No mesmo sentido, Celso Ribeiro Bastos afirma que a tese dualista tornou-se
insustentvel, na medida em que os tratados internacionais criam obrigaes direcionadas aos
Estados, no gerando direitos de cunho subjetivo aos indivduos, os quais teriam que aguardar
a intermediao do legislador. Para tanto, verifica-se que, nos casos em que o Brasil
106

Ibid., p. 143-144.
Nesse sentido, Cf. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso
de direito constitucional, p. 654.
108
Op. cit., p. 58.
109
A proteo internacional dos direitos humanos, p. 631.
107

23

signatrio h a desnecessidade de edio pelo Legislativo de ato com fora de lei, voltado
outorga de vigncia interna aos acordos internacionais.110
Segundo este entendimento, h de se conferir hierarquia constitucional aos tratados de
direitos humanos em que o Brasil seja parte, observando-se, neste sentido, o princpio da
prevalncia da norma mais favorvel. Parte-se do pressuposto de uma interpretao situada
em consonncia com a Constituio Federal de 1988, a qual se infere da prpria racionalidade
e princpios conferidos pelo constituinte originrio, sobretudo os valores e, em especial, a
dignidade da pessoa humana.111 Impende destacar, sobretudo, que o art. 4, inciso II, da CF,
estabelece a prevalncia dos direitos humanos, destacando a sua importncia no dito rol de
princpios fundamentais da Constituio Federal.
Nesse norte, Flvia Piovesan assevera que:
Em suma, a hierarquia constitucional dos tratados de proteo dos direitos
humanos decorre da previso constitucional do art. 5, 2, luz de uma
interpretao sistemtica e teleolgica da Carta, particularmente da prioridade que
atribui aos direitos fundamentais e ao princpio da dignidade da pessoa humana.
Essa opo do constituinte de 1988 se justifica em face do carter especial dos
tratados de direitos humanos e, no entender de parte da doutrina, da superioridade
desses tratados no plano internacional.112

H de fato um sistema diferenciado quanto possibilidade de incorporao das normas


internacionais no ordenamento jurdico brasileiro. Tal procedimento incorporatrio igual
para todos os tratados internacionais, e se resume no seguinte procedimento: i) o Presidente da
Repblica deve assinar o tratado internacional; ii) deve haver aprovao pelo Congresso
Nacional; e iii) o Parlamento deve ratific-lo. Entretanto, quando se trata de tratados de
proteo aos direitos humanos, h a dispensa do procedimento formal incorporatrio (art. 5,
3, da CF) e doravante edio de decreto executivo presidencial. 113 desse procedimento
diferenciado que tratamos.
De forma mais radical, Celso de Albuquerque Mello defende que as normas de direito
internacional devem prevalecer sobre o ordenamento jurdico constitucional, mesmo nos
casos em que uma norma constitucional posterior tente revogar a norma internacional
constitucionalizada. Defende a interpretao heterodoxa, em contraposio doutrina clssica
dualista fundamentada na soberania do Estado ordem internacional. Justifica a sua postura
diante de duas situaes: a jurisprudncia conferida a tratados internacionais na Europa aplica

110

Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentrios Constituio do Brasil, p. 396. No mesmo
sentido, Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, op. cit., p. 652.
111
Flvia Piovesan, op. cit., p. 64.
112
Ibid., p. 68.
113
Valerio de Oliveira Mazzuoli, Direitos humanos & relaes internacionais, p. 156.

24

a norma mais benfica ao ser humano, seja ela interna ou externa; nos EUA, h o
reconhecimento de que a violao de norma internacional, pelo direito interno, ato ilcito
internacional.114
O art. 5, 2, da CF, afirma que o alcance inequvoco seria apenas aos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Entretanto, fazendo-se
uma exegese do 1, do art. 5, o qual determina que as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata, com o 2, do art. 5, segundo a teoria
monista, os tratados internacionais, que versem sobre direitos humanos, dispensariam o
procedimento formal de ratificao pelo Congresso Nacional. Quanto aos outros tratados
internacionais, vigoraria a teoria dualista, a qual exige procedimento formal legislativo (art.
5, 3, da CF) para serem incorporados ao ordenamento constitucional.115
Jayme Weingartner Neto tambm defensor da posio capitaneada por Ingo
Wolfgang Sarlet e Flvia Piovesan teoria monista segundo a qual os tratados
internacionais que tratam de diretos humanos, ratificados pelo Brasil, so direitos
materialmente constitucionais, bem como possuem status de norma constitucional. Nesse
sentido, o contedo da liberdade religiosa, traado em um quadro internacional,
consubstanciado por uma moldura de eficcia e efetividade, deve incluir o disposto nas
normas internacionais de direitos humanos em que o Brasil seja parte116, porquanto a
enumerao taxativa de direitos humanos no catlogo constitucional no significa (...) que
outras posies jurdicas de defesa da dignidade da pessoa humana estejam excludas da
proteo do direito internacional.117
Para Francisco Rezek, no crvel que o Congresso v bifurcar a metodologia de
aprovao dos tratados sobre direitos humanos, tendo em vista que o Congresso certamente
adotar o procedimento formal incorporatrio (art. 5, 3, da CF). Quanto s normas de
direito internacionais anteriores a EC n 45, a qual editou o procedimento formal
incorporatrio, o autor afirma que o Congresso as elevou categoria de norma
constitucional,118 porquanto vigorava, poca da recepo do tratado internacional, a lgica
do art. 5, 2, da Constituio Federal.

114

Celso de Albuquerque Mello et. al., Teoria dos direitos fundamentais, p. 19-25.
Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, 137-138.
116
Cf. Jayme Weingartner Neto, Liberdade Religiosa na Constituio: fundamentalismo, pluralismo, crenas,
cultos, p. 55.
117
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito
constitucional, p. 194.
118
Direito Internacional Pblico: curso elementar, p. 131-133.
115

25

1.8.2. Status de supralegalidade


O STF, no HC 87585119, decidiu pelo no cabimento da priso civil ao depositrio
infiel, fundamentando ao argumento de que se deve conferir status de supralegalidade ao art.
7 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos120 Pacto de San Jose da Costa Rica, de
1969 o qual prev o no cabimento de priso civil por dvidas 121, exceto a de carter
alimentcio. A deciso trouxe um novo conceito, porquanto permitiu que uma norma de
direito internacional, que verse sobre direitos humanos, em que o Brasil signatrio, fosse
incorporada ao ordenamento jurdico, sem a necessidade do procedimento formal
incorporatrio (art. 5, 3, da CF), conferindo-lhe status de supralegalidade situa-se abaixo
do ordenamento constitucional e acima do ordenamento infraconstitucional.122
Nesse sentido, vejamos as consideraes expostas pelo Min. Gilmar Mendes acerca do
status de supralegalidade conferida aos tratados e convenes de direitos humanos:
Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados de direitos humanos seriam
infraconstitucionais, porm, diante de seu carter especial em relao aos demais
atos normativos internacionais, tambm seriam dotados de um atributo de
supralegalidade.123

Tal deciso certamente foi equivocada, pois ao rebaixar hierarquicamente a norma de


direito fundamental inclusa no ordenamento jurdico, retira-se em grande parte o seu carter
de fundamentalidade, pois, primeira vista, pressupe-se que os direitos fundamentais
tenham status de norma constitucional. Em decorrncia disso, a permisso de priso do
depositrio infiel (art. 5, LXVII) ainda continuar a existir na Constituio. O que se altera
a vedao de regulamentao desta norma de eficcia contida, tendo em vista o status de
supralegalidade conferido norma internacional que veda a priso do depositrio infiel
Pacto de San Jose da Costa Rica.

119

EMENTA: DEPOSITRIO INFIEL - PRISO. A subscrio pelo Brasil do Pacto de So Jos da Costa
Rica, limitando a priso civil por dvida ao descumprimento inescusvel de prestao alimentcia, implicou a
derrogao das normas estritamente legais referentes priso do depositrio infiel. In: Tribunal Pleno, HC
87585, Relator:
Min. Marco Aurlio, m.v., julgado em 03-12-2008, disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=597891>, acesso em: 02-06-2011.
120
Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria
competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar.
121
Este posicionamento do STF tambm originou a smula vinculante de n 25, in verbis: ilcita a priso civil
de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito. Publicada no DOU de 23-12-2009.
122
Cf. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito
constitucional, p. 660-666.
123
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, op. cit., p. 660.

26

2.

DIREITOS

FUNDAMENTAIS

PRINCPIOS

CONSTITUCIONAIS

EM

COLISO

2.1. Princpio da dignidade da pessoa humana

Na Constituio Federal de 1988, a dignidade da pessoa humana revela-se como


fundamento da Repblica Federativa do Brasil, estando insculpida no seu art. 1, inciso III.
Novidade no constitucionalismo ptrio, a dignidade foi concebida aps a Segunda Guerra
Mundial no bojo da Declarao Universal da ONU de 1948, e, aps a promulgao da
Constituio de 1988, faz parte do ncleo essencial da constituio material, que so os
direitos fundamentais. Influencia, portanto, muitos outros princpios dela decorrentes. Como
significado e contedo do princpio da dignidade da pessoa humana, importa, num primeiro
momento, no reconhecimento de que o Estado que existe em funo do homem, e no o
contrrio.124
Historicamente, a ideologia crist traduz que o homem foi criado imagem e
semelhana de Deus, tendo, assim, valor prprio e sagrado, no podendo ser tido por mero
objeto ou instrumento. Na concepo estica e clssica, seria o homem livre e responsvel por
seus prprios atos, havendo, portanto, homens mais dignos e menos dignos, de acordo com a
ascenso social. Foi Toms de Aquino o precursor do termo dignitas humana, entretanto,
aps os sculos XVII e XVIII, o aludido princpio tomou um rumo racional e laico,
separando-se da sua origem crist.125
Ives Gandra Martins Filho afirma que:
(...) a dignidade da pessoa humana, como ser superior a todo universo material,
impe o respeito ao ser humano, desde a concepo e at a sua morte natural, no
se admitindo tergiversaes que, relativizando os mais bsicos direitos
fundamentais, d azo instaurao de uma sociedade calcada no direito do mais
forte.126

Quanto ao seu contedo, vemos que faz parte de uma categoria axiolgica aberta, no
contemplando o conceito fixista, do qual no seria capaz de abarcar a pluralidade axiolgica
contempornea.127 A dignidade caracteriza-se, pois, como direito fundamental imprescritvel,
irrenuncivel e inalienvel por sua prpria natureza, independente das circunstncias do
124

Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, p. 109-111.


Ibid., mesma pgina.
126
Ives Gandra da Silva Martins; Gilmar Ferreira Mendes; Carlos Valder do Nascimento (Coords.), Tratado de
direito constitucional, p. 283.
127
Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 113.
125

27

sujeito128. Segundo prescreve o art. 1, da Declarao Universal da ONU de 1948, todos os


seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razo e de
conscincia, devem agir uns para com os outros em esprito e fraternidade.
Acerca da dignidade da pessoa humana, Gnter Drig, um dos principais
comentadores da Lei Fundamental da Alemanha, afirma que:
Cada ser humano humano por fora de seu esprito, que o distingue da
natureza impessoal e que o capacita para, com base em sua prpria deciso,
tornar-se consciente de si mesmo, de autodeterminar a sua conduta, bem como de
formatar a sua existncia e o meio que o circunda.129

Segundo Rizzatto Nunes, a dignidade da pessoa humana o fundamento de todo o


sistema constitucional, revestindo-se de valor supremo, construdo pela razo jurdica.
Segundo o autor A isonomia serve, verdade, para gerar equilbrio real, porm visando
concretizar o direito dignidade. a dignidade que d a direo, o comando a ser
considerado primeiramente pelo intrprete. , pois, um princpio absoluto e pleno, no
podendo ser relativizado por argumentos outros. A dignidade uma conquista racional e
tico-jurdica fruto da reao ao longo da histria de inmeras atrocidades acometidas
pessoa humana.130
Noutro giro, acerca da autonomia, vemos que esta est intimamente ligada ao conceito
de dignidade da pessoa humana, na medida em que propicia o seu exerccio, conferindo aos
indivduos a independncia para com o Estado no que concerne sua prpria subsistncia,
total ou parcial. Seria, pois, a dignidade um atributo individual e no abstratamente
conceituado, de tal modo que a dignidade no humana, e sim da pessoa humana.131
Gize-se, por oportuno, que a dignidade da pessoa humana engloba a integridade fsica
da pessoa, coibindo a pena de morte, tortura, penas de leso corporal, entre outras. Em outra
dimenso, a dignidade pressupe condies oportunizantes para o desenvolvimento social da
famlia, em destaque para os direitos sociais do trabalho e da seguridade social, propiciando,
assim, uma existncia digna, bem como garantindo a isonomia entre os concidados, vedando
a discriminao racial, perseguies religiosas e escravido. Por fim, no devemos nos
esquecer das garantias de liberdade de conscincia, pensamento e culto, como tambm a
proteo honra e intimidade, tendo em vista que so direitos intrnsecos da
personalidade.132
128

Ibid., mesma pgina.


In: AR n 81 (1956), p. 125 apud Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 114.
130
O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudncia, p. 59-62.
131
Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 114-116.
132
Ibid., p. 117-118.
129

28

Outrossim, assume especial relevo no sistema constitucional, na medida em que:


Firmar como fundamento do Estado brasileiro a dignidade da pessoa humana
deixa mostra a obrigatoriedade de pr no ncleo central das atenes o
indivduo, quer seja para torn-lo efetivamente destinatrio dos direitos de cunho
prestacional, quer ainda para demarcar, com preciso, a idia de que o mais
elevado e sublime propsito cometido sociedade poltica o enaltecimento da
dignidade das pessoas que a compem.133

Nesse sentido, o princpio da dignidade da pessoa humana, encontrando-se na base de


todos os direitos constitucionais consagrados, tais como nos direitos e liberdades individuais,
nos direitos a prestaes sociais, nos direitos de participao poltica, bem como nos direitos
dos trabalhadores.134 Em outras palavras, o princpio da dignidade da pessoa humana est
consagrado no mbito dos direitos de defesa dos indivduos contra atos do Estado (direitos de
defesa), dos direitos de exigir prestaes materiais do Estado em face dos cidados (direitos
prestacionais), como tambm dos direitos dos indivduos de participao poltica (direitos de
participao).
No que tange ao status da dignidade da pessoa humana, norma jurdico-positiva
constitucional e, para alm de valor tico que certamente o tem possui eficcia jurdica
positiva, no sentido de no apenas proteger os valores acima expostos, mas de que o Estado
deve pautar-se na sua gerncia sob a ptica da dignidade da pessoa humana. A dignidade,
alm de princpio individual, de ordem pblica, sendo assim, legitimador de toda a ordem
estatal e comunitria. Logo, o princpio da dignidade da pessoa humana tem funo
instrumental e hermenutica de integrar no apenas os princpios, mas todo o ordenamento
jurdico, a partir da aplicao, interpretao e integrao.135
A dignidade da pessoa humana tambm intangvel, ou seja, clusula ptrea (art. 60,
4, da CF), no podendo ser relativizada, tendo em vista que a delimitao do mbito de
proteo normativo realizada de acordo com os parmetros essenciais da humanidade,
porquanto base propiciadora de uma uniformidade quanto a todos os outros direitos
fundamentais.136 Em suma, pode-se afirmar que a dignidade da pessoa humana constitui o
ncleo essencial de todas as reivindicaes e conquistas no mbito dos direitos

133

Manoel Jorge e Silva Neto, Curso de direito constitucional, p. 274.


Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 102.
135
Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit. p. 119-120.
136
Ibid., p. 121-123.
134

29

fundamentais137, bem como o ncleo axiolgico de todo o ordenamento jurdicoconstitucional.138

2.2. Princpios da liberdade de conscincia, crena e religio


A etimologia da palavra religio significa religao religare uma tentativa de ligar
novamente o ser humano divindade, desprendendo-o do materialismo que vivemos na Terra.
Est consubstanciado no retorno ao Deus Criador, em agradecimentos, temor reverencial e
admirao. A liberdade de religio jamais ser instrumento de alienao dos cidados
realidade e ao progresso da humanidade, pois um princpio decorrente da prpria liberdade e
de seu exerccio, que decorre, por consequencia, do direito primrio vida.139
O princpio fundamental da liberdade de crena princpio decorrente do princpio da
dignidade da pessoa humana, estando, pois, nesse sentido, intimamente relacionado com a
prpria dignidade no que concerne sua garantia constitucional. Nesse sentido, afirma
Manoel Jorge e Silva Neto que Fcil concluir acerca da associao existente entre
dignidade da pessoa humana e liberdade religiosa, certo que aquele postulado inspira o
sistema do direito positivo de uma maneira geral (...)140
A liberdade religiosa se confunde propriamente com a origem dos direitos
fundamentais na luta contra a intolerncia religiosa. Nesse sentido, J. J. Gomes Canotilho
aponta que:
A quebra da unidade religiosa da cristandade deu origem apario de minorias
religiosas que defendiam o direito de cada um verdadeira f. Esta defesa da
liberdade religiosa postulava, pelo menos, a idia de tolerncia religiosa, e a
proibio do Estado em impor ao foro ntimo do crente uma religio oficial. Por
este facto, alguns autores, como G. Jellinek, vo mesmo ao ponto de ver na luta
pela liberdade de religio a verdadeira origem dos direitos fundamentais.141
(grifo no original)

Vejamos o disposto no art. 5, incisos VI, VII e VIII, da Constituio Federal, in


verbis:

137

Jos Carlos Vieira de Andrade, op. cit., p. 112.


Francisco Fernndez Segado. Constitucin y valores: la dignidad de la persona como valor supremo del
ordenamento jurdico. In: Temas polmicos do constitucionalismo contemporneo. Jairo Schfer (org.).
Florianpolis: Conceito Editorial, 2007, p. 163 apud Marcelo Novelino, Direito constitucional, p. 371.
139
Cf. Jos Tarczio de Almeida Melo, Direito constitucional do Brasil, p. 331.
140
Curso de Direito Constitucional, p. 682
141
Direito constitucional e teoria da constituio, p. 383.
138

30

VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre


exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais
de culto e a suas liturgias;
VII - assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas
entidades civis e militares de internao coletiva;
VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de
convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao
legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei;

Conforme o inciso VI, do art. 5, da CF, Jos Afonso da Silva afirma que a liberdade
de religio, includa entre as liberdades espirituais, pode ser expressa em trs formas de
liberdades: liberdade de crena, liberdade de culto e liberdade de organizao religiosa. 142 No
mesmo sentido, Maria Cludia Bucchianeri Pinheiro afirma que a liberdade religiosa projetase em trs dimenses: uma dimenso subjetiva consubstanciada na liberdade de crena; uma
dimenso coletiva ou social, fundada na liberdade de culto; e uma dimenso institucional,
pautada na organizao e administrao dos movimentos religiosos.143
A liberdade de conscincia (...) a liberdade de foro ntimo do ser humano, que
impede algum de submeter outrem a seus prprios pensamentos (...)144, sendo verdadeiro
pressuposto de concretizao para que o sujeito possa exercitar as demais liberdades, como a
de pensamento, de religio (crena e culto) e de convico poltico-filosfica. Assim, pode-se
inferir que a liberdade de religio compreende a liberdade de crena e a liberdade de culto,
quais sejam, a liberdade de acreditar ou no em algo, e o modo pelo qual se exercita uma
crena.145
J a liberdade de convico poltico-filosfica a prerrogativa constitucional que
confere liberdade aos indivduos de seguir a corrente poltica ou filosfica que quiserem, no
podendo haver qualquer impedimento livre circulao dessas idias, revestindo-se de
verdadeira liberdade de comunicao como pressuposto do Estado Democrtico de Direito.146
A prestao alternativa para se eximir de obrigao legal a todos imposta revela-se
exceo ao princpio da liberdade religiosa e convico poltico-filosfica, na medida em que
o indivduo, de acordo com suas convices, pode negar-se a prestar o servio. Em todos os
casos dever o indivduo prestar servio alternativo. No alistamento eleitoral, dever justificar
a falta ou pagar multa, conforme disposto nos arts. 7 e 8 do Cdigo Eleitoral. Quanto ao
142

Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 248.


