TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

1. Questões Introdutórias: argumentação, persuasão e retórica

2. Elementos e etapas do discurso jurídico
3. Argumentos e estratégias utilizadas pelos juristas
4. Teorias da Argumentação jurídica: da antiguidade à atualidade

1. Questões Introdutórias: argumentação, persuasão e retórica

- Manuel Atienza: “a prática do Direito consiste de modo muito fundamental em

argumentar” (Livro As razões do direito)

- o que significa argumentar juridicamente?

- até que ponto a argumentação ética ou a argumentação política ou, inclusive, a
argumentação na vida comum ou na ciência se diferenciam da argumentação jurídica?
- como se justificam logicamente as decisões jurídicas?
- qual o critério de correção dos argumentos jurídicos?
- o Direito oferece uma única resposta para cada caso?
- Eloquência: Dizer bem, falar bem não significa arrebatar o auditório, mas se o retórico
for também eloqüente, leva o auditório a aderir com agrado . São atributos para a
eloquência:

a) ser claro (para facilmente ser entendido);

b) ser preciso (limitando-se ao que interessa);

c) ser puro (respeitando os cânones gramaticais);

d) ser correto (respeitando os princípios éticos);

e) ser elegante (respeitando os processos estéticos): - estilos (descritivo, narrativo

ou doutrinário); - figuras de pensamento (organização da exposição e figuras de
ênfase).

- Chäim Perelman: “propomo-nos chamar de ‘persuasiva’ a argumentação que pretende valer

só para um auditório particular e chamar ‘convincente’ àquela que deveria obter a adesão de
todo ser racional [auditório universal]”

- Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos:

- “a argumentação jurídica deve ser capaz de apresentar fundamentos normativos

(implícitos que sejam) que a apoiem e lhe deem sustentação. Ou seja: não basta o
bom senso e o sentido de justiça pessoal – é necessário que o intérprete apresente
elementos da ordem jurídica que referendem tal ou qual decisão”;
 - “um segundo parâmetro útil para o controle da argumentação jurídica, em especial
quando ela envolva a ponderação, diz respeito à possibilidade de universalização
dos critérios adotados pela decisão. Por força do imperativo de isonomia, espera-se
que os critérios empregados na solução de um determinado caso concreto possam
ser transformados em regra geral para situações semelhantes”;

- “um último parâmetro capaz de balizar de alguma forma a argumentação jurídica,

especialmente a constitucional, é formado por dois conjuntos de princípios: o
primeiro, composto de princípios instrumentais ou específicos de interpretação
constitucional,; o segundo, por princípios materiais propriamente ditos, que trazem
em si a carga ideológica, axiológica e finalística da ordem constitucional. Ambas as
categorias de princípios orientam a atividade do intérprete, de tal maneira que,
diante de várias soluções igualmente plausíveis, deverá ele percorrer o caminho
ditados pelos princípios instrumentais e realizar, tão intensamente quanto possível,
à luz dos outros elementos em questão, o estado ideal pretendido pelos princípios
materiais”.

- No caso de argumentações que se utilizem dos precedentes, não se pode deixar de

mencionar as eventuais manifestações da jurisprudência em sentido contrário à
tese do orador. A omissão pode ser tomada como falta de eticidade na argumentação, e,
portanto, retirar a credibilidade do orador e, por consequência, da própria argumentação.

2. Elementos e etapas do discurso jurídico

- Aristóteles: a elaboração do discurso possui as seguintes etapas:

a) Invenção

b) Disposição

c) Elocução

d) Ação

e) Memória*

Mas o discurso em geral possui as seguintes etapas:

a) exórdio (introdução geral),

b) narração (enunciação da tese)

c) prova e refutação

d) peroração (conclusão e epílogo)

- No Livro I da Retórica, Aristóteles concebe, dentre os diversos tipos de discurso, o

judicial, como sendo aquele que cuida do tempo passado, do justo/injusto.
- Mais adiante, no Livro II, Aristóteles destaca as características dos meios retóricos: o
caráter e a grandeza moral do orador (em, nesse ponto, distancia-se dos sofistas),
empatia com o auditório e a plausibilidade argumentativa.

