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2007.

Presidncia da Repblica
Lus Incio Lula da Silva - Presidente da Repblica
Secretaria Especial dos Direitos Humanos - SEDH
Paulo Vanucchi - Secretrio Especial dos Direitos Humanos
Distribuio gratuita
Tiragem: 5000 exemplares
Impresso no Brasil
permitida a reproduo parcial ou total desta obra, desde que
citada a fonte.
Anis: Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero
Caixa Postal 8011, cep 70673 970, Braslia - DF, Brasil
Telefone: 55 61 3343 1731
Correio eletrnico: anis@anis.org.br
Pgina eletrnica: www.anis.org.br
Associao Lsbica Feminista de Braslia Coturno de Vnus
Caixa Postal 3546, cep 70089 970, Braslia - DF, Brasil
Correio eletrnico: coturnodevenus@coturnodevenus.org.br
Pgina eletrnica: www.coturnodevenus.org.br
Secretaria Especial dos Direitos Humanos
Esplanada dos Ministrios, Bloco T, anexo 2, sala 203,
cep 70064 901, Braslia - DF, Brasil
Telefone: 55 61 3429 3475
Correio eletrnico: direitoshumanos@sedh.gov.br
Pgina eletrnica: www.presidencia.gov.br/sedh
Organizao: Kelly Kotlinski
Pesquisa: Joelma Cezrio e Melissa Navarro
Consultoria Jurdica: Iris Ramalho Corts
Capa, projeto grco e diagramao: Daniele Moreira

Ficha Catalogrca
Anis: Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero e Associao Lsbica
Feminista de Braslia Coturno de Vnus.
Legislao e Jurisprudncia LGBTTT / Anis: Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero e Associao Lsbica Feminista de Braslia Coturno de Vnus.
Braslia: 2007. 316 p.
Contedo: Instrumentos Internacionais e Legislao Brasileira; Jurisprudncias.
1. Homossexualidade. 2. Homossexual, Leis. 3. Homossexual, Jurisprudncia.
4. GLBT. 5. Orientao Sexual. 6. Unio homossexual. 7. Homossexual, Direitos.
8. Direitos Humanos, Brasil. 9. Unio homoafetiva. I. Kotlinski, Kelly (org.).
II. Cezrio, Joelma (pesq.). III. Navarro, Melissa (pesq.).

Sumrio
pg 11
pg 15
pg 23
pg 33

Apresentao
Introduo
Nota explicativa
Diversidade Sexual - Uma breve introduo

PARTE 1 INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS E LEGISLAO BRASILEIRA


1 INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS
1.1 ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS
pg 43 1 . 1 . 1 Carta das Naes Unidas, 1945
1.1.2 Declaraes Universal Dos Direitos Humanos, 1948
pg 49 1.1.3 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, 1966
1.1.4 Pacto Internacional dos Direitos Econmicos Sociais e Culturais,
1966
1.1.5 Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher - CEDAW, 1979
pg 50 1.1.6 Protocolo Facultativo CEDAW , 1999
1.1.7 Declarao e Plataforma de Ao da III Conferncia Mundial
sobre Direitos Humanos - Viena, 1993
pg 51 1.1.8 Declarao e Plataforma de Ao da Conferncia Internacional
sobre Populao e Desenvolvimento - Cairo, 1994
pg 52 1.1.9 Conferncia Mundial da Mulher - Beijing, 1995
1.1.10 Declarao do Milnio das Naes Unidas - Cpula do Milnio,
2000

pg 53 1.1.11 Declarao e Programa de Ao da III Conferncia Mundial


contra o Racismo, Discriminao Racial, Xenofobia e Intolerncia
correlata - Durban, 2001

1.2 ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS


pg 53 1.2.1 Conveno de Belm do Par, 1994

1.3 ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO - OIT


pg 54 1.3.1
1.3.2
1.3.3
1.3.4

Conveno 100, 1951


Conveno 103, 1952
Conveno 111, 1958
Conveno 156, 1981

2 QUADROS DA LEGISLAO BRASILEIRA


pg 55 2 . 1
2.2
pg 56 2 . 3
pg 57 2 . 4
2.5
2.6
pg 58 2 . 7
pg 60 2 . 8
2.9
pg 63 2 . 1 0
pg 66 2 . 1 1
2.12
pg 67 2 . 1 3

Constituio da Repblica Federativa do Brasil


Leis Federais
Decretos Federais
Instruo Normativa Federal
Resoluo Federal
Constituies Estaduais e Lei Orgnica do Distrito Federal
Leis Estaduais e do Distrito Federal
Decretos Estaduais
Leis Orgnicas Municipais
Leis Municipais
Decretos Municipais
Resoluo Municipal
Resolues de Conselhos de Classe

PARTE 2 JURISPRUDNCIAS
TEMA 1 RECONHECIMENTO DE RELACIONAMENTO - DIREITOS SOCIAIS
STF - SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL
pg
pg
pg
pg

71
80
82
88

Processo: 3300
Processo: 406837-1
Processo: 1984-9
Processo: 171769-6

STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA


pg 93

Partilha de Bens
Processo: 148897

pg 109

Direito Previdencirio - Penso por Morte


Processo: 395.904

pg 143
pg 150

Dissoluo de Sociedade de Fato - Competncia Jurisdicional


Processo: 502.995
Processo: 323.370

pg 154

Homologao de Sentena Estrangeira


Processo: 001058

TSE - TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL


pg 159

Inelegibilidade
Processo: 24564

TRF - TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS


pg 170

Previdencirio - Penso por Morte


Processo: 52178

pg 171

Inscrio de Companheira/o como Dependente


Processo: 200004010441440

pg 173

Plano de Sade
Processo: 96.04.42869-1

JF - JUSTIA FEDERAL
pg 175

Previdencirio - Penso por Morte


Processo: 2004.71.95.001102-0

pg 180

Inscrio de Companheira/o em Plano de Sade de


Natureza Privada
Processo: 2003.61.00.026530-7

TJs - TRIBUNAIS DE JUSTIA


pg 186

Homossexualidade - Reconhecimento de Sociedade de Fato


Processo: 1992.001.03309 / RJ

pg 187

Previdencirio - Penso por Morte


Processo: 2005. 001.201970-6 / PE

pg 189

Civil - Dissoluo de Sociedade de Fato - Partilha De Bens


Processo: 70005488812 / RS

pg 224

Civil - Direito Sucessrio


Processo: 33971/03 / RJ

pg 231

Homossexualidade - Adoo
Processo: 70013801592 / RS

pg 251

Civil - Dissoluo de Sociedade de Fato - Visitao de Menor


Processo: 2003.001.06321 / RJ

pg 252

Inscrio de Companheira / o em Plano de Sade de


Natureza Privada
Processo: 2005001444730 / RJ

pg 259

Transexualidade - Mudana De Prenome


Processo: 200500101910 / RJ

pg 265

Homossexualidade - Penso Alimentcia


Processo 70 009 791 351 / RS

TEMA 2 DISCRIMINAO - INDENIZAO


STF - SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL
pg 274
pg 277

Processo: 3299-2
Processo: 82.760-8

STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA


pg 283
pg 289
pg 297

Processo: 613.374 (2003/0217163-0)


Processo: 154.857 (97.008 1208-1)
Processo: 7475 (1998/0024045-4)

TJs - TRIBUNAIS DE JUSTIA


pg 301

Processo: 1999.01.00.003173-5 / DF

pg 307
pg 313

Referncias bibliogrficas
Pginas eletrnicas de pesquisa e informao

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A Humanidade tem, ao longo dos tempos, se constitudo a partir de normas, valores e leis que buscam denir mecanismos de
formao de sociedades. Cada sociedade tem como base
de sustentao de sua estrutura, um conjunto de normas e regras que orientam e algumas vezes denem os comportamentos de quem faz parte dessas sociedades. Assim, observamos
que existem grandes diferenas entre o comportamento social
de membros de algumas tribos africanas, membros de pases
orientais e ocidentais e de muitas outras sociedades
estabelecidas.
A sociedade ocidental, onde o Brasil se insere, tem como um
de seus alicerces os fundamentos das religies judaico-crists.
Esses fundamentos foram aos poucos fortalecendo as relaes
patriarcais e separando cada vez mais homens e mulheres,
unidos em algumas coisas comuns e separados por processos
sociais e histricos que os deixam em mundos distintos e separados. Outro alicerce so os valores morais e legais que pautam as relaes e constituem o Direito, que se divide em leis e
jurisprudncias para se organizar.
No Brasil, muitas vezes a jurisprudncia tem conseguido modicar as leis, pois vivemos em uma sociedade onde as mesmas
so criadas a partir da necessidade observada. Em alguns casos a lei no respeitada, especialmente quando se trata de
direitos e deveres de uma parcela especca da populao:
as lsbicas, os gays, bissexuais, transexuais, travestis e transgneros, a chamada populao LGBTTT.
Foi para atender e auxiliar essa parcela da populao que
este livro foi pensado. A idia trazer um apanhado do que
existe de lei e jurisprudncia sobre os diversos assuntos e temas
que tm relao com a populao LGBTTT dentro dos cdigos, da Constituio Federal e dos casos jurdicos no pas.
O livro faz parte de uma estratgia desenhada pelo Programa Brasil Sem Homofobia para promover o debate e ampliar
o conhecimento sobre a legislao que aborda, muitas vezes de forma indireta, questes que interferem na cidadania,
no acesso a direitos especcos e na defesa da populao
LGBTTT.

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O Programa Brasil Sem Homofobia foi criado em 2003, a partir
de uma srie de discusses entre o Governo Federal e a sociedade civil, com o intuito de promover a cidadania de lsbicas,
gays, travestis, transgneros e bissexuais, a partir da equiparao de direitos e do combate violncia e discriminao
homofbicas, respeitando a especicidade de cada um desses grupos populacionais. Para atingir tal objetivo, o Programa
constitudo de diferentes aes voltadas para:
a) o apoio a projetos de fortalecimento de instituies pblicas
e no-governamentais que atuam na promoo da cidadania homossexual e/ou no combate homofobia;
b) a capacitao de prossionais e representantes do movimento homossexual que atuam na defesa de direitos
humanos;
c) a disseminao de informaes sobre direitos, de promoo da auto-estima homossexual; incentivo denncia de
violaes dos Direitos Humanos do segmento LGBTTT.
A idia que este livro passe a ser uma referncia e uma fonte
de pesquisa e consulta sobre leis, direitos e deveres que contribuem para o fortalecimento da cidadania da populao
LGBTTT e do combate violncia homofbica.
O Programa, assim como esse livro, busca mostrar sociedade brasileira que, enquanto existirem cidados cujos direitos
fundamentais no sejam respeitados por razes relativas discriminao por: orientao sexual, sexo, raa, etnia, idade,
credo religioso ou opinio poltica, no se poder armar que
a sociedade brasileira seja justa, igualitria, democrtica e
tolerante.
A Secretaria Especial dos Direitos Humanos espera que este livro contribua para a construo de uma verdadeira cultura
de paz.
Ministro Paulo de Tarso Vannuchi
Secretaria Especial dos Direitos Humanos - Presidncia da Repblica
Janeiro, 2007

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Esta publicao o resultado de um projeto apresentado na
Secretaria Especial dos Direitos Humanos (SEDH/PR) em 2005
pela ANIS - Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero*.
A pesquisa do projeto e esta obra foram realizadas a partir
da parceria entre ANIS e a Associao Lsbica Feminista de
Braslia - Coturno de Vnus**.
Com o objetivo de sistematizar a legislao e grande parte da
jurisprudncia brasileira em prol dos direitos da comunidade
LGBTTT, a partir do entendimento que, os campos legal e jurdico interferem diretamente na vida pessoal deste segmento
da sociedade.
O universo da pesquisa foi limitado internet, embora algumas
bibliograas tenham sido consultadas, assim como, foram feitas visitas a alguns tribunais e fruns no intuito de complementar as informaes.
Diversos verbetes foram utilizados como palavras-chave para
realizar a pesquisa, dentre eles:
casamento gay, casamento homossexual, gay, glbt, gls, homoafetividade, homofobia, homossexual, homossexualidade,
homossexualismo, lsbica, lesbianidade, lesbianismo, lesbofobia, lgbt, parceria civil registrada, pederastia, transexual, transgnero, travesti, unio de pessoas do mesmo sexo, unio estvel, unio homoafetiva, unio homossexual.
O livro est dividido em 2 partes: na primeira, apresentamos
os instrumentos internacionais de compromisso com os Direitos
Humanos assinados pelo Brasil e a legislao brasileira em prol
dos direitos LGBTTT.
E na segunda, trazemos as jurisprudncias exemplares pesquisadas.
A seleo das jurisprudncias teve dois momentos: primeiramente priorizamos aquelas julgadas nos tribunais superiores; e
uma segunda seleo, no sentido de publicar a maior diversidade em temas e sub-temas julgados, bem como, jurisprudncias com maior contedo jurdico e didtico para aquelas

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e aqueles interessados no estudo dessa matria. Para tanto,
utilizamos o nome jurisprudncia exemplar.
No que tange a unio civil entre pessoas do mesmo sexo, podemos perceber ainda, uma forte tendncia conservadora,
que de forma injusticvel, resiste em respeitar aquelas cidads e cidados que vivem sua organizao familiar fora do
padro heteronormativo.
A inexistncia de lei, no exime a Justia de sua funo na
garantia dos direitos, menos ainda justicativa para neg-los.
Pelo contrrio, as jurisprudncias trazidas nesta publicao so
exemplos de matrias ainda no disciplinadas por lei, que nem
por isso deixaram de ser solucionadas de forma exemplar no
que tange a garantia dos direitos LGBTTT.
So essas jurisprudncias que de certo modo podem fortalecer ou estimular o poder Legislativo a normatizar tais realidades sociais por meio da edio de leis.
tempo de reconhecer a diversidade entre os seres humanos
e garantir que sua dignidade e integridade sejam preservadas
dentro dos princpios constitucionais que asseguram a liberdade e a igualdade.
tambm um momento mpar para questionar o conservadorismo no Poder Judicirio e no Poder Legislativo que gera
profundas injustias.
A Coturno de Vnus endossa a responsabilidade do Estado
brasileiro no desenvolvimento de polticas pblicas de carter universal e de medidas armativas capazes de assegurar o
bem-estar social e a igualdade.
Esta coletnea o testemunho da crescente legislao que a
temtica de igualdade de direitos para a comunidade LGBTTT
conquistou em mbito federal, estadual e municipal, logo,
merecedora da ateno e da preocupao das e dos legisladores brasileiros no sentido de sua ampliao e para evitar
retrocessos. Da a preocupao em catalogar os avanos legislativos e jurdicos nesse tema.

19
A sociedade civil pode utilizar este material para analisar a
situao dos direitos LGBTTT no Brasil e para atuar no controle
social.
Este material pode tambm fortalecer a formao de estudantes em diversas reas, principalmente do direito, demonstrando como nossa legislao precisa ser analisada segundo
os princpios dos Direitos Humanos. E, instrumentalizar prossionais do Direito e reas ans, entidades governamentais e nogovernamentais que lidam ou no com Direitos Humanos; e
especialmente as e os prossionais que trabalham nos Centros de Referncia de atendimento comunidade LGBTTT no
Brasil.
Acreditamos, com este trabalho, contribuir com a luta pela
promoo e garantia dos direitos LGBTTT, e, portanto, dos Direitos Humanos, e tambm, contribuir com a atuao do poder
pblico e da sociedade civil na construo de uma sociedade justa.
Esta publicao uma amostra de leis e jurisprudncias encontradas at setembro de 2006, porm o contedo pesquisado, bem como as atualizaes da pesquisa esto disponveis
a todas e todos na pgina eletrnica da Coturno de Vnus,
http://www.coturnodevenus.org.br , e sua insero em pginas eletrnicas de outros grupos ou instituies est aberta,
desde que solicitada.
Acompanha um CD-ROM com a verso digital do livro, acrescida da ntegra das leis, tratados internacionais, o Programa
Brasil Sem Homofobia, o Programa Nacional de Direitos Humanos II, o Programa Nacional de Polticas para as Mulheres, e,
outras jurisprudncias encontradas. O contedo do CD-ROM
tambm est disponvel em formato acessvel s e aos decientes visuais.
Pesquisadoras: Joelma Cezrio e Melissa Navarro.
Consultoria jurdica: Dra. Iris Ramalho Corts.
Organizadora da publicao e do CD-ROM: Kelly Kotlinski.

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Financiamento: Secretaria Especial dos Direitos Humanos Presidncia da Repblica.
Nosso muito obrigada a ANIS, a SEDH, a Associao Lsbica
Feminista de Braslia-Coturno de Vnus, e a todas e todos que
de uma forma ou de outra contriburam para a realizao deste trabalho.
Obrigada ainda, quelas pessoas que nos ajudaro futuramente no processo de atualizao desta pesquisa.
Nosso especial agradecimento colaborao de:
Andria Augusta de Sousa Santos;
Ana Lisi Thurler;
Cris Simes;
Dani Nowak;
Daniela de Oliveira Barreto;
Daniele Moreira;
Dbora Diniz;
Fabiana Paranhos;
Herbert Borges Paes de Barros;
Ins Moura;
Ivair Augusto A. Santos;
Karen Lcia Borges Queiroz;
Ktia Soares Braga;
Kika Salomo;
Llia Kotlinski;
Luana Ferreira Alves;
Maria Betnia Serrano;
Maria de Ftima Silva;
Mariana Miranda Tavares;
Mariana Lima;
Myllena Calazans de Matos;
Perly Cipriano;
Roberto Costa Arajo;
Sandra Alves Costa;
Thas Moyss Nogueira Rodrigues;
Valdnia Sampaio;
Vanilda A. dos Santos;
Xnia Mello;

21
Yone Lindgren;
Zara Pessoa Corts.
* A Anis - Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero a
primeira organizao no-governamental, sem ns lucrativos,
voltada para a pesquisa, assessoramento e capacitao em
biotica na Amrica Latina.
Com sede em Braslia, a Anis desenvolve suas atividades desde
1999, contando com uma equipe multidisciplinar de prossionais com larga experincia. A ANIS ainda ponto focal de
biotica da Organizao Pan-Americana de Sade.
* A Associao Lsbica Feminista de Braslia - Coturno de
Vnus uma organizao no-governamental, sem ns lucrativos, de defesa e promoo dos Direitos Humanos com enfoque nas questes de orientao sexual, gnero e raa/etnias.
Fundada no pensamento feminista, trabalha pela cidadania das mulheres, especialmente as lsbicas e as bissexuais,
e pela igualdade de gnero. A Coturno de Vnus participa
ativamente do Movimento Feminista, do Movimento Nacional
LGBTTT (lsbicas, gays, bissexuais, transexuais, travestis e transgneros), do Movimento de Lsbicas, e do Movimento Nacional de Direitos Humanos.

Kelly Kotlinski
Organizadora do livro e do CD-ROM
Joelma Cezrio
Pesquisadora
Melissa Navarro
Pesquisadora
Associao Lsbica Feminista de Braslia Coturno de Vnus
Fevereiro, 2007

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Na primeira parte do livro, constam os instrumentos internacionais de Direitos Humanos assinados pelo Brasil, legislao
federal, estadual e municipal consideradas pelo grupo, como
exemplares.
Os instrumentos internacionais que foram includos representam os marcos dos Direitos Humanos de forma global, em especial com relao s mulheres.
Em nenhum dos instrumentos internacionais pesquisados foram
encontrados, de forma explcita, a armao da no discriminao contra LGBTTT, entretanto, para que os Direitos Humanos alcancem todas as pessoas humanas, devem ser considerados de forma universais, indivisveis e interdependentes pois
esto essencialmente inter-relacionados e remetem prpria
natureza humana. Portanto, todo e qualquer indivduo, independente de seu sexo, orientao sexual, idade, classe social,
raa, etnia, religio, cultura, losoa, pensamento ou quaisquer outras qualicaes, no pode ser excludo de sua tutela.
Pessoas e instituies devem, obrigatoriamente, legitim-los.
Em relao legislao, foram pesquisados todos os estados
brasileiros, entretanto no foi possvel alcanar o resultado esperado em todos eles, pois as pginas de alguns na Internet,
nem sempre disponibilizavam este tipo de servio.
A Constituio Federal aparece como carro chefe de nossa
legislao ordinria, federal, estadual e municipal e algumas
portarias ou normas consideradas importantes sobre o tema
estudado. Esto citados os artigos referentes aos Direitos Individuais e Coletivos e da Ordem Social.
As constituies estaduais, leis orgnicas municipais e do Distrito Federal tambm foram chamadas, sendo citadas aquelas
que fazem referncia expressamente ao respeito s pessoas,
quanto sua orientao sexual. Temos algumas leis federais,
estaduais e municipais, bem como decretos que tambm se
referem expressamente sobre educao e promoo de direitos; sanes s prticas discriminatrias na sociedade ou em
instituies pblicas e privadas. Esto tambm algumas que
se referem a instituio do Dia da Diversidade Sexual, como
orientador de aes armativas.

26
Na segunda parte do livro constam as jurisprudncias, cujas
decises, para um melhor entendimento, foram agrupadas
por temas e por ordem de hierarquia das instncias do poder
judicirio.
Diante do grande volume de jurisprudncia coletada, optouse eleger, para transcrio integral no livro, uma ou duas decises exemplares por tema, cujo contedo jurdico e didtico
transmitem, de forma elucidativa, a questo estudada. As demais esto em sua ntegra no CD-ROM. Procurou-se no citar
os nomes das partes para garantir suas privacidades. Constam
no CD-ROM tambm as leis, o Programa Brasil Sem Homofobia,
o Plano Nacional de Direitos Humanos II, e o Plano Nacional de
Polticas para as Mulheres.
Muitas foram as diculdades encontradas para efetuar a pesquisa, a maioria dos tribunais no disponibiliza informaes ou
os processos esto tramitando em segredo de justia, constando apenas o seu nmero.
A diviso da pesquisa engloba dois grandes temas: 1) Reconhecimento de Relacionamento Direitos Sociais e 2) Discriminao e Indenizao.
O primeiro tema abarca questes de unio entre pessoas do
mesmo sexo. Ora para reconhec-la como base de proteo do Estado s famlias por elas formadas, diante de instituies pblicas ou privadas e, ora, para consequentemente ter
acesso a direitos previdencirios, hereditrios, adoo, entre
outros.
O segundo tema abarca questes diretamente relacionadas
s discriminaes e ao preconceito que as pessoas sofrem em
virtude de sua orientao sexual ou identidade de gnero, por
parte do Estado e nas diversas esferas da sociedade, quando
so impedidas de exercerem seus direitos de cidadania, como
o exerccio de cargo ou funo, o direito de concorrerem a
cargos pblicos, civil ou militar, ou quando so destratadas de
forma acintosa por instituies ou pessoas.
Foram selecionadas, jurisprudncias do Supremo Tribunal Federal; Superior Tribunal de Justia; Tribunal Superior Eleitoral;

27
dos Tribunais Regionais Federais; Justia Federal de 1 Instncia
e ainda algumas dos Tribunais de Justia dos estados.
As demandas abordam sub-temas variados e as sentenas,
de modo geral, baseiam-se na prova inequvoca e ftica da
unio estvel e afetiva entre pessoas, independente de serem
do mesmo sexo. Para que seja reconhecida a unio de fato
tem sido exigida provas de dependncia econmica ou de
que houve esforo comum para a formao do patrimnio.
Muitas das sentenas que declaram esses direitos previdencirios, de partilha de bens ou hereditrios, so explcitas em
no reconhecerem a unio como uma unio estvel amparada pela Constituio Federal (Art. 226, 3) e o Cdigo Civil
(Art. 1.723), com o argumento de que ambas possuem a condicionante de ser formada por um homem e uma mulher.
Nos casos de dissoluo de sociedade, a mesma tese impera.
reconhecida a unio de fato e o direito de partilha de bens,
mas, quando evocada a formao da famlia atravs de uma
unio estvel, esta rechaada com a mesma alegao.
No Supremo Tribunal Federal, as manifestaes concentramse, em sua maioria, nos aspectos formais. A argio de inconstitucionalidade das leis constitui um tpico de primeira
ordem. Uma importante ao foi movida por uma associao da sociedade civil e chegou a esta Alta Corte como uma
Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3300MC/DF) do
Art. 1 da Lei 9.278/96 que regulamenta o 3 do Art. 226 da
Constituio Federal, julgada em fevereiro de 2006. Apesar
de ter sido extinto o processo, por razes de ordem formal, a
discusso foi importante e caminha para o reconhecimento,
como entidade familiar, das unies estveis homoafetivas.
No Superior Tribunal de Justia, algumas decises de mrito j
esto consagradas no que diz respeito ao reconhecimento da
sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo: direito meao do patrimnio e herana. No aspecto previdencirio:
direito penso por morte, dependncia para efeitos de benefcios, inclusive auxlio recluso para companheiros homossexuais. H, tambm, homologao de sentena estrangeira
que determina a reticao do registro civil em relao a sexo
e nome. A dependncia econmica tambm reconhecida

28
para ns de inscrio em plano de sade em empresa de natureza privada e entre servidores pblicos para matria administrativa, inclusive no caso de penso estatutria - Art.217, I, c,
da Lei 8.112/90 (AC 1999.04.01.074054-1/SC TRF4).
A pesquisa encontrou a questo no mbito do Tribunal Superior Eleitoral, onde foi reconhecida unio estvel para efeito de inelegibilidade Art.14, 72, da Constituio Federal
(Resp n 24.564).
A maioria das aes foi movida pelos prprios interessados ou
por grupos da sociedade civil. O Ministrio Pblico tambm
tem legitimado o direito de reconhecimento das relaes homoafetivas, como prova a deciso exarada em Ao Civil Pblica na Justia Federal Seo Judiciria de So Paulo (Proc.
2003.61.00.02653-7), determinando a adoo de providncias
necessrias para a regulamentao do direito do companheiro ou companheira homossexual percepo de indenizao
em caso de morte do outro, na condio de dependente preferencial da mesma classe dos companheiros heterossexuais.
Uma sentena exemplar foi dada na 3 Vara Previdenciria do Rio Grande do Sul pela Juza Simone Barbisan Forte,
concedendo os direitos previdencirios em caso de morte
de companheiro em unio homoafetiva. Contra a deciso
o INSS recorreu ao Tribunal Regional Federal da 4 Regio
(APELAO CVEL N 2000.71.00.0093470/RS), onde lhe foi
negada a apelao. Posteriormente foi corroborada pelas
instncias superiores (Recurso Especial n 395.904 RS do STJ
Min. Hlio Quaglia Barbosa) e em despacho na Petio 19849RS do INSS ao STF - Min. Marco Aurlio. Esta ao motivou a
expedio da Instruo Normativa n 25 de 07/06/2000 do
INSS, que disciplina os procedimentos com vista concesso
de benefcio ao companheiro ou companheira homossexual,
com abrangncia em todo territrio nacional.
Outro sub-tema encontrado foi pedido de autorizao de cirurgia para troca, ou melhor, para readequao de sexo e
mudana de prenome. Geralmente as decises so no sentido de conceder a autorizao parcialmente, apenas para
mudana de prenome.

29
As instncias ordinrias da justia brasileira so responsveis
pela grande mudana da orientao jurisprudencial das Cortes Superiores, uma vez que todas as demandas se iniciam perante os juzes de primeiro grau, que so os precursores dos
avanos jurdico-sociais. Assim, foram detectadas e selecionadas demandas em vrios tribunais de justia dos estados. Alm
dos temas j elencados acima, temos tambm os que versam
sobre a adoo por pessoa homossexual. No caso examinado,
houve condicionamento prova negativa de qualquer manifestao ofensiva ao decoro e capaz de deformar o carter
do adotado (AC 1998.001.14332/TJRJ).
O tema 2, que trata da Discriminao e Indenizao, aparece no Supremo Tribunal Federal na forma de dois Habeas Corpus e uma Ao Direta de Inconstitucionalidade. Nos casos de
Habeas Corpus, houve uma denegao da ordem em matria de direito penal e outra de direito penal militar. Quanto ao
Cdigo Penal Militar, existiu pedido de declarao de inconstitucionalidade do Art. 235 (prtica de pederastia ou ato libidinoso) em face da Constituio Federal, o que no foi aceito pelo STF que, por razes formais, entendeu no ser matria
para ser discutida em ao direta de inconstitucionalidade.
No Superior Tribunal de Justia, h notcias de julgamento com
concesso de indenizao por danos morais, em razo de divulgao, por jornal de grande circulao, de cognome contido no boletim de ocorrncia policial, onde constava apelido
de homossexual. O entendimento de que houve ofensa
dignidade e vida ntima da pessoa, bens protegidos pela
Constituio Federal.
No mbito do Direito Penal, a deciso de maior repercusso na
mdia, foi aquela em que o Relator, Ministro Vicente Cernichiaro defende a no discriminao do homossexual em processo
penal onde foi testemunha, fazendo verdadeira apologia histrica das discriminaes sociais, notadamente em face da
Constituio Federal e dos instrumentos internacionais de defesa dos Direitos Humanos, com realce no Pacto de San Jos
de Costa Rica (Resp. 154.857/DF). Em sentido contrrio, deciso que negou Habeas Corpus quanto circulao de gays e
travestis em via pblica (Ministro Vicente Leal RHC 7475/SP),
entendendo que no houve constrangimento ilegal, por ser

30
exerccio do poder de polcia, conrmando o julgamento das
instncias ordinrias.
Nos tribunais de justia dos estados algumas decises amparam a no discriminao por motivo da homossexualidade.
Foram encontrados casos de expulso da polcia militar, da excluso em curso de formao para polcia federal e de seminrio religioso. A garantia da imagem e direito privacidade,
com concesso de danos morais esto entre a maioria das demandas e so aprovadas diante da caracterizao do dolo,
principalmente em divulgaes de notcias jornalsticas.
H tambm questes relativas transmisso intencional de
doenas sexuais, e, erros de laboratrios de exames hematolgicos, com grave prejuzo pessoa.
Na pesquisa consta ainda uma que analisa a proibio de
entrar em casa noturna pelo fato da pessoa ser homossexual,
com voto favorvel e condenao ao pagamento de indenizao por danos morais.
Verica-se a tentativa de desclassicar o cidado homossexual, postura que tem sido combatida, de modo geral, pelos
juzes, ressalvando-se que o enxergar ou no do preconceito
depende do olhar de cada juiz e, para realar a forma dessas
vises, foram includas algumas decises que, aparentemente no dizem respeito diretamente a uma discriminao pelo
fato da homossexualidade, mas traduzem, em seu bojo, uma
discriminao subjetiva por parte de alguns julgadores, muitas das vezes com argumentos aparentemente favorveis s
lsbicas e aos gays.
Em que pese a existncia de decises discriminatrias e at
mesmo preconceituosas, que repele qualquer possibilidade
de ser considerada a unio entre pessoas do mesmo sexo
passvel de alguma conseqncia de natureza jurdica, muitas
vezes considerando a unio entre dois homens ou entre duas
mulheres como ostensiva esdruxularia ou ainda o grande nmero de indeferimento dos pleitos, o recebimento, por si s,
das peties e sua anlise, quer pelos juzes/as, desembargadores/as ou ministros/as, mostra o avano no reconhecimento

31
da unio homoafetiva como questo pacca e, principalmente, a necessidade de se discutir o tema e sua subsuno ao
conceito de entidade familiar, caracterizando, desta forma,
a conscientizao da dinmica social pela justia brasileira.
Como sabido, o regime jurdico no Brasil se baseia no direito
positivo. Da, frente ausncia de legislao que ampare o
segmento LGBTTT de forma explcita (ausncia repetidamente
citada e sentida nesta coletnea), o magistrado se encontra
diante do dilema de, apesar de reconhecer a unio de fato,
plenamente carregada de todos os seus nus e bnus e a impassvel e inexvel ausncia de dispositivo legal que fundamente suas decises, muitas vezes usando da analogia e dos
princpios gerais do direito para no passar a carregar o fardo
de promover injustia, pois deve ser considerado que a ausncia de lei no signica ausncia de direito.
Ainda restam muitas decises sobre direitos LGBTTT, que sabemos por notcias da mdia ou por meio de grupos formados pelo segmento LGBTTT e que no puderam constar deste
trabalho pela diculdade, j apontada, de localizao dos
textos nos tribunais. Entre estas, temos conhecimento do caso
examinado na justia do Rio de Janeiro, envolvendo a guarda
do lho da conhecida cantora Cssia Eller e, na rea de discriminao e preconceito, o caso do apresentador de TV Joo
Kleber que, alm de suspenso seu programa, teve que pagar
indenizao por discriminar homossexuais.
Uma pesquisa desta monta precisa ser contnua para que lsbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais e transgneros sejam vistos e respeitados como qualquer cidado dentro dos
princpios bsicos de Direitos Humanos, salvos de qualquer forma de preconceito e discriminao.

Iris Ramalho Corts


Consultora Jurdica - OAB/DF 3141
Fevereiro, 2007
Colaboraram na seleo da jurisprudncia e elaborao da Nota Explicativa
as advogadas Myllena Calazans de Matos e Zara Pessoa Corts.

35
Diversidade Sexual - Uma breve introduo

Neste artigo, abordaremos o tema diversidade sexual, traremos alguns entendimentos possveis sobre essa questo que
cercada pelo estigma e pela desinformao. Em seguida
inclumos o que entendemos por alguns conceitos utilizados
nesta obra.
impossvel falar de diversidade sexual sem enfrentar o debate
sobre relaes de gnero, conceito este que nos pr-requisita
o entendimento de outros dois: sexo e gnero.
Sexo refere-se s caractersticas especcas e biolgicas dos
aparelhos reprodutores feminino e masculino, ao seu funcionamento e aos caracteres sexuais secundrios decorrentes dos
hormnios. O sexo determina que as fmeas tm vagina/vulva e os machos tm pnis; apenas isso. O sexo no determina
por si s, a identidade de gnero, e muito menos, a orientao
sexual de uma pessoa.
Gnero no um conceito biolgico, um conceito mais subjetivo, podemos dizer que uma questo cultural, social. Gnero um empreendimento realizado pela sociedade para
transformar o ser nascido com vagina ou pnis em mulher ou
homem. Nesse sentido, gnero uma construo social, preciso um investimento, a inuncia direta da famlia e da sociedade para transformar um beb em mulher ou homem.
Essa construo realizada, reforada, e tambm scalizada
ao longo do tempo, principalmente, pelas instituies sociais,
so elas: a igreja, a famlia e a escola.
Os valores sociais, morais, as regras de uma sociedade variam
de acordo com o tempo, o espao, os interesses, o nvel de
conhecimento e a liberdade de questionamento dessa sociedade.
Nesta sociedade, gnero refere-se aos papis sociais diferenciados para mulheres e homens.
Assim podemos entender que a heterossexualidade enquanto
uma regra social tambm produto de um processo peda-

36
ggico que se inicia no nascimento e continua ao longo de
toda a vida. Ou seja, nesta sociedade, se nascer fmea, ser
ensinada a cumprir o papel de gnero mulher, e a ter uma
orientao sexual heterossexual.
Neste sentido, sexo, identidade de gnero e orientao sexual
so valores ou conceitos fechados, pr-construdos e compartilhados pelas instituies sociais. De tal forma que, se uma pessoa ousar questionar seu prprio sexo, ou tiver outra identidade
de gnero alm daquela pr-estabelecida, ou ainda que se
expresse sexualmente fora do padro heterossexual, esta pessoa estar, no mnimo, convidando a sociedade a uma revoluo de valores. Pode-se dizer que esta pessoa est pondo
em questo, ou problematizando o sistema dominante.
Lsbicas, gays, bissexuais, transexuais, travestis e transgneros
rompem com o sistema dominante, esto alm das barreiras
conceituais do que sexo, identidade de gnero e orientao sexual, convidam a sociedade a uma viso mais ampla e
diversa. Mas, em muitos casos, a comunidade LGBTTT alvo
de intolerncia, discriminao, preconceitos e violncias de
autoria de uma parte da sociedade que tem imensas diculdades em lidar com a diversidade e que violenta.
Sexo, identidade de gnero e orientao sexual so trs mbitos distintos de expresso ou vivncia social de uma pessoa. E
so vrias as possibilidades de entendimento e expresso dentro de cada mbito. Assim como o sexo no dene necessariamente a identidade de gnero, a identidade de gnero no
dene a orientao sexual de uma pessoa.
Reconhecer todas essas possibilidades e ainda outras que podem surgir, perceber a diversidade sexual, respeitar a diversidade humana, contribuindo assim com uma sociedade
justa, diversa, igualitria e livre.
Quanto homossexualidade..
No contra a natureza Em 1979, uma pesquisa sobre o comportamento das baleias orcas, observou pela primeira vez, a
homossexualidade entre os machos da espcie. J em 1999,
foi lanada uma pesquisa bastante completa e abrangente

37
sobre a homossexualidade na natureza. Em seu livro Biological Exuberance - Animal Homosexuality and Natural Diversity1,
o pesquisador Bruce Bagemihl analisou mais de 400 espcies,
na maioria mamferos e aves, todas praticantes, em maior ou
menor grau, de hbitos homossexuais. A pesquisa mostra, inclusive, que as relaes homossexuais na natureza no so fruto de confuso do instinto, aberrao ou falta de fmeas.
Pode-se dizer que, a maioria dos animais homossexuais assim
porque . O autor indica que a homossexualidade animal
muito comum em quase todas as espcies de mamferos. Se
por um lado se estima que cerca de 10% dos seres humanos
so homossexuais2, no reino animal, essa parcela pode chegar
a 27% dos indivduos de uma mesma espcie.
Mais recentemente, Joan Roughgarden, biloga inglesa amplamente reconhecida por seus estudos em teoria evolucionista, gnero e sexualidade, lanou livro3 sobre o mesmo tema.
No ilegal No h proibio, condenao ou leis anti-homossexuais no Brasil, ao contrrio, ilegal a discriminao de
pessoas em virtude de sua homossexualidade.
No uma opo Ser homossexual no uma questo de
escolha, e sim, uma condio da pessoa. Podemos dizer que
ningum escolhe ser homossexual, ningum vira homossexual,
a pessoa homossexual. Sendo eu uma mulher, eu posso optar por fazer sexo com homens e at com mulheres, mas ser
que eu posso escolher gostar de fazer sexo com homens ou
gostar de fazer sexo com mulheres? Ser que eu posso escolher me apaixonar por um homem ou me apaixonar por uma
mulher?
No doena Tanto a Organizao Mundial de Sade,
quanto o Conselho Federal de Medicina do Brasil, e at o Conselho Federal de Psicologia j retiraram, h dcadas, a homossexualidade da lista de doenas ou desvios sexuais. No Brasil
nenhuma pessoa pode ser submetida a tratamento para se
curar de homossexualidade. Na palavra homossexualismo
1. Fonte: Bruce Bagemihl, bibliograa na pg. 307
2. Fonte: Relatrio Kinsey, bibliograa na pg. 308
3. Fonte: Joan Roughgarden, bibliograa na pg. 309

38
entendemos que o suxo ismo signica doena, sendo substitudo pelo suxo dade, que signica modo de ser. Por isso
que hoje se diz homossexualidade.
O que entendemos por...
Homossexual Palavra usada para designar uma das formas
de orientao sexual possvel, neste caso, a relao afetiva
e sexual entre pessoas do mesmo sexo. No sentido literal, a palavra tem origem grega, sendo homo, que exprime a idia de
semelhana, ou igual. Importante ressaltar que a orientao
sexual no denida necessariamente pelo sexo ou pela identidade de gnero de uma pessoa.
Homoafetividade - O preconceito em torno homossexualidade espalha uma idia de que homossexuais se relacionam
com o objetivo exclusivo de fazer sexo. Se, na sociedade, o
sexo visto como pecado, sujeira etc, e se no reconhecido
o amor, a afetividade entre pessoas do mesmo sexo, as relaes homossexuais so vistas equivocadamente como relaes de promiscuidade e perverso. O termo homoafetividade utilizado para visibilizar e romper com o paradigma de
que a homossexualidade est necessariamente restrita ao ato
sexual. Que sim, a homossexualidade envolve relaes afetivas e/ou sexuais entre pessoas do mesmo sexo.
Identidade de gnero - Independente do sexo, um ser humano
pode ter a identidade de gnero de mulher, de homem ou
ainda outras identidades de gnero possveis, lembrando que
a identidade de gnero uma construo social, e no um
signo fsico ou biolgico.
Padro heteronormativo - o padro social ou sistema social
vigente na sociedade brasileira, onde a heterossexualidade
ensinada, reforada e exclusivamente aceita pelas instituies
sociais e pela prpria sociedade.
Heterossexismo - Designa um pensamento segundo o qual todas as pessoas so heterossexuais. Um indivduo ou grupo heterossexista no reconhece a possibilidade de existncia legtima
da homossexualidade, ou mesmo da bissexualidade. a idia
de que a heterossexualidade a orientao sexual normal e

39
natural, que comportamentos no-heterossexuais so um
desvio da regra social, uma anomalia. O heterossexismo atribui vantagens heterossexualidade, privilegia os direitos de
heterossexuais em detrimento dos direitos de homossexuais.
Por vezes sutil, o heterossexismo a opresso de no-heterossexuais por meio inclusive da negligncia, omisso, supresso
e distoro dessas vivncias.
Patriarcado - Sistema de organizao poltica, econmica, religiosa, social etc, fundada numa hierarquia na qual a maioria
das posies superiores ocupada por homens.
O patriarcado tambm responsvel pela excluso social das
mulheres nas vrias esferas da vida.
Lesbofobia - Entendemos pela fobia que algumas pessoas e/
ou grupos tm em relao s lsbicas. O termo usado para
descrever uma repulsa face s relaes afetivas e sexuais entre
mulheres, um dio generalizado s lsbicas e todos os aspectos do preconceito e discriminao heterossexista. apontada como causa da maior parte dos casos de violncia sofridos
pelas lsbicas no mundo inteiro.
Homofobia - Tal qual a lesbofobia, uma postura de repulsa
ainda mais ampliada, ou seja, em relao s e aos homossexuais, e ainda s e aos travestis, e s e aos transexuais.
A homofobia se expressa de muitas formas: dicultando a formao educacional e prossional de homossexuais; motivando demisses ou mesmo impedindo homossexuais de conseguirem uma vaga no mercado de trabalho formal; impedindo
a expresso da afetividade de casais em vias pblicas etc. Em
muitos casos, chega ao cmulo da violncia fsica e ao assassinato de homossexuais, constituindo assim um problema de
Estado, pois abarca a violao dos Direitos Humanos, de todo
um segmento populacional. Portanto, o entendimento da homofobia deve ir para alm de uma questo pessoal daquele
que homofbico e ser assumido pelo Estado como um problema social a ser solucionado.
Igualdade um valor da democracia, que descreve o equilbrio e igualdade de direitos e responsabilidades entre os

40
membros da sociedade, independente de orientao sexual,
gnero, faixa etria, classe, raa etc. Os direitos de uma cidad heterossexual no podem ser diferentes dos direitos de uma
cidad homossexual, ou ento o Estado est sendo desigual.
Diversidade So as distintas possibilidades de expresso e vivncia social das pessoas, dadas por aspectos de orientao
sexual, gnero, sexo, faixa etria, raa/cor, etnia, pessoa com
decincia, entre outros.
Justia - o princpio bsico de um acordo entre Estado e
sociedade, que, para garantir a ordem social, defende os Direitos Humanos, Econmicos, Sociais, Culturais e Ambientais
(DHESCAs). Deve restaurar os direitos ameaados e garantir a
implementao dos direitos no reconhecidos ou a criao
de novos direitos. Baseia-se no sistema democrtico, no Estado de Direito, na laicidade do Estado, combatendo todas as
formas de desigualdades e injustias.
Liberdade - Qualica a independncia do ser humano. Designa o direito autonomia e espontaneidade de expresso
de uma pessoa. Prev a livre expresso, movimentao, atividade poltica e de organizao das e dos cidados. Orienta
a ou o cidado a se expressar e a atuar politicamente em defesa de valores democrticos, como a igualdade e os Direitos
Humanos, a contestar e atuar politicamente contra situaes
de desigualdades sociais, polticas, jurdicas e econmicas.
Consideraes nais
Desde 1997 o Brasil citado em documentos internacionais4
como um dos pases que mais comete violncia contra homossexuais.
No h justicativas para o Estado ser omisso diante da
homofobia. Uma sociedade que no garante os Direitos
Fundamentais de todas as pessoas no uma sociedade igualitria, livre, democrtica e justa.

4. Fonte: Anistia Internacional. Pgina eletrnica http://www.br.amnisty.org

41
Portanto, dever do Estado brasileiro garantir os Direitos
Fundamentais de lsbicas, gays, bissexuais, transexuais, travestis e transgneros.
Esperamos com este artigo ter contribudo para um maior
entendimento sobre a diversidade sexual.
Indicamos para aquelas e aqueles que buscam mais informaes, a parte nal do livro, onde consta uma lista de referncias bibliogrcas e pginas eletrnicas utilizadas nesta obra.

Kelly Kotlinski
Diretora executiva e Assessora em Gnero e Direitos Humanos Coturno de Vnus
Fevereiro, 2007
* Kelly Kotlinski ativista lsbica-feminista, Graduanda do curso de Gesto
em Polticas Pblicas da UNIEURO-Braslia. Co-coordenadora do Frum de Mulheres do Distrito Federal, frum ligado a Articulao de Mulheres Brasileiras
(AMB).

45

1 INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS
Dentre os principais instrumentos internacionais assinados e
raticados pelo Brasil esto:

1.1 ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS


1.1.1

Carta das Naes Unidas, 1945

(Promulgada pelo Brasil em 22/10/1945)

Foi elaborada aps a Segunda Guerra Mundial e considerada um marco para a consolidao dos Direitos Humanos.
Logo em seu primeiro artigo estabelece que um dos propsitos das Naes Unidas alcanar a cooperao internacional para a soluo de problemas econmicos, sociais, culturais
ou de carter humanitrio e encorajar o respeito aos Direitos
Humanos e liberdades fundamentais para todos, sem distino
de raa, sexo, lngua ou religio.

1.1.2

Declaraes Universal Dos Direitos Humanos - 1948

(Adotada e proclamada pela resoluo 217 A (III) da


Assemblia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro
de 1948 e assinada pelo Brasil na mesma data)

Prembulo,
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos
iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia
e da paz no mundo,
Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos Direitos
Humanos resultaram em atos brbaros que ultrajaram a conscincia da Humanidade e que o advento de um mundo em
que os homens gozem de liberdade de palavra, de crena
e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspirao do homem
comum,

INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS E LEGISLAO BRASILEIRA

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

46
Considerando essencial que os Direitos Humanos sejam protegidos pelo Estado de Direito, para que o homem no seja
compelido, como ltimo recurso, rebelio contra tirania e a
opresso,
Considerando essencial promover o desenvolvimento de relaes amistosas entre as naes,
Considerando que os povos das Naes Unidas rearmaram,
na Carta, sua f nos Direitos Humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos
dos homens e das mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condies de vida em uma liberdade
mais ampla,
Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a
desenvolver, em cooperao com as Naes Unidas, o respeito universal aos Direitos Humanos e liberdades fundamentais e
a observncia desses direitos e liberdades,
Considerando que uma compreenso comum desses direitos
e liberdades da mis alta importncia para o pleno cumprimento desse compromisso,
A Assemblia Geral proclama
A presente Declarao Universal dos Diretos Humanos como
o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as
naes, com o objetivo de que cada indivduo e cada rgo
da sociedade, tendo sempre em mente esta Declarao, se
esforce, atravs do ensino e da educao, por promover o
respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoo de medidas progressivas de carter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observncia universais
e efetivos, tanto entre os povos dos prprios Estados-Membros,
quanto entre os povos dos territrios sob sua jurisdio.
Artigo I - Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade
e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir
em relao umas s outras com esprito de fraternidade.
Artigo II - Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos

47
e as liberdades estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional
ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio.
Artigo III - Toda pessoa tem direito vida, liberdade e
segurana pessoal.
Artigo IV - Ningum ser mantido em escravido ou servido,
a escravido e o trco de escravos sero proibidos em todas
as suas formas.
Artigo V - Ningum ser submetido tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante.
Artigo VI - Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecida como pessoa perante a lei.
Artigo VII - Todos so iguais perante a lei e tm direito, sem
qualquer distino, a igual proteo da lei. Todos tm direito
a igual proteo contra qualquer discriminao que viole a
presente Declarao e contra qualquer incitamento a tal discriminao.
Artigo VIII - Toda pessoa tem direito a receber dos tributos
nacionais competentes remdio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela
constituio ou pela lei.
Artigo IX - Ningum ser arbitrariamente preso, detido ou
exilado.
Artigo X - Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma
audincia justa e pblica por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou
do fundamento de qualquer acusao criminal contra ele.
Artigo XI - 1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o
direito de ser presumida inocente at que a sua culpabilidade
tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias
necessrias sua defesa. 2. Ningum poder ser culpado por

INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS E LEGISLAO BRASILEIRA

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

48
qualquer ao ou omisso que, no momento, no constituam
delito perante o direito nacional ou internacional. Tampouco
ser imposta pena mais forte do que aquela que, no momento
da prtica, era aplicvel ao ato delituoso.
Artigo XII - Ningum ser sujeito a interferncias na sua vida
privada, na sua famlia, no seu lar ou na sua correspondncia,
nem a ataques sua honra e reputao. Toda pessoa tem
direito proteo da lei contra tais interferncias ou ataques.
Artigo XIII - 1. Toda pessoa tem direito liberdade de locomoo e residncia dentro das fronteiras de cada Estado.
2. Toda pessoa tem o direito de deixar qualquer pas, inclusive
o prprio, e a este regressar.
Artigo XIV - 1. Toda pessoa, vtima de perseguio, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros pases. 2. Este direito
no pode ser invocado em caso de perseguio legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrrios aos propsitos e princpios das Naes Unidas.
Artigo XV - 1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade.
2. Ningum ser arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade.
Artigo XVI - 1. Os homens e mulheres de maior idade, sem
qualquer retrio de raa, nacionalidade ou religio, tm o
direito de contrair matrimnio e fundar uma famlia. Gozam de
iguais direitos em relao ao casamento, sua durao e sua
dissoluo. 2. O casamento no ser vlido seno com o livre
e pleno consentimento dos nubentes.
Artigo XVII - 1. Toda pessoa tem direito propriedade, s ou
em sociedade com outros. 2. Ningum ser arbitrariamente
privado de sua propriedade.
Artigo XVIII - Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento, conscincia e religio; este direito inclui a liberdade
de mudar de religio ou crena e a liberdade de manifestar
essa religio ou crena, pelo ensino, pela prtica, pelo culto
e pela observncia, isolada ou coletivamente, em pblico ou
em particular.

49
Artigo XIX - Toda pessoa tem direito liberdade de opinio
e expresso; este direito inclui a liberdade de, sem interferncia, ter opinies e de procurar, receber e transmitir informaes e idias por quaisquer meios e independentemente de
fronteiras.
Artigo XX - 1. Toda pessoa tem direito liberdade de reunio
e associao paccas. 2. Ningum pode ser obrigado a fazer
parte de uma associao.
Artigo XXI - 1. Toda pessoa tem o direito de tomar parte no
governo de sue pas, diretamente ou por intermdio de representantes livremente escolhidos. 2. Toda pessoa tem igual direito de acesso ao servio pblico do seu pas. 3. A vontade do
povo ser a base da autoridade do governo; esta vontade
ser expressa em eleies peridicas e legtimas, por sufrgio
universal, por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liberdade de voto.
Artigo XXII - Toda pessoa, como membro da sociedade, tem
direito segurana social e realizao, pelo esforo nacional, pela cooperao internacional e de acordo com a organizao e recursos de cada Estado, dos direitos econmicos,
sociais e culturais indispensveis sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade.
Artigo XXIII - 1.Toda pessoa tem direito ao trabalho, livre escolha de emprego, a condies justas e favorveis de trabalho e proteo contra o desemprego. 2. Toda pessoa, sem
qualquer distino, tem direito a igual remunerao por igual
trabalho. 3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remunerao justa e satisfatria, que lhe assegure, assim como
sua famlia, uma existncia compatvel com a dignidade humana, e a que se acrescentaro, se necessrio, outros meios
de proteo social. 4. Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e neles ingressar para proteo de seus interesses.
Artigo XXIV - Toda pessoa tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitao razovel das horas de trabalho e frias peridicas remuneradas.
Artigo XXV - 1. Toda pessoa tem direito a um padro de vida

INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS E LEGISLAO BRASILEIRA

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

50
capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos
e os servios sociais indispensveis, e direito segurana em
caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou
outros casos de perda dos meios de subsistncia fora de seu
controle. 2. A maternidade e a infncia tm direito a cuidados
e assistncia especiais. Todas as crianas nascidas dentro ou
fora do matrimnio, gozaro da mesma proteo social.
Artigo XXVI - 1. Toda pessoa tem direito instruo. A instruo
ser gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A instruo elementar ser obrigatria. A instruo tcnico-prossional ser acessvel a todos, bem como a instruo
superior, esta baseada no mrito. 2. A instruo ser orientada
no sentido do pleno desenvolvimento da personalidade humana e do fortalecimento do respeito pelos Direitos Humanos
e pelas liberdades fundamentais. A instruo promover a
compreenso, a tolerncia e a amizade entre todas as naes e grupos raciais ou religiosos, e coadjuvar as atividades
das Naes Unidas em prol da manuteno da paz. 3. Os pais
tm prioridade de direito n escolha do gnero de instruo
que ser ministrada a seus lhos.
Artigo XXVII - 1. Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de
participar do processo cientco e de seus benefcios. 2. Toda
pessoa tem direito proteo dos interesses morais e materiais
decorrentes de qualquer produo cientca, literria ou artstica da qual seja autor.
Artigo XVIII - Toda pessoa tem direito a uma ordem social e
internacional em que os direitos e liberdades estabelecidos na
presente Declarao possam ser plenamente realizados.
Artigo XXIX - 1. Toda pessoa tem deveres para com a comunidade, em que o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade possvel. 2. No exerccio de seus direitos e liberdades,
toda pessoa estar sujeita apenas s limitaes determinadas
pela lei, exclusivamente com o m de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem
e de satisfazer s justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar de uma sociedade democrtica. 3. Esses

51
direitos e liberdades no podem, em hiptese alguma, ser
exercidos contrariamente aos propsitos e princpios das
Naes Unidas.
Artigo XXX - Nenhuma disposio da presente Declarao
pode ser interpretada como o reconhecimento a qualquer
Estado, grupo ou pessoa, do direito de exercer qualquer atividade ou praticar qualquer ato destinado destruio de
quaisquer dos direitos e liberdades aqui estabelecidos.

1.1.3

Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, 1966


(Raticado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992)

Garante a todos os indivduos sujeitos jurisdio dos pases


que assinaram este Pacto os direitos por ele reconhecidos. Em
seu artigo 26 acorda que Todas as pessoas so iguais perante
a lei e tm direito, sem discriminao alguma, a igual proteo
da lei. A este respeito, a lei dever proibir qualquer forma de
discriminao e garantir a todas as pessoas proteo igual e
ecaz contra qualquer discriminao por motivo de raa, cor,
sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou
qualquer outra situao.

1.1.4

Pacto Internacional dos Direitos Econmicos Sociais e


Culturais, 1966

Em seu artigo 2, pargrafo 2 arma que Os Estados Membros


no presente Pacto comprometem-se a garantir que os direitos
nele enunciados se exercero sem discriminao alguma por
motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou
de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou qualquer outra situao.

1.1.5

Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de


Discriminao contra a Mulher CEDAW, 1979
(Adotada pela Assemblia das Naes Unidas, em 1979,
raticada pelo Brasil em 1984 com reservas na parte dedicada a famlia, suspensas em 1994)

INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS E LEGISLAO BRASILEIRA

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

52
o primeiro instrumento global sobre os direitos das mulheres
e pode ser considerado o mais importante para garantir
mulher igualdade com o homem para o gozo de todos os
direitos explicitados nos demais instrumentos internacionais
assinados pelos Estados-partes. Em seu Artigo 1 estabelece
que Para ns da presente Conveno, a expresso discriminao contra a mulher signicar toda distino, excluso
ou restrio baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exerccio pela mulher, independentemente de seu estado civil, com
base na igualdade do homem e da mulher, dos Direitos Humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo.

1.1.6

O Protocolo Facultativo CEDAW, 1999

(adotado pela Assemblia Geral da ONU em 1999, assinado


pelo governo brasileiro em 2001 e raticado pelo Congresso
Nacional em 2002)

Com a raticao do Protocolo pelo Congresso Nacional o


Estado brasileiro assume a responsabilidade do seu cumprimento e reconhece tambm a competncia do Comit
CEDAW para receber denuncias de descumprimento dos direitos estabelecidos pela Conveno para a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher. a garantia a pessoas ou grupos de pessoas de um Estado Parte de
denunciarem diretamente ao Comit, violaes dos direito
estabelecidos na Conveno, permitindo tambm o acesso
justia internacional s mulheres vtimas de qualquer tipo de
violncia.

1.1.7

Declarao e Plataforma de Ao da III Conferncia


Mundial sobre Direitos Humanos - Viena, 1993

Instrumentos assinados por ocasio da II Conferncia Mundial de Direitos Humanos enfatizam as responsabilidades de
todos dos Estados, em conformidade com a Carta das Naes
Unidas, de desenvolver e estimular o respeito dos Direitos
Humanos e liberdades fundamentais de todas as pessoas sem
distino de raa, sexo, idioma ou religio. Neste contexto, os

53
Direitos Humanos das mulheres e das meninas so inalienveis
e constituem parte integral e indivisvel dos Direitos Humanos
universais. A plena participao das mulheres, em condies
de igualdade, na vida poltica, civil, econmica, social e cultural nos nveis nacional, regional e internacional e a erradicao de todas as formas de discriminao, com base no sexo,
so objetivos prioritrios da comunidade internacional. De
forma pioneira no Sistema Global de Direitos Humanos, colocou a idia de que a violncia contra as mulheres e meninas
constitui uma violao aos Direitos Humanos.

1.1.8

Declarao e Plataforma de Ao da Conferncia


Internacional sobre Populao e Desenvolvimento
- Cairo, 1994

O Programa de Ao adotado na Conferncia do Cairo


marca uma mudana paradigmtica na rea de populao
e desenvolvimento porquanto consagra o conceito de direitos
reprodutivos e como conseqncia desloca o eixo da regulao da fecundidade da esfera do controle populacional para
os direitos individuais de homens e mulheres. Foi estabelecido
um plano de ao na rea de populao e desenvolvimento
para os 20 anos subseqentes.
O Princpio 9 do Programa de Ao do Cairo reconhece a
existncia de vrias formas de famlia ao armar que: A famlia a unidade bsica da sociedade e, portanto, deve ser
fortalecida. Tem o direito de receber proteo compreensiva
e apoio. Em sistemas culturais, polticos e sociais distintos existem vrias formas de famlia (Naes Unidas, 1994:14).
Este Princpio foi muito polemizado e vrios pases apresentaram reservas com relao s expresses referentes famlia
e apresentaram declaraes taxativas quanto sua ampliao fora do contexto homem X mulher, como exemplicamos
com o caso de Honduras: ... declaramos tambm que os
termos composio e estrutura da famlia, tipos de famlias,
diferentes tipos de famlias, outras unies e expresses semelhantes s podem ser aceitos no entendimento de que, em
Honduras, esses termos nunca podero signicar unies de
pessoas do mesmo sexo.

INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS E LEGISLAO BRASILEIRA

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

54

1.1.9

Declarao e Plataforma de Ao da IV Conferncia


Mundial da Mulher - Beijing, 1995
(Assinado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992)

Entre os diversos temas globais da agenda social internacional


abordados na Conferncia de Beijing, destaca-se o combate
violncia, armando que esta se constitui um obstculo a
que a mulher alcance os objetivos de Igualdade, Desenvolvimento e Paz (tema da Conferncia), alm de violar, prejudicar e anular o desfrute dos Direitos Humanos e das liberdades
fundamentais. Ainda com relao violncia, recomenda
uma srie de medidas, como a modernizao da legislao,
implementao de mecanismos de preveno, proteo e
reparao s vtimas, educao, eliminao de prticas consuetudinrias preconceituosas baseadas na idia de superioridade ou inferioridade de qualquer dos sexos e reabilitao
dos agressores, entre outras.
A Plataforma oriunda da Conferncia da Mulher um verdadeiro marco que pode se tornar jurdico para a efetivao plena dos Direitos Humanos das mulheres.

1.1.10 Declarao do Milnio das Naes Unidas - Cpula


do Milnio, 2000

Para que o acordado durante a Cpula do Milnio se torne


realidade, at 2015 os pases devem adotar os seguintes Oito
Objetivos de Desenvolvimento do Milnio (ODM):
1. Erradicar a extrema pobreza e a fome;
2. Atingir o ensino bsico universal;
3. Promover a igualdade entre os sexos e a autonomia das
mulheres;
4. Reduzir a mortalidade infantil;
5. Melhorar a sade materna;
6. Combater o HIV/Aids, a malria e outras doenas;
7. Garantir a sustentabilidade ambiental;
8. Estabelecer uma Parceria Mundial para o Desenvolvimento.

55

1.1.11 Declarao e Programa de Ao da III Conferncia


Mundial contra o Racismo, Discriminao Racial,
Xenofobia e Intolerncia Correlata - Durban, 2001

Inspirando na luta herica do povo da frica do Sul contra o


sistema institucionalizado do Apartheid, bem como na luta
por igualdade e justia em um clima de democracia, desenvolvimento, Estado de direito e respeito aos Direitos Humanos,
rearmou-se os princpios de igualdade e no-discriminao
reconhecidos na Declarao Universal de Direitos Humanos e
incentivando o respeito aos Direitos Humanos e s liberdades
fundamentais para todos, sem distino de qualquer tipo, sejazde raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou qualquer outro tipo de opinio, origem social e nacional, propriedade, nascimento ou outro status.

