RESUMO

O texto tem como objetivo investigar o papel da retrica no discurso jurdico. Parte da noo aristotlica
da retrica e a demonstrao por meio do entimema, que o silogismo retrico. Esboa a estrutura e os
elementos do entimema. Refuta a crena comum de que o raciocnio jurdico um silogismo e defende
que a argumentao jurdica entimemtica.

PALAVRAS-CHAVE
Retrica. Entimema. Argumentao Jurdica.
1. O CARTER RETRICO-ARGUMENTATIVO DO DIREITO
Em todos os casos em que se deve tomar uma deciso, fazer escolhas, deliberar, discutir, criticar ou
justificar qualquer coisa, a argumentao empregada. certo que a prtica do Direito est relacionada
de modo muito fundamental em argumentar; e argumentar significa, basicamente, prover razes que
ofeream base a certas concluses; trata-se de uma atividade de persuaso e justificao. Nesse
sentido, pode-se afirmar que o direito aquilo que se esconde por de trs de pleitos jurdicos ou das
acusaes e das defesas, ele algo sujeito argumentao, s vezes, mas no sempre conclusiva, mas
sempre ao menos persuasiva[4].
Na lio de Manuel Atienza, ningum duvida que a prtica do Direito, consista, fundamentalmente em
argumentar. Entretanto, pouqussimos juristas leram uma nica vez um livro sobre a matria e
seguramente muitos ignoram por completo a existncia de algo prximo a uma teoria da argumentao
jurdica[5].
A formao jurdica deixou de lado essa abordagem. Conforme Miguel Reale, se h bem poucos anos
algum se referisse arte ou tcnica da argumentao, como um dos requisitos essenciais formao
do jurista, suscitaria sorrisos irnicos e at mordazes, em razo da fora do positivismo jurdico
cientificista, voltado para lgica das frmulas jurdicas. Assim, perdeu-se o valor da Retrica, confundida
errnea e impiedosamente com o verbalismo dos discursos vazios[6].

Historicamente, o surgimento da retrica remonta o sculo V a.C. e est associado ao movimento sofista
na mesma poca do nascimento da democracia grega. L Corax e seu pupilo Tsias davam assistncia
queles que tinham sido expropriados para convencer os magistrados quanto justia de suas
reivindicaes de restituio[7]. Contudo, as ideias dos sofistas foram combatidas por Plato. O
contraste entre filosofia e sofstica um tema que perpassa vrios dilogos platnicos. Plato distingue
os filsofos dos sofistas (retricos) pelas diferenas no carter e nas intenes morais. Sua doutrina
contrapunha a superioridade do conhecimento, realidade e ensino sobre crena, aparncia e
persuaso[8]. Assim a retrica, que surgiu ligada sofstica, carrega o preconceito contra si. A mudana
de um sentido mais amplo e positivo da expresso retrica a um mais negativo e limitado parece ter
ocorrido gradualmente ao longo do sculo V[9].

Mas no s a Plato cabe o descrdito que houve em relao retrica. Talvez a maior atribuio ao seu
sentido negativo seja o modelo cartesiano da razo como prottipo do Racionalismo Moderno.

Os sucessos da cincia e dos mtodos cartesianos ameaaram e

preponderaram sobre o humanismo retrico, inclusive no que concerne ao
direito e seu processo de dogmatizao na modernidade ocidental. Talvez a
ojeriza retrica se tenha tornado ainda mais forte sob a influncia do novo
racionalismo moderno do que na Europa da Idade Mdia, apesar de
impregnada pelas crticas de Plato Sofstica e pelos textos ontolgicos de
Aristteles[10].

Seguindo a perspectiva de Descartes[11], o conhecimento cientfico deve progredir por inferncias

providas de evidncia interna por meio da deduo. No h dvidas que o ideal de uma cincia, pautada
na busca de verdades claras e distintas, guarda, at hoje, as marcas do legado cartesiano[12]. Contudo,
desse ideal cartesiano do conhecimento, Michel Villey aponta que desaparecem as antigas ferramentas
que antes ocupavam tanto lugar na escolstica e na vida prtica do direito: a dialtica a controvrsia
em torno de problemas. E arremata afirmando que a deduo torna-se soberana, reinar at no
direito[13].

De igual modo, Chaim Perelman descreve o xito desse modelo lgico para o raciocnio jurdico,
informando que por influncia do crescente prestgio das cincias matemticas e naturais, faz mais de
trs sculos o modelo dedutivo e experimental se impusera at ao pensamento dos juristas, que haviam
perdido de vista a especificidade de sua disciplina[14]. Ocorre que se o mbito argumentativo do Direito
somente envolve o estudo dos raciocnios dedutivos, segundo Teodor Viehweg, a necessidade de tornar
cientfica a tcnica de aplicao do direito, para manter a coerncia, deveria levar a uma rigorosa
axiomatizao de todo o direito, a proibio de interpretao dentro do sistema, no impedir a
admissibilidade das decises non liquet e a ininterrupta interveno do legislador para tornar solveis os
novos casos[15].

Assim sendo, a configurao contempornea do pensamento jurdico provoca uma ruptura com o
contorno bsico de compreenso do Direito conforme esboado acima. A partir da dcada de 50, surgem
diversas crticas ao modelo lgico do raciocnio jurdico prprio do positivismo jurdico. Tais crticas,
conforme Carla Farali, ressaltam a inadequao e a insuficincia da metodologia lgico-formalista e
sublinham a necessidade de elaborar novos instrumentos de pesquisa da argumentao prtica, em
geral, e a jurdica em particular[16]. A retrica comeou a recuperar seu prestgio.

