1 PB

O equvoco brasileiro: cotas raciais
em concursos pblicos*
A Brazilian mistake: racial quotas
for public employees
Edilson Vitorelli Diniz Lima**
RESUMO
O presente artigo analisa a constitucionalidade das polticas de ao
afirmativa, consistentes na criao de cotas para negros em concursos
pblicos, implementadas por estados federados e, mais recentemente,
pela Unio, por intermdio da Lei no 12.990/2014. A partir da reviso
da experincia norte-americana com polticas de ao afirmativa, dos
precedentes relacionados com as cotas no ensino superior e da anlise
constitucional, conclui que as cotas, conquanto sejam constitucionais
quando aplicadas ao ingresso de alunos no ensino superior, so formal e
materialmente inconstitucionais quando inseridas em concursos pblicos.
PALAVRAS-CHAVE
Direito constitucional cotas concursos pblicos inconstitucionalidade
* Artigo recebido em 19 de julho de 2015 e aprovado em 16 de agosto de 2015. DOI: http://
dx.doi.org/10.12660/rda.v271.2016.60768.
** Universidade Presbiteriana Mackenzie, Campinas, So Paulo, Brasil. E-mail: edilsonvitorelli@
gmail.com. Procurador da Repblica. Doutor em direito pela Universidade Federal do Paran,
mestre pela Universidade Federal de Minas Gerais. Professor da Universidade Presbiteriana
Mackenzie e da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio. Visiting scholar na Stanford
Law School e visiting researcher na Harvard Law School.
RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 271, p. 281-315, jan./abr. 2016
282
RE VI S T A D E D I R EIT O A DMINIST R A T IV O
ABSTRACT
This paper aims to analyze one of the many policies of affirmative actions
in racial context, that have been introduce in Brazil in the last few years.
A recently approved federal Statute, n 12.990/14, created quotas to black
people in public contests designed to hire employees to work for the
federal government. Adopting a comparative and analytical perspective,
the research concludes that this kind of quotas violates the Brazilian
Federal Constitution of 1988, although it is still possible to apply quotas
in other fields of public policy that demand affirmative actions, specially in
granting for black students access to public universities.
KEYWORDS
Quotas public jobs unconstitutionality
1. Introduo
Discutir relaes raciais um tabu.1 Nos Estados Unidos, onde tais
relaes so substancialmente piores que no Brasil, a expresso to play the
race card se tornou simblica do fato de que questes raciais no podem ser
discutidas e sinnimo de se encerrar uma discusso fugindo de seu mrito.2
O evento jurdico usualmente mais referido como de uso indevido da carta
racial ocorreu no final de 1991, quando Clarence Thomas, um advogado
negro que recentemente havia sido nomeado circuit judge, foi indicado pelo
presidente George Bush para a Suprema Corte. Ele substituiria Thurgood
Marshall, o primeiro juiz negro que a havia integrado.
Em um evento quase cinematogrfico,3 durante os procedimentos de
apurao de vida pregressa do indicado, uma professora de direito graduada
em Yale, Anita Hill, se apresentou dizendo que, no incio da dcada de 1980,
havia sido vtima de assdio sexual da parte de Thomas, quando ele era seu
Em sua concepo original, o tabu era algo ou algum que havia cado em desgraa perante o
grupo e, por essa razo, no poderia sequer ser tocado. Ver COULANGES, Fustel de. A cidade
antiga. So Paulo: Martin Claret, 2002.
2
COLLIER, Peter; HOROWITZ, David. The Race Card: white guilt, black resentment, and the
assault on Truth and Justice. Rocklin: Prima Publishing, 1997.
3
Evento este que, atualmente, foi retratado em filme, intitulado Anita, de 2013.
1
EDILSON VITORELLI DINIZ LIMA
| O equvoco brasileiro: cotas raciais em concursos pblicos
empregador. Convocada para ser ouvida perante o Senado, o depoimento