Maria Cludia Bucchianeri Pinheiro, O respeito, pelo Poder Pblico, aos dias de guarda religiosa: a
realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e
oraes. In: Valerio de Oliveira Mazzuoli, Aldir Guedes Soriano (Coords.), Direito liberdade religiosa:
desafios e perspectivas para o sculo XXI, p. 274.
144
Uadi Lammgo Bulos, Curso de direito constitucional, p. 554.
145
Ibid., p. 554-555.
146
Ibid., p. 555.
143

31

dever de comparecimento ao tribunal do jri, o indivduo dever apenas encaminhar uma


carta justificando o seu no comparecimento, e, neste caso, no lhe ser exigido prestar
servio alternativo. Por sua vez, no servio militar obrigatrio, o indivduo poder prestar
servios administrativos, filantrpicos, assistenciais ou produtivos.147
Neste diapaso, a liberdade de conscincia trazida pelo legislador no traz exatamente
o sentido do vernculo. Confundiu-se, pois, com a manifestao da conscincia. Todos ns
somos livres para pensar, ou seja, nossa atividade psquica interior goza de ampla liberdade, o
que no se confunde com a manifestao desta. Neste sentido, a liberdade de conscincia
expressada na convico ntima de crer nesta ou naquela f religiosa no deve sofrer
interferncias do Estado. A liberdade de crena aduz que temos ampla liberdade de crer ou
filiar-se religio que nos convm, como tambm de no crer e no professar religio
alguma.148
Uadi Lammgo Bulos, em seu comentrio ao inciso VI, do art. 5, da Constituio
Federal, fazendo um paralelo entre liberdade de conscincia e liberdade de crena, afirma que:
A liberdade de conscincia a liberdade de foro ntimo; igualmente o a
liberdade de crena. Ambas logram o status de livre, porque ningum pode obrigar
outrem a pensar deste ou daquele modo. facultado a cada um conscientizar-se
da concepo ou diretriz de vida que melhor lhe aprouver. Tambm inadmissvel
compelir algum a acreditar, piamente, nesta ou naquela religio, credo, teoria ou
seita, porque a liberdade de crena no permite. Tanto a liberdade de conscincia
como a liberdade de crena situam-se no plano do intelecto, no recanto mais
profundo da alma, e a Constituio as declara inviolveis.149

Vale lembrar que a conscincia e o pensamento tm sido alvo de aes do Estado em


regimes totalitrios, que outrora preconizavam, atravs da lavagem cerebral, uma mudana
no pensamento ntimo,150 o que certamente no admitido hoje no ordenamento jurdico
ptrio, haja vista os direitos e garantias fundamentais preconizados na Constituio.
O princpio da liberdade religiosa, disposto nos incisos VI e VIII, do art. 5, da
Constituio Federal, refere-se liberdade de crena e de culto, e bem assim possibilidade
de se eximir de obrigao imposta por motivo de crena, desde que cumpra prestao
alternativa. Todavia, o princpio da liberdade religiosa ou de crena vai muito mais alm do
que disse o legislador, como a independncia funcional das instituies religiosas, a

147

Ibid., p. 555-556.
Jos Cretella Jnior, Comentrios constituio de 1988, p. 216-218.
149
Uadi Lammgo Bulos, Constituio Federal anotada, p. 142.
150
Jos Cretella Jnior, op. cit., p. 217.
148

32

voluntariedade de ser adepto a determinada f, como tambm a no interveno do Estado na


religio e vice-versa, haja vista que o Estado laico, ou seja, separado da religio.151
A liberdade de culto modo pelo qual os fiis exteriorizam a sua f, suas crenas
imprescinde de prticas religiosas, tais como ritos, cerimnias, cultos, manifestaes,
reunies, tradies, conforme institudo por cada denominao religiosa. Nesse sentido, a
liberdade de religio no se resume apenas, e to somente, na adorao a Deus ou divindade,
mas inclui todo um conjunto de manifestaes e prticas exteriorizadas por seus adeptos.152
Verifica-se, pois, que a convico ntima de professar determinada religio, ou de no
professar, um direito subjetivo que deve ser amparado, isto , a proteo do constituinte
conferida liberdade de crena, a qual reside na exteriorizao da f e do pensamento
religioso.153
Traando uma distino entre o pensamento em si e o pensamento exteriorizado,
compreendemos que a conscincia a f interiorizada, ao passo que o culto religioso a f
exteriorizada. A crena e o culto so elementos indissociveis, interdependentes da
exteriorizao da f, na medida em que as crenas no constituem por si s uma religio, bem
como uma religio no sobrevive sem a crena. exatamente esta a diferena que se pode
traar entre uma crena contemplativa ou filosfica, de uma religio.154
Ademais, a liberdade de crena no um direito fundamental absoluto. Deve ser visto
com certas reservas. Quando infringir interesses de ordem pblica, dos bons costumes e
direitos coletivos, dever-se- restringir essa liberdade. No devem ser toleradas manifestaes
que provoquem tumultos e perturbaes de ordem pblica, como tambm as que ofendem a
moral.155
Neste diapaso, Paulo Gustavo Gonet Branco afirma que:
O reconhecimento da liberdade religiosa pela Constituio denota haver o
sistema jurdico tomado a religiosidade como um bem em si mesmo, como um
valor a ser preservado e fomentado. Afinal, as normas jusfundamentais apontam
para valores tidos como capitais para a coletividade, que devem no somente ser
conservados e protegidos, como tambm ser promovidos e estimulados.156

Outrossim, o direito liberdade de religio (e de culto), aqui debatido nos seus


desdobramentos como direito subjetivo, individual ou coletivo, revela-se um direito subjetivo
pblico, individual e coletivo, conquanto exigvel por iniciativa prpria dos seus titulares em
151

Maria Cludia Bucchianeri Pinheiro, op. cit., p. 274.


Uadi Lammgo Bulos, op. cit., p. 143.
153
Jos Cretella Jnior, op. cit., p. 218-219.
154
Ibid., p. 219.
155
Ibid., mesma pgina.
156
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito
constitucional, p. 359.
152

33

face do Poder Pblico, o qual tem o dever de realizao das prestaes positivas e negativas,
fticas ou normativas, necessrias ao seu exerccio.

157

Assim, o entendimento ultrapassado

dos direitos fundamentais como direitos de defesa do indivduo contra o Estado (primeira
dimenso)158, mostra-se insuficiente para abarcar toda a densidade normativa do princpio da
liberdade de religio, exigindo, a partir da funo prestacional dos direitos fundamentais, uma
atuao positiva do Poder Pblico.159
Nesse sentido, a ausncia de previso legal expressa a respeito da prestao alternativa
por objeo de conscincia determinada por motivo religioso, na espcie, o direito de
descanso semanal em face de prova/concurso designado previamente para esse dia, no pode
inviabilizar a eficcia do direito fundamental da liberdade de religio, porquanto os direitos
fundamentais possuem aplicabilidade imediata (art. 5, 1, da CF). Assim, a objeo de
conscincia, consubstanciada em convico ntima arraigada nos valores individuais, em que
sua violao ocasiona intenso sofrimento moral, deve ser preservada pela prestao
alternativa, em manuteno da garantia no-privao de direitos (direito de acesso
educao e profisso) por motivo de convico religiosa (art. 5, VI, da CF).160

2.3. Princpio da separao e Estado laico.

A partir do Decreto 119-A, de 07 de janeiro de 1890, de autoria do jurista Rui


Barbosa, recepcionado pela Constituio republicana de 1891, o Brasil tornou-se um Estado
laico ou leigo, ou seja, ocorreu a separao entre a Igreja Catlica e o Estado. As instituies
polticas passaram ento a se submeter somente soberania popular no mais a determinada
confisso religiosa. A forma de convivncia social passou a ser determinada a partir da
laicidade do Estado, momento em que a Igreja Catlica teria perdido todos os seus privilgios
e deixado de ser a igreja (ou religio) oficial do Estado brasileiro. Ocorreu nesse momento da
histria uma ampliao significativa da liberdade de crena e de culto.161
Diferentemente do sistema laico apresentado, h a fuso, que uma confuso integral
entre Estado e Igreja. Neste sistema, o Estado consubstancia-se como genuno fenmeno
157

Jayme Weingartner Neto, Liberdade religiosa na constituio: fundamentalismo, pluralismo, crenas, cultos,
p. 144 e Jnatas Machado, Liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva, p. 252.
158
Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, p. 150-164.
159
Cf. Jnatas Machado, op. cit., p. 252.
160
Cf. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, op. cit., p. 353.
161
Aldir Guedes Soriano, O Brasil deve celebrar uma concordata com o Vaticano, Jornal Correio Brasiliense,
p. 3.

34

religioso, a partir, por exemplo, do ensinamento preconizado no Alcoro, o qual integra


completamente a religio ao Estado. A partir deste modelo fuso surgem outras variantes,
tais como as igrejas reconhecidas, as quais remuneram seus ministros com oramento pblico,
como tambm o reconhecimento oficial de determinada religio, v.g. a Frana no perodo da
monarquia. H tambm o modelo de incorporao da Igreja pelo Estado, v.g. a Igreja
Anglicana na Inglaterra.162 H ainda o regime de separao entre Estado e Igreja, o qual pode
assumir uma modalidade hostilizada, revelando-se um regime intolerante. Por exemplo,
podemos citar a Unio Sovitica, na qual prevalecia um esprito socialista anti-religioso.163
Retomando a classificao laica, temos o regime de tolerncia, reconhecedor da
liberdade de culto, em que o Estado se recusa a intervir no funcionamento das Igrejas, sob
qualquer pretexto.164 Cumpre destacar que Estado laico no significa Estado ateu, pago,
tampouco confessional [fuso], porquanto o Estado laico neutro. Nesse norte, o atual Estado
constitucional e humanista de direito no admite o Estado ateu, pago e confessional, hostis s
liberdades individuais, porquanto prima por uma neutralidade axiolgica frente s
intolerncias religiosas.165
Diversamente da classificao apresentada, Manoel Jorge e Silva Neto destaca 3 (trs)
modalidades de relacionamento entre Estado e Igreja. Na modalidade unio, verifica-se uma
distinta preferncia do Estado por um seguimento religioso especfico, como ocorreu com a
Constituio de 1884, que elegeu a Igreja Catlica como religio oficial do Imprio. Na
modalidade confuso, no se sabe ao certo onde comea o Estado e onde termina a Igreja,
tendo em vista que o Estado propriamente a confisso religiosa, e a religio, o Estado
propriamente dito. H, portanto, uma confuso entre as autoridades eclesisticas e polticas,
como v.g. na Constituio do Ir. H tambm a modalidade separao, na qual se encontra
propriamente o conceito de Estado laico, pautado pelo princpio democrtico-republicano,
denotando separao entre Estado e Igreja.166
De forma mais ampla e detalhada, importante tambm conhecer a classificao de
Jorge Miranda, o qual perpassa o fenmeno religioso e o Estado, conforme as diferentes
pocas e lugares, diversos regimes polticos, tipos de Estado e as diversidades de religies
existentes. Assim, as relaes entre o Estado e as confisses religiosas podem ser classificadas
162

Celso Ribeiro Bastos, Ives Gandra Martins, Comentrios Constituio do Brasil, p. 48-49.
Ibid., p. 49.
164
Ibid., mesma pgina.
165
Valerio de Oliveira Mazzuoli, O direito internacional concordatrio na ordem jurdica brasileira, In: Valerio
de Oliveira Mazzuoli, Aldir Guedes Soriano (Coords.), Direito liberdade religiosa: desafios e perspectivas
para o sculo XXI, p. 256-257.
166
Proteo constitucional liberdade religiosa, p. 37.
163

35

em 3 (trs) grandes troncos: H a identificao entre Estado e Igreja, entre comunidade


poltica e comunidade religiosa, que o Estado confessional; h a oposio do Estado
religio; e h a no identificao, que propriamente o Estado laico.167
Na identificao entre Estado e Igreja, consubstanciado no Estado confessional, h os
regimes da Teocracia e do Cesaropapismo. Na Teocracia, o poder religioso, a Igreja, exerce
domnio sobre o poder poltico, o Estado. J no Cesaropapismo h o domnio do poder
poltico sobre o poder religioso, ou seja, o Estado exerce domnio sobre a Igreja. No segundo
tronco, temos a oposio do Estado religio, que pode ser relativa ou absoluta. Na oposio
relativa h o Estado laicista, e na oposio absoluta h uma confessionalidade negativa,
porquanto o Estado ateu.168
Por sua vez, temos o terceiro tronco, isto , o sistema da no identificao entre Estado
e Religio, ou Estado laico, no qual temos a unio entre o Estado e uma determinada
confisso religiosa (religio de Estado), que pode ser a unio com ascendentes de um poder
sobre o outro o Clericalismo (ascendente do poder religioso) e o Regalismo (ascendente do
poder poltico) e a unio com autonomia relativa. Ainda no Estado laico, h a separao
relativa e absoluta. Na separao relativa, h tratamento especial ou privilegiado a um
determinado seguimento religioso, ao passo que na separao absoluta h um tratamento
absolutamente igual para todas as confisses religiosas.169
O regime de tolerncia, tambm conhecido como da separao absoluta ou Estado
laico, o adotado pelo Brasil, conforme se l do disposto no art. 19, da CF, in verbis:
vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o
funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia
ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico;
(...)

A laicidade do Estado no significa, por seu turno, que o Estado inimigo da religio,
ou que h qualquer espcie de inimizade com a f. No h impedimento de colaborao da
Igreja quando se trata de interesse pblico, conforme se infere do disposto no art. 19, I, da CF.
So acolhidas pela sistemtica constitucional medidas que promovam o bem comum com
atividades conjuntas entre o Poder Pblico e as confisses religiosas, a ponto de reconhecer

167

Manual de direito constitucional, tomo IV, p. 405-406.


Ibid., p. 405-406.
169
Ibid., p. 405.
168

36

como oficiais atos praticados no mbito das liturgias eclesisticas, como v.g. o
reconhecimento dos efeitos civis ao casamento religioso.170
Conforme preconiza Jayme Weingartner Neto171, a liberdade de organizao religiosa,
consubstanciada por uma dimenso objetiva da laicidade do Estado, pode ser representada por
5 (cinco) princpios, quais sejam, princpios da separao, da no confessionalidade, da
cooperao, da solidariedade e da tolerncia.172
O princpio da separao preconiza propriamente a separao entre a Igreja e o aparato
poltico e administrativo do Estado, conferindo ampla liberdade ao Estado na sua organizao,
como tambm s Igrejas e confisses religiosas no exerccio das suas liturgias. O princpio da
no-confessionalidade veda ao Estado estabelecer cultos religiosos, pronunciar-se sobre
questes eminentemente religiosas, manter relaes de dependncia ou aliana com a Igreja,
bem como subvencionar ou embaraar o exerccio religioso. Tambm os atos oficiais, e bem
assim o contedo educacional, cultural, e o ensino pblico, no devem sofrer interferncia do
Estado segundo o princpio da no-confessionalidade.173
Quanto ao princpio da cooperao, representado pela colaborao da Igreja com o
interesse pblico, deve haver cooperao mtua, propiciando a promoo dos princpios,
direitos e garantias fundamentais, assegurando, portanto: prestao de assistncia religiosa em
estabelecimentos civis e militares; dispensa aos eclesisticos do servio militar obrigatrio em
tempo de paz; vedao tributria sobre templos de qualquer culto; matrcula facultativa de
ensino religioso em escolas pblicas; celebrar acordo para a promoo de atividades comuns e
afins; auxiliar a famlia na promoo da educao religiosa dos filhos em conformidade com
suas crenas religiosas; garantir o livre exerccio de manifestao religiosa em espaos
pblicos; regulamentar e criar condies procedimentais, nas esferas do trabalho e educao,
assegurando amplo exerccio do direito de dispensa resultante de convico religiosa; e, por
fim, garantir a validao do casamento religioso no mbito civil.174
Para o princpio da solidariedade, fomentada e propiciada pela neutralidade tributria,
o Estado propicia e fomenta atividades educacionais e assistenciais, na medida em que veda a
tributao incidente sobre o patrimnio, rendas e servios, desde que no exista nenhuma
170

Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito
constitucional, p. 359.
171
Nesse sentido, apresenta um catlogo extenso de posies Jusfundamentais com a finalidade precpua de dar
maior concretude ao princpio da liberdade religiosa, enfatizando a substncia correlacionada vida dos fiis
fundamentada no fenmeno da religio. In: Liberdade religiosa na constituio: fundamentalismo, pluralismo,
crenas, cultos, p. 72-77.
172
Op. cit., p. 75-76.
173
Ibid., p. 75.
174
Ibid., p. 75-76.

37

finalidade lucrativa, e esteja intimamente relacionada s atividades essenciais da Igreja. 175 Tal
imunidade no se estende a seitas que no tenham natureza religiosa. Logo, deve-se
conceituar religio como um sistema de crenas em uma divindade, que professa a vida aps a
morte, possui um livro sagrado, apresenta-se como organizao e envolve, em suas liturgias,
rituais de orao e adorao.176
J o princpio da tolerncia, postulado do dever de tolerncia por parte do Estado e dos
particulares, incluindo estes pessoas fsicas e jurdicas, revela-se garantia de nodiscriminao relativamente aos titulares dos direitos subjetivos inerentes s crenas e prticas
litrgicas, porquanto se prestam concretizao da garantia constitucional e internacional da
liberdade religiosa.177
Ainda, segundo Jayme Weingartner Neto, os cinco princpios da dimenso objetiva
decorrentes do Estado laico, de carter eminentemente negativo (direito de defesa), podem
tambm assumir uma dimenso positiva (prestacional). Vejamos:
Note-se que o princpio da separao tem contedo negativo, mas no exime o
Estado de garantir, inclusive por meio de legislao penal, o livre exerccio dos
direitos subjetivos de liberdade religiosa (dever de proteo). Por outro lado, o
princpio da no-confessionalidade tem alcance predominantemente negativo, mas
no exclui dimenses positivas, ao passo que, nos princpios da cooperao e da
solidariedade, avulta o carter promocional e at, em alguns casos,
prestacional.178

O princpio da separao, conforme conceitua Jnatas Machado, apresenta-se, na sua


natureza, como princpio estrutural concretizador. Nesse sentido, a sua concreo poder ser
verificada na nfase do Estado como organizao jurdica da comunidade dos cidados, e nos
planos teleolgico, institucional, pessoal e simblico.179
A comunidade dos cidados, ou poltica, no se prende s manifestaes eclesisticas,
mas sim a uma comunidade de cidados livres e iguais, como tambm no se adqua ao
princpio da voluntariedade no que pertine escolha e manuteno da confisso religiosa. O
Estado preocupa-se com a organizao jurdica da comunidade poltica, no tomando partido
nas posies religiosas. Cabe aos indivduos decidir, de acordo com suas faculdades morais e
racionais entre as opes em assuntos de f. Ao Estado cabe a garantia dos direitos

175

Ibid., p. 76.
John H. Garvey e Frederick Schauer, The first amendment: a reader. St. Paul: West Publishing Co., 1996, p.
595, apud Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito
constitucional, p. 357.
177
Cf. Jayme Weingartner Neto, op. cit., p. 76.
178
Ibid., mesma pgina.
179
Liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva, p. 355-356.
176

38

fundamentais, a realizao de atividades econmicas, sociais e culturais, promovendo real


liberdade entre os cidados.180
Assim, pois, vedado ao Estado promiscuir-se com os aparatos religiosos, dando
preferncia ou favorecendo determinado credo religioso em detrimento de outros. Qualquer
interferncia, neste sentido, poder prejudicar o princpio da separao entre Estado e Igreja.
Logo, no pode existir no discurso jurdico-constitucional qualquer teoria de origem religiosa,
seja na sua finalidade ou no corpo de valores.181
As instituies administrativas do Estado objetivam uma igualdade substancial
conferida ao princpio da dignidade da pessoa humana, ao passo que as instituies religiosas
preocupam-se com argumentos de natureza teolgica ou fidesticas. Assim, deve haver uma
ntida separao entre estas instituies, devendo esta verificar-se nos rgos pblicos, mais
detidamente no que tange a competncias, funes, normas, recursos patrimoniais e
financeiros.182
No que pertine diferenciao pessoal, no admitida a publicizao de uma funo
religiosa, bem como a confessionalizao de uma funo pblica. Verifica-se, na espcie, o
problema do ensino religioso nas escolas pblicas. Certo que as finalidades da Igreja e do
Estado no podem coexistir neste exemplo, porquanto constitui violao qualificada do
princpio da separao, haja vista que as crianas no adeptas da religio preferida sero
indubitavelmente discriminadas.183
J quanto aos smbolos religiosos utilizados pelo aparato do Estado, trazem, ainda que
no se queira, uma identificao com determinada(s) religio(es). Assim, evidencia-se uma
manuteno do status de determinada confisso amparada pelo Estado, atravs de
mecanismos coercitivos em detrimento de uma discriminao e estigmatizao dos no
adeptos. A neutralidade estatal imprescinde da no utilizao dos smbolos confessionais, que
devem ser utilizados, portanto, no mbito privado das igrejas. Assim, no que sejam
necessrias medidas restritivas absolutas, mas devem ser evitados mecanismos de coero e
discriminao.184
A Igreja e o Estado devem manter uma relao neutra entre si, como verdadeira
garantia fundamental da liberdade religiosa, pois ao olhar o passado a histria nos relembra os
problemas resultantes da interferncia da Igreja no Estado, resultando em aniquilamento da
180

Ibid., p. 356.
Ibid., p. 356-357.
182
Ibid., p. 358.
183
Ibid., p. 358-359.
184
Ibid. p. 359-360.
181

39

conscincia e da liberdade, promovendo intolerncia e perseguies. 185 No obstante, o


carter principal da separao no deve ser tomado, portanto, em termos absolutos, do tudo ou
nada (all or nothing), mas, sobretudo, devem ser mantidos os princpios do ncleo essencial
igual dignidade e liberdade a todos os cidados procurando otimizar solues razoveis
entre a separao do Estado e a liberdade de religio, a ponto de no sufragar nem eleger
determinadas prticas.186
Ao se reconhecer a liberdade religiosa, evidencia-se ntida contribuio de preveno a
tenses sociais decorrentes do veto oficial a crenas quaisquer, porquanto se instala um
pluralismo de idias e crenas, permitindo ao indivduo exercer plenamente sua prerrogativa
volitiva no que tange sua escolha em matria de f. Tal reconhecimento tambm se mostra
clarificado ao argumento de que a formao moral religiosa contribui para modelar a figura
do bom cidado. Todavia, tais argumentos no so suficientemente capazes de explicar a
razo de existncia propriamente da liberdade de religio. A religio , pois, tomada como
boa em si mesma, propiciando, aos indivduos que buscam a Deus, o livre exerccio dos seus
deveres, sem obstculos para tanto.187
O reconhecimento pelo Estado de um dia de descanso religioso no viola o princpio
de separao entre Igreja e Estado, pelo contrrio, reconhece o livre exerccio da religio por
seus cidados. No h comprometimento quanto neutralidade estatal, pois o Estado no
adotou este ou aqueloutro costume religioso, tampouco impe tal prtica. Mas, por outro lado,
negar o livre exerccio do direito subjetivo de liberdade religiosa, no tocante ao descanso
semanal, diversamente do dia eleito pela maioria, demonstra a vinculao da identidade
axiolgica do Estado.188
Ademais, vejamos parecer do jurista Rui Barbosa acerca da igualdade material no que
pertine escolha do Estado de um dia especfico para o repouso semanal.
A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos
desiguais na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social,
proporcionada desigualdade natural, que se acha a verdadeira lei da
igualdade. O mais so desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com
desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante,
e no igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal
185

Maria Cludia Bucchianeri Pinheiro, O respeito, pelo Poder Pblico, aos dias de guarda religiosa: a
realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e
oraes. In: Valerio de Oliveira Mazzuoli, Aldir Guedes Soriano (Coords.), Direito liberdade religiosa:
desafios e perspectivas para o sculo XXI, p. 276.
186
Jnatas Machado, op. cit., p. 360-361.
187
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, op. cit., p. 359-360.
188
Cf. Aldir Guedes Soriano, Direito liberdade religiosa sob a perspectiva da democracia liberal, In: Valerio
de Oliveira Mazzuoli, Aldir Guedes Soriano (Coords.), Direito liberdade religiosa: desafios e perspectivas
para o sculo XXI, p. 204.

40

da criao, pretendendo, no dar a cada um, na razo do que vale, mas atribuir o
mesmo a todos, como se todos se equivalessem.
Esta blasfmia contra a razo e a f, contra a civilizao e a humanidade, a
filosofia da misria, proclamada em nome dos direitos do trabalho; e, executada,
no faria seno inaugurar, em vez de supremacia do trabalho, a organizao da
misria.189

O americano Kent Greenawalt assevera que (...) se o Estado requer que o comrcio
seja fechado aos domingos, essa exigncia pode penalizar aqueles cujas religies requerem
que eles no trabalhem no sbado.190 Tal assertiva traduz a problemtica a respeito da eleio
de um dia especfico e a imposio a que todos sejam obrigados a seguir este modelo, ainda
mais no tocante designao de uma data para a avaliao ou exame que seja o dia de
descanso semanal religioso para determinada(s) religio(es). Para tanto, deve-se
compreender que a liberdade de religio s alcana seu sentido pleno quando,
intrinsecamente, conectada proteo dos direitos das minorias, mesmo contra atos
legislativos que resguardem os direitos das maiorias legislador majoritrio.191
A concretizao, portanto, da liberdade de religio, no caso de dispensa ao trabalho e
s aulas/provas por motivo religioso descanso semanal sagrado , conforme o princpio da
cooperao, consubstancia-se no dever estatal de criar condies organizacionais no mbito
da Administrao Pblica, como tambm regulamentar, normativa e procedimentalmente, nos
mbitos laborais e educacionais, objetivando o pleno exerccio do princpio da liberdade de
religio.192 O silncio perante a religio, na prtica, redunda em posio contra a religio
(...)193, pois (...) quando se sustenta que o Estado deve ser surdo religiosidade de seus
cidados, na verdade se reveste este mesmo Estado de caractersticas pags e atestas que no
so e nunca foram albergadas pelas Constituies brasileiras. (...)194

2.4. Princpios da igualdade e isonomia.

189

Rui Barbosa, Orao aos moos, p. 55.