1.2

ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS

1.2.1

Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e


Erradicar a Violncia contra a Mulher Conveno
de Belm do Par , 1994

Adotada pela Assemblia Geral da Organizao dos


Estados Americanos em 6 de junho de 1994 e raticada pelo Brasil em 27 de novembro de 1995. No Brasil, essa
Conveno tem fora de lei interna, conforme o disposto no
2 do artigo 5 da Constituio Federal vigente.
Essa importante Conveno representa o esforo do movimento feminista internacional para dar visibilidade existncia
da violncia contra a mulher e exigir seu repdio pelos Estadosmembros da Organizao dos Estados Americanos - OEA. A
Conveno declara que a violncia contra a mulher constitui
uma violao aos Direitos Humanos e s liberdades fundamentais e limita total ou parcialmente mulher o reconhecimento,
gozo e exerccio de tais direitos e liberdades.

INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS E LEGISLAO BRASILEIRA

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

56

1.3

ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO - OIT

1.3.1

Conveno n 100, de 1951, (raticada pelo Brasil em


25/04/1957) relativa Igualdade de Remunerao
entre a Mo-de-obra Masculina e a Mo-de-obra
Feminina em Trabalho de Valor Igual.

1.3.2

Conveno n 103, de junho de 1952, (raticada pelo


Brasil em 1952) sobre o amparo e licena maternidade s mulheres empregadas em empresas industriais
bem como s mulheres empregadas em trabalhos
no industriais e agrcolas, inclusive as mulheres assalariadas que trabalham em domiclio.

1.3.3

Conveno n 111, de 25 de junho de 1958, (raticada pelo Brasil em 26/11/1965) sobre Discriminao
em Matria de Emprego e Ocupao (entrou em
vigor, no plano internacional, em 1960).

1.3.4

Conveno n 156, de 23 de junho de 1981, sobre a


igualdade de oportunidades e de tratamento para
homens e mulheres trabalhadores com encargo de
famlia.

57

QUADROS DA LEGISLAO BRASILEIRA

CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL


Constituio
Constituio
da Repblica
Federativa do
Brasil de 1988.
Brasil

Artigos relevantes para o tema


Dos Princpios Fundamentais: art 1, III; art 3, IV.
Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos:
art 5. Da Ordem Social: art 194; art 196; art 201;
art 205; art 215; art 221; art 226.

LEIS FEDERAIS
N Lei / Data /
Referncia

Ementas e/ou Artigos Relacionados

Lei N 4.319,
de 16 mar
1964

Cria o Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa


Humana. (CDDPH).

Lei N 7.353,
de 29 ago
1985

Cria o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher


CNDM e d outras providncias. (Na composio do Conselho do CNDM consta uma cadeira
para o Movimento de Lsbicas).

Lei N 10.216,
de 06 abr
2001
Lei Nacional
de Transtornos
Mentais

Art 1. Os direitos e a proteo das pessoas acometidas de transtorno mental, de que trata esta
Lei, so assegurados sem qualquer forma de discriminao quanto raa, cor, sexo, orientao
sexual, religio, opo poltica, nacionalidade,
idade, famlia, recursos econmicos e ao grau de
gravidade ou tempo de evoluo de seu transtorno, ou qualquer outra.

Lei N 10.539,
de 23 set
2002

Dispe sobre a estruturao de rgos, cria cargos em comisso no mbito do Poder Executivo
Federal, e d outras providncias.
(cria, na estrutura do Ministrio da Justia, a Secretaria de Estado dos Direitos da Mulher e o cargo de natureza especial de Secretrio de Estado
dos Direitos da Mulher).

INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS E LEGISLAO BRASILEIRA

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

58

continuao... Leis Federais

Lei 10.683,
de 28 mai
2003

Dispe sobre a organizao da Presidncia da


Repblica e dos Ministrios, e d outras providncias. (entre outras medidas, transforma a
Secreta- ria de Estado dos Direitos da Mulher,
do Ministrio da Justia, em Secretaria Especial
de Polticas para as Mulheres da Presidncia
da Repblica e o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher, do Ministrio da Justia para a
Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres da Presidncia da Repblica arts. 31 e 33).

Lei N 11.340,
de 07 ago
2006
Lei Maria da
Penha

... Art 2 Toda mulher, independente de classe,


raa, etnia, orientao sexual, renda, cultura,
nvel educacional, idade e religio, goza dos direitos fundamentais inerente pessoa humana,
sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violncia, preservar sua sade fsica e mental e seu aperfeioamento moral,
intelectual e social.

DECRETOS FEDERAIS
Decreto / Data

Ementas

Decreto
N 3.952,
de 04 out 2001

Dispe sobre o Conselho Nacional de Combate


Discriminao CNCD.

Decreto
N 4.623,
de 01 jan 2003

Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comisso da Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres, rgo integrante da Presidncia da Repblica, e
d outras providncias.

Decreto
N 5.397,
de 22 mar 2005

Dispe sobre a composio, competncia e funcionamento do Conselho Nacional de Combate


Discriminao - CNCD. Artigo 2, III.
(o Artigo 2, III, inclui entre a representao de
entidades e organizaes no governamentais o
segmento de Gays, Lsbicas, Transgneros e Bissexuais GLTB, na composio do CNCD).

Decreto
N 5.839,
de 11 jul 2006

Dispe sobre a organizao, as atribuies e o


processo eleitoral do Conselho Nacional de Sade CNS e d outras providncias. (Na composio do Conselho do CNS consta uma cadeira
para o Movimento LGBTTT).

59
INSTRUO NORMATIVA FEDERAL
N Instruo / Data
Instruo Normativa
N 25,
07 jun 2000
Instituto Nacional do
Seguro Social - INSS

Ementas
Estabelece, por fora de deciso judicial,
procedimentos a serem adotados para
a concesso de benefcios previdencirios ao companheiro ou companheira
homossexual.

RESOLUO FEDERAL
N da Resoluo/
Data
Resoluo da Diretoria
Colegiada da Agncia
Nacional de Vigilncia
Sanitria RDC N 153,
de 14 jun 2004

Ementas e/ou Artigos Relacionados


Determina o Regulamento Tcnico para
os procedimentos hemoterpicos, incluindo a coleta, o processamento, a testagem, o armazenamento, o transporte,
o controle de qualidade e o uso humano
de sangue, e seus componentes, obtidos
do sangue venoso, do cordo umbilical,
da placenta e da medula ssea.

CONSTITUIES ESTADUAIS E
LEI ORGNICA DO DISTRITO FEDERAL
Constituio

Artigos relevantes para o tema

Constituio
do Estado
de Alagoas

... Art 2.... I - Assegurar a dignidade da pessoa


humana, mediante a preservao dos direitos
inviolveis a ela inerentes, de modo a proporci
nar idnticas oportunidades a todos os cidados,
sem distino de sexo, orientao sexual, origem,
raa, cor, credo ou convico poltica e losca e qualquer outra particularidade ou condio
discriminatria, objetivando a consecuo do
bem comum.

Constituio
do Estado de
Mato Grosso

...Art 10 ... III - a implementao de meios assecuratrios de que ningum ser prejudicado
ou privilegiado em razo de nascimento, raa,
cor, sexo, estado civil, natureza de seu trabalho,

INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS E LEGISLAO BRASILEIRA

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

60

continuao... Constituies Estaduais e Lei Orgnica do Distrito Federal


... continuao

idade, religio, orientao sexual, convices


polticas ou loscas, decincia fsica ou mental
e qualquer particularidade ou condio.

Constituio
do Estado
do Par

... Art 3.... IV promover o bem de todos, sem


preconceitos de origem, raa, sexo, orientao
sexual, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.

Constituio
do Estado
de Sergipe

... Art.3.... II - proteo contra discriminao por


motivo de raa, cor, sexo, idade, classe social,
orientao sexual, decincia fsica, mental ou
sensorial, convico poltico-ideolgica, crena
em manifestao religiosa, sendo os infratores
passveis de punio por lei.

Distrito Federal
Lei Orgnica
do DF

... Art 2.... Pargrafo nico. Ningum ser discriminado ou prejudicado em razo de nascimento,
idade, etnia, raa, cor, sexo, estado civil, trabalho
rural ou urbano, religio, convico polticas ou
loscas, orientao sexual, decincia fsica,
imunolgica, sensorial ou mental, por ter cumprido pena, nem por qualquer particularidade ou
convico, observada a Constituio Federal.

LEIS ESTADUAIS E DO DISTRITO FEDERAL


Estado / N Lei /
Data

Ementas

Distrito Federal
N 2.615,
de 26 out 2000

Determina sanes s prticas discriminatrias


em razo da orientao sexual das pessoas.

Distrito Federal
N 3.576 ,
de 12 abr 2005

Dispe sobre a incluso de contedo pedaggico sobre orientao sexual na disciplina Direitos
Humanos nos cursos de formao e reciclagem
de policiais civis e militares do Distrito Federal.

Mato Grosso
do Sul
N 1.592 ,
de 20 jul 1995

Dispe sobre a obrigatoriedade de incluir a matria Orientao Sexual nos currculos de 5 a 6


Sries de ensino fundamental das Escolas Estaduais.

Mato Grosso
do Sul
N 3.157 ,
de 27 dez 2005

Dispe sobre as medidas de combate discriminao devido a orientao sexual no mbito do


Estado de Mato Grosso do Sul.

continuao... Leis Estaduais e do Distrito Federal

Minas Gerais
N 12.491,
de 16 abr 1997

Determina a incluso de contedo e atividades


voltadas para a orientao sexual no currculo do
ensino fundamental e d outras providncias.

Minas Gerais
N 14.170,
de 16 jan 2002

Determina a imposio de sanes a pessoa jurdica por ato discriminatrio praticado contra
pessoa em virtude de sua orientao sexual.

Paraba
N 7.309,
de 10 jan 2003

Probe discriminao em virtude de orientao


sexual e d outras providncias.

Paraba
N 7.901,
de 22 dez 2005

Institui o Dia Estadual da Diversidade Sexual na


Paraba.

Piau
N 5.431,
de 29 dez 2004

Dispe sobre as sanes administrativas a serem


aplicadas prtica de discriminao em razo
de orientao sexual e d outras providncias.

Rio de Janeiro
N 3.406, de
15 mai 2000

Estabelece penalidades aos estabelecimentos


que discriminem pessoas em virtude de sua orientao sexual, e d outras providncias.

Rio Grande
do Norte
N 8.225,
de 12 ago 2002

Institui o Servio Disque Defesa Homossexual de


Combate Violncia Contra os Homossexuais,
Lsbicas e Travestis no Estado do Rio Grande do
Norte, e d outras providncias.

Rio Grande
do Sul
N 11.872,
de 19 dez 2002

Dispe sobre a promoo e reconhecimento da


liberdade de orientao, prtica, manifestao,
identidade, preferncia sexual e d outras providncias.

Santa Catarina
N 12.574,
de 04 abr 2003

Dispe sobre as penalidades a serem aplicadas


prtica de discriminao em razo de orientao sexual e adota outras providncias.

So Paulo
N 10.948,
de 05 nov 2001

Dispe sobre penalidades a serem aplicadas


prtica de discriminao em razo de orientao sexual e d outras providncias.

So Paulo
N 12.284,
de 22 Fev 2006

Autoriza o Poder Executivo a incluir no currculo


do ensino fundamental e mdio a crtica da violncia domstica e da discriminao de raa,
gnero, orientao sexual, origem ou etnia.

61

INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS E LEGISLAO BRASILEIRA

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

62
DECRETOS ESTADUAIS
Estado /
N Decreto/ Data

Ementas

Minas Gerais
Decreto N 43.683,
de 10 dez 2003

Regulamenta a Lei n 14.170 de 15 de janeiro


de 2002 que determina a imposio de sanes a pessoa jurdica por ato discriminatrio
praticado contra pessoa em virtude de sua
orientao sexual.

Paraba
Decreto N 27.604,
de 19 set 2006

Regulamenta a Lei n 7.309, de 10 de janeiro


de 2003, e d outras providncias. Que Probe discriminao em virtude de orientao
sexual e d outras providncias.

Piau
Decreto N 12.097,
de 15 fev 2006

Regulamenta a Lei n 5.431, de 29 de dezembro de 2004, que Dispe sobre as sanes administrativas a serem aplicadas prtica de
discriminao em razo de orientao sexual
e d outras providncias.

Rio de Janeiro
Decreto N 29.774,
de 11 nov 2001

Regulamenta a Lei n 3.406, de 15 de maio de


2000. Que Estabelece penalidades aos estabelecimentos que discriminem pessoas em
virtude de sua orientao sexual, e d outras
providncias.

LEIS ORGNICAS MUNICIPAIS


Municpio /
UF / LO
Aracaju - SE
Lei Orgnica do
Municpio

Artigos de Referncia
... Art 2 - o MUNICIPIO DE Aracaju tem, como
objetivo fundamental, a construo do bemestar do cidado que nele vive, para que possa consolidar uma sociedade livre, justa e solidria, erradicar a pobreza e a marginalizao
e reduzir as desigualdades sociais e regionais,
promover o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raa, sexo, cor, idade, classe social, orientao sexual, decincia fsica, mental ou sensorial, convico poltico-ideolgica,
crena em manifestao religiosa e quaisquer
outras formas de discriminao, sendo os infratores passveis de punio por lei.

continuao... Leis Orgnicas Municipais

Campinas SP
Lei Orgnica do
Municpio

... Art 5, XVIII - garantir o acesso a todos de


modo justo e igual, sem distino de origem,
raa, sexo, orientao sexual, cor, idade, condio econmica, religio ou qualquer outra
discriminao, aos bens, servios e condies
de vida indispensveis a uma existncia digna, bem como coibir, no seu mbito de atuao, qualquer discriminao desta ordem, na
forma da lei.

Florianpolis - SC
Lei Orgnica do
Municpio

... Artigo 5, IV - A igualdade absoluta entre os


cidados, coibindo a discriminao por motivo de origem, raa, cor, sexo, idade, estado
civil, crena religiosa, orientao sexual, convico poltica e losca ou outras quaisquer
formas.

Fortaleza - CE
Lei Orgnica do
Municpio

... Art.7, XXI Criar mecanismos que combatam a discriminao mulher, criana e adolescente em situao de risco,
s pessoas portadoras de decincia e de
doenas contagiosas, ao homossexual, ao
idoso, ao ndio, ao negro, ao ex-detento e
promovam a igualdade entre os cidados.

Goinia - GO
Lei Orgnica do
Municpio

Artigo 1. Os estabelecimentos de pessoa fsica


ou jurdica, comerciais, industriais, de servios,
culturais e de entretenimentos ou de outra
natureza, bem como as reparties pblicas
municipais que praticarem atos de discriminao, no mbito do Municpio de Goinia por
origem, raa, etnia, sexo, orientao sexual,
cor, idade, estado civil, condio econmica, convico poltica ou losca, religio,
necessidade especial fsica, imunolgica, sensorial ou mental, cumprimento de pena ou em
razo de qualquer outra particularidade ou
condio, sofrero as penalidades previstas
nesta lei.

Macap - AP
Lei Orgnica do
Municpio

... Artigo 7 No Municpio de Macap, por suas


leis, agentes e rgos, no haver discriminao, em razo do local de nascimento, idade,
raa, etnia, sexo, estado civil, trabalho, religio, orientao sexual, convices polticas
ou loscas, por decincia de qualquer tipo,
por ter cumprido pena ou por qualquer particularidade ou condio.

63

INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS E LEGISLAO BRASILEIRA

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

64

continuao... Leis Orgnicas Municipais

Paracatu - MG
Lei Orgnica do
Municpio

... Art 7, ...VIII - a garantia de acesso, a todos,


de modo justo e igual, sem distino de origem, raa, sexo, orientao sexual, cor, idade, condio econmica, religio, ou qualquer outra discriminao, aos bens, servios e
condies de vida indispensveis a uma existncia digna.

Porto Alegre - RS
Lei Orgnica do
Municpio

... Art 150. Sofrero penalidades de multa at


a cassao do alvar de instalao e funcionamento os estabelecimentos de pessoas
fsicas ou jurdicas que, no territrio do Municpio, praticarem ato de discriminao racial;
de gnero; por orientao sexual, tnica ou
religiosa; em razo de nascimento; de idade;
de estado civil; de trabalho rural ou urbano;
de losoa ou convico poltica; de decincia fsica, imunolgica, sensorial ou mental; de cumprimento de pena; cor ou razo
de qualquer particularidade ou condio.

So Bernardo do
Campo - SP
Lei Orgnica do
Municpio

... Art 10 Ningum ser discriminado, prejudicado ou privilegiado em razo do nascimento, idade, raa, cor, sexo, orientao sexual,
estado civil, trabalho rural ou urbano, religio,
convico poltica ou losca, decincia
fsica ou mental, por ter cumprimento pena,
nem por qualquer particularidade ou condio social.

So Paulo - SP
Lei Orgnica do
Municpio

... Art 2, ...VIII - a garantia de acesso, a todos,


de modo justo e igual, sem distino de origem, raa, sexo, orientao sexual, cor, idade, condio econmica, religio, ou qualquer outra discriminao, aos bens, servios, e
condies de vida indispensveis a uma existncia digna.

Teresina - PI
Lei Orgnica do
Municpio

... Artigo 9. Ningum ser discriminado ou privilegiado em razo de nascimento, etnia, raa,
cor, sexo, decincia fsica ou mental, idade,
estado civil, orientao sexual, convico religiosa, poltica ou losca, trabalho rural ou
urbano, condio social, ou por ter cumprido
pena.

65
LEIS MUNICIPAIS
Municpio / UF / Lei /
Data

Ementas e/ou Artigos de referncia

Belo Horizonte - MG
N 8.176,
de 29 jan 2001

Estabelece penalidade para estabelecimento que discriminar pessoa em virtude


de sua orientao sexual, e d outras providncias.

Belo Horizonte - MG
N 8.719,
de 11 dez 2003

Dispe sobre proteo e defesa dos direitos das minorias. (Art 1. Ser punida toda
forma de discriminao e restrio dos
direitos individuais do cidado, previstos
na Constituio Federal, em razo de sua
origem social, cor de pele, etnia, caracterstica fsica, orientao sexual, nacionalidade, opo religiosa ou losca).

Campinas - SP
N 9.809,
de 21 jul 1998

Regulamenta a Atuao da Municipalidade, dentro de sua competncia, nos


termos do Inciso XVIII, do Artigo 5, da Lei
Orgnica do Municpio de Campinas, para
coibir qualquer discriminao, seja por origem, raa, etnia, sexo, orientao sexual,
cor, idade, estado civil, condio econmica, losoa ou convico poltica, religio,
decincia fsica, imunolgica, sensorial
ou mental, cumprimento de pena, ou razo de qualquer outra particularidade ou
condio.

Campinas - SP
N 10.582,
de 12 jul 2000

Institui o servio S.O.S. discriminao no mbito do municpio de campinas.

Campo Grande - MS
N 3.582,
de 03 dez 1998

Dispe sobre a obrigatoriedade de orientao sexual e de planejamento familiar aos


pais de alunos do pr-escolar e 1 grau, da
rede municipal de ensino - reme e d outras
providncias.

Fortaleza - CE
N 8.211,
de 02 dez 1998

Determina sanes s prticas discriminatrias por orientao sexual, na forma que


indica e d outras providncias.

INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS E LEGISLAO BRASILEIRA

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

66

continuao... Leis Municipais

Foz do Iguau - PR
N 2.718,
de 23 dez 2002

Dispe sobre as penalidades prticas


de discriminao em razo de orientao
sexual e d outras providncias.

Guarulhos - SP
N 5.860,
de 18 set 2002

Dispondo sobre punio de toda e qualquer forma de discriminao por orientao sexual.

Juiz de Fora - MG
N 9.789,
de 11 mai 2000

Dispe sobre a ao do Municpio no combate s prticas discriminatrias, em seu


territrio, por orientao sexual.

Juiz de Fora - MG
N 9.791,
de 12 mai 2000

Dispe sobre a ao do Municpio no combate s prticas discriminatrias, em seu


territrio, por orientao sexual.

Juiz de Fora MG
N 10.000,
de 08 mai 2001

... Artigo 36 - O atendimento no sofrer


quaisquer restries relativas a sexo, raa,
religio, opo sexual, convico poltica
ou ideolgica, condio scio-econmica,
nacionalidade, idade ou local de residncia no municpio.

Londrina - PR
N 8.812,
de 13 jun 2002

Estabelece penalidades aos estabelecimentos localizados no Municpio de Londrina que discriminem pessoas em virtude de
sua orientao sexual.

Macei - AL
N 4.667,
de 23 nov 1997

Estabelece sanes s prticas discriminatrias a livre orientao sexual na forma em


que menciona e d outras providncias.

Macei - AL
N 4.898,
de 09 nov 1999

Institui o Dia Municipal da Conscincia Homossexual e d outras providncias.

Natal - RN
N 152,
de 15 mai 1997

Probe toda e qualquer discriminao por


motivo de raa, crena, orientao sexual
no mbito do Municpio do Natal e d outras providncias.

Recife - PE
N 16.780,
de 28 jun 2002

Toda forma de discriminao odiosa e


constitui crime contra a pessoa e aos Direitos Humanos como um todo. A discriminao com base na prtica e comportamento sexual do indivduo crime e deve
ser tratado e punido como tal, na forma da
presente lei.

continuao... Leis Municipais

Recife - PE
N 17.025,
de 13 set 2004

Pune nos termos desta Lei qualquer ato discriminatrio aos homossexual, bissexual ou
transgnero; Institui o dia 17 de Abril o dia
da diversidade sexual e d outras providncias.

Rio de Janeiro - RJ
N 2.475,
de 12 set 1996

Determina sanes s Prticas Discriminatrias na forma que menciona e d outras


providncias. (Artigo 1- Pargrafo nico Entende-se por discriminao, para os efeitos desta Lei, impor s pessoas de qualquer
orientao sexual situaes tais como:
I - constrangimento; II - proibio de ingresso ou permanncia; III - atendimento
selecionado); IV - preterimento quando da
ocupao e/ou imposio de pagamento de mais de uma unidade, nos casos de
hotis, motis e similares.

Rio de Janeiro - RJ
N 3.786,
de 26 mar 2002

Artigo 1. Fica acrescentado o 7 ao artigo


29 da Lei 285/79, com o seguinte teor:
7 Equipara-se condio de Companheira ou Companheiro de que trata o
inciso I deste artigo, os parceiros do mesmo
sexo, que mantenham relacionamento de
unio estvel, aplicando-se para congurao da unio estvel, no que couber, os
preceitos legais incidentes sobre a unio estvel entre parceiros de diferentes sexos.

Salvador - BA
N 5.275,
de 09 set 1997

Institui penalidade prtica de discriminao em razo de opo sexual e d outras


providncias.

So Jos do Rio
Preto - SP
N 8.642,
de 06 jun 2002

Pune toda e qualquer forma de discriminao por orientao sexual e d outras providncias.

Teresina - PI
N 3.274,
de 02 mar 2004

Institui a poltica de assistncia aos homossexuais e cria o Disk-Cidadania Homossexual, no municpio de Teresina e d outras
providncias.

67

INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS E LEGISLAO BRASILEIRA

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

68
DECRETOS MUNICIPAIS
Municpio / UF
N Decreto/ Data

Ementas

Campinas - SP
Decreto N 13.192,
de 21 jul 1999

Regulamenta a Lei N 9.809, de 21 de Julho de 1999. Que dispe sobre A atuao


da Municipalidade, dentro de sua competncia, nos termos do Inciso XVIII, do
artigo 5 da Lei Orgnica do Municpio de
Campinas, para coibir qualquer discriminao, seja por origem, raa, etnia, sexo,
orientao sexual, cor, idade, estado civil,
condio econmica, losoa ou convico poltica, religio, decincia fsica,
imunolgica, sensorial ou mental, cumprimento de pena, ou em razo de qualquer outra particularidade ou condio.

Recife - PE
Decreto N 20.558,
de 27 jul 2004

Regulamenta a Lei 16.780/02, de 28 junho


2002,estabelecendo as normas gerais de
aplicao das sanes administrativas por
atos de discriminao odiosa e constitui
crime contra a pessoa e aos Direitos Humanos como um todo. A discriminao com
base na prtica e comportamento sexual
do indivduo crime e deve ser tratado e
punido como tal, na forma da presente
Lei.

RESOLUES MUNICIPAIS
Municpio / UF /
Resoluo / Data
Goinia - GO
RESOLUO N 006,
de 01 Set 2005

Ementa e Artigo
Institui o Cdigo de tica e Decoro Parlamentar da Cmara Municipal de Goinia.
... Artigo 2, ... V Contribuir para a armao de uma cultura cujos calores no reproduzam, a qualquer ttulo, quaisquer preconceitos entre os gneros, especialmente
com relao raa, credo, orientao
sexual, convico losca, ideolgica ou
poltica.

continuao... Resolues Municipais

Juiz de Fora MG
RESOLUO N 013,
de 11 Abr 2006

Aprova o Regime interno da Secretaria de


Educao de Juiz de Fora:
... Artigo 24, ...III promover aes de uma
Poltica Educacional Inclusiva, considerando as diferenas religiosas, tnico-raciais,
sensoriais, cognitivas, fsicas, mentais, de
gnero e orientao sexual.

RESOLUES DE CONSELHOS DE CLASSE


N da Resoluo/
Data

Ementas e/ou Artigos Relacionados

Resoluo do Conselho
Federal de Medicina
N 1.484 / 97,
de 10 set 1997
(DOU 19.09.97)

Autorizar, a ttulo experimental, a realizao de cirrgia de transgenitalizao do


tipo neocolpovulvoplastia, neofaloplastia e/ou procedimentos complementares sobre gnadas e caracteres sexuais
secundrias como tratamento dos casos
de transexualidade.

Resoluo do Conselho
Federal de Psicologia.
Maro de 1999

Estabelece normas de atuao para


os psiclogos em relao questo da
Orientao Sexual.

Resoluo
Estabelece normas vedando condutas
do Conselho
discriminatrias ou preconceituosas, por
Federal Servio Social - orientao e expresso sexual por pessoCFESS N 489,
as do mesmo sexo, no exerccio prossio03 Jun 2006
nal do assistente social, regulamentan(DOU 07.06.06)
do princpio inscrito no Cdigo de tica
Prossional.

69

73

TEMA
1

RECONHECIMENTO DE RELACIONAMENTO
DIREITOS SOCIAIS

STF

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Processo: 3300
Classe: MC ADI - Medida Cautelar na Ao Direta
de Inconstitucionalidade
Relator(a): Min. Celso de Mello
Origem: Distrito Federal / DF
Partes
Reqte.(s): Associao de Incentivo Educao
e Sade de So Paulo e Outro(a/s)
Adv.(a/s): Fernando Quaresma de Azevedo e
Outro(a/s)
Reqdo.(a/s): Presidente da Repblica
Adv.(a/s): Advogado-Geral da Unio
Reqdo.(a/s): Congresso Nacional
Julgamento: 03/02/2006
Publicao: 09/02/2006

DESPACHO
EMENTA
Unio Civil entre pessoas do mesmo sexo. Alta relevncia social e jurdico-constitucional da questo pertinente s unies
homoafetivas. Pretendida qualicao de tais unies como
entidades familiares. Doutrina. Alegada inconstitucionalidade
do artigo 1 da lei n 9.278/96. Norma Legal derrogada pela supervenincia do artigo 1.723 do novo cdigo civil (2002), que
no foi objeto de impugnao nesta sede de controle abstrato. Inviabilidade, por tal razo, da ao direta. Impossibilidade
jurdica, de outro lado, de se proceder scalizao normativa

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

74
abstrata de normas constitucionais originrias (cf, Art. 226, 3,
no caso). Doutrina. Jurisprudncia (stf). Necessidade, contudo,
de se discutir o tema das unies estveis homoafetivas, inclusive para efeito de sua subsuno ao conceito de entidade
familiar: Matria a ser veiculada em sede de ADPF.
DECISO
A Associao da Parada do Orgulho dos Gays, Lsbicas, Bissexuais e Transgneros de So Paulo e a Associao de Incentivo Educao e Sade de So Paulo - que sustentam,
de um lado, o carter fundamental do direito personalssimo
orientao sexual e que defendem, de outro, a qualicao jurdica, como entidade familiar, das unies homoafetivas
- buscam a declarao de inconstitucionalidade do Art. 1 da
Lei n 9.278/96, que, ao regular o 3 do Art. 226 da Constituio, reconheceu, unicamente, como entidade familiar,
a unio estvel entre o homem e a mulher, congurada na
convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituio de famlia (grifei).
As entidades autoras da presente ao direta apiam a sua
pretenso de inconstitucionalidade na alegao de que a
norma ora questionada (Lei n 9.278/96, Artigo 1), em clusula
impregnada de contedo discriminatrio, excluiu, injustamente, do mbito de especial proteo que a Lei Fundamental
dispensa s comunidades familiares, as unies entre pessoas
do mesmo sexo pautadas por relaes homoafetivas. Impese examinar, preliminarmente, se se revela cabvel, ou no, no
caso, a instaurao do processo objetivo de scalizao normativa abstrata. que ocorre, na espcie, circunstncia juridicamente relevante que no pode deixar de ser considerada,
desde logo, pelo Relator da causa. Rero-me ao fato de que a
norma legal em questo, tal como positivada, resultou derrogada em face da supervenincia do novo Cdigo Civil, cujo
Artigo 1.723, ao disciplinar o tema da unio estvel, reproduziu,
em seus aspectos essenciais, o mesmo contedo normativo
inscrito no ora impugnado Artigo 1 da Lei n 9.278/96.
Uma simples anlise comparativa dos dispositivos ora mencionados, considerada a identidade de seu contedo material,

75
evidncia que o Artigo 1.723 do Cdigo Civil (Lei n 10.406/2002)
efetivamente derrogou o Artigo 1 da Lei n 9.278/96: Cdigo
Civil (2002).
Artigo 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio
estvel entre o homem e a mulher, congurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituio de famlia. Lei n 9.278/96
Artigo 1 - reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia.
Extremamente signicativa, a tal respeito, a observao de
CARLOS ROBERTO GONALVES (Direito Civil Brasileiro - Direito
de Famlia, vol. VI/536, item n 3, 2005, Saraiva):
Restaram revogadas as mencionadas Leis n 8.971/94 e
n 9.278/96 em face da incluso da matria no mbito do Cdigo Civil de 2002, que fez signicativa mudana, inserindo o
ttulo referente unio estvel no Livro de Famlia e incorporando, em cinco artigos (1.723 a 1.727), os princpios bsicos
das aludidas leis, bem como introduzindo disposies esparsas
em outros captulos quanto a certos efeitos, como nos casos
de obrigao alimentar (Artigo 1.694). (grifei).
A ocorrncia da derrogao do Artigo 1 da Lei n 9.278/96
- tambm reconhecida por diversos autores (HELDER MARTINEZ
DAL COL, A Unio Estvel perante o Novo Cdigo Civil, in
RT.818/11-35, 33, item n 8; RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, Comentrios ao Novo Cdigo Civil, vol. XX/3-5, 2004, Forense) torna invivel, na espcie, porque destitudo de objeto, o prprio controle abstrato concernente ao preceito normativo em
questo. que a regra legal ora impugnada na presente ao
direta j no mais vigorava quando da instaurao deste processo de scalizao concentrada de constitucionalidade. O
reconhecimento da inadmissibilidade do processo de scalizao normativa abstrata, nos casos em que o ajuizamento da
ao direta tenha sido precedido - como sucede na espcie
- da prpria revogao do ato estatal que se pretende impugnar, tem o beneplcito da jurisprudncia desta Corte Suprema
(RTJ 105/477, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA - RTJ 111/546, Rel. Min.
SOARES MUOZ - ADI 784/SC, Rel. Min. MOREIRA ALVES):

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

76
Constitucional. Representao de inconstitucionalidade. No
tem objeto, se, antes do ajuizamento da argio, revogada
a norma inquinada de inconstitucional. (RTJ 107/928, Rel. Min.
DECIO MIRANDA - grifei)
(...) tambm no pode ser a presente ao conhecida (...),
tendo em vista que a jurisprudncia desta Corte j rmou o
princpio (...) de que no admissvel a apreciao, em juzo
abstrato, da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade
de norma jurdica revogada antes da instaurao do processo de controle (...). (RTJ 145/136, Rel. Min. MOREIRA ALVES grifei)
Cabe indagar, neste ponto, embora esse pleito no tenha sido
deduzido pelas entidades autoras, se se mostraria possvel, na
espcie, o ajuizamento de ao direta de inconstitucionalidade proposta com o objetivo de questionar a validade jurdica
do prprio 3 do Artigo 226 da Constituio da Repblica. A
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal rmou-se no sentido
de no admitir, em sede de scalizao normativa abstrata, o
exame de constitucionalidade de uma norma constitucional
originria, como o aquela inscrita no 3 do Artigo 226 da
Constituio:
- A tese de que h hierarquia entre normas constitucionais
originrias dando prazo declarao de inconstitucionalidade de umas em face de outras incompatvel com o sistema
de Constituio rgida. - Na atual Carta Magna, compete ao
Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio (artigo 102, caput), o que implica dizer que essa
jurisdio lhe atribuda para impedir que se desrespeite a
Constituio como um todo, e no para, com relao a ela,
exercer o papel de scal do Poder Constituinte originrio, a
m de vericar se este teria, ou no, violado os princpios de
direito suprapositivo que ele prprio havia includo no texto da
mesma Constituio. - Por outro lado, as clusulas ptreas no
podem ser invocadas para sustentao da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de
normas constitucionais superiores, porquanto a Constituio
as prev apenas como limites ao Poder Constituinte derivado
ao rever ou ao emendar a Constituio elaborada pelo Poder
Constituinte originrio, e no como abarcando normas cuja

77
observncia se imps ao prprio Poder Constituinte originrio com relao s outras que no sejam consideradas como
clusulas ptreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ao
no conhecida, por impossibilidade jurdica do pedido. (RTJ
163/872-873, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Pleno - grifei)
Vale assinalar, ainda, a propsito do tema, que esse entendimento - impossibilidade jurdica de controle abstrato de
constitucionalidade de normas constitucionais originrias reete-se, por igual, no magistrio da doutrina (GILMAR FERREIRA
MENDES, Jurisdio Constitucional, p. 178, item n 2, 4 ed.,
2004, Saraiva; ALEXANDRE DE MORAES, Constituio do Brasil Interpretada, p. 2.333/2.334, item n 1.8, 2 ed., 2003, Atlas;
OLAVO ALVES FERREIRA, Controle de Constitucionalidade
e seus Efeitos, p. 42, item n 1.3.2.1, 2003, Editora Mtodo;
GUILHERME PEA DE MORAES, Direito Constitucional - Teoria
da Constituio, p. 192, item n 3.1, 2003, Lumen Juris; PAULO
BONAVIDES, Inconstitucionalidade de Preceito Constitucional, in Revista Trimestral de Direito Pblico, vol. 7/58-81,
Malheiros; JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo II/287-288 e 290-291, item n 72, 2 ed., 1988, Coimbra Editora).
No obstante as razes de ordem estritamente formal, que
tornam insuscetvel de conhecimento a presente ao direta,
mas considerando a extrema importncia jurdico-social da
matria - cuja apreciao talvez pudesse viabilizar-se em sede
de argio de descumprimento de preceito fundamental cumpre registrar, quanto tese sustentada pelas entidades
autoras, que o magistrio da doutrina, apoiando-se em valiosa
hermenutica construtiva, utilizando-se da analogia e invocando princpios fundamentais (como os da dignidade da pessoa
humana, da liberdade, da autodeterminao, da igualdade,
do pluralismo, da intimidade, da no-discriminao e da busca da felicidade), tem revelado admirvel percepo do alto
signicado de que se revestem tanto o reconhecimento do
direito personalssimo orientao sexual, de um lado, quanto
a proclamao da legitimidade tico-jurdica da unio homoafetiva como entidade familiar, de outro, em ordem a permitir
que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqncias no plano do Direito e na esfera das relaes
sociais. Essa viso do tema, que tem a virtude de superar, neste

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

78
incio de terceiro milnio, incompreensveis resistncias sociais e
institucionais fundadas em frmulas preconceituosas inadmissveis, vem sendo externada, como anteriormente enfatizado,
por eminentes autores, cuja anlise de to signicativas questes tem colocado em evidncia, com absoluta correo, a
necessidade de se atribuir verdadeiro estatuto de cidadania s
unies estveis homoafetivas (LUIZ EDSON FACHIN, Direito de
Famlia - Elementos crticos luz do novo Cdigo Civil brasileiro,
p. 119/127, item n 4, 2003, Renovar; LUIZ SALEM VARELLA/IRENE
INNWINKL SALEM VARELLA, Homoerotismo no Direito Brasileiro
e Universal - Parceria Civil entre Pessoas do mesmo Sexo, 2000,
Ag Juris Editora, ROGER RAUPP RIOS, A Homossexualidade
no Direito, p. 97/128, item n 4, 2001, Livraria do Advogado
Editora - ESMAFE/RS; ANA CARLA HARMATIUK MATOS, Unio
entre Pessoas do mesmo Sexo: aspectos jurdicos e sociais, p.
161/162, Del Rey, 2004; VIVIANE GIRARDI, Famlias Contemporneas, Filiao e Afeto: a possibilidade jurdica da Adoo
por Homossexuais, Livraria do Advogado Editora, 2005; TASA
RIBEIRO FERNANDES, Unies Homossexuais: efeitos jurdicos,
Editora Mtodo, So Paulo; JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS,
A Natureza Jurdica da Relao Homoertica, in Revista
da AJURIS n 88, tomo I, p. 224/252, Dez/2002, v.g.). Cumpre
referir, neste ponto, a notvel lio ministrada pela eminente
Desembargadora MARIA BERENICE DIAS (Unio Homossexual:
O Preconceito & a Justia, p. 71/83 e p. 85/99, 97, 3 ed., 2006,
Livraria do Advogado Editora), cujas reexes sobre o tema
merecem especial destaque:
A Constituio outorgou especial proteo famlia, independentemente da celebrao do casamento, bem como s
famlias monoparentais. Mas a famlia no se dene exclusivamente em razo do vnculo entre um homem e uma mulher
ou da convivncia dos ascendentes com seus descendentes.
Tambm o convvio de pessoas do mesmo sexo ou de sexos
diferentes, ligadas por laos afetivos, sem conotao sexual,
cabe ser reconhecido como entidade familiar. A prole ou a
capacidade procriativa no so essenciais para que a convivncia de duas pessoas merea a proteo legal, descabendo deixar fora do conceito de famlia as relaes homoafetivas. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitao,
mtua assistncia, de se concederem os mesmos direitos e
se imporem iguais obrigaes a todos os vnculos de afeto que

79
tenham idnticas caractersticas. Enquanto a lei no acompanha a evoluo da sociedade, a mudana de mentalidade,
a evoluo do conceito de moralidade, ningum, muito menos os juzes, pode fechar os olhos a essas novas realidades.
Posturas preconceituosas ou discriminatrias geram grandes
injustias. Descabe confundir questes jurdicas com questes
de carter moral ou de contedo meramente religioso. Essa
responsabilidade de ver o novo assumiu a Justia ao emprestar juridicidade s unies extraconjugais. Deve, agora, mostrar
igual independncia e coragem quanto s unies de pessoas
do mesmo sexo. Ambas so relaes afetivas, vnculos em que
h comprometimento amoroso. Assim, impositivo reconhecer
a existncia de um gnero de unio estvel que comporta
mais de uma espcie: unio estvel heteroafetiva e unio estvel homoafetiva. Ambas merecem ser reconhecidas como
entidade familiar. Havendo convivncia duradoura, pblica e
contnua entre duas pessoas, estabelecida com o objetivo de
constituio de famlia, mister reconhecer a existncia de uma
unio estvel. Independente do sexo dos parceiros, fazem jus
mesma proteo. Ao menos at que o legislador regulamente as unies homoafetiva - como j fez a maioria dos pases do
mundo civilizado -, incumbe ao Judicirio emprestar-lhes visibilidade e assegurar-lhes os mesmos direitos que merecem as
demais relaes afetivas. Essa a misso fundamental da jurisprudncia, que necessita desempenhar seu papel de agente
transformador dos estagnados conceitos da sociedade. (...).
(grifei)
Vale rememorar, nalmente, ante o carter seminal de que se
acham impregnados, notveis julgamentos, que, emanados
do E. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul e do
E. Tribunal Regional Federal da 4 Regio, acham-se consubstanciados em acrdos assim ementados:
Relao homoertica - Unio estvel - Aplicao dos princpios constitucionais da dignidade humana e da igualdade
- Analogia - Princpios gerais do direito - Viso abrangente das
entidades familiares - Regras de incluso (...) - Inteligncia dos
arts. 1.723, 1.725 e 1.658 do Cdigo Civil de 2002 - Precedentes
jurisprudenciais. Constitui unio estvel a relao ftica entre
duas mulheres, congurada na convivncia pblica, contnua,
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verda-

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

deira famlia, observados os deveres de lealdade, respeito e


mtua assistncia. Superados os preconceitos que afetam
ditas realidades, aplicam-se, os princpios constitucionais da
dignidade da pessoa, da igualdade, alm da analogia e dos
princpios gerais do direito, alm da contempornea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de incluso. Assim, denida a natureza do
convvio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da
comunho parcial. Apelaes desprovidas. (Apelao Cvel
70005488812, Rel. Des. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, 7 Cmara Civil - grifei) (...)

JURISPRUDNCIAS

80

6. A excluso dos benefcios previdencirios, em razo da


orientao sexual, alm de discriminatria, retira da proteo
estatal pessoas que, por imperativo constitucional, deveriam
encontrar-se por ela abrangidas.
7. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo a algum, em funo de sua orientao sexual, seria dispensar
tratamento indigno ao ser humano. No se pode, simplesmente, ignorar a condio pessoal do indivduo, legitimamente
constitutiva de sua identidade pessoal (na qual, sem sombra
de dvida, se inclui a orientao sexual), como se tal aspecto
no tivesse relao com a dignidade humana.
8. As noes de casamento e amor vm mudando ao longo
da histria ocidental, assumindo contornos e formas de manifestao e institucionalizao plurvocos e multifacetados,
que num movimento de transformao permanente colocam
homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materializao das trocas afetivas e sexuais.
9. A aceitao das unies homossexuais um fenmeno mundial - em alguns pases de forma mais implcita - com o alargamento da compreenso do conceito de famlia dentro das
regras j existentes; em outros de maneira explcita, com a modicao do ordenamento jurdico feita de modo a abarcar
legalmente a unio afetiva entre pessoas do mesmo sexo.
10. O Poder Judicirio no pode se fechar s transformaes
sociais, que, pela sua prpria dinmica, muitas vezes se antecipam s modicaes legislativas.

81
11. Uma vez reconhecida, numa interpretao dos princpios
norteadores da constituio ptria, a unio entre homossexuais como possvel de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relao da Previdncia para com os casais
de mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das unies estveis
entre heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para ns de comprovao do
vnculo afetivo e dependncia econmica presumida entre os
casais (...), quando do processamento dos pedidos de penso por morte e auxlio-recluso. (Revista do TRF/4 Regio,
vol. 57/309-348, 310, Rel. Des. Federal Joo Batista Pinto Silveira - grifei) Concluo a minha deciso. E, ao faz-lo, no posso
deixar de considerar que a ocorrncia de insupervel razo
de ordem formal (esta ADIN impugna norma legal j revogada) torna invivel a presente ao direta, o que me leva a
declarar extinto este processo (RTJ 139/53 - RTJ 168/174-175),
ainda que se trate, como na espcie, de processo de scalizao normativa abstrata (RTJ 139/67), sem prejuzo, no entanto,
da utilizao de meio processual adequado discusso, in
abstracto - considerado o que dispe o Artigo 1.723 do
Cdigo Civil -, da relevantssima tese pertinente ao reconhecimento, como entidade familiar, das unies estveis
homoafetivas.
Arquivem-se os presentes autos. Publique-se.
Braslia, 03 de fevereiro de 2006
Ministro CELSO DE MELLO - Relator

Legislao : LEG-FED CF ANO-1988


ART-00102 CAPUT ART-00226 PAR-00003
****** CF-1988 CONSTITUIO FEDERAL
LEG-FED LEI-010406 ANO-2002
ART-01723
****** CC-2002 CDIGO CIVIL
LEG-FED LEI-009278 ANO-1996
ART-00001 Revogado pela LEI-10406/2002
FONTE: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp?s1=3300.
NUME.&d=DESP

STF

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

82
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Processo: 406837-1
Classe: RE - Recurso Extraordinrio
Relator(a) Min. - - Eros Grau
Origem: So Paulo / SP
Partes
Relator: Min. Eros Grau
Adv.(a/s): Fernando Quaresma de Azevedo e
Outros(a/s)
Recdo.(a/s): Instituto de Previdncia do Estado de
So Paulo / IPESP
Adv.(a/s): Vilma Aparecida Camargo
Julgamento: 23/02/2005
Publicao: 31/03/2005

DESPACHO
DECISO
O acrdo impugnado no apreciou a controvrsia luz dos
artigos 3, IV, e 226, 3, da Constituio do Brasil, que a parte
recorrente indica como violados, sendo inecazes os embargos de declarao para ventilar matria no argida oportunamente no recurso interposto contra a sentena. Incidem,
portanto, os bices das Smulas 282 e 356-STF.
2. A respeito do tema, o entendimento pacicado nesta Corte no sentido de que o pr-questionamento deve ser explcito
(AI n 215.724-AgR, 1 Turma, DJ de 15.10.99, e RE n 192.031AGR, 2 Turma, DJ de 4.6.99). Nesse sentido a deciso proferida no AI n 221.355-AgR, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ
de 5.3.99:
EMENTA: Agravo Regimental. - No tem razo o agravante.
S se dispensa, para efeito de pr-questionamento de questo constitucional, a indicao do dispositivo constitucional
em causa, quando o acrdo recorrido, embora sem referi-lo,
julga a questo constitucional a ele relativa porque ela a
questo que foi discutida no recurso objeto de seu julgamento. [...].

83
3. Acrescente-se que as decises prolatadas nas instncias
ordinrias no adentraram o mrito da lide e extinguiram o
processo, sem julgamento do mrito, em virtude da impossibilidade jurdica do pedido formulado na inicial --- matria afeta
norma infraconstitucional ---, que no autoriza o conhecimento do extraordinrio. Logo, por constituir-se questo de
mrito, a controvrsia pertinente aplicao do princpio da
isonomia no pode ser submetida apreciao desta Corte.
4. Insubsistente, tambm, a pretenso de ver aplicada hiptese destes autos --- pagamento de penso estatutria em
virtude de unio homossexual --- o disposto no artigo 226, 3,
da Constituio do Brasil. Este preceito, embora represente
avano na esfera do direito social, somente reconhece como
entidade familiar, para efeito de proteo do Estado, a unio
estvel entre o homem e a mulher, desde que entre esses no
se verique nenhum impedimento legal converso dessa
unio em casamento. Nesse sentido a deciso proferida
pelo Pleno desta Corte no julgamento do Mandado de Segurana n 21.449, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ 17.11.95,
cujo acrdo encontra-se assim ementado:
EMENTA: - Legalidade da deciso do Tribunal de Contas da
Unio, que excluiu, do benefcio de penso, a companheira
do servidor pblico falecido no estado de casado, de acordo com o disposto no 3 do Artigo 5 da Lei n 4.069-62. A
essa orientao, no se ope a norma do 3 do Artigo 226
da Constituio de 1988, que, alm de haver entrado em vigor aps o bito do instituidor, coloca, em plano inferior ao do
casamento, a chamada unio estvel, tanto que deve a lei
facilitar a converso desta naquele. Prescrio ou precluso
do direito da viva no conguradas. Preterio, tambm no
caracterizada, da garantia constitucional da ampla defesa
da impetrante. Mandado de segurana indeferido. Ante o
exposto, com base no artigo 21, 1, do RISTF, nego seguimento ao recurso. Intime-se.
Braslia, 23 de fevereiro de 2005
Ministro EROS GRAU - Relator
FONTE: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp?s1=ipesp%20
E%20EROS%20GRAU.NORL.&d=DESP

STF

JURISPRUDNCIAS

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84
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Processo: 1984 - 9
Classe: PET - Petio
Relator(a): Min. Marco Aurlio
Origem: Rio Grande do Sul / RS
Relator : Ministro Presidente
Partes
Reqte.: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Adv.: Marcos Maia Jnior
Adv.(a/s): Andr Camargo Horta de Macedo e
Outro
Assist.(s): Unio
Adv.(a/s): Advogado-Geral aa Unio
Reqdo.(a/s): Juza Federal Substituta da 3 Vara
Previdenciria de Porto Alegre - Seo Judiciria do
Rio Grande do Sul
Julgamento: 10/02/2003
Publicao: 20/02/2003

DESPACHO
Deciso Ao Civil Pblica - Tutela Imediata - INSS Condio de Dependente - Companheiro ou Companheira
Homossexual - Eccia Erga Omnes - Excepcionalidade No
Vericada - Suspenso Indeferida.
1. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na pea de folha
2 a 14, requer a suspenso dos efeitos da liminar deferida na
Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0, ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal. O requerente alega que, por meio do ato
judicial, a que se atribuiu efeito nacional, restou-lhe imposto o
reconhecimento, para ns previdencirios, de pessoas do mesmo sexo como companheiros preferenciais. Eis a parte conclusiva do ato (folhas 33 e 34): Com as consideraes supra,
DEFIRO MEDIDA LIMINAR, de abrangncia nacional, para o m
de determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social que:
a) passe a considerar o companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial (artigo 16, I, da Lei
8.213/91);
b) possibilite que a inscrio de companheiro ou companheira

85
homossexual, como dependente, seja feita diretamente nas
dependncias da Autarquia, inclusive nos casos de segurado
empregado ou trabalhador avulso;
c) passe a processar e a deferir os pedidos de penso por morte e auxlio-recluso realizados por companheiros do mesmo
sexo, desde que cumpridos pelos requerentes, no que couber,
os requisitos exigidos dos companheiros heterossexuais (arts. 74
a 80 da Lei 8.213/91 e Artigo 22 do Decreto n 3.048/99). Fixo o
prazo de 10 dias para implementao das medidas necessrias ao integral cumprimento desta deciso, sob pena de multa diria de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), com fundamento no
Artigo 461, 4, do Cdigo de Processo Civil. Entendo invivel
determinao do modo como proceder o INSS para efetivar
a medida, consoante postulado pelo parquet (item 14, alnea
d), porquanto conguraria indevida ingerncia na estrutura
administrativa da entidade. O requerente esclarece que encaminhou a suspenso, inicialmente, ao Presidente do Tribunal Regional Federal da 4 Regio e, diante do indeferimento
do pleito, vem renov-lo nesta Corte, luz do artigo 4 da Lei
n 8.437/92, com a redao da Medida Provisria n 1.984-16,
fazendo-o ante a natureza constitucional do tema de mrito
em discusso. Assevera que a deciso fere a ordem e a economia pblicas. Quanto primeira, aduz que o ato possibilita
que qualquer pessoa se diga companheiro de pessoa de mesmo sexo e solicite o benefcio (folha 4), prejudicando o funcionamento da mquina administrativa, em face da ausncia de
xao de critrios. Argi, em passo seguinte, a ilegitimidade
ativa do Ministrio Pblico para propor a demanda, ao argumento de que o direito envolvido individual. Registra:
o gozo de benefcio previdencirio no interesse difuso
ou coletivo a ser tutelado por ao civil pblica (folha 5).
Alm disso, ressalta a impossibilidade de conceder-se, liminar, abrangncia nacional, na medida em que os artigos 11
e 110 da Lei n 5.010/66 e 16 da Lei n 7.347/85 restringem a
eccia erga omnes inerente deciso de procedncia em
ao civil pblica aos limites territoriais da jurisdio do rgo
prolator da deciso (folha 7). A favor desse entendimento,
evoca precedente desta Corte. Sustenta a violao ao princpio da separao dos Poderes, apontando que a Juza substituiu o Congresso Nacional ao reconhecer a unio estvel ou o

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86
casamento entre homossexuais. A leso economia pblica
decorreria do fato de no se ter estabelecido a fonte de custeio para o pagamento do benefcio, o que acabaria por gerar desequilbrio nanceiro e atuarial. O ministro Carlos Velloso,
ento Presidente da Corte, determinou a remessa dos autos
Procuradoria Geral da Repblica, seguindo-se o parecer de
folha 89 a 96, em torno do deferimento do pleito de suspenso. O Advogado-Geral da Unio manifestou-se por meio da
pea de folhas 98 e 99. Defende o legtimo interesse da Unio
para ingressar no feito, na qualidade de assistente simples, por
ser responsvel pelo nanciamento do dcit da Previdncia
Social. O pedido de ingresso restou atendido folha 98. Em
despacho de folha 100, o INSS foi instado a informar se interps agravo deciso, proferida pelo Presidente do Tribunal
Regional Federal da 4a Regio, que implicara o indeferimento
da suspenso. Positiva a resposta da autarquia, sobreveio o
despacho de folha 165, mediante o qual foram requisitadas
cpias dos acrdos para anexao ao processo. Desta providncia, desincumbiu-se o requerente, conforme se depreende dos documentos de folha 172 a 203. Em 5 de junho de 2001,
chamei o processo ordem e determinei, luz do princpio
do contraditrio, fosse dado conhecimento desta medida ao
autor da ao civil pblica (folha 215). Na defesa de folha 223
a 259, alm de aludir-se ao acerto da deciso impugnada,
aponta-se a ausncia de dano ordem ou economia pblicas. O Procurador-Geral da Repblica, no parecer de folhas 426 e 427, reitera o pronunciamento anterior. Diante da
passagem do tempo, despachei, folha 429, a m de que
fossem prestadas informaes sobre a Ao Civil Pblica
n 2000.71.00.009347-0. O requerente noticia, folha 451, haver
sido julgado procedente o pedido formulado na ao, interpondo-se a apelao, recebida no efeito devolutivo, por isso
persistindo o interesse na suspenso. Instei, ento, o Instituto a
aditar, querendo, o pedido, trazendo aos autos o inteiro teor
da sentena proferida. Da o aditamento de folha 471 a 474,
com a notcia de que a pea encontra-se folha 351 423.
2. Extraem-se da Constituio Federal algumas premissas: a as aes, medidas e recursos de acesso ao Supremo Tribunal
Federal nela esto previstos ante a competncia denida no
artigo 102; b - em se tratando de recurso, tal acesso pressupe
o esgotamento da jurisdio na origem - Artigo 102, incisos II e

87
III. Soma-se a esse balizamento outro dado muito importante:
de acordo com a jurisprudncia reiterada, apenas se admite
a competncia do Supremo Tribunal Federal para julgar ao
cautelar que vise a imprimir eccia suspensiva a certo recurso, uma vez no s interposto, como tambm submetido ao
crivo do juzo primeiro de admissibilidade, vericando-se, neste
ltimo, a devoluo da matria. Ento, h de considerar-se
como sendo de excepcionalidade maior a possibilidade de
chegar-se Suprema Corte por meio de pedido de suspenso
de medida liminar, sentena ou acrdo - procedimento que
ganha contornos de verdadeira ao cautelar -, e, mesmo
assim, diante do que, at aqui, est sedimentado acerca da
admissibilidade da medida. Tanto quanto possvel, devem ser
esgotados os remdios legais perante a Justia de origem, homenageando-se, com isso, a organicidade e a dinmica do
prprio Direito e, mais ainda, preservando-se a credibilidade
do Judicirio, para o que mister reconhecer-se a valia das
decises proferidas, somente atacveis mediante os recursos
pertinentes. Estes, por sinal, viabilizam a almejada bilateralidade do processo, o tratamento igualitrio das partes, o que no
ocorre com a suspenso de liminar, segurana, tutela antecipada ou qualquer outra deciso. Consubstancia a medida
tratamento diferenciado, somente favorecendo as pessoas
jurdicas de direito pblico. Nisso, aqueles que a defendem tomam-na como a atender interesse coletivo, mas deixam de
atentar para a dualidade entre o interesse coletivo primrio,
a beneciar todos, e o interesse coletivo secundrio, ou seja,
os momentneos e isolados da Administrao Pblica, sempre
sujeitos aos ares da poltica governamental em curso. Assim,
toda e qualquer norma ordinria que enseje o acesso direto
e com queima de etapas ao Supremo Tribunal Federal deve
ser aplicada com a cabvel cautela. A aferio da tese conducente suspenso quer de liminar, de tutela antecipada
ou de segurana no prescinde do exame do fundamento
jurdico do pedido. Dissociar a possibilidade de grave leso
ordem pblica e econmica dos parmetros fticos e de direito envolvidos na espcie mostra-se como verdadeiro contra-senso. potencializar a base da suspenso a ponto de ser
colocado em plano secundrio o arcabouo normativo, o direito por vezes, e diria mesmo, na maioria dos casos, subordinante, consagrado no ato processual a que se dirige o pedido
de suspenso. No h como concluir que restou congurada

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88
leso ordem, sade, segurana ou economia pblicas,
fazendo-o margem do que decidido na origem, ao largo
das balizas do ato processual implementado luz da garantia constitucional de livre acesso ao Judicirio. Na prtica de
todo e qualquer ato judicante, em relao ao qual exigida
fundamentao, considera-se certo quadro e a regncia que
lhe prpria, sob pena de grassar o subjetivismo, de predominar no o arcabouo normativo que norteia a atuao, mas
a simples repercusso do que decidido. Constitui objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil promover o bem
de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminao (inciso IV do artigo 3 da Carta Federal). Vale dizer, impossvel interpretar o
arcabouo normativo de maneira a chegar-se a enfoque que
contrarie esse princpio basilar, agasalhando-se preconceito
constitucionalmente vedado. O tema foi bem explorado na
sentena (folha 351 423), ressaltando o Juzo a inviabilidade de adotar-se interpretao isolada em relao ao artigo
226, 3, tambm do Diploma Maior, no que revela o reconhecimento da unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar. Considerou-se, mais, a impossibilidade de,
luz do artigo 5 da Lei Mxima, distinguir-se ante a opo
sexual. Levou-se em conta o fato de o sistema da Previdncia Social ser contributivo, prevendo a Constituio o direito
penso por morte do segurado, homem ou mulher, no s
ao cnjuge, como tambm ao companheiro, sem distino
quanto ao sexo, e dependentes - inciso V do artigo 201. Ora,
diante desse quadro, no surge excepcionalidade maior a direcionar queima de etapas. A sentena, na delicada anlise efetuada, disps sobre a obrigao de o Instituto, dado
o regime geral de previdncia social, ter o companheiro ou
companheira homossexual como dependente preferencial.
Tudo recomenda que se aguarde a tramitao do processo,
atendendo-se s fases recursais prprias, com o exame aprofundado da matria. Sob o ngulo da tutela, em si, da eccia
imediata da sentena, s pesaram-se valores, priorizando-se a
prpria subsistncia do benecirio do direito reconhecido.
certo que restou salientada a eccia da sentena em todo o
territrio nacional. Todavia este um tema que deve ser apreciado mediante os recursos prprios, at mesmo em face da
circunstncia de a Justia Federal atuar a partir do envolvimento, na hiptese, da Unio. Assim, no parece extravagante

89
a ptica da inaplicabilidade da restrio criada inicialmente
pela Medida Provisria n 1.570/97 e, posteriormente, pela Lei
n 9.497/97 eccia erga omnes, mormente tendo em conta
a possibilidade de enquadrar-se a espcie no Cdigo de Defesa do Consumidor.
3. Indero a suspenso pretendida.
4. Publique-se.
Braslia, 10 de fevereiro de 2003
Ministro MARCO AURLIO - Presidente

FONTE: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp?s1=HOMOSSE
XUAL%20inss%20E%20MARCO%20AURLIO.NORL.&d=DESP

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90

STF

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Processo: 171769-6
Classe: AI - Agravo de Instrumento
Relator(a): Min. Sydney Sanches
Origem: Rio De Janeiro
Partes
Relator: Min. Sydney Sanches
Adv.: Maria Daisy de Oliveira Cysneiros e Outro
Agdo.: Ministerio Publico Estadual
Julgamento: 21/02/1997
Publicao: 03/03/1997

DESPACHO
DECISO
1. O ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Dr. FLVIO
GIRON, no parecer de s. 334/337, resumiu a hiptese e, em
seguida, opinou, nos termos seguintes:
Processual Civil. Agravo de instrumento. Inadmisso de recurso extraordinrio. Alegao de ofensa aos artigos 1, inciso III,
artigo 3, inciso IV, artigo 5, caput, e incisos X e XXXIV, todos
da Constituio Federal. Ausncia de pr-questionamento.
Incidncia das Smulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Parecer pelo improvimento do recurso. Trata-se de agravo de instrumento agitado contra o r. despacho que inadmitiu recurso extraordinrio, intentado com fulcro no artigo 102,
inciso III, alnea a da Constituio Federal. O agravante, em
suas razes, repisa os argumentos alinhados nas razes do recurso extraordinrio, apontando como violados os artigos 1,
inciso III, artigo 3, inciso IV, artigo 5, caput, e incisos X e XXXIV,
todos da Constituio Federal, insistindo na desnecessidade
de pr-questionamento e de interposio de embargos de declarao para esse m. No h como ser acolhido o agravo.
Com efeito, o v. aresto (s. 31/49) hostilizado pelo recurso extraordinrio inadmitido no ventilou nenhuma das disposies
constitucionais apontadas como vulneradas. Como depreende-se de seu voto-condutor tratou de temas como a mudana de estado da pessoa, gentica, transexualidade, emascu-

91
lao ou castrao, sexualidade, cirurgia para mudana de
sexo, personalidade humana (psquica e somtica), concluindo, com base em exames periciais realizados, pela sexualidade masculina do agravante, tendo em vista a continuidade da
produo de hormnios masculinos. E colacionando precedentes de tribunais brasileiros no sentido da inadmissibilidade
de mudana de sexo e de prenome atravs de interveno
cirrgica de castrao, limita-se a citar o art.129, pargrafo 2,
inciso III e IV do Cdigo Penal e o artigo 42 do Cdigo de tica Mdica. Evidencia-se o descompasso do entendimento esposado pela agravante daquele sufragado por esse Colendo
Pretrio, como depreende-se de trecho da fundamentao
de deciso proferida pelo Exmo. Sr. Ministro Celso de Mello no
AI n 145.531-4, DJ, Seo I, de 06/09/96, pg. 31.874:
... Ausente o indispensvel pr-questionamento da matria
constitucional, que no se admite implcito (RTJ 125/1368, Rel.
Min. MOREIRA ALVES; RTJ 131/1391, Rel. Min. CELSO DE MELLO;
RTJ 144/300, Rel. Min. MARCO AURLIO; RTJ 153/989, Rel. Min.
CELSO DE MELLO), incidem as Smulas 282 e 356 desta Corte.
No ventilada no acrdo recorrido a matria constitucional
suscitada pela parte recorrente, deixa de congura-se, tecnicamente, o pr-questionamento do tema, que necessrio
ao conhecimento do recuso extraordinrio. No caso, e mesmo
que a suposta ofensa Constituio surgisse originariamente
na instncia recursal e derivasse do prprio acrdo recorrido, ainda assim seria imprescindvel que, mediante interposio de embargos declaratrios, o tema constitucional fosse
argido para que se visse enfrentado, de modo explcito, pelo
Tribunal a quo, consoante adverte o magistrio jurisprudencial
do Supremo Tribunal Federal:
Pr-questionamento. Quando o acrdo recorrido que
teria ofendido implicitamente o texto constitucional, o prquestionamento se faz mediante a interposio de embargos
declaratrios, para que se supra a omisso quanto questo
constitucional por ele no enfrentada. Agravo regimental
a que se nega provimento. (RTJ 123/383, Rel. Min. MOREIRA
ALVES). RECURSO EXTRAODINRIO. TEMA CONSTITUCIONAL,
NO PREQUESTIONADO (SMULAS 282 E 356). Se a afronta
lei surge no prprio julgamento, essencial que o tema seja

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92
ventilado atravs de embargos de declarao, pois o prquestionamento uma das condies de admissibilidade do
extraordinrio. Agravo regimental a que se nega provimento.
(Ag. 124.036-RS (AgRg), Rel. Min. FRANCISCO REZEK, DJU DE
12/05/88 - grifei).
A imprescindibilidade da satisfao do pressuposto formal do
pr-questionamento explcito tem sido enfatizada em sucessivas decises proferidas por esta Corte, cujos pronunciamentos
sempre assinalam que:
Os recurso de natureza excepcional - recurso extraordinrio
e recurso especial - reclamam, para efeito de sua cognoscibilidade, a necessria satisfao do requisito concernente
ao pr-questionamento explcito da matria de direito que se
inclui no domnio temtico peculiar a cada uma dessas modalidades de impugnao recursal. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal - pronunciando-se sobre o requisito do
pr-questionamento - j reconheceu a constitucionalidade da
exigncia pertinente a esse especco pressuposto de admissibilidade dos recursos de carter extraordinrio (RTJ 144/658).
(Ag 170.775-RJ (AgRg), Rel. Min. CELSO DE MELLO) Assim sendo, pelas razes expostas, nego seguimento ao presente agravo (grifos do original) Em recente manifestao proferida no
Agravo de Instrumento n 187720-1, publicada no DJ de 12 de
fevereiro de 1997, pg. 1741, o eminente Ministro Marco Aurlio assim decidiu: RECURSO EXTRAORDINRIO - PREQUESTIONAMENTO.
1. A leitura do acrdo impugnado revela que em momento
algum a Corte de origem dirimiu a controvrsia considerada
a matria constitucional veiculada no recurso extraordinrio.
Assim, deixou-se de atentar para o carter indispensvel do
pr-questionamento. Simplesmente no se tem o que cotejar
com os dispositivos evocados pelo Agravante para dizer-se
do enquadramento do extraordinrio no permissivo da alnea
a do inciso III do artigo 102 da Carta Poltica. Este mais um
agravo que somente serve de acrscimo da sobrecarga que
vem sendo suportada pelo Supremo Tribunal Federal.
2. Porque atendidos os pressupostos de recorribilidade inerentes a este agravo, conheo do pedido nele formulado,

93
mantendo, no entanto, a deciso que resultou na negativa de
trnsito ao extraordinrio. Isto posto, opina o Ministrio Pblico
Federal, por seu rgo, pelo improvimento do agravo. 2. Acolho o parecer do Ministrio Pblico federal.
3. Com efeito, o acrdo extraordinariamente recorrido, do E.
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, assim foi sintetizado na ementa de s. 31: REGISTRO CIVIL. Reticao de
sexo. Prenome. Cirurgia de ablao da genitlia masculina,
considerada mutiladora, no tem o condo de transformao
de sexo. Problema de engenharia gentica inafastvel. Prevalncia do sexo natural sobre o psicolgico. Sexo no opo,
mas determinismo biolgico, estabelecido na fase da gestao. Apelo provido.
4. No Recurso Extraordinrio, interposto com base no Artigo
102, III, a, alega o recorrente que o acrdo violou o inciso
III do Artigo 1, o inciso IV do Artigo 3, os incisos X e XXXIV do
Artigo 5, todos da Constituio Federal (s. 51/56).
5. Anoto, em primeiro lugar, que a referncia ao inciso XXXIV
do Artigo 5 da C.F., parece haver resultado de erro datilogrco, pois a matria suscitada a propsito desse inciso no Recurso Extraordinrio (s. 54), concernente a ato jurdico perfeito,
na verdade est tratada no inciso XXXVI do mesmo artigo da
Lei Maior.
6. De qualquer maneira, o Recurso Extraordinrio no podia
mesmo prosperar, pois nenhum dos temas constitucionais, nele
focalizados, foi abordado no acrdo recorrido (s. 31/49),
que se limitou a examinar a questo relativa mudana de
prenome e de sexo, no registro civil, sob o enfoque de legislao estritamente infraconstitucional, ou seja, civil ou penal,
fazendo, tambm, consideraes de ordem cientca, relacionada sexualidade masculina e feminina.
7. Assim, no tratou da dignidade da pessoa humana
(inc. III do Artigo 1 da C.F.), nem de preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade ou de quaisquer outras formas de discriminao (inc. IV do Artigo 3). Igualmente no cuidou de
violabilidade, ou inviolabilidade, da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (inc. X do Artigo 5).