2. A RETRICA ARISTOTLICA
A retrica anterior a Aristteles (384-322 a.C.), mas ele foi seu grande sistematizador[17]. Segundo o
estagirita, a retrica a capacidade de descobrir o que adequado a cada caso com o fim de persuadir e
todos os homens fazem uso dela em maior ou menor medida[18].

A retrica til em pelo menos quatro sentidos: 1) as coisas que so verdadeiras e as que so justas tm
uma tendncia natural de prevalecer sobre seus opostos; 2) objetiva manipular a audincia popular; 3)
visa conhecer as tcnicas para bem utiliz-las e refutar os argumentos desonestos; 4) auxilia a defenderse com o discurso e a razo, quando o uso do discurso razo destaca-se mais que sua fora. Alm disso,
a funo da retrica no simplesmente ser bem-sucedida na persuaso, mas descobrir os meios de
alcanar tal sucesso, assim como as circunstncias de validar cada caso em particular[19].

Aristteles confere um carter mais sistemtico tripartio dos gneros oratrios, j presente em
Anaxmenes[20]. Segundo ele, h trs espcies de meios de persuaso fornecidos pelo discurso: aquele
que fala, a quem se fala e o que se fala Significa dizer que a persuaso obtida por meio do ethos
(), do pathos () e do logos (). Em suas palavras:

Ethos - Persuade-se pelo carter quando o discurso proferido de tal maneira

que deixa a impresso de o orador ser digno de f. Pois acreditamos mais e
bem mais depressa em pessoas honestas, em todas as coisas em geral, mas
sobretudo nas de que no conhecimento exacto e que deixam margem para
dvida. , porem, necessrio que esta confiana seja resultado do discurso e
no de uma opinio prvia sobre o carter do orador; pois no se deve
considerar sem importncia para a persuaso a probidade do que fala, como
alis alguns autores desta arte propem, mas que se poderia dizer que o
carcter o principal meio de persuaso[21].

Pathos persuade-se pela disposio dos ouvintes, quando estes so levados

a sentir emoo por meio do discurso, pois os juzos que emitimos variam
conforme sentimos tristeza ou alegria, amor ou dio. desta espcie de prova
e s desta que, dizamos, se tentam ocupar os autores actuais de artes
retricas[22]

Logos persuadimos, enfim, pelo discurso[23], quando mostramos a verdade

ou o que parece verdade, a partir do que persuasivo em cada caso
particular.[24]

Assim o discurso constitudo por trs elementos: o orador, o assunto e o ouvinte. Conforme o tipo de
ouvinte, por exemplo, uma assembleia, um juiz ou um expectador, os gneros do discurso podem ser o
deliberativo (ou poltico), o judicial (ou forense) e o epidctico (ou exibicional ou demonstrativo).

O discurso poltico estimula a fazer ou no fazer algo e dirige-se ao futuro e a finalidade o curso de
uma ao boa ou ruim. O discurso judicial ataca ou defende algum e refere-se ao passado e a
finalidade o estabelecimento da justia ou injustia. O discurso exibicional elogia ou censura algum
e refere-se ao presente e a finalidade provar o mrito da honra ou o contrrio de um homem[25]. Como

o objetivo a persuaso, necessrio que o orador poltico, jurdico ou exibicional seja capaz de ter sob
seu comando as proposies que se refiram s coisas possveis e impossveis, e se uma coisa ocorreu
ou no[26], isto , a prova ou a demonstrao. A persuaso argumentativa um tipo de demonstrao, e
a forma retrica da demonstrao o entimema.

3. O ENTIMEMA OU SILOGISMO RETRICO

Segundo Aristteles, alguns meios de persuaso so prprios da arte retrica e outros no, e conforme
visto acima, as provas de persuaso fornecidas pelo discurso so de trs espcies: umas residem no
carter moral do orador; outras, no modo como se dispe o ouvinte; e outras, no prprio discurso, pelo
que este demonstra ou parece demonstrar[27]. Com essa noo devem-se formar silogismos, isto ,
raciocinar logicamente, compreender o carter humano e suas virtudes, bem como entender as paixes
ou emoes, e como podem ser provocadas[28].

Para se alcanar a persuaso por meio de demonstrao evidente ou aparente, h por um lado o
exemplo e o entimema. Aristteles considera o exemplo como induo e o entimema como silogismo.
Assim, diz ele, chamo entimema ao silogismo retrico e exemplo induo retrica[29].

Silogismo, do grego, significa ligao ou conexo de ideias, onde por meio de duas proposies,
denominadas premissas, se extrai uma terceira, a concluso. O silogismo um argumento dedutivo
(parte de argumentos gerais para argumentos particulares). Na definio de Aristteles, o silogismo um
raciocnio em que, postas algumas coisas, seguem-se necessariamente algumas outras, pelo simples
fato de aquelas existirem. Quando digo pelo simples fato de aquelas existirem, pretendo dizer que delas
deriva alguma coisa, e, por outro lado, quando digo delas deriva alguma coisa, pretendo dizer que no
preciso acrescentar nada de exterior para que a deduo se siga necessariamente (Organon, An. Pr. I,
1, 24 17 ss)[30].