Religion and constitucion: free exercise and fairness. New Jersey: Princetown University Press, 2006, p. 7,
apud Aldir Guedes Soriano, Direito liberdade religiosa sob a perspectiva da democracia liberal, In: Valerio
de Oliveira Mazzuoli, Aldir Guedes Soriano (Coords.), Direito liberdade religiosa: desafios e perspectivas
para o sculo XXI, p. 205.
191
Jayme Weingartner Neto, Liberdade religiosa na constituio: fundamentalismo, pluralismo, crenas, cultos,
p. 164.
192
Cf. Jayme Weingartner Neto, op. cit., p. 237.
193
Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, tomo IV, p. 427.
194
Ives Gandra Martins, Estado laico no estado ateu ou pago, p. 1.
190

41

O princpio da igualdade encontra-se no prembulo da Constituio Federal includo


como valor supremo da Repblica Federativa do Brasil. Adiante, insere-se no rol dos
objetivos fundamentais do Estado brasileiro, entre estes esto o de erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3, inciso III). Mais
adiante est expresso no rol de direito e garantias individuais da Constituio Federal em seu
art. 5, caput. A igualdade tambm est disseminada em diversos outros direitos fundamentais
na Constituio Federal, quais sejam: igualdade racial (art. 4, VIII); igualdade entre os sexos
(art. 5, I); igualdade de credo religioso (art. 5, VIII); igualdade jurisdicional (art. 5,
XXXVII); igualdade perante discriminao de idade (art. 7, XXX); igualdade trabalhista (art.
7, XXXII); igualdade poltica (art. 14); e igualdade tributria (art. 150, II).
O princpio da igualdade, no sentido de igualdade conforme previsto na prpria lei
(igualdade formal), o qual confere tratamento isonmico (igualitrio) a todos, visto no sentido
de universalizao, poder acarretar, quando concretizado, discriminao quanto ao seu
contedo. Assim, necessrio, pois, que se compreenda a igualdade no seu sentido material,
conferindo tratamento igual aos iguais, e tratando desigual aos desiguais.195
Seguindo esse entendimento, vejamos o discurso de Manoel Jorge e Silva Neto:
(...) ultrapassado o modelo de Estado burgus, que se ocupava da dimenso
meramente formal do postulado isonmico, passou o ente estatal a interferir na
vida em sociedade para efetivar a isonomia de natureza substancial, que vem a ser
a interveno do Estado para, ao reconhecer diferenas essenciais entre os
indivduos, tratar igualmente aos iguais e desigualmente aos desiguais, na medida
de suas desigualdades, segundo a clebre definio aristotlica.196

Certo que os homens nunca foram e nem sero iguais, sendo a desigualdade inerente
condio de ser humano. A igualdade existiria, portanto, entre os seres humanos quanto aos
direitos, obrigaes, faculdades e deveres. Deve-se, nesse sentido, almejar uma igualdade
proporcional, visto que no se deve tratar todos igualmente em situaes oriundas de fatos
desiguais. Busca-se o sentido real da igualdade, e no meramente nominal. Logo, os
desequiparados devem receber tratamento na medida de suas desigualdades.197
Nesse diapaso, vejamos explanao de Paulo Gustavo Gonet Branco:
As liberdades so proclamadas partindo-se da perspectiva da pessoa humana
como ser em busca da auto-realizao, responsvel pela escolha dos meios aptos
para realizar as suas potencialidades. O Estado democrtico se justifica como
meio para que essas liberdades sejam guarnecidas e estimuladas inclusive por

195

J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, p. 427-428.


Manoel Jorge e Silva Neto, Curso de direito constitucional, p. 655.
197
Uadi Lammgo Bulos, Constituio Federal anotada, p. 120.
196

42

meio de medidas que assegurem maior igualdade entre todos, prevenindo que as
liberdades se tornem meramente formais. (...)198

Ademais, Jnatas Machado, acerca do princpio da igualdade em matria religiosa,


aduz que o direito inerente liberdade de conscincia, religio e culto, em conformidade com
a prpria idia inerente dignidade da pessoa humana, clarifica-se a partir da viso de uma
comunidade poltica como sistema justo de cooperao entre cidados livres e iguais.199
Outrossim, decorre do princpio da igualdade, conforme a posio apresentada (art. 5,
2, da CF), o direito fundamental de acesso igualitrio a cargos pblicos e acesso igualitrio
educao pblica. O art. 206, inciso I200, da CF, prev que o ensino ser ministrado segundo
o princpio de que todos devem ter igualdade de condies de acesso educao. J o
princpio de acesso igualitrio aos cargos pblicos est assentado no princpio da isonomia
(decorrente do princpio da igualdade), ao fundamento de que todos os interessados em
ingressar na carreira pblica devem disputar as vagas em idnticas condies, ou seja, todos
devem realizar concursos pblicos de provas ou de provas e ttulos como forma de ingresso
no servio pblico que o princpio da competio.201
Ainda em se tratando de isonomia, esta deve ser entendida como tratamento igualitrio
para todas as pessoas, exprimindo igualdade normativa a todos as pessoas. Tal princpio
oriundo do art. 5, caput, da Constituio Federal, instituindo que todos so iguais perante a
lei. Assim, indistintamente e em igualdade de condies, todas as pessoas devem ser
submetidas s mesmas condies jurdico-normativas impostas.202 Este princpio est presente
na aplicao de provas de concursos pblicos e exames vestibulares.

2.5. Princpios da legalidade, impessoalidade e finalidade

O princpio da legalidade especfico do Estado de Direito, haja vista ser fruto da


concepo de que o Estado submisso lei.203 Assim, um dos pilares do ordenamento
jurdico, visto que qualquer comando do Estado deve nascer na lei em seu sentido formal204.
Este princpio est esculpido na Constituio Federal em seu art. 5, inciso II, prevendo que
198

Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito
constitucional, p. 296.
199
Jnatas Machado, A liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva, p. 285.
200
I - igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola;
201
Cf. Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, p. 597.
202
De Plcido e Silva, Vocabulrio Jurdico, p. 780.
203
Manoel Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 91.
204
Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 85.

43

ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Este
enunciado direcionado aos particulares, significando que estes podem fazer tudo o que a lei
no os proibir205. Tambm deste (art. 5, II, da CF) decorre a legalidade administrativa,
princpio que deve nortear as aes da Administrao Pblica direta e indireta (art. 37, caput,
da CF).206
Na Administrao Pblica, a legalidade traduz que o administrador pblico est, em
toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e s exigncias do bem
comum, e deles no se pode afastar ou desviar (...)207, e a sua desobedincia poder acarretar
(...) responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme for o caso. Seguindo esse
entendimento, a Administrao deve pautar-se conforme os ditames e o imprio da lei, no
podendo desviar-se, sobretudo, quando no lhe permitido. Trata-se de verdadeira imposio
legal e direo a ser seguida. Deve a legalidade estar em consonncia com os demais
princpios que devem orientar a Administrao Pblica, como a moralidade, impessoalidade,
publicidade e eficincia.208
Para Jos dos Santos Carvalho Filho, o princpio da impessoalidade objetiva
tratamento igualitrio aos administrados em idntica situao jurdica. Representa uma
vertente do princpio da isonomia (tratar a todos igualmente), porquanto deve prevalecer o
interesse pblico em detrimento dos interesses particulares. O alvo a ser atingido o interesse
pblico.209
Para o princpio da finalidade, exigvel que os atos administrativos sejam praticados
sempre buscando a finalidade pblica, vedando ao administrador buscar objetivos outros,
como o interesse pessoal ou de terceiros. Assim, vedada a prtica de ato administrativo sem
que haja interesse ou convenincia para a Administrao Pblica, (...) visando unicamente a
satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguio dos agentes governamentais,
sob a forma de desvio de finalidade (...).210
Pelo exposto neste captulo, foi possvel ter uma idia consistente da definio e
alcance de todos os princpios que envolvem a problemtica proposta, porquanto ser
imprescindvel para compreender a amplitude que envolve a questo do descanso semanal sob
a ptica da liberdade de religio, sobretudo na coliso de princpios que doravante ser
demonstrada.
205

Manoel Antnio Bandeira de Mello, op. cit., p. 95.


Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 85.
207
Ibid., mesma pgina.
208
Ibid., mesma pgina.
209
Manual de direito administrativo, p. 19-20.
210
Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 88-89.
206

44

3. DIREITO FUNDAMENTAL AO DESCANSO SEMANAL E A REALIZAO DE


CONCURSOS PBLICOS E VESTIBULARES

3.1. Direito fundamental ao descanso semanal

3.1.1. Origem histrica e divergncias doutrinrias

O direito de observar um dia especfico de descanso religioso visto como uma


garantia subjetiva de separar um dia para cultuar e adorar a divindade. Conforme veremos, h
aqueles que separam o sbado ou o domingo para esta finalidade especfica, e aqueles que
observam a sexta-feira como dia santo. Revela-se, portanto, uma necessidade de foro ntimo,
segundo os atributos fsicos, espirituais e sociais.211
No obstante a maioria das pessoas descansarem no domingo h grande controvrsia
acerca do dia de guarda. Esta questo pode parecer, primeira vista, sem grande importncia,
mas o Papa Joo Paulo II, no ano de 1988, na carta apostlica Dies Domini212, recomenda a
santificao do domingo com dia santo a ser observado por todos os cristos. O assunto um
verdadeiro divisor de guas: temos de um lado a Igreja Catlica unida com a maioria das
igrejas protestantes e evanglicas que defendem a observncia do domingo, e do outro lado os
judeus e algumas igrejas protestantes que reivindicam a observncia do sbado. E como
observadores do sbado, o maior grupo constitudo pelos cristos adventistas do stimo
dia.213
Carlyle B. Haynes afirma que no h nas Escrituras Sagradas outra meno ou ordem
que especifique outro dia de guarda que no seja o sbado. A Bblia ensina, ordena e sustenta,
tanto no Velho quanto no Novo Testamento, a observncia do stimo dia como o sbado.
Entretanto, as vrias corporaes crists da atualidade, por todo o mundo, com pouqussimas
excees, observam o domingo primeiro dia da semana como dia de descanso semanal.214
Segundo o autor, o mandamento que ordena a observncia do sbado est insculpido na Bblia
Sagrada. Vejamos:
211

Cf. Aldir Guedes Soriano, Direito liberdade religiosa sob a perspectiva da democracia liberal, In: Valerio
de Oliveira Mazzuoli, Aldir Guedes Soriano (Coords.), Direito liberdade religiosa: desafios e perspectivas
para o sculo XXI, p. 187.
212
Dies Domini, Carta apostlica do Sumo Pontfice Joo Paulo II ao episcopado, ao clero, e aos fiis da Igreja
Catlica sobre a santificao do domingo, passim.
213
Aldir Guedes Soriano, Liberdade religiosa no direito constitucional e internacional, p. 130-131.
214
Do sbado para o domingo, p. 8.

45

Lembra-te do dia do sbado, para o santificar. Seis dias trabalhars, e fars


toda a tua obra; mas o stimo dia o sbado do Senhor teu Deus; no fars
nenhuma obra, nem tu, nem teu filho, nem tua filha, nem o teu servo, nem a tua
serva, nem o teu animal, nem o teu estrangeiro, que est dentro das tuas portas.
Porque em seis dias fez o Senhor os cus e a Terra, o mar e tudo que neles h, e ao
stimo dia descansou, portanto abenoou o Senhor o dia do sbado; e o
santificou. xodo 20:8-11215

Samuele Bacchiocchi216, em sua tese defendida na Pontifcia Universidade Gregoriana


de Roma, a qual trata da mudana temporal do dia de guarda religioso Do Sbado Para o
Domingo , faz o seguinte apontamento:
Igncio, Barnab e Justino, cujos escritos constituem nossa maior fonte de
informao para a primeira metade do segundo sculo, testemunharam e
participaram no processo de separao do judasmo, o qual levou a maioria dos
cristos a abandonarem o sbado e a adotarem o domingo como o novo dia de
culto. Seus testemunhos, portanto, vindo de perodo to, primitivo, assumem vital
importncia para nossa investigao quanto as causas da origem da observncia
do domingo217

A Igreja de Roma tem sido apontada como principal responsvel por ter introduzido as
liturgias inovadoras do domingo de pscoa, do culto semanal do domingo e o jejum do
sbado. A observncia do domingo em contraposio e diferenciao ao costume judaico de
guardar o sbado surge por razes naturais: o abandono dos laos com os judeus, que se
originou, propriamente, do conflito existente entre judeus e cristos.218
Acerca do provvel marco temporal que definiu a mudana na observncia do sbado
para o domingo entre os cristos primitivos, Bacchiocchi chega seguinte concluso.
Vejamos:
Nosso estudo mostrou (esperamos que persuasivamente) que a adoo da
observncia do domingo em lugar do sbado no ocorreu na primitiva igreja de
Jerusalm em virtude da autoridade de Cristo ou dos apstolos, mas sim vrias
dcadas mais tarde, aparentemente na igreja de Roma, solicitado por
circunstncias externas.219

Sem adentrar em questes eminentemente teolgicas (bblicas) acerca da mudana do


sbado para o domingo ou acerca da sua observncia, importa, por ora, fazer apenas um
apontamento: quanto ao fato de quem teria, efetivamente, mudado a Lei Moral - os Dez

215

Ibid., mesma pgina.


O Dr. Samuele Bacchiocchi (1938-2008) foi o primeiro no-catlico a se formar na Pontifical Gregorian
University, em Roma, tendo recebido uma medalha de ouro do Papa Paulo VI por conquistar a distino
acadmica summa cum laude por sua tese: Do Sbado Para o Domingo: Uma investigao histrica do
surgimento da observncia do domingo no cristianismo primitivo.
217
Do sbado para o domingo: Uma investigao histrica do surgimento da observncia do domingo no
cristianismo primitivo, p. 132.
218
Ibid., p. 113-115.
219
Ibid., p. 195.
216

46

Mandamentos Carlyle B. Haynes responde a esta indagao, afirmando, segundo consta nas
Escrituras Sagradas, que no teria sido Cristo quem mudou a Lei. Vejamos:
Jamais Cristo teve a inteno de mudar, revogar, destruir ou anular qualquer
parte dessa lei. No cuideis que vim destruir a lei ou os profetas: no vim abrogar, mas cumprir, S. Mateus 5:17 (...) A verdade que, a f em Cristo, em lugar
de colocar a lei margem, estabelece-a e a confirma. Anulamos, pois, a lei pela
f? De maneira nenhuma, antes estabelecemos a lei. Romanos 3:31.220

A respeito da mudana do sbado para o domingo, o filsofo John Locke faz a


seguinte afirmao: Mas, para os que, baseados no Evangelho, acreditavam que o dia do
Senhor foi marcado por Deus para seu prprio culto, a questo do tempo no pode ser
modificada nem olvidada.221. Corrobora tal entendimento a seguinte declarao de Toms de
Aquino acerca do quarto mandamento inscrito no declogo (dez mandamentos):
(...) stes benefcios esto, primeira e principalmente, na mente dos homens,
sobretudo, fieis. Quanto s outras solenidades, eram celebradas por causa de
alguns benefcios temporais passageiros; como a celebrao da Pscoa, por causa
do benefcio da passada libertao, do Egipto, e por causa da paixo futura de
Cristo, realizada no tempo, e que nos conduz ao repouso do sbado espiritual. Por
onde, preteridas todas as outras solenidades e sacrifcios, s do sbado se faz
meno nos preceitos do declogo.222

A Igreja Catlica Apostlica Romana, em face da sua autoridade eclesisticoapostlica, reconhece, tradicionalmente, ter alterado a observncia do sbado para o
domingo223, tanto que Toms de Aquino, em sua Suma teolgica, afirma que (...) na nova
lei, a observncia do domingo substituiu do sbado, no em virtude da lei, mais em virtude
da determinao da Igreja e do costume do povo cristo.224
O culto ao Sol Solis Invictus apontado com um dos cultos mais antigos de Roma,
sendo oficialmente praticado nos dois primeiros sculos da era crist, visto que j havia a
semana planetria, isto , a semana com sete dias como a conhecemos hoje.225 poca,
existiam duas tradies distintas, uma crist-judia que associava a Divindade com a Luz e o
Sol, e a outra pag, que venerava o Sol, especialmente o dia do Sol. 226 A mistura de tais
idias dentro da comunidade crist, predisps os cristos que anteriormente veneravam o Sol
e nutriam sentimentos anti-judaizantes quanto ao shabbat a adotarem o dia do Sol para

220

Op. cit., p. 10.


Carta acerca da tolerncia, In: Discursos, ensaios e conferncias. So Paulo: Abril Cultural, 1973, p. 22
apud Aldir Guedes Soriano, op. cit., p. 131.
222
Suma teolgica, Vol. 4, p. 1.818.
223
Alberto R. Timm, O sbado na Bblia: por que Deus faz questo de um dia, p. 92.
224
Op. cit., Vol. 6, p. 707.
225
Ibid., p. 148-150.
226
Ibid., p. 156.
221

47

cultuar semanalmente. Tal simbologia representava o pensamento cristo, cravado na


premissa de separar um dia na semana para atividades sagradas.227
A adorao do domingo, como dia separado s atividades sacras, remonta aos decretos
dominicais do Imperador Constantino. Tendo em vista a popularidade que havia entre os
adoradores pagos do Sol e a estima prestada pelos cristos ao domingo, Constantino tinha a
esperana de obter apoio das duas correntes em favor de seu governo.228 Alis, o significado
literal de catlico universal, revelando, pois, a pretenso que mascara a verdadeira
inteno do imperador, que foi a instituio de uma entidade ideolgica suficientemente capaz
de dar continuidade ao seu imprio. Tanto assim que o ttulo de Sumo Pontfice, outrora
conferido ao imperador romano, passou a designar o herdeiro do imprio que o papado.229
No mesmo sentido, a escritora americana Ellen G. White faz a seguinte afirmao:
Na primeira parte do sculo quarto, o imperador Constantino promulgou um
decreto fazendo do domingo uma festividade pblica em todo o Imprio Romano.
O dia do Sol era venerado por seus sditos pagos e honrado pelos cristos; era
poltica do imperador unir os interesses em conflito do paganismo e cristianismo.
Com ele se empenhara para fazer isto os bispos da igreja, os quais, inspirados
pela ambio e sede do poder, perceberam que, se o mesmo dia fosse observado
tanto por cristos como pagos, promoveria a aceitao nominal do cristianismo
pelos pagos, e assim adiantaria o poderia e glria da igreja (...)230

O decreto do Imperador Constantino, proferido em 321 d.C., representa exatamente as


suas origens como verdadeiro adorador do Sol231. Assim diz o texto:
No venervel Dia do Sol [venerabili dies Solis] devem os magistrados e as
pessoas que residem nas cidades descansar, e devem fechar todas as casas de
comrcio. No campo, entretanto, as pessoas envolvidas na agricultura podem livre
e legalmente continuar com suas tarefas.232

No podemos deixar de acrescentar que a adorao do Sol, nas palavras de


Constantino, venervel dia do sol, era uma prtica costumeira entre os povos antigos, dentre
eles os egpcios e os romanos. Entre os maias e os astecas tambm havia a adorao ao deus
Sol. Certamente h de se reconhecer que a influncia pag de adorao ao Sol foi
determinante na edio do decreto dominical por Constantino. E no s isso, pois, conforme
alhures, os cristos tambm tinham o costume de separar um dia da semana para adorao, e

227

Ibid., mesma pgina.


P. G. Damsteegt et. al., Nisto Cremos, p. 330.
229
C.f. Carlyle B. Haynes, op. cit., p. 45.
230
O grande conflito, p. 53.
231
P. G. Damsteegt et. al., Nisto Cremos, p. 346.
232
Codex Justinianus, livro 3, ttulo 12 e 13, traduzido por Philip Schaff, History of the Christian Church, 5 ed.
New York: Charles Scribner, 1902, vol. 3, p. 380 apud P. G. Damsteegt et. al., Nisto Cremos, p. 346.
228

48

por que no o dia do Sol, em memria ao Cristo Sol da justia e a transfigurao da pscoa e
abandono dos costumes judaizantes.233
Em especial, importa consignar a interpretao histria de Aldir Guedes Soriano
acerca do decreto dominical e suas consequncias. Vejamos:
De fato, o decreto de Constantino, de 321 d.C., comprova, irrefutavelmente, que,
por volta do sculo 3, a observncia do domingo ainda no era uma
unanimidade; havendo nessa poca, a observncia do sbado por grande parte da
populao crist. Se a observncia do domingo fosse um costume consagrado e
incontroverso para a cristandade, no haveria a necessidade de um decreto,
seguido por um ordenamento religioso. evidente que essa norma proibitiva
(Edito de Constantino) no resultou de um consenso preexistente, tampouco a
adoo do domingo fora to espontnea como quer Joo Paulo II. Nessa esteira, o
Conclio de Laodicia demonstra que a controvrsia permanecia entre a
cristandade, pois a ordem era para que os cristos trabalhassem no dia de sbado,
reservando o domingo para o repouso.234

De fato, o Conclio de Laodicia foi posterior ao decreto dominical de Constantino.


Vrias dcadas aps, seguindo a influncia propalada por Constantino, a Igreja Romana
encerrou, em 364 d.C., o Conclio de Laodicia, emitindo a primeira lei dominical
eclesistica. Foi estabelecido no Cnone 29 que os cristos deveriam separar o domingo s
atividades sagradas e, se possvel, no trabalhar neste dia, e ao mesmo tempo instrua os fiis
a no ficar inativos no sbado, pois deveriam trabalhar neste dia.235 De fato, a Igreja Catlica
no nega ou procura esconder a substituio do sbado para o domingo, porquanto admite
francamente, at mesmo com certo orgulho, a evidncia do poder que lhe foi conferido pelo
prprio Deus para mudar um dos Seus mandamentos.236
O historiador grego Scrates, que viveu no quinto sculo desta era, escreveu uma obra
que foi a continuao da escrita por Eusbio, na qual faz a seguinte afirmao: Quase todas
as igrejas, em todas as partes do mundo, celebravam os sagrados mistrios no sbado de cada
semana; todavia os cristos de Alexandria e Roma, por causa de uma antiga tradio, tinham
deixado de fazer isso.237 Outro historiador do quinto sculo, Sozomen, afirma que O povo
de Constantinopla, e de quase todas as partes, se renem no sbado, bem como no primeiro
dia da semana, costume que nunca observado em Roma ou em Alexandria.238
233

Cf. Aldir Guedes Soriano, op. cit., p. 139.