JURISPRUDNCIAS

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94
Por m, no precisou interpretar o inciso XXXVI e muito menos
o inciso XXXIV do Artigo 5 da C.F.
8. Na verdade, os temas constitucionais no foram abordados
no aresto impugnado. E o autor, ento apelado e ora recorrente, no apresentou Embargos Declaratrios.
9. Falta, pois, ao R.E., o requisito do pr-questionamento, que
esta Corte no admite seja implcito, exigindo, ao contrrio,
que seja explcito (Smulas 282 e 356).
10. Por m, para concluir como concluiu, o aresto examinou
aprofundadamente as provas dos autos, que ao S.T.F. tambm
no cabe reexaminar em Recurso Extraordinrio (Smula 279).
11. Igualmente no admite a jurisprudncia do S.T.F. alegao
de ofensa indireta Constituio Federal, por m interpretao e/ou aplicao de normas de legislao infraconstitucional.
12. Por todas essas razes, acolhendo o parecer do Ministrio
Pblico federal e valendo-me do disposto no 1 do Artigo 21
do R.I.S.T.F. e no Artigo 38 da Lei n 8.038, de 28.05.1990, nego
seguimento ao presente Agravo de Instrumento.
13. Publique-se. Intimem-se as partes.
Braslia, 21 de fevereiro de 1997
Ministro SYDNEY SANCHES - Relator

FONTE: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp?s1=171769.
NUME.&d=DESP

STJ

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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
PARTILHA DE BENS
Processo: 148897
Registro: 1997/0066124-5
Classe: RESP - Recurso Especial
Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar - Quarta Turma
Atuao: 16/09/1997
Assunto: civil Direito da Coisas Posse
Reintegrao
Fase Atual: 13/05/1998

EMENTA
Sociedade de Fato. Homossexuais. Partilha do Bem Comum.
O Parceiro tem o direito de receber a metade do patrimnio
adquirido pelo esforo comum, reconhecida a existencia de
Sociedade de Fato com os requisitos no artigo 1363 do C. Civil. Responsabilidade Civil. Dano Moral. Assistencia ao Doente
com Aids. Improcedncia da pretenso de receber do pai do
parceiro que morreu com Aids. A indenizao pelo dano moral de ter suportado sozinho os encargos que resultaram da
doena. Dano que resultou da opo de vida assumida pelo
Autor e no da omisso do parente, faltando o nexo de causalidade. Artigo 159 do C. Civil. Ao possessoria julgada improcedente. Demais questes prejudicadas.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO.
ACRDO
Por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento.
RESUMO ESTRUTURADO
Legalidade, Partilha, Metade, Imovel, Decorrencia, Dissoluo,
Sociedade de Fato, Ocorrencia, Esforo Comum, Formao,
Patrimonio, Irrelevancia, Homossexualidade, Caracterizao,
Direito Patrimonial. Impossibilidade, Indenizao, Dano Moral,

JURISPRUDNCIAS

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Alegao, Assistencia Medica, Doente, Aids, Ausencia, Familia, Hipotese, Dano, Decorrncia, Opo, Vida em Comum,
Autor, Independncia, Omisso, Famila, No Caracterizao,
Nexo de Causalidade.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros
da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrcas a seguir, por
unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte
dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Votaram com o Relator os Srs. Ministros SLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA, SARROS MONTEIRO e CSAR ASFOR ROCHA. Ausente,
justicadamente, o Sr. Ministro BUENO DE SOUZA.
Braslia-DF, 10 de fevereiro de 1998 (data do julgamento).
RELATRIO
O SR. MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR:
Adoto o relatrio integrante do v. acrdo de s.310/313, verbis: XXXXX ajuizou a presente ao que denominou de ordinria de reconhecimento de co-propriedade, com conseqente
pedido de alterao de registro imobilirio, de ao de indenizao contra XXXXX, alegao de que (1), viveu com XXXXX,
lho de XXXXX, de 1962 at 05 de outubro de 1989, data em que
faleceu XXXXX; que, durante este perodo, ambos foram scios
em trs empresas; que, logo no incio da coabitao, resolveram adquirir um apartamento, que foi comprado em nome de
XXXXX, porque sendo ele funcionrio do Banco do Brasil, podia
obter nanciamento de parte do preo; que, em ns de 1983,
venderam o apartamento e com o dinheiro obtido, acrescido
com os lucros dos negcios em comum, compraram outro, situado na rua XXXXX, tambm, nesta Capital, onde reside at
hoje; que embora os imveis tenham sido adquiridos em nome
do XXXXX, ele contribuiu em igualdade de condies para o
pagamento, tanto da parcelo inaugural como da parte nanciada, o que pode ser provado pelos documentos que juntou
para demonstrar a remessa do numerrio conta de XXXXX,
expressamente para o m de quitar ditas prestaes; que, a

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partir de 1985, XXXXX deixou de trabalhar no Banco do Brasil e
ele assumiu todas as despesas com a aquisio do imvel; que
tinha uma vida em comum com o falecido XXXXX e arcar praticamente sozinho com as despesas do lar; que, por mais este
motivo, foi entabulado pelos scios que, quando esgotado o
pagamento do nanciamento, XXXXX passaria a metade do
imvel para ele, fazendo alterao no registro imobilirio; que
com a morte de XXXXX, no lhe resta outra alternativa seno
buscar refgio numa declarao judicial de existncia de copropriedade, atravs cio qual o pai do falecido XXXXX haver
de submeter-se perda da metade do imvel: (II), que, com
a morte de XXXXX, as empresas faliram e as seqelas foram suportadas somente por ele; que imediatamente, cessou o funcionamento da empresa XXXXX.; que o esplio de XXXXX deveria arcar com a parte que lhe competia, consubstanciada
em diversas parcelas trabalhistas pagos a vrios empregados,
dbitos junto ao sco, dbitos de baixa das sociedades, pagamento de consrcios do falecido e das sociedades e dvidas
comerciais do relacionamento com outras empresas; (III), que
somente ele prestou socorro a XXXXX durante a sua enfermidade e custeou todas as despesas mdico-hospitalares, inclusive
as de funeral, pelo que deve a herana do falecido responder
pela indenizao ora pleiteada; (IV), que pelo fato de dai ter
falecido por sndrome de imunodecincia adquirida (AIDS),
foi criada em torno de sua incolumidade imediata suspeita, o
que o levou a um completo isolamento dentro da sociedade
XXXXX local; que se no bastasse o seu prprio sofrimento e
angstia, tal fato ceifou de vez toda a sua possibilidade de
produo; que tudo isto provocado por ato do falecido, reclama indenizao por dano moral, que a herana do de cujas
deve responder.
Registro que em apenso ao presente feito corre ao de reintegrao de posse ajuizada pelo primeiro apelante XXXXX em
face do apelante adesivo XXXXX. A sentena que julgou as
duas aes conexas tem o seguinte dispositivo:
Quanto ao possessria, comprovado nestes autos e reconhecido, a nal, o direito do autor sobre 50% do imvel, peio
co-propriedade do imvel, deve ser julgada improcedente,
pais detm legitimamente o autor a sua posse, j que adquirido
com esforo comum. Assim, considerando o acima exposto e

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o mais que dos autos consta, julgo em parte procedente a pedida para conferir ao autor o direito metade do imvel constitudo pelo apartamento n XXXXX, com insero do seu nome
no Registro Imobilirio (3 Ofcio do R. 1, matrcula XXXXX), alm
do direito ao ressarcimento de 50% dos gastos feitos com a
manuteno das sociedades comerciais (docs. de s. 103/142
e 237/250), a serem apurados por clculo do contador e devidamente corrigidos a partir do efetivo desembolso, com juros
a partir da citao, excludos os gastos mdico hospitalares e
danos morais, pelos motivos acima deduzidos.
Custas e honorrios, estes base de 20% sobre o valor da causa, recproca e proporcionalmente distribudos e compensados estes ltimos e as partes, razo de 70% pelo ru e 30%
pelo autor. (P/. 242).
Irresignados com a r. sentena - continua o r. acrdo recorrido:
Ambas as partes dela apelaram, XXXXX, argindo, preliminarmente, nulidade da r. sentena por negativa de prestao jurisdicional, alegao de que o MM. Juiz a quo no apreciou
as suas preliminares de impossibilidade jurdica do pedido, de
inpcia da inicial e carncia de ao, nas quais apontou diversos irregularidades processuais que impediam o desenvolvimento vlido e regular do processo, tais como, infringncia
dos artigos 292, inciso II; 295, incisos III. V e respectivo pargrafo
nico, incisos II. III e IV; e 30, inciso X do CPC; e no mrito, insurge-se contra o deferimento da meao do apartamento,
alegando que o fato de terem convivido, o Apelado e XXXXX,
no suciente para o deferimento do pleito, at mesmo porque a pretenso amparada em instituto prprio do Direito
de Famlia; que no existe em nosso ordenamento jurdico lei
que ampare tal pretenso; que o reconhecimento de sociedade de fato para ns de partilha de patrimnio s pode ser
aquela havia entre homem mulher; que o teor de decidir da r.
sentena apelada atenta contra o seu direito de propriedade
garantido pelo Artigo 5, MC. XXII, da CF/88 e no encontra
suporte legal; faz anlise da prova oral demonstrando ser ela
favorvel sua tese; pretende, tambm a reforma da r. sentena no que acolheu o pleito de indenizao dos gastos que
o Recorrido alegou ter feito com a manuteno das empresas

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XXXXX alegando que os documentos juntados s s. 267/250,
comprovando o pagamento desses gastos, na verdade s foram juntados aos autos depois de encerrada a instruo do
processo:
- que tais documentos deveram ter acompanhado a exordial;
que sua juntada aps a instruo do processo feriu o disposto nos arts. 282 e 396 do CPC; que nenhum dos mencionados documentos se refere a pagamento, feito pelo Recorrido,
de dbito de responsabilidade sua, por isto, no se prestam a
conferir direito de indenizao ou cobrana; insurge-se, nalmente, contra a parte da r, sentena que julgou improcedente
a ao de reintegrao de posse, alegando que o Recorrente
adesivo est no imvel a ttulo de comodato, conforme provado com os depoimentos das testemunhas que depuseram s
s. 277, 279 e 280 (numerao originria); que, terminado o comodato com a noticao feita ao Apelado-Apelante adesivo, mesmo que se procedente o pedido de meao feito
pelo Autor, ainda assim, continuaria ele esbulhando o imvel,
j que no teria 50% dele, impondo-se a procedncia, por isto,
do pedido de reparao de danos feito nos autos daquela
ao reintegratria.
J o inconformismo de XXXXX com a r. Sentena apelada reside no no-deferimento de seu pedido de dano moral, ao
argumento de que ensejou tal pedido o fato de ter ele sido
isolado na sociedade em face da notcia de que a pessoa
com a qual morava ter falecido por Aids; que, por ter tido que
cuidar de XXXXX, em razo de a famlia t-lo abandonado, tornou-se pblica a relao que ele e XXXXX sempre procuraram
disfarar; que por isto, o pai de XXXXX falhou e por isto h que
arcar com a indenizao por dano moral.
A eg. 20 Cmara Civil do Tribunal de Alada do Estado de
Minas Gerais rejeitou as preliminares, deu provimento ao recurso do primeiro apelante XXXXX para, reformando a r. sentena apelada, julgar improcedente a ao ordinria de reconhecimento de co-propriedade, com conseqente pedido
de alterao de registro imobilirio, da ao de indenizao
contra ele proposta por XXXXX e condenou este ltimo a pagar as custas do processo e honorrios advocatcios que arbitrou em 20% sobre o valor da causa, devidamente corrigidos, e

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julgou procedente a ao de reintegrao de posse proposta
por XXXXX contra XXXXX, assinando a este o prazo de 30 dias
para desocupao e entrega ao autor, primeiro apelante do
XXXXX, por ele indevidamente ocupado o partir da data do
trmino do prazo que lhe foi assinado na noticao de s. 27
TA) do apenso, ou seja, a partir de 14 de julho de 1994, condenando-o, ainda, a pagar a XXXXX o valor da locao do referido imvel ao partir da data da propositura da ao 30 de
agosto de 1994, devendo o valor ser apurado em liquidao
de sentena por arbitramento, com acrscimo de juros e de
correo monetria, e, em conseqncia, invertidos os nus
da sucumbncia na ao possessria.
Opostos embargos de declarao, estes foram parcialmente
acolhidos, com expresso indeferimento da preliminar de nulidade do julgamento e improvimento do agravo retido, conrmado o acrdo embargado quanto ao mais.
Irresignado, o autor ingressou com recurso especial por ambas as alneas, alegando afronta aos artigos 159, 1.250, 1.251,
1.252, 1.363 do CC; 5 da LICC; 4, 128, 130, 420, 459, 460 do
CPC, alm de dissdio jurisprudencial.
Pretende o reconhecimento da co-propriedade do imvel, a
indenizao pelo dano moral (letra e, abaixo) e a improcedncia da ao possessria, sendo que, quanto a esta, alegou cerceamento de defesa pela impossibilidade de fazer
prova da existncia de benfeitorias.
Sustenta: a) a relevncia da unio dos esforos, ainda que
tacitamente avenada; b) mesmo num relacionamento
entre pessoas do mesmo sexo, se houver a conuncia de
esforos formao de uma sociedade de fato, ainda que
de maneira indireta, mister a diviso do patrimnio, quando
de sua dissoluo; c) o co-propriedade prevista no Artigo
40 do CPC tem como premissa uma sociedade, resultado de
um esforo comum, e que no poderia ser objetada, apenas
em razo da preferncia sexual dos scios; d) tendo contribudo com numerrio para a aquisio do apartamento, o
recorrente no tem um mero direito creditcio sobre os valores
despendidos, mas direito real de propriedade sobre o imvel,
ainda que proporcionalmente sua participao nos gastos;

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e) o pai que foge da difcil responsabilidade de assistir ao
lho doente deve indenizar quem o substituiu nesse encargo,
arcando com todos os prejuzos morais que a doena acarretou ao recorrente; f) carncia da ao reintegratria, porquanto o mencionado comodato estaria em plena vigncia,
sendo imprpria a pretenso: g) no poderia o acrdo
recorrido trancar a realizao da prova pericial, que seria hbil a comprovar o direito material suscitado pela parte; h) o
pedido de perdas e danos jamais poderia compreenderas
alugueres.
Com as contra-razes, o Tribunal de origem admitiu o recurso
especial, subindo os altos a este eg. STJ.
o relatrio.
VOTO
O SR. MINISTRO RUY ROSADO DE AGUCAR (RELATOR):
1. A primeira questo proposta no recurso versa sobre a possibilidade de ser reconhecida a existncia de sociedade de
fato resultante da convivncia entre duas pessoas do mesmo
sexo, a determinar a partilha do patrimnio adquirido durante
esse tempo.
Dispe o Artigo 1363 do C. Civil: Celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar
seus esforos ou recursos, para lograr ns comuns.
Tratando-se de unio heterossexual, a jurisprudncia tem reconhecido o direito de a companheira - que contribuiu, seja com
a renda do seu trabalho produtivo ou com o fornecimento de
recursos prprios, seja mediante a prestao de servios domsticos - receber parte do patrimnio que se formou graas
a essa conjugao de esforos, destinados a garantir uma situao econmica estvel.
Examinando os julgados que enfrentaram a questo, desde os
primrdios do surgimento dessa orientao jurisprudencial, vse que o eg. STF, em repetidas ocasies, ao aplicar a Smula
380, rearmou o seu entendimento de que a sociedade de
fato, e no a convivncia more uxorio que legitima a partilha

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de bens (RE 84969/RJ - RTJ 80/260; PE 81099/MG, RTJ 79/229).


Nesse ltimo recurso, o em. Mm. Moreira Alves enfatizou a diferena que deve ser feita entre a sociedade de fato (que
de carter puramente patrimonial) e comunho de vida (RTJ
79/236).

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A criao pretoriana inscrita no verbete de n 380 da Smula


do STF tem por referncia os arts. 1363 e 1366 do CC; os efeitos
patrimoniais, ali descritos, decorrem do direito das obrigaes
(3 Turma, rel, em. Mm. Nilson Naves).

Neste Superior Tribunal de Justia persistiu o mesmo entendimento, acentuando-se a sociedade de fato como pressuposto para o reconhecimento do direito partilha do patrimnio
comum dela resultante (Resp 45886/SP, 4 Turma, rel. em. Mm.
Torreo Braz), constando da EMENTA do Resp. 4599/RJ:

Foi s mais tarde, com a evoluo do direito de famlia, especialmente aps a Constituio de 1988, que o tema passou a
ser tratado como uma questo de famlia.
A hiptese dos autos no se equipa aquela, do ponto de vista
do Direito de Famlia, mas nada justica que se recuse aqui
aplicao ao disposto na norma de direito civil que admite a
existncia de uma sociedade de fato sempre que presentes
os elementos enunciados no Artigo 1363 do CC; mtua obrigao de combinar esforos para lograr m comum. A negativa
da incidncia de regra assim to ampla e clara, signicaria,
a meu juzo, fazer prevalecer princpio moral (respeitvel) que
recrimina o desvio da preferncia sexual, desconhecendo a
realidade de que essa unio - embora criticada - existiu e produziu efeitos de natureza obrigacional e patrimonial que o direito civil comum abrange e regula.
Kelsen, reptado por Cossio, o criador da teoria egolgico, perante a congregao da Universidade de Buenos Aires, a citar
um exemplo de relao intersubjetivo que estivesse fora do
mbito do Direito, no demorou para responder: Oui, monsieur, lamour. E assim , na verdade, pois o Direito no regula os sentimentos. Contudo, dispe ele sobre os efeitos que a
conduta determinada por esse afeto pode representar como
fonte de direitos e deveres, criadores de relaes jurdicas

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previstas nos diversos ramos do ordenamento, algumas ingressando no Direito de Famlia, como o matrimnio e, hoje, a
unio estvel, outros cando margem dele, contempladas
no Direito das Obrigaes, das Coisas, das Sucesses, mesmo
no Direito Penal, quando a crise da relao chega ao paroxismo do crime, e assim por diante.
O v. acrdo recorrido admitiu ter o autor dividido por longos
anos o mesmo teto com XXXXX, de ter sido scio dele nas trs
empresas de que do notcia os documentos de s. 27/35... e
de ter mantido com ele conta-conjunta na Caixa Econmica
Federal nos anos de 1983 at 1985 (acrdo, s. 315), alm de
integrarem a prova documental oito (8) comprovantes bancrios (doc.), constando como remetente o apelante adesivo (autor da ao) e favorecido XXXXX e trazem a anotao
de se destinarem a pagamento de prestao de compra de
imvel (acrdo, s. 314). Houve, portanto, a colaborao
direta do autor, com recursos prprios e com participao
pessoal nas empresas que ambos os parceiros constituram,
a evidenciar a presena daquela combinao de esforos
para o m comum de alcanarem meios para manuteno
da convivncia na qual ambos estavam envolvidos.
certo, como constou do douto voto do em. Dr. Carreira Machado, que do fato de duas pessoas do mesmo sexo dividirem
o mesmo teto, no importa por quanto tempo, no resulta direito algum e no cria lao seno o do amizade. Porm, se em
razo dessa amizade os parceiros praticam atos na vida civil
e adotam reiterado comportamento a demonstrar o propsito
de constiturem uma sociedade com os pressupostos de fato
enumerados no Artigo 1363 do C. Civil, um de natureza objetiva (combinao de esforos) e outro subjetivo (m comum),
impende avaliar essa realidade jurdica e lhe atribuir os efeitos
que a lei consagra. certo que o legislador do incio do sculo
no mirou para um caso como o dos autos, mas no pode o
juiz de hoje desconhecer a realidade e negar que duas pessoas do mesmo sexo podem reunir esforos, nas circunstncias
descritas nos autos, na tentativa de realizarem um projeto de
vida em comum. Com tal propsito possvel amealharem
um patrimnio resultante dessa conjuno, e por isso mesmo
comum. O comportamento sexual deles pode no estar de
acordo com a moral vigente, mas a sociedade civil entre eles

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resultou de um ato lcito, a reunio de recursos no est vedada na lei e a formao do patrimnio comum conseqncia daquela sociedade. Na sua dissoluo, cumpre partilhar
os bens.
Poder-se-ia duvidar da presena do m comum a que deveriam estar apostos os parceiros quando trataram de adquirir o imvel objeto da ao. Os autos revelam e o mesmo r.
acrdo assevera s. 321) que foi o autor quem se desvelou
nos cuidados com o companheiro durante a longa e devastadora enfermidade (AIDS), prestando o auxlio que a famlia
recusou, e tambm foi ele quem suportou em parte f1s. 315) a
cobrana dos dbitos remanescentes das empresas que administravam em conjunto. razovel concluir, portanto, que os
parceiros estavam determinados mtua assistncia, a qual
foi efetivamente prestada pelo ora autor e recorrente, servindo-lhe de lastro para essa assistncia o patrimnio formado
pelo esforo comum.
O recurso pode ser conhecido pela alnea a, uma vez que a
regra do Artigo 1363 do Cdigo Civil, malgrado no mencionada expressamente no r. acrdo, teve sua incidncia denegada no caso dos autos. Conhecendo do recurso, dou-lhe
nessa parte provimento, pois os fatos admitidos nas instncias ordinrias permitem se reconhea a existncia de uma
sociedade celebrada entre o recorrente e XXXXX, tendo sido
o apartamento da Rua XXXXX adquirido pelo esforo de ambos, e assim reconhecer o direito do autor metade daquele
bem.
2. Como conseqncia do reconhecimento da propriedade
comum do apartamento que est sendo ocupado pelo autor
para sua residncia, o que j acontecia antes do falecimento
do parceiro, est ele exercendo a posse em razo de direito
que lhe resulta da comunho, sem cometimento do alegado
esbulho. Portanto, nessa parte deve se restabelecida a sentena de improcedncia da ao possessria. Com isso, ca
prejudicado o tema da nulidade do processo por cerceamento de defesa, e bem assim a condenao do recorrente ao
pagamento dos aluguis pela ocupao do imvel.
3. O recorrente no tem razo, porm, quando pleiteia inde-

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nizao pelos danos morais sofridos pelo fato de ter assistido
o doente sem a colaborao do pai, recaindo unicamente
sobre o autor o desgaste emocional e social inevitavelmente
associados AIDS. A pretenso no tem nenhum amparo. O
fundamento do pedido estaria na omisso do pai do doente,
conduta culposa que ensejaria a incidncia do Artigo 159 do
C Civil, suporte legal invocado pelo autor, nesse ponto.
Ora, bem evidente que a situao de dor e de constrangimento a que cou exposto o autor decorreu exclusivamente
da sua opo de vida, inexistindo qualquer vinculao causal
entre o comportamento omissivo do pai - fato reconhecido
pelo acrdo - e o alegado dano sofrido pelo recorrente. No
reconhecida a existncia do nexo de causalidade, invivel o
conhecimento do recurso tocante verba indenizatria por
dano moral.
4. Posto isso, conheo em parte do recurso, pela alnea a, e
nessa parte lhe dou provimento para reconhecer o direito de
o autor receber em partilha a metade do imvel descrito na
inicial, com procedncia parcial da ao ordinria e improcedncia da ao possessria. O ru pagar integralmente as
custas da ao possessria e 2/3 dos custos da ao ordinria,
cabendo ao autor o restante 1/3 destas. O ru ca condenado a pagar honorrios em favor do patrono do autor da ao
ordinria e ru na ao possessria os quais so arbitrados em
15% do valor atualizado da metade do imvel em causa, ai
j considerada a sucumbncia parcial na ao ordinria e a
improcedncia da ao de reintegrao de posse.
o voto.
VOTO
MINISTRO SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA:
O tema posto a apreciao e julgamento, sem dvida alguma, dos mais atuais e relevantes.
A propsito, vale lembrar que em 1990 foi trazido a este Tribunal um caso onde tambm se examinava o tema da repercusso patrimonial no relacionamento homossexual masculino, o qual, no entanto, no ultrapassou a esfera da deciso

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monocrtica, uma vez que, desprovido o recurso de agravo,
transitou em julgado a deciso. Isso se deu no Agravo n 2.445RJ, de que fui relator (DJ de 19.4.90).
Por outro lado, alm do evidente interesse no tema, tanto assim que h, inclusive, projeto tramitando no Congresso Nacional, com noticirio sempre presente na mdia e debates entre
especialistas, de considerar-se que estamos vivendo um momento extremamente fecundo no que diz respeito ao Direito
de Famlia, o que se d em decorrncia de mudanas que
vm da legislao no Brasil tais mudanas se fazem inclusive
no campo do Direito Constitucional, com alteraes havidas
no prprio texto constitucional, pela adoo dos princpios da
igualdade jurdica dos lhos e dos cnjuges -, mas tambm por
evoluo da prpria cincia, a exemplo do que ocorre com
o DNA, com a fecundao in vitro, etc., e pelas mudanas
comportamentais na sociedade contempornea.
Estas consideraes, Sr. Presidente, que estou a fazer, na realidade no tm maior pertinncia, a meu sentir, no caso concreto, pois so prprias do Direito de Famlia, enquanto que a
questo a decidir de natureza patrimonial, vinculada ao Direito das Obrigaes, tanto assim que no foi examinada, em
segundo grau, no Tribunal de Justia de Minas Gerais, competente para os processos de Direito de Famlia, mas sim no
Tribunal de Alada daquele Estado.
Outro aspecto a ser levado em considerao, a respeito,
que o objeto litigioso deduzido em Juzo, por mais relevantes
que sejam consideraes paralelas, diz com o direito obrigacional. Com efeito, embora permeadas as colocaes com
aspectos de relacionamento afetivo e amoroso, de convivncia humana, de busca da felicidade, as causas de pedir e os
pedidos esto vinculados ao Direito obrigacional.
Se assim , se estamos examinando a causa sob o prisma do
Direito patrimonial, de convir-se que j h uma farta jurisprudncia neste Tribunal a subsidiar a matria, pouco importando que a causa envolva relacionamento homem/mulher,
homem/homem ou mulher/mulher. Logo, temos que enfrent-la sob o ngulo do Direito obrigacional. E, nesse campo,
como demonstrou o Ministro Relator, pode-se trazer no s a

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jurisprudncia que se formou inicialmente no Supremo Tribunal
Federal, na vigncia do sistema constitucional anterior, como
tambm a rme jurisprudncia deste Tribunal, que tem sido enftica em armar que, rompida a sociedade de fato, h proteo jurdica aos interessados que nela estiveram envolvidos,
inclusive para evitar o enriquecimento sem causa.
Dentro desse prisma, no vejo como no acolher a pretenso,
conhecendo em parte do recurso para, com base no artigo
1363 do Cdigo Civil uma vez reconhecida nas instncias ordinrias a sociedade de fato, deferir o pedido no que tange
ao ordinria.
Tambm indero o dano moral e dou por improcedente a pretenso no que concernente ao possessria.
Em concluso, acompanho o Sr. Ministro Relator, inclusive
quanto distribuio dos nus da sucumbncia.
VOTO
O SR. MINISTRO BARROS MONTEIRO:
Srs. Ministros, acompanho inteiramente o Sr. Ministro - Relator,
tal como acabou de fazer o Sr. Ministro Slvio de Figueiredo
Teixeira.
Quanto questo central, ou seja, a possibilidade de haver
o reconhecimento de uma sociedade de fato entre pessoas
do mesmo sexo, advindas da conseqncias de carter puramente patrimonial, penso que no h dvida a respeito, inclusive em face da jurisprudncia emanada no s desta Corte,
como tambm do Supremo Tribunal Federal.
O princpio o de que se os dois conviventes amealharam o
patrimnio comum, ao tempo da ruptura dessa sociedade de
fato h que se proceder partilha na proporo da contribuio de cada qual. No ponto alusivo matria de direito
ocorreu a vulnerao inegavelmente do Artigo 1.363 do Cdigo Civil. Penso, ainda, que no h que se falar no caso em
reexame de matria de fato, uma vez que a base emprica
da lide, tal como teve ocasio de lembrar o ilustre Relator, foi

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recolhida das assertivas constantes do prprio acrdo recorrido, em que se admitiu ter havido a contribuio pessoal direta e efetiva, do de cujus, na formao do patrimnio comum.
Anal, ponho-me de acordo na questo relativa indenizao
por dano moral uma vez, no congurados os seus pressupostos, assim como na parte atinente distribuio dos encargos
da sucumbncia.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA:
Senhor Presidente, Roberto Rosa, no seu Direito Sumular, ao
tecer comentrios sobre o enunciado n 380 da Smula do
Supremo Tribunal Federal, segundo o qual comprovada a
existncia de sociedade de fato entre concubinos, cabvel
a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum, observa que a jurisprudncia do STF
no pretendeu dar foros de legalidade ao concubinato, mas
apenas reconhecer as conseqncias advindas dessa unio,
principalmente quando haja pretenso de aferimento de vantagens conquistadas pelo esforo de ambos os cnjuges.
Da a armao de Orosimbo Nonato, no RE n 9.855, de ser
possvel reconhecer, sem ferir a lei uma comunho ou sociedade de fato do homem com a sua concubina. Essa sociedade
pode derivar de interesses, esforos e contribuies na formao de um patrimnio, dispensando forma especial.
Colaciono tais consideraes porque elas, a meu sentir, se
ajustam, com acurada harmonia, ao tema ora posto em tablado, tendo-se em conta que o reconhecimento da partilha
do patrimnio adquirido pelo esforo comum dos concubinos
signicou, poca, uma posio progressista, uma tomada
de conscincia daquela colenda Corte para com os fatos da
vida, que de to ntidos e freqentes, j no mais podiam ser
tangenciados, sob pena de deixar o magistrado na desaconselhvel posio de julgar com as janelas fechadas para a
realidade. Agora, tirante o fato - relevantssimo, certo - de
que a sociedade de que se cogita formada por pessoas do
mesmo sexo, tudo o mais tem os mesmos contornos em que se

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inseriu, poca aquela situao dos concubinos inspiradora
do verbete sumular acima anunciado: a sociedade de fato, o
patrimnio formado pelo esforo comum, e o afeto recproco
que parecia haver entre o agora recorrente e recorrido.
Ora, dessa situao em exame, o que se busca extrair
apenas o que seja atinente a direitos patrimoniais. Nada se
questiona com referncia a efeitos familiares.
Creio j ser chegada a hora de os Tribunais se manifestarem
sobre essa unio, pelo menos nos seus efeitos patrimoniais,
uma vez que no podemos deixar de reconhecer a freqncia com que elas se formam, por isso mesmo que tenha como
de bom alvitre sinalizarmos para a sociedade brasileira - e especialmente para os que vivem em vida semelhante que
tiveram recorrente e recorrido - quais os direitos que possam
ser decorrentes dessa sociedade de fato.
Por tudo isso que, atento-me apenas aos aspectos puramente patrimoniais, que apenas o que ora se questiona, mas sem
perder de vista a motivao com que foi criada essa sociedade de fato, de que so resultantes os benefcios postulados,
estou, em tudo e por tudo, acompanhando o que foi sbia e
exaustivamente exposto pelos eminentes Ministros Ruy Rosado
de Aguiar, Slvio de Figueiredo Teixeira e Barros Monteiro tanto
para conferir ao recorrente os benefcios patrimoniais decorrentes dessa unio, quanto tambm no que seja referente
sucumbncia, e ainda para excluir de sua pretenso os danos morais, que no vejo como t-los existentes, uma vez que
ausentes aqueles pressupostos indispensveis para a sua
concesso.
Destarte, conheo parcialmente do recurso e, nessa parte, lhe
dou provimento.
RESUMO ESTRUTURADO
Legalidade, Partilha, Metade, Imovel, Decorrencia, Dissoluo,
Sociedade de Fato, Ocorrencia, Esforo Comum, Formao,
Patrimonio, Irrelevncia, Homossexualidade, Caracterizao,
Direito Patrimonial. Impossibilidade, Indenizao, Dano Moral,

Alegao, Assistncia Medica, Doente, Aids, Ausncia, Familia, Hipotese, Dano, Decorrncia, Opo, Vida em Comum,
Autor, Independencia, Omisso, Familia, No Caracterizao,
Nexo de Causalidade.

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Referncia Legislativa
LEG:FED LEI:003071 ANO:1916
***** CC-16 CODIGO CIVIL
ART:01363 ART:01366 ART:00159
LEG:FED SUM:000380 ANO:****
(STF)
REFERENCIA LEGISLATIVA
LEG:FED LEI:003071 ANO:1916
***** CC-16 CODIGO CIVIL
ART:01363 ART:01366 ART:00159
LEG:FED SUM:000380 ANO:****
(STF)

STJ

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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
DIREITO PREVIDENCIRIO
PENSO POR MORTE
Processo: 395.904 (20010189742-2)
Classe: RESP - Recurso Especial
Relator: Ministro Hlio Quaglia Barbosa
Origem: RS
Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Recorrido: xxxxx
Advogado: Francisco da Rosa Malaco e Outros
Recorrido: Ministrio Pblico Federal

EMENTA
Recurso Especial. Direito Previdencirio. Penso por Morte.
Relacionamento Homoafetivo. Possibilidade de Concesso do
Benefcio. Ministrio Pblico. Parte Legtima.
1 - A teor do disposto no Artigo 127 da Constituio Federal, O
Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurdica, do regime Democrtico de direito e dos interesses
sociais e individuais indisponveis. In casu, ocorre reivindicao de pessoa, em prol de tratamento igualitrio quanto a
direitos fundamentais, o que induz legitimidade do Ministrio
Pblico, para intervir no processo, como o fez.
2 - No tocante violao ao Artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, uma vez admitida a interveno ministerial, quadra assinalar que o acrdo embargado no possui vcio algum a ser sanado por meio de embargos de declarao; os
embargos interpostos, em verdade, sutilmente se aprestam a
rediscutir questes apreciadas no v. acrdo; no cabendo,
todavia, redecidir, nessa trilha, quando da ndole do recurso
apenas reexprimir, no dizer peculiar de PONTES DE MIRANDA,
que a jurisprudncia consagra, arredando, sistematicamente,
embargos declaratrios, com feio, mesmo dissimulada, de
infringentes.
3 - A penso por morte : o benefcio previdencirio devido ao conjunto dos dependentes do segurado falecido - a
chamada famlia previdenciria - no exerccio de sua

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atividade ou no ( neste caso, desde que mantida a qualidade de segurado), ou, ainda, quando ele j se encontrava
em percepo de aposentadoria. O benefcio uma prestao previdenciria continuada, de carter substitutivo, destinado a suprir, ou pelo menos, a minimizar a falta daqueles
que proviam as necessidades econmicas dos dependentes.
(Rocha, Daniel Machado da, Comentrios Lei de Benefcios
da Previdncia Social/Daniel Machado da Rocha, Jos Paulo
Baltazar Jnior. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 2004. p.251).
4 - Em que pesem as alegaes do recorrente quanto violao do Artigo 226, 3, da Constituio Federal, convm mencionar que a ofensa ao artigo da Constituio Federal no
pode ser analisada por este Sodalcio, na medida em que tal
mister atribuio exclusiva do Pretrio Excelso. Somente por
amor ao debate, porm, de tal preceito no depende, obrigatoriamente, o desate da lide, eis que no diz respeito ao
mbito previdencirio, inserindo-se no captulo Da Famlia.
Face a essa visualizao, a aplicao do direito espcie se
far luz de diversos preceitos constitucionais, no apenas do
Artigo 226, 3 da Constituio Federal, levando a que, em
seguida, se possa aplicar o direito ao caso em anlise.
5 - Diante do 3 do Artigo 16 da Lei n 8.21391, verica-se
que o que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o
conceito de entidade familiar, a partir do modelo da unio
estvel, com vista ao direito previdencirio, sem excluso,
porm, da relao homoafetiva.
6- Por ser a penso por morte um benefcio previdencirio, que
visa suprir as necessidades bsicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistncia, h que interpretar os respectivos preceitos partindo da prpria Carta Poltica de 1988 que, assim estabeleceu, em comando especco:
Artigo 201- Os planos de previdncia social, mediante contribuio, atendero, nos termos da lei, a: [...]
V - penso por morte de segurado, homem ou mulher, ao
cnjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o
disposto no 2 .

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7 - No houve, pois, de parte do constituinte, excluso dos relacionamentos homoafetivos, com vista produo de efeitos
no campo do direito previdencirio, congurando-se mera lacuna, que dever ser preenchida a partir de outras fontes do
direito.
8 - Outrossim, o prprio INSS, tratando da matria, regulou,
atravs da Instruo Normativa n 25 de 07/06/2000, os procedimentos com vista concesso de benefcio ao companheiro ou companheira homossexual, para atender a determinao judicial expedida pela juza Simone Barbasin Fortes, da
Terceira Vara Previdenciria de Porto Alegre, ao deferir medida liminar na Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0, com
eccia erga omnes. Mais do que razovel, pois, estender-se
tal orientao, para alcanar situaes idnticas, merecedoras do mesmo tratamento.
9 - Recurso Especial no provido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes
as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA
do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos
e das notas taquigrcas a seguir, prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro PAULO MEDINA, acompanhando o voto da Relatoria, no que foi seguido pelo Sr.
Ministro PAULO GALLOTTI, por unanimidade, negar provimento
ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros PAULO GALLOTTI e
PAULO MEDINA.
Ausentes, justicadamente, o Sr. Min. HAMILTON CARVALHIDO
e, ocasionalmente, o Sr. Min. NILSON NAVES. Presidiu o julgamento o Sr. Min. PAULO GALLOTTI.
Braslia /DF, 13 de dezembro de 2005 (Data do Julgamento).
MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA - Relator

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RELATRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA (Relator):
XXXXX ajuizou ao contra o Instituto Nacional do Seguro Social
- INSS, pleiteando o percebimento do benefcio previdencirio
da penso por morte, bem como o respectivo complemento
da PREVI, em decorrncia do falecimento de seu companheiro xxxxx, ocorrido no dia 29 de dezembro de 1997.
Sustenta o autor, para tanto, que se relacionou e conviveu
com o de cujus por dezoito anos, mantendo relacionamento, semelhana das relaes heterossexuais concubinrias,
dividindo despesas, compactuando alegrias e tristezas.(. 03)
Argumenta, ademais, com que o direito penso reclamada
se embasa na prpria Constituio Federal, nos princpios consagrados da Liberdade e da Igualdade, bem como se fulcra
no Artigo 16, I, da Lei n 8.213/91.
A autarquia previdenciria contestou a demanda, sob o fundamento de que a parte autora no se enquadra na qualidade de dependente do segurado, condio essa necessria
ao percebimento do benefcio pretendido.
A sentena de primeiro grau julgou improcedente o pedido,
assim extinguindo o processo.(. 184)
O Ministrio Pblico Federal apelou da sentena ao entendimento de que a norma do 3 do Artigo 226 da CF/88 no
exclui a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, devendo ser observado, ao propsito, o princpio constitucional da
igualdade.
Apelou, ainda, o autor, sustentando que trata a espcie de
matria afeta ao Direito Previdencirio, em cujo mbito pode
ele ser considerado dependente do falecido.
O d. Tribunal a quo, deu provimento s apelaes nos seguintes termos:
Constitucional. Previdencirio. Penso por Morte. Concesso. Companheiro. Unio Homossexual. Realidade Ftica.

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Transformaes Sociais. Evoluo do Direito. Princpios Constitucionais de Igualdade. Artigo 3, IV e 5. Dependncia Econmica Presumida. Correo Monetria. Juros de Mora. Honorrios Advocatcios.
1- A realidade social revela a existncia de pessoas do mesmo
sexo convivendo na condio de companheiros, como se casados fossem.
2- O vcuo normativo no pode ser considerado obstculo
intransponvel para o reconhecimento de uma relao jurdica
emergente de fato pblico e notrio.
3- O Princpio da Igualdade consagrado na Constituio Federal de 1988, inscrito nos Artigos 3, IV e 5, aboliram denitivamente qualquer forma de discriminao.
4- A evoluo do direito deve acompanhar as transformaes
sociais, a partir de casos concretos que congurem novas realidades nas relaes interpessoais.
5- A dependncia econmica do companheiro presumida,
nos termos do 4 do Artigo 16 da Lei n 8.213/91.
6- Estando comprovada a qualidade de segurado do de cujus
na data do bito, bem como a condio de dependente do
autor, tem este o direito ao benefcio de penso por morte, o
qual devido desde a data do ajuizamento da ao, uma
vez que o bito ocorreu na vigncia da Lei n 9.528/97.
8- As parcelas vencidas devero ser corrigidas monetariamente desde quando devidas, pelo IGP-DI ( Medida Provisria
n 1.415/96).
9- Juros de mora de 6% ao ano, a contar da citao.
10- Honorrios advocatcios xados em 10% sobre o valor da
condenao, nesta compreendidas as parcelas vencidas at
a execuo do julgado.
11- Apelaes providas. (. 316)

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Embargos de declarao interpostos pelo INSS e rejeitados nos
seguintes termos:
Processual Civil. Previdencirio. Embargos de Declarao.
Obscuridade e Omisso. Inocorrncia. Prequestionamento.
Smulas 282 e 356 do STF. Inexistncia de Ofensa.
1 - A natureza reparadora dos embargos de declarao no
permite a sua oposio como meio de rediscutir a matria objeto de julgamento. Restringe-se, pois, s hipteses em que h
na sentena ou acrdo obscuridade ou contradio, bem
como nos casos de omisso do Juiz ou Tribunal.
2 - O juiz no est obrigado a responder todas as alegaes
das partes, quando j tenha encontrado motivo suciente
para fundar a deciso, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos
os seus argumentos. (RTJESP 115207) (NEGRO, Theotnio.
Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor. 28.
Ed - So Paulo: Saraiva, 1997, p. 432).
4 - Embargos de Declarao rejeitados.(. 329)
Brotou, ento, o presente recurso especial, interposto pelo
INSS, na forma do Artigo 105, inciso III, letra a, da Constituio
Federal, sustentando, preliminarmente, carecer de legitimidade o Ministrio Pblico para atuar como parte nesta demanda e, no mrito, que a ao dever ser julgada improcedente com esteio no Artigo 16, 3, da Lei n 8.21391, havido por
afrontado.
Aponta, ainda, como violado o Artigo 535 do Cdigo de Processo Civil.
O Ministrio Pblico Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Carlos Eduardo de Oliveira
Vasconcelos, ofertado s s. 415/432, opinou nos seguintes
termos: Processual Civil, Constitucional e Previdencirio. Penso por Morte. Companheiro Homossexual.Recurso do INSS,
objetivando afastar o direito de companheiro a receber penso por morte, em razo de unio homossexual.

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- No se verica interesse recursal do INSS, ao sustentar a ilegitimidade da atuao do MPF, se o autor tambm apelou,
devolvendo ao Tribunal a quo toda a discusso do tema. O
fundamento utilizado pela autarquia recorrente, de violao
ao Artigo 535 do CPC, com o intuito de ver os embargos e
declarao novamente apreciados, por si s, no seria apto a
modicar o acrdo recorrido.
- Deve ser reconhecido o direito penso por morte do companheiro homossexual, em ateno aos princpios constitucionais do respeito dignidade da pessoa humana, da isonomia
e da proibio da discriminao por motivos sexuais.
- Reconhecimento, pelo INSS, por meio da Instruo Normativa
n 25/2000, da possibilidade de concesso de benefcios previdencirios a companheiros homossexuais. Norma editada
por fora de liminar em ao civil pblica, proposta pelo MPF
gacho, com eccia erga omnes.
- Parecer pelo no conhecimento do apelo especial, diante
da ausncia de interesse recursal. Caso conhecida a irresignao, opina-se pelo seu total desprovimento, de sorte a se
manter na ntegra o acrdo recorrido. ( s. 415)
Extrai-se, ainda, do d. Parecer:
Ainda que seja possvel argumentar-se diante da inexistncia de regramento especco acerca das unies homossexuais, certo que no se pode, simplesmente declarar a inexistncia de um direito pela omisso legislativa. A falta de lei, in
casu, no pode impedir o acesso e a busca da tutela jurdica
adequada. Vale ressaltar que o prprio INSS admite, administrativamente, a possibilidade de concesso de benefcio por
morte do segurado e auxlio-recluso aos companheiros homossexuais, a partir da Instruo Normativa n 25 de 07.06.2000,
editada por fora da deciso liminar da Ao Civil Pblica
n 2000.71.00.009347-0, proposta pelo MPF do Rio Grande do
Sul.( . 420)
Contra-razes ofertadas pelo Ministrio Pblico, s s. 363369.
Transcorrido in albis o prazo para as contra-razes do autor,
subiram os autos a esta Corte Superior.

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o sucinto relatrio.
Recurso Especial N 395.904 - RS (20010189742-2).
Ementa: Recurso Especial. Direito Previdencirio. Penso por
Morte. Relacionamento Homoafetivo. Possibilidade de Concesso do Benefcio. Ministrio Pblico. Parte Legtima.
1- A teor do disposto no Artigo 127 da Constituio Federal, O
Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico de direito e dos interesses
sociais e individuais indisponveis. In casu, ocorre reivindicao de pessoa, em prol de tratamento igualitrio quanto a direitos fundamentais, o que induz legitimidade do Ministrio
Pblico, para intervir no processo, como o fez.
2- No tocante violao ao Artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, uma vez admitida a interveno ministerial, quadra
assinalar que o acrdo embargado no possui vcio
algum a ser sanado por meio de embargos de declarao; os
embargos interpostos, em verdade, sutilmente se aprestam a
rediscutir questes apreciadas no v. acrdo; no cabendo,
todavia, redecidir, nessa trilha, quando da ndole do recurso
apenas reexprimir, no dizer peculiar de PONTES DE MIRANDA,
que a jurisprudncia consagra, arredando, sistematicamente,
embargos declaratrios, com feio, mesmo dissimulada, de
infringentes.
3- A penso por morte : o benefcio previdencirio devido
ao conjunto dos dependentes do segurado falecido - a chamada famlia previdenciria - no exerccio de sua atividade ou
no ( neste caso, desde que mantida a qualidade de segurado), ou, ainda, quando ele j se encontrava em percepo
de aposentadoria. O benefcio uma prestao previdenciria continuada, de carter substitutivo, destinado a suprir,
ou pelo menos, a minimizar a falta daqueles que proviam as
necessidades econmicas dos dependentes. (Rocha, Daniel
Machado da, Comentrios Lei de Benefcios da Previdncia Social/Daniel Machado da Rocha, Jos Paulo Baltazar
Jnior. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 2004. p.251).

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4- Em que pesem as alegaes do recorrente quanto violao do Artigo 226, 3, da Constituio Federal, convm
mencionar que a ofensa a artigo da Constituio Federal no
pode ser analisada por este Sodalcio, na medida em que tal
mister atribuio exclusiva do Pretrio Excelso. Somente por
amor ao debate, porm, de tal preceito no depende, obrigatoriamente, o desate da lide, eis que no diz respeito ao
mbito previdencirio, inserindo-se no captulo Da Famlia.
Face a essa visualizao, a aplicao do direito espcie se
far luz de diversos preceitos constitucionais, no apenas do
Artigo 226, 3 da Constituio Federal, levando a que, em
seguida, se possa aplicar o direito ao caso em anlise.
5- Diante do 3 do Artigo 16 da Lei n 8.213/91, verica-se
que o que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o
conceito de entidade familiar, a partir do modelo da unio
estvel, com vista ao direito previdencirio, sem excluso, porm, da relao homoafetiva.
6- Por ser a penso por morte um benefcio previdencirio, que
visa suprir as necessidades bsicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistncia, h que interpretar os respectivos preceitos partindo da prpria Carta Poltica de 1988 que, assim estabeleceu, em comando especco:
Artigo 201- Os planos de previdncia social, mediante contribuio, atendero, nos termos da lei, a: [...]
V- penso por morte de segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto
no 2.
7- No houve, pois, de parte do constituinte, excluso dos relacionamentos homoafetivos, com vista produo de efeitos
no campo do direito previdencirio, congurando-se mera lacuna, que dever ser preenchida a partir de outras fontes do
direito.
8 - Outrossim, o prprio INSS, tratando da matria, regulou,
atravs da Instruo Normativa n 25 de 0/06/2000, os procedimentos com vista concesso de benefcio ao companheiro
ou companheira homossexual, para atender a determinao
judicial expedida pela juza Simone Barbasin Fortes, da Terceira Vara Previdenciria de Porto Alegre, ao deferir medida

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liminar na Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0, com eccia erga omnes. Mais do que razovel, pois, estender-se tal
orientao, para alcanar situaes idnticas, merecedoras
do mesmo tratamento.
9-Recurso Especial no provido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA (Relator):
1. Preliminarmente, com relao alegada ilegitimidade do
Ministrio Pblico para gurar como parte neste feito, no merece prosperar a irresignao.
A teor do disposto no Artigo 127 da Constituio Federal, O
Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico de direito e dos interesses sociais
e individuais indisponveis.
A consistncia primordial dos direitos fundamentais a da defesa da pessoa humana e da sua dignidade, perante os poderes do Estado.
Envolvem tais direitos, lato sensu, normas de competncia negativa para os poderes pblicos, coibindo a ingerncia destes
na esfera jurdica individual.
Existem, no campo dos direitos fundamentais, dois grupos distintos: (1) direitos dos indivduos pertencentes s minorias; (2)
direitos das minorias propriamente ditas. Indivduo e grupo e
grupoindivduo surgem estreitamente relacionadas. Como
pessoas, no podem reivindicar outra coisa seno a do tratamento como igual quanto aos direitos fundamentais. Enquanto grupo, pe-se o problema de direitos coletivos especiais
dada a sua identidade e forte sentimento de pertena e de
partilha ( lngua, religio, famlia, escola). Neste sentido se fala
de minorias by will ( em contraposio s minorias by force):
aquelas que atribuem valor sua diferena e especicidade relativamente maioria, exigindo a proteo e garantia
efectiva desta diferena e especicidade. (Canotilho, Jos

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Joaquim Gomes, Direito Constitucional, 7 e. Ed. Livraria Almedina, Coimbra - Portugal. 2003, p.387.
Na espcie, ocorre reivindicao de pessoa com vista a obter
tratamento igualitrio, quanto a direitos fundamentais, aplicando-se a Instruo Normativa n 25 , editada pela Autarquia
Previdenciria.
Ora, interesse indisponvel a pretenso que o interessado
no pode transformar em vantagem ou benefcio usufruvel.
Diante do interesse indisponvel, individual ou social, a ao do
indivduo ou do grupo, cessa, j que existe pretenso, mas no
a respectiva ao assecuratria. Por isso, a regra jurdica constitucional transfere a defesa dos interesses individuais e sociais
indisponveis para a rea de competncia do Ministrio Pblico, a quem cabe defend-los, o que, de modo indireto, favorece pessoas fsicas e grupos de pessoas, cujas pretenses no
se encontram fundamentadas em normas jurdicas.(Cretella
Jnior, Jos, Comentrios Constituio Brasileira de 1988,
2 ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense Universitria, 1993, p. 3.297).
Atualmente, um dos objetivos presentes na disciplina dos direitos fundamentais, dentre os mais acentuados pela doutrina,
precisamente o de assegurar a no discriminao. Parte-se
do princpio de que todos so iguais perante a lei, na linha
de garantir que o Estado trate seus cidados igualmente. O
preceito se aplica a todos os direitos, abarcando, ainda, as
liberdades e garantias pessoais.
Novamente, segundo Canotilho, ainda com uma acentuao-radicalizao da funo antidiscriminatria dos direitos fundamentais que alguns grupos minoritrios defendem a
efectivao plena da igualdade de direitos em uma sociedade multicultural e hiperinclusiva ( direitos homossexuais, direitos das mes solteiras, direitos das pessoas portadoras de
HIV) ( Canotilho, Jos Joaquim Gomes, Direito Constitucional,
ob. cit., p. 410).
, pois, nesse contexto que surge o Ministrio Pblico, como
garantidor da observncia do tratamento igualitrio a indivduos que buscam a plena efetivao de seus direitos, uma vez
sujeitos a discriminao.

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Celso Bastos elucida que o Ministrio Pblico tem a sua razo
de ser na necessidade de ativar o Poder Judicirio, em pontos
em que este remanesceria inerte, porque o interesse agredido
no diz respeito a pessoas determinadas, mas a toda a coletividade. Mesmo com relao aos indivduos, notrio o fato
de que a ordem jurdica por vezes lhes confere direitos sobre
os quais no podem dispor. Surge, da, a clara necessidade
de um rgo que vale tanto pelos interesses da coletividade,
quanto pelos dos indivduos, estes apenas quando indisponveis. Trata-se, portanto, de instituio voltada ao patrocnio
desinteressado de interesses pblicos, assim como de privados,
quando merecerem um especial tratamento do ordenamento jurdico.(Bastos, Celso. Curso de Direito Constitucional, So
Paulo, 11 ed.. Ed. Saraiva, 1989, p. 339).
Perfeitamente cabvel, pois, a interveno do Ministrio Pblico na espcie, perceptvel a exigncia de especial tratamento do ordenamento jurdico, diante da matria em disputa.
2. O direito ao provimento jurisdicional claro, lgico e congruente manifestao do direito das partes ao devido processo legal, no aspecto procedimental ou formal, contido no
inciso LIV do Artigo 5 da Constituio Brasileira. , portanto,
elemento do ncleo intangvel da ordem constitucional brasileira, a que o Estado-Juiz deve integral obedincia; o princpio
da fundamentao das decises judiciais reete-se no ordenamento infraconstitucional em regras dispostas pelo Cdigo
de Processo Civil, de que so exemplos as contidas nos Artigos
458 e 535.
No tocante violao ao Artigo 535 do Cdigo de Processo
Civil, quadra assinalar que o acrdo embargado no possua
vcio algum a ser sanado por meio de embargos de declarao.
Em verdade, o aresto no padecera de omisso, contradio
ou obscuridade, uma vez que o Tribunal a quo se manifestou
acerca de todas as questes relevantes para a soluo da
controvrsia.
Os embargos interpostos, em verdade, sutilmente se aprestaram a rediscutir questes apreciadas no v. acrdo;

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incabvel, todavia, redecidir, nessa trilha, quando da ndole
desse recurso apenas reexprimir, no dizer peculiar de PONTES
DE MIRANDA, que a jurisprudncia consagra, arredando-se,
sistematicamente, embargos declaratrios, com feio, mesmo dissimulada, de infringentes (R.J.T.J.E.S.P. 98/377, 9/345,
115/206; R.T.J. 121/260).
Sempre vale reprisar PIMENTA BUENO, ao anotar que, nessa
modalidade recursal, no se pode pedir correo, alterao
ou mudana alguma, nem modicao que aumente ou diminua o julgamento; e s sim e unicamente o esclarecimento
do que foi decidido, ou da dvida em que se labora. Eles pressupem que na declarao haja uniformidade de decises e
no inovao, porque declarar no por certo reformar, adicionar, corrigir ou estabelecer disposio nova (R.J.T.J.E.S.P.
92/328).
No h, pois, violao ao Artigo 535 do CPC quando a Corte de origem aprecia a questo de maneira fundamentada,
apenas que no adotando a tese do insurgente.
3. Por derradeiro, tambm no merece prosperar o recurso
especial no que se refere impossibilidade de concesso de
penso por morte a companheiro homossexual, mingua de
previso legal.
Na espcie, aforou XXXXX ao contra o INSS, objetivando a
concesso de penso por morte, com o pagamento dos respectivos atrasados, em virtude do falecimento de seu companheiro.
A penso por morte o benefcio previdencirio devido ao
conjunto dos dependentes do segurado falecido - a chamada famlia previdenciria - no exerccio de sua atividade ou
no (neste caso, desde que mantida a qualidade de segurado), ou, ainda, quando ele j se encontrava em percepo
de aposentadoria. O benefcio uma prestao previdenciria continuada, de carter substitutivo, destinado a suprir,
ou pelo menos, a minimizar a falta daqueles que proviam as
necessidades econmicas dos dependentes. (Rocha, Daniel
Machado da, Comentrios Lei de Benefcios da Previdncia Social/Daniel Machado da Rocha, Jos Paulo Baltazar

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Jnior. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 2004. p.251).
Segundo corroborado nos autos, por meio de documentos
acostados, o autor logrou xito em comprovar, efetivamente,
sua vida em comum com o falecido segurado, como se more
uxrio, por mais de dezoito anos, mantendo residncia conjunta, partilhando despesas, alm da aquisio de bens, tais
como um imvel que, por fora de disposio testamentria,
foi deixado ao autor.
Acresce-se, ainda, que este, na condio incontroversa de
benecirio, recebeu seguro de vida do falecido.
Saliente-se, por ltimo, que todas as despesas com o funeral
foram suportadas pelo autor, tendo ele percebido o auxlio
correspondente da Caixa de Assistncia dos Funcionrios do
Banco do Brasil, entidade qual o de cujus era liado.
Vale ressaltar que, na verdade, trata a espcie de matria exclusivamente afeta ao Direito Previdencirio e no, ao Direito
de Famlia.
Em que pesem as alegaes do recorrente quanto a violao
do Artigo 226, 3, da Constituio Federal, convm observar
que a ofensa a artigo da Constituio Federal no pode ser
analisada por este Sodalcio, na medida em que tal mister de
atribuio exclusiva do Pretrio Excelso.
Somente por amor ao debate, porm, daquele comando no
depende, obrigatoriamente, o desate da lide, eis que no diz
respeito ao mbito previdencirio, inserindo-se no captulo
Da Famlia. Face a essa visualizao, a aplicao do direito
espcie se far luz de outros preceitos constitucionais, no
apenas do Artigo 226, 3, da Constituio Federal, levando a
que, em seguida, se possa aplicar o direito ao caso em anlise,
em contexto mais amplo e, bem por isso, menos restritivo.
O Direito Previdencirio tem por misso precpua a defesa da
pessoa humana, garantindo-lhe a subsistncia ou a de seus
dependentes.