de Hill foi transmitido em rede nacional de televiso, incluindo descries
detalhadas das conversas de cunho sexual protagonizadas por Thomas, no
ambiente de trabalho.
Hill no havia prestado queixa contemporaneamente aos fatos, mas
alguns colegas de trabalho foram ouvidos, na mesma audincia, e confirmaram
que ela lhes confidenciara, poca, que estava sendo assediada por Thomas.
Um desses colegas foi perguntado se Hill era uma ativista, cuja inteno era
usar a audincia para promoo pessoal ou da causa feminista. Esse colega
respondeu: Senador, eu sou um advogado de Wall Street. Comparado a
Anita, eu sou um ativista.4
Thomas foi ouvido no dia seguinte. Uma de suas primeiras frases deixou
antever a linha de seu depoimento: isso um linchamento em alta tecnologia.5
Se h 100 anos negros eram espancados e pendurados em rvores, Thomas
reclamava para si, agora, a posio de vtima de um linchamento pblico
televisivo. Nada disse quanto aos fatos, ou quanto s testemunhas. Limitouse a neg-los genericamente. Uma curiosidade, entretanto: Anita Hill, assim
como todas as testemunhas ouvidas, tambm era negra.
Clarence Thomas foi confirmado no cargo, com uma votao de 52 contra
48. O Senado, de maioria republicana, considerou que nada estava provado
que depusesse contra a imagem do indicado, que, at o presente, tem assento
na Suprema Corte. O evento como um todo continua sendo debatido nos
Estados Unidos e Anita Hill, que era professora de contratos matria, de
fato, pouco afeita ao ativismo , se tornou, segundo ela prpria, contra sua
vontade, um smbolo nacional da luta contra o assdio sexual. Verdadeiro ou
falso, o caso Anita Hill demonstrou como difcil conduzir uma discusso
racional quando um dos elementos envolvidos a questo racial.
O objetivo deste trabalho se arriscar nesse terreno pantanoso, para
demonstrar que o legislador federal, ao adotar a Lei no 12.990/2014, se equi
vocou, em quatro frentes: primeiro, aplicou ao recrutamento de servidores
pblicos o parmetro das aes afirmativas em universidades, desconhecendo
que as situaes so dissimilares; segundo, interpretou mal a experincia
norte-americana em relao s polticas de ao afirmativa e discriminao
no ambiente de trabalho; terceiro, se valeu de fundamentos estatsticos equi
vocados; e, quarto, violou formalmente a Constituio.
HILL, Anita. Speaking truth to power. Nova York: Anchor Books, 1997.
This is a high-tech lich.
4
5
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284
2. Existe preconceito racial no Brasil?

A poltica racial brasileira muito pautada pela experincia norteamericana. Isso natural, considerando que o pas o mais avanado do
continente, possui dimenses geogrficas e populacionais similares e recebe,
atualmente, um considervel nmero de estudiosos oriundos de outros pases.
Desde Joaquim Barbosa Gomes,6 vrios autores que se dedicam ao estudo das
relaes raciais realizam estudos nos Estados Unidos.
Entretanto, no se deve superestimar a similaridade entre as relaes
raciais nos dois pases. Conforme ser demonstrado a seguir, h elementos
estatsticos consistentes para sustentar a existncia de preconceito racial
no Brasil, distinto do preconceito relacionado com a classe social. Todavia,
isso no significa que a situao seja idntica dos EUA. Um exemplo deve
ser mantido em mente, na sequncia da leitura. No estado do Alabama, a
Constituio estadual exige referendo popular para sua alterao, antecedido
por aprovao de 60% do Legislativo. A Constituio, que de 1901, ainda
contm dispositivo determinando a segregao racial nas escolas, ineficaz
h mais de 50 anos, em virtude da conhecida deciso da Suprema Corte
em Brown v. Board of Education of Topeka.7 Em 2004, o Legislativo aprovou
um referendo para, finalmente, retirar esse dispositivo da Constituio.
Surpreendentemente, a iniciativa foi derrotada por 50,1% dos eleitores, de
modo que a segregao permaneceu inscrita na Constituio. Em 2012, novo
referendo foi aprovado pelo Legislativo e votado pela populao. Por incrvel
que possa parecer, uma maioria ainda mais macia, 60,67% dos eleitores,
votou pela manuteno do texto, rejeitando a proposta do referendo. Isso
faz com que se leia, na Seo 256, da vigente Constituio do estado do
Alabama, a seguinte disposio: Separate schools shall be provided for white
and colored children, and no child of either race shall be permitted to attend a school
of the other race.8 Seria inconcebvel, no Brasil, em qualquer que fosse o
momento histrico, ainda mais no presente, que a opinio pblica majoritria
A obra sobre aes afirmativas do ministro foi desenvolvida primordialmente sob o paradigma
norte-americano. Ver GOMES, Joaquim Barbosa. Ao afirmativa e princpio constitucional da
igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
7
O advogado responsvel pelo caso foi justamente Thurgood Marshall, que depois viria a ser,
conforme mencionado, o primeiro juiz negro na Suprema Corte.
8
Escolas separadas devem ser disponibilizadas a crianas brancas e negras, e nenhuma criana
ser autorizada a frequentar a escola da outra raa.
6
defendesse, em qualquer estado, a construo de escolas pblicas separadas