Ibid., mesma pgina.
235
Conclio de Laodicia, Cnone 29, In: Charles J. Hefele, A history of the councils of the church from the
original documents, traduo e edio de Henry N. Oxenham. Edinburg: T. & T. Clark, 1876, vol. 2, p. 376 apud
P. G. Damsteegt et. al., op. cit., p. 346.
236
Carlyle B. Haynes, op. cit., p. 47.
237
Eclesiastical History, livro 5, cap. 22, In: A select library of nicene and post-nicene fathers, 2 srie, vol. II, p.
132 apud Carlyle B. Haynes, Do sbado para o domingo, p. 38.
238
Eclesiastical History, livro 7, cap. 19, In: A select library of nicene and post-nicene fathers, 2 srie, vol. II, p.
390 apud Carlyle B. Haynes, Do sbado para o domingo, p. 38.
234

49

Tecidas consideraes acerca das origens histricas do descanso semanal, mais


detidamente o descanso sabtico e dominical, passemos agora compreenso do sentido e
significado do descanso semanal para os fiis, em especial para os adventistas do stimo dia,
judeus, catlicos e islmicos, respectivamente.
O significado e alcance da observncia sabtica para os adventistas do stimo dia
encontra precisa definio nos seguintes dizeres. Vejamos:
Pelo fato de ser o sbado um dia de comunho especial com Deus, no qual somos
convidados a celebrar Sua graciosa atividade com o Criador e Redentor,
importante que afastemos de ns tudo que possa contribuir para reduzir sua
sagrada atmosfera. A Bblia especifica que durante o sbado devemos cessar
nossas atividades seculares (xo. 20:10), evitando todo trabalho realizado para
ganhar a vida, e todas as transaes comerciais (Nee. 13:15-22). Devemos honrar
a Deus no seguindo nossos prprios caminhos, no pretendendo fazer a nossa
vontade, nem falando palavras vs (Isa. 58:13).239

Em outras palavras, a observncia do sbado uma prova de fidelidade e lealdade do


fiel para com Deus, uma questo de obedincia ao tempo sagrado reservado pela lei eterna e
imutvel de Deus. Assim, as horas sagradas do sbado pertencem a Deus, devendo ser
utilizadas somente para Ele. As atividades do deleite prprio do crente, seus negcios, seus
pensamentos, no se coadunam com a observncia do sbado. Toda a famlia deve se reunir
nas horas sagradas, de um pr-do-sol a outro pr-do-sol, em cnticos, louvores e oraes em
favor do eterno amor de Deus. As atividades seculares, tanto televisivas como de qualquer
outra espcie, devem ser postas de lado, no se realizando nenhuma tarefa desnecessria.240
Para a tradio judaica, o sbado sab ou shabbat vem da raiz hebraica shin-bettav, que significa descansar ou cessar de trabalhar. No sab, stimo dia da semana, os judeus
dedicam-se orao e ao lar, dando boas vindas ao sab, bem como despedindo-se dele na
noite seguinte. O sab comea dezoito minutos antes do pr-do-sol da sexta-feira, e termina,
aproximadamente, quarenta minutos aps o pr-do-sol de sbado. Hoje, cada um dos quatro
ramos do judasmo (ortodoxo, conservador, reformista e reconstrucionista) observa o sab em
conformidade com seus respectivos protocolos. A tradio ortodoxa a mais rigorosa na
obedincia a todas as regras e mandamentos referentes ao sab. Entretanto, apesar das
diferenas, o sab observado com alta estima por todos os ramos do Judasmo.241
Para muitos dos judeus praticantes, no sab no permitido dirigir, ascender luzes,
ligar a televiso, sair para jantar, ou at mesmo fazer uma xcara de caf fresco. Segundo o
Mishna (cdigo de lei judaico), proibido arar, assar, matar um animal, escrever, construir,
239

P. G. Damsteegt et. al., op. cit., p. 350.


J. N. Loughborough et. at., Manual da igreja, p. 165-166.
241
Richard D. Bank e Julie Gutin, O livro completo sobre a histria e o legado dos Judeus, p. 58-59.
240

50

acender fogo, bater com um martelo, tecer, dar ns, entre outras restries. Em verdade, tais
restries no possuem um carter punitivo242, mas servem para remover o devoto da vida
mundana e ajud-lo a experimentar plenamente as maravilhas do sab.243 Segundo os
profetas, as restries na observncia do sab so necessrias para se alcanar o estado
espiritual desejvel.244
Segundo o filsofo americano Abraham Joshua Heschel:
O Judasmo ensina-nos a ligarmo-nos santidade no espao, a ligarmo-nos aos
acontecimentos sagrados, a aprendermos como consagrar os santurios que
emergem da maravilhosa corrente de um ano. Os Sabs so as nossas grandes
catedrais; e o nosso Templo dos Templos um santurio que nem os romanos nem
os alemes foram capazes de deitar abaixo; um santurio que nem mesmo a
abjurao pode destruir facilmente (...). O significado do Sab celebrar o tempo,
de preferncia o espao. Durante seis dias da semana, vivemos sob a tirania das
coisas do espao; no Sab, tentamos entrar em harmonia com a santidade no
tempo. Trata-se de uma dia no qual somos chamados a compartilhar tudo o que
eterno no tempo, a desviar o olhar dos resultados da Criao para olhar para o
mistrio da Criao; do mundo da Criao, para a Criao do mundo. 245

O catecismo da Igreja Catlica prescreve que o domingo, dia da ressurreio de Jesus


Cristo, um dia sagrado, devendo os fiis se dedicar celebrao comunitria da eucaristia
dominical, abstendo-se de trabalhos ou atividades que impedem o devido culto a Deus. As
necessidades da famlia e de relevncia social consubstanciam motivos legtimos para
dispensa do repouso dominical. O domingo tradicionalmente separado s boas obras de
assistncia social em prol dos doentes, enfermos e idosos. tempo de reflexo, de silncio, de
cultura e meditao, objetivando o crescimento interior da vida crist.246
Para os catlicos, a guarda do domingo um objetivo a ser alcanado, mas pode ser
relativizada em algumas situaes. Vejamos:
Dentro do respeito liberdade religiosa e ao bem comum de todos, os cristos
precisam envidar esforos no sentido de que os domingos e dias de festa da Igreja
sejam feriados legais. A todos tm de dar um exemplo pblico de orao, de
respeito e de alegria de defender suas tradies como uma contribuio preciosa
para a vida espiritual da sociedade humana. Se a legislao do pas ou outras
razes obrigarem a trabalhar no domingo, que, apesar disso, este dia seja vivido
como o dia de nossa libertao, que nos faz participar desta reunio de festa,
desta assemblia dos primognitos cujos nomes esto inscritos nos cus (Hb
12,22-23)247

242

Ibid., p. 61. No mesmo sentido, Michael Asheri, O judasmo vivo, p. 127-128.


Ibid., mesma pgina.
244
Arthur Hertzberg, Judasmo, p. 90. Conferir tambm Michael Asheri, O judasmo vivo, p. 135-137.
245
Abraham Joshua Heschel, The sabbath, New York: Farrar, Straus & Young, 1951, p. 6-10 apud Arthur
Hertzberg, Judasmo, p. 93-94.
246
Joo Paulo II et. al., Catecismo da Igreja Catlica, p. 568-572
247
Ibid., p. 572.
243

51

J para o Isl Islamismo a sexta-feira a festa semanal dos muulmanos. O dia


deve ser dedicado para a invocao a Deus, e esta deve ser realizada sempre em uma
mesquita, estendendo-se a todo muulmano que seja maior, capaz e residente (excludos os
que estiverem em viagem). O profeta Muhammad afirma que na (...) orao no dia da sextafeira dirigi-vos para a invocao de Deus e deixai as vendas, porque isso melhor para vs,
sabiamente. Em outras palavras, vedado ao muulmano, segundo suas crenas, trabalhar na
sexta-feira, porquanto dia santo dedicado orao. E ainda afirma o profeta que O Senhor
dos dias o de sexta-feira: nele h uma hora na qual se o muulmano rogar a Deus,
certamente ser ouvido.248
O legtimo e sagrado direito que assiste a cada confisso religiosa, o qual resguarda o
direito de descanso semanal conforme consta dos protocolos de suas doutrinas, direito de
foro ntimo intrinsecamente ligado ao exerccio da f. Para tanto, h que se considerarem as
divergncias apresentadas no tocante ao dia eleito, conquanto seja dever do Estado garantir e
promover a livre conscincia de adorar a Deus conforme individual convico. Nesse sentido,
no pode o Estado promiscuir-se com aparatos religiosos e querer dar a todos a mesma coisa
normatizar um dia especfico de descanso semanal para todos. Assim, a cada qual deve ser
concedido o direito de descansar conforme sua conscincia e os ditames de sua f, garantindo
o pleno exerccio da liberdade de religio.249

3.1.2. Legislao constitucional e infraconstitucional


A Constituio Federal de 1934 assegurava aos trabalhadores o repouso
hebdomadrio, de preferncia aos domingos (art. 121, 1, e); a Constituio de 1937
estabelecia que o operrio ter direito ao repouso semanal aos domingos e, nos limites das
exigncias tcnicas da empresa, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradio
local (art. 137, d); a Constituio de 1946 garantiu o repouso semanal remunerado,
preferencialmente aos domingos (...) (art. 157, VI); e, por sua vez, a Constituio de 1967,
reproduzida pela Emenda de 1969, estabelecia o repouso semanal remunerado e nos feriados
civis e religiosos, de acordo com a tradio local (arts. 158, VII, e 165, VII,
respectivamente).
248

Mohamad Ahmad Abou Fares, Islamismo: mandamentos e fundamentos, p. 44-45.


H quem diga que O importante que a religio mantenha a unio concreta do homem com Deus e se
manifeste num ato de culto, independente do dia escolhido (...) In: Fernando Savater, Os dez mandamentos
para o sculo XXI, p. 73.
249

52

A Organizao Internacional do Trabalho (OIT) aprovou a Conveno n 14 para a


indstria, a qual foi ratificada por 101 (cento e um) pases, inclusive pelo Brasil, entrando em
vigor no ano de 1932.250 O art. 2, assim dispe, in verbis:
Todo o pessoal empregado em qualquer empresa industrial, pblica ou privada,
ou em suas dependncias, dever desfrutar, no curso de cada perodo de sete dias,
de um descanso que compreenda como mnimo vinte e quatro horas consecutivas.
Esse descanso ser concedido ao mesmo tempo, sempre que possvel com os dias
consagrados pela tradio ou os costumes do pas ou da regio.

No mesmo sentido, a Conveno n 106 da OIT, de 1957, para o comrcio e escritrio,


ratificada por 49 (quarenta e nove) pases, inclusive o Brasil, asseverou um perodo de
descanso semanal ininterrupto de vinte e quatro horas, como mnimo, no curso de cada
perodo de sete dias (art. 6). Ainda prev que o descanso ser concedido, simultaneamente,
sempre que possvel, a todo o pessoal, e que coincidir, quando possvel, com o dia da semana
consagrado ao descanso pela tradio ou os costumes do pas ou da religio.251
No Brasil, segundo o Decreto-lei n 2.308, foram fixadas normas que foram
recepcionadas pela CLT em 1943, regidas pela Lei n 605 de 1949 e regulamentada pelo
Decreto n 27.048.252 O art. 7, inciso XV253, da vigente Constituio Federal, afirma que o
descanso semanal remunerado ser preferencialmente aos domingos. Diversamente, o art.
67254 da CLT (Lei 5.452/42) prescreve que o descanso semanal dever coincidir com o
domingo, no todo ou em parte. Mas, por ser norma anterior Constituio e hierarquicamente
inferior, esta prerrogativa est no campo da possibilidade, e no da obrigatoriedade. Foi
estabelecido como princpio constitucional que o descanso semanal ser preferencialmente
no domingo, no o sendo recair sobre outro dia da semana, a critrio do empregador.255
Entretanto, a posio de Valentin Carrion outra. Vejamos:
O trabalho em dias em que os filhos, a esposa e os amigos descansam, contribui
para a dissoluo dos laos gregrios, to importantes para a prpria sociedade, e
a estabilidade do indivduo; tambm repercute sobre a produo, a economia, a
criminalidade etc., etc. que, via de regra, o homem que trabalha durante a
semana, em grande parte, o faz com a esperana de atingir o dia de descanso,
como prmio. O descanso dever coincidir com o domingo, salvo se a empresa
estiver autorizada a faz-lo, ou em caso de fora maior; o contrrio constitui
ilegalidade.256
250

Amauri Mascaro Nascimento, Direito do trabalho na constituio de 1988, p. 180.


Ibid., mesma pgina.
252
Ibid., mesma pgina.
253
Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos.
254
Ser assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual,
salvo motivo de convenincia pblica ou necessidade imperiosa do servio, dever coincidir com o domingo, no
todo ou em parte.
255
Amauri Mascaro Nascimento, op. cit., p. 180-181.
256
Valentin Carrion, Comentrios consolidao das leis do trabalho, p. 70.
251

53

Quanto promoo da eficcia necessria para promover no somente o direito de


descanso semanal tradicionalmente destacado pela Constituio, mas, sobretudo, o direito de
guarda religioso, em especial aos guardadores do sbado, h diversas legislaes estaduais e
municipais, bem como um projeto de lei federal que tramita no Congresso Nacional. A
legislao que ser doravante abordada trata da questo do descanso semanal se referindo ao
tema com a terminologia dia de guarda.
A Lei n 10.435257, do Estado de So Paulo, estabelece os casos de segunda chamada
nos exames e provas para alunos de estabelecimentos de ensino estaduais de 1 e 2 grau.
Entre os motivos arrolados, consta a escusa por motivo religioso. Ainda no Estado de So
Paulo, temos a Lei n 12.142258, a qual estabelece perodos para a realizao de concursos ou
processos seletivos para provimentos de cargos pblicos e de exames de vestibulares,
atendendo s necessidades do descanso sabtico, designando a data para realizao da
avaliao no perodo de domingo a sexta-feira, no horrio compreendido entre 8h e 18h.
Quando invivel a alterao da data pela entidade organizadora ser concedido ao candidato
possibilidade de fazer a prova aps as 18h, mediante as condies estabelecidas na referida
lei.259
No Estado do Rio de Janeiro, temos a Lei n 2.874260, a qual autoriza o Poder
Executivo Estadual (...) a dispensar os seus funcionrios, que professam a religio judaica
nos dias determinados observncia de Yom Kippur, Pessach e Rosh Hashan., no
podendo acarretar, aos funcionrios, prejuzos de seus direitos e vantagens (arts. 1 e 2).
Tambm no Estado do Rio de Janeiro, temos a Lei Estadual n 3.417 261, a qual institui,
no calendrio do referido estado, a semana protestante, promovendo, entre outras atividades,
seminrios educativos, festival de msica gospel, palestras sobre preveno ao uso de drogas,
doenas sexualmente transmissveis e diversos tipos de violncia, como tambm sobre a
origem do protestantismo.
O Estado do Mato Grosso, na Lei n 2.104262, trata amplamente do dia de descanso
semanal religioso, regulando o acesso aos cargos pblicos, educao, a realizao de provas
e exames escolares em dia alternativo, assim como alternativa legal ao descanso semanal
remunerado do labor.
257

Inteiro teor da lei no Apndice A.


Inteiro teor da lei no Apndice A.
259
Tendo em vista que esta lei objeto da ADI n 3.714, a anlise a respeito da sua inconstitucionalidade dar-se no captulo 3.4.
260
Inteiro teor da lei no Apndice A.
261
Inteiro teor da lei no Apndice A.
262
Inteiro teor da lei no Apndice A.
258

54

Por seu turno, a Lei n 11.662263, do Estado do Paran, e, semelhantemente, a Lei n


6.140264, do Estado do Par, dispem que os exames vestibulares no sero realizados no
perodo compreendido entre 18h da sexta-feira e 18h de sbado, em todas as instituies de
ensino, tanto da rede pblica quanto da rede privada. Tambm prev o abono de faltas queles
que, por motivo religioso, no puderem frequentar as aulas e atividades acadmicas no mesmo
perodo.
No Estado de Rondnia, a Lei Estadual n 1.631265, estabelece perodos para a
realizao de provas de concursos pblicos e exames de vestibulares, que no devero
coincidir com o perodo compreendido entre 18h da sexta-feira e 18h do sbado. Tambm
prev o abono de faltas queles que, por motivo religioso, no puderem frequentar as aulas e
atividades acadmicas no mesmo perodo.
A Lei Distrital n 1.784266, alterada pela Lei Distrital n 2.971267, tambm estabelece
perodos para a realizao de provas de concursos pblicos e exames de vestibulares, que no
devero coincidir com o perodo compreendido entre 18h da sexta-feira e 18h do sbado, bem
como prev abono de faltas queles que, por motivo religioso, no puderem frequentar as
aulas e atividades acadmicas no mesmo perodo. Ainda, quando invivel a realizao em dia
que no compreenda o perodo mencionado, o candidato dever ficar incomunicvel,
iniciando a prova aps as 18h do sbado ou, quando estiver vigorando o horrio de vero,
poder iniciar a prova aps as 19h30.
Todavia, a Lei Distrital n 1.784 foi declarada inconstitucional pelo Conselho Especial
do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 2007.00.2.005006-4268, proposta pelo Procurador Geral de Justia do
Distrito Federal e Territrios. A referida lei, proposta por iniciativa parlamentar, teve sua
inconstitucionalidade decretada por vcio formal, visto que, segundo a Lei Orgnica do
Distrito Federal, compete exclusivamente ao Governador do Distrito Federal dispor sobre
matria efeta a regras relacionadas ao provimento de cargos pblicos e funcionamento de
rgos da Administrao Pblica do Distrito Federal. No tocante Lei Distrital 2.971,
tambm foi declarada inconstitucional por arrastamento, porquanto guarda vnculo de
dependncia com a Lei Distrital n 1.784, segundo a teoria da inconstitucionalidade derivada.

263

Inteiro teor da lei no Apndice A.


Inteiro teor da lei no Apndice A.
265
Inteiro teor da lei no Apndice A.
266
Inteiro teor da lei no Apndice A.
267
Inteiro teor da lei no Apndice A.
268
Inteiro teor da lei no Apndice B.
264

55

Segundo o voto vencido do Des. Joo Mariosi, a via adequada para discutir a
inconstitucionalidade da referida lei a ao direta de inconstitucionalidade perante o STF
(arts. 102, I, a, e 125, 2, ambos da CF/88), haja vista que a Lei Orgnica do Distrito
Federal equipara-se em sua fora, autoridade e eficcia jurdicas, a uma verdadeira
constituio estadual.
No Estado de Santa Catarina, a Lei Estadual n 14.607, que alterou a Lei 11.225269,
regulou corretamente a questo do horrio sabtico, pois, conforme j mencionado, o dia
bblico tem incio no pr-do-sol da sexta-feira e finda no pr-do-sol de sbado, e muitas vezes
no corresponde exatamente s 18h. O seu contedo, semelhante s demais leis mencionadas,
prev que a realizao de provas de concursos pblicos e exames vestibulares, de instituies
pblicas ou privadas, no devero coincidir com o sbado bblico e, quando invivel, o
candidato dever ficar incomunicvel at o pr-do-sol, momento em que iniciar a prova ou
exame vestibular.
Tramita na Cmara dos Deputados, o Projeto de Lei n 2.171/2003, que teve a sua
redao final aprovada por unanimidade pela Comisso de Constituio e Justia, em 09 de
junho de 2009, o qual dispe sobre a aplicao de provas e a atribuio de frequncia aos
alunos impossibilitados de comparecer escola por motivos de liberdade de conscincia e de
crena religiosa. In verbis:
Art. 1 assegurado ao aluno, por motivo de liberdade de conscincia e de
crena religiosa, requerer escola em que esteja regularmente matriculado, seja
ela pblica ou privada e de qualquer nvel de ensino, que lhe sejam aplicadas
provas em dias no coincidentes com o perodo de guarda religiosa.
Pargrafo nico. A escola fixar data alternativa para a realizao da obrigao
acadmica, que dever coincidir com o perodo ou o turno em que o aluno estiver
matriculado, ou contar com expressa anuncia dele se em turno diferente daquele.
Art. 2 Poder o aluno, pelos mesmos motivos previstos no art. 1 desta Lei,
requerer escola que, em substituio a sua presena em sala de aula e para fins
de obteno de frequncia, lhe seja assegurado que esta lhe seja dada em aula a
ser ministrada em outro dia e horrio, apresentar trabalho escrito ou qualquer
outra atividade de pesquisa acadmica determinados pela escola, observados os
parmetros curriculares e o plano de aula do dia de ausncia do aluno.
(...)

Podemos, ainda, mencionar algumas legislaes municipais que regulam a questo do


descanso religioso. A Lei n 745, de 21 de outubro de 1998, da Prefeitura Municipal de
Penpolis/SP, trata da questo dos concursos pblicos para ingresso na Administrao
Pblica, que no devem coincidir com o sbado bblico. No Municpio de So Jos do Rio
Preto, conforme dispe a Lei n 7.146, de 10 de junho de 1998, vedada a realizao de
269

Inteiro teor da lei, com suas respectivas alteraes, no Apndice A.

56

concursos pblicos aos sbados. J a Lei n 2.581, de 13 de setembro de 1999, do Municpio


de Cubato, regulamenta o abono de faltas e a reposio da carga horria dos estudantes. Por
fim, temos a Lei n 4.194, de 05 de maro de 1999, do Municpio de Lins, que veda a
aplicao de concursos pblicos e provas escolares aos sbados, bem como a convocao
extraordinria para o servio pblico no sbado.

3.1.3. Normas de direito internacional

A declarao sobre a eliminao de todas as formas de intolerncia e discriminao


fundadas na religio ou nas convices, proclamada pela Assemblia Geral das Naes
Unidas em 25 de novembro de 1981 Resoluo 36/55 estabelece que, a partir dos
objetivos da Declarao Universal dos Direitos Humanos e os pactos internacionais de
direitos humanos, o Estado deve primar pela liberdade de pensamento, de conscincia e de
religio, bem como pela no-discriminao por motivos religiosos. A declarao estabelece,
em seu art. 6, alnea h, a liberdade de (...) observar dias de descanso e de comemorar
festividades e cerimnias de acordo com os preceitos de uma religio ou convico, sem
prejuzo do que dispe o pargrafo 3 do artigo 1. In verbis:
A liberdade de manifestar a prpria religio ou as prprias convices estar
sujeita unicamente s limitaes prescritas na lei e que sejam necessrias para
proteger a segurana, a ordem, a sade ou a moral pblica ou os direitos e
liberdades fundamentais dos demais.