125
Face particularidade da espcie, dever ser acionada a interpretao de diversos preceitos constitucionais em conjunto,
no apenas a do Artigo 226, 3 da Constituio Federal, para
que, em seguida, se possa aplicar o direito infraconstitucional
espcie.
O princpio da igualdade caminha juntamente com princpios
de idntica relevncia, no podendo jamais estar dissociado
do princpio da justia, em seu sentido mais puro. H que se
perceber que no h igualdade jurdica no no direito.
Ao se negarem, mesmo atravs de mecanismos legais, direitos
fundamentais, entre eles o de sobrevivncia, mediante percebimento de benefcios previdencirios, a pessoas que, se
fossem de sexos diferentes, lograriam xito em auferi-los, emerge um no direito, ferindo o sentido que o Poder Constituinte
procurou proteger, com a igualdade, ao editar a Constituio
Federal de 1988.
Outrossim, o preceito: o igual deve ser tratado igualmente
e o desigual desigualmente no contm o critrio material
de um juzo de valor sobre a relao de igualdade (ou desigualdade). A questo da igualdade justa pode colocar-se
nestes termos: o que que nos leva a armar que uma lei trata
dois indivduos de uma forma igualmente justa? Qual o critrio de valorao para a relao de igualdade? Uma possvel
resposta, sufragada em algumas sentenas do Tribunal Constitucional, reconduz-se proibio geral do arbtrio: existe observncia da igualdade quando indivduos ou situaes iguais
no so arbitrariamente (proibio do arbtrio) tratados como
desiguais.
Por outras palavras: O Princpio da Igualdade violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrria. O
arbtrio da desigualdade seria condio necessria e suciente da violao do princpio da igualdade. Embora ainda hoje
seja corrente a associao do princpio da igualdade com o
princpio da proibio do arbtrio, este princpio, como simples
princpio de limite, ser tambm insuciente se no transportar j, no seu normativo-material, critrios possibilitadores da
valorao das relaes de igualdade ou desigualdade. Esta
a justicao de o princpio da proibio do arbtrio andar

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sempre ligado a um fundamento material ou critrio material
objetivo. Ele costuma ser sintetizado da forma seguinte: existe uma violao arbitrria da igualdade jurdica quando a
disciplina jurdica no se basear num: (I) fundamento srio; (II)
no tiver um sentido legtimo; (III) estabelecer diferenciao
jurdica sem um fundamento razovel. Todavia, tal proibio
do arbtrio intrinsecamente determinada pela exigncia de
um fundamento razovel implica, de novo, o problema da
qualicao desse fundamento, isto , a qualicao de um
fundamento como razovel aponta para um problema de valorao. A necessidade de valorao ou de critrios de qualicao, bem como a necessidade de encontrar elementos
de comparao subjacentes ao carter relacional do princpio da igualdade implicam: (1) a insucincia do arbtrio
como fundamento adequado de valorao e de comparao; (2) a imprescindibilidade da anlise de natureza de o
peso, dos fundamentos ou motivos justicadores de soluo
diferenciadas; (3) insucincia da considerao do Princpio
da Igualdade como um direito de natureza apenas defensiva
ou negativa. Esta idia de igualdade justa dever aplicar-se
mesmo quando estamos em face de medidas legislativas de
graa ou de clemncia (perdo, anistia), pois embora se trata
de medidas que, pela sua natureza, transportam referncias
individuais ou individualizveis, elas no dispensam a existncia de fundamentos materiais justicativos de eventuais tratamentos diferenciadores. (Canotilho, Jos Joaquim Gomes,
ob. cit., p. 429).
Tampouco se vislumbra ofensa ao Artigo 16, 3, da Lei 8.213/91.
Dispe o referido artigo, no seu todo:
Artigo 16 - So benecirios do Regime Geral da Previdncia
Social, na condio de dependentes do segurado:
I - o cnjuge, a companheira, o companheiro e o lho no
emancipado, de qualquer condio menor de 21( vinte e um)
anos ou invlido;
II - os pais;
III - o irmo no emancipado, de qualquer condio, menor
de 21 (vinte e um) anos ou invlido;

127
IV - (revogado pela Lei n 9.032, de 28.04.95).
1- A existncia de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito s prestaes os das classes seguintes.
2- O enteado tutelado equipara-se a lho mediante declarao do segurado e desde que comprovada a dependncia
econmica na forma estabelecida no regulamento.
3- Considera-se companheira ou companheiro a pessoa
que, sem ser casada, mantm unio estvel com o segurado
ou com a segurada, de acordo com o 3 do Artigo 226 da
Constituio Federal.
4- A dependncia econmica das pessoas indicadas no
inciso I presumida e a das demais deve ser comprovada.
Da leitura se extrai referncia ao Artigo 226, 3, da Constituio Federal, exatamente no pargrafo 3, que a recorrente
diz malferido. Ao primeiro exame, poderia parecer que, realmente, o preceito em causa restara violado.
Diante do 3 do Artigo 16 da Lei n 8.213/91, verica-se que o
que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade familiar, a partir do modelo da unio estvel,
com vista ao direito previdencirio, sem excluso, porm, da
relao homoafetiva. Por ser a penso por morte um benefcio previdencirio, que visa suprir as necessidades bsicas dos
dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistncia, h que interpretar os respectivos preceitos partindo
da prpria Carta Poltica de 1988 que, assim estabeleceu, em
comando especco:
Artigo 201- Os planos de previdncia social, mediante contribuio, atendero, nos termos da lei, a:
[...]
V- penso por morte de segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto
no 2.

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128
No h, dessarte, excluso alusiva aos relacionamentos homoafetivos no campo do Direito Previdencirio, que no se
identica com o Direito de Famlia.
O que h uma lacuna, que cumpre ser preenchida mediante acesso a outras fontes do direito.
Ademais, o prprio Artigo 4 da LICC dispe:
Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito.
cedio que nem sempre a evoluo legislativa acompanha
a rapidez das mutaes da sociedade; por isso, incumbe ao
Judicirio, utilizando-se dos princpios hermenuticos, preencher as lacunas existentes na lei, adequando-a s necessidades sociais.
Diante das convices da cincia, que tanto nos mostram e
comprovam explicao extrnseca dos fatos (isto , dos fatos
sociais por fatos sociais, objetivamente), o que se no pode
pretender reduzir o direito a simples produto do Estado. O
direito produto dos crculos sociais, frmula da coexistncia
dentro deles. Qualquer crculo, e no s os polticos, no sentido
estrito, tem o direito que lhe corresponde. (MIRANDA, Pontes
de. Tratado de Direito Privado. Volume 7. Editor Borsoi. Rio de
Janeiro. 1955. p. 170).
Pretender, com esteio em regras estraticadas, alijar parte da
sociedade - inserida nas chamadas relaes homoafetivas -,
da tutela do Poder Judicirio, por falta de previso expressa
legal, constituiria ato discriminatrio, inaceitvel luz do princpio insculpido no Artigo 5, caput, da Constituio Federal:
Artigo 5- Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes:(...).
Ademais, a Constituio no um conjunto de regras, mas
um conjunto de princpios, aos quais se devem afeioar as prprias normas constitucionais, por uma questo de coerncia.

129
Mostrando-se uma norma constitucional contrria a um princpio constitucional, tal fato congura um conito, e, assim, a
norma deve ser considerada inconstitucional, como sustentava OTTO BACHOF j em 1951.
Assim no se pode deixar de ter por discriminatria a distino
que o Artigo 226, 3, da Constituio Federal faz ao outorgar
proteo a pessoas de sexos diferentes, contrariando princpio constitucional constante de regra ptrea.(Maria Berenice
Dias, Unio homossexual - aspectos sociais e jurdicos, Revista
Brasileira do Direito de Famlia, janeiro, fevereiro e maro de
2000, p. 11).
O saudoso Des. Alves Braga, citando Franois Gny, no julgamento da Apelao Civil n 041.324.09-00, TJSP, da Cmara
Especial, em 08.01.1998, traou um paralelismo entre o Brasil
real e o Brasil, da forma como se segue:
Todavia, a interpretao das leis reduzir-se-ia a um campo
innitamente limitado de aplicao, e daria resultados muito
pobres, se se restringisse formula de seus textos, e no ultrapassasse a linha de seus elementos rigorosamente intrnsecos.
De fato, a lei no apenas um fenmeno psicolgico, mas
, ao mesmo tempo, um fato social, inseparvel do primeiro.
Ou mais propriamente, sua substncia psicolgica envolvida
pela atmosfera social e, por assim faz-lo, est imerso na mesma. indeclinvel dever do intrprete analisar tambm este
meio vital da lei. (CFR. Mthode dinterpretation et sources en
droit priv positif. 2. ed, 1932, v. I, p. 287).
Impende ressaltar que ainda no h, no Brasil, legislao especca tratando da matria, no obstante os Tribunais Regionais
Federais, assim como rgos administrativos venham reconhecendo a possibilidade de que os benefcios previdencirios serem estendidos aos parceiros homossexuais conviventes..
Nessa esteira, o prprio INSS, tratando da matria, regulou,
atravs da Instruo Normativa n 25 de 07/06/2000, os procedimentos com vista concesso de benefcio ao companheiro ou companheira homossexual, para atender a determinao judicial expedida pela juza Simone Barbasin Fortes,
da Terceira Vara Previdenciria de Porto Alegre, ao deferir

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medida liminar na Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0,


com eccia erga omnes, sob o fundamento de garantir o
Direito Igualdade previsto na Carta Maior, verbis:

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A DIRETORIA COLEGIADA DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO


SOCIAL - INSS, em reunio extraordinria realizada no dia 07 de
Junho de 2000, no uso da competncia que lhe foi conferida
pelo inciso III, do Artigo 7, do Regimento Interno do INSS, aprovado pela Portaria n 6.247, de 28 de dezembro de 1999, e;

INSTRUO NORMATIVA N 25, DE 7 DE JUNHO DE 2000: Estabelece, por fora de deciso judicial, procedimentos a serem
adotados para a concesso de benefcios previdencirios ao
companheiro ou companheira homossexual.
FUNDAMENTAO LEGAL:
Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0

CONSIDERANDO a determinao judicial proferida em Ao


Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0;
CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer rotinas para
uniformizar procedimentos a serem adotados pela linha de benefcios, resolve:
Artigo 1 - Disciplinar procedimentos a serem adotados para
a concesso de penso por morte e auxlio-recluso a serem
pagos ao companheiro ou companheira homossexual.
Artigo 2 - A penso por morte e o auxlio-recluso requeridos
por companheiro ou companheira homossexual, reger-se-o
pelas rotinas disciplinadas no Captulo XII da IN INSS/DC n 20,
de 18.05.2000.
Artigo 3 - A comprovao da unio estvel e dependncia
econmica far-se- atravs dos seguintes documentos:
I - declarao de Imposto de Renda do segurado, em que
conste o interessado como seu dependente;
II - disposies testamentrias;

131
III - declarao especial feita perante tabelio (escritura pblica declaratria de dependncia econmica);
IV - prova de mesmo domiclio;
V - prova de encargos domsticos evidentes e existncia de
sociedade ou comunho nos atos da vida civil;
VI - procurao ou ana reciprocamente outorgada;
VII - conta bancria conjunta;
VIII - registro em associao de classe, onde conste o interessado como dependente do segurado;
IX - anotao constante de cha ou livro de registro de empregados;
X - aplice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como sua beneciria;
XI - cha de tratamento em instituio de assistncia mdica
da qual conste o segurado como responsvel;
XII - escritura de compra e venda de imvel pelo segurado em
nome do dependente;
XIII - quaisquer outros documentos que possam levar convico do fato a comprovar.
Artigo 4 - Para a referida comprovao, os documentos enumerados nos incisos I, II, III e IX do artigo anterior, constituem,
por si s, prova bastante e suciente, devendo os demais serem considerados em conjunto de no mnimo trs, corroborados, quando necessrio, mediante Justicao Administrativa
JA.
Artigo 5 - A Diretoria de Benefcios e a DATAPREV estabelecero mecanismos de controle para os procedimentos ora estabelecidos nesta Instruo Normativa.
Artigo 6 - Esta Instruo Normativa entra em vigor na data de

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sua publicao. (*) Republicada por ter sado com incorreo, do original, no D.O. n 110-E, de 862000, Seo 1, p. 4).
Observe-se que, apesar do carter administrativo desse tal
ato, a instruo constitui normatizao, que contempla as
relaes homoafetivas e, pelo menos at o julgamento do
mrito da ao principal, garante o direito penso por morte
nos moldes por ela disciplinados. Posteriormente, ainda, o INSS
disps sobre a matria, editando nova instruo normativa a
partir da mesma ao civil, a saber:
Instituto Nacional do Seguro Social - Diretoria Colegiada.
Instruo Normativa/INSS/DC n 50, de 08 de Maio de 2001.
ASSUNTO: Estabelece, por fora de deciso judicial, procedimentos a serem adotados para a concesso de benefcios
previdencirios ao companheiro ou companheira homossexual.
FUNDAMENTAO LEGAL:
Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0
O DIRETOR-PRESIDENTE do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL INSS, no uso da competncia que lhe foi conferida
pelo Artigo 86, inciso IV do Regimento Interno do INSS, aprovado pela Portaria n 6.247, de 28 de dezembro de 1999, e;
CONSIDERANDO a determinao judicial proferida em Ao
Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0, da Terceira Vara Federal
Previdenciria de Porto Alegre, da Seo Judiciria do Rio
Grande do Sul;
CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer rotinas para
uniformizar procedimentos a serem adotados pela linha de benefcios, Ad referendum, resolve:
Artigo 1- Disciplinar procedimentos a serem adotados para a
concesso de penso por morte e auxlio-recluso a serem pagos ao companheiro ou companheira homossexual.
Artigo 2 - A penso por morte e o auxlio-recluso requeridos
por companheiro ou companheira homossexual, reger-se-o

133
pelas rotinas disciplinadas no Captulo XII da IN INSS/DC n 20,
de 18.05.2000, republicada em 28.07.2000, com as alteraes
introduzidas pela IN INSS/DC n 46, de 13.03.2001.
Artigo 3 - Para comprovao da unio estvel e dependncia econmica devem ser apresentados, no mnimo, trs dos
seguintes documentos:
I declarao de Imposto de Renda do segurado, em que
conste o interessado como seu dependente;
II disposies testamentrias;
III declarao especial feita perante tabelio (escritura pblica declaratria de dependncia econmica);
IV prova de mesmo domiclio;
V prova de encargos domsticos evidentes e existncia de
sociedade ou comunho nos atos da vida civil;
VI procurao ou ana reciprocamente outorgada;
VII conta bancria conjunta;
VIII registro em associao de classe, onde conste o interessado como dependente do segurado;
IX anotao constante de cha ou livro de registro de empregados;
X aplice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como sua beneciria;
XI cha de tratamento em instituio de assistncia mdica
da qual conste o segurado como responsvel;
XII escritura de compra e venda de imvel pelo segurado em
nome do dependente;
XIII quaisquer outros documentos que possam levar convico do fato a comprovar.

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Artigo 4 - Os benefcios de penso por morte e auxlio-recluso
ao companheiro/a homossexual devem ser concedidos independentemente da data de ocorrncia do bito ou encarceramento do segurado (mesmo anteriores data da liminar),
observando-se o disposto no Artigo 60 da IN/INSS/DC n 20,
de 18.05.2000, republicada em 28.07.2000, com as alteraes
introduzidas pela IN INSS/DC n 46, de 13.03.2001.
Artigo 5 - A inscrio de companheiro ou companheira homossexual, como dependente dever ser efetuada no Instituto Nacional do Seguro Social, inclusive nos casos de segurado
empregado ou trabalhador avulso.
Artigo 6 - A Diretoria de Benefcios e a DATAPREV estabelecero mecanismos de controle para os procedimentos ora estabelecidos nesta Instruo Normativa.
Artigo 7 - Esta Instruo Normativa entra em vigor na data de
sua publicao, revogando a Instruo Normativa, de 07 de
junho de 2000.
Ambas as instrues normativas foram editadas para regulamentar situaes jurdicas surgidas a partir da Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0, da Terceira Vara Federal Previdenciria de Porto Alegre, da Seo Judiciria do Rio Grande do
Sul.
Mais do que razovel, pois, estender-se tal orientao, para
alcanar situaes idnticas, merecedoras do mesmo tratamento.
Diante do quadro, se o prprio INSS, objetivando traar parmetros para a aplicao da lacuna existente na legislao
previdenciria, estabeleceu diretrizes no sentido de atender
ao estabelecido em ao judicial, em situaes parelhas, dever ser aplicada a referida instruo, sob pena de se dar tratamento desigual a segurados, em iguais condies.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a PET n 1.984/RS, Relator
o Sr. Ministro Marco Aurlio, referente a liminar deferida na
Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0, indeferiu a suspenso pretendida, nos seguintes termos:

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Deciso Ao Civil Pblica - Tutela Imediata - INSS - Condio de Dependente - Companheiro ou Companheira
Homossexual - Eccia Erga Omnes - Excepcionalidade No
Vericada - Suspenso Indeferida.
1. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na pea de folha
2 14, requer a suspenso dos efeitos da liminar deferida na
Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0, ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal. O requerente alega que, por meio do ato
judicial, a que se atribuiu efeito nacional, restou-lhe imposto o
reconhecimento, para ns previdencirios, de pessoas do mesmo sexo como companheiros preferenciais. Eis a parte conclusiva do ato (folhas 33 e 34): Com as consideraes supra,
DEFIRO MEDIDA LIMINAR, de abrangncia nacional, para o m
de determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social que:
a) passe a considerar o companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial (Artigo 16, I, da Lei
8.213/91); b) possibilite que a inscrio de companheiro ou
companheira homossexual, como dependente, seja feita diretamente nas dependncias da Autarquia, inclusive nos casos
de segurado empregado ou trabalhador avulso; c) passe a
processar e a deferir os pedidos de penso por morte e auxliorecluso realizados por companheiros do mesmo sexo, desde
que cumpridos pelos requerentes, no que couber, os requisitos
exigidos dos companheiros heterossexuais (Arts. 74 80 da Lei
8.213/91 e Artigo 22 do Decreto n 3.048/99). Fixo o prazo de
10 dias para implementao das medidas necessrias ao integral cumprimento desta deciso, sob pena de multa diria de
R$ 30.000,00 (trinta mil reais), com fundamento no Artigo 461,
4, do Cdigo de Processo Civil.
Entendo invivel determinao do modo como proceder o INSS para efetivar a medida, consoante postulado pelo
parquet (item 14, alnea d), porquanto conguraria indevida
ingerncia na estrutura administrativa da entidade.
O requerente esclarece que encaminhou a suspenso, inicialmente, ao Presidente do Tribunal Regional Federal da 4a Regio e, diante do indeferimento do pleito, vem renov-lo nesta
Corte, luz do Artigo 4 da Lei n 8.437/92, com a redao da
Medida Provisria n 1.984-16, fazendo-o ante a natureza constitucional do tema de mrito em discusso.

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Assevera que a deciso fere a ordem e a economia pblicas.
Quanto primeira, aduz que o ato possibilita que qualquer
pessoa se diga companheiro de pessoa de mesmo sexo e solicite o benefcio (folha 4), prejudicando o funcionamento
da mquina administrativa, em face da ausncia de xao
de critrios. Argi, em passo seguinte, a ilegitimidade ativa do
Ministrio Pblico para propor a demanda, ao argumento de
que o direito envolvido individual. Registra: o gozo de benefcio previdencirio no interesse difuso ou coletivo a ser
tutelado por ao civil pblica (folha 5). Alm disso, ressalta a
impossibilidade de conceder-se, liminar, abrangncia nacional, na medida em que os Artigos 11 e 110 da Lei n 5.010/66 e
16 da Lei n 7.34785 restringem a eccia erga omnes inerente deciso de procedncia em ao civil pblica aos limites
territoriais da jurisdio do rgo prolator da deciso(folha 7).
A favor desse entendimento, evoca precedente desta Corte.
Sustenta a violao ao princpio da separao dos Poderes,
apontando que a Juza substituiu o Congresso Nacional ao
reconhecer a unio estvel ou o casamento entre homossexuais. A leso economia pblica decorreria do fato de no
se ter estabelecido a fonte de custeio para o pagamento do
benefcio, o que acabaria por gerar desequilbrio nanceiro e
atuarial.
O Ministro Carlos Velloso, ento Presidente da Corte, determinou a remessa dos autos Procuradoria Geral da Repblica,
seguindo-se o parecer de folha 89 96, em torno do deferimento do pleito de suspenso.
O Advogado-Geral da Unio manifestou-se por meio da pea
de folhas 98 e 99. Defende o legtimo interesse da Unio para
ingressar no feito, na qualidade de assistente simples, por ser
responsvel pelo nanciamento do dcit da Previdncia
Social.
O pedido de ingresso restou atendido folha 98.
Em despacho de folha 100, o INSS foi instado a informar se interps agravo deciso, proferida pelo Presidente do Tribunal
Regional Federal da 4 Regio, que implicara o indeferimento
da suspenso. Positiva a resposta da autarquia, sobreveio o
despacho de folha 165, mediante o qual foram requisitadas

137
cpias dos acrdos para anexao ao processo. Desta providncia, desincumbiu-se o requerente, conforme se depreende dos documentos de folha 172 203.
Em 5 de junho de 2001, chamei o processo ordem e determinei, luz do princpio do contraditrio, fosse dado conhecimento desta medida ao autor da ao civil pblica (folha
215).
Na defesa de folha 223 259, alm de aludir-se ao acerto da
deciso impugnada, aponta-se a ausncia de dano ordem
ou economia pblicas.
O Procurador-Geral da Repblica, no parecer de folhas 426 e
427, reitera o pronunciamento anterior.
Diante da passagem do tempo, despachei, folha 429, a m
de que fossem prestadas informaes sobre a Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0.
O requerente noticia, folha 451, haver sido julgado procedente o pedido formulado na ao, interpondo-se a apelao, recebida no efeito devolutivo, por isso persistindo o interesse na suspenso. Instei, ento, o Instituto a aditar, querendo,
o pedido, trazendo aos autos o inteiro teor da sentena proferida. Da o aditamento de folha 471 474, com a notcia de
que a pea encontra-se folha 351 423.
2. Extraem-se da Constituio Federal algumas premissas: a as aes, medidas e recursos de acesso ao Supremo Tribunal
Federal nela esto previstos ante a competncia denida no
artigo 102; b - em se tratando de recurso, tal acesso pressupe
o esgotamento da jurisdio na origem - Artigo 102, inc. II e III.
Soma-se a esse balizamento outro dado muito importante: de
acordo com a jurisprudncia reiterada, apenas se admite a
competncia do Supremo Tribunal Federal para julgar ao
cautelar que vise a imprimir eccia suspensiva a certo recurso, uma vez no s interposto, como tambm submetido ao
crivo do juzo primeiro de admissibilidade, vericando-se, neste
ltimo, a devoluo da matria.

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Ento, h de considerar-se como sendo de excepcionalidade maior a possibilidade de chegar-se Suprema Corte por
meio de pedido de suspenso de medida liminar, sentena ou
acrdo - procedimento que ganha contornos de verdadeira
ao cautelar -, e, mesmo assim, diante do que, at aqui, est
sedimentado acerca da admissibilidade da medida.
Tanto quanto possvel, devem ser esgotados os remdios legais
perante a Justia de origem, homenageando-se, com isso, a
organicidade e a dinmica do prprio Direito e, mais ainda,
preservando-se a credibilidade do Judicirio, para o que mister reconhecer-se a valia das decises proferidas, somente
atacveis mediante os recursos pertinentes. Estes, por sinal,
viabilizam a almejada bilateralidade do processo, o tratamento igualitrio das partes, o que no ocorre com a suspenso
de liminar, segurana, tutela antecipada ou qualquer outra
deciso. Consubstncia a medida tratamento diferenciado,
somente favorecendo as pessoas jurdicas de direito pblico.
Nisso, aqueles que a defendem tomam-na como a atender
interesse coletivo, mas deixam de atentar para a dualidade
entre o interesse coletivo primrio, a beneciar todos, e o interesse coletivo secundrio, ou seja, os momentneos e isolados
da Administrao Pblica, sempre sujeitos aos ares da poltica governamental em curso. Assim, toda e qualquer norma
ordinria que enseje o acesso direto e com queima de etapas
ao Supremo Tribunal Federal deve ser aplicada com a cabvel
cautela.
A aferio da tese conducente suspenso quer de liminar,
de tutela antecipada ou de segurana no prescinde do exame do fundamento jurdico do pedido. Dissociar a possibilidade de grave leso ordem pblica e econmica dos parmetros fticos e de direito envolvidos na espcie mostra-se como
verdadeiro contra-senso. potencializar a base da suspenso
a ponto de ser colocado em plano secundrio o arcabouo
normativo, o direito por vezes, e diria mesmo, na maioria dos
casos, subordinante, consagrado no ato processual a que se
dirige o pedido de suspenso.
No h como concluir que restou congurada leso ordem,
sade, segurana ou economia pblicas, fazendo-o
margem do que decidido na origem, ao largo das balizas do

139
ato processual implementado luz da garantia constitucional
de livre acesso ao Judicirio.
Na prtica de todo e qualquer ato judicante, em relao ao
qual exigida fundamentao, considera-se certo quadro e a
regncia que lhe prpria, sob pena de grassar o subjetivismo,
de predominar no o arcabouo normativo que norteia a atuao, mas a simples repercusso do que decidido.
Constitui objetivo fundamental da Repblica Federativa do
Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (inciso IV do Artigo 3 da Carta Federal). Vale dizer,
impossvel interpretar o arcabouo normativo de maneira a
chegar-se a enfoque que contrarie esse princpio basilar, agasalhando-se preconceito constitucionalmente vedado.
O tema foi bem explorado na sentena (folha 351 423), ressaltando o Juzo a inviabilidade de adotar-se interpretao
isolada em relao ao Artigo 226, 3, tambm do Diploma
Maior, no que revela o reconhecimento da unio estvel entre
o homem e a mulher como entidade familiar. Considerou-se,
mais, a impossibilidade de, luz do Artigo 5 da Lei Mxima,
distinguir-se ante a opo sexual.
Levou-se em conta o fato de o sistema da Previdncia Social
ser contributivo, prevendo a Constituio o direito penso
por morte do segurado, homem ou mulher, no s ao cnjuge, como tambm ao companheiro, sem distino quanto ao
sexo, e dependentes - inciso V do Artigo 201. Ora, diante desse quadro, no surge excepcionalidade maior a direcionar
queima de etapas. A sentena, na delicada anlise efetuada,
disps sobre a obrigao de o Instituto, dado o regime geral
de previdncia social, ter o companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial. Tudo recomenda
que se aguarde a tramitao do processo, atendendo-se s
fases recursais prprias, com o exame aprofundado da matria. Sob o ngulo da tutela, em si, da eccia imediata da
sentena, sopesaram-se valores, priorizando-se a prpria subsistncia do benecirio do direito reconhecido. certo que
restou salientada a eccia da sentena em todo o territrio
nacional.

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

140
Todavia este um tema que deve ser apreciado mediante os
recursos prprios, at mesmo em face da circunstncia de a
Justia Federal atuar a partir do envolvimento, na hiptese, da
Unio.
Assim, no parece extravagante a ptica da inaplicabilidade da restrio criada inicialmente pela Medida Provisria
n 1.570/97 e, posteriormente, pela Lei n 9.49797 eccia
erga omnes, mormente tendo em conta a possibilidade de
enquadrar-se a espcie no Cdigo de Defesa do Consumidor.
3. Indero a suspenso pretendida. 4. Publique-se. (grifo nosso). (Classe Origem Pet. 1.984 RS - PETIO Relator(a) Min.
MARCO AURLIO. DJ. DATA-20/02/2003. P. - 00024).
Em nossa jurisprudncia, ademais, os tribunais de segundo grau
j tm entendido como cabvel no s a partilha de bens,
aps a dissoluo da unio homossexual, como tambm a
penso por morte ao companheiro do segurado falecido,
como se verica nos seguintes julgados:
Ementa: Apelao Cvel. Ao de Reconhecimento de Dissoluo de Sociedade de Fato cumulada com partilha. Demanda julgada procedente. Recurso improvido.
Aplicando-se analogicamente a Lei 9.27896, a recorrente
e sua companheira tm direito assegurado de partilhar os
bens adquiridos durante a convivncia, ainda que dissolvida
a unio estvel. O Judicirio no deve distanciar-se de questes pulsantes, revestidas de preconceitos s porque desprovidas de norma legal. A relao homossexual deve ter a
mesma ateno dispensada s outras aes. Comprovado
o esforo comum para a ampliao ao patrimnio das conviventes, os bens devem ser partilhados. Recurso Improvido.
(Tribunal de Justia da Bahia. Apelao Cvel n. 16313-999.
Terceira Cmara Cvel. Relator: Des. MARIO ALBIANI, Julgado
em 04/04/2001).
Previdencirio Penso Companheiro Homossexual.
I. O autor comprovou uma vida em comum com o falecido
segurado, mantendo conta bancria conjunta, alm da aquisio de bens, tais como veculo e imveis em seus nomes, por
mais de vinte anos.

141
II. Os ordenamentos jurdicos apresentam lacunas que se tornam mais evidentes nos dias atuais, em virtude do descompasso entre a atividade legislativa e o clere processo de transformao por que passa a sociedade.
III. Compete ao juiz o preenchimento das lacunas da lei, para
adequ-la realidade social, descabendo, na concesso da
penso por morte a companheiro ou companheira homossexual, qualquer discriminao em virtude da opo sexual do
indivduo, sob pena de violao dos Artigos 3, inciso IV, e 5,
inciso I, da Constituio Federal.
IV. Tutela antecipada concedida.
V. O Artigo 226, 3, da Constituio Federal no regula penso previdenciria inserindo-se no captulo Da Famlia.
VI. Apelao e remessa necessria improvidas.
Por Unanimidade, Negado Provimento Apelao e Remessa Necessria. (Apelao Cvel Proc.2002.51.01.000777-0,
Tribunal Regional Federal da Segunda Regio, Terceira Turma,
Publ. no DJ. de 21/07/2003, pg. 74, Relatora: Des. Fed. TANIA
HEINE). PREVIDENCIRIO. O DIREITO. PENSO POR MORTE AO
COMPANHEIRO HOMOSSEXUAL.
1. A sociedade, hoje, no aceita mais a discriminao aos
homossexuais.
2. O Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo a unio de
pessoas do mesmo sexo para efeitos sucessrios. Logo, no
h por que no se estender essa unio para efeito previdencirio.
3. O direito , em verdade, um produto social de assimilao
e desassimilao psquica ... (Pontes de Miranda).
4. O direito, por assim dizer, tem dupla vida: uma popular,
outra tcnica: como as palavras da lngua vulgar tm um
certo estgio antes de entrarem no dicionrio da Academia,
as regras de direito espontneo devem fazer-se aceitar pelo
costume antes de terem acesso nos Cdigos (Jean Cruet).

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

5. O direito fruto da sociedade, no a cria nem a domina,


apenas a exprime e modela.

JURISPRUDNCIAS

142

1. Comprovada a caracterizao como companheiro homossexual e presumida legalmente a dependncia econmica


entre companheiros, devida a penso por morte.

6.O juiz no deve abafar a revolta dos fatos contra a lei (TRF Primeira Regio, AG - Agravo de Instrumento - 200301000006970,
processo: 200301000006970 UF: MG rgo Julgador: Segunda
Turma, Data da deciso: 29/4/2003. Documento: TRF100165809
Fonte DJ DATA: 29/4/2004. Pg: 27. Relator(a) Desembargador
Federal TOURINHO NETO). Previdencirio. Concesso de Penso por Morte de Companheiro Homossexual. Unio Estvel
quando do bito. Honorrios Advocatcios.

2. Os honorrios advocatcios so devidos em 10% sobre as parcelas vencidas at a deciso judicial concessria do benefcio
pleiteado nesta ao previdenciria, excludas as vincendas
(Smula 111 do STJ). (Origem: Tribunal - Quarta regio, Classe: AC - Apelao Cvel - 651.483, Processo: 200170000279920
UF:PR. rgo Julgador: Quinta Turma, Data da deciso:
15/12/2004, Fonte DJU, Data:09/03/2005, P.487 Relator(a) Juiz
NFI CORDEIRO).
Administrativo. Constitucional. Penso por Morte. Servidor
Pblico. Companheira Homossexual. Lei 8.11290. Instruo
Normativa INSS-DC n 25.
1 - No h que se falar de ausncia de interesse de agir quando a R, no mrito de sua resposta, nega o direito vindicado.
2 - A alegao de impossibilidade jurdica do pedido confude-se com o prprio cerne da demanda, alm de no existir
expressa vedao legal pretenso autoral, a implicar em
extino do feito sem julgamento do mrito.
3 - A sociedade de fato existente entre homossexuais merece
tratamento isonmico ao dispensado s unies heterossexuais em respeito aos princpios constitucionais da igualdade,
da dignidade da pessoa humana e da promoo do bem de
todos sem preconceito ou discriminao.

143
4 - A inexistncia de regra que contemple a possibilidade da percepo do benefcio da penso por morte, por
companheiro(a) homossexual de servidor pblico falecido,
no pode ser considerada como obstculo para o reconhecimento da existncia de um fato notrio, para o qual a proteo jurdica reclamada.
5 - Mesmo que se pudesse entender que a Lei n 8.112/90 no
alberga a situao da Autora, o que implicaria em incorrer em
inaceitvel e antijurdica discriminao sexual, se o sistema
geral de previdncia do pas comporta hiptese similar, como
consignado na IN n 25 - INSS, a qual estabelece procedimentos a serem adotados para a concesso de benefcios previdencirios ao companheiro ou companheira homossexual,
em observncia ao princpio isonmico, deve-se aplicar aos
servidores pblicos federais, por analogia, o disposto nesse
indigitado ato normativo.
6 - A exigncia de designao expressa pelo servidor, visa
to-somente facilitar a comprovao, junto administrao
do rgo competente, da vontade do falecido servidor, e
sua ausncia no importa em impedimento concesso do
benefcio, se conrmada essa vontade por outros meios idneos de prova.
7 - Comprovada a unio estvel da Autora com a segurada
falecida, bem como sua dependncia econmica em relao
mesma, e tendo-se por superada a questo relativa ausncia de designao, foroso se reconhecer em favor dela o
direito obteno da penso pleiteada. Precedentes. Preliminares rejeitadas. Apelao e Remessa Ocial improvidas.
(Tribunal - Quinta Regio, Classe: AC - Apelao Cvel - 334141,
Processo: 200284000022754, UF: RN rgo Julgador: Terceira
Turma, Data da deciso: 17062004 Fonte DJ - Data:27/07/2004
- P. 286).
A Unio homoafetiva , sem embargo, tema com intensos reexos no mundo jurdico, no podendo, pois, o direito, em momento algum, fechar-se de modo a ignorar ou simplesmente
repudiar a realidade existente. E assim , na verdade, pois o
direito no regula os sentimentos. Contudo, dispe ele sobre
os efeitos que a conduta determinada por esse afeto, pode

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

144
representar como fonte de direitos e deveres, criadores de relaes jurdicas previstas nos diversos ramos do ordenamento,
algumas interessando no Direito de Famlia, como o matrimnio e, hoje, a Unio Estvel, outras cando a margem dele.
(RESP 148.897 / MG ; Relator(a) Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR,
QUARTA TURMA; Data do Julgamento 10/02/1998).
Relembre-se que, a prpria mulher, por sculos a o, era tratada pelo sistema jurdico como relativamente incapaz.
Diante do exposto, preenchidas sucientemente as exigncias
da Lei n 8.213/91, comprovadas a qualidade de segurado do
de cujus e a convivncia afetiva e duradoura entre o segurado falecido e o autor, nego provimento ao recurso especial.
como voto.

FONTE: https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200101897422
&dt_publicacao=06/02/2006

STJ

145
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO
COMPETNCIA JURISDICIONAL
Processo: 502.995 (20020174503-5)
Classe: RESP - Recurso Especial
Relator: Ministro Fernando Gonalves
Origem: RN
Recorrente: Ministrio Pblico do Estado do Rio
Grande Do Norte
Advogada(o): Elyane Fialho de Almeida

EMENTA
Direito Civil e Processual Civil. Dissoluo de Sociedade de
Fato. Homossexuais. Homologao de Acordo. Competncia.
Vara Cvel. Existncia de Filho de Uma das Partes. Guarda e
Responsabilidade. Irrelevncia.
1. A primeira condio que se impe existncia da unio
estvel a dualidade de sexos. A unio entre homossexuais juridicamente no existe nem pelo casamento, nem pela unio
estvel, mas pode congurar sociedade de fato, cuja dissoluo assume contornos econmicos, resultantes da diviso
do patrimnio comum, com incidncia do Direito das Obrigaes.
2. A existncia de lho de uma das integrantes da sociedade
amigavelmente dissolvida, no desloca o eixo do problema
para o mbito do Direito de Famlia, uma vez que a guarda e
responsabilidade pelo menor permanece com a me, constante do registro, anotando o termo de acordo apenas que,
na sua falta, outra caber aquele munus, sem questionamento por parte dos familiares.
3. Neste caso, porque no violados os dispositivos invocados artigos. 1 e 9 da Lei 9.278 de 1996, a homologao est afeta
vara cvel e no vara de famlia.
4. Recurso especial no conhecido.

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

146
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros
da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrcas a seguir, por unanimidade, no conhecer do recurso. Os Ministros Aldir Passarinho
Junior, Jorge Scartezzini, Barros Monteiro e Cesar Asfor Rocha
votaram com o Ministro Relator.
Braslia, 26 de abril de 2005 (data de julgamento).
MINISTRO FERNANDO GONALVES, Relator
RECURSO ESPECIAL N 502.995 - RN (20020174503-5)
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO FERNANDO GONALVES:
Perante o Juzo de Direito da 2 Vara de Famlia da Comarca
de Natal - Rio Grande do Norte - foi requerida por XXXXX e
XXXXX a homologao de termo de dissoluo de sociedade
estvel e afetiva, cumulada com partilha de bens e guarda,
responsabilidade e direito de visita do menor XXXXX, nascido
aos dezenove dias do ms de junho do ano de mil novecentos
e noventa e cinco e adotado pela primeira requerente.
Pela MMa. Juza de Direito foi declarada sua incompetncia
para conhecer e decidir acerca do pedido, sustentando (a)
ser a unio homossexual equiparada a uma sociedade civil,
regida pelas disposies do direito civil comum, de carter estritamente patrimonial e obrigacional, vedada, por outro lado
e (b) a cumulao relativamente ao pedido de modicao
de guarda, alimentos e visitas ao menor (s. 2730).
J a Juza de Direito da 4 Vara Cvel de Natal, sob o entendimento de equiparar-se a unio homossexual entidade familiar e, portanto, devendo o feito processar-se perante a Vara
de Famlia, suscita conito negativo de competncia, julgado
procedente pelo Pleno do Tribunal de Justia do Rio Grande
do Norte para declarar competente a 4 Vara Cvel de Natal
- suscitante.
Conito negativo de competncia - Dissoluo de socieda-

147
de estvel homoafetiva cumulada com partilha de bens, responsabilidade de guarda e direito de visita a menor - Feito distribudo ao Juzo da Segunda Vara de Famlia - Declinao de
competncia para uma das Varas Cveis no especializadas,
entendendo a M.M. Juza ser a unio homossexual equiparada a uma sociedade civil de fato - Conito suscitado pela
M.M. Juza da 4 Vara Cvel no especializada, por entender
que a unio homossexual equipara-se a uma comunidade
familiar... - Conhecimento do conito - Artigo 226, 3 e 4 da
Constituio Federal e Lei n 9.27896.
Nos termos do Artigo 226 da Constituio Federal, somente a
unio estvel entre o homem e a mulher e a comunidade integrada por qualquer dos pais e seus descendentes podem ser
entendidas como entidade familiar, excepcionando a regra
de que a famlia se inicia com o casamento.
No possvel interpretar-se ampliativamente as excees expressamente previstas na lei. (s. 45)
Inconformado, o Procurador-Geral de Justia interpe o presente recurso especial, com fundamento nas letras a e c
do permissivo constitucional, aduzindo maltrato aos arts. 1 e
9 da Lei 9.278 de 1996 e divergncia jurisprudencial com julgados do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Sustenta
o recorrente, no essencial, que o pedido transborda do mero
objetivo de partilha de bens, para alcanar o prprio reconhecimento e, ao depois, a dissoluo da unio homoafetiva,
com contornos familiares que repercutem na situao do menor adotado, cabendo, portanto, ao juzo familiar identicar a
existncia ou no de entidade familiar.
Admisso na origem - s. 109110.
Nesta instncia, a Sub-Procuradoria-Geral da Repblica, por
intermdio do Subprocurador-Geral HENRIQUE FAGUNDES, opina pelo no conhecimento do recurso, consoante a seguinte
ementa:
Recurso Especial. Alneas a e c, do Autorizador Constitucional. Alegada Violao aos Arts. 1 E 9, Da Lei 9.278, De 1996.
Ausncia de Dissdio Jurisprudencial. Homologao Do Termo

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

De Dissoluo de Sociedade estvel homoafetiva combinada com a Partilha dos Bens e Pedido da Guarda de Menor.
Conito Negativo de Competncia. Relao Homossexual.
Entidade Familiar. Vara Cvel. Vara De Famlia.

JURISPRUDNCIAS

148

Parecer pelo no conhecimento do recurso por ambas as alneas. (s. 116)

O Artigo 9, da Lei 9.278, de 10 de maio de 1996, verdade,


aponta, quando existente na comarca, o Juzo da Vara de
Famlia para as aes que se lastreiam em unio estvel, mas,
menos verdade o , tambm, que, por unio estvel, na estrita
denio do Artigo 1 da mesma lei aquela que se d entre
um homem e uma mulher.

o relatrio.
VOTO
O SENHOR MINISTRO FERNANDO GONALVES (RELATOR):
Reconhece a Constituio Federal a unio estvel entre homem e mulher, como entidade familiar, dispondo, por seu turno, o Artigo 1 da Lei 9.278, de 1996, em complemento:
reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia.
A anlise da doutrina (RAINER CZAJXOWSKI - UNIO LIVRE - JURU - 1997), comparando os dois dispositivos (Artigo 226, 3,
da Constituio Federal e Artigo 1 da Lei 927896) resulta na
extrao de quatro elementos essenciais caracterizao da
unio estvel, a saber: a dualidade de sexos, o contedo mnimo da relao, a estabilidade e a publicidade.
Em decorrncia, como ainda leciona o autor citado, a primeira condio que se impe existncia da unio estvel a
dualidade de sexos, porque duas pessoas do mesmo sexo
no podem assumir, uma perante a outra, as funes de marido e esposa, ou de pai e de me em face de eventuais lhos.

149
No se trata, em princpio, de perquirir sobre a qualidade fsica
ou psicolgica das relaes sexuais entre homossexuais, nem
emitir sobre tais relaes qualquer julgamento moral (obra citada - pg. 54).
De outro lado, ensina THIAGO HAUPTMANN BORELLI THOMAZ,
em artigo na Revista dos Tribunais 80795, verbis:
O Direito de Famlia tutela os direitos, obrigaes, relaes
pessoais, econmicas e patrimoniais, a relao entre pais e
lhos, o vnculo do parentesco e a dissoluo da famlia, mas
das famlias matrimonial, monoparental e concubinria. A
unio entre homossexuais, juridicamente, no constitui nem
tem o objetivo de constituir famlia, porque no pode existir
pelo casamento, nem pela unio estvel.
Mas se houver vida em comum, laos afetivos e diviso de
despesas, no h como se negar efeitos jurdicos unio homossexual.
Presentes esses elementos, pode-se congurar uma sociedade
de fato, independentemente de casamento ou unio estvel.
reconhecida a sociedade de fato quando pessoas mutuamente se obrigam a combinar seus esforos ou recursos para
lograr m comum (Artigo 1.363 do CC1916; Artigo 981 do novo
CC).
Assim, embora as relaes homossexuais escapem da tutela
do Direito de Famlia, no escapam do Direito das Obrigaes.
E mais frente, destaca o articulista (RT 80796):
A unio homossexual, por no ter respaldo no Direito de Famlia, no gera efeito dele decorrentes, como direito e alimentos, ao patronmico e sucesso (ressalvada a hiptese de
existncia de testamento), conquanto surtam efeitos de outra
sorte.
Juridicamente a unio homossexual pode ser encarada como
sociedade de fato, mas no plano ftico pode ser tida como
entidade familiar.

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

150
Vimos em janeiro de 2002 uma situao inusitada. A Justia
do Rio de Janeiro concedeu a guarda provisria do lho da
cantora Cssia Eller, xxxxx (Chico), de 8 anos, para a companheira, Maria Eugnia xxxxx, com quem viveu catorze anos. O
caso gera grandes discusses nos meios jurdicos e social. Todos estavam de acordo com a permanncia da criana com
a companheira sobreviva: Igreja, opinio pblica e conservadores em geral.
O episdio conrma a mudana nos aspectos familiares que
vem sofrendo o Brasil. A estrutura familiar brasileira est em
constante mutao e ao modelo tradicional de famlia vem
sendo aos poucos agregados outros modelos, como homossexual.
Esse caso demonstra, tambm, a real existncia da famlia homossexual. Imagine-se a situao: duas mulheres vivendo juntas h mais de catorze anos; uma decide ter um lho tenta
a adoo, a inseminao articial ou encontrar um homem
disposto a ter relaes com ela com esse m especco. Se
ela engravida, a criana, ao nascer, j estar num lar onde
existem duas pessoas do mesmo sexo. Esse agrupamento humano nada mais do que uma espcie de entidade familiar,
ou deve-se entender que essa criana no tem famlia?
Mesmo que no haja a criana, deve-se ter a unio homossexual como entidade familiar. Se estiverem presentes todos
os elementos anteriormente vislumbrados, h constituio de
uma sociedade, no somente a de fato, mas tambm a sociedade familiar.
No caso dos autos, o ven. acrdo, ao acolher o conito para
declarar a competncia da 4 Vara Cvel de Natal, teve em
mira a letra do Artigo 9, da Lei 9.278, de 10 de maio de 1996,
por no versar a hiptese sobre entidade familiar decorrente
da unio estvel entre homem e mulher e, neste ponto, no
houve maltrato aos dispositivos invocados e nem dissenso pretoriano. A caracterstica legal bsica, cifrada na dualidade de
sexos, no se perfaz.
Cumpre, por outro lado, destacar que o menor, ao que consta da certido de s. 12, est registrado como lho de XXXXX,

151
uma das requerentes da homologao judicial do acordo de
dissoluo da sociedade, cumulada com partilha de bens e
sua guarda, responsabilidade e direito de visita. Dispe o termo de acordo que a criana car sob a guarda, posse e
responsabilidade econmica de XXXXX. Ressalva existe apenas para o caso de falecimento desta, quando o munus, sem
questionamento, transfere-se para XXXXX.
Neste contexto, no h plausibilidade na atribuio de competncia vara de famlia para a homologao pretendida,
cujo termos guarda ntido aspecto econmico, traduzido na
partilha do patrimnio comum, em conseqncia em no
mais dividirem as requerentes o mesmo teto. A diviso patrimonial, no se coloca em dvida, um direito reconhecido
amplamente, inclusive pela jurisprudncia desta Quarta Turma
(Resp 148.897MG - Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR).
A questo familiar verdadeiramente no existe. O menor ca,
como j declinado, com sua me e, como no caso retratado
da cantora, na eventualidade de sua falta - sem questionamento dos parentes - a guarda deferida outra. No h,
portanto, nada que envolva a adoo ou coloque em debate, pelo menos no momento, a situao do menor. Surgindo
algo no futuro, o tema ser outro e a soluo tambm. A competncia, no momento, da vara cvel.
No conheo do recurso.

FONTE: https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200201745035
&dt_publicacao=16/05/2005

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

152

STJ

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA


DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO
COMPETNCIA JURISDICIONAL
Processo: 323.370 (20010056835-9)
Classe: RESP - Recurso Especial
Relator: Ministro Barros Monteiro
Origem: RS
Recorrente: Ministrio Pblico do Estado do
Rio Grande do Sul
Advogada: Maria Luiza Pereira de Almeida
Advogado: Cristiano Nygaard e Outro

EMENTA
Competncia. Relao Homossexual. Ao de Dissoluo de
Sociedade de Fato, Cumulada com Diviso de Patrimnio.
Inexistncia de Discusso acerca de direitos oriundos do Direito de Famlia. Competncia da Vara Cvel.
Tratando-se de pedido de cunho exclusivamente patrimonial
e, portanto, relativo ao direito obrigacional to-somente, a
competncia para process-lo e julg-lo de uma das Varas
Cveis.
Recurso especial conhecido e provido.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas:
Decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator, na forma do relatrio
e notas taquigrcas precedentes que integram o presente
julgado. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Cesar Asfor
Rocha, Fernando Gonalves, Aldir Passarinho Junior e Jorge
Scartezzini.
Braslia, 14 de dezembro de 2004 (data do julgamento).
MINISTRO BARROS MONTEIRO - Relator

153
RELATRIO
O SR. MINISTRO BARROS MONTEIRO:
XXXXX interps agravo de instrumento contra a deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5 Vara de Famlia e Sucesses
da Comarca de Porto Alegre que, na ao de dissoluo de
sociedade de fato com diviso de patrimnio movida contra
XXXXX, declinou da competncia, determinando a remessa
dos autos a uma das varas cveis.
O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, unanimidade,
deu provimento ao recurso para estabelecer a competncia
da Vara de Famlia, em acrdo que porta a seguinte ementa:
Relaes Homossexuais. Competncia para julgamento de
separao de sociedade de fato dos casais formados por
pessoas do mesmo sexo.
Em se tratando de situaes que envolvem relaes de afeto,
mostra-se competente para o julgamento da causa uma das
varas de famlia, semelhana das separaes ocorridas entre casais heterossexuais.
Agravo provido. (Fl. 75)
O Ministrio Pblico Estadual aviou este recurso especial com
arrimo na alnea a do permissor constitucional, apontando negativa de vigncia aos arts. 1 e 9 da Lei n 9.278, de
10.5.1996. Sustentou o recorrente que no podia o v. acrdo
equiparar a sociedade de fato entre homossexuais unio estvel, uma vez que, para a caracterizao desta, necessria
a relao duradoura, pblica e contnua, entre um homem e
uma mulher.
Oferecidas as contra-razes, o apelo extremo foi admitido na
origem.
Parecer do Ministrio Pblico Federal pela reteno do recurso
especial nos termos do Artigo 542, 3, do CPC.
o relatrio.

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

154
VOTO
O SR. MINISTRO BARROS MONTEIRO (Relator):
1. Esta Corte tem mitigado o rigor da norma constante do Artigo 542, 3, da Lei Processual Civil, quando o tema versado na
deciso recorrida exigir pronto pronunciamento do Tribunal. O
caso em tela insere-se dentre as excees, visto ser imperioso
que se dena, o mais breve possvel, o juzo competente para
julgar a ao proposta.
2. Assiste razo ao recorrente.
O pedido, tal como formulado, de cunho estritamente obrigacional, pois a autora postula a dissoluo da sociedade
de fato havida entre ela e a r, com a diviso igualitria do
patrimnio amealhado por ambas durante o relacionamento
afetivo (. 13).
Em verdade, no se discutem na espcie direitos oriundos do
Direito de Famlia. O pedido exordial, tal como anotado no parecer de s. 7072, visa unicamente a repartir o patrimnio adquirido durante a sociedade de fato que agora se pretende
dissolver.
Alm disso e sobretudo, no se cuida in casu de uma unio
estvel, que atrairia - a sim - a competncia do Juzo de Famlia. A Lei n 9.278, de 10.5.1996, que veio regulamentar o
Artigo 226, 3, da Constituio Federal, inequvoca ao reconhecer como entidade familiar a convivncia duradoura,
pblica e contnua de um homem e uma mulher, estabelecida
com objetivo de constituio de famlia (Artigo 1). Nessa hiptese especca, a competncia do Juzo da Vara de Famlia
(Artigo 9).
A Lei Maior lembre-se a ttulo ilustrativo tambm clara ao
reconhecer, para efeito de proteo do Estado, a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento (Artigo 226, 3).
A espcie em anlise no tem por objeto a unio estvel entre
o homem e a mulher, mas apenas uma relao homossexual,
em que o afeto havido durante o perodo de convivncia no

155
constitui aspecto decisivo para o deslinde da causa. O que se
busca simplesmente a dissoluo da sociedade de fato com
a diviso do patrimnio amealhado.
No h falar, pois, em lacuna da lei, visto que esta precisa ao
restringir a unio estvel, como entidade familiar convivncia duradoura, pblica e contnua, entre um homem e uma
mulher. O acrdo recorrido, nesses termos, vulnerou as normas legais invocadas pelo recorrente.
3. Isso posto, conheo do recurso e dou-lhe provimento para
que a lide seja processada e julgada pelo Juzo de uma das
Varas Cveis da Comarca da Capital, prejudicados os recursos
extraordinrios (Artigo 543, 1, do CPC).
o meu voto.
VOTO
EXMO. SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR: Sr. Presidente,
acompanho o voto do eminente Ministro-Relator por entender
que, no caso dos autos, o pedido de natureza to-somente
obrigacional; apenas que o patrimnio teria sido constitudo
por duas pessoas que residiam juntas, mas, efetivamente, o
pedido estritamente de natureza obrigacional pela participao de ambas na formao do patrimnio.
Sendo esse o mbito da ao e no extensivo, seno acessoriamente, questo da unio estvel de pessoas do mesmo
sexo, a competncia do Juzo Cvel.
Conheo do recurso especial e dou-lhe provimento.

FONTE: https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200100568359
&dt_publicacao=14/03/2005

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

156

STJ

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA


HOMOLOGAO DE SENTENA ESTRANGEIRA
Processo: 001058 - IT (2005/0067795-4)
Classe: SE - Sentena Estrangeira
Relator(a): Ministro BARROS MONTEIRO
Advogado : Marcelo de Sousa Damascena e Outro
Advogada: Alessandra Garcia de Oliveira
Data da Publicao: 06.10.2006

DESPACHO
O IL. Advogado subscritor da petio de s. 87/88, que no
possui procurao nos autos, solicita vista e extrao de cpias do feito. Indero o pedido, uma vez que consta da deciso homologatria toda a fundamentao jurdica pertinente
ao caso, com citao de doutrina e jurisprudncia, qual o il.
causdico poder ter acesso tanto pelo Dirio da Justia quanto pelo site desta Corte. As demais informaes contidas nos
autos dizem respeito vida privada da requerente.
Publique-se. Intime-se.
Braslia, 29 de setembro de 2006
MINISTRO BARROS MONTEIRO - Presidente
DECISO
1. XXXXX formulou pedido de homologao de sentena estrangeira, proferida em 18/02/2004 pelo Tribunal de Busto Arsizio, Repblica Italiana, que determinou a reticao de seu
assento civil para que lhe sejam atribudos sexo e prenome femininos, com fundamento em parecer mdico.
O requerente juntou aos autos a seguinte documentao: procurao (. 7); cpia autenticada do inteiro teor da sentena
homologanda (s. 17/19-verso), devidamente chancelada
pelo consulado brasileiro em Milo (. 20-verso) e respectiva
traduo ocial (s. 50/58), bem como a prova de seu trnsito
em julgado (. 57).

157
O Ministrio Pblico Federal, na pessoa do SubprocuradorGeral da Repblica Edson Oliveira de Almeida, opina pelo deferimento da homologao (s. 62/66).
DECIDO
2. A jurisprudncia brasileira vem admitindo a reticao do
registro civil de transexual, a m de adequar o assento de nascimento situao decorrente da realizao de cirurgia para
mudana de sexo.
Conforme consignado no parecer ministerial, nesse sentido h
acrdos proferidos por vrios Tribunais ptrios, dentre eles os
Tribunais estaduais de Pernambuco, Amap, Rio de Janeiro,
Rio Grande do Sul e So Paulo, sendo proveniente deste ltimo
decisum prolatado na Apelao Cvel n 165.157-4/5, Relator
Desembargador Boris Kaufmann, julgada em 22/3/2001, do
qual se extraem os seguintes excertos:
verdade que essa desconformidade entre o prenome e o
aspecto fsico somente surgiu em razo das modicaes provocadas pela cirurgia plstica e pela forma do autor se vestir
e agir no meio social. Mas, como salientou a magistrada citada, manter-se um ser amorfo, por um lado mulher, psquica e
anatomicamente reajustada, e por outro lado homem, juridicamente, em nada contribuiria para a preservao da ordem
social e da moral, parecendo-nos muito pelo contrrio um fator de instabilidade para todos aqueles que com ela contactassem, quer nas relaes pessoais, sociais e prossionais, alm
de constituir soluo amarga, destrutiva, incompatvel com a
vida (transcrio de Antonio Chaves in Direito vida e ao
prprio corpo, 1994, pg. 160).
Portanto, ainda que no se admita o erro, no se pode negar
que, com o aspecto hoje apresentado pelo autor, o prenome XXXXX o expe a ridculo, autorizada a sua modicao
pelo Artigo 55, pargrafo nico, combinado com o Artigo 109,
ambos da Lei n 6.515, de 31 de dezembro de 1973, inexistindo
qualquer indicao de que a alterao objetive atingir direitos de terceiros. E, tendo em vista que o autor vem utilizando
o prenome XXXXX para se identicar, razovel a sua adoo
no assento de nascimento, seguida do sobrenome familiar.