- Esses elementos correspondem ao Ethos, Pathos e Logos.

3. Argumentos e estratégias utilizadas pelos juristas

3.1. Argumento pró-tese: utiliza a razoabilidade e a coerência como fundamento de

validade, ou seja, o argumento pró-tese é aquele que desenvolve uma explicação razoável
para determinada questão relevante do raciocínio argumentativo. Esse argumento é
bastante utilizado na produção de peças processuais.

Esquema da argumentação pró-tese: tese + porque + e também + além disso

3.2. Argumento ad hominem (contra a pessoa):

- acontece quando o emissor se dirige a interlocutor especifico, para refutar-lhe o ponto de

vista, mas com fortes cores na desqualificação do interlocutor;

- forte crítica ao interlocutor – e não às suas ideias e argumentos;

- muito utilizada em argumentações de feições morais, debates orais, e em outras

situações onde o abalo à credibilidade moral do interlocutor pode ser um aspecto imediato
de influência e resultado em favor do emissor ou argumentador.

- Há três formas maiores da falácia ad hominem:

1. Ad hominem (abusivo): em vez de atacar uma afirmação, o argumento ataca

pessoa que a proferiu [também chamado de ad personae]
2. Ad hominem (circunstancial): em vez de atacar uma afirmação, o autor aponta
para as circunstâncias em que a pessoa que a fez e as suas circunstâncias.
3. Tu quoque (“você também”) [apelo à hipocrisia; variação do princípio da boa-fé]:
esta forma de ataque à pessoa consiste em fazer notar que a pessoa não pratica o
que diz.
Exemplos:

Podes dizer que Deus não existe, mas estás apenas a seguir a moda (ad hominem
abusivo).

É natural que o ministro diga que essa política fiscal é boa porque ele não será
atingido por ela (ad hominem circunstancial).

Podemos passar por alto as afirmações de Simplício porque ele é patrocinado pela
indústria da madeira (ad hominem circunstancial).

Dizes que eu não devo beber, mas não estás sóbrio faz mais de um ano (tu quoque).
3.3. Argumento de autoridade

- trata-se do campo da invocação da opinião ou entendimento de um terceiro distinto do

emissor ou argumentador, cuja autoridade de opinião decorre da sua posição, prestígio ou
qualificação;

- é o campo do recurso à citação da literatura técnico-especializada (doutrina) ou geral

(poesia, prosa, dentre outras expressões da arte); da jurisprudência; dos laudos periciais;
dentre outras possibilidades;

- é fundamental, para a qualidade da argumentação, que o uso desse tipo de argumento

não se faça apenas sob os auspícios da força da autoridade, pois, nesse caso, o uso é de
baixa qualidade. Por isso, válida a expressão: é melhor a força do argumento do que o
argumento da força.

- o uso das vozes de terceiros revolve o problema da polifonia na argumentação, assim

compreendida como “a incorporação no discurso do locutor de asserções emitidas por
terceiros, sejam eles seus interlocutores, a opinião pública, ou outras fontes” (FETZNER,
2010, p. 37-8). Dito de outra forma, “são as vozes que se incorporam ao texto do sujeito
argumentador jurídico para dar consistência à sua fala” (p. 77);

- a polifonia pode ser utilizada de duas formas:

- paráfrase: consiste em reproduzir o conteúdo de uma fala com um discurso

autônomo, sem copiar o texto original. Nessa hipótese, é muito importante garantir,
linguisticamente, a fidelidade em relação às ideias parafraseadas, bem com indicar a
fonte.

- citação: é o procedimento por meio do qual aquele que escreve copia textualmente
a fala de outrem (FEZTNER, 2010, p. 77, nota 12). Nesse caso, exige-se o necessário
destaque da fala incorporada, de preferência com observâncias das normas de
editoração de textos em vigor (cf. Associação Brasileira de Normas Técnicas –
ABNT).