H diversas classificaes dos silogismos, mas de modo geral podemos adotar a seguinte: apodtico,
dialtico, erstico e retrico (entimema). Conforme Joo Maurcio Adeodato,

os entimemas so silogismos retricos por serem formal ou logicamente

imperfeitos, suas concluses no decorrem necessariamente de suas
premissas, ao contrrio dos silogismos apodticos; mas so pragmaticamente
teis se o objetivo persuadir sem as exigncias de rgida coerncia lgica,
quando esta no possvel ou mesmo estrategicamente desejvel[31].

O entimema tambm denominado silogismo truncado ou incompleto, pois formado de poucas

premissas, ou seja, menos do que a quantidade necessria em um silogismo normal[32]. A proposio
faltante, premissa implcita, geralmente evidente ou de conhecimento geral, por isso no precisa ser
mencionada. Por isso se fala na esfera do silncio decorrente da estrutura formal do entimema. Assim,
podem-se construir trs entimemas: ausncia da premissa maior, ou ausncia da premissa menor, ou
ausncia da concluso. Com efeito, a mais evidente caracterstica do entimema a formulao
encurtada. O que parece deficincia, do ponto de vista lgico, torna-se eficincia do ponto de vista da
retrica material (papel pragmtico) e da retrica formal (papel estratgico)[33]. Exemplificando,
conforme o estagirita, para demonstrar que Drio venceu uma competio cujo prmio era uma coroa,
bastaria dizer: Drio venceu os jogos Olmpicos, sem acrescentar que nos jogos Olmpicos o prmio era
uma coroa, fato que todos sabem[34].

Aristteles classifica os entimemas em duas espcies: os demonstrativos e os refutativos. A primeira

espcie prova alguma proposio afirmativa ou negativa, e a outra espcie as refuta[35], em outras
palavras, o demonstrativo aquele em que a concluso se obtm a partir de premissas com as quais se
est de acordo [proposies compatveis]; o refutativo conduz a concluses que o adversrio no aceita
[proposies incompatveis][36]. Mais a frente, em sua obra, ele apresenta os modo de refutao de um
argumento: ou por meio de um contra-silogismo ou por meio da objeo. O contra-silogismo feito nas
mesmas linhas de argumento que os silogismos originais, uma vez que os silogismos derivam de
opinies comuns dos homens, e muitas opinies contradizem umas s outras. As objees so de
quatro modos[37]: 1) ataque ao prprio entimema formulado pelo oponente (se o adversrio afirmar que
amar sempre bom, sempre uma virtude, pode-se objetar afirmando que toda carncia um mal ou
que nem todo amor bom, como o amor incestuoso); 2) afirmao contrria (quando o adversrio diz
que o homem de bem faz o bem a todos os seus amigos, voc objetar que isso nada prova, pois um
homem mau no faz o mal a todos os seus amigos; 3) afirmao semelhante (se algum disser que os
homens maltratados sempre odeiam seus aoitadores, para replicar que isso nada prova, pois os
homens maltratados nem sempre amam aqueles que lhes fazem o bem); 4) citao de decises
prvias (se for dito que devemos ser indulgentes com os bbados, pois no sabem o que esto fazendo,
a objeo ser, Ptaco, ento, no digno de aprovao, ou ele no teria prescrito especialmente
punies severas por ofensas oriundas de bebedeiras - um tipo de argumento de autoridade)[38].

No tocante a espcies de fatos alegados, os entimemas baseiam-se em quatro tpicos ou linhas de

argumento. Em primeiro lugar, a probabilidade: so aqueles que argumentam do que , ou do que se
supe ser, habitualmente verdadeiro[39]. So entimemas que tem por base o provvel, que no
necessrio tampouco impossvel, mas pode acontecer, se efetivar em razo da habitualidade. Esses
topoi podem ser refutados demonstrando que uma das premissas no inevitavelmente verdadeira, uma
vez que o habitual no ocorre sempre. Refutar uma concluso improvvel no a mesma coisa que
refut-la como no inevitvel, e aquele que defende o provvel tem mais vantagem. Adeodato[40] nos
exemplifica com a sabedoria popular, quem espera, desespera, e de outro lado, quem espera sempre
alcana, e com brocardos jurdicos como dura lex sed lex contra summum jus, summa injuria e pacta
sunt servanda e o rebus sic stantibus.

Em segundo, os exemplos ou paradigmas: so aqueles que procedem por induo de um ou mais

casos semelhantes e chegam a uma proposio geral e ento argumentam dedutivamente a uma
inferncia em particular[41]. Se os exemplos a favor do oponente so numerosos e frequentes deve-se
argumentar que este caso dessemelhante, ou que suas condies so diferentes ou diferente em
algum outro modo. No processo, por exemplo, invoca-se um precedente judicial se a deciso for

favorvel ao caso, mas se se deseja afastar o precedente, alega-se que no h coincidncia do caso ou
qualquer outra particularidade e a ratio decidendi constante no precedente para discrimin-lo
(distinguishing) do ponto em questo.