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

158
A alterao da indicao do sexo necessita exame mais cuidadoso.
(...) omissis
Como o erro no assento no existiu, em princpio na alterao
no seria possvel. No entanto, no se pode ignorar a advertncia feita pelo magistrado nio Santarelli Zuliani, em brilhante
voto vencido proferido na Apelao Cvel n 052.672-4/6, da
Comarca de Sorocaba: Como a funo poltica do Juiz de
buscar solues satisfatrias para o usurio da jurisdio - sem
prejuzo do grupo em que vive -, a sua resposta deve chegar o
mais prximo permitido da fruio dos direitos bsicos do cidado (Artigo 5, X, da Constituio da Repblica), eliminando
proposies discriminatrias, como a de manter, contra as evidncias admitidas at por crianas inocentes, erro na conceituao do sexo predominante do transexual. E, mais adiante,
aludindo dubiedade existente no portador da sndrome de
identidade sexual, acrescenta: A medicina poder aliviar o
peso da dubiedade, com tcnicas cirrgicas. O Estado cona
que o sistema legal apto a fornecer a sada honrosa e deve
assumir uma posio que valoriza a conquista da felicidade
(soberana a vida, no a lei, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, in O aprimoramento do Processo Civil como pressuposto
de uma justia melhor, AJURIS 57/80), quando livre da ameaa de criar-se exceo ao controle da paz social.
A tendncia que se observa no mundo a de alterar-se o registro adequando-se o sexo jurdico ao sexo aparente. O jornal
EI Mundo, edio de 18 de maro de 2000, anunciou: Um
juez ordena el cambio de nombre del primer transexual operado por Ia Seguridade Social.
Embora a manchete aluda apenas mudana do nome, a
alterao envolveu tambm o sexo, esclarecendo que o Juizado n 21, de Primeira Instncia de Sevilha - Espanha, ordenou a alterao do nome e do sexo de Suzana G., o primeiro transexual operado na Espanha pela Previdncia Social,
acrescentando: La sentena recoge que h quedado debidamente acreditado que Susana, antes Antonio, h assumido y ejercitado desde su infncia roles claramente femeninos,
que solo se han manifestado en su comportamiento, relaciones, o forma de vestir, sino que incluso l llevaron a intentos de

159
mutilacin por Ia adversion y repugnncia que sentida hacia
sus rganos genitales masculinos, existiendo una disociatin
entre tales rganos y sus sentimientos (...)
J na Declarao Universal dos Direitos do Homem, adotada
e proclamada pela Resoluo 217 A (III) da Assemblia Geral
das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948, armava-se
que a dignidade inerente a todos os membros da famlia
humana.
E a Constituio em vigor inclui, entre os direitos individuais, a
inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da
imagem das pessoas (Artigo 5, X). Reside aqui o fundamento
legal autorizador da mudana do sexo jurdico, pois sem ela,
ofendida estar a intimidade do autor, bem como sua honra.
O constrangimento, a cada vez que se identica, afastou o
autor de atos absolutamente normais em qualquer indivduo,
pelo medo da chacota. A busca da felicidade, que direito
de qualquer ser humano, acabou comprometida.
Essa preocupao que levou esta 5 Cmara de Direito Privado a admitir a alterao do nome e do sexo no assento de
nascimento de xxxxx, tambm transexual primrio. Armou o
acrdo que curiosamente manteve a indicao de transexual como sendo o sexo do registrado - que no se pode deixar de reconhecer ao autor o direito de viver como ser humano
que , amoldando-se sociedade em que quer fazer parte. E
no quer viver o autor como marginalizado, como discriminado, num estado de anomia e anomalia. Ele quer simplesmente
merecer o respeito de sua individualidade, de ser cidado, um
indivduo comum (Apelao Cvel n 86.851.4/7, de So Jos
do Rio Pardo, reI. Des. Rodrigues de Carvalho). E tem levado o
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul ao mesmo caminho
(RTJRGS 195/356; Apel. Cvel 59517893, reI. Des. Joo Selistre,
julgado em 28/12/95 pela 3 Cmara Cvel (...).
Na hiptese dos autos, consoante a traduo ocial de . 55,
est assinalado na sentena homologanda que, considerando os resultados da instruo realizada, julga-se que a modicao das caractersticas sexuais tenha tido xito e que a
identidade sexual adquirida corresponde psicolgica. Tal

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LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

160
fundamentao coaduna-se, portanto, com a orientao
traada pela jurisprudncia ptria, revelando-se, assim, razo
suciente a ensejar o acolhimento da pretenso deduzida na
pea exordial.
Dessa forma, restam atendidos os pressupostos indispensveis
ao deferimento do pleito; alm do mais, a pretenso no ofende a soberania, a ordem pblica ou os bons costumes (Artigo
17 da LICC c/c arts. 5 e 6 da Resoluo/STJ n 9/2005).
Posto isso, homologo a sentena estrangeira.
Expea-se a carta de sentena.
Braslia, 1 de agosto de 2006
MINISTRO BARROS MONTEIRO - Presidente

TSE

161
TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
INELEGIBILIDADE
Processo: 24564
Classe: ERESPE - Embargos de Declarao em
Recurso Especial Eleitoral
Tipo do Documento ACRDO
Relator(a): Gilmar Ferreira Mendes
Origem: Viseu / PA
Data: 13/10/2004
Publicao: 13/10/2004

EMENTA
Registro de Candidato. Candidata ao cargo de Prefeito. Relao estvel Homossexual com a prefeita reeleita do municpio.
Inelegibilidade. Artigo 14, 7, da Constituio Federal.
Os sujeitos de uma relao estvel homossexual, semelhana do que ocorre com os de relao estvel, de concubinato
e de casamento, submetem-se regra de inelegibilidade prevista no Artigo 14, 72, da Constituio Federal. Recurso a que
se d provimento. Vistos, etc. Acordam os ministros do Tribunal
Superior Eleitoral, por unanimidade, em conhecer do recurso
e dar-lhe provimento, nos termos das notas taquigrcas, que
cam fazendo parte integrante desta deciso.
Sala de Sesses do Tribunal Superior Eleitoral.
Braslia, 12 de outubro de 2004
Ministro CARLOS VELLOSO, vice-presidente
no exerccio da Presidncia Ministro GILMAR MENDES, Relator.
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Senhor Presidente,
trata-se de registro da candidatura da Sra. XXXXX ao cargo de
prefeito de XXXXX /PA (TI. 2).

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

O pedido foi impugnado sob o fundamento de que a Sra.


XXXXX mantm unio estvel com a atual prefeita reeleita do
Municpio.

JURISPRUDNCIAS

162

...] 1. Considera-se unio estvel, para a proteo do Estado,


aquela que decorre de unio entre homem e mulher como
entidade familiar, a teor do que dispe a Lei Civil em vigor.

O juiz eleitoral indeferiu o registro por considerar a Candidata


inelegvel nos termos do Artigo 14, 72, da Constituio Federal
(ti. 704).
O Tribunal Regional Eleitoral reformou a sentena (s. 834-835).
O Acrdo restou assim EMENTADO:

2. Inexistncia de previso constitucional e infraconstitucional.


A regra de inelegibilidade inserida no Artigo 14, 7 da Constituio Federal no atinge, nem mesmo de maneira reexa as
relaes homoafetivas, por no se enquadrar no conceito de
relao estvel, e, diante do silncio eloqente contido no seu
artigo 226, 3.
3. A omisso do ordenamento jurdico que regulamente as relaes homoafetivas e conseqentemente as inelegibilidades
decorrentes de tais relaes, no autoriza a aplicao por
analogia das proibies decorrentes dos limites advindos das
relaes de parentesco para o exerccio de mandato eletivo,
previstas na Constituio Federal e na Lei n 64/90.
4. Considerando o Princpio da Legalidade, no incumbe ao
intrprete ampliar o elenco de inelegibilidades, o que conduziria a se imiscuir na vontade do legislador. De igual modo, h
de ser observado o Princpio da Isonomia Material, no podendo ser restringidos direitos, sob pena de, a despeito da omisso
legal, incorrer em inadmissvel e inconcebvel discriminao
(s. 833-834).
O Ministrio Pblico Eleitoral e o Sr. Izaias Jos Silva Oliveira Neto
interpuseram Recurso Especial (lis. 875 e 893).
Os Srs. Luiz Alfredo Amin Fernandes e Dilermando Jnior

163
Fernandes Lhamas opuseram embargos declaratrios (s. 887
e 906).
O TRE rejeitou ambos os embargos (. 912).
Na seqncia, os Srs. Luiz Alfredo Amin Fernandes e Dilermando Jnior Fernandes Lhamas tambm interpuseram recurso especial separadamente (lis. 919 e 929).
Alegam os Recorrentes, em sntese, que a falta de regulamentao acerca da unio entre pessoas do mesmo sexo no poderia afastar a vedao constitucional de perpetuidade de
pessoas da mesma famlia no poder. Apontam violao ao
Artigo 14, 72, da Constituio Federal.
O Ministrio Pblico opina pelo provimento dos Recursos
(Fl. 1067).
o relatrio.
PARECER
O DOUTOR ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS (vice-procurador-geral eleitoral):
Senhor Presidente, Senhores Ministros, nobres advogados, procurarei ser breve. A Procuradoria-Geral Eleitoral opinou pelo
provimento do recurso, forte em que no procede o entendimento consagrado no acrdo recorrido, no sentido de que
armar a inelegibilidade seria conferir tratamento extensivo a
uma norma que restritiva de direito. Na verdade, entende a
Procuradoria-Geral que o que se estar fazendo ao armar a
inelegibilidade da candidata ser dar interpretao teleolgica ao dispositivo constitucional de inelegibilidade.
Por extremamente consistente e precisa, a Procuradoria - Geral
Eleitoral pede vnia a esse colendo Tribunal para ler um trecho
da argumentao desenvolvida pelos eminentes colegas da
Procuradoria da Repblica do Par no recurso apresentado.
No caso dos autos, os fatos so simples: uma candidata
convive, como se maritalmente fosse, com a atual prefeita

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164
municipal e esta, por ter sido reeleita, no tem condies de
concorrer ao cargo.
A questo a ser resolvida saber se os pruridos de uma sociedade ainda no acostumada determinada orientao
sexual so sucientes para permitir a tais pessoas o afastamento da vedao constitucional contida no 79 do Artigo 14 da
CF/88.
Para resolver tal situao, preferiu o TRE/PA armar que, ausente a regulamentao quanto unio homoafetiva, no seria
lcito atribuir-lhe efeitos para restringir a cidadania.
Baseou a Corte Regional seu entendimento na jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal que, analisando as relaes de
parentesco decorrentes da unio estvel antes do CC de 2002,
armara a impossibilidade de tal interpretao ampliativa.
No esta, em verdade, a melhor interpretao e, mais
ainda, aquela que resguarda a tradio de nossa Corte
Constitucional.
Ainda em 1982, antes, portanto, do atual Texto Constitucional que expressamente consagra a unio estvel, j decidira
o STF, no Recurso Extraordinrio Eleitoral 98.935, relatora Mm.
CORDEIRO GUERRA: legtima a hermenutica constitucional
que considerou inelegvel a esposa casada apenas religiosamente com o titular do cargo, por entender que quem analisa
detidamente os princpios que norteiam a Constituio na parte atinente s inelegibilidades, h de convir que sua inteno,
no particular, evitar, entre outras coisas, a perpetuidade de
grupos familiares, ou oligarquias, frente dos executivos. Seria
ilgico conceder-se concubina casada no religioso, o que
se nega esposa legtima. A lei das inelegibilidades comporta
uma interpretao construtiva da aplicao da proibio legal ao caso concreto. [...]
Este entendimento do Pretrio Excelso, ainda na vigncia do
Texto Constitucional anterior, teve sua aplicao afastada
quanto congurao da inelegibilidade decorrente do parentesco por anidade.

165
Ocorre que tal afastamento deu-se por um motivo relevante,
a saber: a impossibilidade de restringir-se direito de terceiro (o
irmo da concubina, por exemplo) no responsvel diretamente pelo concubinato, como deixou claro o Ministro NERI
DA SILVEIRA, no julgamento do Recurso Extraordinrio Eleitoral
100.220-4:
No h falar, dessarte, em relao parental por anidade, entre o concubino e parentes da concubina. Se o concubinato
situao de fato em que homem e mulher partilham estado
de vida em comum, emprestando a lei, por vezes, conseqncias jurdicas a esse relacionamento, no h, todavia, extrair
da efeitos a se projetarem na ordem civil, no plano do direito
parental.
(...)
Assim sendo, [conclui o Ministro Nri da Silveira], o precedente invocado, qual seja, o RE 98.935-8-Piau, no serve a fundamentar, juridicamente, o apelo em exame. Distintas so as
situaes decorrentes do relacionamento entre concubinos,
onde, h vida em comum, mxime quando ocorre sob o mesmo teto, more uxrio, com interesses pessoais e patrimoniais, e
aquelas que, eventualmente, possam existir entre o concubino
e os parentes da companheira.
Em outro precedente, j sob a gide da CF/88, repetiu a Suprema Corte o mesmo raciocnio, tendo o relator, o Ministro
MARCO AURLIO, assentado que:
possvel tomar-se a regra como a reforar a jurisprudncia
desta Corte sobre a inelegibilidade da concubina. Contudo,
da a entender-se que alcana terceiros estranhos prpria
unio estvel e o concubinato no requer a concordncia
dos parentes dos envolvidos, mas a o contrrio, quase sempre
no conta com os bons olhos dos familiares passo demasiadamente largo. [...]
Como se constata, o que o Pretrio Excelso no admitia (emprega-se o verbo no passado vista do disposto no Artigo
1.595 do CC), era estender a inelegibilidade aos que no compusessem a relao concubinria, vale dizer, aos parentes dos
concubino. No o caso dos autos.

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166
A inelegibilidade assestada companheira da atual Prefeita, e no aos parentes daquela.
Nesta quadra, conquanto intuitivo, cumpre desvelar: qual o
sentido da inelegibilidade reexa estadeada no Artigo 14, 70,
da Constituio Federal? A resposta, encontramo-la no esclio do Mm. CARLOS VELOSO (Recurso Ordinrio n 592):
a) evitar a utilizao da mquina administrativa, ou evitar que
seja utilizada em favor do parente; b) evitar a formao de
oligarquias, evitar o continusmo, que no presta obsquio
Repblica.
No presente caso no fastidioso repetir a candidata
Prefeitura de XXXXX trava relao homoafetiva com a atual Prefeita, que, alis, j est no segundo mandado. Fosse a
relao constituda entre um homem e uma mulher, seja por
matrimnio ou concubinato, e ningum ousaria hastear argumento contrrio proibio estampada no preceptivo constitucional; a ningum assaltaria a dvida quanto agrante
vulnerao a ratio do dispositivo multicitado.
In casu, ser que o fato dos integrantes da relao pertencerem ao mesmo sexo evita a utilizao da mquina administrativa em favor do companheiro, evita a formao de oligarquias familiares, do continusmo, da perpetuao no cargo,
da inverso dos postulados republicanos, em verdadeira res
domestica?
A resposta armativa fere de morte o Artigo 14, 7 da Carta
Magna.
Com essas consideraes, a Procuradoria-Geral, reiterando
seu pronunciamento nos autos, opina pelo provimento do recurso.
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (relator):
Senhor Presidente, o TRE examinou a prova e concluiu pela
caracterizao de unio de fato entre a Recorrida e a prefei-

167
ta reeleita de XXXXX. A questo cinge-se em se saber se essa
unio entre pessoas do mesmo sexo d ensejo inelegibilidade prevista no Artigo 14, 72, da Constituio Federal.
Ao longo dos tempos, o TSE tem entendido que o concubinato, assim como a unio estvel, enseja a inelegibilidade prevista no referido dispositivo constitucional.
Como bem enfatizado pelo Ministro Seplveda Pertence, no
voto do RESP. n 219.442, de 21.2.2001:
1...] as questes acerca do concubinato, do desquite simulado, da irm da concubina (Smula n 27) e tantas outras construes jurisprudenciais que assustaram os ortodoxos, mas,
criadas neste Tribunal, vieram a ser consagradas, com uma ou
outra exceo, pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. E...]
Essas construes jurisprudenciais sempre objetivaram a noperpetuao de um mesmo grupo no poder, as chamadas
oligarquias, to presentes em nossa histria poltica.
O TSE, quando reconheceu a elegibilidade do cnjuge do chefe do Poder Executivo para o mesmo cargo do titular, desde
que este fosse reelegvel e tivesse renunciado at seis meses
antes do pleito, considerou que, Subjacentes a todo o conjunto dessas normas constitucionais, estiveram sempre duas ordens de preocupao: (1) a de impedir o Continusmo, seja
pelo mesmo ocupante do carpo, seja por uma mesma famlia,
ao vedar a eleio subseqente de parentes prximos, e (2) a
de impedir o uso da mquina administrativa em tais campanhas, com evidente desvantagem para os demais competidores e para a lisura do processo de escolha democrtica (grifos
nossos).
Em todas essas situaes concubinato, unio estvel, casamento e parentesco est presente, pelo menos em tese,
forte vnculo afetivo, capaz de unir pessoas em torno de interesses polticos comuns. Por essa razo, sujeitam-se regra
constitucional do Artigo 14, 7, da Constituio Federal.
Em que pese o ordenamento jurdico brasileiro ainda no ter

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168
admitido a comunho de vidas entre pessoas do mesmo sexo
como entidade familiar, acredito que esse relacionamento tenha reexo na esfera eleitoral.
Vale ressaltar que, no plano patrimonial, o STJ admite a repercusso desse tipo de relao e a denomina sociedade
ou unio de fato. No Supremo Tribunal Federal, reconheceu-se a companheira homossexual para ns previdencirios
(Pet. N.984-9/RS).
Colaciono trecho bastante elucidativo do voto do Ministro Ruy
Rosado, proferido no RESP n 214.8897/MG, verbis:
A hiptese dos autos no se equipara quela, do ponto de vista do Direito de Famlia, mas nada justica que se recuse aqui
aplicao ao disposto na norma de direito civil que admite a
existncia de uma sociedade de fato sempre que presentes
os elementos enunciados no Artigo 1363 do CC [anterior]: mtua obrigao de combinar esforos para lograr m comum.
A negativa da incidncia de regra assim to ampla e clara,
signicaria, a meu juzo, fazer prevalecer princpio moral (respeitvel) que recrimina o desvio da preferncia sexual desconhecendo a realidade de que essa unio - embora criticada
- existiu e produziu efeitos de natureza obrigacional e patrimonial que o direito civil comum abrange e regula.
Kelsen, reptado por Cossio, o criador da teoria egolgica, perante a congregao da Universidade de Buenos Aires, a citar
um exemplo de relao interssubjetiva que estivesse fora do
mbito do Direito, no demorou para responder: Vui, monsieur,
lamour. E assim , na verdade, pois o Direito no regula os sentimentos. Contudo, dispe ele sobre os efeitos que a conduta
determinada por esse afeto pode representar como fonte de
direitos e deveres, criadores de relaes jurdicas previstas nos
diversos ramos do ordenamento, algumas ingressando no Direito de Famlia, como o matrimnio e, hoje, a unio estvel,
outras cando margem dele, contempladas no Direito das
Obrigaes, das Coisas, das Sucesses, mesmo no Direito Penal quando a crise da relao chega ao paroxismo do crime,
e assim por diante (grifos nossos).
um dado da vida real a existncia de relaes homossexuais

169
em que, assim como na unio estvel, no casamento ou no
concubinato, presume-se que haja fortes laos afetivos.
Assim, entendo que os sujeitos de uma relao estvel homossexual (denominao adotada pelo Cdigo Civil alemo),
semelhana do que ocorre com os sujeitos de unio estvel,
de concubinato e de casamento, submetem-se regra de
inelegibilidade prevista no Artigo 14, 7, da Constituio Federal.
Ante o exposto, dou provimento aos Recursos.
VOTO
O SENHOR MINISTRO FRANCISCO PEANHA MARTINS:
Senhor Presidente, o brilhante voto do Ministro Gilmar Mendes
se refere deciso primeira do eminente Ministro Ruy Rosado,
no STJ. No tenho o que objetar. Vivemos tempos de verdade
no que diz respeito ao amor, e a conseqncia poltica haver
de ser, sim, o impedimento. Acompanho inteiramente o voto
do Sr. Ministro Gilmar Mendes.
VOTO
O SENHOR MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS:
Senhor Presidente, impressionou-me a sustentao primorosa
do advogado recorrido. Mas, no est em causa saber se existe ou no a ligao. Como demonstrou o Ministro Gilmar Mendes, o que se discute a conseqncia de uma ligao que o
Tribunal de origem reconheceu como existente. E, apreciando
essas conseqncias, no tenho nada a acrescentar ao primoroso voto do eminente Ministro Gilmar Mendes. Acompanho Sua Excelncia.
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ CARLOS MADEIRA:
Senhor Presidente, acompanho o brilhante voto do eminen-

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170
te Ministro Gilmar Mendes. Gostaria de louvar tambm as trs
sustentaes orais, que se conduziram da melhor maneira possvel.
VOTO
O SENHOR MINISTRO CAPUTO BASTOS:
Senhor Presidente, impressionaram-me as sustentaes dos nobres advogados. Mas creio que este seja um daqueles casos
em que a realidade dos fatos maior que a realidade jurdica.
E por reconhecer essa realidade dos fatos que temos de dar
conseqncias jurdicas a essa realidade constatada. No estamos aqui em regime de contemplao, mas diante de um
mundo real, concreto, onde as coisas acontecem. Por isso, Sr.
Presidente, louvando tambm o voto sempre muito preciso do
eminente Ministro Gilmar Mendes, acompanho Sua Excelncia.
VOTO
O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO (vice-presidente no
exerccio da Presidncia):
Por se tratar de matria constitucional, tenho voto. Quando me
foi submetida a consulta, entendi que a questo no poderia
ser respondida em abstrato, mesmo porque se indagava a respeito de uma unio estvel entre dois homossexuais. Realmente, no h falar em unio estvel, seno entre um homem e
uma mulher o que est posto no Artigo 226, 32, da Constituio. O no-conhecimento da consulta no implica que,
num caso concreto, deva o juiz, diante da realidade posta nos
autos, no sentido de que duas mulheres vivem como se estivessem em concubinato. O que a ratio do 72 do Artigo 14 da
Constituio isto foi muito bem acentuado pelos eminentes
advogados dos recorrentes e, principalmente, pelo eminente
Procurador-Geral Eleitoral e no Recurso Ordinrio n 2 592, deixei expresso , mesmo evitar a utilizao da mquina administrativa ou evitar que seja utilizada em favor do parente, evitar a formao de oligarquias, evitar o continusmo, que no
presta obsquio Repblica. No caso, teramos ofensa a ratio
iegis se, numa atitude conservadora, no reconhecermos, no

171
mbito do Direito Pblico Eleitoral, a existncia dessa unio
homoafetiva nos moldes de uma unio estvel. O eminente
relator demonstrou que o mundo evolui e preciso reconhecer estas novas entidades que se formam. Desconhecer a realidade seria desconhecer o papel do Direito e, principalmente,
do Direito Pblico. E S. Exa. demonstrou que no Superior Tribunal de Justia essa questo j foi reconhecida; no Supremo
Tribunal Federal j se reconheceu a unio homossexual para
o m de um dos participes dessa unio car protegido pela
Previdncia Social. Assim, com essas consideraes que z em
homenagem ao eminente vice-procurador-geral eleitoral, aos
advogados dos recorrentes e ao advogado da recorrida, meu
voto acompanha o do eminente ministro relator.

FONTE: http://www.tre.gov.br/

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172

TRF
5

REGIO

TRIBINAL REGIONAL FEDERAL


PREVIDENCIRIO
PENSO POR MORTE
Processo: 52178 (200305000298752)
Classe: AGTR
Relator: Desembargador Federal Geraldo Apoliano
Origem: PE
rgo Julgador: Terceira Turma
Documento: TRF500076550
Deciso: Unnime
Data da Deciso: 11/03/2004

EMENTA
Administrativo. Constitucional. Penso por Morte.Unio Homossexual. Aplicao do previsto no Artigo 217, I, C da
Lei 8.112/90. Princpios Constitucionais.
1. A Sociedade de Fato existente entre Homossexuais merece
tratamento Isonmico ao dispensado s Unies Heterossexuais
em Respeito aos Princpios Constitucionais da Igualdade, da
dignidade da Pessoa humana e da promoo do bem de todos sem Preconceito ou discriminao.
2. Reconhecida a existncia da sociedade de fato, deve Ser
aplicado por Analogia, o Artigo 217, I, C, da Lei 8.112/90.
Precedentes.
3. Agravo Regimental Prejudicado. Agravo de Instrumento provido para o m de assegurar ao agravante a percepo da
penso nos termos e para os ns requeridos.
Data Publicao: 14/05/2004

Referncia Legislativa:
LEG-FED LEI-8112 ANO-1990 ART-217 INC-1 LET-C ART-215 - - - CF-88 Constituio
Federal de 1988 ART-226 PAR-3 ART-3 INC-4 ART-5 INC-1 ART-7 INC-30 - - LEG-FED INT-25 ANO-2000 (INSS)

TRF
4

REGIO

173
TRIBINAL REGIONAL FEDERAL
INSCRIO DE COMPANHEIRA/O
COMO DEPENDENTE
Processo: 200004010441440
Classe: AG - Agravo de Instrumento
Relator(a): Luiz Carlos de Castro Lugon
Origem: RS
rgo Julgador: Sexta Turma
Documento: TRF400076434
Deciso: A turma, por unanimidade, negou
provimento ao agravo, prejudicado o agravo
regimental, nos termos do voto do relator.
Data da deciso: 27/06/2000
Fonte: 26/07/2000

EMENTA
Constitucional. Previdencirio e Processo Civil. Normas Constitucionais. CF, Artigo 226, 3. Integrao. Homossexuais. Inscrio de Companheiros Homossexuais como Dependentes no
Regime Geral de Previdncia Social. Ao Civil Pblica. Inexistncia de Usurpao de Competncia para o controle concentrado de Constitucionalidade. Direitos Individuais Homogneos. Titularidade do Ministrio Pblico Federal. Amplitude da
Liminar. Abrangncia Nacional. Lei N 7.347/85, Artigo 16, com
a redao dada pela Lei N 9.494/97.
1. As normas constitucionais, soberanas embora na hierarquia,
so sujeitas a interpretao. Afasta-se a alegao de que a
espcie cuida de inconstitucionalidade de lei; o que ora se
trata de inconstitucionalidade na aplicao da lei; o que se
cuida no de eliminar por perversa a disposio legal; sim,
de ampliar seu uso, por integrao.
2. possvel a abrangncia de dependente do mesmo sexo
no conceito de companheiro previsto no Artigo 226, 3, da
Constituio Federal, frente Previdncia Social, para que o
homossexual que comprovadamente vive em dependncia
de outro no que relegado misria aps a morte de quem
lhe provia os meios de subsistncia.

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

174
3. Rejeitada foi a alegao de usurpao de competncia
do Supremo Tribunal Federal em relao ao controle concentrado da constitucionalidade pela prpria Corte Constitucional em reclamao contra a mesma liminar ora telada, sob o
fundamento de que a ao presente tem por objeto direitos
individuais homogneos, no sendo substitutiva da ao direta de inconstitucionalidade.
4. A nova redao dada pela Lei n. 9.494/97 ao Artigo 16 da
Lei n. 7.347/85, muito embora no padea de mangra de
inconstitucionalidade, de tal impropriedade tcnica que a
doutrina mais autorizada vem asseverando sua inocuidade,
devendo a liminar ter amplitude nacional, principalmente por
tratar-se de ente federal.
INDEXAO
Direito, Homem, Penso por Morte, Companheiro, Hiptese,
Prova, Convivncia More Uxorio, Dependncia Econmica.
Aplicao, Interpretao Extensiva, Dispositivo Constitucional.
Desnecessidade, Manifestao, Ministrio Pblico (MP), Qualidade, Custos Legis, Hiptese, Autor, Ao Civil Pblica. Inocorrncia, Discusso, Lei em Tese. Competncia, Juiz Singular,
Ao Judicial, Defesa, Direito Individual Homogneo. Eccia,
Tutela Antecipada, Abrangncia, Territrio Nacional.
Data Publicao: 26/07/2000
Doutrina: Autor: Amir Finocchiaro Sarti. Ttulo: Ao Civil Pblica - Questes Processuais,texto de palestra na ESMP/RS, Porto
Alegre, 06.08.99; Autor: Carlos Maximiliano. Ttulo: Comentrios
Constituio Brasileira, ed: 2,1926, pag: 95/96; Autor: Fernando Noronha. Ttulo: Direito e Sistemas Sociais - A Jurispr. e a
Criao de Direito para alm da lei , Editora: UFSC, 1988, pag:
162/163.

Referncia Legislativa
LEG-FED LEI-9494 ANO-1997 CF-88 CONSTITUIO FEDERAL LEG-FED CFD-0
ANO-1988 ART-226 PAR-3 LEG-FED LEI-7347 ANO-1985 ART-16
FONTE: http://www.cjf.gov.br/Jurisp/Juris.asp

TRF
4

REGIO

175
TRIBINAL REGIONAL FEDERAL
PLANO DE SADE
Processo: 96.04.42869-1
Acrdo Classe: AC - APELAO CIVEL / RS
Relator(a): Marga Inge Barth Tesseler
Data da Deciso: 16/09/1999
rgo Julgador: Terceira Turma
Fonte: DJU , Data: 20/10/1999 PGINA: 73

DECISO
A Turma,
Por unanimidade, deu provimento ao recurso.
EMENTA
Administrativo e Processual Civil. Servidor Pblico. Plano de
Sade. Incluso da Concubina. nus de Sucumbncia.
Mantida a sentena que julgou procedente o pedido de incluso de concubina no plano de sade de servidor, pois a atual
Constituio reconheceu a possibilidade de formao de entidade familiar sem as formalidades do casamento, e no admite que a concubina seja discriminada em relao esposa.
Ademais, a jurisprudncia tem sido favorvel a esta medida,
no s quanto companheira, mas tambm quanto concubina de homem casado e, mais recentemente, deferiu a incluso em plano de sade de companheiro de homossexual.
Os planos de sade so contratos de prestao de servios,
regidos pelo Cdigo do Consumidor, de forma que possvel
o reconhecimento de nulidade de clusula abusiva. No caso
dos autos, o item 5.1 do Regulamento do PAMS Programa de
Assistncia Mdica Supletiva no precisa ser anulada, pois
nada impede que se faa restries inscrio de dependentes. Ocorre, entretanto, que a referida clusula, foi interpreta-

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

176
da abusivamente, j que sua redao dispe para o futuro,
no dando poderes para a excluso de dependentes j cadastrados.
Invertidos os nus de sucumbncia para condenar a CEF no
pagamento das custas e dos honorrios de advogado no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da
causa.
Apelao provida.
INDEXAO
Direito, Concubina, Permanncia, Dependente, Servidor Pblico, Caixa Econmica Federal (CEF). Excluso, Caracterizao,
Clusula Abusiva, Possibilidade, Anulao.

Referncia Legislativa:
LEG-FED LEI-9278 ANO-1996 ***** CF-88 CONSTITUIO FEDERAL LEG-FED CFD-0
ANO-1988 ART-226 PAR-3 LEG-FED LEI-8971 ANO-1994 LEG-FED LEI-8078 ANO1990
Veja Tambm:
REVISTA DE JURISPRUDNCIA DO TJRGS N 182, P. 391. TRF-4R:
AC 94.04.36922-5/RS, DJ 18.02.98, P. 658; AC 95.04.28955-0/RS, DJ 13.11.96,
P. 87395.
ROSA GRINBERG - INTERNET: http:www.infojus.com.br - Rosana 2 htm.
FONTE: http://www.trf4.gov.br/trf4/jurisjud/resultado_pesquisa.php/

JF
RS

177
JUSTIA FEDERAL
PREVIDENCIRIO
PENSO POR MORTE
Processo: 2004.71.95.001102-0
Classe: Recurso JEF
Relator: Caio Roberto Souto de Moura
Origem: RS
Advogada: Maria Silesia Pereira
Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social INSS

ACRDO
I - RELATRIO
Dispensado o relatrio, na forma do artigo 38 da Lei 9.099/95.
II - VOTO
Cuida-se de recurso interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra sentena que concedeu ao autor o benefcio de penso por morte de seu companheiro, Sr. Marino
Rodrigues da Siqueira, da qual dependia economicamente. A
parte autora requer a conrmao da sentena.
O INSS diz que o autor no comprovou a unio estvel com o
segurado falecido na forma da lei civil e da lei previdenciria.
Alega que no foi apresentado nenhum documento comprobatrio da convivncia marital, at mesmo por se tratarem de
pessoas do mesmo sexo.
Os documentos trazidos aos autos, so sucientes para formar
um incio de prova material acerca do efetivo relacionamento entre o autor e o falecido. Constam nos autos documentos
que indicam a residncia em comum, lembrana de batizado
indicando o autor e o falecido como padrinhos, diversas fotos
em eventos sociais.
Os depoimentos colhidos em audincia corroboraram a

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

178
prova documental produzida, no deixando dvidas acerca
da existncia da sociedade existente entre o demandante e o
segurado instituidor.
Nesse sentido, cito o depoimento da testemunha XXXXX, vizinha do autor, que conrmou eram autor e o de cujus tidos pela
vizinhana como marido e mulher. Mencionou que o casal
caminhava sempre de mos dadas. Asseverou, ainda, que o
falecido trabalhava como prossional de calados, sendo que
o autor cuidava da casa.
Tambm, cabe ressaltar o testemunho de XXXXX, vizinha do
casal, que, reforando as demais provas trazidas aos autos,
conrmou que os dois viviam em unio estvel. Ademais, salientou que o falecido trabalhava e o autor cuidava da casa;
e que, s vezes, o casal freqentava festas, bailes, juntos.
Apesar da matria ainda controversa a respeito das unies homossexuais, h que se levar em considerao a questo da
prova, particularmente peculiar na discusso ora analisada,
corroborada por dois testemunhos e pelas fotos carreadas aos
autos.
Negar o benefcio ao autor, sob o argumento da igualdade de
sexo entre os companheiros, violaria clusulas ptreas constitucionais, como o direito isonomia (CF, Artigo 5, caput),
frustrando o objetivo constitucional de construo de uma sociedade justa e solidria, despida de preconceitos e formas
de discriminao (CF, Artigo 3, I e IV).
Muito embora no se possa armar ocorrida unio estvel
tal como denida nos parmetros constitucionais, inegvel a
existncia de sociedade em tudo anloga sociedade entre
pessoas de sexo diverso. Por isso, constatada a dependncia
econmica, devem ser aplicadas as normas relativas ao direito penso previdenciria.
No plano legal, a Lei de Benefcios prev restrio expressa ao
dependente de segurado falecido, quando de mesmo sexo
(Lei n 8.213/91, Artigo 16, 3). A restrio, no entanto, carece
de validade frente aos princpios constitucionais que balizam a
ordem jurdica brasileira.

179
Deve a norma previdenciria, aqui, ser interpretado em consonncia com os princpios constitucionais, de modo a contemplar aquelas hipteses absolutamente anlogas quelas
j integrantes da hiptese de incidncia legal.
Assim, dispondo o Artigo 74 da Lei n 8.213/91 que a penso
por morte ser devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, deve-se interpretar o conceito de dependente, no sentido de incluir, como companheira ou companheiro do segurado falecido tambm pessoas do mesmo
sexo. Para tanto basta afastar-se a limitao conceitual trazida no pargrafo 3 do artigo 16 da Lei n 8.213/91, que xa o
conceito de companheiro ou companheira apenas para
aqueles casos em que se caracterize a unio estvel constitucionalmente denida.
Veja-se que a lei previdenciria - Lei n 8.213/91, apenas trata de dar concretude ao comando constitucional que prev
a cobertura previdenciria nos eventos de morte e penso
por morte de segurado ao companheiro ou dependente (CF,
Artigo 201, I e V). No pode, portanto, impor distines que
restrinjam irrazoavelmente a cobertura previdenciria aos dependentes do segurado falecido.
No se encontrando, no texto constitucional que garante a
cobertura previdenciria em caso de morte do segurado, restrio expressa que exclua a sociedade entre pessoas do mesmo sexo, no pode a simples lei ordinria faz-lo, como o fez
no artigo 16, 3 da Lei n 8.213/91.
Nesse sentido a jurisprudncia do TRF/4. Regio:
Constitucional. Previdencirio e Processo Civil. Normas Constitucionais. Cf, Artigo 226, 3. Integrao. Homossexuais. Inscrio de Companheiros Homossexuais como Dependentes
no Regime Geral de Previdncia Social. Ao Civil Pblica.
Inexistncia de Usurpao de Competncia para o controle concentrado de Constitucionalidade. Direitos Individuais Homogneos. Titularidade do Ministrio Pblico Federal.
Amplitude da Liminar. Abrangncia Nacional. Lei N 7.347/85,
Artigo 16, Com A Redao Dada Pela Lei N 9.494/97.

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

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1. As normas constitucionais, soberanas embora na hierarquia,
so sujeitas a interpretao. Afasta-se a alegao de que a
espcie cuida de inconstitucionalidade de lei; o que ora se
trata de inconstitucionalidade na aplicao da lei; o que se
cuida no de eliminar por perversa a disposio legal; sim,
de ampliar seu uso, por integrao.
2. possvel a abrangncia de dependente do mesmo sexo
no conceito de companheiro previsto no Artigo 226, 3, da
Constituio Federal, frente Previdncia Social, para que o
homossexual que comprovadamente vive em dependncia
de outro no que relegado misria aps a morte de quem
lhe provia os meios de subsistncia.
3. Rejeitada foi a alegao de usurpao de competncia
do Supremo Tribunal Federal em relao ao controle concentrado da constitucionalidade pela prpria Corte Constitucional em reclamao contra a mesma liminar ora telada, sob o
fundamento de que a ao presente tem por objeto direitos
individuais homogneos, no sendo substitutiva da ao direta de inconstitucionalidade.
4. A nova redao dada pela Lei n 9.494/97 ao Artigo 16 da
Lei n 7.347/85, muito embora no padea de mangra de inconstitucionalidade, de tal impropriedade tcnica que a
doutrina mais autorizada vem asseverando sua inocuidade,
devendo a liminar ter amplitude nacional, principalmente por
tratar-se de ente federal. (TRF 4 R., 6. T., AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 59429, Rel. JUIZ LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON,
DJU DATA:26/07/2000 PGINA: 679 DJU)
Administrativo. Constitucional. Penso por Morte. Unio Homossexual. Reconhecimento da Sociedade de Fato. Aplicao do previsto no Artigo 217, I, C da Lei 8.112/90 por analogia unio estvel. Princpios Constitucionais. Juros Moratrios
de 1% ao Ms. Verba Alimentar.
- A sociedade de fato estabelecida entre homossexuais merece tratamento isonmico ao dispensado s unies heterossexuais em respeito aos princpios constitucionais da igualdade,
da dignidade da pessoa humana e o da promoo do bem
de todos sem preconceito ou discriminao.

181
- O reconhecimento da sociedade de fato permite a aplicao do Artigo 217, I, c, como pedido na inicial destes autos, embora no caracterizada a unio estvel, sob pena de
discriminao sexual, interpretando-o de forma analgica e
sistemtica.
Fixao dos juros moratrios razo de 1% ao ms, pois a jurisprudncia dos Tribunais ptrios massiva em relao incidncia dos juros xados na taxa prevista por se tratar de
dvida de natureza alimentar. Precedentes. (TRF/4. R., 4.
T., AC - APELAO CIVEL - 412151, Relator(a) JUIZ EDGARD A.
LIPPMANN JUNIOR , DJU DATA:20/11/2002 PGINA: 422)
Desta feita, h de ser conrmada a sentena proferida pelo
juzo monocrtico.
Dos juros de mora.
Sobre os juros de mora h jurisprudncia uniforme no Superior
Tribunal de Justia, que, ao julgar os Embargos de Divergncia
em Recurso Especial n. 215.674-PB (05.06.2002), xou a taxa
de juros de mora nas aes previdencirias em 1% ao ms,
a contar da citao, a teor das Smulas 204, do STJ e 03, do
TRF/4 Regio.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO
RECURSO DO INSS.
Ainda, condeno-o ao pagamento de honorrios advocatcios
arbitrados em 10% sobre o montante das prestaes vencidas,
devidamente atualizados, a teor da Smula 111 do STJ.
Porto Alegre, 27 de abril de 2005.
Caio Roberto Souto de Moura - Relator

FONTE: http://www.jfrs.gov.br/recursal/votopes/200471950011020-5529.htm

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

182

JF
SP

JUSTIA FEDERAL
INSCRIO DE COMPANHEIRA/O
EM PLANO DE SADE DE NATUREZA PRIVADA
Processo: 2003.61.00.026530-7
Relatora: Diana Brunstein
Origem: SP

EMENTA
Ao Civil Pblica, Pagamento de Seguro DPVAT a Parceiro
Homossexual.
CONCLUSO
09 de maro de 2004
promovo estes autos conclusos MMa.
Justia Federal, Dra. DIANA BRUNSTEIN
Atravs da presente ao civil pblica pretende o Ministrio
Pblico Federal provimento que determine R Superintendncia de Seguros Privados (SUSEP) a adotar medidas necessrias para que a companheira ou companheiro homossexual sejam considerados dependentes preferenciais da mesma
classe dos companheiros (artigo 4, 1 da Lei 6.194/74) para
ns de pagamento da indenizao no caso de morte do
outro(a) companheiro(a), desde que cumpridos os mesmos
requisitos exigidos dos companheiros heterossexuais. Tambm
requer que se imponha s seguradoras subordinadas scalizao da r a adequao a essas exigncias, publicando-se
ato administrativo reproduzindo os termos da deciso judicial
nesse sentido.
Distribudos os autos a este juzo foi determinada a intimao
da r nos termos do artigo 2 da Lei 8437/92, ocasio em que
sustentou sua ilegitimidade passiva para a causa, inexistncia
de requisitos para concesso liminar, inadequao da via eleita, vinculao da administrao pblica ao princpio da legalidade.

183
o relato. Decido.
Antes de adentrar no mrito da causa, mister a apreciao
das preliminares levantadas pela r.
Quanto questo da legitimidade passiva observo que a
regulamentao do sistema de seguros privados no pas foi
instituda pelo Decreto - lei 73 de 21 de novembro de 1996,
criando-se a SUSEP, rgo responsvel pelo controle e scalizao dos mercados de seguro, previdncia privada aberta,
capitalizao e resseguro.
Assim, diante de suas atribuies legais justica-se sua presena na polaridade passiva dessa ao.
Nesse sentido, verique-se o teor da Resoluo 56, de 2001 que
aprova as normas disciplinares do seguro DPVAT, editado pela
r.
A via utilizada pelo MPF para defesa dos interesses individuais
homogneos tem sido aceita pela doutrina.
Nesse passo, Joo Batista de Almeida, em Aspectos Controvertidos da Ao Civil Pblica doutrina e jurisprudncia,
observa que a via prpria para o pleito de direitos individuais
homogneos a ao civil coletiva (arts. 91 a 100 do Cdigo
do Consumidor). No entanto, a jurisprudncia vem entendendo que os direitos socialmente relevantes podem ser pleiteados em sede de ao civil pblica. Nesse sentido menciona o
RE 163231 - SP. (Editora RT, pg. 33).
A alegao de impossibilidade de controle difuso de constitucionalidade exercido por via de ao civil pblica deve ser
rechaada.
O STF tem reconhecido a legitimidade de utilizao da ao
civil pblica como instrumento de scalizao de constitucionalidade pela via difusa de quaisquer leis ou atos de constitucionalidade do Poder Pblico.
Para tanto, entendeu a Corte que nestes casos a controvrsia
constitucional no pode ser objeto nico da demanda, sendo

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

184
apenas questo prejudicial indispensvel a resoluo do litgio
principal. (vide Reclamao 1733).
No presente a declarao de inconstitucionalidade sequer
ventilada, no havendo como se conhecer da alegao formulada.
Superadas as preliminares suscitadas passo ao exame de mrito da antecipao de tutela pleiteada.
O DPVAT foi institudo em 1974, atravs da Lei 6.194/74 e
refere-se ao seguro de danos pessoais causados por veculos automotores de via terrestre, ou por sua carga, as pessoas
transportadas ou no.
Tal seguro compreende indenizaes por morte, invalidez
permanente e despesas de assistncia mdica e suplementares. O artigo 4 da Lei 8.841/92, alterando dispositivos da
Lei6.194/74, regulou o pagamento de indenizao no caso de
morte na constncia do casamento ao cnjuge sobrevivente ou ao companheiro, nos mesmos moldes admitidos pela lei
previdenciria.
O dispositivo no trata dos casos de unio de pessoas de
mesmo sexo, razo pela qual a r recusa-se a regulamentar
a questo.
O artigo 5 da Constituio vigente assegura que todos so
iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza.
Essa a diretriz que deve se lastrear o intrprete da lei, dada a
hierarquia do dispositivo invocado.
Se todos so iguais perante a lei, nenhuma sorte de discriminao pode ser tolerada pelo ordenamento jurdico.
Considerado o direito, sob a tica instrumental, como arsenal
de normas para permitir a convivncia social, tem este por
funo regulamentar as situaes fticas existentes e no o
contrrio. O direito se adequa ao meio social e a ele serve e
no o inverso.

185
Vericada e admitida socialmente a existncia de unies entre
indivduos do mesmo sexo, marcadas pela estabilidade, afetividade e outras caractersticas presentes em unies heterossexuais, no h justicativa para afast-las do reconhecimento
jurdico com todas as implicaes que disso decorre, pois tal
postura seria, de certo, discriminatria.
O preconceito com relao orientao sexual do indivduo
no tem amparo na ordem legal e atenta contra o primado
da igualdade e da dignidade das unies homoafetivas.
Assim, a omisso legal em tratar explicitamente certa situao
no vale, por si s, como justicativa para o seu no reconhecimento e atribuio de efeitos jurdicos.
No julgamento do AG 59429 (DJU 26/07/2000, pg. 679, o TRF da
4 Regio) entendeu que a aplicao da lei pode ser ampliada por integrao.
A atribuio de conseqncias jurdicas s unies homossexuais nada mais do que implementar o princpio de igualdade
e vedao da discriminao.
A matria no nova em nosso ordenamento e tem sido reconhecida pela jurisprudncia;
Pela similaridade da atuao transcrevo na integra a EMENTA
do julgado do TRF supra mencionado:
Constitucional. Previdencirio e Processo Civil. Normas Constitucionais. CF, Artigo 226, 3 Integrao. Homossexuais. Inscrio de Companheiros Homossexuais como Dependentes no
Regime Geral de Previdncia Social. Ao Geral de Previdncia Social. Ao Civil Pblica. Inexistncia de Usurpao para
o Controle concentrado de Constitucionalidade. Direitos Individuais Homogneos. Titularidade do Ministrio Pblico Federal.
Amplitude da Liminar. Abrangncia Nacional. Lei N 7.347/85,
Artigo 16, com a Redao dada pela Lei N 9.494/97.
1. As normas constitucionais, soberanas embora na hierarquia,
so sujeitas a interpretao. Afasta-se a alegao de que a
espcie cuida de inconstitucionalidade de lei; o que ora se

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

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trata de inconstitucionalidade na aplicao da lei; o que se
cuida no de eliminar por perversa a disposio legal; sim,
de ampliar seu uso, por integrao.
2. impossvel a abrangncia de dependente do mesmo sexo
no conceito de companheiro previsto no Artigo 226, 3, da
Constituio Federal, frente Previdncia Social, para que o
homossexual que comprovadamente vive em dependncia
de outro no que relegado misria aps a morte de quem
lhe previa os meios de subsistncia.
3. Rejeitada foi a alegao de usurpao de competncia
do Supremo Tribunal Federal em relao da constitucionalidade pela prpria Corte Constitucional em reclamao contra a
mesma liminar ora o telada, sob o fundamento de que a ao
presente tem por objeto direitos individuais homogneos, no
sendo substitutiva da ao direta de inconstitucionalidade.
4. A nova redao dada pela Lei n 9.494/97 ao Artigo 16 da
Lei n 7.347/85, muito embora no padea de mangra de inconstitucionalidade, de tal impropriedade tcnica que a
doutrina mais autorizada vem asseverando sua inocuidade,
devendo a liminar ter amplitude nacional, principalmente por
tratar-se de ente federal AG 59429, DJU 26/07/2000. pg. 679
Todas essas consideraes indicam a verossimilhana da tese
defendida pelo MPF.
O perigo de dano irreparvel extrai-se da prpria natureza do
benefcio que aqui est se tratando indenizao no caso de
morte na constncia do casamento ao cnjuge ou ao companheiro.
Dito isso, verico estarem presentes os requisitos necessrios
para antecipao da tutela jurisdicional salientando que o
INSS, por fora de deciso proferida em sede de ao civil
pblica foi compelido a disciplinar ao companheiro ou companheira homossexual. (Instruo Normativa 25 de 07 de junho
de 2000)
Os mesmos parmetros podem ser adotados para recebimento do DPVAT.

187
Isto posto, acolho em parte o requerido pelo Ministrio Pblico
Federal e antecipo os efeitos da tutela jurisdicional para determinar que a R adote as providncias necessrias para que
no prazo de 30 dias, a contar da intimao da deciso judicial, regulamente o direito do companheiro ou companheira
homossexual percepo de indenizao em caso de morte
do outro, na condio de dependente preferencial da mesma classe dos companheiros heterossexuais (artigo 4, 1 da
Lei 6.194/74 com redao dada pela Lei 8.841/92). Indero o
requerido no item c da petio inicial por entender que a
determinao de publicao de ato administrativo no Dirio
Ocial constitui excessiva ingerncia na esfera interna da R.
Cite-se e Int.
So Paulo, 16 de maro de 2004
DIANA BRUNSTEIN - JUZA FEDERAL

FONTE: http://www.jfsp.gov.br/cp_varas.htm

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

188

TJ
RJ

TRIBUNAL DE JUSTIA
HOMOSSEXUALIDADE
RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE FATO
Processo: 1992.001.03309
Classe: AC Apelao Cvel
Relatora(a): Des. Celso Guedes
Procedncia: Oitava Cmara Cvel
Julgamento: 24/11/1992

EMENTA
Apelao cvel. Declaratria. Sociedade de fato. Convivncia homossexual entre dois homens, mantendo um relacionamento como se casados fossem, anlogo ao concubinato.
O concubinato e a sociedade de fato so institutos jurdicos
inconfundveis. A existncia de concubinato no requisito
necessrio, nem suciente para o reconhecimento da sociedade de fato, uma vez que esta resulta da efetiva contribuio da parte autora formao do patrimnio que pretende
partilhar. O concubinato a unio livre e estvel entre o
homem e a mulher, como se marido e mulher fossem com delidade recproca, more uxorio, sem embargo do disposto no Art. 226, par. 3., da Constituio Federal. Concubinato
entre dois homens, como se casados fossem, ostensiva
esdruxularia contrastando com a ndole do direito brasileiro. Minguada a prova alegada sociedade de fato. Pedido
improcedente. Sentena conrmada. Recurso desprovido.
(JRC)

FONTE: http://www.tj.rj.gov.br/

TJ
PE

189
TRIBUNAL DE JUSTIA
PREVIDENCIRIO
PENSO POR MORTE
Processo: 2005. 001.201970-6
Classe: AD - Ao Declaratria
Relator: Juiz Luiz Fernando Lapenda Figueiroa
Origem: Segunda Vara da Fazenda Pblica da
Capital
Data: 20/12/2005

FASE DEVOLUO DE CONCLUSO


Pretende a autora a antecipao da tutela, determinando
ao demandado admitir a requerente como pensionista da
FUNAPE Fundao de Aposentadorias e Penses dos Servidores do Estado de Pernambuco, da qualidade de companheira
em unio homoafetiva, h mais de 20 anos, e o recebimento
de auxlio-funeral.
A matria depende de prova documental que j est produzida na inicial e evidencia-se que haver prejuzo para a autora
a demora no deslinde da ao, mesmo que ao nal vitoriosa.
A irreversibilidade do provimento se congura por se tratar de
verba alimentar, que no sendo paga ms a ms, resulta em
perda irrecupervel, j que a fome no pode esperar o m da
ao. A lei de previdncia municipal e a federal reconhecem
o direito dos companheiros em relao familiar e de convivncia homoafetiva, inclusive para efeito de compartilhamento
de bens e direitos e ao recebimento da penso previdenciria.
No se congura a possibilidade de prejuzo irreparvel ou
de difcil reparao para os demandados, mas apenas para
a autora. To pouco no ocorre a hiptese do artigo 1 da
Lei 9.494/97, que impe restries aplicabilidade da tutela
antecipatria contra a Fazenda Pblica.

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

190
A prova documental evidncia relao de companheirismo,
equivalente a convivncia marital, inclusive com o registro em
documento pblico (CTPS de s, 110/111), da inscrio como
dependente no rgo de previdncia, e reconhecida pelo rgo previdenciria na declarao de s. 78/80.
Ante o exposto, concedo a antecipao da tutela determinando r que pague incontinente a penso em favor da
demandante e proceda com o depsito do auxlio funeral em
conta judicial, que poder ser liberado ao proferir a sentena,
j que tem carter indenizatrio, uma vez que se conguram
os requisitos do artigo 273 do CPC, para que seja paga a penso previdenciria.
Cite-se conforme requerido na inicial, com as advertncias
legais, expeam-se ofcios e mandados necessrios. Ciente o
Ministrio Pblico para os ns do artigo 82 do CPC.
Frum do Recife, Tera-feira, 20 de dezembro de 2005.
Luiz Fernando Lapenda Figueiroa - Juiz de Direito

FONTE: http://www.trf5.gov.br/

TJ
RS

191
TRIBUNAL DE JUSTIA
CIVIL DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO
PARTILHA DE BENS
Processo: 70005488812
Classe: AC Apelao Cvel
Relator(a): Jos Carlos Teixeira Giorgis
Procedncia: Stima Cmara Cvel - Porto Alegre
Julgado: 25/06/2003

EMENTA
Relao homoertica. Unio estvel. Aplicao dos princpios
constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Analogia. Princpios gerais do direito. Viso abrangente das entidades familiares. Regras de incluso. Partilha de bens. Regime da
comunho parcial. Inteligncia dos artigos 1.723, 1.725 e 1.658
do cdigo civil de 2002. Precedentes jurisprudenciais.
Constitui unio estvel a relao ftica entre duas mulheres,
congurada na convivncia pblica, contnua, duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira famlia,
observados os deveres de lealdade, respeito e mtua assistncia.
Superados os preconceitos que afetam ditas realidades,
aplicam-se os princpios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, alm da analogia e dos princpios gerais do
direito, alm da contempornea modelagem das entidades
familiares em sistema aberto argamassado em regras de
incluso.
Assim, denida a natureza do convvio, opera-se a partilha dos
bens segundo o regime da comunho parcial.
Apelaes desprovidas.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Stima Cmara Cvel do Tribunal

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

de Justia do Estado, unanimidade, desprover ambos os


apelos.

JURISPRUDNCIAS

192

RELATRIO

Custas na forma da lei.


Participaram do julgamento, alm do signatrio, os eminentes
Senhores Desembargadores Maria Berenice Dias, Presidenta, e
Luiz Felipe Brasil Santos.
Porto Alegre, 25 de junho de 2003.
Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis - Relator

DES. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS (RELATOR)


Cuida-se de recursos de apelao interpostos por xxxxx e
xxxxx, eis que inconformadas com a sentena que julgou parcialmente procedente as aes de arrolamento de bens e
declaratria de existncia de sociedade de fato, propostas
pela primeira contra a segunda, reconhecendo a convivncia
havida entre elas, no perodo compreendido entre janeiro de
1997 e agosto de 2001, e determinando a partio igualitria
dos bens angariados ao longo da relao (s. 340-343).
DO APELO DE XXXXX
XXXXX inconforma-se com a partio do cabedal. Alega
ter havido sub-rogao de um automvel Gol, ano 1992,
que possua quando do incio da convivncia. Narra que tal
veculo entrou na negociao do Kadett, ano 1995, modelo
1996, adquirido via consrcio. Entende que os bens adquiridos anteriormente unio no se comunicam, no podendo
compor o rateio. Refere que o Escort Guaruj, ano 1992, foi
adquirido por ela, apelante, com parte do valor do Seguro e
o restante mediante nanciamento. Menciona no ter cado
comprovada a fonte de renda da recorrida, enquanto a recorrente demonstrou ter situao nanceira modesta, mas estvel. De outra monta, relata que a meao pretendida pela
apelada de R$ 11.560, ou seja: mais do que o dcuplo do
maior salrio mnimo vigente no pas. Sustenta, com escopo no
artigo 401 do Cdigo de Processo Civil, a necessidade da prova

193
documental. Por m, assevera que o pagamento das custas
processuais e honorrios advocatcios lhe causaro srios prejuzos, vez que sofre de depresso e necessita medicamentos.
Junta documentos. Postula o benefcio da assistncia judiciria gratuita, ou a reduo dos nus sucumbenciais, e a reforma da sentena (s. 345-357).
Em contra - razes, XXXXX diz ser descabida a juntada de novos
documentos em fase recursal. Entende duvidosa a procedncia de tais provas e atenta para o fato de no pertencerem
ao tempo em que as partes conviveram. Menciona que a demandada sempre omitiu sua realidade nanceira. Arma que
embora a apelante tivesse emprego e salrio xos, no conseguia prover suas necessidades, eis que jogadora compulsiva
de bingos. Comenta, nesse passo, que sua famlia tem posses,
eis que detentores de empresa do ramo de transporte, possuidores de caminhes de carga e nibus de excurso, alm de
ser autnoma, na compra e venda de veculos junto com seus
irmos, trabalhando tambm no ramo de criao e venda de
animais de raa e outras atividades no ramo de vendas. Narra que s quer o que seu de direito, conseguido com o seu
esforo e trabalho, bem como os bens adquiridos antes da
unio. Expe que o bem que a apelante indica em seu recurso
no mais existia quando do incio do relacionamento. Por m,
relativamente condenao s custas e honorrios advocatcios, alega ser justa e correta a verba xada pelo magistrado.
Pugna pelo improvimento do recurso (s. 366-370).
DO APELO DE XXXXX
A insubordinao de XXXXX diz com o indeferimento dos demais pedidos deduzidos na pea inicial. Refere ter comprovado, ao longo da lide, a relao afetiva das partes, enquanto a
apelada negou a convivncia de ambas, no intuito de tumultuar o feito e confundir o magistrado. Entende que a sentena
reconheceu a necessidade da demanda cautelar, no havendo obstculos ou impedimentos para que ela tome posse
dos bens arrolados. Narra que todos os bens descritos na inicial
foram adquiridos com o esforo comum e devem ser partilhados. A insurreta inconforma-se, ainda, com a compensao
dos honorrios advocatcios, embora no impugne o valor
xado na deciso. Sustenta ter demonstrado e comprovado

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

194
suas pretenses, tendo sido reconhecida a sua meao. Pretende a reforma da sentena para ver julgada integralmente
procedente a demanda e condenada a apelada aos nus
sucumbenciais, especialmente no que tange verba honorria, que assevera deveria ter sido xada somente em seu favor
(s. 359-364).
XXXXX, devidamente intimada (s. 365), deixou transcorrer
in albis o prazo para oferecer contra-razes (. 371).
A digna agente ministerial de primeiro grau deixa de exarar
parecer de mrito por entender exauridas as suas atribuies
(s. 372-373).
Nesta instncia, o Ministrio Pblico opina pelo conhecimento
e improvimento de ambos os apelos (s. 375-381). Vieram-me
os autos para julgamento.
o relatrio.
VOTO
DES. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS (RELATOR)
Cuida-se de recursos interpostos contra a deciso ditada
em ao de dissoluo de unio estvel, demanda antecedida por cautelar de arrolamento de bens, onde se discute,
incidentalmente, a natureza do relacionamento e, como
conseqncia, a partilha de bens.
As partes conviveram desde 24.01.97, pouco depois de se
conhecerem num bar homossexual (depoimento da autora, s. 75-81), da passando a morar juntas em apartamento
alugado pela demandada, at 17.08.01, quando ocorreu a
ruptura do relacionamento.
Foram, assim, quase cinco anos de convivncia contnua, notria, com interesses e objetivos comuns, como uma famlia.
A autora cuidava de ces, trabalhando ainda com a venda de queijos e roupas, enquanto a requerida era auxiliar de
enfermagem do XXXXX, sublinhando esta que o convvio era

195
apenas comercial, situando a vida conjunta como uma sociedade de fato com objetivo mercantil, atuando no ramo de
compra e venda de animais caninos, sendo a sede do negcio o apartamento onde residiam.
Incontrastvel, apesar da negativa da segunda apelante, que
o relacionamento entretido era homossexual, tanto que ela
antes morara com XXXXX (depoimento pessoal, . 86), e depois
do dissdio com a primeira recorrente, substituiu-a por XXXXX no
plano de peclio opcional junto ao Montepio dos Funcionrios
do Municpio de Porto Alegre (documento, . 141), sem que
qualquer testemunha indagada tivesse referido algum namoro
da demandada.
Anote-se que se atrapalhou ao ser indagada sobre seus
namoros ou preferncia sexual, parecendo que desejava omitir a verdade (depoimento pessoal, . 82-86).
Alis, como precisamente arma a douta sentena, o fato
de residirem juntas no ocorreu apenas para a atividade de
compra e venda de cachorros (depoimento pessoal, . 82),
pois para tanto no necessitava de habitao comum, principalmente em apartamento, local pouco prprio para manter
animais de negcio ou s para a permanncia de pessoas por
estrita amizade (depoimento, . 85).
Tampouco scias comerciais costumam ser designadas como
benecirias de peclio, como assevera o Ministrio Pblico
(. 337). As partes, como consta, trocaram alianas e as
usavam (fotograa, . 135, e envelope conservado em cartrio, . 169).
A testemunha XXXXX conrma a coabitao, que se mandavam ores em ocasies especiais, iam ao comrcio dele juntas, e que tinham um relacionamento (. 87); XXXXX alude que
ambas foram em sua loja onde escolheram e compraram estofados, entregues onde se domiciliavam (. 89).
J XXXXX, colega da demandada, embora arme que o relacionamento entre as partes era o normal entre pessoas que
morem juntas, registra haver desconana sobre a natureza
da vida por elas entretida (. 99).

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

196
Ao narrar fretamento de um nibus que pertencia autora
e sua me, XXXXX ao noticiar pagamento por determinado
cheque, refere problema na hora do depsito da crtula, pois
parece que a mulher dela teria creditado na prpria conta e
no na da primeira apelante (. 123).
Por derradeiro, XXXXX reitera que XXXXX lhe contou que tinha
relao amorosa com XXXXX, com quem vivia, e que tal unio
era homossexual (. 130).
Acrescente-se a prova fotogrca expressiva (s. 11-14 da
ao cautelar; s.135-144 e 171-172 da ao de dissoluo), os registros policiais (s. 9 e 15), os negcios em comum
(s. 24-33), a ao de reparao de danos que ajuizaram
(s. 33-53), a reclamao junto ao hospital (. 79), etc.
Uma das fotos mostra a cama comum, onde foram focalizadas ora uma, ora outra parte (s. 137 e 171), encimada por
expressiva reproduo.
Tenho por inequvoca a unio estvel.
Esta Cmara, em julgamento pioneiro no pas, e onde fui relator, consagrou a relao homoertica como uma entidade
familiar (APC 70001388982, julgado em 14.03.01), deciso assim
ementada: Unio Homossexual. Reconhecimento. Partilha do
Patrimnio. Meao. Paradigma.
No se permite mais o farisasmo de desconhecer a existncia
de unies entre pessoas do mesmo sexo e a produo de efeitos jurdicos derivados dessas relaes homoafetivas.
Embora permeadas de preconceitos, so realidades que o Judicirio no pode ignorar, mesmo em sua natural atividade
retardatria.
Nelas remanescem conseqncias semelhantes s que vigoram nas relaes de afeto, buscando-se sempre a aplicao
da analogia e dos princpios gerais do direito, relevados sempre os princpios constitucionais da dignidade humana e da
igualdade.