- requisitos para a invocação de argumentos alheios, dentre os quais: - imparcialidade do

emissor do discurso a ser incorporado (peritos, testemunhas, pareceristas, etc.); - a
qualidade da jurisprudência: a hierarquia do órgão emissor, os limites do precedente no
tribunal (se o precedente, por exemplo, for de órgão fracionário ou se tratar se decisão
monocrática); - a representatividade do emissor (quando, na ideia de sociedade de
intérpretes, falar em nome de uma dada coletividade, por exemplo); - a pertinência do
discurso a ser incorporado e o tema objeto da argumentação.

3.4. Argumento de analogia

- o que se entende por analogia? Karl Larenz entende por analogia “o transporte de uma
regra, dada na lei para a hipótese ‘A’, ou para várias hipóteses semelhantes, numa outra
hipótese ‘B’, não regulada na lei, ‘semelhante’ àquela”. a argumentação por analogia se
utiliza, também, do recurso à metáfora, à gradação e à comparação;
- a metáfora: “é uma figura de linguagem em que há o emprego de uma palavra ou uma
expressão, em um sentido que não é muito comum, em uma relação de semelhança entre
dois termos. Metáfora é um termo oriundo do latim, onde "meta" significa “algo” e “phora”
significa "sem sentido"”

- como figura de linguagem, é uma forma de expressão da analogia, e se caracteriza “pelo

emprego de uma palavra no em sentido diferente do próprio, em decorrência de uma
relação por semelhança, vislumbrada entre os termos comparados” (FEZTNER, 2010, p.
78);

- exemplos: “o autor da presente demanda é um lobo em pele de cordeiro”; “a luz do

sol é o melhor antídoto contra a corrupção”; “A Amazônia é o pulmão do mundo”;

- A comparação é operacionalizada por meio de um termo de valor comparativo: como,

tal como, feito, que nem, semelhante a, como se fosse, diferente do que sucede com a
metáfora, que se vale da técnica de substituição de um termo por outro, por meio de uma
ligação com o uso do verbo ser (FEZTNER, 2010, p. 81, nota 15).

- Exemplos: “o processo se desenvolve tal como uma via crucis para o réu”; “o
contrato, para o promovente, se mostra como papel sem valor”; “o Judiciário anda
como se fosse uma tartaruga”.

- A gradação: - é uma figura de estilo, relacionada com a enumeração, onde são expostas
determinadas ideias de forma crescente ou decrescente, em ordem a convencer o
destinatário da argumentação pela racionalidade da situação proposta: - é muito comum o
uso da expressão “a fortiori” (com maior razão; com muito mais razão) no argumento de
gradação do tipo crescente.

- Exemplos: “réu já se antecipou em se explicar junto aos meios de comunicação,

logo após o fato. A fortiori, tem todo o interesse de apresentar suas razões perante
os tribunais do país”; (gradação crescente)

- “Não pode o magistrado, ao seu talante, reconsiderar questão decidida em sede de

[despacho] saneador, relativa à penhorabilidade de bem constrito - a fortiori
porque mantida a decisão pela segunda instância, em sede de agravo de instrumento
-, porquanto já acobertada pelo manto da preclusão” (STJ, REsp 254.236/SP, Rel.
Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, 22/03/2010); (gradação crescente);

_ “O réu iniciou sua participação neste processo dissimulando argumentos e

ocultando documentos essenciais ao conhecimento do Juiz; agora prossegue no seu
descenso ético-processual e, em atitude de má-fé, frauda provas; não tardará para
lhe restar apenas o silêncio daqueles que nada mais têm a dizer em seu favor”
(gradação decrescente);

- “Ó não guardes, que a madura idade; te converta essa flor, essa beleza, em terra, em
cinzas, em pó, em sombra, em nada" (Gregório de Matos) (gradação decrescente).

3.5. Argumento de causa e efeito (ou causa e consequência; ou argumento de

consequência)
- o argumento de causa e consequência busca assentar o convencimento de uma
proposição a partir da relação entre dois fatos ou conjunto de fatos, em ordem a afirmar a
existência de um deles pela pré-existência de outro, estabelecendo, assim, um nexo de
causalidade;

- para o Direito, “o nexo causal existente entre dois eventos tem grande relevância, porque
todo o indivíduo tem direitos e obrigações decorrentes de atos que pratica em face das
demais pessoas que vivem sob as regras de um ordenamento jurídico”.