Por fim, os signos infalveis ou sinais (tekmrion): so aqueles que argumentam do inevitvel e do
invarivel[42]. Diz respeito prova ou ao argumento concludente. E os signos ordinrios ou indcios
(semeon): so aqueles que argumentam de alguma proposio particular ou universal, verdadeira ou
falsa[43]. a generalizao ou particularizao por meio de sinais ou indcios. Na anlise de Adeodato:

A combinao desses dois critrios classificatrios levaria logicamente a quatro

tipos de entimema por indcio: 2a. Indcios particulares suficientes para revelar
um objeto geral, como na relao entre algum ter leite e a maternidade. 2b.
Indcios gerais suficientes para levar a um objeto particular, como na relao
entre a maternidade e algum ter leite. 2c. Indcios particulares insuficientes
para levar a um objeto geral; ex.: Scrates sbio e Scrates justo, logo os
sbios so justos (o que nem sempre acontece). 2d. Indcios gerais
insuficientes para levar a um objeto particular; ex.: as mulheres grvidas ficam
plidas, esta mulher est plida, logo est grvida (palidez pode ser sinal de
cansao, presso alta, susto, gravidez...)[44].

proveitoso observar que Aristteles estuda o exemplo separadamente[45], tendo em vista sua natureza
indutiva, alm de estudar as mximas que fazem parte do entimema. O exemplo, que parte de um
enunciado particular e passa para um enunciado geral, possui duas formas: a meno de fatos passados
ou a inveno dos fatos. Esta ltima, por sua vez, se d atravs das parbolas (paralelo ilustrativo) e das
fbulas.

Quanto meno a fatos passados, possvel tomar casos conhecidos como demonstrao daquilo
que ainda no conhecido, isto , por meio de casos particulares que se enquadram na mesma noo
geral, explica-se que quem pede uma guarda pessoal aspira tirania, isso porque, no passado, Pisstrato
pediu uma guarda pessoal e converteu-se em tirano mal a conseguiu, assim como Tegenes fez em
Mgara. Assim, por estes e outros que se conhecem, todos servem de exemplo quando se afirma que
Dionsio tenta a tirania porque pede uma guarda[46]. Esse tipo de Entimema estabelece relao entre
um fato passado, que como tal indiscutivelmente aceito, e um fato futuro apenas provvel. A
fundamentao disso tudo a generalizao[47].

No tocante a inveno dos fatos, as parbolas so narrativas alegricas para fazer comparaes,
como os ditos socrticos, por exemplo, uma pessoa dizer que os magistrados no devem ser tirados
sorte, porque isso como se algum escolhesse atletas por sorteio, no os que so capazes de
competir, mas os que a sorte designasse[48]. Nas fbulas as personagens so animais e o objeto
transmitir um ensinamento, uma lio moral[49].

Como parte do entimema a mxima pode ser entendida como uma afirmao de carter geral, como os
ditos proverbiais e os brocardos, usada como premissa ou concluso. Ela no se refere a todo e
qualquer assunto [...], mas apenas sobre questes de conduta prtica, cursos de conduta a ser escolhida
ou evitada[50].

Aristteles faz uma seleo de 28 elementos dos Entimemas, que se referem s linhas de argumento ou
tpicos (topoi)[51]: 1. Oposio de uma coisa em questo ou contrrios (a temperana benfica, pois a
libertinagem perniciosa); 2. Flexes causais semelhantes ou modificao da palavra-chave: (justo nem
sempre significa benfico); 3. Ideias correlatas ou relaes recprocas (se uma pessoa tem o direito de
dar ordens, a outra tem-no de as cumprir); 4. A fortiori ou do mais e o do menos (se nem os deuses
sabem tudo, muito menos os homens); 5. Consideraes do tempo (se antes de eu agir, vos tivesse
pedido, como condio prvia, que me concedsseis a esttua, ter-ma-eis dado. Agora que agi, no ma
concedereis?); 6. Aplicar ao outro orador aquilo que ele disse contra ns, com o propsito de
desacreditar o acusador; 7. Definio ou defesa dos termos (partir de definies e determinar a essncia
de uma coisa); 8. Diferentes sentidos de uma palavra; 9. Diviso (todos os homens cometem erros por
um de trs motivos: A, B ou C; em meu caso, A e B esto fora de questo, e mesmo os acusadores no
alegam C); 10. Induo; 11. Deciso j enunciada, quer no mesmo assunto ou em outro semelhante ou
contrrio a ele; 12. Tomar separadamente as partes de um assunto; 13. Uso de consequncias (convm
ser instrudo, porque convm ser sbio); 14. Divergncia de opinio, quando se quer estimular ou
desencorajar o curso de uma ao que pode ser feita de dois modos distintos; 15. Uso de paradoxos; 16.
Correspondncia racional ou consequncias por analogia; 17. Antecedente e consequente (se dois
resultados so iguais, seus antecedentes tambm so iguais); 18. Inverso de escolhas (os homens nem
sempre fazem a mesma escolha, seja em ocasies anteriores ou posteriores); 19. Afirmao de que
alguns motivos possveis para um evento ou estado de coisas so o real ou efetivo; 20. Examinar as
razes que aconselham a fazer uma coisa e desaconselham a fazer a mesma e que razes levam as
pessoas a praticar e a evitar tais atos. 21. Coisas que se pressupem que aconteam, mesmo que
parea no ser possvel que elas no aconteam; 22. Refutar o processo do nosso oponente pela
observao de comparaes ou contradies de datas, aes ou palavras; 23. Explicar a causa do que
estranho, pois h uma razo para que assim parea; 24. Se a causa estiver presente, o efeito estar
presente, e se a causa estiver ausente, o efeito tambm estar ausente; 25. Considerar se o acusado
pode ou poderia ter tomado um curso melhor do que aquele que lhe foi recomendado, ou o est
tomando, ou efetivamente o tomou; 26. Ao fazer algo contrrio ao que j se fez, deve-se examinar ambas
as coisas ao mesmo tempo; 27. Acusar ou defender-se a partir dos erros da parte contrria; 28. Deduzir
os significados dos nomes.