197
Desta forma, o patrimnio havido na constncia do relacionamento deve ser partilhado como na unio estvel, paradigma
supletivo onde se debrua a melhor hermenutica.
Apelao provida, em parte, por maioria, para assegurar a diviso do acervo entre os parceiros.
Em demanda similar, o entendimento restou repristinado
majoritariamente pelo egrgio Quarto Grupo Cvel deste Tribunal (E.I. 70003967676), de onde peo vnia para transcrever
parte da motivao que ali sustentei:
Costuma-se objetar, e aqui o disse a douta maioria da Cmara, que a relao homoertica no se constitui em espcie de
unio estvel, pois a regra constitucional e as Leis n 8.971/94 e
9.278/96 exigem a diversidade de sexos.
Neste sentido, argumenta-se que a relao sexual entre duas
pessoas capazes do mesmo sexo um irrelevante jurdico,
pois a relao homossexual voluntria, em si, no interessa ao
Direito, em linha de princpio, j que a opo e a prtica
so aspectos do exerccio do direito intimidade, garantia
constitucional de todo o indivduo (Art. 5, X), escolha que no
deve gerar qualquer discriminao, em vista do preceito da
isonomia.
Em contrrio tese que vai se esposar, se diz que, todavia, por
mais estvel que seja a unio sexual entre pessoas do mesmo
sexo, que morem juntas ou no, jamais se caracteriza como
uma entidade familiar, o que resulta, no de uma realizao
afetiva e psicolgica dos parceiros, mas da constatao de
que duas pessoas do mesmo sexo no formam um ncleo de
procriao humana e de educao de futuros cidados.
que a unio entre um homem e uma mulher pode, em potncia, ser uma famlia, porque o homem assume o papel de
pai e a mulher de me, em face dos lhos; e dois parceiros do
mesmo sexo, homens ou mulheres, jamais conjugam a paternidade e a maternidade em sua complexidade psicolgica que
os papis exigem.
Como argumento secundrio a unio de duas pessoas do

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

198
mesmo sexo no forma uma famlia porque, primeiramente,
da essncia do casamento, modo tradicional e jurdico de
constituir famlia, a dualidade de sexos e, depois, porque as
unies estveis previstas na Lei Fundamental como entidades familiares so necessariamente formadas por um casal
heterossexual (CF, Art. 226, par. 3).
Nem porque a Constituio o diga, mas porque a concepo
antropolgica de famlia supe as guras de pai e de me, o
que as unies homossexuais no conseguem imitar.
E se numa famlia monoparental, o ascendente que est na
companhia do lho, resolve ter uma relao com terceiro do
mesmo sexo, ainda que de forma continuada, isto no implica, juridicamente, em trazer este terceiro para dentro da
noo de famlia, mesmo que haja moradia comum, pois famlia continua sendo, a, o ascendente e seu lho, excludo o
parceiro do mesmo sexo daquele.
No vinga o argumento de que nestas famlias monoparentais
no exista a gura de pai e me, pois falta a gura de outro
ascendente; mas a substituio s admissvel juridicamente, para o parceiro integrar o ente familiar, se houver respeito
dualidade de sexos que originariamente se apresentava, o
que s acontece com nova esposa ou companheira do pai,
que substitui a me. Portanto, admissvel o reconhecimento
judicial de uma sociedade de fato entre os parceiros homossexuais, se o patrimnio adquirido em nome de um deles resultou
da cooperao comprovada de ambos, sendo a questo de
direito obrigacional, nada tendo a ver com a famlia1.
No a posio que adoto.
que o amor e o afeto independem de sexo, cor ou raa,
sendo preciso que se enfrente o problema, deixando de fazer
vistas grossas a uma realidade que bate porta da modernidade, e mesmo que a situao no se enquadre nos moldes
da relao estvel padronizada, no se abdica de atribuir
unio homossexual os efeitos e natureza dela.
1. Czajkowski, Rainer. Reexos jurdicos das unies homossexuais.
Jurisprudncia brasileira, Editora Juru, Curitiba, 1995, p.97/107.

199
Nas culturas ocidentais contemporneas, a homossexualidade
tem sido, at ento, a marca de um estigma, pois se relega
marginalidade aqueles que no tm suas preferncias sexuais
de acordo com determinados padres de moralidade, o que
acontece no apenas com a homo e heterossexualidade,
mas para qualquer comportamento sexual anormal, como se
isto pudesse ser controlado e colocado dentro de um padro
normal 2.
que o sistema jurdico pode ser um sistema de excluso, j
que a atribuio de uma posio jurdica depende do ingresso da pessoa no universo de titularidades que o sistema dene, operando-se a excluso quando se negam s pessoas ou
situaes as portas de entrada da moldura das titularidades
de direitos e deveres. Tal negativa, emergente de fora preconceituosa dos valores culturais dominantes em cada poca, aliceram-se em juzo de valor depreciativo, historicamente atrasado e equivocado, mas este medievo jurdico deve
sucumbir viso mais abrangente da realidade, examinando
e debatendo os diversos aspectos que emanam das parcerias
de convvio e afeto 3.
2. A questo dos direitos dos casais do mesmo sexo tem sido
debatida no mundo, e o argumento bsico, em favor do tratamento igualitrio, no sentido de que as unies homoerticas
devem ter os mesmos direitos que outros casais, ao demonstrar
um compromisso pblico um para o outro, em desfrutar uma
vida.
So numerosos os pases que j tem legislao que assegura
direitos aos casais homoerticos como a Inglaterra, o Canad,
Dinamarca, Sucia, Noruega, Islndia, Hungria, Estados Unidos,
Frana, Israel, Argentina, entre outros.
3. A Constituio erigiu, como entidades familiares, as formadas pelo casamento, pela unio estvel e pelos grupos
monoparentais.
2. Pereira, Rodrigo da Cunha. Direito de Famlia. Uma abordagem psicanaltica. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 1997, p. 43.
3. Fachin, Luiz Edson. Aspectos jurdicos da unio de pessoas do mesmo sexo.
A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio: Editora Renovar, 1997, p.114,
Passim.

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

200
A experincia destes dias revela a existncia de numerosas unidades de vivncia, alm das entidades familiares constitucionais, como os pares relacionados pelo casamento, pela unio
estvel ou comunidades monoparentais, com lhos biolgicos
ou lhos adotivos. Anotam-se, assim, a unio de parentes e
pessoas que convivem em dependncia afetiva, sem pai ou
me que os chee, como um grupo de irmos, aps o falecimento ou abandono dos pais; pessoas no aparentadas, que
vivem em carter permanente. Com laos de afetividade e
de ajuda mtua, sem nalidade sexual ou econmica, as unies concubinrias, quando houver impedimento para casar
de um ou de ambos companheiros, com ou sem lhos; o grupo
formado por lhos de criao, segundo a tradio ptria,
sem vnculo de liao ou adoo.
Acrescentem-se as famlias formadas por mes com lhos de
diversos pais, ou constitudas por genitores convencionais,
que renem crianas sem pais ou, ainda, de amigos aposentados que habitam pensionatos para prover suas necessidades.
E, por bvio, tambm as unies homossexuais 4.
O Superior Tribunal de Justia, em sucessivas decises, ao examinar controvrsias que dizem com a proteo do bem de
famlia, e instigado a denir o sentido da locuo entidade familiar estatuda na Lei 8.009/90, ao garantir a tutela e
a dignidade da pessoa humana, o ltimo princpio vetor dos
fundamentos constitucionais, considera assim os irmos solteiros, que vivem apartamento (Resp. 159851 So Paulo, 4
Turma, rel. Min. Ruy Rosado, DJU 22.06.98), o solteiro celibatrio, vivo sem descendentes, desquitado, divorciado (Resp.
57606-MG, Sexta Turma, rel. Min. Luiz Vicente Cernichiaro, DJU
10.05.99), a viva e sua lha (EDREsp. 276004-SP, Terceira Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 27.08.01); no
mesmo sentido, (Resp. 253854-SP, ainda a mesma Turma e relator, DJU 06.11.00), o separado que viva sozinho (Resp. 205170SP, Quinta Turma, rel. Min. Gilson Dipp, DJU 07.02.00), me
4. Paulo Luiz Netto Lobo. A personalidade das relaes de famlia. In: O Direito
de Famlia e a Constituio de 1988, coord. Carlos Alberto Bittar, So Paulo:
Saraiva, 1989, p. 53-81; Orlando Gomes. O novo direito de famlia. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris, 1984, p. 66.

201
e lhas menores (Resp. 57606 - SP, Quarta Turma, rel. Ministro
Aldir Passarinho Jnior, DJU 02.04.01), devedor e sua esposa
(Resp. 345933-RS, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, DJU
29.04.02), cnjuge separado (Resp. 218377- ES, Quarta Turma,
rel. Min. Barros Monteiro, DJU 11.09.00).
Aquele colegiado chega a considerar como entidades familiares simultneas, para efeito de pagamento de seguro
de vida, a situao de um homem que se mantenha ligado
famlia legtima e relao concubinria, com prole em
ambas (Resp. 100.888-BA, Quarta Turma, rel. Ministro Aldir
Passarinho Jnior, DJU 12.03.01).
As entidades familiares referidas na Constituio no encerram uma relao hermtica, fechada ou clausulada e nela se
podem incluir outras que preencham determinados requisitos.
Por outro lado, no h supremacia do casamento sobre
a unio estvel, como poderia induzir o pargrafo 3 do
Art. 226, da Carta Federal, eis que tal relao no uma menos valia, apenas por almejar transformar-se em casamento,
mas um incentivo aos conviventes que desejam casar-se, sem
maiores formalidades, prerrogativa que alguns doutrinadores
censuram no novo Cdigo Civil, ao ordenar que a inteno
seja submetida ao Poder Judicirio, o que, vestido de inconstitucionalidade, representaria fator de complicao e demora.
Tampouco h, nem deve haver, qualquer hierarquia entre as
entidades familiares, nem qualquer tipo de preferncia por
alguma delas, sob pena de se criar odiosa distino em
nenhum momento autorizada pelo constituinte. O fato do
dispositivo relacionado com a unio estvel orientar o
legislador no sentido de facilitar a converso do companheirismo em casamento, no tem o condo, por alguns buscado,
de revelar a primazia do casamento. Ao contrrio, indica que
se cuida de regime diferenciado, facultando-se aos que vivem
em unio estvel passar ao sistema matrimonial 5.
A isonomia entre as entidades deriva, precipuamente, do reexo do princpio da isonomia prescrito na Constituio.
5. Heloisa Helena Barboza. O Direito de Famlia no projeto de Cdigo Civil: consideraes sobre o direito pessoal. In:Revista Brasileira de Direito de Famlia.
Porto Alegre: Sntese, 2002, n 11, p.21.

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

202
Sublinhe-se que o constituinte, ao tratar de famlia, omitiu a
locuo constituda pelo casamento, ento presente na
Carta de 1969 (artigo 175), sem fazer qualquer substituio.
Deste modo, a famlia ou qualquer famlia, foi posta sob tutela
constitucional, desaparecendo a clusula de excluso, pois
a interpretao de uma norma ampla no pode suprimir
de seus efeitos situaes e tipos comuns, restringindo direitos
subjetivos 6.
O objeto de norma no a famlia, como valor autnomo,
em detrimento das pessoas humanas que a integram, j que
antes, a proteo se voltava para a paz domstica, considerando-se a famlia fundada no casamento com um bem em si
mesmo.
Destarte, o caput do Art. 226 clusula geral de incluso, no
sendo lcito excluir qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e notoriedade, sendo as famlias ali arroladas meramente exemplicativas, embora as mais
comuns.
As demais comunidades se acham implcitas, pois se cuida de
conceito constitucional amplo e indeterminado a que a experincia de vida h de concretizar, conduzindo tipicidade
aberta, adaptvel, dctil 7, interpretao que se refora quando o preceito constitucional usa o termo tambm, contido
no Artigo 226, 4, que signica da mesma forma, outrossim, exprimindo-se uma idia de incluso destas unidades,
sem afastar-se outras no previstas.
Assim, pode-se concluir que, mesmo sem lei que as regule,
as unies homoerticas so reconhecidas pela Constituio
como verdadeiras entidades familiares, para alguns como entidades distintas, em vista de sua natureza e para outros, onde
ainda me lio como verdadeiras unies estveis.

6. Paulo Luiz Netto Lobo. Entidades familiares constitucionais: para alm do


numerus clausus. In: Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, 2002, n 12, p.44-45.
7. Lobo, Paulo Luiz Netto. Cit. P. 44-45.

203
4. Afastada a possibilidade de emoldurar a unio homoertica como forma de casamento, o que no acha respaldo na
doutrina e nos repertrios dos tribunais, toca examin-la como
uma forma de comunidade familiar, aparentada com a unio
estvel, o que, como sublinhado, encontra reao pela antinomia com a regra constitucional vigente (CF, Art. 226, 3).
No se desconhece a posio que sustenta a inconstitucionalidade da regra constitucional invocada, por violar os princpios da dignidade humana e da igualdade ao discriminar
o conceito de homossexualidade, o que cede, no entanto,
armao do Supremo Tribunal Federal de que a existncia
de hierarquia entre as normas constitucionais originrias, dando azo de uma em relao a outras, incompossvel com o
sistema de Constituio rgida8, alm de afrontar o princpio da
unidade constitucional.
Todavia, a leitura do dispositivo deve mirar o espelho desse
princpio, extraindo dele as seqelas que acabem por abonar
a inteno deste trabalho.
A Constituio a norma fundamental que d unidade e
coerncia ordem jurdica, necessitando ela mesma ter as
mesmas caractersticas, com a superao de contradies,
no atravs de uma lgica de excluso de uma parte a favor
da outra, mas de uma lgica dialtica de sntese, atravs de
uma soluo de compromisso.
Da que a interpretao constitucional deve garantir uma
viso unitria e coerente do Estatuto Supremo e de toda a
ordem jurdica9.
Isso signica que o Direito Constitucional deve ser interpretado
evitando-se contradies entre suas normas, sendo insustentvel uma dualidade de constituies, cabendo ao intrprete
procurar recprocas implicaes, tanto de preceitos como de
princpios, at chegar a uma vontade unitria da grundnorm.
Como conseqncia deste princpio, as normas constitucionais
8. STF, ADIn n 815/DF, rel. Min. Moreira Alves, DJU 10.05.96.
9. Magalhes Filho, Glauco Barreira. Hermenutica e unidade axiolgica da
Constituio. Belo Horizonte: Mandamentos Editora, 2001, p.79.

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devem sempre ser consideradas como coesas e mutuamente
imbricadas, no se podendo jamais tomar determinada regra
isoladamente, pois a Constituio o documento supremo de
uma nao, estando as normas em igualdade de condies,
nenhuma podendo se sobrepor outra, para afastar seu cumprimento, onde cada norma subsume-se e complementa-se
com princpios constitucionais, neles procurando encontrar
seu perl ltimo10.
O princpio da unidade da ordem jurdica considera a Constituio como o contexto superior das demais normas, devendo
as leis e normas secundrias serem interpretadas em consonncia com ela, congurando a perspectiva uma subdiviso
da chamada interpretao sistemtica11.
Como corolrios desta unidade interna, mas tambm axiolgica, a Constituio uma integrao dos diversos valores
aspirados pelos diferentes segmentos da sociedade, atravs
de uma frmula poltico-ideolgica de carter democrtico,
devendo a interpretao ser aquela que mais contribua para
a integrao social (princpio do efeito integrador), como
ainda que lhe conra maior eccia, para prtica e acatamento social (princpio da mxima efetividade).
Ou seja, a interpretao da Constituio deve atualiz-la com
a vivncia dos valores de parte da comunidade, de modo
que os preceitos constitucionais obriguem as conscincias
(princpio da fora normativa da Constituio)12.
A respeito, preciso lembrar, como Hesse, que a Constituio
no congura apenas a expresso de um ser, mas tambm
de um dever ser, signicando mais do que simples reexo das
condies fticas de sua vigncia, particularmente as foras
sociais e polticas, mas graas pretenso de eccia, ela
procura imprimir ordem e conformao realidade poltica
e social.
10. Bastos, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. So
Paulo : Celso Bastos Editor, 1999, p. 102/104.
11. Mendes, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional. So Paulo: Editora
Saraiva, 1998, p. 223.
12. Magalhes Filho, ob.cit. p.79/80.

205
A norma constitucional somente logra atuar se procura construir o futuro com base na natureza singular do presente,
mostrando-se ecaz e adquirindo poder e prestgio se for determinado pelo princpio da necessidade, assentando-se na sua
vinculao s foras espontneas e s tendncias dominantes do seu tempo, o que possibilita seu desenvolvimento e sua
ordenao objetiva, convertendo-se a Constituio, assim, na
ordem geral objetiva do complexo de relaes de vida.
Desta forma, quanto mais o contedo de uma Constituio
corresponder natureza singular do presente, tanto mais
seguro h de ser o desenvolvimento de sua fora normativa13.
Arremata o mestre de Freiburg, que a interpretao da
Constituio est submetida ao princpio da tima concretizao da norma, postulado que no deve ser aplicado apenas
com base nos meios fornecidos pela subsuno lgica e pela
construo conceitual, mas h de contemplar os fatos concretos da vida, relacionando-os com as proposies normativas da Constituio.
Desta forma, a interpretao adequada a que consegue
concretizar, de forma excelente o sentido da proposio
normativa dentro das condies reais dominantes numa
determinada situao.
Ou seja, uma mudana das relaes fticas pode e deve provocar mudanas na interpretao da Constituio.
Em sntese, pode-se armar que a Constituio jurdica est
condicionada pela realidade histrica, no podendo separarse da verdade concreta de seu tempo, operando-se sua eccia somente tendo em conta dita realidade.
A Carta no expressa apenas um dado momento, mas, ao
contrrio, conforma e ordena a situao poltica e social, despertando a fora que reside na natureza das coisas, convertendo-se ela mesma em fora ativa que inui e determinada

13. Hesse, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 18, passim.

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206
dita realidade, e que ser tanto mais efetiva quando mais ampla for a convico sobre a inviolabilidade da Constituio14.
A norma constitucional uma petio de princpios e da a
possibilidade de sua atualizao, cumprindo a interpretao,
ento mero pressuposto de aplicao de um texto, importante
elemento de constante renovao da ordem jurdica, atenta
s mudanas acontecidas na sociedade, tanto no sentido do
desenvolvimento como ainda quanto existncia de novas
ideologias15.
Quanto ao homoerotismo, recorde-se que os temas da sexualidade so envoltos em uma aura de silncio, despertando
sempre enorme curiosidade e profundas inquietaes, com
lenta maturao por gravitarem na esfera comportamental, existindo tendncia a conduzir e controlar seu exerccio,
acabando por emitir-se um juzo moral voltado exclusivamente
conduta sexual.
Por ser fato diferente dos esteretipos, o que no se encaixa
nos padres, tido como imoral ou amoral, sem buscar-se a
identicao de suas origens orgnicas, sociais ou comportamentais.
Entretanto, as unies homoafetivas so uma realidade que se
impe e no podem ser negadas, estando a reclamar tutela
jurdica, cabendo ao Judicirio solver os conitos trazidos,
sendo incabvel que as convices subjetivas impeam seu
enfrentamento e vedem a atribuio de efeitos, relegando
margem determinadas relaes sociais, pois a mais cruel
conseqncia do agir omissivo a perpetrao de grandes
injustias.
Subtrair direitos de alguns e gerar o enriquecimento injusticado de outros afronta o mais sagrado princpio constitucional,
o da dignidade, e se a palavra de ordem a cidadania e a

14. Hesse, ob.cit. p. 22/24.


15. Bastos, ob.cit. p. 54.

207
incluso dos excludos, uma sociedade que se deseja aberta, justa, pluralista, solidria, fraterna e democrtica no pode
conviver com tal discriminao16.
Alinhadas tais premissas, de que as relaes homoerticas
constituem realidade notria, a que o Direito deve ateno, e
de que a interpretao da Constituio deva ser ativa, relevando a vida concreta e atual, sem perder de vista a unidade
e eccia das normas constitucionais, que se pode reler a
regra constitucional que trata da famlia, do casamento, da
unio estvel e das unies monoparentais, cuidando de sua
vinculao com as unies homossexuais.
Sublinhe-se que a Constituio, contendo princpios gerais,
dotados de alto grau de abstratividade, enunciados em
linguagem vaga, mantm aberta ao tempo e sob o compromisso da mudana democrtica de sentido.
Um princpio no aplicado a uma situao de fato isoladamente, mas, sim, em conjunto com outros, atravs de uma
ponderao, em que o predomnio de um ou outro depender das exigncias do caso concreto, o que ordena uma
harmonizao prtica.
Desta forma, o sentido de uma norma principiolgica se completa na situao ftica, oportunidade em que aoram os
valores da comunidade, num ir e vir dialtico entre o sentido
lingstico e a realidade concreta, atualizando a norma em
face das novas exigncias sociais.
Essa viso autopotica, que aceita a inuncia indireta da
sociedade sobre o Direito num sistema de fechamento
auto-referencial, sinaliza que a Constituio um sistema
aberto, trazendo um roteiro para as decises, mas no um
sistema cerrado de solues, o que possibilita maior liberdade
criadora do intrprete, o que no apenas extrai o sentido da
norma, mas o perfaz no caso concreto17.

16. Dias, Maria Berenice. Unio homossexual, o preconceito e a justia. Porto


Alegre : Livraria do Advogado Editora, 2000, p. 17/21.
17. Magalhes Filho, ob.cit. p.73/76.

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208
O que corresponde a reputar o Direito, enquanto sistema
aberto de normas, a uma incompletude completvel, j que
ele mesmo trs solues para os casos que eventualmente
deixa de regular18.
A Constituio arma que a famlia, base da sociedade, tem
especial proteo do Estado e dispe sobre a forma e gratuidade do casamento, os efeitos do casamento religioso, para
depois reconhecer a unio estvel entre homem e mulher
como entidade familiar, ainda assim tida a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF, Art. 226,
e pargrafos).
Ora, desde logo se impe aceitar que o constituinte quis
apontar a existncia de mais de uma entidade familiar, no
depositando apenas na unio matrimoniolizada e heterossexual a vassalagem de comunidade familiar, j que assim ainda
admite a unio estvel e a famlia monoparental.
Portanto, tendo prescrito que o casamento e a unio estvel
seriam constitudos por homem e mulher, deixou antever que
a entidade familiar ainda podia ser formada por um homem
(ou mulher) e seus descendentes, o que impele concluir que
o texto no taxativo ao conceituar como entidade familiar
apenas os que descreve.
A Constituio no s possibilita, como requer que o legislador
e o juiz no procedimento hermenutico resultante da interao entre o programa da norma (texto) e seu mbito (realidade) concretize o direito vigente, de molde a considerar os
princpios democrticos e a inegvel pluralidade de formas
de vida amorosa, abrindo espao para caracterizao das
unies homossexuais como comunidades familiares, que no
se caracterizam pelo vnculo matrimonial19.
Na ausncia da proibio expressa ou de previso positiva,
postula-se a interpretao da Constituio de acordo com
o cnone hermenutico da unidade da Constituio, segundo o qual uma interpretao adequada do texto exige a
18. Bastos, ob.cit. p. 56.
19. Rios, ob. cit. p. 134.

209
considerao das demais normas, de modo que sejam evitadas concluses contraditrias, pois sob o ponto do direito de
famlia, a norma do pargrafo 3, do artigo 226, da CF/88 no
exclui a unio estvel entre os homossexuais.
5. A partida para a conrmao dos direitos dos casais homoerticos est, precipuamente, no texto constitucional brasileiro, que aponta como valor fundante do Estado Democrtico de Direito, o princpio da dignidade da pessoa humana
(CF, Art. 1, III), a liberdade e a igualdade sem distino de
qualquer natureza (CF, Art. 5), a inviolabilidade da intimidade e da vida privada (CF, Art. 5, X), que, como assevera Luiz
Edson Fachin, formam a base jurdica para a construo do
direito orientao sexual como direito personalssimo, atributo inerente e inegvel da pessoa e que, assim, como direito
fundamental, um prolongamento de direitos da personalidade, imprescindveis para a construo de uma sociedade que
se quer livre, justa e solidria20.
O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana prlogo de
vrias cartas constitucionais modernas (Lei Fundamental da
Repblica Federal Alem, Art. 1; Constituio de Portugal,
Art. 1; Constituio da Espanha, Art. 1; Constituio Russa,
Art. 21; Constituio do Brasil, Art. 1, III, etc.).
Alicera-se na armao kantiana de que o homem existe
como um m em si mesmo e no como mero meio (imperativo categrico), diversamente dos seres desprovidos de razo
que tm valor relativo e condicionado e se chamam coisas; os
seres humanos so pessoas, pois sua natureza j os designa
com um m, com valor absoluto.
Reputa-se que o princpio da dignidade no um conceito
constitucional, mas um dado apriorstico, preexistente a toda
experincia, verdadeiro fundamento da Repblica brasileira, atraindo o contedo de todos os direitos fundamentais;
no s um princpio da ordem jurdica, mas tambm da
ordem econmica, poltica, cultural, com densicao constitucional.

20. Fachin, cit. p. 114.

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um valor supremo e acompanha o homem at sua morte,
por ser da essncia da natureza humana. A dignidade no
admite discriminao alguma e no estar assegurada se o indivduo humilhado, perseguido ou depreciado, sendo norma
que subjaz a concepo de pessoa como um ser tico-espiritual que aspira determinar-se e desenvolver-se em liberdade.
No basta a liberdade formalmente reconhecida, pois a
dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado
Democrtico de Direito, reclama condies mnimas de existncia digna conforme os ditames da justia social como m
da ordem econmica21.
Assim, a idia de dignidade humana no algo puramente
apriorstico, mas que deve concretizar-se no plano histricocultural, e para que no se desvanea como mero apelo
tico, impe-se que seu contedo seja determinado no
contexto da situao concreta da conduta estatal e do
comportamento de cada pessoa.
Neste sentido assume particular relevncia a constatao
de que a dignidade da pessoa humana simultaneamente
limite e tarefa dos poderes estatais e da comunidade em geral, de todos e de cada um, condio dplice que tambm
aponta para uma simultnea dimenso defensiva e protecional da dignidade.
Como limite da atividade dos poderes pblicos, a dignidade
algo que pertence necessariamente a cada um e que no
pode ser perdido e alienado, pois se no existisse, no haveria
fronteira a ser respeitada; e como tarefa (prestao) imposta
ao Estado, a dignidade da pessoa reclama que este guie as
suas aes tanto no sentido de preservar a dignidade existente, quanto objetivando a promoo da dignidade, especialmente criando condies que possibilitem o pleno exerccio e
fruio da dignidade, que dependente da ordem comunitria, j que de perquirir at que ponto possvel o indivduo

21. Silva, Jos Afonso. A dignidade da pessoa humana como valor supremo
da democracia. Revista de Direito Administrativo, n 212/91-93.

211
realizar, ele prprio, parcial ou totalmente, suas necessidades
existenciais bsicas ou se necessita para tanto do concurso do
Estado ou da comunidade.
Uma dimenso dplice da dignidade manifesta-se enquanto
simultaneamente expresso da autonomia da pessoa humana, vinculada idia de autodeterminao no que diz com
as decises essenciais respeito da prpria existncia, bem
como da necessidade de sua proteo (assistncia) por parte
da comunidade e do Estado, especialmente quando fragilizada ou at mesmo quando ausente a capacidade de autodeterminao22.
A contribuio da Igreja na armao da dignidade da pessoa humana como princpio elementar sobre os fundamentos
do ordenamento constitucional brasileiro, antes da Assemblia
Constituinte, se efetivou em declarao denominada Por uma
Nova Ordem Constitucional, onde os cristos foram instados a
acompanhar e posicionarem-se quando se tentasse introduzir
na nova carta elementos incompatveis com a dignidade e a
liberdade da pessoa.
Ali constou que todo o ser humano, qualquer que seja sua
idade, sexo, raa, cor, lngua, condio de sade, consso
religiosa, posio social, econmica, poltica, cultural, portador de uma dignidade inviolvel e sujeito de direitos e deveres
que o dignicam, em sua relao com Deus, como lho, com
os outros, como irmo, e com a natureza, como Senhor 23.
Desta forma, a consagrao do princpio da dignidade humana implica em considerar-se o homem como centro do universo jurdico, reconhecimento que abrange todos os seres, e
que no se dirige a determinados indivduos, mas a cada um
individualmente considerado, de sorte que os efeitos irradiados pela ordem jurdica no ho de manifestar-se, a princpio,
de modo diverso ante duas pessoas.
22. Sarlet, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001, p . 46/49.
23. Alves, Cleber Francisco. O princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana: o enfoque da Doutrina Social da Igreja. Rio: Editora Renovar, 2001,
p. 157/159.

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212
Da segue que a igualdade entre os homens representa obrigao imposta aos poderes pblicos, tanto na elaborao da
regra de Direito quanto em relao sua aplicao, j que
a considerao da pessoa humana um conceito dotado de
universalidade, que no admite distines 24.
No exame do contedo do princpio da dignidade humana
no que respeita orientao sexual, aqui entendida como
a identidade atribuda a algum em funo da direo de
seu desejo e/ou condutas sexuais para outra pessoa do mesmo sexo (homossexualidade), do sexo oposto (heterossexualidade) ou de ambos os sexos (bissexualidade), evidencia-se
sua pertinncia no mbito da proteo daquele postulado
constitucional.
Com efeito, na construo da individualidade de uma pessoa,
a sexualidade consubstancia uma dimenso fundamental em
sua subjetividade, alicerce indispensvel para o livre desenvolvimento da personalidade.
A relao entre a proteo da dignidade da pessoa humana
e a orientao homossexual direta, pois o respeito aos traos constitutivos de cada um, sem depender da orientao
sexual, previsto no Artigo 1, inciso 3. da Constituio e o
Estado Democrtico de Direito promete aos indivduos, muito
mais que a absteno de invases ilegtimas de suas esferas
pessoais, a promoo positiva de suas liberdades.
De fato, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo
de algum, em funo de sua orientao sexual, seria dispensar tratamento indigno ao seu humano, no se podendo ignorar a condio pessoal do indivduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal, em que aquela se inclui.
Nesta linha, pode-se armar que, assim como nas unies
heterossexuais, o estabelecimento de relaes homossexuais fundadas no afeto e na sexualidade, de forma livre e

24. Nobre Jnior, Edilson Pereira. O direito brasileiro e o princpio da dignidade humana. Revista dos Tribunais, n 777/ p. 475.

213
autnoma, sem qualquer prejuzo a terceiros, diz com a proteo da dignidade humana 25.
A armao da dignidade humana no direito brasileiro repele quaisquer providncias, diretas ou indiretas, que esvaziem
a fora normativa desta noo fundamental, tanto pelo seu
enfraquecimento na motivao das atividades estatais, quanto por sua pura e simples desconsiderao.
De fato, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo
a algum em funo de sua orientao sexual, dispensar
tratamento indigno ao ser humano, no se podendo ignorar a
condio pessoal do indivduo, legitimamente constitutiva de
sua identidade pessoal, como se tal aspecto no se relacionasse com a dignidade humana.
Diante destes elementos, conclui-se que o respeito orientao sexual aspecto fundamental para armao da dignidade humana, no sendo aceitvel, juridicamente, que
preconceitos legitimem restries de direitos, fortalecendo
estigmas sociais e espezinhando um dos fundamentos constitucionais do Estado Democrtico de Direito 26.
6. O alcance do princpio da igualdade no se restringe a
nivelar os cidados diante da norma legal posta, mas que a
prpria lei no pode ser editada em desconformidade com a
isonomia.
Ou seja, a lei no deve ser fonte de privilgios ou perseguies,
mas o instrumento regulador da vida social que necessita
tratar eqitativamente a todos, sendo este o contedo poltico
ideolgico absorvido pelo princpio da isonomia e jurisdicizado
pelos textos constitucionais em geral.
Em suma, dvida no padece que, ao se cumprir uma lei,
todos os abrangidos por ela ho de receber tratamento pari-

25. Rios, A Homossexualidade.., cit. p. 89, passim.


26. Rios, Roger Raupp. Dignidade da pessoa humana, homossexualidade e
famlia: reexes sobre as unies de pessoas do mesmo sexo. Trabalho de psgraduao, indito.

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214
cado, sendo certo, ainda, que ao prprio ditame legal interdito deferir disciplinas diversas para situaes equivalentes 27.
A concretizao da igualdade em matria de sexo,
exponencializada pela proibio de discriminao, se examinada com cuidado, alcana o mbito da orientao sexual
homossexual.
De fato, quando algum atenta para a direo do envolvimento, por mera atrao, ou por a conduta sexual de outrem,
valoriza a direo do desejo, isto , o sexo da pessoa com
que o sujeito deseja se relacionar ou efetivamente se relaciona, mas esta denio (da direo desejada, de qual seja a
orientao sexual do sujeito, isto , pessoa do mesmo sexo ou
de sexo oposto) resulta to s da combinao dos sexos de
duas pessoas.
Ora, se um for tratado de maneira diferente de uma terceira
pessoa, que tenha sua sexualidade direcionada para o sexo
oposto, em razo do sexo da pessoa escolhida, conclui-se que
a escolha que o primeiro fez suporta um tratamento discriminatrio unicamente em funo de seu sexo.
Fica claro, assim, que a discriminao fundada na orientao
sexual do sujeito esconde, na verdade, uma discriminao em
virtude de seu prprio sexo.
O sexo da pessoa escolhida, se homem ou mulher, em relao
ao sexo do sujeito, vai continuar qualicando a orientao
sexual como causa de tratamento diferenciado ou no, em
relao quele.
No se diga, outrossim, que inexiste discriminao sexual
porque prevalece tratamento igualitrio para homens e mulheres diante de idntica orientao sexual, pois o argumento
peca duplamente, ao buscar justicar uma hiptese de discriminao (homossexualismo masculino) invocando outra
hiptese de discriminao (homossexualismo feminino).

27. Mello, Celso Antonio Bandeira de. Contedo jurdico da igualdade. 3


edio. So Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 9/10.

215
O raciocnio desenvolvido acerca da relao entre o princpio
da igualdade e a orientao sexual uma espcie de discriminao por motivo de sexo, isso signicando que, em linha
de princpio, so vedados no ordenamento jurdico ptrio os
tratamentos discriminatrios fundados na orientao sexual.
Tem-se de investigar, de um lado, aquilo que adotado como
critrio discriminatrio; de outro lado, cumpre vericar se h
justicativa racional, isto , fundamento lgico para, vista do
trao desigualador acolhido, atribuir o especco tratamento
jurdico construdo em funo da desigualdade proclamada.
Finalmente, impende analisar se a correlao ou fundamento racional abstratamente existente anado, em concreto,
com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional, se guarda harmonia com eles 28.
A idia da igualdade interessa particularmente ao Direito, pois
ela se liga idia de Justia, que a regra das regras de uma
sociedade e que d o sentido tico de respeito a todas as
outras regras.
Na esteira da igualdade dos gneros e com a evoluo dos
costumes, principalmente a partir da dcada de 60, desmontam-se privilgios e a suposta superioridade do masculino sobre
o feminino, e a sexualidade legtima autorizada pelo Estado
comea a deixar de existir unicamente por meio do casamento, eis que, com a evoluo do conhecimento cientco,
torna-se possvel a reproduo mesmo sem ato sexual 29.
7. Ainda a utilizar-se o processo analgico.
A analogia consiste em aplicar a uma hiptese no prevista
em lei a disposio relativa a um caso semelhante, devendo
os fatos semelhantes ser regulados de modo idntico.

28. Rios, Roger Raupp. Direitos fundamentais e orientao sexual: o direito


brasileiro e a homossexualidade. Braslia. Conselho da Justia Federal, Revista
do Centro de Estudos Judicirios Brasileiros, v. 6, 1998, p. 29/30.
29. Pereira, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais.
Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2000, p. 61/62.

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216
Funda-se a analogia em princpio de verdadeira justia, de
igualdade jurdica, o qual exige que as espcies semelhantes
sejam reguladas por normas semelhantes.
Assim, pressupe: a) uma hiptese no prevista; b) a relao
contemplada no texto, embora diversa da que se examina,
deve ser semelhante, ter com ela um elemento de identidade;
c) e tal elemento no pode ser qualquer e, sim, essencial, fundamental, isto , o fato jurdico que deu origem ao dispositivo.
No bastam anidades aparentes ou semelhana formal, mas
se exige a real, verdadeira igualdade sob um ou mais aspectos, consistente no fato de se encontrar, num e outro caso, o
mesmo princpio bsico e de ser uma s a idia geradora tanto na regra existente como da que se busca 30.
Por outro lado, a atividade interpretativa extensiva ou ampliativa permanece sempre dentro da signicao de uma palavra, embora se busque atribuir-lhe um signicado mximo,
para chegar-se, na analogia, construo de uma regra hipottica similar por identidade de razes entre o caso regulamentado e aquele no disciplinado.
Em outras palavras, a utilizao da analogia no pode ser denida como pertencente atividade interpretativa, j que no
se extrai o signicado mais exato da norma, justamente por
esta no existir para o caso concreto.
Contudo, no deixa de ter o mesmo m buscado pela interpretao, na busca da soluo para um caso concreto e,
ademais, usar-se de uma regra paradigma que, sem dvida,
ter de ser interpretada para se vericar a identidade de razes entre o caso regulado e o no regulado 31.
A equiparao das unies homossexuais unio estvel, pela
via analgica, implica a atribuio de um regime normativo
originariamente destinado a situao diversa de tais relaes,
qual seja, a comunidade familiar formada pela unio estvel
entre um homem e uma mulher.
30. Maximiliano, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 1979, p. 206, passim.
31. Bastos, ob.cit. p. 57/58.

217
A semelhana autorizadora seria a ausncia de vnculos
formais e a presena substancial de uma comunidade de vida
afetiva, sexual, duradoura e permanente entre companheiros
do mesmo sexo, assim como ocorre com pessoas de sexos
diferentes, argumento que avana no sentido da concretizao da Constituio, pois confere uma unidade diante
da realidade histrica, fazendo concorrer com os princpios
informativos do Direito de Famlia, tambm presentes na Carta
Federal, outros princpios constitucionais, como o da isonomia
e a proibio de discriminao por motivo de sexo e orientao sexual, como tambm o da dignidade humana 32.
No h como se fugir da analogia com as demais relaes
que tm o afeto por causa e, assim, reconhecer a existncia
de uma entidade familiar semelhana do casamento e da
unio estvel, pois o bice constitucional, estabelecendo a
distino de sexos ao denir a unio estvel, no impede o
uso de tal forma integrativa do sistema jurdico, eis que identidade sexual, assim como a esterilidade do casal, no serve de
justicativa para se buscar qualquer outro ramo do Direito que
no o Direito de Famlia.
Destarte, a soluo dos relacionamentos homossexuais s pode
encontrar subsdios na instituio com que guarda semelhanas, que a famlia, calcada na solidariedade, enquadrando
a que se forma pelo casamento como a que se estrutura pela
unio estvel.
Comprovada a existncia de um relacionamento em que haja
vida comum, coabitao e laos afetivos, est-se em frente de
uma entidade familiar, que goza de proteo constitucional,
nada se justicando que se desqualique o reconhecimento
de sua existncia, assegurando-se aos conviventes do mesmo
sexo os direitos garantidos aos heterossexuais 33.
Dir-se-, talvez, que a utilizao da analogia apenas socorre
para preencher alguma lacuna (LICC, Art. 4 e CPC, Art. 126),
mas, na verdade o ordenamento jurdico, visto como um todo,
32. Rios, Roger Raupp. A homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2001, p. 121/123.
33. Dias, ob.cit. p. 87/88.

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218
encarrega determinados rgos, no caso os juzes, para atriburem solues aos casos concretos, mesmo naquelas situaes
em que no existem regras legais especcas, eis que, como
asseveram Aftalin, Garcia y Vilanova,
contra la opinin de algunos autores que hay sostenido que
en el ordenamiento jurdico existen lagunas - o sea, casos o
situaciones no previstas que seran necesario llenar o colmar
a medida que las circunstancias mostrasen la conveniencia de
hacerlo, debemos hacer notar que el ordenamiento jurdico es
pleno: todos os casos em que puedan presentarse se encuentran previstos en l (...) No hay lagunas, porque hay jueces 34.
Se o juiz no pode, sob a alegao de que a aplicao do
texto da lei hiptese no se harmoniza com seu sentimento
de justia ou eqidade, substituir-se ao legislador para formular, ele prprio, a regra de direito aplicvel 35, no menos
verdade que a hermenutica no deve ser formal, mas antes
de tudo real, humana e socialmente til; e se ele no pode
tomar liberdades inadmissveis com a lei, decidindo contra ela,
alude o Ministro Slvio de Figueiredo pode e deve, por outro
lado, optar interpretao que mais atenda s aspiraes da
Justia e do bem comum 36, j que a proibio de decidir pela
eqidade no h de ser entendida como vedando se busque
alcanar a justia no caso concreto, com ateno ao disposto no Artigo 5 da Lei de Introduo 37.
imperioso que, atravs de uma interpretao analgica, se
passe a aplicar o mesmo regramento legal, pois inquestionvel
que se trata de um relacionamento que tem base no amor 38.
Uma hermenutica construtiva baseada numa interpretao atualizada e dialtica, arma que a partilha da metade
dos bens havidos durante a comunho de vida mediante
34. TJRS, Oitava Cmara Cvel, AGI 599 075 496, rel. Des. Breno Moreira Mussi,
j.17.06.99, quando se decidiu pela competncia da Vara de Famlia para
apreciar demandas que envolvessem relaes de afeto (homossexuais).
35. STF, RBDP n 50/159.
36. RSTJ n 26/378.
37. RSTJ, n 83/168.
38. Dias, Maria Berenice. Efeitos patrimoniais das relaes de afeto. Repensando o direito de famlia. Belo Horizonte: IBDFam, 1999, p. 57.

219
colaborao mtua, um exemplo de via que pode ser trilhada, expondo perante o prprio sistema jurdico suas lacunas,
da por que equvoca a base da formulao doutrinria e jurisprudencial acerca da diversidade dos sexos como pressuposto do casamento.
O mestre paranaense lembra que a tcnica engessada das
frmulas acabadas no transforma o tema em algo perdido
no ar quando ensinar percorrer a geograa do construir, exigindo o estudo, em seu mapa cartogrco do saber, o construdo e no a induo ao dado.
No se deve, ento, conviver com uma atitude de indiferena ou de renncia a uma posio avanada na inovao
e mesmo na reviso e superao dos conceitos, atribuindo,
abertamente, para fomentar questionamentos e fazer brotar
inquietude que estimule o estudo e a pesquisa comprometidos
com seu tempo e seus dilemas 39.
Alm disso, as unies estveis de natureza homossexual podem
ter relevncia jurdica em outros planos e sob outras formas,
no como modalidade de casamento 40.
necessrio, pois, qualicar a relao homoertica como
entidade familiar, com uso analgico dos institutos jurdicos existentes e dos princpios do Direito, timbrando-a como
espcie de unio estvel.
A famlia no suporta mais a estreita concepo de ncleo
formado por pais e lhos, j que os laos biolgicos, a heterossexualidade, a existncia de, pelo menos, duas geraes,
cederam lugar aos compromissos dos vnculos afetivos, sendo
um espao privilegiado para que os opostos possam vir a se
tornar complementares.
Atualmente, a famlia, alm da sua funo de reproduo biolgica, produz tambm sua prpria reproduo social, atravs
39. Fachin, Luiz Edson. Elementos crticos de direito de famlia. Rio: Editora
Renovar, 1999, p. 2, passim.
40. Oliveira, Jos Lamartine Corra de. Direito de Famlia. Direito matrimonial.
Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1990, p. 215.

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

220
da funo ideolgica que exerce ao vincular a introjeo, por
seus membros, de valores, papis, padres de comportamento que sero repetidos pelas sucessivas geraes, deixando a
famlia nuclear de se constituir em modelo prevalente.
A progresso do nmero de divrcios, lhos criados pelo pai
ou pela me, lhos criados em famlias reconstrudas por novos
casamentos, aconchegam os novos arranjos cada vez mais
freqentes na sociedade, no comportando mais a simples
reproduo dos antigos modelos para o exerccio dos papis
de mes e pais, experincia que vai alm do fato biolgico
natural, mas adquire o estatuto de uma experincia psicolgica, social, que pode ou no acontecer, independentemente
da fecundao, gestao e do dar luz e amamentar.
Resignicar a famlia na funo balizadora do priplo existencial um imperativo de nossos dias, revitaliz-la com o aporte
de novas e mais satisfatrias modalidades de relacionamento entre os seus membros indispensvel para se aperfeioar a convivncia humana. Repens-la tarefa a ser por
todos compartida por sua transcendncia com a condio
humana 41.
A famlia contempornea no corresponde quela formatada pelo Cdigo Civil, constituda por pai e me, unidos por um
casamento regulado pelo Estado, a quem se conferiam lhos
legtimos, eis que o grande nmero de famlias no matrimonializadas, oriundas de unies estveis, ao lado de famlias monoparentais, denota a abertura de possibilidade s pessoas,
para alm de um nico modelo.
Hoje, a nova famlia busca construir uma histria em comum,
no mais a unio formal, eventualmente sequer se cogita do
casal, o que existe uma comunho afetiva, cuja ausncia
implica a falncia do projeto de vida, j no se identica o
pai como marido, eis que papis e funes so diversos, e
a procura de um outro desenho jurdico familiar passa pela

41. Zamberlan, Cristina de Oliveira. Os novos paradigmas da famlia contempornea: uma perspectiva interdisciplinar. Rio: Editora Renovar, 201, p. 13/14
e 149/151).

221
superao da herana colonial e do tradicional modo de ver
os sujeitos das relaes familiares como entes abstratos 42.
Flagra-se o descompasso entre o avano constitucional do direito de famlia e a existncia de algumas famlias sociolgicas,
que ainda se mantm margem da famlia jurdica, diante
dos valores e princpios constitucionais que norteiam o ordenamento brasileiro, tais como as unies sexuais entre parentes,
pai e lha, e as famlias de fato, resultantes da unio de pessoas do mesmo sexo.
Embora aceitando que alguns valores e princpios tradicionais
ainda prevalecem em matria de conjugalidade, o que obsta
que relaes entre pessoas de mesmo sexo, pois a sexualidade se vincula ainda procriao, impedindo outros modelos,
reconhece o mestre carioca que a realidade ftica de ditas
unies, tal como ocorreu com a unio livre, deve percorrer
caminho tambm difcil e tortuoso, mas vai atingir o status de
famlia em tempos no muito distantes 43.
8. Finalmente, para os tribunais, possvel o processamento e o
reconhecimento de unio estvel entre os homossexuais, ante
os princpios fundamentais insculpidos na Constituio Federal
que vedam qualquer discriminao, inclusive quanto ao sexo,
sendo descabida discriminao quanto unio homossexual.
E justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reexos acentuados em nosso pas,
destruindo preconceitos arcaicos, modicando conceitos e
impondo a serenidade cientca da modernidade no trato
das relaes humanas, que as posies devem ser marcadas
e amadurecidas, para que os avanos no sofram retrocesso e para que as individualidades e as coletividades possam
andar seguras na to almejada busca da felicidade, direito
fundamental de todos 44.

42. Fachin, Rosana Amara Girardi. Em busca da famlia do novo milnio. Uma
reexo crtica sobre as origens histricas e as perspectivas do Direito de Famlia brasileiro contemporneo. Rio: Editora Renovar, 2001, p. 7, passim.
43. Gama, Guilherme Calmon Nogueira da. Famlia no- fundada no casamento. Revista dos Tribunais, n 771/p. 62 e 68.
44. TJRS, Oitava Cmara Cvel, APC 598 362 655, rel. Des. Jos Siqueira Trindade, j. 01.03.2000.

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Posteriormente, ao dirimir a partio de bens entre homossexuais, aludiu-se que no se permite mais o farisasmo de desconhecer a existncia de unies entre pessoas do mesmo sexo
e a produo de efeitos jurdicos derivados dessas relaes
homoafetivas, realidades ainda permeadas de preconceitos,
mas que o Judicirio no pode ignorar, mesmo em sua natural
atividade retardatria, pois nelas remanescem conseqncias
semelhantes s que vigoram nas unies de afeto, buscandose sempre a aplicao da analogia e dos princpios gerais do
direito, prestigiados os princpios da dignidade humana e da
igualdade 45.

JURISPRUDNCIAS

222

Em outro esclio diz-se que o Judicirio no se deve distanciar


das questes pulsantes, revestidas de preconceitos s porque
desprovidas de norma legal, devendo a unio homossexual ter
a mesma ateno dispensada s outras relaes.
Portanto, a companheira tem direito assegurado de partilhar os bens adquiridos durante a convivncia, ainda que se
trate de pessoas do mesmo sexo, desde que dissolvida a unio
estvel 46.
9. Assim, no desarrazoado, rme nos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade, considerada a viso unitria e coerente da Constituio, com o uso
da analogia e suporte nos princpios gerais do direito, ter-se a
unio homoertica como forma de unio estvel, desde que
se divisem, na relao, os pressupostos da notoriedade, da
publicidade, da coabitao, da delidade, de sinais explcitos
de uma verdadeira comunho de afetos.
Resta analisar a questo da partilha, consectrio natural da
relao e que registra controvrsia nos apelos.
A Lei n 9.278, de 10 de maio de 1996, que regulou dispositivo
constitucional que instituiu a unio estvel, havia determinado que os bens mveis e imveis adquiridos por um ou ambos
45. TJRS, Stima Cmara Cvel, APC 70001388982, Rel. Des. Jos Carlos Teixeira
Giorgis, j. 14.04.2001.
46. TJBA, Terceira Cmara Cvel, APC 16313-9/99, Rel. Des. Mrio Albiani,
j. 04.04.201.

223
os conviventes, na constncia do relacionamento e a ttulo
oneroso, eram considerados fruto do trabalho e da colaborao comum, passando a pertencer a ambos, em condomnio
e em partes iguais, salvo estipulao contrria, em contrato
escrito (Artigo 5).
O novo Cdigo Civil (Lei n 10.406/2002), agora incorporando a unio estvel entre seus institutos Artigo 1.723), preceitua que nela, salvo contrato escrito ...Aplica-se s relaes
patrimoniais, o que couber, o regime da comunho parcial
de bens. (Artigo 1.725), o que j vinha sendo iterativamente
decidido por esta Corte (por todos, APC n 70006048110,
Rel Des. Maria Berenice Dias, julgado em 14/05/2003; APC
n 70000276915, Rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 17/05/2000; APC n 70004790309, Rel. Des. Luiz Felipe
Brasil Santos, julgado em 09/10/2002; APC n 70004289161,
Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em
29/05/2002).
Segundo Rodrigo da Cunha Pereira, para a regulamentao
das relaes patrimoniais da unio estvel, o regime de bens
no casamento foi tomado como referncia.
Caracterizada a unio estvel, os bens adquiridos na constncia da relao, a ttulo oneroso, pertencem a ambos os
conviventes e com a dissoluo o patrimnio ser partilhado
nos moldes do artigo 1.658 e seguintes do Cdigo Civil, no
havendo necessidade de prova do esforo comum na
aquisio destes bens, cuja presuno j era prevista no
Art. 5 da Lei 9.278/96 (Novo Cdigo Civil da Famlia Anotado,
Ed. Sntese, 2003, p.193).
A segunda apelante discorda da incluso do veculo Escort
Guaruj na partilha, mas no comprovou que fosse a proprietria exclusiva do veculo Gol, de cuja venda foi havido um
Kadett, ano 1995, posteriormente objeto de furto, resultando
indenizao pela seguradora.
Com este produto foi comprado o veculo Escort e, do saldo
remanescente, um terreno na Praia de Mariluz, desimportando, como diz o ato sentencial, em nome de quem tenham sido
negociados os automveis.

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Chamou ateno que durante a relao, quando havia harmonia entre as partes ambas tenham postulado a reparao
pelos danos do veculo em sua aquisio (. 23-78), quando
agora litigam pelo mesmo, como prprio.

JURISPRUDNCIAS

224

Sobre a possvel existncia de oito mil reais em conta da


segunda apelante, no houve prova ecaz de sua veracidade, como se deduz dos extratos bancrios, que no apontam
importncias expressivas naquele patamar.

O terreno de Mariluz foi havido em agosto de 2000, participando a autora das negociaes (s.96-97 e 133).
Como a motocicleta foi adquirida e negociada durante a
relao, presume-se que o valor auferido tenha sido utilizado
por ambas.

No h restries quanto partilha do turbo ar, ventilador de


teto, vdeo cassete Samsung, jogo de sof, quadros de parede, colcho de casal e fogo, arrolados na inicial, pois comprados durante a unio (. 3, ns 5-11).
A cadela Nikita, que acompanhou a autora em seu afastamento, e com quem parece nutrir vnculo, como diz o Ministrio Pblico, deve permanecer com ela, pois sabido que, antes,
labutava com ces.
Como a segunda apelante decaiu na maior parte da pretenso posta, corretos os nus sucumbenciais, cuja exigibilidade
deve ser suspensa, vista da concesso do benefcio da gratuidade constante da apelao.
Assim arrimado, nego provimento s apelaes.
Des. Luiz Felipe Brasil Santos (Revisor) Acompanho.
Desa. Maria Berenice Dias De Acordo.
Desa. Maria Berenice Dias (Presidente)
Apelao Cvel N 70005488812, de Porto Alegre:
Desproveram Ambos Os Apelos. Unnime.
Julgador de 1 Grau: Paulo Srgio Scarparo.

225
REFERNCIAS LEGISLATIVAS
CF-1 INC-III DE 1988. CF-5 INC-X DE 1988. CF-226 PAR-3 DE 1988.
LICC- 4. LICC-5. CC-1723 DE 2002. CC-1725 DE 2002. CC-1658
DE 2002. LF-9278 DE 1996 ART-5. CPC-126. JURISPRUDNCIA:
APC 598362655; APC 70001388982; EMI 70003967676;

FONTE: http://www.tj.rs.gov.br/

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TJ
RJ

TRIBUNAL DE JUSTIA
CIVIL
DIREITO SUCESSRIO
Processo: 33971/03
Classe: AC Apelao Cvel
Relator: Des. Reinaldo Pinto Alberto Filho
Origem: 26 Vara Cvel
rgo Julgador: 4 Cmara Cvel CAT 1
Ao: Dissoluo de Sociedade de Fato
Juis a Quo: Juiz Egas Moniz de Arago Dquer
Revisor: Mario dos Santos Paulo

EMENTA
Sociedade de fato. Relao homossexuais.
ACRDO
Convivncia restou cabalmente comprovada nos autos.
Impossibilidade a aplicao por analogia do Artigo 5 da
Lei n 9.278/96 no caso dos autos, pois se trata de hiptese no tutela da pelo nosso direito. Exegese do Art. 1 da
Lei 9.278/96 e Art. 226, 3 da Constituio Federal. Ausncia de demonstrao de que o autor contribuiu nanceiramente na aquisio dos bens de propriedade do de cujus.
Sociedade que se reconhece, apenas em relao aos bens
que o suplicante comprovou titular. Negado provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelao Cvel
n 33971/03, em que o apelante XXXXX e como apelado
XXXXX.
ACRDAM os Desembargadores da Quarta Cmara Cvel do
TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO, unanimidade de
votos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
DECIDEM, assim, pelo seguinte.
XXXXX ajuizou ao de dissoluo de sociedade de fato em
face do XXXXX, alegando, em sntese, como causa de pedir:

227
1) que conviveu com o de cujus de 25/07/92 at a data de ser
bito, ocorrido em 05/06/01, ocasio em que mantiveram uma
relao homossexual e, na Constancia de tal unio, foram
adquiridos vrios bens mveis e imveis, tendo o Autor trabalhado para a manuteno da residncia em que viviam sob o
mesmo teto;
2) que as razes acima motivaram a propositura, objetivando o reconhecimento da sociedade de fato em lide, para ns
patrimoniais.
Contestaes, s s. 41/49, argido preliminares de inpcia da
inicial, impossibilidade jurdica do pedido, carncia acionria
e falta de interesse de agir e, quanto ao mrito, sustenta, em
resumo, que no restou comprovada a cooperao efetiva
do Autor referente ao acervo patrimonial do de cujus a autorizar a dissoluo postulada.
R. Deciso, . 87 e v, declinando da competncia para uma
das Varas Cveis.
R . Julgado, s s. 93/94, rejeitando as preliminares suscitadas
na resposta e deferindo as provas requeridas.
R. Sentena, s s. 134/137, julgando parcialmente procedente o pedido, dissolvendo a sociedade de fato em lide e declarando ser o Suplicante proprietrio somente dos bens mveis
descritos nas notas scais de s. 18/27 e 28.
Apelao do Autor (s. 139/151), visando a reforma do Julgado, sustentando em suma:
a)durante o relacionamento em tela, o de cujus melhorou a
sua condio de vida, bem como adquiriu bens, j que estimulado e apoiado nanceiramente pelo Recorrente;
b)que o primeiro imvel comprado pelo de cujus se ultimou
quando os dois j mantinham um relacionamento absolutamente estvel, a ponto de o Apelante ter gurado como
Procurador do negcio;
c)que a vedao contida no texto legal regulador da unio
estvel, que s admite o reconhecimento para companheiros de sexos opostos, viola a efetivao dos direitos pblicos

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228
subjetivos da parcela da populao que possui outra conduta
sexual e o principio constitucional da igualdade;
d)que diante do exposto, pugna pelo provimento deste Apelo,
a m de julgar integralmente procedente a pretenso autoral,
aplicando-se por analogia o Artigo 5 da Lei n 9.278/96.
Contra razes do Ru, s s. 156/159, impugnando as razes de
recurso e prestigiando a R. Sentena.
o Relatrio.
FUNDAMENTA-SE E DECIDE-SE.
Cuida-se de ao de dissoluo de sociedade de fato referente convivncia mantida entre homossexuais.
Conforme se v das provas documentais e orais carreadas aos
atos, restou incontroverso que o Autor Apelante e o de cujus
mantinham uma relao afetiva.
Assim, resta perquirir a prova do comum esforo ou que o Apelante tenha contribudo para o patrimnio que pretende ver
reconhecido em sede de sociedade de fato.
Ora, aps a instruo probatria, o Autor no se desincumbiu
de demonstrar que contribuiu nanceiramente na aquisio
dos bens existentes em nome do de cujus, a autorizar a procedncia integral de seu pleito vestibular, excetuando os alusivos
s notas scais de s. 18, 27 e 28.
A testemunha de . 104 elucidou que os imveis foram adquiridos por XXXXX e que o Autor XXXXX no participou das aquisies.
No depoimento de .106 ca evidente que as despesas
domsticas, em sua maior parte, eram feitas por XXXXX e
nada sabe dizer sobre a participao do Autor na compra do
imvel.
De igual sorte, a Testemunha de .108, nega qualquer
participao do Autor na compra de imvel e a ltima, de
s.110/111, enfatiza a dinmica da compra dos imveis por

229
XXXXX, sempre ele dizendo que tais bens eram dele e que,
inclusive, quase todas as despesas domsticas eram realizadas
por XXXXX, nunca tendo presenciado XXXXX a realizar compras, exceto um computados.
Os documentos apresentados com a resposta raticam as
condies nanceiras de XXXXX, justicando que ele efetivamente adquiriu os bens, sem qualquer auxilio do Autor.
evidncia que a s sustentao de colaborao em eventual trabalho domstico e o mais conexo no faz justicar
direito a meao de bens, mormente imveis, quando denudo de prova suciente para justicar efetiva colaborao
nanceira.
Desta forma, no tendo o Recorrente comprovado que contribuiu nanceiramente para o patrimnio em nome de seu
ex-companheiro, carreta a R. Sentena Monocrtica que reconheceu a sociedade de fato apenas em relao aos bens
que o Autor demonstrou ser titular.
Enfatize-se, para que que denitivamente esclarecido, que,
consoante j entendimento do Direito Pretoriano, deve o Julgador deixar, extreme de dvida, a fundamentao, que importa no conclusivo, sem que para tal seja necessrio o enfrentamento de tese por tese dos Litigantes, mormente, quando a
adoo de uma delas, por si s exclui as demais e, assim, traz o
precpuo escopo de anlise de todas as sustentaes em lide,
sem ocorrncia de omisso.
Adotam, no mais, como fundamentao, por amor e brevidade, as razes de decidir da R. Sentena, que cam fazendo
parte do presente, na forma de permissivo Regimental.
Poe estas razes, a Cmara conhece do recurso, negando-lhe
provimento.
Rio de Janeiro, 02 de maro de 2003.
REINALDO PINTO ALBERTO FILHO Relator
Processo n 2001001096124-1
AO DE DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO.