Exemplos:

“o autor deixou transcorrer in albis (em branco) o prazo assegurado em lei para
propor a ação. Logo, é inexorável o pronunciamento da prescrição do direito de
pleitear os direitos pretendidos pela via acionária”;

“A empresa foi negligente em sua obrigação legal de zelar pela higidez do ambiente
de trabalho. O acidente, portanto, não foi fruto do infortúnio, do acaso, da desgraça,
da má sorte, do imprevisível.... o sinistro foi uma consequência da postura omissa da
empresa. Logo, está presente o dever de indenizar a família do trabalhador pela
morte injusta”;

“INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEXO DE CAUSALIDADE. DOENÇA

OCUPACIONAL. Uma vez assentados, pela Corte de origem, elementos fáticos
conducentes à conclusão de que o empregador negligenciou seu dever de velar pela
saúde e segurança física de seu empregado, e à caracterização do nexo de
causalidade entre tal conduta e o dano experimentado pelo reclamante, tem-se por
justificada a condenação imposta ao reclamado, a título de indenização por danos
morais, nos termos do artigo 5º, X, da Constituição da República (TST, RR-135300-
05.2000.5.05.0022 , Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, 07/11/2008).

3.6. Argumento de oposição

a) “[...] todo o profissional do Direito, quando argumenta, sabe que seu ponto de vista será
contraposto por outro profissional que atual no pólo adverso. O contraditório é uma
realidade a ser enfrentada pelo argumentador na prática forense [...] tentar prever alguns
valores ou argumentos a serem utilizados pela outra parte ao longo da busca da solução
jurisdicional para o conflito por ser uma estratégia bastante útil” (FEZTNER, 2010, p. 91);

b) esquema da argumentação de oposição: tese de oposição + mas; + embora; +

conquanto; + nada obstante; + ocorre que

c) a construção da estratégia argumentativa – a partir do argumento de oposição – pode

ganhar contornos eloquentes de maior grau com o uso da concessão. A concessão mostra
um argumentador, num primeiro momento, valorizando o argumento contrário,
considerando outros pontos de vista; para em seguida fazer uma (des)contrução
argumentativa, em ordem a promover a persuasão dos argumentos que são favoráveis à
sua tese; d) a concessão também implica reconhecer – em honestidade intelectual e
discursiva – que existem argumentos contrários, e buscar enfrentá-los. Trata-se de uma
estratégia importante e útil quando o núcleo do argumento, por exemplo, é polifônica, com
argumentos da jurisprudência. Neste caso, mencionar as decisões contrárias e
(des)construir teses e antíteses é um elemento importante para um argumento de maior
qualidade; e) noutras palavras, “no domínio discursivo, isto significa admitir a
legitimidade dos argumentos do outro, mas ir além quando se trata de concluir” (VOGT
apud FEZTNER, 2010, p. 96).

Lembrete: nunca oculte argumentos contrários; isso facilita o trabalho do seu

interlocutor, que, além de mostrar a baixa honestidade discursiva, utilizará de argumentos
‘ad hominem’ contra você; mencione as questões contrárias e as enfrente, esvaziando o
discurso do seu adversário.

Exemplos:

a) “não desconheço, Excelência, que o vídeo apresentado pela acusação revela meu
cliente, com arma em punho, disparando na direção da vítima. Ocorre que o
mencionado vídeo – única prova apresentada em Juízo pela douta Promotoria -, não
apresenta ângulo capaz de captar os atos antecedentes da vítima, todos
concatenados a indicar que cumpriria a promessa de matar o réu diante de sua
própria família: invoco, portanto, legítima defesa putativa e peço justiça”;

b) “A parte autora reforça suas razões com convincentes precedentes

jurisprudenciais. No entanto, tais precedentes cuidam de situação fática distinta da
presente, pelas razões que serão detalhadas nesta contestação. Além do mais, são
arestos turmários do Tribunal, não confirmados por sua composição Plenária. Logo,
são, data venia, imprestáveis para o fim buscado pelo promovente”;