Esta mesma declarao internacional tambm dispe, em seu artigo 1, que Ningum
ser sujeito coero por parte de qualquer Estado, instituio, grupo de pessoas ou pessoas
que debilitem sua liberdade de religio ou crena de sua livre escolha.
O Pacto de San Jose da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 25 de setembro de 1992,
assim dispe, em seu art. 12, in verbis:
Liberdade de Conscincia e Religio
1. Toda pessoa tem direito liberdade de conscincia e de religio. Esse direito
implica a liberdade de conservar sua religio ou suas crenas. Ou de mudar de
religio ou de crenas, bem como a liberdade de professar e divulgar sua religio
ou suas crenas, individual ou coletivamente como em privado.
2. Ningum pode ser objeto de medidas restritivas que possam limitar sua
liberdade de conservar sua religio ou suas crenas, ou de mudar de religio ou
de crena.
3. A liberdade de manifestar a prpria religio e as prprias crenas est limitada
unicamente s limitaes prescritas pela lei e que sejam necessrias para proteger
a segurana, a ordem, a sade ou a moral pblicas ou os direitos ou liberdades
das demais pessoas.

57

Entretanto, as duas normas de direito internacional supracitadas no foram ratificadas


pelo Congresso Nacional atravs do procedimento formal incorporatrio (art. 5, 3, da CF).
No obstante, antes da EC n 45, que incluiu o procedimento formal incorporatrio, as normas
de direito internacional que versem sobre direitos humanos, e das quais a Repblica
Federativa do Brasil seja parte, possuem vigncia no ordenamento constitucional com status
de norma constitucional.270 Com o advento do procedimento formal incorporatrio, surgiu a
divergncia alhures abordada: status de norma constitucional (conceito materialmente aberto
da Constituio) ou status de supralegalidade.271
A ONU, na sua clebre Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada e
proclamada pela Resoluo n 217A, da III Assemblia Geral das Naes Unidas, de 10 de
dezembro de 1948, e assinada pelo Brasil na mesma data, assim dispe em seu artigo 18, in
verbis:
Todo homem tem direito liberdade de pensamento, conscincia e religio; este
direito inclui a liberdade de mudar de religio ou crena e a liberdade de
manifestar essa religio ou crena pelo ensino, pela prtica, pelo culto e pela
observncia isolada ou coletivamente, em pblico ou em particular.

Por sua vez, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, ratificado pelo
Congresso Nacional atravs do Decreto-Legislativo n 226, de 12 de dezembro de 1991, que
entrou em vigor na data de 24 de abril de 1992, dispe em seus arts. 18, 26 e 27, in verbis:
Artigo 18
Toda pessoa ter direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio.
Esse direito implicar a liberdade de ter ou adotar uma religio ou uma crena de
sua escolha e a liberdade de professar sua religio ou crena, individual ou
coletivamente, tanto pblica como privada, por meio do culto, da celebrao de
ritos, de prticas e do ensino.
Ningum poder ser submetido a medidas coercitivas que possam restringir sua
liberdade de ter ou de adotar uma religio ou crena de sua escolha.
A liberdade de manifestar a sua religio ou as suas convices s pode ser objeto
de restries previstas na lei e que sejam necessrias proteo da segurana, da
ordem e da sade pblicas ou da moral e das liberdades e direitos fundamentais de
outrem.
(...)
Artigo 26
Todas as pessoas so iguais perante a lei e tm direito, sem discriminao alguma,
a igual proteo da lei. A este respeito, dever proibir qualquer forma de
discriminao e garantir a todas as pessoas proteo igual e eficaz contra
270

Posio adotada por autores como Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais; Flvia
Piovesan, Proteo judicial contra omisses legislativas; Antnio Augusto Canado Trindade, A proteo
internacional dos direitos humanos; Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentrios Constituio do
Brasil; Valerio de Oliveira Mazzuoli, Direitos humanos & relaes internacionais; Celso de Albuquerque Mello
et. al., Teoria dos direitos fundamentais; e Jayme Weingartner Neto, Liberdade Religiosa na Constituio:
fundamentalismo, pluralismo, crenas, cultos.
271
Ver os captulos 1.8.1 e 1.8.2.

58

qualquer discriminao por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio
poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica,
nascimento ou qualquer opinio.
Artigo 27
Nos Estados em que existam minorias tnicas, religiosas ou lingusticas, as
pessoas pertencentes a essas minorias no devem ser privadas do direito de terem
em comum com os outros membros do seu grupo, a sua prpria vida cultural, de
professar e de praticar a sua prpria religio ou de empregar a sua prpria
lngua.
(...)

O que ser discutido doravante, nesse sentido, sero justamente os reflexos deste
contedo normativo sobre o ordenamento jurdico, em especial qual a concretude que,
efetivamente, dever ser conferida ao direito fundamental ao descanso semanal, bem como a
sua fundamentalidade sob a ptica do descanso semanal de acordo com os preceitos religiosos
desta ou daquela religio.

3.1.4. Fundamentalidade do descanso semanal.

De acordo com a legislao internacional citada no captulo anterior, o descanso


semanal foi tratado literalmente como dia de descanso semanal em conformidade com os
preceitos desta ou daquela religio. No obstante a terminologia adotada nas legislaes
infraconstitucionais dia de guarda o mais adequado, conforme a Constituio Federal e as
normas de direito internacional que dispe acerca do assunto, a observncia do descanso
semanal, no seu sentido especfico, ou seja, em conformidade com os preceitos estabelecidos
pela religio adotada pelo indivduo. Com efeito, o contedo atribudo ao direito fundamental
ao descanso semanal deve ser compreendido atravs dos princpios estabelecidos pelas
normas internacionais.
A fundamentalidade do descanso semanal aqui tratada no decorre do contedo
atribudo pelo direito social ao descanso semanal remunerado (art. 7, XV, da CF), mas sim
do conceito materialmente aberto da constituio, j visto no captulo 1.8, isto , na medida
em que se estabeleceu que os direitos e garantias expressos no excluem outros decorrentes
dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (art. 5, 2, da
CF), pairando sobre este assunto divergncias doutrinrias e jurisprudenciais sobre a posio
hierrquica que os tratados internacionais de direitos humanos ocupam no ordenamento

59

jurdico.272 Assim, h o conceito implcito de que todos os direitos fundamentais sejam


expressos (constitucionais ou internacionais), implcitos ou decorrentes (do regime e dos
princpios constitucionais), teriam as mesmas prerrogativas de autenticidade e eficcia quanto
ao contedo e dignidade.273
Na concepo material dos direitos fundamentais, h o princpio hermenutico inclusio
unius alterius est exclusius, isto , existem regras que so indiretamente deduzidas ou
implcitas na constituio e possuem aplicabilidade como norma de direito fundamental.274
Partido desse pressuposto, a fundamentalidade do descanso semanal decorre do princpio da
liberdade de religio (art. 5, VI, da CF), e da concretude necessria que dever ser atribuda a
este princpio sob o ptica da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da CF)275, bem como
pelo princpio da cooperao276 representao pela dimenso objetiva da liberdade de
organizao religiosa. 277
Outrossim, quanto ao conceito implcito de que os direitos fundamentais expressos em
normais de direito internacional adotando-se a posio da constituio materialmente aberta
exposta no captulo 1.8.1, mais especificamente a teoria monista a fundamentalidade do
descanso semanal decorre do contedo disposto nas normas de direito internacional
apresentadas, conferindo, portanto, a concretude necessria a garantir que o sentido e
significado do descanso semanal seja compreendido luz dos preceito desta ou daquela
religio, encontrando bice apenas no que diz respeito s limitaes legais que visam proteger
a segurana, a ordem, a sade, a moral pblica ou os direitos e liberdades fundamentais dos
demais cidados.278
Por estas razes, a proteo s minorias religiosas [guardadores do sbado] um
direito fundamental que faz parte do art. 5 da Constituio Federal, embora no previsto
expressamente. H quem entenda que a democracia funda-se no consenso das maiorias, e que
a liberdade de religio deve seguir esta orientao. Entretanto, tal entendimento
demasiadamente equivocado, porquanto o mencionado Pacto Internacional dos Direitos Civis
e Polticos faz parte do ordenamento jurdico, bem como possui status de norma

272

Marcelo Novelino, Direito constitucional, p. 380.


Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, p. 103.
274
Ingo Wolfgang Sarlet, op. cit., p. 90-91.
275
Vide Captulo 2.1.
276
Vide Captulo 2.3.
277
Jayme Weingartner Neto, Liberdade religiosa na constituio: fundamentalismo, pluralismo, crenas, cultos,
p. 75-76.
278
Vide declarao sobre a eliminao de todas as formas de intolerncia e discriminao fundadas na religio
ou nas convices no Captulo 3.1.3.
273

60

constitucional, tendo em vista ter sido ratificado, mediante decreto legislativo, pelo Congresso
Nacional.279

3.2. Concursos pblicos e vestibulares: definio, princpios e competncia

A realizao de concursos pblicos ato obrigatrio da Administrao Pblica,


conforme preconiza o art. 37, inciso II, da CF, in verbis:
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e
exonerao.

Os concursos pblicos esto subordinados a alguns dos princpios constitucionais de


direito administrativo, quais seja, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade
e a eficincia, ex vi do que determina o art. 37, da CF, in verbis:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia
(...)

Acerca da definio de concurso pblico, Jos dos Santos Carvalho Filho apregoa que:
Concurso pblico o procedimento administrativo que tem por fim aferir as
aptides pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e
funes pblicas. Na aferio pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual,
fsica e psquica dos interessados em ocupar funes pblicas e no aspecto seletivo
so escolhidos aqueles que ultrapassam barreiras opostas ao procedimento,
obedecida sempre a ordem de classificao. Cuidas-se, na verdade, do mais
idneo meio de recrutamento de servidores pblicos.280

Com efeito, o concurso pblico encontra fundamento no sistema de mrito, porquanto


no certame todos os candidatos so submetidos s mesmas condies, o que propicia que os
melhores sejam recrutados. No obstante os mencionados princpios administrativos do art. 37
da CF, o concurso pblico encontra fundamento tambm em 3 (trs) postulados fundamentais,
quais sejam, os princpios da igualdade (isonomia), da moralidade administrativa e da
competio.281 Os princpios da igualdade (isonomia) e da competio j foram tratados no
captulo 2.4. J o princpio da moralidade administrativa verdadeiro indicativo de que o
279

Cf. Aldir Guedes Soriano, Liberdade religiosa no ordenamento jurdico constitucional e internacional, p.
112. Sobre o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, vide captulo 3.1.3.
280
Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, p. 595-596.
281
Ibid., p. 597.

61

concurso veda favorecimentos e perseguies pessoais, bem como situaes de nepotismo, em


ordem a demonstrar que o real escopo da Administrao o de selecionar os melhores
candidatos.282
Quanto sua realizao, os concursos pblicos no so regulamentados quanto sua
forma ou procedimento em sede constitucional. ato administrativo que necessita de banca
examinadora ou comisso examinadora, devendo ser regularmente estabelecida com sujeitos
idneos e capazes oriundos do quadro de servidores ou no.283 Contudo, o que se v, na
prtica, so contratos administrativos realizados atravs de procedimento licitatrio com
particulares, o qual delega a terceiro a tarefa de realizar todo o certame, desde a elaborao do
edital at o julgamento dos recursos e publicao do resultado classificatrio.
Das decises da banca ou comisso examinadora sempre caber recurso para rgos
superiores, haja vista que o regime democrtico adotado pelo Brasil na Constituio Federal
(prembulo e art. 1, caput) no admite, em regra, decises nicas, soberanas e irrecorrveis.
Vale lembrar que, conforme o princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio (art. 5,
XXXV, da CF), sempre caber apreciao judicial da deciso administrativa do resultado dos
concursos quanto aos aspectos da legalidade da constituio das bancas ou comisses
examinadoras, como tambm dos critrios utilizados para julgar e classificar os candidatos
avaliados.284
A educao um direito fundamental que encontra previso no rol dos direitos sociais
do art. 6 da CF. Tambm direito universal e dever do Estado propiciar o desenvolvimento
da pessoa humana, preparo para o exerccio da cidadania e qualificao para o trabalho (art.
205, da CF). Tem como princpio a igualdade de condies para o acesso e permanncia na
escola (art. 206, I, da CF). Ainda que seja dever do Estado prestar educao, livre
iniciativa privada a prestao de servios educacionais, desde que cumpra as normas gerais da
educao nacional, mediante autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico (art.
206, I e II, da CF).
A previso legal que exige processo seletivo (vestibular) para preenchimento das
vagas disponveis nas universidades federais, nos cursos de graduao, est prevista no art.
44, inciso II285, da Lei 9.394286, de 20/12/1996. Para cursos de ps-graduao,
compreendendo
282

programas

de

mestrado

doutorado,

cursos

de

especializao,

Ibid., mesma pgina.


Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 362.
284
Ibid., p. 362.
285
II - de graduao, abertos a candidatos que tenham concludo o ensino mdio ou equivalente e tenham sido
classificados em processo seletivo;
286
Esta lei estabelece as diretrizes e bases da educao nacional.
283

62

aperfeioamento e outros, exige-se basicamente o diploma de concluso do curso de


graduao e uma ou outra exigncia da instituio de ensino (art. 44, III, da Lei 9.394/96). O
processo seletivo para preenchimento de vagas nas universidades federais, comumente
intitulado vestibular, organizado in totum pela instituio de ensino, desde a fase de
elaborao do edital, correo das provas, julgamento dos recursos e publicao dos
resultados.287 Nas universidades privadas, cabe instituio de ensino organizar o vestibular,
desde que obedecidas s diretrizes constitucionais, da Lei 9.394/96 e do MEC.
Pelo exposto, pode-se inferir que o direito de acesso educao, bem como o direito
de acesso aos cargos pblicos, constituem-se legtimos direitos fundamentais, visto que
decorrentes dos princpios (direitos fundamentais) adotados pela Constituio (art. 5, 2, da
CF), ou seja, decorrente do direito fundamental educao (art. 6, da CF), do direito
fundamental da igualdade (art. 5, caput, da CF), bem como do direito fundamental da
dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da CF)

3.3. A voluntariedade do fiel e a neutralidade axiolgica do Estado.

Apesar do Estado brasileiro professar-se laico, ainda sim, em alguns casos,


intimamente influenciado por determinado seguimento religioso tradicional, como tambm,
de certo modo, discrimina e hostiliza minorias religiosas no pertencentes religio
tradicional, ou at ateus e agnsticos.288
Neste diapaso, entende-se que para haver uma efetiva liberdade religiosa, o Estado
deve pautar-se pela neutralidade axiolgica, abstendo-se de invadir a esfera de assuntos
dogmticos e doutrinrios concernentes s diversas instituies religiosas, no intuito de que o
voluntarismo da f seja protegido, preservando a liberdade de escolha ideolgica atravs do
dissenso interconfecional existente. Assim, o Poder Pblico no deve privilegiar determinado
seguimento religioso, ainda que sutilmente, tampouco prejudicar, visto que qualquer

287

O art. 44, da Lei 9.394, determina, em seu pargrafo nico, que Os resultados do processo seletivo referido
no inciso II do caput deste artigo sero tornados pblicos pelas instituies de ensino superior, sendo obrigatria
a divulgao da relao nominal dos classificados, a respectiva ordem de classificao, bem como do
cronograma das chamadas para matrcula, de acordo com os critrios para preenchimento das vagas constantes
do respectivo edital. (grifo original).
288
Maria Cludia Bucchianeri Pinheiro, O respeito, pelo Poder Pblico, aos dias de guarda religiosa: a
realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e
oraes. In: Valerio de Oliveira Mazzuoli, Aldir Guedes Soriano (Coords.), Direito liberdade religiosa:
desafios e perspectivas para o sculo XXI, p. 277.

63

favoritismo a determinada(s) religio(es) estaria por emitir um juzo de excluso queles que
professam uma f minoritria.289
Ao Estado no permitido emitir juzo de valor quanto validade, veracidade ou
respeitabilidade de qualquer ensinamento religioso. Deve primar pelo princpio da igualdade,
garantindo um ordenamento jurdico protetivo e pluralista, a fim de preservar as confisses de
f, no interferindo, ainda que minimamente, nas decises individuais (voluntarismo) de
escolha de qualquer que seja o seguimento religioso que o indivduo tenha decidido seguir. A
clusula de separao do Estado e Igreja deve garantir, alm do voluntarismo em matria de
f, a autenticidade das manifestaes religiosas, ou seja, a manuteno da forma e padres
pr-estabelecidos, a fim de que a crena seja preservada na sua originalidade, isto ,
irretocvel quanto intromisso estatal.290
A neutralidade axiolgica em matria de f no significa que o Estado deva
permanecer inerte s questes de f, acomodando-se indiferentemente em relao s igrejas,
porquanto necessrio que exista cooptao quanto s atividades assistenciais e filantrpicas,
como tambm fiscalizadoras e, sobretudo, que o ponto central, no emitir normas gerais a
todos impostas que possam prejudicar, uma, algumas ou todas as religies. Neste contexto,
para que haja uma efetiva concretizao do princpio da liberdade em sentido material (e no
apenas formal), pode o ente pblico proporcionar tratamento diferenciado e especializado s
diversas manifestaes de crenas, propiciando, assim, que o mrito voluntarista em matria
de f seja intrnseco e no impositivo.291
As datas de realizao de exames vestibulares e concursos pblicos, quando entram
em coliso com o dia sagrado de descanso e oraes, atinge aqueles indivduos que, conforme
os imperativos de sua f, entendem que o sbado um dia sagrado. No raro, deixa-se de
possibilitar data alternativa, sob a alegao de que, assim, mantm-se inclume a clusula de
separao entre Igreja e Estado. Com efeito, o direito fundamental ao descanso semanal na
realizao de concursos pblicos e vestibulares traz a seguinte questo: deve o indivduo abrir
mo dos ditames de sua f e realizar o certame ou vestibular, que indispensvel sua
profissionalizao ou educao, ou no realizar por motivo de convico religiosa?292
A escolha de um dia de descanso religioso (sexta-feira, sbado ou domingo), para a
aplicao de avaliao de exame para aprovao em concurso pblico ou seleo para vaga
em universidade pblica, um ato discricionrio da Administrao Pblica que, segundo os
289

Ibid., p. 277-278.
Ibid., p. 278-281.
291
Ibid., p. 284-294.
292
C.f. Maria Cludia Bucchianeri Pinheiro, op. cit., p. 301-302.
290

64

critrios de convenincia e oportunidade, no nem de longe uma imposio legal. Revela-se,


pois, ato discricionrio desvinculado de qualquer imposio legal ou determinao
administrativa. um ato de escolha da Administrao Pblica ou de seus delegatrios
incumbidos de tal misso.293
Vejamos, por exemplo, a excepcional permisso conferida aos adeptos de religies que
ingerem o ch ayahuaska droga alucingena e ilcita para que possam utiliz-lo em suas
liturgias sem terem seus direitos de liberdade religiosa infringidos, visto que faz parte dos
fundamentos de suas crenas, bem como a permisso para que os fiis de religies que
sacrificam animais no respondam perante a autoridade ambiental. Essas excees no se
adquam orientao de no-interveno na esfera religiosa segundo a concepo de atuao
negativa do Estado frente realidade das manifestaes culturais, mas, sobretudo, revela-se
verdadeira

atuao

reguladora

(positiva),

permitindo

que

tais

fiis

no

sejam

responsabilizados, ainda que suas prticas sejam ilcitas.294


Gize-se que tais grupos, por serem minoritrios e vulnerveis, so colocados em
situao subalterna, e que, a partir dos valores democrticos e plurais, no se deve admitir que
os cidados sejam subjugados a terem de renunciar aos ditames de sua f a fim de resguardar
a efetividade do direito fundamental de acesso educao e cargos pblicos.295
Para tanto, aduz Maria Cludia Bucchianeri Pinheiro que:
(...) A plena possibilidade de conciliao prtica de todos esses direitos
fundamentais (liberdade religiosa, ensino e trabalho), sem que, para tanto,
nenhum deles precise sofrer qualquer restrio em seu alcance, impe mquina
pblica a adoo de todas as adequaes que se fizerem necessrias (adequao
que, no caso, se limita ao oferecimento de uma opo alternativa), pois a
frustrao de direitos de ndole fundamental no pode ser motivada por questes
de comodidade administrativa por parte do Estado296

Neste diapaso, o ato discricionrio da Administrao Pblica encontra bice


exatamente no direito fundamental ao descanso semanal. Tal ato discricionrio deve, portanto,
estar subordinado finalidade de um bem maior, que garantir a possibilidade de acesso,
mediante avaliao, educao pblica ou ao servio pblico.297

293

Aldir Guedes Soriano, Direito liberdade religiosa sob a perspectiva da democracia liberal, In: Valerio de
Oliveira Mazzuoli, Aldir Guedes Soriano (Coords.), Direito liberdade religiosa: desafios e perspectivas para o
sculo XXI, p. 198.
294
Maria Cludia Bucchianeri Pinheiro, op.cit., p. 302.
295
Ibid., p. 311.
296
Ibid., mesma pgina.
297
Cf. Aldir Guedes Soriano, Direito liberdade religiosa sob a perspectiva da democracia liberal, In: Valerio
de Oliveira Mazzuoli, Aldir Guedes Soriano (Coords.), Direito liberdade religiosa: desafios e perspectivas
para o sculo XXI, p. 200.

65

Pelo exposto neste captulo, foi possvel compreender o sentido e significado atribudo
ao descanso semanal, seja na sexta-feira, no sbado ou no domingo, bem como as normas que
tratam do assunto, tanto no ordenamento jurdico brasileiro como nos tratados internacionais.
Ainda, vimos definies, princpios e competncia dos concursos pblicos e vestibulares,
como tambm a questo da afetao da vontade intrnseca do fiel em escolher esta ou aquela
religio (ou permanecer nela) e a posio de indiferena (ou no) do Estado em relao
questo da realizao de concursos pblicos e vestibulares em datas consagradas para o
descanso semanal religioso. Tais conceitos sero necessrios para uma anlise in concreto da
jurisprudncia ptria, isto , serviro de arcabouo ftico para compreender o sopesamento de
princpios.