para brancos e negros. Dizer que existe preconceito racial no pas, portanto,
no significa dizer que a situao similar norte-americana. Ela distinta e
o distanciamento precisa ser considerado.
Feita essa ressalva, cabe considerar, do lado oposto, se ela significa a
inexistncia de preconceito racial no Brasil. A tese da democracia racial,
tradicionalmente associada a Gilberto Freyre,9 foi contestada, ainda nas
dcadas de 1960 e 1970, por vrios autores, tais como Florestan Fernandes
e Carlos Hasenbalg, com a obra Discriminao e desigualdades raciais no Brasil,
escrita como tese de doutoramento do autor no incio da dcada de 1970 e
publicado em 1979.10 Mais recentemente, Carlos Antonio Costa Ribeiro11
confirmou parcialmente as concluses de Hasenbalg, sustentando, por um
lado, que as chances de mobilidade ascendente de pessoas com origens nas
classes mais baixas so inteiramente determinadas pela origem de classe e a
cor da pele no tem relevncia, mas, por outro, que as chances de mobilidade
descendente e de imobilidade de pessoas com origens em classes mais altas
[profissionais e trabalhadores no manuais de rotina] so significativamente
influenciadas pela cor da pele.12
Essas anlises permitem concluir que, mesmo que haja dvidas sobre as
situaes de preconceito racial no Brasil, e que as pesquisas estatsticas ainda
sejam deficientes, h elementos consistentes para se afirmar que uma pessoa
negra tem menor acesso aos bens sociais no pas, o que justifica, a priori, que
medidas sejam adotadas para garantir essa igualdade.
Na verdade, embora Gilberto Freyre tenha celebrizado a expresso, Antonio Srgio Alfredo
Guimares encontra referncias anteriores a ela, que so expostas em Democracia racial.
Disponvel em: <www.fflch.usp.br/sociologia/asag/Democracia%20racial.pdf>. Acesso em:
15 ago. 2011. Cabe observar que h algumas dubiedades na adoo da expresso por Freyre.
O termo democracia racial nunca foi utilizado em suas obras principais e, mesmo nas obras
secundrias em que aparece, , por vezes, utilizado no sentido de uma pretenso, um porvir,
e em outras como uma realidade j existente. Ver CRUZ, Levy. Democracia racial, uma hiptese.
Disponvel em: <www.fundaj.gov.br/tpd/128.html>. Acesso em: 15 ago. 2011. Ver, ainda,
GUIMARES, Antonio Srgio Alfredo. Democracia racial. Disponvel em: <www.fflch.usp.br/
sociologia/asag/Democracia%20racial.pdf>. Acesso em: 15 ago. 2011.
10
HASENBALG, Carlos. Discriminao e desigualdades raciais no Brasil. 2. ed. Belo Horizonte:
Editora UFMG; Rio de Janeiro: Iuperj, 2005. A posio de Hasenbalg exposta com mais
detalhes em VITORELLI, Edilson. Estatuto da igualdade racial e comunidades quilombolas. 2. ed.
Salvador: Juspodivm, 2015.
11
Classe, raa e mobilidade social no Brasil. Dados Revista de Cincias Sociais, Rio de Janeiro,
v. 49, n. 4, p. 833-876, 2006.
12
Ibid., p. 855.
9
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286
3. A constitucionalidade das aes afirmativas no ensino

superior: as perguntas que ficaram sem resposta
A concluso do tpico anterior foi sufragada pelo Supremo Tribunal
Federal, ao julgar a Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental
186,13 considerando constitucionais as aes afirmativas, por intermdio de
reserva de vagas (cotas), nas universidades pblicas. Essas aes constituem
manifestao do princpio da igualdade em sentido substancial, visando
desigualar, de modo benfico, aqueles que concretamente esto em situao
pior.14 No h, nesse particular, nada de muito diferente do que Celso Antnio
Bandeira de Mello apontou, ainda no final da dcada de 1970, quando tratava
do contedo jurdico do princpio da igualdade.15 A polmica relacionada
com as aes afirmativas , certamente, muito mais ideolgica que jurdica.
Como disse Lyndon Johnson, presidente dos Estados Unidos, em 1965, voc
no pega uma pessoa que foi tolhida por correntes e a liberta, a pe na linha
de partida de uma corrida e ento diz voc est livre para competir com os
outros e ainda acredita que est sendo totalmente imparcial.
Aceitar a constitucionalidade das aes afirmativas no ensino superior,
portanto, decidir um caso relativamente fcil. Incide o princpio da igual
dade, h fundamentos estatsticos que mostram a desigualdade ftica decor
rente da raa e, acima de tudo, no h bice constitucional em outras normas.
A Constituio no determina que o ensino superior pblico e gratuito deva
ser dispensado por critrios de mrito. certo que o art. 208, V, estabelece
o acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao
artstica, segundo a capacidade de cada um, mas isso significa apenas o
reconhecimento de que os nveis mais elevados de ensino, pesquisa e criao
artstica no so oferecidos a todos, diferentemente da educao fundamental,
disciplinada nos incisos anteriores. No h direito de acesso universal a esses
nveis elevados, que dependero do pendor e da capacidade do interessado
para enfrentar as dificuldades que lhe so inerentes. Contudo, a Constituio
no exigiu que um exame seja a nica forma de se avaliar a capacidade ou o
Embora julgada em abril de 2012, o acrdo da ADPF, mais de dois anos depois, quando as
presentes linhas foram escritas, ainda no havia sido publicado.
14
SARMENTO, Daniel. Direito constitucional e igualdade tnico-racial. In PIOVESAN, Flvia;
MARTINS DE SOUZA, Douglas. Ordem jurdica e igualdade tnico-racial. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 78.
15
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. O contedo jurdico do princpio da igualdade. So Paulo:
Malheiros, 2010. p. 41.
13
potencial do candidato. A educao, como qualquer outra poltica pblica,

admite critrios variados de implementao, sendo o mrito do beneficirio
apenas um deles. Em outras palavras, o exame vestibular no uma clusula
constitucional.
3.1 Quem so os negros?