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230
SENTEA
Vistas, etc.
XXXXX, ajuizou ao em face de XXXXX, perante vara de Famlia, sob a alegao de que estabeleceu sociedade de fato
com XXXXX em 25 de julho de 1992, que durou at a data do
bito deste, ocorrido em 05/06/2001, tendo sido desalojado
do imvel em que vivia, pelos familiares do falecido e, a parir
deste fato, foram extrados alguns documentos e correspondncias que melhor comprovariam o direito pleiteado. Requereu, assim, o reconhecimento da sociedade de fato, para ns
patrimoniais.
Com a inicial de s. 02/06, vieram as peas de s. 08/38.
O ru alegou, preliminarmente, incompatibilidade do pedido,
falta de vnculo lgico entre os fatos narrados e a concluso,
pedido juridicamente impossvel, carncia de ao, falta de
interesse e qualidade para agir. No mrito, sustenta que no
existiu sociedade de fato entre o autor e XXXXX, j que no
h comprovao alguma de que participou nanceiramente
na aquisio dos bens que compem o acervo do de cujus.
Alega, ainda, que a sada do autor do imvel foi espontnea,
tendo levado consigo seus pertences(...). Impugna o valor
atribudo causa, bem como a juntada dos documentos que
acompanharam a inicial, s s. 18, 19 e 21, por consistirem xerox sem autenticao.
Com a contestao de s. 35/43, vieram as peas de
s. 44/71.
Em rplica, o autor requereu o indeferimento de todas as
preliminares argidas. Esclareceu que autenticou as cpias
que necessitam de tal ato e que a apresentao das provas
concernentes sociedade de fato cou prejudicada, por terem sido extraviados as correspondncias e o dirio do autor,
como mencionado na inicial. No mrito, alega que existiu a
unio entre o autor e o falecido, e que inclusive fazia servios
em casa, sem relao de emprego.
O juiz da 3 Vara de Famlia da Capital, para onde foi

231
distribudo inicialmente o feito, declinou da competncia para
uma das varas cveis, s s. 82/82 v, por se tratar de matria
afeta ao Direito das Obrigaes, tendo o feito sido distribudo
para este juzo.
Deciso de saneamento, s s. 96, que restou irrecorrida, rejeitando todas as preliminares argidas pelo ru e xando os
pontos controvertidos do feito: a) se houve a alegada sociedade de fato e b) se houve inequvoca contribuio do autor
para a formao do patrimnio de XXXXX. Deferiu a produo
de prova testemunhal, depoimento pessoal do autor e documental superveniente.
Audincia de Instruo e Julgamento, s s 105/113, em que
no foi obtida a conciliao e foram ouvidas trs testemunhas
arroladas pela pare autora e uma trazida pela parte r e ouvida como testemunha do juzo.
Memoriais apresentados pelo autor, s s. 117/124, acompanhado de peas de s. 125/129 e do ru, s s. 130/129.
o relatrio.
Passo a decidir.
Cuida-se de ao de dissoluo de sociedade de fato em
que o autor requer a dissoluo da relao homoafetiva vivida desde 25 de julho de 1992 at a data do bito de seu
companheiro, XXXXX, ocorrido em 05 de junho de 2001.
O feito transcorreu regularmente e presentes s condies da
ao, encontra-se apto a ser sentenciado.
A partir da Constituio Federal de 1988, a sociedade brasileira passou a reconhecer novas formas de entidade familiar,
entre elas a unio estvel, de acordo com o Artigo 226, pargrafo 3. Tal dispositivo foi regulado pelas leis 8.971/94 e 9.278/96.
De acordo com o primeiro diploma legal, Artigo 3, em caso
de bito de um dos companheiros, o sobrevivente ter direito sobre os bens deixados pelo autor da herana, desde que
comprove a colaborao para a sua aquisio. A segunda
lei, em seu Artigo 5, reconheceu o direito a metade dos bens

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

adquiridos pelo caso na vigncia da unio, dispensando a


prova do esforo comum.

JURISPRUDNCIAS

232

A aplicao de analogia unio estvel no possvel por


no se tratar de hiptese no tutelada pelo direito, sendo aplicvel a disciplina na Sociedade de Fato.

Entretanto, a nossa ordem constitucional e legal vigente


exigem, para congurao de unio estvel, a diversidade de
sexo, entre outros requisitos caracterizadores, sendo, ainda, a
relao homoafetiva tratada no campo do Direito Obrigacional, Artigo 1.363, do Cdigo Civil de 1916, que estabelece a
sociedade de fato, quando duas ou mais pessoas, tenham ou
no relao afetiva, somam esforos e recursos para obteno de ns comuns.

As provas testemunhais e notas scais acostadas aos autos demonstram que o autor residia com XXXXX e com ele mantinha
relao afetiva, entretanto, no h comprovao da colaborao nanceira por parte do autor na aquisio dos bens em
que gura seu companheiro como proprietrio. (...)
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido
formulado por XXXX em face de XXXXX, a m de dissolver a
sociedade de fato existente entre o autor e XXXXX, iniciada
em 25 de julho de 1992 e encerrada em 05 de junho de 2001,
em razo do bito de XXXXX, e declarar o autor proprietrio
dos bens citados nos autos...(. . . ).
P.R.I.
Rio de Janeiro, 30 de junho de 2003.
Egas Moniz Barreto de Arago Dquer - Juiz de Direito

FONTE: http://www.tj.rj.org.br/

TJ
RS

233
TRIBUNAL DE JUSTIA
HOMOSSEXUALIDADE
ADOO
Processo: 70013801592
Classe: AC Apelao Cvel
Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos
Origem: Stima Cmara Cvel
Comarca Ministrio Pblico

EMENTA
Apelao cvel. Adoo. Casal formado por duas pessoas de
mesmo sexo. Possibilidade.
ACRDO
Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo,
com caractersticas de durao, publicidade, continuidade
e inteno de constituir famlia, decorrncia inafastvel a
possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os
estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais,
mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos
seus cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e
atitudes hipcritas desprovidas de base cientca, adotandose uma postura de rme defesa da absoluta prioridade que
constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas
e dos adolescentes (Art. 227 da Constituio Federal). Caso
em que o laudo especializado comprova o saudvel vnculo
existente entre as crianas e as adotantes.
NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME.
RELATRIO
Trata-se de recurso de apelao interposto pelo MINISTRIO
PBLICO, irresignado com sentena que deferiu a adoo dos

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

234
menores XXXXX (3 anos e 6 meses) e XXXXX (2 anos e 3 meses)
a XXXXX, companheira da me adotiva dos menores XXXXX.
Sustenta que (1) h vedao legal (CC, Art. 1622) ao deferimento de adoo a duas pessoas, salvo se forem casadas ou viverem em unio estvel; (2) reconhecida como
entidade familiar a unio estvel, congurada na convivncia
pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir famlia, entre homem e mulher; (3) nem as
normas constitucionais nem as infraconstitucionais albergam o
reconhecimento jurdico da unio homossexual; (4) de acordo com a doutrina, a adoo deve imitar a famlia biolgica,
inviabilizando a adoo por parelhas do mesmo sexo. Pede
provimento.
Houve resposta. Nesta instncia o Ministrio Pblico opina pelo
conhecimento e provimento do apelo.
o relatrio.
VOTOS
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (RELATOR):
A requerente XXXXX, sioterapeuta e professora universitria
postula a adoo dos menores XXXXX, nascido em 07.09.2002,
e XXXXX, nascido em 26.12.2003. Relata que ambos so lhos
adotivos de XXXXX, com quem a ora requerente mantm
um relacionamento aos moldes de entidade familiar h oito
anos.
Em anexo esto os processos em que foi deferida a adoo
de ambos os menores, que so irmos biolgicos, a XXXXX.
Sinale-se que as crianas so cuidadas por XXXXX desde o nascimento.
A r. sentena recorrida julgou procedente o pleito. O recurso
do Ministrio Pblico e se baseia na impossibilidade de ser
deferida a adoo conjunta a duas pessoas, salvo se forem
casadas ou mantiverem unio estvel (Art. 1.622 do Cdigo
Civil), o que no se congura no caso, diante do fato de que a
pretendente da adoo e a me j adotiva das crianas so
pessoas do mesmo sexo. O parecer ministerial nesta instncia

235
no sentido do provimento (ressalvado o erro material evidente na concluso, ao dizer que opina pelo improvimento).
Com efeito, o Art. 1.622 do Cdigo Civil dispe:
Ningum pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem
marido e mulher, ou viverem em unio estvel.
No caso destes autos, XXXXX (que j me adotiva dos meninos) e XXXXX (ora pretendente adoo) so mulheres, o
que, em princpio, por fora do Art. 226, 3, da CF e Art. 1.723
do Cdigo Civil, obstaria reconhecer que o relacionamento
entre elas entretido possa ser juridicamente denido como
unio estvel, e, portanto, afastaria a possibilidade de adoo conjunta.
No entanto, a jurisprudncia deste colegiado j se consolidou,
por ampla maioria, no sentido de conferir s unies entre pessoas do mesmo sexo tratamento em tudo equivalente ao que
nosso ordenamento jurdico confere s unies estveis. Dentre
inmeros outros julgados, vale colacionar, a ttulo meramente
exemplicativo, o seguinte:
Apelao Cvel. Unio Homoafetiva. Reconhecimento. Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e da Igualdade.
de ser reconhecida judicialmente a unio homoafetiva mantida entre dois homens de forma pblica e ininterrupta pelo
perodo de nove anos. A homossexualidade um fato social
que se perpetuou atravs dos sculos, no podendo o judicirio se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem feio de famlia. A unio pelo
amor que caracteriza a entidade familiar e no apenas a diversidade de gneros. E, antes disso, o afeto a mais pura exteriorizao do ser e do viver, de forma que a marginalizao
das relaes mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui
forma de privao do direito vida, bem como viola os princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.
Ausncia de Regramento Especco. Utilizao de Analogia e
dos Princpios Gerais de Direito.

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

236
A ausncia de lei especca sobre o tema no implica ausncia de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas
legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito, em consonncia com os
preceitos constitucionais (Art. 4 da LICC). Negado provimento ao apelo, vencido o Des. Srgio Fernando de Vasconcellos
Chaves.
Com efeito, o tratamento analgico das unies homossexuais
como entidades familiares segue a evoluo jurisprudencial
iniciada em meados do sc. XIX no Direito francs, que culminou no reconhecimento da sociedade de fato nas formaes familiares entre homem e mulher no consagradas pelo
casamento. poca, por igual, no havia, no ordenamento
jurdico positivo brasileiro, e nem no francs, nenhum dispositivo legal que permitisse armar que unio ftica entre homem
e mulher constitua famlia, da por que o recurso analogia,
indo a jurisprudncia inspirar-se em um instituto tipicamente
obrigacional como a sociedade de fato.
Houve resistncias inicialmente? Certamente sim, como as h
agora em relao s unies entre pessoas do mesmo sexo.
O fenmeno rigorosamente o mesmo. No se est aqui a
armar que tais relacionamentos constituem exatamente uma
unio estvel. O que se sustenta que, se para tratar por
analogia, muito mais se assemelham a uma unio estvel do
que a uma sociedade de fato. Por qu? Porque a affectio
que leva estas duas pessoas a viverem juntas, a partilharem os
momentos bons e maus da vida muito mais a affectio
conjugalis do que a affectio societatis. Elas no esto ali para
obter resultados econmicos da relao, mas, sim, para trocarem afeto, e esta troca de afeto, com o partilhamento de uma
vida em comum, que forma uma entidade familiar. Pode-se
dizer que no unio estvel, mas uma entidade familiar
qual devem ser atribudos iguais direitos.
Estamos hoje, como muito bem ensina Luiz Edson Fachin, na
perspectiva da famlia eudemonista, ou seja, aquela que se
justica exclusivamente pela busca da felicidade, da realizao pessoal dos seus indivduos. E essa realizao pessoal
pode dar-se dentro da heterossexualidade ou da homossexualidade. uma questo de opo, ou de determinismo,

237
controvrsia esta acerca da qual a cincia ainda no chegou
a uma concluso denitiva, mas, de qualquer forma, uma
deciso, e, como tal, deve ser respeitada.
Parece inegvel que o que leva estas pessoas a conviverem
o amor. So relaes de amor, cercadas, ainda, por preconceitos. Como tal, so aptas a servir de base a entidades
familiares equiparveis, para todos os efeitos, unio estvel
entre homem e mulher.
Em contrrio a esse entendimento costuma-se esgrimir, sobretudo com o argumento de que as entidades familiares esto
especicadas na Constituio Federal, e que dentre elas no
se alinha a unio entre pessoas de mesmo sexo. Respondendo vantajosamente a tal argumento, colaciono aqui preciosa
lio de Maria Celina Bodin de Moraes, onde aquela em jurista
assim se manifesta:
O argumento jurdico mais consistente, contrrio natureza
familiar da unio civil entre pessoas do mesmo sexo, provm
da interpretao do Texto Constitucional. Nele encontramse previstas expressamente trs formas de conguraes familiares: aquela fundada no casamento, a unio estvel
entre um homem e uma mulher com nimo de constituir famlia
(Art. 226, 3), alm da comunidade formada por qualquer
dos pais e seus descendentes (Art. 226, 4). Alguns autores,
em respeito literalidade da dico constitucional e com argumentao que guarda certa coerncia lgica, entendem
que qualquer outro tipo de entidade familiar que se queira
criar, ter que ser feito via emenda constitucional e no por
projeto de lei.
O raciocnio jurdico implcito a este posicionamento pode ser
inserido entre aqueles que compem a chamada teoria da
norma geral exclusiva segundo a qual, resumidamente, uma
norma, ao regular um comportamento, ao mesmo tempo exclui daquela regulamentao todos os demais comportamentos. Como se salientou em doutrina, a teoria da norma geral
exclusiva tem o seu ponto fraco no fato de que, nos ordenamentos jurdicos, h uma outra norma geral (denominada inclusiva), cuja caracterstica regular os casos no previstos na
norma, desde que semelhantes a ele, de maneira idntica. De

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

238
modo que, frente a uma lacuna, cabe ao intrprete decidir
se deve aplicar a norma geral exclusiva, usando o argumento
a contrario sensu, ou se deve aplicar a norma geral inclusiva,
atravs do argumento a simili ou analgico.
Sem abandonar os mtodos clssicos de interpretao, vericou-se que outras dimenses, de ordem social, econmica,
poltica, cultural etc., mereceriam ser consideradas , muito especialmente para interpretao dos textos das longas Constituies democrticas que se forjaram a partir da segunda metade deste sculo. Sustenta a melhor doutrina, modernamente,
com efeito, a necessidade de se utilizar mtodos de interpretao que levem em conta trata-se de dispositivo constante da
Lei Maior e, portanto, mtodos especcos de interpretao
constitucional devem vir baila.
Da ser imprescindvel enfatizar, no momento interpretativo, a
especicidade da normativa constitucional composta de regras e princpios , e considerar que os preceitos constitucionais
so, essencialmente, muito mais indeterminados e elsticos
do que as demais normas e, portanto, no predeterminam,
de modo completo, em nenhum caso, o ato de aplicao,
mas este se produz ao amparo de um sistema normativo que
abrange diversas possibilidades. Assim que as normas constitucionais estabelecem, atravs de formulaes concisas,
apenas os princpios e os valores fundamentais do estatuto
das pessoas na comunidade, que ho de ser concretizados no
momento de sua aplicao.
Por outro lado, preciso no esquecer que segundo a
perspectiva metodolgica de aplicao direta da Constituio s relaes intersubjetivas, no que se convencionou
denominar de direito civil-constitucional, a normativa constitucional, mediante aplicao direta dos princpios e valores
antes referidos, determina o iter interpretativo das normas de
direito privado bem como a colmatao de suas lacunas ,
tendo em vista o princpio de solidariedade que transformou,
completamente, o direito privado vigente anteriormente, de
cunho marcadamente individualstico.
No Estado democrtico e social de Direito, as relaes jurdicas privadas perderam o carter estritamente privatista e

239
inserem-se no contexto mais abrangente de relaes a serem
dirimidas, tendo-se em vista, em ltima instncia, no ordenamento constitucional.
Seguindo-se estes raciocnios hermenuticos, o da especicidade da interpretao normativa civil luz da Constituio,
cumpre vericar se por que a norma constitucional no previu
outras formas de entidades familiares, estariam elas automaticamente excludas do ordenamento jurdico, sendo imprescindvel, neste caso, a via emendacional para garantir proteo
jurdica s unies civis entre pessoas do mesmo sexo, ou se,
ao contrrio, tendo-se em vista a similitude das situaes, estariam essas unies abrangidas pela expresso constitucional
entidade familiar.
Ressalte-se que a Constituio Federal de 1988, alm dos
dispositivos enunciados em tema de famlia, consagrou, no
Art.1, III, entre os seus princpios fundamentais, a dignidade
da pessoa humana, impedindo assim que se pudesse admitir
a superposio de qualquer estrutura institucional tutela de
seus integrantes, mesmo em se tratando de instituies com
status constitucional, como o caso da empresa, da propriedade e da famlia. Assim sendo, embora tenha ampliado seu
prestgio constitucional, a famlia, como qualquer outra comunidade de pessoas, deixa de ter valor intrnseco, como instituio capaz de merecer tutela jurdica pelo simples fato de existir, passando a ser valorada de maneira instrumental, tutelada
na media em que se constitua em um ncleo intermedirio de
desenvolvimento da personalidade dos lhos e de promoo
da dignidade de seus integrantes. o fenmeno da funcionalizao das comunidades intermedirias em especial da
famlia com relao aos membros que as compem.
A proteo jurdica que era dispensada com exclusividade
forma familiar (pense-se no ato formal do casamento) foi
substituda, em conseqncia, pela tutela jurdica atualmente atribuda ao contedo ou substncia: o que se deseja
ressaltar que a relao estar protegida no em decorrncia de possuir esta ou aquela estrutura, mesmo se e quando
prevista constitucionalmente, mas em virtude da funo que
desempenha isto , como espao de troca de afetos, assistncia moral e material, auxlio mtuo, companheirismo ou

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

240
convivncia entre pessoas humanas, quer sejam do mesmo
sexo, quer sejam de sexos diferentes.
Se a famlia, atravs de adequada interpretao dos dispositivos constitucionais, passa a ser entendida principalmente
como instrumento, no h como se recusar tutela a outras
formas de vnculos afetivos que, embora no previstos expressamente pelo legislador constituinte, se encontram identicados com a mesma ratio, como os mesmo fundamentos e com
a mesma funo. Mais do que isto: a admissibilidade de outras
formas de entidades familiares torna-se obrigatria quando
se considera seja a proibio de qualquer outra forma de discriminao entre as pessoas, especialmente aquela decorrente de sua orientao sexual a qual se congura como
direito personalssimo , seja a razo maior de que o legislador
constituinte se mostrou profundamente compromissado com a
dignidade da pessoa humana (Art. 1, II, CF), tutelando-a onde
quer que sua personalidade melhor se desenvolva. De fato,
a Constituio brasileira, assim como a italiana, inspirou-se no
princpio solidarista, sobre o qual funda a estrutura da Repblica, signicando dizer que a dignidade da pessoa preexistente e a antecedente a qualquer outra forma de organizao
social.
O argumento de que entidade familiar denominada unio
estvel o legislador constitucional imps o requisito da diversidade de sexo parece insuciente para fazer concluir que
onde vnculo semelhante se estabelea, entre pessoas do
mesmo sexo sero capazes, a exemplo do que ocorre entre
heterossexuais, de gerar uma entidade familiar, devendo ser
tutelados de modo semelhante, garantindo-se-lhes direitos semelhantes e, portanto, tambm, os deveres correspondentes.
A prescindir da veste formal, a ser dada pelo legislador ordinrio, a jurisprudncia que, em geral, espelha a sensibilidade e
as convenes da sociedade civil , vem respondendo armativamente.
A partir do reconhecimento da existncia de pessoas denitivamente homossexuais, ou homossexuais inatas, e do fato de
que tal orientao ou tendncia no congura doena de
qualquer espcie a ser, portanto, curada e destinada a desaparecer , mas uma manifestao particular do ser humano,

241
e considerado, ainda, o valor jurdico do princpio fundamental da dignidade da pessoa, ao qual est denitivamente vinculado todo o ordenamento jurdico, e da conseqente vedao discriminao em virtude da orientao sexual, parece
que as relaes entre pessoas do mesmo sexo devem merecer
status semelhante s demais comunidade de afeto, podendo
gerar vnculo de natureza familiar.
Para tanto, d-se como certo o fato de que a concepo sociojurdica de famlia mudou. E mudou seja do ponto de vista
dos seus objetivos, no mais exclusivamente de procriao,
como outrora, seja do ponto de vista da proteo que lhe
atribuda. Atualmente, como se procurou demonstrar, a tutela jurdica no mais concedida instituio em si mesma,
como portadora de um interesse superior ou supra-individual,
mas famlia como um grupo social, como o ambiente no qual
seus membros possam, individualmente, melhor se desenvolver
(CF, Art. 226, 8).
Partindo ento do pressuposto de que o tratamento a ser
dado s unies entre pessoas do mesmo sexo, que convivem
de modo durvel, sendo essa convivncia pblica, contnua
e com o objetivo de constituir famlia deve ser o mesmo que
atribudo em nosso ordenamento s unies estveis, resta
concluir que possvel reconhecer, em tese, a essas pessoas o
direito de adotar em conjunto.
preciso atentar para que na origem da formao dos laos
de liao prepondera, acima do mero fato biolgico, a conveno social. Villela que assinala:
se se prestar atenta escuta s pulsaes mais profundas da
longa tradio cultural da humanidade, no ser difcil identicar uma persistente intuio que associa a paternidade antes
com o servio que com a procriao. Ou seja: ser pai ou ser
me no est tanto no fato de gerar quanto na circunstncia
de amar e servir.
Na mesma senda, leciona Hritier:
No existem, at nossos dias, sociedades humanas que
sejam fundadas unicamente sobre a simples considerao da

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procriao biolgica ou que lhe tenham atribudo a mesma


importncia que a liao socialmente denida. Todas consagram a primazia do social da conveno jurdica que funda
o social sobre o biolgico puro. A liao no , portanto,
jamais um simples derivado da procriao.

JURISPRUDNCIAS

242

Indpendamment de la forme de la liation, on remarque


que ce lien de liation nest quexceptionnellement, au
regard de ltendue des societs humaines, superposable
lengendrement biologique ou la procration: il existe em effet
unedissociation entre la verit bilogique de lengendrement
et la liation. Ce point est essentiel car il explique pourquoi,
dans la plupart des societs, lengendrement et la parent sont
deux choses distinctes. De la mme faon, quand on parle de
pre et de mre, et donc dun individu masculin ou fminin,
il faut differencier ce qui est le sexe biologique de ce qui est
le sexe social, lesquels, bien souvant, sont loin de se recouper:
bon nombre de socits dissocient ainsi le sexe biologique du
genre dans la gense des liens de liation.

Alm de a formao do vnculo de liao assentar-se predominante na conveno jurdica, mister observar, por igual, que
nem sempre, na denio dos papis maternos e paternos,
h coincidncia do sexo biolgico com o sexo social. Neste
passo, Nadaud que nos reporta:

Melhor esclarecendo essa perspectiva, novamente Hritier


quem nos traz da antropologia um exemplo que evidencia
que em organizaes sociais tidas por primitivas o papel de
pai nem sempre exercido por um indivduo do sexo masculino:
Num caso particularmente interessante encontrado entre os
Nuer, uma mulher, considerada como homem, que enquanto pai se v atribuir uma descendncia. Nesta sociedade, com
efeito, as mulheres que provam, depois de terem sido casadas
por tempo sucientemente longo, sua esterilidade denitiva,
retornam a sua linhagem de origem, onde so consideradas
totalmente como homens. Este apenas um dos exemplos em
que a mulher estril, longe de ser desacreditada por no poder cumprir seu destino feminino, creditada com essncia
masculina. A brhaigne, como mostra a etiologia proposta

243
por Littr, uma mulher-homem (de barus = vir em baixo
latim), mas, pode-se, segundo a cultura, tirar dessa assimilao
concluses radicalmente diferentes. Para os Nuer, a mulher
brhaigne acede ao status masculino. Como todo casamento legtimo sancionado por importantes transferncias de
gado da famlia do marido da esposa, este gado repartido
entre o pai e os tios paternos desta. De volta casa de seus
irmos, a mulher estril se benecia, ento, na qualidade de
tio paterno, de parte do gado da compensao dada para
suas sobrinhas.
Quando ela, dessa forma, constitui um capital, ela pode, por
sua vez, fornecer uma compensao matrimonial e obter uma
esposa da qual ela se torna o marido. Essa relao conjugal
no leva a relaes homossexuais: a esposa serve seu marido e trabalha em seu benefcio. A reproduo assegurada
graas a um criado, a maior parte das vezes de uma etnia estrangeira, que cumpre tarefas pastoris mas, assegura tambm
o servio de cama junto esposa. Todas as crianas vindas
ao mundo so do marido, que a transferncia do gado designou expressamente, segundo a lei social que faz a liao.
Elas portam seu nome, chamam-na pai, a respeitam e no se
estabelece nenhum lao particular com seu genitor, que no
possui direitos sobre elas e se v recompensado por seu papel
pelo ganho de uma vaca, por ocasio do casamento das lhas, vaca que o prmio por engendrar. Estatutos e papis
masculinos e femininos so aqui, portanto, independentes do
sexo: a fecundidade feminina ou sua ausncia que cria a
linha de separao. Levado ao extremo, esta representao
que faz da mulher estril um homem a autoriza a representar o
papel de homem em toda sua extenso social.
Como se v, nada h de novo sob o sol, quando se cogita
de reconhecer a duas pessoas de mesmo sexo (no caso, duas
mulheres), que mantm uma relao tipicamente familiar, o
direito de adotar conjuntamente.
Resta vericar se semelhante modalidade de adoo constitui
efetivo benefcio aos adotandos, critrio norteador insculpido
no Art. 1.625 do Cdigo Civil.
Nadaud, em sua tese de doutorado, realizou estudo sobre

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uma populao de infantes criados em lares de homossexuais,


constatando que:

JURISPRUDNCIAS

244

No diferente a concluso a que chegaram Tasker e


Golombok :

(...) globalement, leurs comportements ne varient pas


fondamentalement de ceux de la population gnrale. Il ne
sagit donc pas dafrmer que tous les enfants de parents
homosexuels vont bien, mais dapporter uma pierre
supplmentaire ldice des tudes qui montrent dj
que leurs comportements correspondent ceux des autres
enfants de leur ge. Ce qui revient absolutament pas nier leur
spcicit.

Ce qui apparait clairement dans la prsente tude, cest que


les enfants qui grandissent dans une famille lesbienne nauront
pas necessairement de problmes lis cela lge adulte.
De fait, les resultats de la prsente tude montrent que les jeunes gens levs par une mre lesbienne reussissent bien lge
adulte et ont de bonnes relations avec leurs famille, leurs amie
e leurs partenaires. Dans les dcisions de justice que statuent sur
la capacit ou lincapacit dum adulte lever um enfant, il
conviendrait de ne plus se fonder sur lorientation sexuelle de la
mre pour valuer lintrt de lenfant.
Idntica a pesquisa de CJ. Patterson, da Universidade de
Virgnia (USA), ao armar que:
Em resume, IL nexiste pas de donnes que permettraient
davancer que les lesbiennes et les gays ne sont pas des parents adquats ou encore que le devoloppement psychosocial des enfants de gays ou de lesbiennes soit compromis, sous
quelques aspect que ce soit, par rapport celui des enfants
de parents htrosexuels. Pas une seule tude na constate
que les enfants de parents gays ou lesbiens sont handicaps,
dans quelques domaine signicatif que se soit, par rapport aux
enfants de parents hetrosexuels. De plus, les rsultats ce jour
laissent penser que les environnements familiaux fournis par les
parents gays et lesbiens sont suscetibles de soutenir et daider
la maturation psychosociale des enfants de la mme manire
que ceux fournis par les parents htrosexuels.

245
Na Universidade de Valncia (ESP), o estudo de Navarro,
Llobell e Bort apontam na mesma direo:
Los resultados ofrecen de forma unnime datos que son
coherentes com el postulado de la parentalidad como un
proceso bidireccional padres-hijos que no est relacionado
com la orientacin sexual de los padres. Educar y criar a los
hijos de forma saludable lo realizan de forma semejante los
padres homosexuales y los padres heterosexuales.
Tambm a Academia Americana de Pediatria (American
Academy of Pediatrics), em estudo coordenado por Ellen C.
Perrin, concluiu:
A growing body of scientic literature demonstrates that
children who grow up with one or two gay and/or lesbian
parents fare as well in emotional, cognitive, social, and sexual
functioning as do children whose parents are heterosexual.
Childrens optimal development seems to be inuenced more
by the nature of the relationships and interactions within the
family unit than by the particular structural form it takes.
Como se v, os estudos especializados no indicam qualquer
inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais
homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do
afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e
que as liga a seus cuidadores.
, portanto, hora de abandonar de vez os preconceitos e
atitudes hipcritas desprovidas de base cientca, adotandose uma postura de rme defesa da absoluta prioridade que
constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas
e dos adolescentes (Art. 227 da Constituio Federal). Como
assinala Rolim:
Temos, no Brasil, cerca de 200 mil crianas institucionalizadas
em abrigos e orfanatos. A esmagadora maioria delas permanecer nesses espaos de morticao e desamor at completarem 18 anos porque esto fora da faixa de adoo provvel. Tudo o que essas crianas esperam e sonham o direito
de terem uma famlia no interior das quais sejam amadas e
respeitadas. Graas ao preconceito e a tudo aquilo que ele

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LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

246
oferece de violncia e intolerncia, entretanto, essas crianas
no podero, em regra, ser adotadas por casais homossexuais. Algum poderia me dizer por qu? Ser possvel que a estupidez histrica construda escrupulosamente por sculos de
moral lusitana seja forte o suciente para dizer: - Sim, prefervel que essas crianas no tenham qualquer famlia a serem
adotadas por casais homossexuais? Ora, tenham a santa pacincia. O que todas as crianas precisam cuidado, carinho
e amor. Aquelas que foram abandonadas foram espancadas,
negligenciadas e/ou abusadas sexualmente por suas famlias
biolgicas. Por bvio, aqueles que as maltrataram por surras e
suplcios que ultrapassam a imaginao dos torturadores; que
as deixaram sem terem o que comer ou o que beber, amarradas tantas vezes ao p da cama; que as obrigaram a manter
relaes sexuais ou atos libidinosos eram heterossexuais, no
mesmo? Dois neurnios seriam, ento, sucientes para concluir que a orientao sexual dos pais no informa nada de
relevante quando o assunto cuidado e amor para com as
crianas. Poderamos acrescentar que aquela circunstncia
tambm no agrega nada de relevante, inclusive, quanto
futura orientao sexual das prprias crianas, mas isso j seria
outro tema. Por hora, me parece o bastante apontar para o
preconceito vigente contra as adoes por casais homossexuais com base numa pergunta: - que valor moral esse que
se faz cmplice do abandono e do sofrimento de milhares de
crianas?
Postas as premissas, passo ao exame do caso, a m de vericar se esto aqui concretamente atendidos os interesses dos
adotandos.
E tambm sob esse aspecto, a resposta favorvel apelada. Como ressalta o relatrio de avaliao, de s. 13/17:
XXXXX de 39 anos e XXXXX de 31 anos, convivem desde 1998.
Em abril de 2003 XXXXX teve a adoo de XXXXX deferida e, em
fevereiro de 2004 foi deferida a adoo de XXXXX. Na poca
XXXXX participou da deciso e de todo o processo de adoo
auxiliando nos cuidados e manuteno das crianas.
Elas relatam que, procuram ser discretas quanto ao seu relacionamento afetivo, na presena das crianas. Participam

247
igualmente nos cuidados e educao dos meninos, porm,
XXXXX que se envolve mais no deslocamento deles, quando
depende de carro, pois ela quem dirige.
XXXXX, diz que, mais metdica e rgida do que XXXXX e
observou-se que mais atenta na imposio de limites.
Segundo a Sra. XXXXX, me de XXXXX, a famlia aceita e apia
XXXXX na sua orientao sexual, ela uma lha que nunca
deu problemas para a famlia, acho que as crianas tiveram
sorte, pois tm ateno, carinho e tudo o que necessitam,
XXXXX os trata como lhos (SIU). Coloca que XXXXX e XXXXX
se relacionam bem. Observou-se fotos dos meninos e de XXXXX
na casa dos pais dela, eles costumam visit-la aos nais de semana, quando almoam todos juntos e convivem mais com
as crianas e XXXXX. Com a famlia de XXXXX a convivncia
mais freqente, pois a me de XXXXX auxilia no cuidado a
XXXXX.
Com relao s crianas:
Os meninos chamam XXXXX e XXXXX de me.
XXXXX est com 2 anos e 6 meses, freqenta a Escolinha particular Modelando Sonhos, a tarde. A professora dele, XXXXX,
informou que o menino apresenta comportamento normal
para sua faixa etria, se relaciona bem e adaptou-se rapidamente. XXXXX e XXXXX esto como responsveis na escola e
participam juntas nos eventos na escolinha, sendo bem aceitas pelos demais pais de alunos.
Observou-se que, XXXXX uma criana com aparncia saudvel, alegre e ativo. XXXXX faz tratamento constante para
bronquite e, apesar dos problemas de sade iniciais, apresenta aparncia saudvel e desenvolvimento normal para sua
faixa etria. Durante a tarde, ele ca sob os cuidados da me
de XXXXX enquanto XXXXX e XXXXX trabalham. A Sra. XXXXX
coloca que os meninos so muito afetivos com as mes e viceversa.
XXXXX coloca que at agora, no sentiu nenhuma discriminao aos lhos e, XXXXX costuma ser convidado para ir brincar

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248
na casa de coleginhas da escolinha. So convidados para festas de aniversrio de lhas de colegas de trabalho e amigos.
Situao atual:
XXXXX coloca que sempre pensou em adotar, o que se acentuou
com a convivncia com XXXXX e as crianas, pois se preocupa
com o futuro dos meninos, j que XXXXX autnoma e possui
problema de sade. E, ela j pensou em uma situao mais
estvel, trabalha com vnculo empregatcio como professora
da URCAMP, possuindo convnios de sade e vantagens para
o acesso dos meninos ao ensino bsico e superior. Coloca a
minha preocupao no criar polmica mais resguard-los
para o futuro (SIU).
XXXXX relata que, quando no est trabalhando, se dedica
ao cuidado das crianas. Refere-se personalidade de cada
um, demonstrando os vnculos e convivncia intensa que possui com os meninos. Diz que costuma limitar a vida social s
condies de sade das crianas, principalmente XXXXX.
(...)
PARECER
De acordo com o exposto acima, S.M.J., parece que, XXXXX
tem exercido a parentalidade adequadamente.
Com relao s vantagens da adoo para estas crianas,
especicamente, conhecendo-se a famlia de origem, podese armar que, quanto aos efeitos sociais e jurdicos so inegveis, quanto aos efeitos subjetivos prematuro dizer, porm
existem fortes vnculos afetivos que indicam bom prognstico.
(GRIFEI)
Por m, de louvar a soluo encontrada pelo em. magistrado
Marcos Danbio Edon Franco, ao determinar na sentena que
no assento de nascimento das crianas conste que so lhas
de XXXXX. e XXXXX, sem declinar a condio de pai ou me.
Ante o exposto, por qualquer ngulo que se visualize a controvrsia, outra concluso no possvel obter a no ser aquela
a que tambm chegou a r. sentena, que, por isso, merece ser
conrmada.

249
Nego, assim, provimento ao apelo.
DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL (REVISOR) - De acordo.
DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE).
A Justia tem por nalidade julgar os fatos da vida. E hoje
temos diante dos olhos um fato: dois meninos tm duas mes.
Esse fato a Justia no pode deixar de enxergar.
Desde que nasceram, essas crianas foram entregues pela
me biolgica ao casal de lsbicas e por elas so criadas.
Para criarem um vnculo jurdico, para assumirem a responsabilidade decorrente da maternidade, zeram uso como bem
disse o Relator de um subterfgio: uma delas buscou a adoo. Mas passaram eles a ser criados por ambas, reconhecem
as duas como mes, assim as chamam. Consideram-se lhos
de ambas, ou seja, detm com relao a elas a posse de estado de lho, estabelecendo com suas mes um vnculo de
liao.
De h algum tempo a Justia j vem emprestando maior
prestgio ao vnculo afetivo. este que reconhecido como
o prevalente ao biolgico. Paulo Lbo, um dos nossos juristas
maiores, inclusive encontra, em cinco normas constitucionais,
fundamento de que a liao no estabelecida pelo critrio biolgico, mas pelo critrio afetivo. Essa foi a escolha do
legislador constitucional. Ao dizer a Constituio, que todos os
lhos so iguais, independentemente de sua origem, no est
preocupado com a verdade biolgica (CF 6 do Art. 227). Ao
estabelecer nos 5 e 6 do mesmo artigo a igualdade de direitos, tambm faz uma escolha pela liao afetiva. Ao referir
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, inclui os lhos adotivos, com a mesma dignidade da
famlia constitucionalmente protegida, no sendo relevante a
origem ou a existncia de um outro pai, que seria o genitor
(CF, 4 do Art. 226). O direito convivncia familiar e no
origem gentica constitui prioridade absoluta de crianas
e adolescentes (CF, Art. 227, caput). Igualmente o legislador,
ao impor a todos os membros da famlia o dever de solidariedade de uns aos outros: dos pais para os lhos e dos lhos
para os pais e de todos em relao aos idosos, tambm no
est priorizando a liao biolgica (CF Arts. 229 e 230). Assim,

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

tem assento constitucional a priorizao da liao afetiva ou


socioafetiva, como alguns preferem dizer.

JURISPRUDNCIAS

250

Ao depois, a apelada tem vnculo laboral, que garantir maior


segurana a eles. funcionria pblica e professora universitria, ao contrrio de sua parceira, que, inclusive, tem problemas de sade. Quer dar aos lhos a segurana de que, se vier
a falecer, tero direitos. Tambm quer ter a certeza, de que
se vier a falecer a me adotiva, ter a possibilidade de car
com a guarda dos lhos, porque, se no tiver vnculo nenhum,
qui, nem com a guarda dos lhos poder permanecer.
Ento, a pretenso desta me a de se impor obrigaes e
assegurar direitos aos lhos, estabelecendo um vnculo jurdico
com eles.

Ento, mister reconhecer que as duas mes mantm um


vnculo de liao com essas crianas. Uma delas tem vnculo
jurdico decorrente da adoo, buscando a outra o reconhecimento em juzo da liao para assumir as responsabilidades
decorrentes do poder familiar. Fazem isso porque so sabedoras das diculdades que a ausncia desse vnculo pode gerar
aos lhos, eis que todos os pais responsveis querem preservar
sua prole.

Em face disso que a nica observao que eu faria ao detalhado e preciso voto do eminente Relator um questionamento sobre a legitimidade do Ministrio Pblico em veicular
o recurso de apelao contra a sentena que deferiu a adoo. Segundo o Estatuto da Criana e do Adolescente, entre
as funes do Ministrio Pblico, est o de (Art. 201, inc. VIII):
zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados s crianas e adolescentes, promovendo as medidas
judiciais e extrajudiciais cabveis. Assim, inclusive, creio que
teria o Ministrio Pblico legitimidade era para ingressar com
ao de adoo cada vez que se defrontasse com esta situao consolidada para regulamentar a situao jurdica das
crianas.
chegada a hora de acabar com a hipocrisia e atender ao
comando constitucional de assegurar proteo integral a
crianas e adolescentes. Como h enorme resistncia de admitir a adoo por um par homossexual, mas no h impedi-

251
mento a que uma pessoa sozinha adote algum, resolvendo
o casal constituir famlia, somente um busca a adoo. No
revela sua identidade sexual e no estudo social que levado a
efeito, no so feitos questionamentos a respeito disso. A companheira ou o companheiro no submetido avaliao e
a casa no visitada. Via de conseqncia, o estudo social
no bem feito. Para a habilitao deveria atentar-se a tudo
isso, para assegurar a convenincia da adoo. Alis, este foi
o subterfgio utilizado pelas mes dessas crianas.
Ora, ao acolher-se eventualmente o recurso interposto por
quem tem o dever legal de proteger crianas e adolescentes,
o que isto mudaria? Anal, o que quer o agente ministerial?
Que essas crianas sejam institucionalizadas? Que as mes se
separem?
Pelo jeito isso que pretende o recorrente, pois toda a linha de
argumentao que vertido no recurso de que a convivncia poderia gerar conseqncias de ordem comportamental
ou na identidade sexual das crianas. Ora, se perniciosa a
convivncia o que quer o recorrente acabar com o convvio,
afastar os lhos de suas mes. Quem sabe coloc-las em um
abrigo ou entreg-las em adoo a um casal heterossexual.
Ento, no consigo encontrar outra justicativa para o recurso
a no ser o preconceito. A falta de lei nunca foi motivo para
a Justia deixar de julgar ou de fazer justia. A omisso do
legislador no serve de fundamento para deixar de reconhecer a existncia de direitos. O certo que o acolhimento da
apelao deixaria as crianas ao desabrigo de um vnculo de
liao que j existe. Ao no se manter a liao dessas crianas com a sua me, estaramos mantendo esta feia imagem
da Justia, que a da Justia cega, com os olhos vendados.
Temos de continuar, cada vez mais, buscando uma Justia
mais rente realidade da vida.
O voto do eminente Relator, que uma deciso pioneira no
Brasil, bem retratou esta realidade. Acompanho-o, em todos
os seus termos.
como voto.
DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente

Apelao Cvel n 70013801592, Comarca de Bag: NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME.


Julgador(a) de 1 Grau: MARCOS DANILO EDON FRANCO.

JURISPRUDNCIAS

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252

FONTE: http://www.tj.rs.gov.br/

TJ
RJ

253
TRIBUNAL DE JUSTIA
CIVIL DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO
VISITAO DE MENOR
Processo: 2003.001.06321
Classe: AC - APELACAO CIVEL
Relator: DES. NAMETALA MACHADO JORGE
Origem: RJ
rgo Julgador: Dcima Terceira Cmara Cvel
Julgado: 08/10/2003

EMENTA
Sociedade de Fato. Relacionamento Homossexual da Mulher.
Esforo Comum na formao do patrimnio. Sentena conrmada.
Ao de regulamentao de visitas. Convivncia homoafetiva. Dissoluo. Visitao de menor. Legitimao. A circunstncia de a parte ter mantido unio homossexual no a legitima
ao exerccio da ao de regulamentao de visita a menor,
adotada pela outra.

FONTE: http://www.tj.rs.gov.br/

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254

TJ
RJ

TRIBUNAL DE JUSTIA
INSCRIO DE COMPANHEIRA / O
EM PLANO DE SADE DE NATUREZA PRIVADA
Processo: 2005001444730
Classe: AC Apelao Cvel
Origem: Juzo de Direito da 3 Vara Cvel da
Comarca da Capital
Apelante: Unibanco AIG Sade Seguradora S/A

CORDO
Apelao. Relao homossexual. Empregado que pretende
que o companheiro seja aceito como seu dependente em
plano de sade empresarial, ao fundamento de que vivem
em unio estvel. Recusa da seguradora que se justica com
base no contrato. Clusulas limitativas so conformes natureza dos contratos vinculados a clculo atuarial, posto que a solvabilidade do fundo que cobre as indenizaes depende de
probabilidade previamente estimadas. Se a Constituio da
Repblica apenas reconhece unio estvel entre o homem e
a mulher (Art. 226, 3), no possvel estender o conceito s
relaes homoafetivas para o m de obrigar planos de sade
a inclurem-nas na cobertura securitria sem previso contratual. As seguradoras podem admit-las como fato gerador de
cobertura securitria em planos de sade, mas no podem ser
a tanto obrigadas sem expressa previso contratual. Interpretao conforme a Constituio, sem eiva de preconceito ou
discriminao. Recurso a que se d provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos da apelao cvel
n 200500144730, originria do Juzo de Direito da 3 Vara
Cvel da Comarca da Capital, em que guram, como apelante, UNIBANCO AIG SADE SEGURADORA S/A, os Desembargadores que compem a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro ACORDAM, por dar provimento ao
recurso, nos termos do voto do relator.

255
Rio de janeiro, 23 novembro de 2005.
Des. Elisabete Filizzola - Presidente
Des. Jess Torres - Relator
VOTO
Relatrio a s. 176.
O autor quer compelir a r a aceitar, como seu dependente
em plano de sade empresarial, a pessoa com quem matem
vnculo de companheirismo homossexual, conformador, a ser
sentir, de unio estvel. O pleito foi acolhido pela sentena,
desaanso o apelo da seguradora, ao argumento de que o
companheiro homossexual no se inclui no grupo segurvel,
tal como denido no contrato coletivo, que prev, sim, a gura do companheiro ou da companheira, porm na forma da
lei, e esta tanto a Lei n 9278/96 quanto os Artigos 1.723 e
seguintes do Cdigo Civil alude unio estvel entre home
e mulher, no cogitando de relao homossexual.
Assiste-lhe razo.
O autor, ora apelado, comprovou nos autos, mediante documentos e testemunhas, que mantm, desde 1998 (s. 78 e
segs.), companheirismo homossexual com aquele que deseja
incluir com seu dependente no plano de sade. No aqui
que reside a resistncia da apelante. A questo esta em que
essa relao de cuja seriedade afetiva no se duvida, e cuja
legitimidade da modernidade ocidental no conta, no caso,
com cobertura contratual.
A restrio gura do companheiro na forma da lei
(item 13.1, alnea c, s. 50) efetivamente exclui da cobertura o companheiro homossexual. da prpria Constituio
da Repblica que a legislao extrai o contorno da chamada unio estvel, na medida em que esta somente reconhecida no texto fundamental entre o homem e a mulher
(CF/88, Art. 226, 3).
Assentada tal premissa, o foco do tema dispensa discurso
sociolgico ou psicossocial. Sendo a unio estvel, como ,

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

256
privativa do caso formado por pessoas de sexos opostos, no
se pode interpretar de outro modo a clusula contratual do
plano de sade, que, confrontada com relao homossexual,
porta efetivamente, carter limitativo.
Convivem nos conns entre o direito civil e o direito do consumidor, clsulas que limitam os riscos da seguradora, sob pena
de comprometer-se a prpria atividade securitria. Os contratos de seguro, de que os planos de sade so espcie, podem
adotar, como enfatizado em notrios esclios doutrinrios e os
riscos, a tanto estando autorizados seja pelos Art. 1.434 e 1.460
do Cdigo Civil quanto pelo Art. 54, 4, do Cdigo de Defesa
do Consumidor.
Clsulas restritas de direito se compadecem com a ndole da
infortunstica. O valor do prmio pago em contratos de seguro
o de sade no diverge estipulado por meio de avaliao atuarial que computa, entre outros fatores, a relao
custo-benefcio em face do tempo de cobertura e das condies pessoais do segurado. A concesso de benefcios no
previstos ou vedados altera essa relao e conduz ao enriquecimento sem causa do segurado, em prejuzo da seguradora
e, indiretamente, dos demais segurados, o que juridicamente
inaceitvel, inclusive dado o carter social do seguro-sade.
Pondere-se que a admisso, pela Previdncia Social, segundo destaca a sentena (s. 157-158), de que o companheiro
ou a companheira homossexual de segurado inscrito no RGPS
passa a integrar o rol dos dependentes e, desde que comprovadas a vida em comum e a dependncia econmica,
concorrem, para ns de penso por morte e de auxlio-recluso, com os dependentes preferenciais..., se deu a partir da
insero da regra no regulamento do seguro social, o que conrma a necessidade de contribuies, de modo a que estas
assegurem a satisfao daqueles, exigncia nuclar tambm
para a previdncia privada (CF/88, Art. 202, caput).
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia faz ver que, nos
contratos de adeso utilizados no mbito das relaes de consumo, possvel a presena de clsulas que limitem direitos do
consumidor, desde que redigidas com clareza e destaque,
para que no fujam de sua percepo leiga; a interpretao

257
de clsula excludente dbia e de duvidosa clareza... deve
favorecer o segurado, nos termos do Art. 54, 4, do Cdigo
de Defesa do Consumidor (RESP 311-509-SP, rel. Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira, DJU de 25.06.01, pg. 196).
No caso de que se ocupam estes autos, a clsula na forma
da lei necessariamente exclui da cobertura securitria, porque assim o faz a lei, a partir da Lei Maior, o companheiro do
mesmo sexo, cuja relao no caracteriza a unio estvel
denida na Constituio. A Corte Superior retomou o tema
em recentssimo julgamento acerca da guarda de lho de
das partes da sociedade de fato formada por homossexuais,
para renovar o entendimento de que A primeira condio
que se impe existncia da unio estvel, mas pode congurar sociedade de fato, cuja dissoluo assume contornos
econmicos, resultantes da diviso do patrimnio comum,
com incidncia do direito das obrigaes (STJ, 4 Turma, RESP.
n 502995/RN, rel. Min. Fernando Gonalves, DJU de 16.05.2005,
pg. 353).
disto que se trata: o companheirismo homo-afetivo pode ter
repercusses obrigacionais, mas em face da vigente Constituio, jamais a menos que se a altere congurar unio
estvel, por lhe faltar requisito essencial. No caso de contrato
de assistncia mediante plano de sade privado, possvel
admitir-se a extenso de seus efeitos ao parceiro homossexual economicamente dependente, desde que expressamente
prevista. Mas, em presena de clsula limitativa, no se pode
obrigar a seguradora a cobrir situao no prevista, sem que se
perceba nisto qualquer eiva de preconceito ou discriminao.
Tanto que a r ofereceu ao autor alternativa contemplada no
contrato, no sentido de que o companheiro, uma vez que era
ex-empregado da mesma empresa, poderia permanecer no
plano pelo perodo de 1/3 do tempo trabalhado, limitado ao
mnimo de 06 meses e mximo de 24 meses, se assim optasse
dentro de trinta dias aps a data de sua demisso (s. 17).
Eis os motivos de votar por que se d provimento ao resumo,
para, reformando-se a sentena, julgar improcedente o pedido, invertidos os nus da sucumbncia.
Rio de Janeiro, 23 de novembro de 2005.

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

Des. Jess Torres - Relator


Participam tambm deste julgamento os Des. Carlos Eduardo
Passos e Des. Roberto Felinto.

JURISPRUDNCIAS

258

O recurso de apelao, tempestivo e preparado foi recebido


no duplo efeito (s. 166). Quer a reforma do julgado ao argumento de que o contrato de plano de sade coletivo, rmado
entre a apelante e a empresa empregadora do apelado, contm clusula que exclui da cobertura o companheiro homossexual porque a relao da decorrente no congura unio
estvel, tal como denida na legislao, da a ilegalidade de
compelir-se a seguradora a admitir dependente no alcanado pelo contrato (s. 161-165).

RELATRIO
A sentena de s. 150-159 julgou, em ao ordinria procedente o pleito e condenou a empresa r a admitir, como dependente do autor, segurado em plano de sade, o companheiro homossexual deste, acolhendo a tese de que vivem em
unio estvel.

Contra-razes a s. 169-172, prestigiando a deciso monocrtica.


o relatrio.
douta reviso.
Rio de Janeiro, 17 de novembro de 2005.
Des. Jess Torres - Relator
EMBARGOS DE DECLARAO NA APELAO N 200500144730
EMBARGANTE: XXXXX
ACRDO
EMBARGOS DE DECLARAO. Inteno modicativa e prequestionadora do embargante, que no aponta real contradio, omisso ou obscuridade, apenas congura pretexto
para reabrir o exame de matria examinada e decidida. Relao homoafetiva, em equivalncia a unio estvel, como

259
fundamento para ingresso de parceiro em plano de sade
empresarial. Questo merotria insuscetvel de segunda anlise em via meramente declaratria. Embargos a que se nega
provimento.
Vistos, relatados e discutidos os embargos de declarao
opostos a acrdo proferido na apelao n 200500144730,
sendo embargante XXXXX, os Desembargadores que compem a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro ACORDAM, por unanimidade, negar
provimento ao recurso.
O recorrente embarga de declarao o acrdo, mas no
aponta um s ponto real de omisso, obscuridade ou contradio que devesse ser reticado, j que aqueles que indica como tais foram examinados, todavia com interpretao
divergente da que lhes empresta o embargante, que trata,
destarte, divergncia de entendimento como vcio de julgamento.
Os embargos declaratrios destinam-se a emendar obscuridade, contradio ou omisso (CPC, Art. 535). O acrdo no
portador de qualquer dessas decincias. No se omitiu de
explicar os motivos de seu convencimento, referindo os princpios e normas que entendeu incidentes no caso. Se, no sentir
do recorrente, a deciso no aplicou o direito corretamente,
o que no pareceu turma julgadora, o que se congura
contrariedade entre a interpretao da Comarca e o interesse da parte, o que em nada se assemelha a contradio
(incongruncia lgica entre as premissas e a concluso do
silogismo jurdico que embasa a deciso judicial), a omisso ou
a obscuridade.
O embargante pugna, por efeitos infringentes, tendo por conguradas contradies na apreciao de suposta violao
Constituio, mediante indevida discriminao de seu parceiro homo-afetivo para ingressar em plano de sade empresarial. Vero que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
admite aqueles efeitos como conseqncia necessria do
suprimento de omisso ou da emenda de contradio ou
obscuridade, inuente a ponto de redundar em alterao do
dispositivo da deciso embargada. No havendo omisso a

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

260
suprir, contradio ou obscuridade a emendar, no se cogita
de efeito modicativo.
J se examinaram os fatos, princpios e normas de regncia,
nos termos que o acrdo considerou necessrio e sucientes,
nada mais havendo a resolver, nesta sede, quanto apreciao meritria da questo. Mormente para que se proceda a
novo exame de fatos e conceitos segundo a perspectiva do
recorrente, certo de que o voto condutor debruou-se sobre
os aspectos constitucionais da questo, somente passveis de
reviso em sede recursal apta a anlise meritria invivel na
via meramente declaratria dos embargos.
Sendo expresso intuito de embargante o do pr-questionamento que lhe abra a via de recursos extremos, aos embargos falta
interesse, em seu sentido processual de utilidade, necessidade
ou proveito. Uma vez que a matria necessria composio
da lide foi enfrentada pelo acrdo embargado, nada mais
h por pr-questionar, restando parte insatisfeita intentar o
percurso, sem mais delongas, da via recursal que repute cabvel para o reexame meritrio, sob pena de trilhar o censurvel
caminho previsto no Art. 538, pargrafo nico, do CPC.
Eis os motivos de a Cmara negar provimento ou recurso.
Rio de Janeiro, 11 de janeiro de 2006
Des. Leila Mariano - Presidente
Des. Jess Torres - Relator

TJ
RJ

261
TRIBUNAL DE JUSTIA
TRANSEXUALIDADE
MUDANA DE PRENOME
Processo: 200500101910
Classe: AC - Apelao Cvel
Relator: Des. Luis Felipe Salomo

Apelao. Registro civil. Transexual que se submeteu a cirurgia


de mudana de sexo. Postulando reticao de seu assentamento de nascimento (prenome e sexo). Adequao do registro aparncia do registrando que se impe. Correo que
evitar repetio dos inmeros constrangimentos suportados
pelo recorrente, alm de contribuir para superar a Perplexidade no meio social causada pelo registro atual. Precedentes
do TJ/RJ. Inexistncia de insegurana Jurdica, pois o apelante manter o mesmo nmero do CPF. Recurso provido para
determinar a alterao do prenome do autor, bem como a
reticao para o sexo feminino.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel
n 200500101910 em que apelante XXXXX.
ACORDAM os Desembargadores que compem a Quarta
Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro, por unanimidade de votos, em dar provimento ao
recurso.
O apelante pretende a reticao de seu registro civil, que
apresenta caractersticas psquicas prprias do sexo feminino.Aduz que, j na adolescncia, conscientizando-se de sua
peculiaridade, passou a trajar vestes femininas e ingerir hormnios, que causaram o crescimento de seus seios e a suavizao de suas feies. Acresce que, aps anos de sofrimentos
e problemas emocionais, submeteu-se a cirurgia de reverso
sexual, adequando sua aparncia fsica a sua identidade
psquica.

JURISPRUDNCIAS

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262
Merece modicao a sentena que desaconselhou o
pedido.
Dispe o Art.109 da Lei 6.015/73 que quem pretender que
se restaure, supra ou retique assentamento no Registro Civil,
requerera, em petio fundamentada e instruda com documentos ou com indicao de testemunhas, que o juiz ordene,
ouvindo o rgo do Ministrio Pblico e os interessados....
No caso em exame, conforme narrado na inicial e comprovado pela prova documental produzida, o autor sempre apresentou caractersticas fsicas e emocionais prprias do sexo
feminino.
Essa ciso entre o sexo somtico e o sexo psicolgico, em
princpio, teria o tratamento psicolgico como procedimento
para ajustar este ltimo ao primeiro.
No entanto, conforme lio de Matilde Josena Sutter:
incua qualquer tentativa no sentido de reconduzir psicologicamente o transexual ao seu se anatmico, uma vez que
todas as tcnicas psicoterpicas se mostram absolutamente
inecazes, nesse sentido, possivelmente devido falta de cooperao do paciente, que rejeita o tratamento.
Armamos em outra ocasio, que nenhum argumento
capaz de demov-lo, pois o transexual, em geral, na prtica,
no admite discutir essa situao, s fazendo com vistas mudana de sexo. Esta lhe to necessria que absorve todo seu
interesse, de modo a impedir seu desenvolvimento pessoal. O
transexual se ofende e se revolta quando lhe indicam tratamento psicoterpico (Determinao e mudana de sexo
aspectos mdicos-legais, ed. Revista dos Tribunais, 1993,
pg. 115).
Assim, aps realizar exames mdicos e psicolgicos, o demandante foi considerado apto para a realizao de cirurgia de
mudana de sexo transexualismo (s. 50).
Nesse sentido, o parecer mdico rmado pelo Professor Jalma
Jurado, Doutor em Cirurgia pela USP, arma que:

263
a cirurgia de adequao cirrgica do sexo torna-se
instrumento indispensvel na viso moderna dos fatores que
diferenciam o sexo, e instrumento capaz de integrar os pacientes na cidadania e resocializ-los denitivamente (s. 54).
Se o ponto de vista mdico e psicolgico, aps anos de sofrimento e constrangimento, a cirurgia adequou a aparncia do
autor a sua identidade.
No que concerne reticao ou alterao do status sexual
do transexual no Registro Civil a questo, reconhea-se, bem
mais complexa, mas nem por isso pode deixar de ser apreciada pelo Judicirio.
Uma viso realista do fenmeno jurdico no pode abstrair a
utilizao de mtodos interpretativos para lograr alcanar os
verdadeiros e necessrios sentidos das normas jurdicas.
Mais consentneo com a funo do Direito reconhecer que
seu escopo a Justia, conceito ao qual est indissoluvelmente ligado e que consubstncia o mais forte elo entre a
cincia e a verdade que ele busca descortinar.
Usualmente a determinao do sexo de um individuo dada
basicamente pelo estado fsico da genitlia, como de resto,
feito com qualquer animal.
Sabe-se, entretanto, que a categoria sexual fator determinado atravs de processos genticos. O exame cromossmico, de fato, um critrio de denio sexual. A avaliao
hormonal, bem como o exame das caractersticas fsicas da
pessoa, plos, genitais, conformao ssea, etc, coadjuvam a
pesquisa, mas so consideradas a aparncia fsica externa, o
gestual, o timbre de voz, dentre outras.
Juridicamente no se empresta, ou pelo menos no se tem
emprestado, qualquer valor a estes aspectos ao ser promovido o registro civil da pessoa natural, mesmo porque no so
observveis na oportunidade do registro que, via de regra, se
d na primeira infncia.
A determinao do sexo humano baseado na genitlia, sem

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

264
embargo de constituir o mtodo mais rpido, no pode ser
aceita sem reservas.
O que precisa car evidenciado que na espcie humana o
sexo da pessoa equivale a uma conjuno de fatores biolgicos e psico-sociais.
H de se convir que existe o aspecto jurdico que, por vezes,
pode no corresponder ao sexo de fato de uma determinada
pessoa. O que deve preponderar?
H muito, a psicanlise demonstrou com foros cientcos
que o sexo dos indivduos no tem relao, seno indireta,
com seus genitais. Ser homem ou mulher para psicanlise
determinao psquica de cada um.
No transexualismo esta questo avulta de importncia porque,
segundo consta, o transexual sente-se como um escravo do
prprio corpo, o qual no corresponde ao seu psiquismo. Da
sua compulso extrema de adaptar o corpo a mente.
Todo aquele que se debrua sobre os aspectos da intimidade
como elemento integrante da personalidade civil do homem,
demonstra em outras plagas tem sido objeto de profunda
investigao.
Freud, j no incio do sculo, demonstrar que:
O impulso sexual dos adultos se forma por integrao dos
mltiplos movimentos e surtos da vida infantil, de maneira a
formar uma, uma tendncia dirigida para um s e nico m.
(Trs Ensaios Sobre a Teoria da Sexualidade, Lisboa, 4ed.,
pg. 178)
Durante a conjuno destes elementos leva jurdica concluso de que os transexuais, neles enfeitadas todas as suas
peculiaridades, tem direito ao estabelecimento de sua real
identidade, quanto ao nome e ao sexo apostos no registro
original. Tal resulta do reconhecimento de seu Direito Isonmico, e por isso desigual, intimidade.
Impe-se, portanto, a adequao do registro.

265
Do contrario, restar o recorrente denitivamente estigmatizado perante a sociedade, restando incua a cirurgia de modicao sexual levada a efeito.
Saliente-se que, ao contrario do armado pelo d. juiz sentenciante, a impossibilidade de procriar no bice para
considerar o recorrente do sexo feminino, pois no so raros
os casos de mulheres estreis que, por bvio, no perdem tal
qualidade.
Diverso do que consta na respeitvel sentena recorrida, o
autor no quis se transforma em mulher, apesar de ser
homem. Na verdade, extra-se de farta prova documental
produzida que o recorrente no optou pelo transexualismo,
tratando-se de situao que o acompanha desde a infncia.
O registro atual do autor, este sim, causa insegurana e
perplexibilidade no meio social, j que totalmente dissociado
de sua aparncia.
Aponte-se que, alm do precedente deste Egrgio Tribunal
de Justia, colacionado pelo autor em sua inicial (s. 58/64), o
Tribunal de Justia de So Paulo tambm j rmou entendimento quanto possibilidade de reticao do registro, em
caso de transexualismo:
Registro civil. Pedido de alterao do nome e do sexo formulado por transexual primrio operado. Desatendimento pela
sentena de primeiro grau ante a ausncia de erro no assento
de nascimento. Nome masculino que, em face da condio
atual do autor o expe a ridculo, viabilizando a modicao par aquele pelo qual conhecido (Lei 6015/73, Art. 55,
par. nico, C.C. Art. 109). Alterao do sexo que encontra
apoio no Art. 5, X, da Constituio da Repblica. Recurso provido para de acolher a pretenso. funo da jurisdio encontrar solues satisfatrias para o usurio, desde que no
prejudiquem o grupo em que vive, assegurando a fruio dos
direitos bsicos do cidado. (Apelao Cvel n 1651574/5.
Quinta Cmara da Seo de Direito Civil. Rel. Des. Boris
Kauffmann).
Por derradeiro, aponte-se que a reticao no apresentar

JURISPRUDNCIAS

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266
qualquer ameaa segurana jurdica, vez que ser devidamente averbada margem do registro e o nmero do CPF do
registrando permanecer o mesmo.
Ante o exposto, D-SE PROVIMENTO AO RECURSO para determinar a RETIFICAO do Registro de Nascimento do recorrente, alterando-se o prenome para XXXXX e o sexo para feminino, com a devida anotao margem do assentamento.
Rio de Janeiro, 13 de agosto de 2005.
DES. JAIR PONTES DE ALMEIDA
DES. LUIS FELIPE SALOMO - Relator

FONTE: http://www.tj.rj.gov.br

TJ
RS

267
TRIBUNAL DE JUSTIA
HOMOSSEXUALIDADE
PENSO ALIMENTCIA
Processo 70 009 791 351
Classe: AC - Apelao Cvel
Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves
Origem: Stima Cmara Cvel Porto Alegre
Julgado: 10/11/2004

EMENTA
Relacionamento homossexual. Inexistncia de unio estvel.
Pedido de alimentos. 1. a unio estvel para ser reconhecida
como entidade familiar, exige a convivncia duradoura, pblica, e contnua de um homem e uma mulher, estabelecida
com objetivo de constituio de famlia e com possibilidade
de sua converso em casamento. 2. no se vericando situao ftica assemelhada unio estvel, sem que o par sequer
tenha morado sob o mesmo teto, no h como ser deferido o
pedido de alimentos nem de ajuda nanceira. Recurso desprovido, por maioria.
ASSUNTO
1. Unio Estvel. Caracterizao. Pressupostos. Reconhecimento. Requisitos. Homossexualismo. Casal do Mesmo Sexo.
Relao Homoertica. Objetivo de Constituir Familia. Falta.
Efeitos. Homossexuais. Simples Namoro. 2. Sociedade de Fato.
Casal do Mesmo Sexo. Alimentos. Cumulao de Pedidos.
3. Alimentos. Descabimento.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, por maioria, negar
provimento ao recurso, vencido o eminente Des. Jos Carlos
Teixeira Giorgis.