c) “A petição inicial, desejo de pronto destacar, é de primorosa elaboração. Concisa,

precisa, escorreita, própria da qualidade de seu subscritor. Os argumentos
favoráveis à sua tese de que há o dever de indenizar por parte do réu também estão
descritos de forma lógica e convincente. Embora tenha tudo isso presente, quero
afirmar, desde já, que chego, em face desses argumentos, à conclusão
diametralmente oposta à que chegou o ilustre defensor da parte promovente, a
ponto de afirmar, sem receio do erro, que inexiste o dever de indenizar neste caso”.

4. Teorias da Argumentação Jurídica

4.1. Tópica jurídica e Theodor Viehweg

(Ver Capítulo 2 de Manuel Atienza)

 Publicado em 1953, a obra “Tópica e Jurisprudência” apresenta outro ponto

de partida para o raciocínio jurídico: pensamento a partir de problemas.
 Direito não é um sistema axiomático e dedutivo.
  “Topoi” = lugares comuns na argumentação que são construídos e
reconhecidos pela sociedade. Exemplo: “quem pode o mais, pode o menos”,
“não há crime sem lei prévia”, dentre outros.
 A tópica jurídica não é nova. Teria sido um modo de pensar adotado na
Grécia Antiga e também pelos romanos (especialmente Cícero).
 Técnica argumentativa: partir do caso concreto, questionando o justo na
situação específica. Não se pode questionar justiça em abstrato. Não deve o
jurista imaginar um sistema ideal axiomático para aplica-lo de modo
dedutivo. Primeira etapa, então, é analisar o problema.
 Insatisfação com os sistemas político e jurídico da época. Busca por um
esquema de raciocínio que nos ajude a compreender melhor a prática.

4.2. A nova retórica de Chäim Perelman

(Ver Capítulo 3 de Manuel Atienza)

 Retomada do pensamento aristotélico a partir de 1950

 “Nova Retórica” e “Teoria da Argumentação”
 Obra final sobre Lógica jurídica
 Estudo dos argumentos retóricos principais
 Preocupação basilar: critérios de justiça

4.3. A teoria da argumentação de MacCormick

(Ver Capítulo 5 de Manuel Atienza)

 Contexto do autor
 Importância e limites da argumentação dedutiva
 Casos difíceis: problema de interpretação e pertinência + problema de prova
fática ou qualificação.
 O critério de universalização das decisões (importantíssimo em uma cultura
de precedentes)
 Dever de coerência (coerência narrativa e coerência normativa)
 Dever de consistência da argumentação
 Argumentação consequencialista (além do resultado da decisão, é preciso
avaliar as consequências)
 Importância dos princípios jurídicos

4.2. A teoria da argumentação de Robert Alexy

(Ver Capítulo 6 de Manuel Atienza)

 Teoria da Argumentação Jurídica (1978): a argumentação jurídica é um tipo

especial da argumentação prática (discussão moral)
 Caráter descritivo e normativo da teoria
 Influências de Kant e Habermas para uma teoria da racionalidade
 Justificação interna e justificação externa (dever de examinar premissas
empíricas)
 Reelaboração dos deveres da dogmática jurídica
  Pretensão corretiva do direito
 Distinção das normas: regras e princípios

Bibliografia sobre o tema:

ARISTÓTELES. Retórica. Qualquer editora.

ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. São Paulo:

Landy, 2006.

FETZNER, Néli Luiza Cavalieri. Lições de argumentação jurídica. Rio de Janeiro, 2010.

FIGUEIREDO, Maria Flávia; FERREIRA, Luiz Antonio. A perspectiva retórica da

argumentação: etapas do processo argumentativo e partes do discurso. ReVEL, v. 14, n. 12,
2016.

PERELMAN, Chäim. Lógica jurídica: nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

______;OLBRECHTS-TYTECA L. Tratado da argumentação: a nova retórica. 2. ed. São

Paulo: Martins Fontes, 2005.