Nada disso significa que no houvesse questes difceis na ADPF 186.
Ocorre que elas foram evitadas pelo Supremo Tribunal Federal, segundo o
que se tem notcia da minuta de voto divulgada pelo relator e das notas da
sesso, e pela Procuradoria-Geral da Repblica, por ocasio da emisso de
seus pareceres no processo. A principal delas se refere identificao dos
beneficirios da poltica.
No existe, como se sabe, um conceito biolgico de raa.16 A raa foi
inventada pelos povos europeus como forma de justificar a ocupao da frica
e da Amrica e, posteriormente, incorporada por posies pseudocientficas no
sculo XIX e incio do sculo XX. O fato de ser falso no significa, contudo, que
o conceito seja irrelevante. Socialmente, ele desempenhou um papel histrico
dificilmente igualado por outras noes abstratas. Poucas ideias causaram
tantas mortes, na histria da humanidade, quanto a raa. Entretanto, como
o Brasil nunca teve, diferentemente dos Estados Unidos, polticas pblicas
de segregao racial posteriores abolio da escravatura, nem proibies ao
casamento inter-racial,17 a sociedade brasileira se constituiu em um contnuo
de cores que alarga a zona de incerteza na definio de quem negro.
Abstratamente, seria possvel adotar dois critrios para essa definio:
genotpico ou fenotpico. O critrio genotpico, adotado por muitos anos, nos
Estados Unidos,18 considera a herana gentica vinculada a antepassados
africanos. Ser negro quem tiver essa ascendncia. Essa possibilidade merece
ser de pronto descartada, uma vez que preconceito racial no Brasil no deriva
de qualquer considerao genealgica, mas sim dos traos fsicos, pouco
importando quo distante est o indivduo de uma eventual origem africana.
BARBUJANI, Guido. A inveno das raas. So Paulo: Contexto, 2007. p. 156.

Nos Estados Unidos, apenas em 1967, no julgamento de Loving v. Virginia, a Suprema Corte
declarou inconstitucionais leis estaduais que proibiam casamentos inter-raciais.
18
Essa soluo foi aplicada nos Estados Unidos em Plessy v. Ferguson: Plessy foi considerado
negro, apesar de ter apenas 1/8 de ascendncia africana e aparncia mulata clara.
16
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Resta, ento, apenas o critrio fenotpico, que a delimitao dos bene

ficirios a partir de suas caractersticas fsicas. Aceitando-o, patente que
haver uma zona de certeza positiva. H pessoas que ningum discordaria
que so negras. Tambm haver uma zona de certeza negativa, em relao
s pessoas que no so negras. Entretanto, h uma imensa zona de incerteza,
entre as pessoas que so mestias ou miscigenadas, as quais o Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) denomina pardas.
O problema que a Lei no 12.990/2014, assim como o Estatuto da Igualdade
Racial, definiram como negras as pessoas que so pretas e pardas, de
acordo com o IBGE. Logo, partindo das categorias do instituto, todos aqueles
que no so indgenas, nem amarelos, nem brancos, so negros. Os pardos so
negros para todos os efeitos, tanto quanto os pretos. Por essa razo, a popu
lao potencialmente beneficiria das aes afirmativas, no Brasil, equivale a
50,7% de todos os cidados do pas, de acordo com o IBGE. Assim, na zona
de incerteza estaro todas as pessoas que so, para utilizar uma expresso
hoje em desuso, morenas. Quem no tem as caractersticas fenotpicas da
populao branca pardo, por isso, negro e potencial beneficirio das aes
afirmativas. Para efeitos legais, no s os pretos so negros.
Isso dificulta a definio das caractersticas fenotpicas que seriam ade
quadas para que algum fosse considerado negro. Qual tom de pele, qual
formato de nariz ou da cabea, textura de cabelo ou espessura dos lbios
algum tem que ostentar para poder ser considerado pardo ou preto e, assim,
negro? Nenhuma das leis federais ou estaduais, j promulgadas no Brasil,
adotando a raa como critrio, para qualquer finalidade, definiu quais seriam
esses traos. O legislador no soube como resolver o problema e, talvez, no
tenha querido discutir um assunto to delicado. As normas dizem apenas
que negros so pretos e pardos, mas no dizem quem so os pretos e pardos,
como se esses conceitos fossem to certos quanto o local de nascimento do
indivduo. Com a grande miscigenao racial da populao, praticamente
impossvel saber quando algum deixa de ser pardo e passa a ser branco.
O Supremo Tribunal Federal, na ADPF 186, passou ao largo desse pro
blema. A ausncia de parmetro legal foi, por isso, complementada pela
ausncia de parmetro jurisprudencial. O Brasil implementou polticas de
ao afirmativas destinadas a uma populao que nem a lei, nem os juzes
esto dispostos a identificar.
3.2 A condio de negro sindicvel?