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Custas na forma da lei.

JURISPRUDNCIAS

268

RELATRIO.

Participou do julgamento, alm dos signatrios, o eminente


Senhor DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS.
Porto Alegre, 10 de novembro de 2004.
DES. SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - Relator,
voto vencedor.
DES. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS - Presidente, voto vencido.

DES. SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES


(RELATOR)
Trata-se da irresignao de XXXXX com a r. sentena que julgou improcedente a ao de dissoluo de sociedade de
fato cumulada com alimentos que move contra XXXXX.
Sustenta o apelante que a prova testemunhal produzida nos
autos farta a demonstrar a existncia de uma relao afetiva duradoura entre as partes, acostando jurisprudncia favorvel ao reconhecimento de sociedade de fato entre homossexuais, alegando que portador de HIV. Requereu a reforma
da sentena, para que seja reconhecida a sociedade de fato
entre as partes, bem como os seus efeitos jurdicos decorrentes, especialmente a concesso de alimentos, isto , de auxlio nanceiro, a m de recompor o dano moral sofrido.
O recurso foi recebido no duplo efeito.
Intimado, o apelado ofereceu as suas contra-razes, salientando que um simples namoro entre homossexuais no pode ser
taxado como relacionamento estvel e tampouco gerar direitos e obrigaes mtuas, at mesmo porque jamais residiram
juntos, armando que o relacionamento no era pblico e notrio, sem qualquer nimo de constituio familiar. Ressaltou
ter custeado plano de sade ao apelante por caridade, em
face de ser portador do HIV. Requereu o desprovimento do
recurso.

269
Com vista dos autos, pugnou a douta Procuradoria de Justia
pelo desprovimento do apelo.
Considerando que a Cmara est adotando o procedimento
informatizado, friso que foi observado o disposto no Art. 551,
2, do CPC.
o relatrio.
VOTOS
DES. SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES
(RELATOR)
Estou desacolhendo a pretenso recursal.
Como sabido, tendo em vista diversas decises que lancei
em processos que tinham como fundamento a relao homossexual, no reconheo possibilidade jurdica no pedido de
alimentos ou de unio estvel entre homossexuais.
Observo que a homossexualidade no constitui fato social
novo, mas que vem recebendo aceitao social progressiva,
reconhecendo-se que a dignidade de uma pessoa no est
atrelada sua orientao sexual. Admite-se que cada pessoa
exercite a prpria sexualidade, externando comportamento
compatvel com a sua prpria maneira de ser, respeitados obviamente os limites da privacidade de cada um.
A orientao homossexual uma denio individual vinculada a apelos prprios, fsicos ou emocionais, sendo imperioso
que a sociedade respeite o sentimento de cada um, a busca
da prpria realizao pessoal, pois todos devem encontrar espao para a integrao ao grupo social a que pertencem,
sem discriminaes.
As relaes entretidas por homossexuais, no entanto, no se
assemelham a um casamento nem a uma unio estvel, pois
estas so formas pelas quais se constitui um ncleo familiar e,
por essa razo so merecedoras da especial proteo do estado. Mas, ainda assim, merecem tutela jurdica, na medida
em que o par pode constituir uma sociedade de fato. Alis, o

JURISPRUDNCIAS

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270
pedido formulado na exordial , precisamente, de reconhecimento de sociedade de fato.
A famlia um fenmeno natural e que prescinde de toda e
qualquer conveno formal ou social, embora no se possa
ignorar que foram as exigncias da prpria natureza e da prpria sociedade acatando os apelos naturais, que se encarregou de delinear e formatar esse ente social que a base da
estrutura de toda e qualquer sociedade organizada.
Toda e qualquer noo de famlia passa, necessariamente,
pela idia de uma prole, e foi a partir dessa noo que se estruturou progressivamente esse grupamento social, em todos
os povos e em todas as pocas da histria da humanidade.
Alis, foi a busca da paternidade certa que fez com que se
passasse a ter o homem como o centro da famlia e passasse
a ser abominado o relacionamento polindrico.
A sociedade foi evoluindo at chegar monogamia, como
ocorre no mundo moderno e, particularmente, no mundo
ocidental. Mas a estruturao da famlia focalizou sempre a
noo de homem, mulher e prole e acompanham o prprio
desenvolvimento social, cultural, e econmico de cada povo.
A idia da famlia sempre esteve voltada para caracterizao
de um ambiente tico por excelncia, onde a funo procriativa pudesse se exercitar e a prole encontrar espao para se
desenvolver de forma natural e segura.
A consolidao da idia de famlia foi construda e reconstruda muitas vezes, em processos sociais lentos, sempre em
funo de se estabelecer e manter uma vida social equilibrada e harmnica.
Portanto, a famlia muito mais do que uma mera unio de
duas pessoas, ou, por absurdo que possa parecer, de trs
pessoas que pudessem se amar, porque no se est a falar
em pacto ou de mera relao amorosa. Quando o legislador
constituinte deu unio estvel a feio de entidade familiar,
certamente no procurou proteger o amor nem os amantes,
mas a famlia, por ser ela a base da sociedade.

271
E, como base da sociedade, no pode a famlia se apartar
da estrutura formal concebida pelo legislador constituinte,
como sendo o ambiente natural e prprio para a procriao e
desenvolvimento da prole, admitida como tal no ordenamento jurdico ptrio, como sendo decorrente do casamento ou
da unio estvel, ou na modalidade monoparental, de um
homem ou uma mulher com a sua prole, natural ou adotiva.
Utilizo, propositalmente, a expresso estrutura formal, pois a
forma concebida no partiu de uma idia ou de uma conveno, mas da construo social consolidada atravs dos
sculos: a famlia diz com a estrutura afetiva construda por um
homem e uma mulher em funo de uma prole, natural ou
adotiva, considerando-se tambm a estrutura de um homem
ou uma mulher com a sua prole.
Assim, a unio de dois homens ou de duas mulheres no constitui ncleo familiar, como tambm no constituiu ncleo familiar uma mera unio de um homem e uma mulher, pelo s fato
de existir afeto.
A prpria unio de um homem e uma mulher no casados
deve ser examinada restritivamente, porque ela excepcional.
que a lei diz que a famlia inicia com o casamento, e quando o legislador constituinte disse que para efeito de proteo
do Estado, reconhecida a unio estvel (...) e entende-se,
tambm, (...) a comunidade formada por qualquer dos pais
e seus descendentes, est excepcionando a regra geral de
que a famlia comea com o casamento. E no se pode, por
princpio elementar de hermenutica, interpretar ampliativamente a exceo.
No o afeto o fato jurgeno, o fato jurgeno a constituio
de uma famlia. Anal, afeto tambm existe entre amigos, e
no raro, amigos moram juntos, com ou sem relacionamento
sexual entre eles, e nem por isso vamos dizer que os amigos
constituem uma famlia na acepo jurdica, nem podem eles
pedir alimentos uns para os outros, nem reclamarem herana,
e h amizades de 30, 40, 50 e at de 70 anos...

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

272
E, data vnia, o fato de serem ou no homossexuais irrelevante.
Diante disso, rearmo a minha convico de que unio homossexual no constitui entidade familiar, isto , no merecedora da especial proteo do Estado. E constitui heresia
dizer que tal forma de unio pode ser considerada base da
sociedade...
E se o legislador admitisse a possibilidade de se reconhecer
como unio estvel a unio homossexual, certamente no teria restringido expressamente a entidade familiar unio entre
homem e mulher, nem recomendaria a sua converso em casamento.
Se o possvel casamento entre dois homens constitui casamento inexistente pela ausncia de um dos pressupostos materiais (condio de existncia), no se pode considerar como
unio estvel a unio entre dois homens ou homossexuais. H
agrante impossibilidade jurdica para se reconhecer a unio
entretida pelos litigantes como entidade familiar.
Como, no caso sub jdice, o pedido foi de reconhecimento de
sociedade de fato, essa pretenso legtima, mas descabida
pois no existe prova alguma de que o autor tenha concorrido
para a aquisio de qualquer bem.
Pelo contrrio: na exordial ele mesmo arma que o requerido nunca deixou de mimar o requerente com presentes e de
ajud-lo eventualmente e que, depois do rompimento, passou a pagar apenas o Plano de Sade XXXXX e algumas vezes
auxiliava o requerente com pequena quantia de dinheiro.
Ou seja, havia evidente desnvel econmico entre os litigantes,
tanto que o ru proporcionava ao autor passeios inclusive pelo
exterior.
digna de nota, para convalidar tal assertiva, a armao constante na prpria pea exordial no sentido de que
o requerente sempre procurou ser uma pessoa independente,
porm aquela promessa feita pelo parceiro de que iria lhe
proteger e no deix-lo passar diculdades, no d margem

273
dvida de que o autor no concorreu para a aquisio de
qualquer patrimnio.
A prova coligida, consistente em fotos, bilhetes, testemunhos e
documentos diversos cabal no sentido de mostrar que houve
entre o par um envolvimento simples, como se fosse um namoro. Os litigantes sequer moraram juntos, tendo admitido o prprio apelante que durante 12 anos nunca chegaram a morar
no mesmo teto (. 101).
Alis, mesmo se tivessem vivido todo esse tempo sob o
mesmo teto, ainda assim no seria possvel reconhecer uma unio
estvel e, por conseguinte, no poderiam ser deferidos
alimentos.
Ficou claro que o apelante teve um relacionamento homoertico com o apelado, que perdurou por vrios anos e at,
por vezes, dormiam na mesma casa, vivenciando momentos
signicativos, como viagens Gramado, Europa e, depois, inclusive, enfrentando o vrus HIV com solidariedade, visto que o
apelado efetuou pagamentos de plano de sade em benefcio do apelante, visando auxili-lo nanceira e moralmente.
Mas no existe possibilidade jurdica para o pedido de ser
imposta uma ajuda nanceira, nem a ttulo de alimentos,
nem a ttulo de indenizao por dano moral, sendo que este
pedido, alis, somente veio formulado em sede de recurso.
Inexiste entre os litigantes qualquer ttulo jurdico capaz de
agasalhar o estabelecimento de obrigao alimentar.
Na verdade, quando o legislador estabelece a obrigao alimentar na famlia, entre cnjuges e companheiros, ele est
convertendo em obrigao jurdica um compromisso tico
que vincula duas pessoas que se propuseram a dividir a vida,
a somar esforos, que estabeleceram um compromisso amplo de solidariedade irrestrita, que unem duas pessoas com o
propsito de constituir famlia, estabelecer prole ou ambiente
prprio para receber uma prole e, assim, construir um legado
social.
A obrigao alimentar isso: o dever de mtua assistncia,

JURISPRUDNCIAS

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274
materializado e regulamentado na lei, como sendo a contribuio que um cnjuge ou companheiro deve prestar ao outro no momento em que essa unio se deszer, caso exista a
necessidade, isto , a impossibilidade de um deles de prover
por si o prprio sustento.
A obrigao alimentar decorrente do casamento ou da unio
estvel, vinculando cnjuges ou conviventes, decorre de
expressa previso legal; e no existe qualquer previso legal
de encargo alimentar para amigos, namorados, amantes ou
pessoas que mantm mero concubinato ou relacionamento
homossexual.
Ou seja, no resulta obrigao alimentar da relao entretida
por duas pessoas do mesmo sexo, mesmo que vivam juntas,
mantenham intimidade sexual e nutram, uma pela outra, afeto intenso. E, menos ainda, quando essa relao homossexual
nem de longe se aproxima com uma unio estvel, sendo, no
mximo, um mero namoro...
No sendo possvel enquadrar a relao havida entre o par
como sendo de unio estvel e no havendo norma legal
assegurando tal direito para elas, no encontro ttulo jurdico
capaz de albergar a pretenso alimentria. E entendo, assim,
pois a Constituio Federal diz que ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude
de lei.
Assim, como no h lei que estabelea obrigao alimentria
entre duas pessoas do mesmo sexo que vivam juntas unidas
por laos afetivos, laos sexuais ou laos de amizade, e menos
ainda quando tais pessoas no vivem juntas, no possvel
deferir alimentos para ao recorrente.
ISTO POSTO, nego provimento ao recurso.
DES. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS (PRESIDENTE E REVISOR):
Em casos similares, e entre casais heterossexuais enfatizo que
os requisitos da unio estvel devem estar devidamente implementados, sob pena da relao no se abrigar no instituto.

275
Em outras situaes, mesmo entre homossexuais, como sabido, aceito a possibilidade de se constituir uma unio estvel,
desde que, como sublinhado, estejam desenhados os pressupostos. Nisto divirjo, respeitosamente, da posio do eminente
Relator. Todavia, aqui, no vislumbro a entidade familiar constitucional falecendo elemento a que dou grande importncia,
como a coabitao.
Contudo, nesta relao, o parceiro no pode quedar desassistido, motivo porque, na linha de entendimento que venho
sustentando, concedo-lhe uma indenizao de um salrio
mnimo por ano de convivncia.
Assim, dou provimento em parte.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS:
Ressalvado meu entendimento acerca da tese pois entendo possvel o tratamento analgico das unies homossexuais
como unies estveis, conforme j tive oportunidade de destacar em mais de uma oportunidade tenho que, no caso,
efetivamente no restaram demonstradas as caractersticas
imprescindveis congurao da entidade familiar.
Acompanho o Relator na concluso.
DES. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS - Presidente
Apelao Cvel n 70009791351, Comarca de Porto Alegre:
POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O EMINENTE DES. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS.
Julgador(a) de 1 Grau: NELSON JOS GONZAGA.

FONTE: http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php

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276

TEMA
2

DISCRIMINAO
INDENIZAO

STF

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Processo: 3299-2
Classe: ADI - Ao Direta de Inconstitucionalidade
Relatar: Min. Carlos Velloso
Procedncia: Distrito Federal / DF
Reqte.(s): Associao de Incentivo Educao e
Sade de So Paulo e outros (a/s)
Adv.(a/s): Fernando Quaresma de Azevedo e
Outro(a/s)
Reqdo.(a/s): Ministro de Estado da Marinha de
Guerra
Reqdo.(a/s): Ministro de Estado do Exercito
Reqdo.(a/s): Ministro de Estado da Aeronutica
Militar
Julgamento: 21/09/2004
Publicao: 29/09/2004

DESPACHO
DECISO
Vistos. A Associao de Incentivo Educao e Sade de So
Paulo e Outra, com fundamento no Art. 103, IX, da Constituio Federal, propem ao direta de inconstitucionalidade,
com pedido de suspenso cautelar, do Art. 235 do Decreto-lei
1.001 (Cdigo Penal Militar), de 21.10.1969. A norma impugnada tem o seguinte teor: (...) Pederastia ou outro ato de libidinagem Art. 235. Praticar, ou permitir que com ele se pratique
ato libidinoso, homossexual ou no, em lugar sujeito a administrao militar:

277
Pena - deteno, de seis meses a um ano (...) Alegam as
autoras, em sntese, o seguinte:
a) legitimidade ativa das associaes requerentes, visto que
visam defesa do direito de minorias sexuais em mbito
nacional;
b) existncia de pertinncia temtica, porquanto a norma
impugnada diz respeito a direitos, garantias e interesses dos
associados e tambm integra os objetivos de trabalho das
Requerentes, eis que tratam de regras que lesam os direitos
das minorias sexuais e os tornam criminosos quando externam
sua orientao homossexual (. 04);
c) ofensa ao Art. 5, caput, da Constituio, dado que o dispositivo impugnado confere tratamento desigual entre os que
tem orientao homossexual e heterossexual, sendo certo que
os atos sexuais heterossexuais so considerados normais e
os homossexuais so considerados crimes (. 03). Ademais,
inconstitucional toda discriminao realizada em decorrncia
de orientao sexual, uma vez que tal critrio de diferenciao no foi previsto pela Lei Maior, valendo salientar que o
Art. 3, IV, da C.F. veda qualquer discriminao por motivo de
sexo, inclusive orientao sexual;
d) ofensa ao princpio da proporcionalidade, dado que as limitaes aos direitos fundamentais somente so admissveis
quando tiverem por escopo a realizao de um outro direito
fundamental. Autos conclusos em 14.9.2004.
DECIDO
Na ADI 344/DF, por mim relatada, decidiu o Supremo Tribunal
Federal:
Ementa: Constitucional. Ao Direta. Lei anterior constituio. Inconstitucionalidade Superveniente.
I. - Lei anterior Constituio e com esta incompatvel: o caso
de revogao da lei e no de inconstitucionalidade superveniente. Em caso assim, no cabe ao direta de inconstitucionalidade.

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278
II. - Precedente do Tribunal: ADIN n 2-DF.
III. - Ao direta no conhecida. (DJ de 07.12.95) No caso,
a norma objeto da causa do Cdigo Penal Militar, DL 1001,
de 1969, anterior, portanto, Constituio vigente. Do exposto, nego seguimento inicial e determino o arquivamento dos
autos.
Publique-se.
Braslia, 21 de setembro de 2004
Ministro CARLOS VELLOSO - Relator

STF

279
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Processo: 82.760-8
Classe: HC - Habeas Corpus
Relator(a): Min. Carlos Brito
Procedncia: MG
Primeira Turma
Impte. (s): DPU - Ariosvaldo de Gis Costa Homem
Coator(a/s) (es): Superior Tribunal Militar

EMENTA
Habeas corpus contra deciso do Superior Tribunal Militar, que
condenou o paciente por infrao ao Art. 235 do CPM. Alegao de que o crime estaria alcanado pela prescrio da
prescrio da pretenso punitiva. Constrangimento ilegal inexistente, porquanto demonstrada a no-ocorrncia do transcurso do prazo prescricional, seja entre a data do fato e a
data do recebimento da denncia, seja entre esta e a data
da condenao. Habeas Corpus indeferido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, na
conformidade da ata do julgamento e da notas taquigrcas,
por unanimidade de votos, em indeferir o pedido de Habeas
Corpus.
Braslia, 23 de setembro de 2003.
SEPLVEDA PERTENCE - Presidente
CARLOS AYRES BRITTO - Relator
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO - (Relator):
Cuida-se de Habeas Corpus impetrado pela Defensoria Pblica da Unio, que aponta constrangimento ilegal por parte do

JURISPRUDNCIAS

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280
Superior Tribunal Militar, consistente na condenao do paciente por delito que estaria alcanado pela prescrio da
pretenso punitiva.
2. Nos termos da impetrao, o paciente, juntamente com
trs outros co-rus, foi denunciado pela prtica de pederastia,
que teria ocorrido no perodo entre 01.03.99 e 31.03.99, havendo sido, posteriormente, absolvido por sentena prolatada em
12.04.02.
3. Em 29.10.02, julgando apelao do Ministrio Pblico, o
Superior Tribunal Militar, por maioria, deu provimento ao recurso para condenar os acusados, aplicando, no tocante ao paciente, a pena de 08 (oito) meses de priso, sem direito a sursis,
em face da vedao constante do Art. 88, II, b, do CPM47.
4. Sustenta a Defensoria Pblica neste writ que, entre a data
do recebimento da denncia e a data da condenao, transcorreu mais de um ano, tempo superior ao previsto pela legislao castrense para o reconhecimento da prescrio da
pretenso punitiva, que, no caso, seria reduzida metade, por
ser o paciente menor ao tempo do fato delituoso.
5. A douta Procuradoria-Geral da Repblica, em parecer do
Dr. Edinaldo de Holanda Borges, opinou pelo indeferimento da
ordem, nos seguintes termos (s. 113/115)
(. . .)
A impetrao no merece prosperar.
Embora alegue o impetrante que o fato se deu entre
01/03/1999 e 31/03/1999, tendo o paciente nascido em
10/05/1978, portanto menor de vinte e um anos ao tempo do
fato, a informao de que o fato que motivou a condenao se deu nesse interstcio no consta dos autos.

47. Art. 88. A suspenso condicional da pena no se aplica: II em tempo de paz: b) pelos crimes previstos nos arts. 160, 161, 162, 235, 291 e seu
pargrafo nico, ns. 1 a IV.

281
Pelo contrrio, a denncia oferecida (s.92-96) assim transcreve parte do relato do paciente no Inqurito Policial Militar:
s. 304: . . . que o sexo oral aconteceu no nal do ms de
novembro de 1998, na semana aps a confraternizao dos
militares da Cia. Fzo que eu no lembro a data e o sexo anal
aconteceu aps o dia 10 de maio de 1999, que meu aniversrio, mas que no me recordo a data precisa (. . .) (s. 94).
Assim, verica-se que a prtica do crime repetiu-se aps a
data de aniversrio em que o paciente completou 21 anos de
idade, o que resulta na inaplicabilidade do disposto no Art. 129
do Cdigo Penal Militar: so reduzidos de metade os prazos
de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime,
menor de vinte e um anos ou maior de setenta
(...)
In casu, havendo a denncia sido recebida em 30.01.01
a prescrio dar-se-ia apenas em janeiro de 2003 (Art. 125,
inc. VII, CPM - considerando a condenao de 8 meses) e a
condenao, segundo a impetrao, data de 29.10.02.
Ante o exposto, o alvitre no sentido do indeferimento do
writ.
6. o relatrio
VOTO
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO - (Relator):
Consoante relatado, o paciente foi condenado por infrao
ao Art. 235 do CPM, que tipica a seguinte conduta:
Art. 235. Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique
ato libidinoso, homossexual ou no, em lugar sujeito administrao militar: Pena deteno, de seis meses a um ano.
2. Trata-se, portanto, de dispositivo que visa a coibir a prtica de qualquer ato libidinoso, homossexual, ou no, nas
dependncias militares. Com isso, a Lei busca resguardar,
sobretudo, a ordem e a disciplina castrense, e no a incriminar

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

determinada opo sexual, at porque, se tal ocorresse, haveria inconstitucionalidade palmar por discriminao atentatria
ao Art. 3, inciso IV48, da Carta Magna.

JURISPRUDNCIAS

282

(. . .)

3. No caso, a denncia faz referncia ao perodo em que um


dos acusados, XXXXX, era o ocial responsvel pelo Batalho
de Comando e Servios da Escola de Sargentos de Armas e,
nessa qualidade, assediava alguns subordinados, entre os quais
o paciente. Especicamente quanto a este, a inicial acusatria transcreve trecho de depoimento que prestara no inqurito
policial militar instaurado, nos seguintes termos (s. 93/94):

. 304: . . . que o sexo oral aconteceu no nal do ms de


novembro de 1998, na semana aps a confraternizao dos
militares da Cia. Fzo que eu no lembro a data e o sexo anal
aconteceu aps o dia 10 de maio de 1999, que meu aniversrio, mas que no me recordo a data precisa... que era chamado constantemente ao PC e que em todas essas vezes no
acontecia sexo oral, mas eu me recordo, no podendo citar
a data precisa que o sexo oral foram quatro vezes contando
com a ocorrida em novembro de 1998, acho que foram trs
antes do sexo anal e uma aps o sexo anal, sendo que ele foi
minha casa em janeiro de 1999 e fez sexo oral comigo l...
4. Por seu turno, o acrdo impugnado arma que os fatos
tratados na ao penal ocorreram durante o perodo do incio do ano de 1997, quando o Tenente XXXXX foi transferido
para a ESSA, at (. . .), quando deixou aquela OM por transferncia para outra localidade (s. 45).
5. No tocante ao paciente, o aresto descreve como, a partir de
julho de 1998, ter-se-iam iniciado as investidas do ocial contra
ele, paciente, transcrevendo trechos de suas declaraes no
IPM, que conrmariam a prtica dos atos homossexuais dentro
do Posto de Comando, mesmo aps o seu aniversrio de vinte
e um anos (10.05.99).
48. 1 - Art. 3 constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil: IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao

283
6. No ponto, convm destacar a passagem, na qual ca evidente que tais atos teriam ocorrido alguns meses antes de o
tenente coronel passar o comando do Batalho, in verbis:
(...) Tais atitudes, por convico religiosa, estavam me incomodando e pedi ao TC XXXXX que desse um m naquele tipo
de relao. O XXXXX no aceitou dizendo que ia perder um
amigo que ele gostava muito. Isto se prolongou at dois meses
antes dele passar o Comando do BCSV quando eu, denitivamente, resolvi encerrar aquele relacionamento. Com o m do
relacionamento eu me senti acuado e pressionado porque ele
me ligava constantemente no PO no aceitando o trmino
do caso. Aps a passagem do Comando do TC XXXXX no
tive mais notcias dele at maio deste ano, quando recebi um
telegrama dele pela passagem do meu aniversrio. (Sem destaque no original)
7. Nesse contexto, o paciente mesmo que menciona, como
limite temporal nal das prticas libidinosas, o perodo de
dois meses antes da sada do ocial XXXXX do comando do
batalho, ocorrida em 07.01.2000 (Apenso 01, s. 24). Portanto,
incontroverso que o ms de novembro de 1999 a data a ser
observada na anlise do prazo prescricional.
8. Fixado esse marco, verica-se que o acrdo reconhece a
prtica de pelo menos um ato libidinoso (sexo anal) em recinto
sujeito a administrao militar que, por outro lado, consoante
acima transcrito, teria ocorrido aps o aniversrio de 21 anos
do paciente (10.05.99), a afastar, portanto, a pretendida prescrio. que, havendo sido aplicada a pena de oito meses
de priso, e no sendo caso de reduo metade do prazo
prescricional previsto no Art. 129 do CPM3 a condenao somente prescreve em dois anos (Art. 125, VII, do CPM4). Demonstrada, entretanto, a no-ocorrncia do transcurso desse
3. Art. 129. So reduzidos de metade os prazos da prescrio, quando o
criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos ou maior de
setenta.
4. Art. 125. A prescrio da ao penal, salvo o disposto no I deste artigo,
regulase pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime,
vericandose: VII em dois anos, se o mximo da pena inferior a um
ano.
Fonte: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/jurisp.asp

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

tempo, seja entre a data do ato (novembro de 1999) e a data


do recebimento da denncia (30/01/2001), seja entre esta e a
data da condenao (29/10/2002).

JURISPRUDNCIAS

284

Presidncia do Ministro Seplveda Pertence.

9. Com esses fundamentos, meu voto indefere o Habeas


Corpus.
Deciso:
A Turma indeferiu o pedido de Habeas Corpus. Unnime,
1 Turma, 23.09.2003.

Presentes Sesso os Ministros Marco Aurlio, Cezar Peluso,


Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Subprocuradora-Geral da
Repblica, Dra. Deiza Curvelio Rocha. Ricardo Dias Duarte Coordenador

STJ

285
SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIA
Processo: 613.374 (2003/0217163-0)
Classe: RESP - Recurso Especial
Relator(a): Min. Nancy Andrighi
Origem: MG
Advogado: Sandro Camilo de Pdua Borges e
Outros
Recorrido: Empresa Jornalstica XXXXX
Advogado: Glauco Silveira Goulart
rgo Julgador: T3 Terceira Turma
Julgamento: 17/05/2005

EMENTA
Direito Civil. Indenizao por danos morais. Publicao em jornal. Reproduo de cognome relatado em boletim de ocorrncias. Liberdade de imprensa. Violao do direito ao segredo da vida privada. Abuso de direito.
- A simples reproduo, por empresa jornalstica, de informaes constantes na denncia feita pelo Ministrio Pblico ou
no boletim policial de ocorrncia consiste em exerccio do
direito de informar.
- Na espcie, contudo, a empresa jornalstica, ao reproduzir na
manchete do jornal o cognome apelido do autor, com
manifesto proveito econmico, feriu o direito dele ao segredo
da vida privada, e atuou com abuso de direito, motivo pelo
qual deve reparar os conseqentes danos morais. Recurso
Especial provido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros
da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrcas constantes dos
autos, por maioria, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. Votou vencido o Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes
Direito. Os Srs. Ministros Castro Filho e Humberto Gomes de Barros

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justicadamente, o Sr. Ministro Antnio de Pdua Ribeiro.

JURISPRUDNCIAS

286

Na petio inicial, o recorrente alegou que: a) em 11/4/1997,


foi surpreendido com a seguinte manchete do jornal XXXXX
editado pela recorrida: XXXXX Bicha preso a 550 km de
Passos; b) no corpo da matria, o adjetivo foi utilizado mais
duas vezes; c) o jornal tem grande circulao em sua cidade
- Passos/MG - e em todo o sul e sudoeste de Minas Gerais; d) a
publicao lhe causou danos psquicos e abalo emocional; e)
em 1/4/1999, a recorrida publicou outra reportagem a respeito do recorrente e de sua conhecida charrete na cidade de
Passos, sem que fosse utilizado qualquer adjetivo depreciativo,
tal como deveria ter ocorrido na primeira publicao; f) em
10/9/1999, foi publicada nova reportagem pela recorrida, de
igual forma com a utilizao do termo bicha, porm, desta
vez, com meno circunstncia de que adjetivo estava em
conformidade com o boletim de ocorrncias; g) na primeira
reportagem no houve qualquer meno a boletim de ocorrncias, e se assim o Autor cou conhecido, isto , por XXXXX
B..., foi porque na primeira vez a r assim o estigmatizou (. 6).
Ao nal, o recorrente pleiteou indenizao por danos morais e
materiais reexos.

RELATRIO
Recurso especial interposto por XXXXX fundamentado na
alnea a do permissivo constitucional.
Ao: de indenizao por danos materiais e morais decorrentes de publicao em imprensa proposta pelo recorrente
contra a recorrida.

A recorrida, em contestao, alegou: a) uncia do prazo


decadencial; b) no tocante s reportagens publicadas, inclusive em relao ao apelido (alcunha) utilizado, limitou-se a
reproduzir o contedo dos documentos ociais concernentes
priso do recorrente, com o objetivo de informar devidamente
o leitor a respeito da pessoa cuidada na reportagem; c) houve
exerccio regular do direito; d) o apelido do recorrente era
fato notrio; e) a atitude do recorrente, dizendo-se ofendido em sua honra com a divulgao do apelido pelo qual

287
conhecido por todos, no se incomodando com a divulgao
de sua priso sob a acusao de tracante de drogas (...),
revela oportunismo (. 45); f) no existem provas dos danos
alegados; g) deve ser assegurada a liberdade de imprensa; g)
eventual condenao no poder ultrapassar o valor dado
causa.
Sentena: pedido julgado parcialmente procedente, com a
condenao da recorrida ao pagamento de indenizao, a
ttulo de danos morais, no valor de dezesseis mil e duzentos
reais.
Acrdo: apelao interposta pela recorrida provida, nos
termos da seguinte ementa: AO DE REPARAO - DANO
MORAL - LEI DE IMPRENSA - VEICULAO JORNALSTICA - EXPOSIO DE APELIDO CONSIDERADO OFENSIVO PELO AUTOR FONTE DE INFORMAO - DOCUMENTOS PBLICOS - INQURITO
POLICIAL - DENNCIA - DIREITO DE INFORMAR. - A veiculao
de notcia destacando apelido considerado pejorativo pelo
autor, em jornal local, segundo informaes obtidas atravs
de inqurito policial e denncia do MP, no constitui abuso da
liberdade de imprensa a gerar o dever de indenizar. (. 263)
Os embargos de declarao interpostos pelo recorrente foram
rejeitados.
Recurso especial: o recorrente alega ofensa aos Arts. 49 da
Lei 5.250/67 e 159 do CC/16 (ou Art. 186 do CC/02), em suma
porque a liberdade de expresso e de informao no pode
ultrapassar os limites da liberdade individual, da honra, da intimidade alheia (. 289) e houve abuso no exerccio da liberdade de expresso e informao (. 291).
o relatrio.
VOTO
A controvrsia a ser dirimida no presente recurso especial
consiste em aferir se a recorrida, ao publicar reportagens nas
quais o nome do recorrente foi associado a vocbulo tido por
ofensivo, colhido de boletins policiais de ocorrncia, agiu com
abuso de direito.

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

288
A questo insere-se na apreciao conjunta da liberdade
de imprensa e do direito ao segredo da vida privada, ambos
assegurados pela Constituio Federal a primeira no Art. 5,
IV, IX e XIV e no Art. 220; o segundo no Art. 5, X.
Nenhum dos princpios mencionados absoluto, ou seja, eles
encontram limite no prprio sistema constitucional no qual esto inseridos.
Controvrsia semelhante j foi apreciada pela 3 Turma do STJ,
tendo o IL. Min. Rel. Carlos Alberto Menezes Direito ressaltado
a necessidade de se ponderar as duas pontas da liberdade,
aquela da preservao da dignidade da pessoa humana e
aquela da livre circulao da informao pela mdia(RESP
403.639/PR, DJ: 10/3/2003).
Na ponderao e aplicao concomitante dos princpios
constitucionais mencionados devem ser analisadas as peculiaridades do caso posto apreciao judicial.
Na espcie, depreende-se dos fatos delineados no processo
que o cognome do recorrente (XXXXX Bicha) somente se
tornou efetivamente pblico aps a sua utilizao na manchete do jornal da recorrida, da qual decorreu ampla publicidade na identicao de homossexual do autor, que antes
era apenas reservada e interna nos meios policiais (. 213).
O Tribunal de origem afastou a existncia de abuso de direito
ante a seguinte premissa:
Ora, se o apelado j era conhecido no meio policial pela alcunha de XXXXX Bicha e nesta condio foi denunciado pelo
Ministrio Pblico, ressai claro que a notcia veiculada no foi o
nico veculo a torn-lo afamado por este cognome (. 272).
Inicialmente, impe-se ressaltar que a simples reproduo, por
empresa jornalstica, de informaes constantes na denncia
feita pelo Ministrio Pblico, ou no boletim policial de ocorrncia, consiste em exerccio do direito de informar, contudo, a
causa de pedir da presente ao guarda especicidade, porque indica como fundamento do pedido, no a simples veiculao da informao constante de documentos ociais, mas
a forma como essa informao foi veiculada.

289
A 3 Turma do STJ, no julgamento do RESP 299.846/MG, tambm de relatoria do IL. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j
teve a oportunidade de asseverar que, no detectada distoro maliciosa, inexiste conduta ilcita se as notcias veiculadas
limitaram-se a reproduzir denncia feita por Promotor Pblico.
No presente processo, o IL. Juiz, por estar mais prximo dos
fatos ocorridos, pde com acuidade analisar a real repercusso social das publicaes efetivadas pela recorrida, constando, outrossim, que a manchete veiculada com a utilizao do
cognome do autor no foi chamada informativa (. 211) e,
ainda com muita percucincia, observar a necessidade de se
dissociar a informao narrativa de um fato criminoso com
a utilizao de expresses (...) chamativas, que tm o intuito
de dar impacto, como forma de marketing para aumentar a
circulao e leitura do jornal (. 213).
Com o delineamento dos fatos, cou evidenciado que a recorrida, ao reproduzir na manchete do jornal o cognome apelido do autor, atitude que redundou em manifesto proveito
econmico, feriu o direito do recorrente ao segredo de sua
vida privada, divulgando desnecessariamente o apelido
repugnado, e, portanto, atuou com abuso de direito, exsurgindo como conseqncia do ferimento ao direito de todo cidado manter a vida privada distante do escrutnio pblico.
preciso rearmar que notcia da orientao sexual de determinada pessoa, por si s, no enseja reparao indenizatria,
mas, no presente processo, no h dvidas sobre a indevida
agresso ao segredo da vida privada do recorrente porque
o cognome do recorrente foi divulgado por toda a rea de
circulao de jornal, alm da cidade onde mora.
Na aplicao do direito espcie (Art. 257 do RI STJ), xo a
reparao a ttulo de danos morais no valor de R$ 5.000,00
(cinco mil reais), em observncia ao porte econmico da
recorrida, ao seu grau de culpabilidade, e s circunstncias
em que ocorreu o evento danoso.
Forte em tais razes, DOU PROVIMENTO ao recurso especial
para restabelecer a sentena e xar em R$ 5.000,00 (cinco mil
reais) a compensao pelos danos morais vivenciados, invertida a sucumbncia xada no acrdo.

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290
VOTO VENCIDO
O EXMO. SR. MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO:
Senhora Ministra Presidente, peo vnia a Vossa Excelncia
para divergir.
Se o jornal reete exatamente o que consta do boletim de
ocorrncia, no existe infrao liberdade, pois se trata da
reproduo de fato que se tornou pblico pelo ato prisional.
Temos precedentes em que uma funcionria pblica foi presa
em um nibus e o jornal reproduziu expressamente o que constava do boletim de ocorrncia.
Notas Indenizao por dano moral xada em R$ 5.000,00
(cinco mil reais).

Referncia Legislativa LEG:FED CFD: ****** ANO:1988


***** CF-88 CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 ART:00005 INC:00004 INC:00009
INC:00010 INC:00014 ART:00220
Veja: (PONDERAO - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - LIBERDADE DE
IMPRENSA)
STJ - RESP 403639-PR (NOTCIA - REPRODUO DE DENNCIA)
STJ - RESP 299846-MG (LEXSTJ 154/199, RT 802/178, RSTJ 157/317)

STJ

291
SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIA
Processo: 154.857 (97.008 1208-1)
Classe: RESP - Recurso Especial
Relator: Exmo. Sr. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro
Origem: DF
Recorrente: Ministrio Pblico do Distrito Federal e
Territrios
Defensora: Dra. Liliane Marins Diniz

EMENTA
RESP - processo penal - Testemunha Homossexual - A histria das provas orais evidencia evoluo, no sentido de superar preconceito com algumas pessoas. Durante muito tempo,
recusou-se credibilidade ao escravo, estrangeiro, preso, prostituta. Projeo, sem dvida, de distino social. Os romanos
distinguiam patrcios e Plebeus. A economia rural, entre o
senhor de engenho e o cortador da cana, o proprietrio da
fazenda de caf e quem se encarregasse da colheita. Os
Direitos Humanos buscam afastar distino. O Poder Judicirio precisa car atento para no transformar essas distines
em coisa julgada. O requisito moderno para uma pessoa ser
testemunha no evidenciar interesse no desfecho do processo, Iseno, pois o homossexual, nessa linha, no pode receber restries. Tem o direito-dever de ser testemunha. E mais:
sua palavra merecer o mesmo crdito do heterossexual. Assim
se concretiza o princpio da igualdade, registrado na Constituio da Repblica e no Pacto de San Jose de Costa Rica.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrcas constantes dos
autos, por maioria, conhecer do recurso, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator. Vencido o Sr. Ministro Vicente Leal. Votaram
com o Sr. Ministro Relator os Srs. Ministros Fernando Gonalves
e Anselmo Santiago. Ausente, por motivo de licena, o Sr.
Ministro William Patterson.
Braslia, 26 de maio de 1998 (data do julgamento).

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292
MINISTRO ANSELMO SANTIADO - Presidente
MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO - Relator
RELATRIO
O EXM SR. MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (RELATOR):
Recurso Especial interposto pelo Ministrio Pblico do Distrito
Federal e Territrios, com fundamento na alnea a do permissivo constitucional, inconformado com v. acrdo do Tribunal
de Justia do Distrito Federal e Territrios, assim ementado:
Recurso em Sentido Estrito - Homicdio Qualicado - Indcios
de Autoria e Materialidade - Pronuncia - Recursos - Pretendida Despronncia - Alegada Falta de Provas - Deciso que se
louvou em nico testemunho suspeito - Despronuncia - Recursos Providos - Unanime. No pode ser considerado indcio o
testemunho de pessoa declaradamente suspeita, com evidente interesse na condenao dos rus. (. 74).
O recorrente alega negativa de vigncia aos artigos 203 e 408
do Cdigo de Processo Penal. Sustenta:
O recorrente, ao contrrio do v. aresto impugnado, sustenta
a inadmissibilidade de tal procedimento, seja porque o dispositivo processual incidente (CPP, Art. 408) requer apenas indcios
de autoria, seja porque o anunciado desvio tico e moral
da testemunha e mesmo a intimidade desta com a vtima no
conduziriam, automaticamente, proibio do compromisso
(CPP, Art. 203), jamais impediriam o respectivo depoimento e,
no seriam, por si s, motivo de desprezo do quanto neste contido (s. 87)
Contra-razes s s. 104/107.
Parecer do Ministrio Pblico Federal opinando pelo provimento do recurso (s. 134/ 141).
Recurso especial admitido por fora de provimento a agravo
de instrumento (s. 127).
o relatrio.
MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO

293
VOTO
O EXM. SR. MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (RELATOR):
A Constituio da Repblica autoriza a produo de provas
exaustivamente. H apenas o obstculo de obtidas por meio
ilcito (Const., Art. 50, LVI).
A histria das provas orais evidencia evoluo, inclusive no sentido de superar preconceitos com algumas espcies, de que
exemplo, o depoimento testemunhal efetuado por certas
pessoas. Durante muito tempo, recusou-se credibilidade (ao
menos plena) a pessoas recebidas com restrio na sociedade. Exemplos: escravo, estrangeiro, preso, prostituta. Esse
perodo histrico projeta a poca (ainda no totalmente
superada) de o processo judicial ser expresso de classe social,
econmica e poltica. Os romanos zeram delituosa distino
entre patrcios e Plebeus. A economia rural, entre o senhor
de engenho e o cortador da cana, o proprietrio da fazenda
de caf e quem se encarregasse da colheita. Casa Grande e Senzala, relativamente ao Brasil, na espcie, leitura
obrigatria.
Hoje, juridicamente, a distino est sendo afastada. Todavia,
mais no plano formal do que da efetiva isonomia material. A
pouco e pouco, o acentuado desnvel vai desaparecendo.
Os Direitos Humanos buscam afastar, quanto possvel, as causas que a sociedade foi levada a distinguir pessoas, gerando
a categoria de excludos vale dizer, marginalizados. Em
substncia, tm como causa a condio econmica da pessoa. Da, certos estilos de vida serem estigmatizados, com rejeio a indivduos, embora, formalmente, outra seja a causa
aparente. Assim, a mulher que se entrega a tous les passant,
compe categoria de pessoas rejeitadas socialmente. O
mesmo comportamento, ou semelhante, em ambientes
considerados socialmente elegantes, no recebem a mesma
rejeio. Busca-se conciliao. Diga-se o mesmo de pessoas
do sexo masculino; integrantes de ambientes humildes so
estigmatizados por qualicao grosseira e tantas portas se
lhe fecham, O mesmo comportamento em sales elegantes,
embora percebidos, no gera a mesma reao: nge-se no

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

294
perceber e os comentrios se fazem discretos. O nal do sculo XX precisa caracterizar-se como reao aos esteritipos que
mantm os excludos em situao marginalizada.
No faz sentido, projetar, em nossos dias, tais estigmas.
O v. acrdo, certo, fala em interesse da testemunha. Em se
analisando, contudo, o texto sistematicamente, percebe-se, a
reao, a causa imediata de rejeio ao depoimento foi a
testemunha ser homossexual.
A propsito, reporto-me a trabalho escrito HOMOSSEXUAL
TESTEMUNHA, que integra fundamentao do voto:
O homossexual, porque homossexual, a garota de programa, porque garota de programa assumem o risco da reao
das normas de cultura. Cumpre, no entanto, no afast-los da
proteo da rbita jurdica quando se faz esforo para a isonomia no ser meramente formal. Cumpre realiz-la. Impossvel deixar de conferir crdito a depoimento dessas pessoas
pela opo de vida. Enquanto no incursionarem no mbito
do ilcito jurdico, so iguais a qualquer outra, cuja conduta
segue (ou d a entender seguir) os padres aprovados pela
sociedade.
A testemunha exerce importante papel no processo. E a pessoa que traz, de viva voz, a verso dos fatos. Reproduz, com
delidade, o acontecimento, projeta, no presente, o que aconteceu no passado. Contribui de modo ecaz para evidenciar
a verdade real cuja revelao, sem exagero, o m do
processo. Somente assim, evitar-se- injustia de uma pessoa
ser condenada (ou no ser) pela sua conduta e respectivas
circunstncias.
O homossexual tem o direito dever de ser testemunha.
E o que importante ser ouvido. E mais. Sua palavra ser
levada em conta como acontece com a pessoa, cuja vida
sexual se desenvolve conforme recomendaes predominantes da sociedade. Somente uma causa se justica para afastar
uma pessoa como testemunha: evidenciar interesse no desfecho do processo; vale dizer, no se apresenta isenta, o que
essencial para orientar deciso justa.

295
O tema ganha expresso signicativa com a Constituio de
1988; consagrou literalmente no Art. 5: so inadmissveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Vale dizer, as
demais so consentidas. Conseqncia lgica: devem ser
ponderadas. Tenho como de duvidosa constitucionalidade
dispor que a prova de tempo de servio rural no possa ser frita
apenas por testemunha; ainda a exigncia de no ser suciente a prova testemunhal relativa a contrato de valor superior, conforme redao anterior do Cdigo Civil. O bia-fria,
por sua condio econmica, se v compelido a sucumbir a todas exigncias do patro. Certamente, se pretender
carteira assinada no ser aceito para trabalhar. Ele no
tem como resistir s foras do empregador!
A Corte Constitucional Italiana (14 de maro de 1980, Rivista
penale, 1980, 986) in Ii nuovo Codice di Procedura Penale
Editrice la Tribuna Piacenza 1991, pg. 648/649, decidiu:
La vigente legislazione processuale h soppresso ogni limite
alla capacit giuridica ad essere testimone, sotiendo el criterio
della maggiore o minore creditibiht della persona chiamata
a testimoniare.
Essa concluso, face nossa Carta Poltica, precisa ser recepcionada por nossa jurisprudncia.
O atual Cdigo de Processo Penal portugus ao disciplinar a
prova testemunhal descreve quem tem capacidade e
dever de testemunhar, O Art. 131, 01 categrico: qualquer
pessoa que no se encontrar interdita por anomalia psquica tem capacidade para ser testemunha e s pode recusarse nos casos previstos na lei. A vedao s ocorre quando
houver interesse de favorecer (ou prejudicar) uma das partes
da relao processual.
O nosso Cdigo de Processo Penal explcito, no Art. 202: Toda
pessoa poder ser testemunha. Em conseqncia nenhuma
restrio que no seja o interesse no desfecho do processo
ser idneo para impedir o depoimento e o que mais signicativo no lev-lo em conta.
O Pacto de San Jos de Costa Rica, ao tratar das Garantias

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Judiciais, incisivo, Direito da defesa de perguntas s testemunhas presentes no tribunal e de solicitar o comparecimento,
como testemunhas ou perito, de outras pessoas que possam
esclarecer os fatos (Art. 8, f).

JURISPRUDNCIAS

296

O Direito moderno precisa libertar-se de normas que traduzem, e tantas vezes no percebemos, restries decorrentes
de distines sociais, ou de esteritipos decorrentes de diferenas impostas pela classe dominante. Tais classes determinam
o modo de ser, de agir, de comportamento a outras classes
sociais. A isto o Direito precisa reagir. Caso contrrio, a isonomia tantas vezes repetida continuar a ser mera retrica. A
magistratura, tenho sublinhado precisa estar atenta a esses
pormenores. Caso contrrio, chancelar, far coisa julgada, a
imposio do homem contra o homem.

Requisito moderno, assim, para ser testemunha a pessoa


ter cincia dos fatos relevantes para o processo. Insista-se: a
nacionalidade, naturalidade, religio, prosso, conduta
moral so irrelevantes, Dessa forma, o homossexual no pode
ser recusado como testemunha. E o seu depoimento tem o
mesmo valor jurdico do heterossexual.

Os romanos faziam distino entre - patrcios e plebeus. A economia rural, entre o senhor de engenho e o cortador da cana,
o proprietrio da fazenda de caf e quem se encarregassem
da colheita. Casa Grande e Senzala, na espcie, leitura
obrigatria.
Os Direitos Humanos buscam afastar, quanto possvel, as causas que a sociedade foi levada a distinguir pessoas, gerando a
categoria de excludos vale dizer, marginalizados.
O nal do sculo XX precisa caracterizar-se como reao aos
modelos que mantm os excludos em situao marginalizada. No faz sentido projetar, em nossos dias, tais estigmas.
Conheo do Recurso Especial.
MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO
VOTO VENCIDO

297
O EXM. SR. MINISTRO VICENTE LEAL: Estou de pleno acordo
com a tese no seu contexto, mas como se trata de matria
penal, estamos decidindo o fato. certo que o depoimento
de uma pessoa de pouca qualicao moral no retira a sua
validade. Todavia, trata-se de uma situao particular que me
leva a prestigiar o acrdo. Em face desse estigma, no tem
valia o testemunho como prova, seja, a relao de intimidade
que tinha com a vtima. Se as testemunhas no podem prestar
depoimento a favor de amigo ntimo ou de parente consangneo, porque esse testemunho desvalioso, entendo que
est situado o fato. O acrdo negou validade prova testemunhal sob enfoque. Ora, tratava-se de um amigo ntimo
da vtima, com quem mantinha convivncia ntima, uma vida
a dois, o que desmerece, por completo, a validade da prova
testemunhal. E se j h uma certa cautela no que se chama
de testemunha nica, a temos uma nica testemunha, a relao de afetividade e de intimidade que mantinha com a
vtima, manifesta, certamente, um interesse no sentido de punir algum que lhe era desafeto.
Peo vnia a S. Ex., embora no contexto do voto esteja de
pleno acordo, entendo que a o acrdo situou a matria no
campo da desvalia da prova testemunhal em razo da relao ntima entre a vtima e essa nica testemunha.
Assim, no conheo do Recurso Especial.
VOTO - VOGAL
O EXM. SR. MINISTRO FERNANDO GONALVES:
Sr. Presidente, se entendi bem, o ru e a vtima, no obstante
homens, eram amantes. A testemunha era o qu?
O EXM. SR. MINISTRO LUZ VICENTE CERNICCHIARRO (APARTE):
A testemunha era o companheiro, o amante da vtima. (l):
No posso considerar como indcio o testemunho de uma
pessoa declaradamente amoral, amiga ntima da vtima, com
a qual vivia sob o mesmo teto.

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

298
O EXM. SR. MINISTRO VICENTE LEAL (APARTE):
Essanica testemunha, em que se ndou o decreto de pronncia era amante da vtima.
O EXM. SR. MINISTRO FERNANDO GONALVES:
E com isso, tinha interesse em incriminar o ru!
O EXM. SE. MINISTRO LUZ VICENTE CERNICCHIARO (APARTE):
Aqui, no diz haver interesse em incriminar.
O EXM. SR. MINISTRO VICENTE LEAL (TE):
o juiz considerou, o Tribunal que afastou.
O EXM. SR. MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCRIARO:
O Tribunal entendeu que sendo homossexual, seu valor como
testemunha, h de ser repetido. Mas diz o seguinte. (l):
Como penso, no se deve aceitar compromisso de honra.
Nega at que seja prestado compromisso de testemunha.
O EXM. SR. MINISTRO FERNANDO GONALVES:
Sr. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, seria melhor deixar o Jri
vericar se a testemunha idnea ou no, e qual a profundidade do seu depoimento.
Estou de acordo com V. EXa.

FONTE: http://www.stj.gov.br/

STJ

299
SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIA
Processo: 7475 (1998/0024045-4)
Classe: RHC - Recurso Ordinrio em Habeas Corpus
Relator(a): Min. Vicente Leal (1103)
Origem: SP
rgo Julgador: T6 - SEXTA TURMA
Julgamento: 01/07/1998
Publicao:11/12/2000

EMENTA
Constitucional. Processual penal. Deciso denegatria de
Habeas Corpus. Ataque por recurso ordinrio. CF, Art. 105, II, a.
circulao de gays e travestis. Espao pblico. Controle policial. Constrangimento Ilegal. Inexistncia.
- Segundo o cnon inscrito no Art. 105, II, a, da Carta Magna,
ao Superior Tribunal de Justia compete julgar em recurso ordinrio os Habeas Corpus decididos em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais ou pelos Tribunais dos Estados e
do Distrito Federal, quando a deciso for denegatria.
- Denegado o Habeas Corpus pelo Juzo de Primeiro Grau e
conrmada a deciso pelo Tribunal em sede de recurso em
sentido estrito, tem espao o recurso ordinrio a que se refere
o mencionado preceito constitucional.
- O controle policial da circulao de gays e travestis situa-se
no exerccio do poder de polcia e atende a ditames da ordem e da segurana pblicas, no se constituindo constrangimento ilegal ao direito de locomoo.
- Recurso ordinrio desprovido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, prosseguindo no
julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Luiz Vicente
Cernicchiaro, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, afastar a preliminar

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

de incompetncia, no mrito, ainda pelo mesmo quorum,


negar provimento ao recurso, na conformidade dos votos e
notas taquigrcas a seguir. Votaram com o Sr. Ministro Relator
os Srs. Ministros Luiz Vicente Cernicchiaro e Anselmo Santiago.
O Sr. Ministro Fernando Gonalves no participou do julgamento. Ausente, por motivo de licena, o Sr. Ministro William
Patterson.

JURISPRUDNCIAS

300

O advogado Luciano Gonalves Toledo impetrou ordem de


Habeas Corpus em favor de XXXXX e outros, objetivando a
expedio de salvo- conduto, tendo em vista serem os pacientes pessoas que se dedicam prostituio masculina.

RELATRIO
O EXM. SR. MINISTRO VICENTE LEAL (RELATOR):

O R. Juzo de Primeiro Grau, adotando os fundamentos contidos nas informaes prestadas pela autoridade policial, denegou o writ, tendo o decisum sido mantido Segunda Cmara do
Tribunal de Alada Criminal de So Paulo (s. 24/3 5 95/98).
Irresignado, o impetrante interpe o presente recurso ordinrio, rearmando as razes expendidas na exordial do writ
(s. 101/105).
A douta Sub-procuradoria Geral da Repblica, em parecer
de s. 135/139, opina no sentido da remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal, competente para conhecer de writ
contra coao emanada de Tribunal.
o relatrio.
VOTO
O EXM. SR. MINISTRO VICENTE LEAL (RELATOR):
Por primeiro, afasto a preliminar de incompetncia deste Tribunal.
Ora, o Tribunal de origem, em sede de recurso em sentido
estrito, conrmou a sentena do Juzo de Primeiro Grau que

301
denegou o Habeas Corpus impetrado pelo ora recorrentes.
Contra esse acrdo, foi interposto recurso ordinrio para este
Tribunal.
Tenho como correto o instrumento utilizado pelos recorrentes, que deve ser conhecido e decidido por este Tribunal, no
exerccio da competncia que lhe reservou o Art. 105, II, a, da
Carta Magna, que assim preceitua, verbis:
Compete ao Superior Tribunal de Justia:
II Julgar, em recurso ordinrio:
a) os Habeas Corpus decididos em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for
denegatria.
Assim, de se reconhecer que, sendo denegado o Habeas
Corpus pelo Juzo de Primeiro Grau e conrmada esta deciso
em sede de recurso em sentido estrito tem espao o recurso
ordinrio a que se refere o mencionado preceito constitucional.
No mrito, o recurso no merece ser provido.
No vejo na postura da autoridade policial, a primeira
autoridade impetrada, nenhuma coao ou constrangimento
ilegal.
Ora, o controle policial da circulao dos gays e travestis situase no plano do exerccio do poder de polcia. Advertncias
que se fazem a tais indivduos quando circulam na busca de
clientela, o fenmeno chamado de trotoir atendem a ditames
da ordem e da segurana pblicas, no constituindo restrio
ilegal ao direito de locomoo. Uma mera advertncia efetuada pelos agentes da polcia preventiva no chega a ser
coao ao direito de ir e vir.
Isto posto, nego provimento ao recurso.
o voto.

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

302
VOTO - VISTA.
O EXM SR. MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO:
Ao Superior Tribunal de Justia compete processar e julgar
Habeas Corpus e Recurso de Habeas Corpus de decises
proferidas por Tribunais de Justia e Regionais Federais que
hajam julgado Habeas Corpus. Em se tratando de acrdo de
Recurso Em Sentido Estrito, a competncia do E. Supremo
Tribunal Federal.
Essa jurisprudncia deve ser analisada do ponto de vista material; vale dizer, em sendo HC atrair a competncia deste
Tribunal.
O caso sub jdice refere-se a Recurso Em Sentido Estrito
todavia, e aqui a particularidade, interposto de deciso denegatria de Habeas Corpus.
Em sendo assim, mantm-se a regra.
Acompanho o E. Relator.
MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO
RESUMO ESTRUTURADO
Competncia, STJ, Julgamento, Recurso Ordinrio em Habeas Corpus, Hiptese, Tribunal de Justia, Denegao, Recurso em Sentido Estrito, Conrmao, Deciso Denegatria,
Habeas Corpus, Caracterizao, Julgamento, ltima Instncia.
Descabimento, Concesso, Salvo-Conduto, Hiptese, Agente
de Polcia, Advertncia, Homossexual, Proibio, Prostituio,
Caracterizao, Exerccio, Poder de Polcia, Manuteno,
Segurana Pblica, Ordem Pblica, Inexistncia, Violao,
Liberdade de Locomoo.

Referncia Legislativa LEG:FED CFD: *ANO:1988


* CF-88 CONSTITUIO FEDERAL ART:00105 INC:00002 LET:A

TJ
DF

303
TRIBUNAL DE JUSTIA
Processo: 1999.01.00.003173-5
Processo na origem: 9600228760
Classe: AC - Apelao Cvel
Relator: Juiz Julier Sebastio da silva (conv.)
Origem: DF
Apelante: Unio Federal
Procurador: Amaury Jose de Aquino Carvalho
Advogado: Sebastio do Esprito Santo Neto e
outros(as)
Rementente: Juzo Federal da 6 Vara - DF

EMENTA
Constitucional e administrativo. Concurso pblico. Polcia Federal. Excluso de candidato. Fatos reveladores de conduta
homossexual. Afronta Constituio Federal. Arts. 3, IV e 37, I
e II. Ilegalidade do ato reconhecida.
1. A homossexualidade no constitui causa para a excluso
do candidato do curso de Formao de Agente de Polcia
Federal, a teor dos Arts. 3, IV e 37, I, da Constituio Federal.
2. Apelao e remessa ocial improvidas.
ACRDO
Decide a Terceira Turma Suplementar do Tribunal Regional
Federal da 1 Regio, por unanimidade, negar provimento
apelao e remessa ocial, nos termos do voto do Relator.
Braslia, 26 de setembro de 2001.
Juiz JULIER SEBASTIO DA SILVA - Relator

JURISPRUDNCIAS

LEGISLAO E JURISPRUDNCIA LGBTTT

304
RELATRIO
O EXMO. SR. JUIZ JULIER SEBASTIO DA SILVA (RELATOR):
Trata-se de recurso de apelao intentado pela UNIO FEDERAL contra a sentena de s. 132/134, a qual julgou procedente o pedido do Autor, assegurando-lhe o direito de ser empossado no cargo de Agente de Polcia Federal.
O Apelado foi aprovado em todas as etapas do certame,
regido pelo Edital n 01 ANP/DPF, tendo concludo o Curso
de Formao prossional por fora de liminar concedida em
ao cautelar preparatria, tendo sido, inobstante, excludo
do concurso pelo fato de ser homossexual.
Contra-razes, s s. 145/152, pela improcedncia do recurso.
Parecer do Ministrio Pblico Federal, s s. 161/165, pela manuteno da sentena.
o relato.
APELAO CVEL N. 1999.01.00.003173-5/DF.

VOTO
O EXMO. SR. JUIZ JULIER SEBASTIO DA SILVA:
O candidato, aprovado no concurso pblico de Agente de
Polcia, fora excludo do curso de formao por ser homossexual, contrariando o Art. 3, inciso IV, da Constituio Federal,
que elenca, dentre os objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil, a promoo do bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao.
Deui-se ainda da Carta Magna em seu Art. 37, I e II, que os
requisitos para a investidura em cargo ou emprego pblico
devem ser aqueles previstos em lei, no cabendo critrios inerentes vida privada do candidato.
O candidato concluiu o curso com xito e sua excluso pelas razes apresentadas pela Apelante constitui uma agrante

305
violao s normas constitucionais. Isto posto, nego provimento apelao e remessa ocial.
como voto.

Referncia Legislativa:
Leg: FED CFD:000000
Ano:1988
Art:00003 Inc:00004
Art:00037 Inc:00001 Inc:00002
***** Cf-88 Constituio Federal
Leg:Fed Edt:000001
Ano:1993 (ANP/DPF)

309
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http://www.trf3.gov.br
http://www.tst.gov.br

Este livro foi composto na tipologia Century Gothic, em corpo 9/10 pt


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Supremo 250g/m2 (capa).