Da mesma forma que ele distingue os silogismos verdadeiros dos falsos, tambm distingue os
entimemas verdadeiros dos aparentes ou ilegtimos. Os entimemas aparentes so argumentos
falaciosos, comum nas discusses ersticas, e so divididos em nove tpicos[52].

4. O ENTIMEMA NA ARGUMENTAO JURDICA

A maioria das pessoas, nas democracias modernas, parece estar convencida de que o direito um
sistema constitudo de normas explcitas, isto , produzidas por uma nica fonte e dotadas de um nico
sentido, o que gera uma forte da crena na inquebrantvel plausibilidade dos silogismos [53]. comum
a crena de que a deciso jurdica individual (concluso) decorre da subsuno entre a norma geral e

abstrata (premissa maior) e o caso particular e concreto (premissa menor), ou na forma se p, ento q.
Contudo, esse pensamento defendido pela dogmtica jurdica tradicional parece equivocado[54]. Na
realidade, a argumentao jurdica entimemtica.

A lgica formal no se aplica ao direito uma vez que a definio do argumento vlido dedutivamente se
refere a proposies (premissas e concluses) que podem ser verdadeiras ou falsas. Por isso, a
inferncia silogstica no funciona com relao s normas. A norma jurdica, uma das premissas, pode
ser vlida ou no, e se baseia num ato de vontade, no tendo sentido em se falar em verdade ou
falsidade. No mximo, fala-se em silogismo normativo ou prtico, em contraposio ao silogismo
terico[55].

De outro lado, no tocante a premissa ftica do argumento, por exemplo, possvel que a consequncia
jurdica q no seja demonstrada, no seja provada. No silogismo se p, ento q e p (o fato p no
ocorreu ou no foi provado), no se pode depreender nenhuma concluso (seno h falcia de negao
do antecedente)[56]. Sem embargo, um pressuposto inafastvel da jurisdio que o juiz tem a obrigao
de julgar ou proibio do non liquet.

Para os positivistas legalistas (exegticos) o juzo jurdico apodtico, uma vez que a concluso
sempre necessria, o sentido correto apenas descoberto. Contudo, a norma geral, que supostamente
dada previamente como premissa geral, na verdade apenas um texto, e o texto elaborado
legislativamente apenas a ponta do iceberg do sistema normativo[57]. No h identidade entre a
norma e texto da norma, e a norma geral construda mirando o caso concreto. Neil MacCormick, que
acredita que alguns casos (fceis) possvel a deduo silogstica, admite que nossas premissas
normativas fundamentais no so derivadas da razo, no so produto de uma cadeia de raciocnio[58].
A passagem das premissas concluso no necessria, mas provvel.

Com efeito, na maioria das vezes a deciso tomada de antemo. Segundo o realismo jurdico os
homens no pensam a partir de premissas[59]. Para Jerome Frank as sentenas so desenvolvidas de
modo retrospectivo, a partir de concluses formuladas com carter provisrio; no se podendo aceitar a
tese de que apresenta o juiz aplicando leis e princpios aos fatos, isto , adotando alguma regra ou
princpio [...] como sua premissa maior, empregando os fatos do caso como premissa menor e chegando
ento resoluo mediante processos de puro raciocnio[60].

Nos processos de persecuo criminal, por exemplo, onde h condenao por determinado crime, a
fixao da pena (tantos dias de priso, pena mnima ou mxima) no se utiliza de critrios estritamente
jurdicos. A premissa no enunciada na norma jurdica vigente tomada como um dos fundamentos para
deciso provavelmente um juzo de valor, algo extra dogmtico. Isso fica mais claro na discusso a
respeito do dano moral[61]. A norma segundo a qual todo aquele que causa um dano moral a outrem fica
obrigado a indeniz-lo (art. 186, Cdigo Civil) no estabelece o quantum a ser arbitrado como
indenizao. A condenao em cinco, dez ou cem mil reais no decorre de premissas no clssico formato
do silogismo judicirio, pois correspondem a juzos de valor e no a normas positivas. Mesmo que se
alegue que existem parmetros jurdicos, o que significa quantia irrisria ou exagerada, que permite, por

exemplo, nosso Superior Tribunal de Justia alterar os valores fixados nas instncias locais? Assim o
direito trabalha com esses e outros termos vagos e ambguos (boa-f, proporcionalidade, segurana
pblica, dignidade da pessoa humana, etc.), os denominados conceitos jurdicos indeterminados.

Por isso, acreditamos que o silogismo uma forma retrica e no uma ordem substantiva ou
objetiva[62], na aplicao do direito. O que se pode de todo modo notar que um texto retrico como
um julgamento contm muitas aluses a silogismos mas no contm realmente qualquer silogismo
completo e explcito [...] Na maioria dos casos, suas premissas maiores e suas concluses so
encobertas[63].