Suponha-se, para fins de argumentao, que seja possvel definir, dentro
do critrio fenotpico, quais so os traos fsicos desejados, ou seja, quando
algum deixa de ser pardo para ser branco. Se isso for possvel, passa a ser necessrio decidir como esses traos sero verificados. H, para tanto, dois parmetros possveis, quais sejam, a autodeclarao e o heterorreconhecimento.
A autodeclarao o parmetro adotado nos Estados Unidos e em todas
as leis brasileiras que utilizaram a raa como elemento para a dispensao de
aes afirmativas. O interessado apenas declara que se autoidentifica como
negro, ou, dependendo da lei, como preto ou como pardo. Nada mais do
que isso. A vantagem desse critrio que ele permite que se adie o desafio
anterior, que a definio objetiva de quem negro. Se o indivduo assim
se julga, o Estado reconhecer sua autonomia.
Todavia, o Brasil, nos passos de Portugal, especialista em determinar
a quadratura do crculo.19 revelia da lei, rgos e entidades pblicas se
arrogaram o direito de definir quem negro no Brasil e, portanto, realizar
um heterorreconhecimento racial, com o objetivo declarado de evitar fraudes.
A pioneira na adoo da ideia infeliz e sem precedentes foi a Universidade de
Braslia, por ocasio da adoo do sistema de cotas no vestibular. A UnB criou
uma comisso cujos nomes dos integrantes no eram pblicos, para julgar,
com critrios igualmente secretos, se os postulantes a vagas, na condio
de cotistas, eram ou no negros. Apenas no vestibular 2012, essa comisso
eliminou aproximadamente 300 candidatos que haviam se declarado negros.
Apesar de a deciso ser submetida a recurso, nem as razes de eliminao,
nem de sua reviso foram publicadas. O edital tambm no trouxe critrios
que pudessem orientar o candidato no sentido do que seria considerada uma
declarao verdadeira.
A ideia da UnB foi adotada pela Universidade Federal do Paran e,
posteriormente, pelo prprio estado do Paran, o primeiro a criar cotas raciais
em seus concursos pblicos, por intermdio da Lei no 14.274, de 2003. Na
19
Essa expresso foi utilizada pelo professor Jos Antnio de Avels Nunes, para descrever
o julgado do Supremo Tribunal de Justia, que decidiu que, embora esteja literalmente
determinado na Constituio portuguesa que a sade pblica gratuita, podem ser cobradas
taxas moderadoras, para impedir o uso abusivo do sistema. At hoje, o mesmo tribunal no
disse quando um uso comea a ser abusivo e a cobrana incide, indiscriminadamente, sobre
todos os usurios. Ver NUNES, Antnio Jos Avels; SCAFF, Fernando Facury. Os tribunais e
o direito sade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
289
290
UFPR, o eufemstico nome dado comisso deixa claro o encaixe forado de

conceitos: comisso de verificao da autodeclarao. Esse era o principal
ponto controvertido da ADPF 186, evitado tanto pelos pareceres apresentados
pela Procuradoria-Geral da Repblica quanto pelo STF. A ao no questionava
propriamente a existncia das cotas, mas do que enfaticamente denominava
tribunal racial na Universidade de Braslia, havendo pedido expresso no
sentido de que a poltica, caso validada, ficasse restrita ao parmetro de
autodeclarao. De fato, nesse ponto, a razo estava com o autor. impossvel
pretender que algum possa legitimamente se arvorar a autoridade de, no
Brasil, dizer quem negro. Nem nos Estados Unidos, onde a diferenciao
racial mais evidente, existe heteroverificao. Aceita-se, quando se trata de
igualdade racial, que algum nvel de fraude um preo pequeno a se pagar,
em comparao com o que seria a definio de autoridades em raa, que
pudessem classificar as pessoas. Assim os americanos fazem polticas raciais
h quase 40 anos. You just check the box.
Em seu voto, o ministro relator Ricardo Lewandowski aborda a questo
da heteroverificao em menos de duas, das 47 pginas que o compem,
para concluir que Tanto a autoidentificacao, quanto a heteroidentificacao,
ou ambos os sistemas de seleo combinados, desde que observem, o tanto
quanto possvel, os critrios acima explicitados e jamais deixem de respeitar
a dignidade pessoal dos candidatos, so, a meu ver, plenamente aceitveis do
ponto de vista constitucional.
Ocorre que no existem os critrios acima explicitados. O trecho
anterior do voto quase todo dedicado a uma citao da obra de Daniela
Ikawa,20 na qual a autora elenca meios de se fazer a heteroidentificacao
fotografias, entrevistas, declaraes e no critrios que devem orient-la,
ou qual expertise habilita algum a exercer esse papel. Assim, para o STF, tanto
autoidentificao quanto heterorreconhecimento so parmetros vlidos para
se identificar algum como negro, embora nem o Supremo Tribunal, e nem as
obras acadmicas digam como deve agir o avaliador.
4. Sindicabilidade da condio de negro: decises judiciais