66

4. DIREITO FUNDAMENTAL LIBERDADE RELIGIOSA NA JURISPRUDNCIA


BRASILEIRA

4.1. Anlise Jurisprudencial

Quanto questo descanso semanal sabtico, algumas decises de tribunais brasileiros


tm sido contra a realizao da prova em horrio alternativo, justificando, pois, que estariam
por favorecer determinados candidatos. A ttulo de ilustrao temos o acrdo do Superior
Tribunal de Justia STJ, proferido nos autos do RMS n 16.107/PA298. Foi decidido que o
concurso pblico est subordinado aos princpios da legalidade, da vinculao ao instrumento
convocatrio e da isonomia, no permitindo nenhum tratamento diferenciado aos candidatos
sem expressa autorizao em lei ou no edital. O STJ entendeu que no houve violao dos
incisos VI e VIII, do art. 5, da CF, visto que a Administrao Pblica no poderia
estabelecer, aps a publicao do edital, critrios diferenciados de favoritismo ou perseguio
entre os candidatos.
Em outras palavras, entendeu o STJ que o edital dever prevalecer sob o direito
fundamental da liberdade de religio, concedendo eficcia plena ao princpio da isonomia e da
vinculao ao instrumento convocatrio, porquanto o edital a lei do certame. Entretanto, a
deciso est equivocada, na medida em que d prevalncia a princpios da Administrao
Pblica em detrimento de direitos fundamentais, tais como a dignidade da pessoa humana,
liberdade de religio e acesso ao trabalho, o que no pode ser admitido, dada a posio
hierarquicamente superior que os direitos fundamentais ocupam no ordenamento jurdicoconstitucional. Ademais, o princpio da vinculao ao instrumento convocatrio sequer
princpio constitucional.299 Verifica-se, ainda, que o ncleo essencial do direito fundamental
da liberdade de religio foi atingido.
Noutro giro, o Tribunal Regional Federal da 4 Regio TRF4, em recurso de
Apelao, nos autos de n 2003.70.00.017703-1300, julgado em 18-10-2007, concedeu a
segurana, determinando que a Faculdade de Cincias Jurdicas da Universidade Tuiuti do
Paran concedesse o direito da impetrante assistir s aulas pela manh e ter as faltas abonadas,
298

Inteiro teor da deciso no Apndice B.


O princpio da vinculao ao instrumento convocatrio est previsto no art. 41 da Lei 8.666, de 21-06-1993, o
qual prev que A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha
estritamente vinculada., ou seja, h a obrigatoriedade da administrao em respeitar estritamente as regras
previamente estabelecidas para disciplinar o certame. In: Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito
administrativo, p. 500.
300
Inteiro teor da deciso no Apndice B.
299

67

porquanto estava matriculada no perodo noturno, encontrando bice, portanto, de frequentar


as aulas na sexta-feira noite.
A referida deciso, assentada na premissa de que no h separao radical entre o
Estado e a Igreja, permitiu um mbito de cooperao, segundo moderna doutrina da liberdade
religiosa, a qual admite um pluralismo de idias, tais como os princpios da noconfessionalidade, da tolerncia e da diversidade de culturas, crenas e idias. Reconheceu a
existncia da coliso entre direitos fundamentais e a necessidade de conferir mxima eficcia
aos direitos fundamentais. No reconheceu a possibilidade da prevalncia dos princpios da
legalidade e da igualdade sobre a liberdade de religio e ao direito educao, objetivando,
no caso concreto, a proteo ao ncleo essencial da liberdade de religio: liberdade de ter,
no ter e deixar de ter religio e a liberdade de livre escolha da crena, de mudar e de
abandonar a prpria crena religiosa.301
O STF, na Suspenso de Tutela Antecipada STA n 389302 determinou, em sede de
contracautela, a suspenso da deciso proferida pelo desembargador Mairan Maia, do
Tribunal Regional Federal da 3 Regio TRF3 (autos do Agravo de Instrumento n
2009.03.00.034848-0), que determinou a alterao da data designada para a realizao das
provas do ENEM para um dia til. A controvrsia paira entre a medida alternativa realizar a
prova aps o pr-do-sol do sbado ou dia alternativo que no seja o sbado bblico. Os
autores da ao foram 21 (vinte e um) estudantes do Centro de Educao Religiosa Judaica,
os quais pretendiam a modificao da data ad argumentandum que a observncia do shabat
judaico no permite confinamento e incomunicabilidade segundo suas tradies milenares.
A deciso do STF, portanto, foi de conceder apenas medida alternativa, como j
concedia aos adventistas do stimo dia, em situaes anlogas, e que o caso merece especial
ateno, visto que tramitam duas aes diretas de inconstitucionalidade na Corte.
Fundamentou a deciso ao argumento de que a alterao na data causaria problemas de ordem
pblica e tambm afetaria a segurana jurdica no que concerne a outras inmeras situaes
que poderiam advir. O Min. Marco Aurlio, voto vencido, entendeu que deveria ser
preservada a liberdade religiosa para manter a deciso do TRF3, a qual determinou que a data
fosse designada para um dia til.
Infere-se, portanto, que a questo da neutralidade da atuao do Estado, frente
eficcia do direito fundamental ao descanso semanal, ainda no uma matria pacificada na
jurisprudncia. Foi concedida alternativa realizao da prova do ENEM, mantendo a
301
302

Inteiro teor da deciso no Apndice B.


Inteiro teor da deciso no Apndice B.

68

posio j adotada, qual seja, a permanncia dos candidatos em sala, incomunicveis, para
realizar a prova aps o pr-do-sol, em conformidade com o disposto na parte final do inciso
VIII, do artigo 5, da CF.303
Impende destacar que tramita, no STF, a ADI n 3.901304, impetrada pela
Procuradoria-Geral da Repblica em impugnao j citada Lei n 6.468/1998, do Estado do
Par. Aduz a Douta Procuradoria que a referida lei, de iniciativa parlamentar, usurpou
competncia privativa do chefe do Executivo para provimento de cargos pblicos (art. 61, 1,
II, c, da CF), pois compete ao governador, dispor, mediante decreto, sobre a organizao e
funcionamento da administrao estadual, em simetria ao disposto no art. 84, VI, a, da CF.
Quanto aos estabelecimentos de ensino particulares, aduz que a competncia para legislar
sobre diretrizes e bases da educao nacional privativa da Unio (art. 22, XXIV, da CF). Por
fim, afirmou que as universidades gozam de autonomia administrativa (art. 207, da CF).
Para fundamentar sua deciso, o Tribunal citou o julgado da ADI 2.806305, a qual
julgou inconstitucional a j mencionada Lei n 11.830, do Estado do Rio Grande do Sul.
Afirmou que a lei padece de vcio formal, porquanto proposta pela Assemblia Legislativa, a
qual usurpou competncia do chefe do Executivo, violando o princpio da separao de
poderes. A lei, ao dispor acerca de diretrizes para entidades de ensino pblico, usurpou a
competncia constitucional do governador de dispor sobre a organizao e funcionamento dos
rgos pblicos, mais especificamente das escolas pblicas. No mbito das instituies de
ensino privado, houve violao competncia constitucional privativa da Unio. Por fim,
aduziu haver violao autonomia constitucionalmente garantida s instituies de ensino.
Outro processo que tramita no STF a ADI n 3.714306, de relatoria do Min. Carlos
Ayres Brito, ajuizada pela COFENEM Confederao Nacional dos Estabelecimentos de
Ensino contra a referida lei do Estado de So Paulo n 12.142/2005, a qual foi vetada pelo
governador e publicada pela Assemblia Legislativa. objeto de impugnao por violar,
supostamente, os incisos VI e VIII do art. 5 da CF, infligindo, portanto, garantia
constitucional de outros grupos religiosos no Brasil, bem como a prpria concepo de estado
laico.
O STF reconheceu haver repercusso geral no RE 611.874307, interposto pela Unio,
em face de deciso do TRF1 que concedeu a ordem para designar prestao alternativa para
303

Ver, nesse sentido, Informativo do STF no Apndice B.


Inteiro teor da deciso no Apndice B.
305
Inteiro teor da deciso no Apndice B.
306
Inteiro teor da deciso no Apndice B.
307
Ver Notcia do STF no Apndice B.
304

69

realizao de teste de aptido fsica. O candidato que teve o seu direito fundamental violado
adventista do stimo dia, tendo obtido aprovao em 1 lugar no concurso pblico para
provimento de cargo de tcnico judicirio do TRF1. A controvrsia reside no fato de que o
teste de aptido pode ser realizado em qualquer outro dia, no estando subordinado ao
princpio da igualdade (isonomia). Este processo ainda est pendente de julgamento pela
Suprema Corte.
Conforme levantamento jurisprudencial realizado por Letcia de Campos Velho
Martel, nos mbitos dos tribunais estaduais e federais, STJ e STF, 93,10% dos casos
analisados envolvem membros da Igreja Adventista do Stimo Dia e o direito ao descanso
semanal sabtico. Aponta que preponderaram argumentos do tipo interesso pblico como
posio absoluta para fundamentar as decises, bem como deficit de fundamentao e
ausncia de padro decisrio para demonstrar a prevalncia deste ou daquele princpio.
Muitas das decises analisadas foram tidas como argumentos retricos e, em grande parte dos
julgados analisados, constatou-se a ausncia de cotejamento dos precedentes.308

4.2. Princpios de interpretao constitucional


Segundo a dogmtica de J. J. Gomes Canotilho h um catlogo dos princpios tpicos
de interpretao constitucional, o qual foi desenvolvido partindo de uma viso metodolgica
hermenutico-concretizante. So eles os princpios da unidade da constituio, do efeito
integrador, da mxima afetividade, da conformidade constitucional, da concordncia prtica
ou harmonizao e da fora normativa da constituio. O catlogo, nesse sentido, foi
desenvolvido no sentido de propiciar auxlio na tarefa do intrprete309 e, para ns, auxiliar na
interpretao das normas de direitos fundamentais.
Segundo o princpio da unidade da constituio, a constituio deve ser interpretada
como um todo, de forma a evitar contradies (antinomias, antagonismos) entre suas normas.
Assim, cabe como tarefa precpua do intrprete, (...) considerar as normas constitucionais
no como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema
interno unitrio de normas e princpios.310
Ainda segundo o mestre lusitano, o princpio do efeito integrador significa que, no ato
interpretativo, deve-se dar primazia integrao poltica e social, como tambm propiciar
308

Laico, mais nem tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio
constitucional brasileira. In: Revista Libertas, Estudos em direito, estado e religio, p. 117-132.
309
Direito constitucional e teoria da constituio, p. 1223.
310
Ibid., p. 1223-2224.

70

reforo unidade poltica, conduzindo a solues pluralisticamente integradoras, evitando,


portanto, a concepo integracionista do Estado e da sociedade, condizentes a reducionismos,
fundamentalismos ou autoritarismos.311
O princpio da mxima efetividade, ou da interpretao efetiva, tem sido muito
invocado no mbito dos direitos fundamentais, sobretudo na concretizao destes. Significa,
pois, atribuir a mxima eficcia norma constitucional. Para tanto, em havendo dvida no ato
interpretativo, deve-se dar preferncia interpretao que confira a mxima efetividade
norma de direito fundamental.312
O princpio da conformidade constitucional (ou funcional) objetiva impedir alteraes
de funes e competncias atribudas em sede constitucional, relativamente aos rgos da
Administrao Pblica e aos entes federativos (Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios). Ademais, tem sido admitido hoje mais como um princpio de autonomia no que
se refere s competncias constitucionalmente estabelecidas do que como um princpio de
interpretao.313
Por sua vez, o princpio da concordncia prtica ou da harmonizao, prescreve que
deve haver uma coordenao e combinao dos bens jurdicos tutelados de tal forma a evitar o
sacrifcio total de um relativamente ao outro. Na ordem dos direitos fundamentais, deve-se
preservar o ncleo essencial o contedo essencial da norma garantidora do direito
fundamental. Para tanto, quando h uma coliso de direitos fundamentais, devem ser
estabelecidos certos limites e condicionamentos recprocos objetivando uma harmonizao ou
concordncia prtica entre eles.314
Por fim, tendo por objetivo precpuo o princpio da fora normativa da constituio na
soluo dos problemas jurdico-constitucionais, deve-se primar por uma tima eficcia da
constituio, segundo os pontos de vista conforme os pressupostos normativos estabelecidos
na prpria constituio. Com efeito, deve-se priorizar, nesse sentido, solues hermenuticas
que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a actualizao
normativa, garantindo, do mesmo p, a sua eficcia e permanncia315

4.3. A mxima da proporcionalidade na coliso de princpios

311

Ibid., p. 1224.
Ibid., p. mesma pgina.
313
Ibid., p. 1224-1225.
314
Ibid., p. 1225.
315
Ibid., p. 1226. Neste sentido, ver a tese de Konrad Hesse. A fora normativa da constituio. Trad. Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, passim.
312

71

A mxima da proporcionalidade compreendida em 3 (trs) mximas parciais, quais


sejam, a mxima da adequao, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da
proporcionalidade em sentido estrito316 (mandamento do sopesamento propriamente dito).317
A coliso de princpios se resolve atravs do sopesamento de princpios, o qual exige um
mtodo especfico para que se chegue a uma soluo adequada, qual seja, a aplicao da
mxima da proporcionalidade.
A proporcionalidade em sentido estrito, segundo a premissa de que princpios so
mandamentos de otimizao em face das possibilidades jurdicas e fticas318, requer um
sopesamento de princpios, o qual decore de uma relativizao em detrimento das
possibilidades jurdicas.319 Nesse sentido, Robert Alexy faz a seguinte afirmao:
A mxima da proporcionalidade em sentido estrito decorre do fato de princpios
serem mandamentos de otimizao em face das possibilidades jurdicas. J as
mximas da necessidade e da adequao decorrem da natureza dos princpios
como mandamentos de otimizao em face das possibilidades fticas.320

As mximas parciais da adequao e necessidade, conforme o conceito de princpio


como mandamento de otimizao, expressam uma exigncia segundo uma mxima realizao
relativamente s possibilidades fticas existentes. Todavia, a mxima da adequao no
aponta para um ponto mximo, mas em verdade para um critrio negativo, pelo qual deve
haver a tentativa de eliminar os meios no adequados, sem, contudo, determinar tudo.
Semelhantemente, acontece com a mxima da necessidade. Esta exige que, entre dois meios
aproximadamente adequados, seja eleito o meio que interfira de modo menos intenso ou
gravoso.321
Discorrendo mais profundamente acerca da mxima da necessidade, Robert Alexy faz
a seguinte colocao:
Em razo da existncia de um meio que intervm menos e igualmente
adequado, uma posio pode ser melhorada sem que isso ocorra s custas da
outra posio. claro que, ao contrrio do que ocorre com o exame da
adequao, aqui no ocorre uma simples eliminao de meios. Mas ao legislador
tambm no prescrita categoricamente a adoo do meio que intervm em menor
intensidade. O que se diz apenas que, se o legislador quiser perseguir o objetivo
escolhido, ele pode adotar apenas o meio mais suave, ou um meio igualmente
316

H quem entenda que a proporcionalidade em sentido estrito uma construo irracional, na medida em que
amplia demasiadamente a discricionariedade do julgador. Como soluo, deve o julgador encerrar o exame de
constitucionalidade aps perquirir a respeito se uma restrio e adequada e necessria. Em outros termos, deve
perpassar apenas pelo exame da adequao e necessidade e descartar a proporcionalidade strictu sensu. In:
Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 206-207.
317
Ibid., p. 116-117.
318
Ibid., p. 117.
319
Ibid., mesma pgina.
320
Ibid., p. 118.
321
Ibid., p. 590.

72

suave ou um meio ainda mais suave. Isso no nenhuma otimizao em direo a


algum ponto mximo, mas apenas a vedao de sacrifcios desnecessrios a
direitos fundamentais.322

A mxima da proporcionalidade em sentido estrito, da mesma forma que a lei do


sopesamento, expressa que Quanto maior for o grau de no-satisfao ou de afetao de um
princpio, tanto maior ter que ser a importncia da satisfao do outro.323 Por conseguinte,
mostra-se possvel a diviso da mxima da proporcionalidade em sentido estrito em 3 (trs)
etapas. Na primeira, avalia-se o grau de no-satisfao ou afetao concernente a um dos
princpios em coliso. Na segunda, deve-se avaliar quo importante o princpio em coliso.
Por fim, na terceira etapa, dever ser avaliado se a afetao ou no-satisfao de um dos
princpios pode ser justificada pela importncia da satisfao conferida ao outro princpio
colidente.324
No Brasil, a recepo da idia de proporcionalidade se deu a um mero exame de
razoabilidade325, o qual intrnseco tradio common law e tambm recepcionado em vrios
pases europeus. Em suma, razoabilidade e proporcionalidade so tidas como sinnimas. Em
outros termos, evidenciou-se um rebaixamento da finalidade atribuda proporcionalidade a
mero instrumento retrico, ou seja, ao mtodo da interpretao teleolgica objetiva, a qual
trata de critrios objetivos de uma relao meio-fim na esfera de tutela de bens jurdicos em
conflito. Por conseguinte, verifica-se que esta posio adotada (...) subverte o sentido do
controle de proporcionalidade, na medida em que pode ser apta a ampliar a margem de ao
da medida estatal limitadora ou restritiva do direito individual.326

4.4. Incidncia concreta da mxima da proporcionalidade

O sopesamento revela-se inevitvel, na medida em que deve haver uma fina sintonia
entre o legtimo direito estatal de impor suas normas e o direito individual de pautar-se de
acordo com sua conscincia e valores escolhidos. H de se sopesar a prerrogativa conferida ao
fiel direito de descanso semanal em detrimento das prerrogativas preconizadas pela
Administrao Pblica, porquanto uma extenso ilimitada de concesses poderia pr em
322

Ibid., p. 591.
Ibid., p. 593.
324
Ibid., p. 594.
325
Ronald Dworkin preconiza uma ponderao de princpios frente ao caso concreto, atravs, ento somente, de
um juzo de razoabilidade. In: Levando os direitos a srio, p. 22.
326
Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 167-168.
323

73

cheque a prpria ordem jurdica. Neste diapaso, o Estado abre mo do princpio democrtico
que impe os valores da maioria para todos, objetivando no sacrificar o direito de foro
ntimo do cidado individualmente considerado.327
Em virtude da supremacia conferida aos direitos fundamentais sobre os princpios
constitucionais da Administrao Pblica, o sopesamento restringir-se- apenas aos direitos
fundamentais (princpios) em coliso. Ademais, h de se destacar a prevalncia dos direitos
humanos (art. 4, II, da CF) relativamente s normas de direito internacional citadas, as quais
regulamentam, especificamente, a questo do descanso semanal, em conformidade com os
ensinamentos religiosos, bem como o status de norma constitucional que lhes conferido
segundo a teoria dualista e a fundamentalidade que lhe atribuda (art. 5, 2, da CF).
Assim, deve-se levar em conta, no sopesamento de princpios, a ampliao do contedo e
significado do direito fundamental ao descanso semanal conferido pelas normas de direito
internacional j vistas.
Gize-se, por oportuno, que a afetao, que imprescinde de atuao jurisdicional,
manifesta-se, substancialmente, at outra ordem, no direito fundamental de descansar no
sbado religioso/bblico. Tal argumento pode ser confirmado pela j mencionada anlise
jurisprudencial apresentada por Letcia de Campos Velho Martel, a qual constata a existncia
de inmeras demandas postuladas em juzo por adventistas do stimo dia, os quais buscam a
tutela do Estado objetivando resguardar o legtimo interesse de descansar no sbado. Portanto,
o objeto da incidncia da mxima da proporcionalidade restringir-se- ao conflito gerado pela
designao da data para a realizao de concursos pblicos e vestibulares que coincida com o
sbado.
Ademais, importa clarificar a questo das partes que podero envolver o presente
conflito. De um lado teremos os particulares que se sentirem lesionados quanto sua
convico ntima de descansar no sbado. De outro lado teremos a Administrao Pblica
quanto organizao de concursos pblicos e vestibulares para ingresso em universidades
pblicas. At a trata-se de uma relao cidado/Estado Eficcia Vertical. Mas em se
tratando de instituies privadas de ensino, poderemos ter, aparentemente, uma relao
privada cidado/cidado Eficcia Horizontal. Entretanto, visto que as universidades
privadas so instituies delegadas pelo Poder Pblico devem atender s condies do art.

327

Cf. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito
constitucional, p. 354.

74

206, da CF328 a relao tambm ter eficcia vertical, ou seja, ser uma relao
cidado/Estado.
O primeiro passo para aplicar a mxima da proporcionalidade ao caso concreto
identificar e verificar os princpios que esto em coliso. De um lado temos o princpio da
dignidade da pessoa humana, liberdade de religio, descanso semanal, acesso educao e
acesso profissional. De outro lado, temos o princpio da igualdade (isonomia) e legalidade. A
igualdade que aqui se trata a igualdade no seu sentido formal, a qual prescreve tratamento
universal a todos. J a legalidade a prevista no art. 5, II, da CF, porquanto a estrita
legalidade do art. 37, da CF, e os princpios decorrentes, tais como impessoalidade e
finalidade, so princpios da Administrao Pblica e esto em um patamar abaixo dos
direitos fundamentais.
O caso evidenciado trata do direito fundamental do candidato em realizar o certame
para ingresso em carreira pblica ou exame de vestibular para acesso s universidades
pblicas/privadas. Segundo aqueles que, conforme suas convices religiosas, no caso,
adventistas do stimo dia, judeus, e demais guardadores do sbado, acreditam que o sbado
um dia sagrado e separado unicamente s atividades sacras, a designao do exame ou
certame para o dia de sbado entra em conflito com as convices ntimas de professar e
exercer a f.
A designao da avaliao ou exame no sbado religioso afronta o direito fundamental
ao descanso semanal e, por decorrncia, a dignidade da pessoa humana, o acesso educao e
o acesso profissional. Por outro lado, postulado intrnseco de avaliao dos candidatos, seja
no vestibular ou concurso pblico, a aplicao da avaliao ou exame no mesmo dia e horrio,
visto que o contedo avaliado deve ser o mesmo para todos, o que justifica o princpio da
igualdade no seu sentido formal, o qual imprescinde de tratamento isonmico e universal. No
menos importante, temos a legalidade, a qual incide na medida em que o certame ou exame
designado por ato do administrador pblico (ou delegatrio), consubstanciado na formalizao
de um edital, que a lei do certame ou exame.
Para concluir a verificao dos princpios em coliso, cumpre fazer 2 (dois)
apontamentos: i) verifica-se que o princpio da legalidade somente ocorrer caso j tenha sido
publicado o edital designando data e horrio para o certame, conflitando diretamente com a
liberdade religiosa; ii) uma deciso favorvel aos guardadores do sbado, com eficcia erga
328

Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies:


I - cumprimento das normas gerais da educao nacional;
II - autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico.