Dizer que as decises so entimemas, para alguns detectar o problema. A soluo da dogmtica
jurdica moderna diferenciar contexto de descoberta e contexto de justificao, construindo a noo de
razo explicativa e de razo justificadora[64]. Assim busca-se diferenciar as teorias que tentam explicar o
processo de tomada de decises e as que apresentam as condies em que se pode considerar
justificado um argumento. Nesse sentido, elaborar uma teoria com finalidade de correo, tem sido feito
pelas teorias da argumentao racionalistas (normativas ou prescritivas). Todavia, mesmo adotando-se
teorias prescritivas, como a Robert Alexy[65] e Neil MacCormick[66], dificilmente se elabora uma deciso
com todas as premissas explicitamente formuladas, no mximo ocorre uma tentativa de reconstruo
silogstica posterior, apresentando-se as premissas no explicitadas[67]. Mais fcil aceitar que as
decises so entimemas, sem pensar que isso o algo ruim.

Os juristas no mencionam muitas premissas normativas, porque de conhecimento comum, e seria

trivial mencion-las, estendendo o discurso em demasia sem produzir o efeito desejado. De outro lado,
muitas outras premissas no so mencionadas tendo em vista a necessidade de se alegar apenas
normas jurdicas e no os juzos de valor que tambm foram levados em considerao[68].

Compreender o entimema como teoria da argumentao judicial entender sua estrutura e sua
funcionalidade. Quanto estrutura argumentativa, parece mais apta a compreender o direito
contemporneo, revelando, por exemplo, que pilares cientficos como a unidade da lei constituem no
fundo, meras estratgias discursivas. Ainda que somente na estrutura formal, ficam ocultas premissas
bsicas[69]. Quanto funcionalidade, altamente estratgico inclusive para a dogmtica jurdica, pois o
discurso legal depende de uma tcnica que torna possvel criar a iluso de certeza em uma esfera de
incerteza. Uma das principais ferramentas para superar o contraste entre certeza e incerteza consiste no
uso de premissas ocultas que se movimentam na esfera de implicao[70].

De todo modo, se o discurso jurdico realizado com finalidade persuasiva e justificadora, os

fundamentos esto presentes no silogismo retrico.

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(coord). Ed. Renovar, 2006.
PLEBE, Armando. Breve histria da retrica antiga. So Paulo: EPU,
1978.
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27 ed.. So Paulo: Saraiva, 2009.
SOBOTA, Katharina. No mencione a norma!. Traduo de Joo Maurcio Adeodato, publicada no
Anurio do Mestrado da Faculdade de Direito do Recife, n 7. Recife: ed. UFPE, 1996
VIDAL, Isabel.
La interpretacin Jurdica en la teora del Derecho contempornea. Ed. Centro de estudos Polticos y
constitucionales, 1999. VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Departamento de
Imprensa Nacional, 1979.
VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno. 2.ed. So
Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.

[1] Artigo elaborado no Grupo de Pesquisa "As retricas na histria das ideias jurdicas
no Brasil - continuidade e originalidade como problemas de um pensamento perifrico",
Curso de Mestrado em Direitos e Garantias Fundamentais do Programa de PsGraduao Stricto Sensu da Faculdade de Direito de Vitria FDV.
[2] Advogado, ps-graduado em Direito Processual Civil e mestrando em Direitos e
Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitria - FDV. Bolsista da
Fundao de Amparo Pesquisa do Esprito Santo FAPES. Currculo Lattes
http://lattes.cnpq.br/5139062141627351.
[3] Ps-doutor em Filosofia Poltica pela Universidade Federal do Rio de Janeiro; Doutor
em Antropologia do Culto pelo Instituto Santo Anselmo, Roma, Itlia; Mestre em
Cincias Sociais pela Escola de Sociologia e Poltica de So Paulo; Graduado em
Filosofia; Professor de Filosofia do Direito no mestrado em Direitos e Garantias
Fundamentais na Faculdade de Direito de Vitria (FDV).
[4] MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. So Paulo: Martins
Fontes, 2006, p. 21.

[5] ATIENZA, Manuel. As razes do Direito: teorias da argumentao jurdica. So

Paulo: Landy, 2006, p. 17. Joo Maurcio Adeodato aduz, ainda, que os juristas vm
despertando para a importncia da retrica e da argumentao no estudo de suas
disciplinas e no exerccio de suas ocupaes dogmticas, ainda que isso no autorize
sonhar com uma educao jurdica nessa direo nas faculdades de direito brasileiras,
nas quais at a filosofia como um todo ignorada. Uma teoria retrica da norma
jurdica e do direito subjetivo. So Paulo: Noeses, 2011, p. 287.
[6] REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27 ed.. So Paulo: Saraiva, 2009, p.
88-89. O autor registra ainda que de uns tempos para c, todavia, a Teoria da
Argumentao volta a merecer a ateno de filsofos e juristas, reatando-se, desse
modo, uma antiga e alta tradio, pois no devemos esquecer que os jovens patrcios
romanos preparavam-se para as nobres artes da Poltica e da Jurisprudncia nas
escolas de Retrica. Idem, p. 89..
[7] JOSEPH, Miriam. O Trivium as artes liberais da lgica, gramtica e retrica. So
Paulo: realizaes, 2012, p. 259.
[8] GUTHRIE, W. K. C. Os Sofistas. So Paulo: Paulus, 1995, p. 167.
[9] MCCOY, Marina. Plato e a retrica de filsofos e sofistas. So Paulo: Madras,
2010, p. 15.
[10] ADEODATO, Joo Maurcio. Uma teoria retrica da norma jurdica e do direito
subjetivo. So Paulo: Noeses, 2011, p. 335.
[11] DESCARTES, Ren. Discurso do Mtodo e outros escritos. Coleo Os Pensadores. Rio de Janeiro:
Nova Cultural, 1996.