Quando as cotas em concursos pblicos foram implantadas, ainda em
2003, no estado do Paran, a Lei no 14.274/2003 determinou que o critrio
20
IKAWA, Daniela. Acoes afirmativas em universidades. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 129.
de habilitao vaga deveria ser a autodeclarao do candidato. Previu,

entretanto, que, no caso de declarao falsa, o candidato seria desclassificado.
Em razo dessa previso, o Poder Executivo paranaense se sentiu autorizado
a criar comisses para avaliar a veracidade das declaraes prestadas pelos
candidatos. Algo similar ocorreu no estado do Mato Grosso do Sul, que adotou
cotas em concursos pblicos em 2008, por intermdio da Lei no 3.594. Em
bora a norma legal faa referncia autodeclarao, o Decreto no 13.141/2011,
que a regulamentou, determinou a criao de uma comisso para, mediante
processo de entrevista, verificar a veracidade da declarao firmada pelo
candidato e confront-la com o fentipo do candidato.
Partindo do pressuposto de que a experincia paranaense a mais antiga,
realizou-se pesquisa no site do Tribunal de Justia, no intuito de verificar a
existncia de conflitos judiciais relacionados com a criao das referidas
comisses de verificao. Os resultados demonstraram que as comisses
paranaenses vm reprovando candidatos, os quais tentam, pela via jurisdi
cional, reverter as decises. Em relao existncia das comisses de avaliao,
com apoio em parecer da Procuradoria-Geral de Justia, o TJPR asseverou:
vlida e at mesmo necessria a entrevista que se levou a efeito,
imposta que foi a todos os candidatos, nada tendo de ilegal como bem
ponderou a Douta Procuradoria-Geral de Justia, verbis: Com efeito,
no se pode considerar como consequncia natural da simples decla
rao de candidato que se autointitula afrodescendente, a obrigao
de a Administrao Pblica reconhecer tal circunstncia sem qualquer
outra verificao adicional e, assim, quando aprovado em todas as fases
do certame, de nome-lo ao exerccio da funo pblica. Entendimento
contrrio, tal como sustentado pelo agente ministerial de primeiro
grau, [...] ensejaria verdadeira descredibilidade no ente contratante,
bem como, ocasionaria imenso abalo social na legislao afirmativa que
instituiu o chamado sistema de cotas em concursos pblicos. [...]
H regras que no necessitam constar expressamente do documento
que exterioriza o ato administrativo. H coisas que a Administrao
e o administrado podem facilmente perceber e comportar-se de
acordo com elas desde que atuem com lealdade (boa-f objetiva). E a
necessidade da averiguao da real ascendncia dos candidatos uma
dessas coisas. [...] Alis, assim no pudesse proceder a Administrao
Pblica, ou seja, investigar a veracidade da declarao do candidato,
a Lei no 14.274/03 no teria nenhuma efetividade porque a reserva de
291
292
vagas nos concursos pblicos aos afrodescendentes seria letra morta,

j que simples a sua burla. A jurisdio com isso no pode compactuar.
[TJPR 4a C. Cvel ACR 0355072-7 Foro Central da Regio
Metropolitana de Curitiba rel.: des. Adalberto Jorge Xisto Pereira
Unnime J. 30.1.2007]
Ressalvadas as consideraes de senso comum acerca do imenso abalo
social que seria causado se a administrao no verificasse a condio de
negro de um candidato, porque isso transformaria a norma em letra morta,
todos os demais argumentos do voto so formais e, da perspectiva do direito administrativo, discutveis. Afirma-se que no houve violao ao devido
processo legal porque houve possibilidade de recurso, quando o argumento
do requerente, relatado no prprio acrdo, no se relaciona existncia de
mecanismos recursais, mas subjetividade dos critrios utilizados. A possibilidade de recurso certamente no regulariza a falta de critrio. O julgado
ainda argumenta, de modo contraditrio, que os princpios da lealdade e boa-f objetiva exigem que a administrao crie os mecanismos de verificao,
ou seja, que desconfie do administrado. Em momento algum da deciso, o
Tribunal diz se o candidato envolvido no conflito ou no negro, ou seja, se
a deciso administrativa foi justa ou injusta.
Essa tendncia confirmada pela evidncia de que apenas o concurso
para o cargo de soldado da Polcia Militar do Paran gerou cinco decises
do TJPR, nos ltimos quatro anos, relacionadas a cotas raciais.21 Quatro delas
foram embasadas em argumentos exclusivamente formais, como o respeito
ampla defesa e ao contraditrio no mbito administrativo e a atribuio
de direito de recurso ao candidato. Tambm se afirma que a demonstrao
do histrico racial do impetrante questo que exigiria dilao probatria
e, por tal razo, se revela incompatvel com o rito do mandado de segu
rana.22 A mesma justificativa aplicada acerca da insurgncia com relao
aos critrios legais de avaliao (genotpico ou fenotpico): o mandado de
segurana no meio idneo para afastar ofensa em tese, e no se presta
para discutir as escolhas polticas concretizadas no texto da lei.23 Em dois
So eles: Acrdo 6. 675962-8, rel. Rogrio Ribas, DJ 4.10.2010; Acrdo 4. 843110-1, rel. Leonel
Cunha, j. 27.3.12; Acrdo 3. 1004787-9, rel. Regina Afonso Portes, j. 9.7.13; Acrdo 2. 1074674-8,
rel. Wellington Emanuel C de Moura, j. 23.1.14 e Acrdo 1. 1148891-8 , rel. Coimbra de
Moura, j. 11.11.14.
22
Acrdo 6. 675962-8, rel. Rogrio Ribas, DJ 4.10.2010
23
Ibid.
21
dos acrdos, afirma-se expressamente que No cabe ao Poder Judicirio