75

omnes, poder impor aos Poderes Pblicos (e seus delegatrios) que promovam medidas
adequadas para garantir a observncia do direito fundamental ao descanso semanal, conforme
dispe a tradio religiosa adotada pelo indivduo.
Exaurida a identificao e verificao dos princpios colidentes, passa-se ao
sopesamento de princpios conforme a mxima da proporcionalidade. Segundo Alexy, o
intrprete dever seguir o caminho estrito passando por 3 (trs) mximas parciais, que so: a
mxima da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Tambm a
mxima da proporcionalidade em sentido estrito deve passar por 3 (trs) etapas. Na primeira,
avalia-se o grau de no-satisfao ou afetao concernente a um dos princpios em coliso. Na
segunda, deve-se avaliar quo importante o princpio em coliso. Por fim, dever ser
avaliado se a afetao ou no-satisfao de um dos princpios pode ser justificada pela
importncia da satisfao conferida ao outro princpio colidente.329
Conforme mencionado, (...) as mximas da necessidade e da adequao decorrem da
natureza dos princpios como mandamentos de otimizao em face das possibilidades
fticas.330 Assim, a aplicao in concreto quanto adequao e necessidade, situar-se- no
mbito das possibilidades fticas, e as jurdicas sero delineadas pela mxima da
proporcionalidade strictu sensu.331
Sem ainda adentrar na mxima da adequao e necessidade, cumpre tecer algumas
consideraes preliminares. Em havendo uma deciso, o rgo jurisdicional pode chegar a 3
(trs) resultados possveis: i) determinar que a data seja alterada para outra que no seja o
sbado; ii) permitir que o candidato fique confinado e incomunicvel e inicie a prova aps o
horrio do pr-do-sol do sbado; ou iii) manter a data anteriormente designada.
O fim almejado, universalmente, a educao universitria e acesso aos cargos
pblicos atravs da uma avaliao a todos imposta. O meio para que se cheque ao fim
almejado exatamente a realizao do certame ou exame, requisito intrnseco e democrtico
eleito pela Constituio. O meio mais adequado, certamente, aquele que possa garantir que
todos possam participar acesso universal. Sem tudo determinar, infere-se que o meio mais
adequado para atingir o fim almejado designar uma data que garanta a participao de todos,
e que no fira a conscincia e a liberdade de religio, ainda que das minorias. Assim, a
liberdade de religio no pode ser descartada, sob pena de atingir a universalidade de acesso
educao universitria e acesso aos cargos pblicos.

329

Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, p. 594.


Ibid., p. 118.
331
Ibid., mesma pgina.
330

76

Segundo a mxima da necessidade, se a deciso for manter a data anteriormente


designada, o rgo judicante afetar os ncleos essenciais da liberdade de religio, dignidade
da pessoa humana e acesso aos cargos pblicos e ensino superior. Se a deciso for uma
medida alternativa, confinando incomunicveis os candidatos, os judeus devido s suas
restries milenares quanto observncia do sbado sero afetados substancialmente com
tal medida. Conforme alhures, no existe bice s demais religies (protestante, evanglica e
catlica) em realizar avaliaes ou exames no dia de domingo. Portanto, segundo a mxima
da necessidade, a medida que se impe ao fim almejado designar data que no seja o sbado
bblico.
Segundo a primeira etapa da mxima da proporcionalidade em sentido estrito, verificase que a afetao da legalidade e da igualdade garante a eficcia mnima de ambos, ao passo
que a no-afetao da dignidade da pessoa humana, e princpios decorrentes, mostram-se
necessria. Nesse sentido, infere-se que a deciso que altera a data do certame a nica que
garante efetivamente a concretude necessria a resguardar o direito fundamental da dignidade
da pessoa humana, e princpios decorrentes, porquanto as demais infringiriam juridicamente o
ncleo essencial do direito fundamental ao descanso semanal.
Na segunda etapa da mxima da proporcionalidade avaliao da importncia do
princpio em coliso332 a no-afetao da dignidade da pessoa humana (e princpios
decorrentes), mostra-se de suma importncia em detrimento afetao do princpio da
igualdade e da legalidade, porquanto a dignidade da pessoa humana o fundamento de todo o
sistema constitucional, revestindo-se de valor supremo, construdo pela razo jurdica.333
Quanto terceira etapa, cumpre agora analisar se a afetao ou no-satisfao de um
dos princpios pode ser justificada pela importncia da satisfao conferida ao outro princpio
colidente.334 Esta anlise pode ser verificada quanto ao prejuzo causado pela deciso que se
tome. Para tanto, segundo a importncia do direito fundamental da dignidade da pessoa
humana e a necessidade de preservar o direito fundamental ao descanso semanal, h que
prevalecer uma deciso que altere o dia designado para outro que no seja o sbado bblico.
Por fim, h que se fazer um questionamento. H algum prejuzo em designar a data
para o dia de domingo? Segundo a anlise das doutrinas religiosas e da jurisprudncia, no
haveria motivo plausvel em prevalecer, por motivo de convenincia e oportunidade, a
vontade do administrador em designar o dia que bem entender. A designao do domingo
332

Ibid., p. 594.
Cf. Rizzatto Nunes, O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudncia, p.
59-62.
334
Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, p. 594.
333

77

resguardaria todos os princpios ora analisados, garantindo a mxima eficcia dos direitos
fundamentais e a concretude necessria a resguardar o princpio fundamental que orienta toda
a gama de direitos fundamentais, sobretudo, a dignidade da pessoa humana.

78

CONCLUSO
Primeiramente, objetivando propiciar uma base terica consistente para compreender a
pesquisa, foi apresentada uma definio do que viriam a ser os direitos fundamentais, suas
dimenses, caractersticas, funes, estrutura normativa e princpios de proteo, sobretudo na
perspectiva da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Tambm, nesse
sentido, foi analisado o princpio da proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais e
o princpio da aplicabilidade imediata e a eficcia das normas definidoras de direitos
fundamentais.
Acerca da concepo material dos direitos fundamentais, notou-se a possibilidade de
incluso de normas de direito internacional no ordenamento jurdico, conferindo, em sntese,
ampla proteo ao princpio da liberdade religiosa. Nesse diapaso, a fundamentalidade do
direito ao descanso semanal no s decorre da concepo materialmente aberta da
constituio, a qual permite que as normas de direito internacional sejam incorporadas ao
ordenamento constitucional, sem a necessidade do procedimento formal incorporatrio (art.
5, 3, da CF), mas tambm decorre do princpio da liberdade de religio. Portanto, o direito
fundamental ao descanso semanal deve ser compreendido no segundo um direito social
insculpido no art. 7, XV, da CF, mas sim em decorrncia do contedo e significado atribudo,
seja pelas normas de direito internacional, seja pelo princpio da liberdade religiosa.
Assim, pode-se perceber a coexistncia de 2 (duas) teorias que explicam o fenmeno
da concepo materialmente aberta da Constituio. H a teoria monista, segundo a qual os
tratados internacionais, que versem sobre direitos humanos, dispensariam o procedimento
formal incorporatrio (art. 5, 3, da CF), e h a teoria dualista, a qual exige o procedimento
formal incorporatrio para serem incorporados ao ordenamento constitucional. Temos
tambm a interpretao heterodoxa defendida por Celso Albuquerque de Melo, segundo a
qual as normas de direito internacional devem prevalecer sobre o ordenamento jurdico
constitucional, mesmo nos casos em que uma norma constitucional posterior tente revogar
uma norma internacional constitucionalizada.
E ainda podemos falar no precedente aberto pelo STF a despeito das teorias acima
referidas, o qual conferiu status de supralegalidade ao Pacto de San Jose da Costa Rica, sem a
necessidade do procedimento formal incorporatrio. Tal deciso colocou a referida norma de
direito internacional, a qual versa sobre direitos humanos, acima do ordenamento

79

infraconstitucional, mas abaixo do ordenamento constitucional. Em outros termos, retirou o


status constitucional da norma que versa sobre direitos humanos.
Quanto concepo material da constituio, verificou-se que h divergncias quanto
ao status que ser conferido s normas internacionais mencionadas. Grandes nomes da
doutrina constitucional e internacional brasileira, como Canado Trindade, Flvia Piovesan,
Ingo Wolfgang Sarlet e o especialista em liberdade religiosa, Jayme Weingartner Neto,
entendem que as normas de direito internacional, em que o Brasil signatrio, ainda que no
ratificadas pelo procedimento formal incorporatrio, possuem status de norma constitucional.
Diversamente, Gilmar Mendes entende que, em conformidade com o precedente do STF na
deciso do HC 87585, tais normas possuem o mencionado status de supralegalidade.
Cumpre observar, portanto, que em decorrncia da possibilidade de existncia de
outros direitos fundamentais decorrentes de princpios e normas de direito internacional (art.
5, 2, da CF), o direito fundamental ao descanso semanal no somente decorrente das
normas internacionais estudadas, eis que decorre, tambm, do princpio da liberdade de
religio (art. 5, VI e VIII, da CF). Mais especificamente, todos os Poderes Pblicos esto
vinculados ao direito fundamental ao descanso semanal, em consonncia com os preceitos da
religio invocada.
No se quer com isso preconizar que todos os dias sero sagrados, ou que as religies
podero adotar todo e qualquer dia como sagrado. Pelo contrrio, pretende-se resguardar um
fato social relevante, qual seja, garantir a observncia da tradio milenar de guardar o
sbado. Tal concesso no deve ser olvidada, pois, conforme apontado atravs dos fatores
histricos e doutrinrios apresentados, a Igreja Romana tem sido apontada como responsvel
pela alterao do descanso semanal do sbado para o domingo.
Consubstanciado na prestao alternativa por motivo religioso (art. 5, VIII, da CF),
amparado no direito de participar de concursos pblicos e vestibulares assegurado pelo
direito fundamental ao descanso semanal h que se garantir aos candidatos medidas
alternativas de alterao do horrio de incio para a realizao do concurso pblico ou
vestibular, ou ainda melhor, garantir medida alternativa para alterao da data para um dia
que no seja o sbado bblico. Para tanto, deve-se levar em conta, sobretudo, a forma e o
modo pelo qual cada religio observa o dia de descanso semanal, pois de extrema relevncia
para compreender a postura que o Estado deve adotar para garantir, nesse sentido, uma
proteo efetiva.
Explicando melhor, de um lado temos os adventistas do stimo dia e outros
guardadores do sbado, os quais reivindicam o sbado como dia sagrado dedicado unicamente

80

s atividades relacionadas Bblia Sagrada; de outro lado h os judeus, que milenarmente


defendem a estrita observncia do sab conforme as Escrituras Sagradas e suas tradies. Para
os adventistas do stimo dia e outras denominaes guardadoras do sbado, a medida
alternativa de ficar confinado e incomunicvel em uma sala de aula durante horas, aguardando
o pr-do-sol para iniciarem a prova, no se revela uma afronta substancialmente relevante s
suas convices.
Todavia, para os judeus, a questo mostra-se mais delicada. A prestao alternativa, a
qual confere a possibilidade do candidato ficar incomunicvel durante horas, aguardando o
horrio do pr-do-sol, no permitido pela tradio judaica, conforme vimos. Portanto,
conceder a medida alternativa, como se tem feito em inmeros casos, afronta
substancialmente a convico ntima, a ponto de sufragar o ncleo essencial do direito
fundamental ao descanso semanal.
Neste norte, a aplicao in concreto da mxima da proporcionalidade, revela-se
importante ferramenta para delinear e compreender o fenmeno da coliso de direitos
fundamentais, em especial, da coliso entre os princpios, de um lado a dignidade da pessoa
humana, liberdade de religio (includos os princpios de direito internacional mencionados),
acesso educao e ao trabalho, e, de outro lado, a igualdade (isonomia) e legalidade.
O resultado, portanto, a partir da aplicao das mximas parciais da adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, demonstrou que a nica medida
proporcional e adequada suficientemente capaz de garantir a subsistncia do ncleo essencial
da dignidade da pessoa humana, relativamente a todas as convices religiosas, a medida
alternativa que altere a data para o domingo ou outro dia da semana que no seja o sbado. A
designao da data da prova no sbado ou sab judaico no se mostra adequada conforme
a necessidade de interesse pblico, atravs de um juzo de convenincia e oportunidade, na
medida em que a finalidade precpua do administrador pblico deve ser garantir a incluso de
todos os indivduos (universal) na disputa por vagas nas universidades e rgos pblicos.
No obstante, a aplicao da mxima da proporcionalidade, segundo preconizado por
Alexy, de suma importncia para uma devida compreenso do limite dos limites quanto
proteo conferida ao direito fundamental ao descanso semanal, sobretudo, sob o olhar da
liberdade religiosa, o qual confere, de acordo com as mencionadas normas internacionais, o
direito intrnseco de qualquer cidado poder descansar conforme sua tradio religiosa. Vale
dizer, a eficcia preconizada pelo princpio da aplicabilidade imediata das normas
garantidoras de direitos fundamentais, nesse sentido, afastar, em regra, a possibilidade de
decises administrativas equivocadas que afetem substancialmente a liberdade religiosa.

81

Acrescentando a ptica de interpretao de normas constitucionais, preconizada por J.


J. Gomes Canotilho, sobretudo no mbito dos direitos fundamentais, o princpio do efeito
integrador conduz ao entendimento de que se deve buscar solues pluralisticamente
integradores, ou seja, solues que propiciem uma deciso substancialmente integradora entre
a pluralidade de crenas coexistentes no Brasil. Pelo princpio da mxima efetividade, deve-se
dar preferncia interpretao que confira mxima efetividade norma de direito
fundamental. Em outros termos, deve-se adotar a interpretao que propicie mxima
efetividade dignidade da pessoa humana, porquanto princpio fundamental basilar do
ordenamento jurdico constitucional.
Ainda, segundo o mestre lusitano, conforme prescreve o princpio da harmonizao ou
da concordncia prtica, o contedo essencial da norma garantidora do direito fundamental ao
descanso semanal deve ser preservado, o qual deve estabelecer limites e condicionamentos
recprocos no sopesamento. Em outros termos, temos o princpio da proteo ao ncleo
essencial dos direitos fundamentais preconizado por Alexy. Na espcie, deve-se preservar, no
sopesamento de princpios em coliso, um mnimo de existncia liberdade de religio
compreendida de acordo com a pluralidade de crenas e prticas religiosas, sobretudo o
direito ao descanso semanal religioso.
Ademais, a legalidade no pode estar desvinculada, conforme os critrios de
convenincia e oportunidade, do interesse pblico em promover o bem maior, que a
proteo dos direitos fundamentais erigidos no pice do ordenamento constitucional
brasileiro, at porque o objetivo dos direitos fundamentais, devido ao alto seu alto grau de
abstrao, justamente possibilitar ao intrprete, segundo a norma que os confere
aplicabilidade imediata (art. 5, 1, da CF), encontrar uma soluo proporcional e adequada
ao caso concreto que outrora no fora vislumbrada pelo legislador.
Outrossim, ainda que se confira status de supralegalidade s normas de direito
internacional que tratem da questo do descanso semanal religioso, estas sero superiores s
normas infraconstitucionais. Assim, nesse sentido, sero superiores lei do certame, que o
edital, e, portanto, as consequncias que podem advir da designao da data para a prova em
dia que entre em conflito com o livre exerccio da f, na espcie, o sbado religioso dos
cristos e judeus, devem ser repisadas luz da fundamentalidade formal e material conferida
ao princpio da liberdade de religio, em conformidade com a dignidade da pessoa humana.
No menos importante, as decises que, segundo critrios estabelecidos pelos
princpios da igualdade formal (isonomia), legalidade e, consequentemente, vinculao ao
instrumento convocatrio, julgam ser inconcebvel a prestao alternativa aos fiis, os quais

82

ficam impossibilitados de participarem de provas de concurso pblico e exames de


vestibulares na data anteriormente designada, mostram-se desproporcionais segundo a ptica
da proteo dos direitos fundamentais. Tais decises devem ser repudiadas e extirpadas do
Judicirio, porquanto ferem de morte o direito fundamental ao descanso semanal e, por
decorrncia direta, a prpria dignidade da pessoa humana, que o princpio basilar de todos
os direitos fundamentais.
O princpio da separao, disposto no art. 19, I, da CF, jamais conferiu separao
absoluta, a ponto de o Estado tornar-se ateu. Pelo contrrio, o Estado laico no deve quedar-se
em garantir a devida proteo s liberdades, sobretudo ao princpio da separao entre Estado
e Igreja, e princpios decorrentes, tais com o princpio concretizador do Estado como
organizao jurdica da comunidade dos cidados (Jnatas Machado), e, no mbito da
liberdade de organizao religiosa, consubstanciada por uma dimenso objetiva da laicidade
do Estado, os princpios da cooperao e solidariedade (Jayme Weingartner Neto).
Nesse norte, deve o Estado propiciar, no que concerne ao direito fundamental ao
descanso semanal, uma atuao prestacional, no sentido de criar condies organizacionais e
procedimentais aos Poderes Pblicos, fomentando a criao e instituio de legislaes e
diretrizes suficientemente capazes de conferir ampla proteo pluralidade de crenas
existentes no Brasil, tudo isso amparado em decorrncia das normas de direito internacional
que tratam especificamente do direito ao descanso semanal sagrado a ser observado segundo
as distintas tradies das confisses religiosas.
Se o Estado no deve permanecer inerte frente s novas realidades sociais, o que dizer
ento de realidades milenares, anteriores at mesmo tradio catlica em repousar no
domingo? Conclui-se, portanto, que o Estado permaneceu surdo por uma longa data frente
proteo efetiva da liberdade religiosa no que tange ao direito ao descanso semanal sabtico.
Imperioso, portanto, traar novos horizontes e definir novos caminhos no mbito dos Poderes
Pblicos, conferindo ampla e efetiva proteo ao direito fundamental ao descanso semanal,
isto , a concretude necessria para propiciar a efetividade necessria ao descanso semanal,
sobretudo pela coexistncia em uma sociedade axiologicamente plural de crenas e
tradies religiosas.

83

APNDICE A LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL

Lei n 10.435, de 10 de julho de 1972, do Estado de So Paulo, in verbis:


ARTIGO 1
Conceder-se- segunda chamada de exames e provas a alunos de
estabelecimentos estaduais de ensino secundrio e normal, que, tendo faltado
primeira, a requeiram, no prazo de 8 (oito) dias, contados da data do exame ou
prova, mediante a comprovao de um dos seguintes motivos:
I. doena;
II. gala;
III. nojo;
IV. obrigaes militares;
V. servio pblico obrigatrio;
VI. doao de sangue;
VII. motivos religiosos;
VIII. interrupo de transporte.
10 Os motivos constantes do inciso VII, se for o caso, podero ser comprovados,
de antemo, por ocasio da matrcula do aluno.
20 A direo e o corpo docente dos estabelecimentos estaduais de ensino
secundrio e normal, na organizao do calendrio de exames ou provas,
devero levar em consideraes os impedimentos decorrente do inciso VII.
(...) (grifo no original).

Lei n 12.142, do Estado de So Paulo, de 8 de dezembro de 2005, in verbis:


ARTIGO 1
As provas de concurso pblico ou processo seletivo para provimento de cargos
pblicos e os exames vestibulares das universidades pblicas e privadas sero
realizados no perodo de domingo a sexta-feira, no horrio compreendido entre
as 8h e s 18h.
10 Quando invivel a promoo de certames em conformidade com o "caput", a
entidade organizadora poder realiz-los no sbado, devendo permitir ao
candidato que alegar motivo de crena religiosa a possibilidade de faz-los aps
as 18h.
20 A permisso de que trata o pargrafo anterior dever ser precedida de
requerimento, assinado pelo prprio interessado, dirigido entidade
organizadora, at 72 (setenta e duas) horas antes do horrio de incio certame.
30 Na hiptese do 1, o candidato ficar incomunicvel desde o horrio
regular previsto para os exames at o incio do horrio alternativo para ele
estabelecido previamente.
ARTIGO 2
assegurado ao aluno, devidamente matriculado nos estabelecimentos de ensino
pblico ou privado, de ensino fundamental, mdio ou superior, a aplicao de
provas em dias no coincidentes com o perodo de guarda religiosa previsto no
"caput" do artigo 1.
10 Poder o aluno, pelos mesmos motivos previstos neste artigo, requerer
escola que, em substituio sua presena na sala de aula, e para fins de
obteno de freqncia, seja-lhe assegurada, alternativamente, a apresentao de
trabalho escrito ou qualquer outra atividade de pesquisa acadmica,
determinados pelo estabelecimento de ensino, observados os parmetros
curriculares e plano de aula do dia de sua ausncia.

84

20 Os requerimentos de que trata este artigo sero obrigatoriamente deferidos


pelo estabelecimento de ensino.
ARTIGO 3
As despesas decorrentes da execuo desta lei correro conta das dotaes
oramentrias prprias, suplementadas se necessrio.
(...) (grifo no original).

Lei n 3.417, do Estado do Rio de Janeiro, de 05 de junho de 2000, in verbis:


ARTIGO 1
Fica instituda, no calendrio Oficial de Eventos do Estado do Rio de Janeiro a
SEMANA PROTESTANTE, a ser realizada na ltima semana do ms de julho.
ARTIGO 2
O Poder Executivo do Estado, juntamente com as secretarias de Cultura e de
Educao, ficam encarregados de criar a programao relativa ao evento,
podendo utilizar, para esse fim, salas de aulas da Rede Estadual de Ensino para
palestras.
ARTIGO 3
Faro parte, obrigatoriamente, da SEMANA PROTESTANTE, seminrios,
festival de msica Gospel, aulas, palestras com exibio de vdeos, slides, filmes e
outros eventos. Preveno ao uso de drogas, preveno de doenas sexualmente
transmissveis e preveno contra os mais diversos tipos de violncia, sempre que
possvel, constaro dessas palestras, seminrios e aulas, bem como informaes
detalhadas sobre a Origem do Protestantismo.
ARTIGO 4
O Poder Executivo poder aceitar sugestes de lideranas evanglicas dos
eventos que integraro a SEMANA PROTESTANTE de que trata essa Lei.
(...) (grifo no original).