[12] PIMENTA, Alessandro Rodrigues. Descartes. In: Dicionrio de Filosofia do Direito.

BARRETO, Vicente de Paulo (coord). Ed. Renovar, 2006, p. 205.
[13] VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno. 2.ed. So Paulo:
WMF Martins Fontes, 2009, p. 603.
[14] PERELMAN, Chaim. tica e Direito. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p.
515.
[15] VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Departamento de Imprensa
Nacional, 1979, p. 84.
[16] FARALLI, Carla. A filosofia contempornea do direito: temas e desafios. So Paulo:
WMF Martins Fontes, 2006, p. 44.

[17] As referncias que seguem baseiam-se em duas tradues: verso brasileira,

conforme a traduo de Marcelo Silvano Madeira. So Paulo: Rideel, 2007; verso
portuguesa conforme traduo e notas de Manuel Alexandre Jnior, Paulo Farmhouse
Alberto e Abel do Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005.
[18] ARISTTELES. Retrica. Traduo Marcelo Silvano Madeira. So Paulo: Rideel,
2007, p. 19. Em sentido estrito, o estudo da retrica refere-se aos meios de persuaso
Idem, p. 21.
[19] ARISTTELES. Retrica. Traduo Marcelo Silvano Madeira. So Paulo: Rideel,
2007, p. 22.
[20] PLEBE, Armando. Breve histria da retrica antiga. So Paulo: EPU, 1978, p. 39.
[21] ARISTTELES. Retrica. Traduo e notas de Manuel Alexandre Jnior, Paulo
Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da
Moeda, 2005, p. 96
[22] ARISTTELES. Retrica. Traduo e notas de Manuel Alexandre Jnior, Paulo
Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da
Moeda, 2005, p. 97
[23] Logos () significa tanto raciocnio como discurso, referindo-se mais
propriamente aqui vertente lgica do discurso persuasivo. Cf. nota de Manuel
Alexandre Jnior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Lisboa:
Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 97
[24] ARISTTELES. Retrica. Traduo e notas de Manuel Alexandre Jnior, Paulo
Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da
Moeda, 2005, p. 97.
[25] Retrica. Traduo Marcelo Silvano Madeira. So Paulo: Rideel, 2007, p. 30.
[26] Retrica. Traduo Marcelo Silvano Madeira. So Paulo: Rideel, 2007, p. 31.
[27] ARISTTELES. Retrica. Traduo e notas de Manuel Alexandre Jnior, Paulo
Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da
Moeda, 2005, p. 96.
[28] ARISTTELES. Retrica. Traduo e notas de Manuel Alexandre Jnior, Paulo
Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da
Moeda, 2005, p. 97.

[29] ARISTTELES. Retrica. Traduo e notas de Manuel Alexandre Jnior, Paulo

Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da
Moeda, 2005, p. 98.
[30] Apud ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. 5ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2007, p. 235.
[31] tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. 5.ed. So Paulo: Saraiva,
2012, p. 359. Ainda segundo autor, etimologicamente a palavra entimema vem de
enthymesthai (considerar, ponderar, refletir) e parece ter dito Iscrates o primeiro a
introduzir a expresso no conhecimento da retrica, como ornamento para o discurso. A
obra Retrica a Alexandre, cuja autoria discutida e por muitos atribuda a Anaxmenes
de Lampsakos, j procura definir tecnicamente o entimema, ligando-o especificamente
argumentao judicial, relacionada com a investigao de contradies no discurso
argumentativo. Idem, p. 360.
[32] ARISTTELES. Retrica. Traduo Marcelo Silvano Madeira. So Paulo: Rideel,
2007, p. 26.
[33] ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica
jurdica. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 361.
[34] ARISTTELES. Retrica. Traduo Marcelo Silvano Madeira, Rideel, p. 26.
[35] ARISTTELES. Retrica. Traduo Marcelo Silvano Madeira. So Paulo: Rideel,
2007, p.128.
[36] ARISTTELES. Retrica. Traduo e notas de Manuel Alexandre Jnior, Paulo
Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da
Moeda, 2005, p. 216.
[37] ARISTTELES. Retrica. Traduo Marcelo Silvano Madeira. So Paulo: Rideel,
2007, p. 143.
[38] assim que os oradores devem falar, no tomando como ponto de partida todas
as opinies, mas s certas e determinadas, por exemplo, as dos juzes ou as daqueles
que gozam de reputao ARISTTELES. Retrica. Traduo e notas de Manuel
Alexandre Jnior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Lisboa:
Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 214.
[39] ARISTTELES. Retrica. Traduo Marcelo Silvano Madeira. So Paulo: Rideel,
2007, p.143-144.
[40] ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica
jurdica. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 366.