apreciar os critrios adotados pela subcomisso de avaliao para enquadrar
um candidato como afrodescendente ou no, mas to somente analisar a
legalidade do ato administrativo.24
O Superior Tribunal de Justia teve oportunidade de, em um caso, rever
julgado oriundo do Tribunal de Justia do Paran e, em sua deciso, se ateve
aos mesmos argumentos formais:
1. A atuao do Poder Judicirio em concursos pblicos deve se
restringir verificao da observncia dos princpios da legalidade
e da vinculao ao edital, em razo da discricionariedade da
Administrao Pblica. Precedentes do STJ.
2. In casu, ficou constatado pelo acrdo recorrido que no h di
reito lquido e certo a ser protegido, pois h obedincia pela Banca
Examinadora dos critrios de avaliao da condio de afrodes
cendente do candidato, previstos no edital do concurso, bem como
dos princpios constitucionais da legalidade e da igualdade.
3. Agravo Regimental no provido.
[AgRg no RMS 33.654/PR, rel. ministro Herman Benjamin, julgado
em 14/8/2012, DJe 27/8/2012]
A insistncia em argumentos formais incoerente com o entendimento
do prprio Superior Tribunal de Justia em praticamente todos os assuntos
relacionados com concursos pblicos. Nessa seara, a jurisprudncia vem res
tringindo cada vez mais a liberdade do administrador, a ponto de se permitir,
ainda que excepcionalmente, anular questes de mltipla escolha formu
ladas pela banca, apenas por no concordar com seu teor.25 Em relao s
cotas destinadas a deficientes fsicos, o Superior Tribunal de Justia proferiu
centenas de decises para determinar quais deficincias so ou no suficientes
para permitir que o candidato faa jus ao benefcio. O grau de escrutnio das
decises administrativas, nesse caso, foi to elevado que o STJ estabeleceu
Acrdo 3. 1004787-9, rel. Regina Afonso Portes, j. 9.7.13 e Acrdo 2. 1074674-8, rel. Wellington
Emanuel C de Moura, j. 23.1.14.
25
Por exemplo, AgRg nos EDcl no AREsp 244.839/PE, rel. ministro Napoleo Nunes Maia Filho,
julgado em 6/11/2014: No caso em apreo, a questo 2 da Prova de Lngua Portuguesa,
Caderno 36, do Concurso da Polcia Rodoviria Federal, regulado pelo Edital 1/2009, est
contaminada pelo vcio de ilegalidade, que a macula de forma insofismvel, tornando-se,
assim, suscetvel de invalidao na via judicial.
24
293
294
que enxergar com apenas um olho deficincia para fins de concurso,26 mas
ouvir com apenas um ouvido, no.27 claro que raa no deficincia, mas a
situao em tudo anloga: um candidato pretende se valer de uma condio
pessoal para obter condio mais favorecida em um concurso pblico. No h
fatores que distingam a situao racial, a fim de justificar que, apenas nesse
caso, a administrao possa adotar a conduta que julgar melhor, livre de
reviso judicial, desde que respeite garantias processuais.
H apenas um caso, entre os cinco pesquisados no TJPR, em que o relator,
de fato, entra no mrito da questo, sendo esse o nico em que a deciso da
administrao foi reformada e o candidato foi habilitado ao certame. Argu
menta o desembargador Coimbra de Moura:28
Sob outro vrtice, possvel ao Poder Judicirio analisar os funda
mentos dos atos administrativos discricionrios, a fim de averiguar
no s a legalidade, mas tambm eventual violao aos princpios
da razoabilidade e da proporcionalidade, sem que isso implique em
afronta ao princpio da harmonia entre os poderes.
O controle judicial sobre os atos discricionrios justificvel, em vista
necessidade de evitar o abuso de poder do administrador pblico, que
deve ser submetido ao controle dos seus atos, seja em razo do princpio
da inafastabilidade da jurisdio, seja para evitar arbitrariedades que,
alm de comprometerem o prprio Estado Democrtico de Direito,
ofendem direitos subjetivos.
Fixadas essas premissas, verifica-se que, na espcie, o ato administra
tivo objurgado ofende razoabilidade e proporcionalidade, pois,
conforme bem exps a respeitvel sentena, a fotografia acostada s
fls. 19 revela que o impetrante da cor parda, ao passo que sua famlia
da etnia negra, conforme certides de nascimento (fls. 210/212) e
demais fotografias (fls. 217-TJ e seguintes).
Smula 377: O portador de viso monocular tem direito de concorrer, em concurso pblico,
s vagas reservadas aos deficientes.
27
O acrdo recorrido foi proferido em sintonia com a atual jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia, segundo a qual os portadores de deficincia auditiva unilateral no
podem ser enquadrados como pessoas com deficincia (MS 18.966/DF, relator p/ acrdo
o ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 20/3/2014). (AgRg no REsp 1379284/SE,
rel. ministro Benedito Gonalves, j. 18/11/2014).
28
Acrdo 1. 1148891-8, rel. Coimbra de Moura, j. 11.11.14.
26
Tem-se da que o ato coator ilegal e viola direito lquido e certo, no