Lei n 2.104, do Estado do Mato Grosso, de 24 de maio de 2000, in verbis:


Art. 1 O Processo seletivo de ingresso na administrao pblica, dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio, bem como em suas autarquias e fundaes
pblicas, e ainda, as avaliaes de desempenho funcional e outras similares,
realizar-se-o com respeito s crenas religiosas da pessoa, propiciando a
observncia de dia de guarda e descanso, celebrao de festas e cerimnia de
conformidade com os preceitos de sua religio ou convico religiosa.
1 Quando invivel a promoo dos certames em conformidade com o caput,
dar-se- pessoa a alternativa de realizar a prova no primeiro horrio que lhe
permitam suas convices, ficando o candidato incomunicvel desde o horrio
regular previsto para os exames at o incio do horrio alternativo previamente
estabelecido.
2 Aplica-se tambm o disposto nesse artigo realizao de provas de acesso a
cursos superiores, de ensino mdio e fundamental, de instituies educacionais
pblicas ou privadas.
Art. 2 assegurado ao aluno, por motivo de crena religiosa, requerer
instituio de ensino em que esteja regularmente matriculado, seja ela pblica ou
privada, e de qualquer nvel, que lhe sejam aplicadas provas ou trabalhos
acadmicos em dias no coincidentes com o perodo de guarda religiosa.
1 A instituio de ensino fixar data alternativa para a realizao da obrigao
acadmica, que dever coincidir com o perodo ou turno em que o aluno estiver
matriculado, contando com sua expressa anuncia, se em turno diferente daquele.
2 Para o gozo dos direitos disposto neste artigo, o aluno comprovar no ato da
matrcula esta condio de crena religiosa, atravs de declarao da instituio

85

religiosa a qual pertena, ou, no sendo filiado a qualquer denominao, firmar


declarao do prprio punho.
3 O aluno, caso venha a se filiar a uma instituio religiosa no decorrer do ano
letivo, gozar dos mesmos direitos, com a apresentao de declarao na data de
sua filiao.
Art. 3 Os servidores pblicos civis de qualquer dos Poderes que compem a
estrutura do Estado, os empregados das empresas pblicas e sociedade de
economia mista, e os integrantes da administrao indireta estadual gozaro o
repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos, ou outro dia da
semana, a requerimento do servidor, por motivo de crena religiosa.
(...)

Lei n 11.662, do Estado do Paran, de 10 de janeiro de 1997, in verbis:


ARTIGO 1
Ficam os estabelecimentos de ensino de rede pblica e particular, de 10, 20 e
30 graus, obrigados a abonarem as faltas de alunos motivadas por princpio de
conscincia religiosa.
ARTIGO 2
Para o aluno beneficiar-se desta Lei dever apresentar ao estabelecimento de
ensino, declarao assinada pelo responsvel da congregao religiosa a que
pertence, com firma reconhecida, atestando a sua condio de membro regular
da igreja e o dia da semana que deve se abster de freqentar aulas.
ARTIGO 3
Caber ao estabelecimento de ensino dispor sobre o perodo de validade da
declarao mencionada no art. 20.
(...) (grifo no original).

Lei n 1.784, de 24 de novembro de 1997, alterada pela Lei Distrital n 2.971, de 07 de


maio de 2002, ambas do Distrito Federal, in verbis:
ARTIGO 1
As provas de Concursos Pblicos e os exames vestibulares de inscries pblicas
ou privadas sero realizadas no Distrito Federal no perodo de domingo a sextafeira, no horrio compreendido entre as oito e as dezoito horas.
1 - Quando invivel a promoo dos certames em conformidade com o caput, a
entidade organizadora poder realiz-los no sbado, devendo permitir a
candidato que alegue e prove convico religiosa a alternativa de realizao das
provas aps as dezoito horas, ou aps as dezenove horas e trinta minutos, quando
estiver vigorando o horrio de vero.
20 na hiptese do pargrafo anterior, o candidato ficar incomunicvel desde o
horrio regular previsto para os exames at o incio do horrio alternativo para
ele estabelecido previamente.
ARTIGO 2
Os Estabelecimentos de Ensino na rede pblica e particular do Distrito Federal,
ficam obrigados a abonar as faltas de alunos que, por crena religiosa estejam
impedidos de freqentar aulas s Sextas-feiras aps s 18:00 horas e aos
Sbados at s 18:00 horas.
10 Para beneficiar-se do disposto neste artigo o aluno apresentar ao
Estabelecimento de ensino, declarao da congregao religiosa a que pertence
com firma reconhecida atestando sua condio de membro da Igreja.
20 Na hiptese prevista neste artigo, o Estabelecimento exigir do aluno a
realizao de tarefa alternativa que supra a falta abonada.
(...) (grifo no original)

86

Lei n 6.140, do Estado do Par, de 24 de junho de 1997, in verbis:


ARTIGO 1
As provas dos exames vestibulares sero realizadas no Estado do Par,
iniciando-se no perodo entre s 18:00 horas de sbado e s 14:00 horas da
sexta-feira seguinte:
Pargrafo nico. Esta Lei incidir sobre todas as instituies e ensino, tanto da
rede pblica quanto as instituies da rede privada.
ARTIGO 2
As instituies de ensino, tanto da rede pblica quanto da rede privada, em todo
o Estado, abonaro as faltas de alunos que, por motivo religioso comprovado,
no possam freqentar aulas e atividades acadmicas no perodo compreendido
entre s 18:00 horas das sextas-feiras e 18:00 horas de sbados.
10 Os alunos cujas crenas religiosas incidirem no previsto neste artigo
comprovaro no ato da matrcula, essa condio atravs de declarao da
congregao religiosa a qual pertenam.
20 Caber instituio de ensino distribuir o aluno para reposio da carga
horria.
(...) (grifo no original)

Lei n 1.631, do Estado de Rondnia, de 18 de maio de 2006, in verbis:


Art. 1. As provas de concursos pblicos e de exames vestibulares promovidos
por instituies pblicas ou privadas sero realizadas no perodo de domingo a
sexta-feira, no horrio compreendido entre 8 (oito) e 18 (dezoito) horas.
Art. 2. Os estabelecimentos de ensino da rede pblica e privada abonaro as
faltas de alunos que, por motivo de crena religiosa, estejam impedidos de
freqentar aulas das 18 (dezoito) horas de sexta-feira at as 18 (dezoito) horas do
sbado.
1. Para ser beneficiado do disposto neste artigo o aluno apresentar ao
estabelecimento de ensino declarao da denominao religiosa a que pertence,
com firma reconhecida, atestando sua condio de membro congregante.
2. O estabelecimento de ensino exigir do aluno a realizao de tarefa
alternativa que supra a falta abonada.
(...)

Lei n 14.607, do Estado de Santa Catarina, de 07 de janeiro de 2009, que alterou a Lei
11.225, do Estado de Santa Catarina, de 20 de novembro de 1999, in verbis:
Art. 1 As provas de concursos pblicos e os exames vestibulares de Instituies
Pblicas ou Privadas, sero realizadas no Estado de Santa Catarina, no perodo de
domingo sexta-feira, no horrio compreendido entre s oito e dezoito horas.
1 Quando invivel a promoo dos certames em conformidade com o caput, a entidade
organizadora poder realiz-los no sbado devendo permitir ao candidato, que alegue e
comprove convico religiosa, a alternativa da realizao das provas aps o pr-do-sol.
2 Na hiptese do pargrafo anterior, o candidato ficar incomunicvel, desde o
horrio regular previsto para os exames at o incio do horrio alternativo para ele
estabelecido previamente.
Art. 2 Os estabelecimentos de ensino da rede pblica e particular do Estado de Santa
Catarina ficam obrigados a abonar as faltas de alunos que, por crena religiosa, estejam
impedidos de freqentar as aulas ministradas s sextas-feiras aps as dezoito horas, e
aos sbados at o pr-do-sol.

87

1 Para beneficiar-se do disposto neste artigo, o aluno apresentar ao estabelecimento


de ensino declarao de congregao religiosa a que pertence, com firma reconhecida,
atestando sua condio de membro da Igreja.
2 Na hiptese prevista neste artigo, o estabelecimento exigir do aluno a
realizao de tarefas alternativas que supram as faltas abonadas.

88

APNDICE B JURISPRUDNCIA E INFORMATIVOS DO STF

Acrdo do STJ, nos autos do RMS n 16.107/PA, julgado em 31-5-2005, in verbis:


Recurso Ordinrio Mandado de Segurana Concurso Pblico Provas
Discursivas Designadas Para o dia de Sbado Candidato Membro da Igreja
Adventista do Stimo Dia Inexistncia de Ilegalidade No violao do art. 5,
VI e VII, CF/88 Isonomia e Vinculao ao Edital Recurso Desprovido.
1. O concurso pblico subordina-se aos princpios da legalidade, da vinculao ao
instrumento convocatrio e da isonomia, de modo que todo e qualquer tratamento
diferenciado entre os candidatos tem que ter expressa autorizao em lei ou no
edital.
2. O indeferimento do pedido de realizao das provas discursivas, fora da data e
horrio previamente designados, no contraria o disposto nos incisos VI e VIII, do
art. 5, da CR/88, pois a Administrao no pode criar, depois de publicado o
edital, critrios de avaliao discriminada, seja de favoritismo ou de perseguio,
entre os candidatos.
3. Recurso no provido.335

Acrdo do TRF da 4 Regio, em recurso de Apelao, nos autos de n


2003.70.00.017703-1, julgado em 18-10-2007, in verbis:
LIBERDADE DE CRENA. DIREITO EDUCAO. PRINCPIOS DA
LEGALIDADE E DA IGUALDADE.
1. No h falar em separao radical de Estado/religio, permitindo a
Constituio um mbito de cooperao, mas no de sujeio a credo nem
imposio de religio nacional. Diferentes trajetrias culturais e constitucionais, a
justificar a recusa a um laicismo radical e a advogar o reconhecimento, na ordem
jurdica, do princpio da no-confessionalidade, assente nos seguintes pilares: a) o
Estado no adota qualquer religio, nem se pronuncia sobre questes religiosas;
b) nos atos oficiais e no protocolo do Estado no sero observados smbolos
religiosos; c) o Estado no pode programar a educao e a cultura segundo
diretrizes religiosas; d) o ensino pblico no pode ser confessional.
2. Havendo coliso entre distintos direitos fundamentais, no se pode conceber o
sacrifcio cabal de qualquer dos bens jurdicos postos em questo, devendo-se
proceder concordncia prtica entre eles, de forma que, estabelecendo limites
aos direitos envolvidos, possam ser estes, ao mesmo tempo, chegarem a uma
"eficcia tima". Conseqncia das modernas teorias constitucionais, desde
Konrad Hesse e a fora normativa da Constituio.
3. O princpio da igualdade supe, ao lado de uma "proibio de diferenciao",
tambm uma "obrigao de diferenciao", ajustando-se s desigualdades fticas
existentes, decorrente, no caso das convices religiosas, de as instituies
polticas e sociais incorporarem as necessidades e interesses da confisso
majoritria. Discusso j assentada no direito estadunidense, na distino entre
"direito a tratamento como igual" e "direito a um tratamento igual", e recebida
pela teoria constitucional portuguesa.
4. No h como entender-se a prevalncia dos princpios da legalidade e da
igualdade com o sacrifcio, no caso concreto, do direito educao de aluno
adepto de credo minoritrio. Necessidade de respeito ao "ncleo essencial" da
liberdade de crena: liberdade de ter, no ter e deixar de ter religio e a liberdade
de livre escolha da crena, de mudar e de abandonar a prpria crena religiosa.
335

Sexta Turma, RMS 16.107/PA (2003/0045071-3), Rel. Min. Paulo Medina, un., disponvel em: <http://ww2.s
tj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200300450713&dt_publicacao=01/08/2005>, acesso em: 01-06-2011.

89

Moderna doutrina de "liberdade religiosa", compatvel com o pluralismo de idias,


o princpio da no-confessionalidade, a tolerncia e a diversidade de culturas,
crenas e idias. Reconhecimento, como mbito de proteo do direito, a "unio
indissocivel entre crena e conduta".
5. Direito reconhecido ao impetrante tanto de freqentar disciplinas que colidam
com o respeito ao seu credo- no caso, do pr-do-sol de sexta-feira ao pr-do-sol
de sbado- em turno distinto, bem como, na impossibilidade em virtude de
problemas da universidade ou pessoais justificados, de abono de faltas. Critrios
que no so avessos legislao federal e que se encontram reconhecidos para
casos de problemas de sade, alunas gestantes e alunos convocados para o servio
militar obrigatrio.336

Acrdo do STF, no STA n 389 AgR/MG Agravo Regimental em Suspenso de


Tutela Antecipada, julgado em 03-12-2009, in verbis:
EMENTA: Agravo Regimental em Suspenso de Tutela Antecipada. 2. Pedido de
restabelecimento dos efeitos da deciso do Tribunal a quo que possibilitaria a
participao de estudantes judeus no Exame Nacional do Ensino Mdio (ENEM)
em data alternativa ao Shabat 3. Alegao de inobservncia ao direito
fundamental de liberdade religiosa e ao direito educao. 4. Medida
acautelatria que configura grave leso ordem jurdico-administrativa. 5. Em
mero juzo de delibao, pode-se afirmar que a designao de data alternativa
para a realizao dos exames no se revela em sintonia com o principio da
isonomia, convolando-se em privilgio para um determinado grupo religioso 6.
Deciso da Presidncia, proferida em sede de contracautela, sob a tica dos
riscos que a tutela antecipada capaz de acarretar ordem pblica 7. Pendncia
de julgamento das Aes Diretas de Inconstitucionalidade n 391 e n 3.714, nas
quais este Corte poder analisar o tema com maior profundidade. 8. Agravo
Regimental conhecido e no provido.337

A deciso acima foi matria do Informativo do STF. Vejamos:


Afirmou-se que a designao de dia alternativo para a realizao das provas do
ENEM pelo grupo religioso em questo, apesar de poder ser, em princpio,
considerada uma medida de acomodao, apta a afastar as mencionadas
sobrecargas indesejveis, no estaria em consonncia com o princpio da
isonomia, convolando-se em privilgio para esse grupo. Observou-se, no ponto,
que o Ministrio da Educao oferta aos candidatos que, em virtude de opes
religiosas no podem fazer as provas durante o dia de sbado, a possibilidade de
faz-las aps o pr-do-sol, medida que j vem sendo aplicada, h algum tempo, em
relao aos adventistas do stimo dia, grupo religioso que tambm possui como
dia de guarda o sbado. No obstante, salientando no se estar insensvel ao
argumento de que medida adotada pelo MEC poderia prejudicar os candidatos
praticantes da citada profisso religiosa os quais teriam de ser confinados,
para apenas ao fim do dia iniciar as suas provas , considerou-se que tal medida
revelar-se-ia, diante dos problemas decorrentes da designao de dia alternativo,
mais condizente com o dever do Estado de neutralidade em face do fenmeno
religioso e com a necessidade de se tratar todas as denominaes religiosas de
336

Terceira Turma, MS 2003.70.00.017703-1, Rel. Des. Maria Lcia Luz Leiria, un., disponvel em: <http://ww
ww.trf4.jus.br/trf4/processos/visualizar_documento_gedpro.php?local=trf4&documento=1919973&hash=61c70
c453db8224df0a7d75c1e6d3f2a>, acessado em : 01-06-2011.
337
Tribunal Pleno, STA 389 AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, m.v., disponvel em: http://redir.stf.jus.br/pagi
nadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610995>, acessado em: 01-06-2011.

90

forma isonmica. Registrou-se, por fim, no se cuidar de posicionamento definitivo


desta Corte sobre a matria, haja vista a existncia de duas aes diretas de
inconstitucionalidade pendentes de julgamento, nas quais ser possvel se
aprofundar sobre o tema, de modo a definir, com maior acuidade, o mbito de
proteo e o alcance do direito fundamental liberdade religiosa (CF, art. 5,
VIII). Vencido o Min. Marco Aurlio, que dava provimento ao recurso,
restabelecendo a deciso do TRF da 3 Regio que determinara fosse observada a
clusula final do inciso VIII do art. 5 da CF, a revelar que se deveria sempre
sinalizar com uma prestao alternativa, no caso, a designao do exame para um
dia til. STA 389 AgR/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 3.12.2009. (STA-389).338

Acrdo do STF, ADI n 2.806-5, julgada em 23.04.2003, in verbis:


EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 11.830,
DE 16 DE SETEMBRO DE 2002, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
ADEQUAO DAS ATIVIDADES DO SERVIO PBLICO ESTADUAL E DOS
ESTABELECIMENTOS DE ENSINO PBLICOS E PRIVADOS AOS DIAS DE
GUARDA DAS DIFERENTES RELIGIES PROFESSADAS NO ESTADO.
CONTRARIEDADE AOS ARTS. 22, XXIV; 61, 1., II, C; 84, VI, A; E 207 DA
CONSTITUIO FEDERAL. No que toca Administrao Pblica estadual, o
diploma impugnado padece de vcio formal, uma vez que proposto por membro da
Assemblia Legislativa gacha, no observando a iniciativa privativa do Chefe do
Executivo, corolrio do princpio da separao de poderes. J, ao estabelecer
diretrizes para as entidades de ensino de primeiro e segundo graus, a lei atacada
revela-se contrria ao poder de disposio do Governador do Estado, mediante
decreto, sobre a organizao e funcionamento de rgos administrativos, no caso
das escolas pblicas; bem como, no caso das particulares, invade competncia
legislativa privativa da Unio. Por fim, em relao s universidades, a Lei
estadual n. 11.830/2002 viola a autonomia constitucionalmente garantida a tais
organismos educacionais. Ao julgada procedente.339

Acrdo do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, ADI n 2007.00.2.


005006-4, julgada em 23.10.2007, in verbis:
DIREITO
CONSTITUCIONAL.
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL N. 1.784 DE 1997. VCIO
FORMAL. MATRIA RESERVADA INICIATIVA DO CHEFE DO PODER
EXECUTIVO. LEI DISTRITAL N. 2.971 DE 2002. INCONSTITUCIONALIDADE
POR FORA DA VINCULAO. 1 - A Lei Distrital n. 1.784, de 1997, que disps
sobre perodos para realizao de concursos destinados a provimento de cargos
pblicos e de exame vestibulares no Distrito Federal foi colocada no ordenamento
jurdico sem a observncia expressa dos dispositivos da Lei Orgnica do Distrito
Federal, os quais determinam seja a matria atinente a tais questes de iniciativa
privativa do Governador do Distrito Federal. 2 - Havendo lei posterior
modificando dispositivo da lei ora declarada inconstitucional, deve ser aquela
tambm declarada inconstitucional por fora da vinculao.340
338

STF, Princpio da Neutralidade do Estado: Provas do ENEM e Dia Compatvel com o Exerccio da F 2,
Informativo n 570.
339
Tribunal Pleno, ADI 2.806-5/RS, Rel. Min. Ilmar Galvo, un., disponvel em: http://redir.stf.jus.br/paginador
pub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266928>, acesso em: 01-06-2011.
340
Conselho Especial, ADI 2007.00.2. 005006-4, Rel. Des. Vasquez Cruxn, m.v., disponvel em: <http://tjdft19
.tjdft.jus.br/cgi-bin/tjcgi1?NXTPGM=jrhtm03&ORIGEM=INTER&PGATU=289694&l=&ID=3270862369&O
T=DOCNUM=1>, acesso em 01.06.2011.

91

Notcia do STF referente ao RE 611.874. Vejamos:


Mudana de data de concurso por crena religiosa ser analisada em
repercusso geral
Assunto tratado no Recurso Extraordinrio (RE) 611874 interposto pela Unio
teve manifestao favorvel do Supremo Tribunal Federal (STF) quanto
repercusso geral. O Plenrio Virtual da Corte, por votao unnime, considerou
que o caso extrapola os interesses subjetivos das partes, uma vez que trata da
possibilidade de alterao de data e horrio em concurso pblico para candidato
adventista.
O caso
O caso diz respeito anlise de um mandado de segurana, pela Corte Especial
do Tribunal Regional Federal da 1 Regio (TRF1), que entendeu que candidato
adventista pode alterar data ou horrio de prova estabelecido no calendrio de
concurso pblico, contanto que no haja mudana no cronograma do certame,
nem prejuzo de espcie alguma atividade administrativa. O TRF1 concedeu a
ordem por entender que o deferimento do pedido atendia finalidade pblica de
recrutar os candidatos mais bem preparados para o cargo. Essa a deciso
questionada pela Unio perante o Supremo.
Natural de Marab (PA), o candidato se inscreveu em concurso pblico para
provimento de vaga no TRF-1. Ele foi aprovado em primeiro lugar na prova
objetiva para o cargo de tcnico judicirio, especialidade segurana e transporte,
classificado para Rio Branco, no Estado do Acre.
Ao obter aprovao na prova objetiva, o impetrante se habilitou para a realizao
da prova prtica de capacidade fsica que, conforme edital de convocao, deveria
ser realizada nos dias: 22 de setembro de 2007 (sbado) nas cidades de Braslia
(DF), Salvador (BA), Goinia (GO), So Lus (MA), Belo Horizonte (MG) e
Teresina (PI); 29 de setembro de 2007 (sbado) nas cidades de Rio Branco (AC),
Macap (AP), Cuiab (MT), Belm (PA), Porto Velho (RO), Boa Vista (RR) e
Palmas (TO); e 30 de setembro de 2007 (domingo) para as provas em Manaus
(AM).
Desde a divulgao do Edital de Convocao para as provas prticas, o candidato
tenta junto organizadora do concurso - Fundao Carlos Chagas - obter
autorizao para realizar a prova prtica no domingo (30/09/2007), mas no teve
sucesso. Por email, a Fundao afirmou que no h aplicao fora do dia e local
determinados em edital.
Com base nesta resposta, o candidato impetrou mandado de segurana e entendeu
que seu direito de liberdade de conscincia e crena religiosa, assegurados pela
Constituio Federal (artigo 5, incisos VI e VIII), foram sumariamente
desconsiderados e, consequentemente, sua participao no exame de capacidade
fsica do concurso est ameaada, fato que culminar com a excluso do
Impetrante do certame e o prejudicar imensamente.
Segundo ele, o caso tem causado um grande transtorno, uma vez que professa o
Cristianismo sendo membro da Igreja Adventista do Stimo Dia, instituio
religiosa que determina guardar o sbado para atividades ligadas Bblia.
Por meio do recurso extraordinrio, a Unio sustenta que h repercusso geral da
matria por esta se tratar de interpretao do princpio da igualdade (artigo
5, caput, da Constituio Federal) em comparao com a norma do mesmo artigo
(inciso VIII) que probe a privao de direitos por motivo de crena religiosa.
Para a autora, as atividades administrativas, desenvolvidas com o objetivo de
prover os cargos pblicos, no podem estar condicionadas s crenas dos
interessados.
Repercusso
De acordo com o ministro Dias Toffoli, relator do RE, a questo apresenta
densidade constitucional e extrapola os interesses subjetivos das partes, sendo

92

relevante para todas as esferas da Administrao Pblica, que esto sujeitas a


lidar com situaes semelhantes ou idnticas.
Cuida-se, assim, de discusso que tem o potencial de repetir-se em inmeros
processos, visto ser provvel que sejam realizadas etapas de concursos pblicos
em dias considerados sagrados para determinados credos religiosos, o que
impediria, em tese, os seus seguidores a efetuar a prova na data estipulada,
afirma Toffoli.341 (grifo no original).

341

Notcias do STF, Mudana de data de concurso por crena religiosa ser analisada em repercusso geral,
disponvel em < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=177596>, acesso em: 0106-2011.

93

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