[41] ARISTTELES. Retrica. Traduo Marcelo Silvano Madeira. So Paulo: Rideel,

2007, p.143-144.
[42] ARISTTELES. Retrica. Traduo Marcelo Silvano Madeira. So Paulo: Rideel,
2007, p. 144.
[43] ARISTTELES. Retrica. Traduo Marcelo Silvano Madeira. So Paulo: Rideel,
2007, p. 144.
[44] ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica
jurdica. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 368.
[45] Na falta de entimemas, convm usar exemplos como demonstrao (a prova
depende deles); quando se tm entimemas, h que usar exemplos como testemunhos,
tomando-os como eplogo dos entimemas. Seno vejamos: quando os exemplos so
colocados em primeiro lugar, assemelham-se a uma induo e, excepto nalguns casos,
a induo no prpria da retrica; colocados em eplogo funcionam como
testemunhos e o testemunho sempre persuasivo. Por isso, quem os coloca antes dos
entimemas deve forosamente recorrer a muitos, a quem os utiliza como eplogo, basta
um, porque um testemunho honesto, mesmo que seja nico, til. ARISTTELES.
Retrica. Traduo e notas de Manuel Alexandre Jnior, Paulo Farmhouse Alberto e
Abel do Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 208.
[46] ARISTTELES. Retrica. Traduo e notas de Manuel Alexandre Jnior, Paulo
Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da
Moeda, 2005, p. 102, ou ainda devemos nos preparar para lutar contra o rei da Prsia
e no deix-lo dominar o Egito. Pois Dario, o velho, no atravessou o Egeu at dominar
o Egito, mas, visto que o dominou, ento o atravessou. E, Xerxes, mais uma vez, no
nos atacou at dominar o Egito, mas visto que o dominou, ento o atravessou.
Portanto, se o atual rei dominar o Egito, ento ele tambm o atravessar; assim no
devemos deixa-lo fazer. ARISTTELES. Retrica. Traduo Marcelo Silvano Madeira.
So Paulo: Rideel, 2007, p. 120
[47] ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica
jurdica. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 367
[48] ARISTTELES. Retrica. Traduo e notas de Manuel Alexandre Jnior, Paulo
Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da
Moeda, 2005, p. 206.
[49] Uma conhecida fbula de Esopo do Lobo e do Cordeiro cuja moral contra fora
no h argumentos.
[50] ARISTTELES. Retrica. Traduo Marcelo Silvano Madeira. So Paulo: Rideel,
2007, p. 122.

[51] As citaes so diretas das duas verses utilizadas aqui. Traduo Marcelo
Silvano Madeira. So Paulo: Rideel, 2007, p. 128-138, e Traduo e notas de Manuel
Alexandre Jnior, Paulo Farmhouse Alberto e Abel do Nascimento Pena. Lisboa:
Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 216-229.
[52] Outra classificao diferencia Entimema tpico, Entimema protase, Entimema
formal e Gnome. Cf. ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria da
dogmtica jurdica. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 368-370.
[53] SOBOTA, Katharina. No mencione a norma!. Traduo de Joo Maurcio
Adeodato, publicada no Anurio do Mestrado da Faculdade de Direito do Recife, n 7.
Recife: ed. UFPE, 1996, p. 251-252.
[54] ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica
jurdica. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 375.
[55] ATIENZA, Manuel. As razes do Direito: teorias da argumentao jurdica. So
Paulo: Landy, 2006, p. 29.
[56] Uma sada a previso acerca do nus da prova nas leis processuais, que cria a premissa se p,
ento q.

[57] MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do Direito Constitucional. 2. ed. So

Paulo: Max Limonad, 2004, p. 53.
[58] MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. So Paulo: Martins
Fontes, 2006, p. 6.
[59] VIDAL, Isabel. La interpretacin Jurdica en la teora del Derecho contempornea.
Ed. Centro de estudos Polticos y constitucionales, 1999, p. 107.
[60] Citado por ATIENZA, Manuel. As razes do Direito: teorias da argumentao
jurdica. So Paulo: Landy, 2006, p. 22-23.
[61] Vide dissertao de Mestrado de Felipe de Souza Costa Cola. O dever de
motivao das decises judiciais na perspectiva do contraditrio substancial. 2010. 260
p. Dissertao (Mestrado em Direitos e Garantias Fundamentais) Faculdade de Direito
de Vitria - FDV, Vitria, 2010.
[62] SOBOTA, Katharina. No mencione a norma!. Traduo de Joo Maurcio
Adeodato, publicada no Anurio do Mestrado da Faculdade de Direito do Recife, n 7.
Recife: ed. UFPE, 1996, p. 254.

[63] SOBOTA, Katharina. No mencione a norma!. Traduo de Joo Maurcio

Adeodato, publicada no Anurio do Mestrado da Faculdade de Direito do Recife, n 7.
Recife: ed. UFPE, 1996, 254-256.
[64] ATIENZA, Manuel. As razes do Direito: teorias da argumentao jurdica. So
Paulo: Landy, 2006, p. 20.
[65] ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. 2.ed. So Paulo: Landy Editora,
2005.
[66] MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. So Paulo: Martins
Fontes, 2006.
[67] Atienza pondera, contudo, que um argumento entimemtico pode sempre ser
proposto de forma dedutiva, mas isso supe acrescentar premissas s explicitamente
formuladas, o que significa reconstruir, no reproduzir, um processo argumentativo. As
razes do Direito: teorias da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2006, p. 20, p.
36.
[68] Ou como Katharina Sobota afirma: acredito que os juzes no mencionam as
normas porque seria embaraoso e disfuncional verbalizar as premissas alegadas
No mencione a norma!. Traduo de Joo Maurcio Adeodato, publicada no Anurio
do Mestrado da Faculdade de Direito do Recife, n 7. Recife: ed. UFPE, 1996, 256.
[69] ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica
jurdica. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 376.
[70] SOBOTA, Katharina. No mencione a norma!. Traduo de Joo Maurcio
Adeodato, publicada no Anurio do Mestrado da Faculdade de Direito do Recife, n 7.
Recife: ed. UFPE, 1996, p. 262