restando alternativa seno negar provimento ao recurso.
Conforme fica visvel, o relator no disse quais caractersticas fenotpicas o
levaram a considerar o candidato pardo e, portanto, negro, mas ele tem o mrito
inegvel de no ter se valido de ressalvas processuais pouco convincentes
para se esquivar da difcil deciso. Alm disso, a transparncia com a qual
exps o seu raciocnio elogivel. O que fez foi olhar a foto de um candidato e
dizer esse sujeito pardo. Exatamente como as comisses o fazem, embora
disfaradamente, por intermdio de procedimentos burocrticos.
O problema com essa deciso, todavia, que ela apenas explica o proce
dimento utilizado pelo julgador na anlise da prova dos autos, mas no o
justifica. Como a fotografia do impetrante no faz parte do acrdo, impos
svel submeter a deciso ao escrutnio pblico, exatamente da mesma forma
que impossvel faz-lo com as decises administrativas. O que se faz o que
nos Estados Unidos j foi chamado de snif test. Em sntese, o juiz no diz
quem negro, no justifica a deciso afinal, seria politicamente incorreto
, mas, intimamente, ele sabe que, quando vir algum que negro, saber
que . Ainda que isso possa parecer aceitvel, trata-se de raciocnio que
padece de severo defeito: a Constituio brasileira no lacnica como a dos
Estados Unidos e veda expressamente, no art. 93, IX, que decises judiciais
sejam adotadas por motivos de ntima convico do julgador.
Nesses termos, se o Poder Judicirio deve dizer quem negro, ele
necessariamente dever faz-lo fundamentadamente. No basta que o juiz
olhe para a fotografia, ou para a pessoa de cada impetrante, e afirme ou
negue essa concluso. Da mesma forma, se a administrao pblica pretende
dizer quem ou no negro, o primeiro requisito que deveria ser exigido a
motivao da deciso. No basta, como pretendeu o TJPR, que a deciso seja
unnime entre os membros da comisso, ou que tenha havido oportunidade
de recurso. Conforme assevera Celso Antnio Bandeira de Mello, nas situaes
em que existe discricionariedade administrativa ou em que a prtica do ato
vinculado depende de atirada apreciao e sopesamento dos fatos e das regras
jurdicas em causa, imprescindvel motivao detalhada.29 No pode haver
tema administrativo que desperte mais dvidas do que a definio da raa de
29
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15. ed. So Paulo: Malheiros,
2002. p. 102.
295
296
algum, de modo que a motivao, nesse caso, deveria ser extensamente deta
lhada, para que fosse minudentemente escrutinada pelo juiz.
Se o Supremo Tribunal Federal tivesse apreciado melhor a questo da
heteroidentificao quando teve oportunidade, na ADPF 186, talvez a situao
hoje fosse mais clara. No o fazendo, ao julgar a ao totalmente impro
cedente, o Tribunal liberou a UnB para adotar o critrio que achasse melhor,
autodeclarao ou heterorreconhecimento, sem especificar quais parmetros
fenotpicos fazem algum ser negro no Brasil. Curiosamente, a prpria UnB,
r da ao, no se aproveitou do resultado. Pouco depois do julgamento,
o Congresso Nacional aprovou a Lei no 12.711/2012, disciplinando que as
aes afirmativas em Universidades Federais deveriam adotar o critrio da
autodeclarao. A lei foi seguida pelo Decreto no 7.824/2012 e pela Portaria
Normativa no 18/2012, do Ministrio da Educao, ambos reforando o carter
autodeclarado da atribuio racial. Isso extinguiu a comisso da UnB e sua
coirm na UFPR. Mas a ausncia de condenao expressa da heteroverificao
racial permitiu que ela continue existindo, conforme demonstrado, na
administrao estadual, apoiada por decises judiciais de outros tribunais.
5. Cotas em concursos pblicos federais: inconstitucionalidade

formal
Como se observa da anlise anterior, a questo das aes afirmativas
na forma de cotas estava longe de constituir um debate maduro no mbito
do ensino superior, quando foram implementadas as cotas em concursos
pblicos. Alm do Paran, cujos julgados j foram mencionados, e do Mato
Grosso do Sul, que implantaram cotas em concursos pblicos ainda na
primeira dcada dos anos 2000, o estado do Rio de Janeiro o fez, em 2011,
por intermdio da publicao do Decreto no 43.007/2011. A mobilizao dos
grupos sociais organizados fez com que essas polticas fossem adotadas
tambm em alguns municpios. Contando com o apoio de uma jurisprudncia,
em regra, favorvel, as cotas para o exerccio de cargos pblicos avanaram
pelo Brasil, o que fez com que, no final de 2013, a presidente da Repblica
enviasse ao Congresso Nacional o Projeto de Lei no 6.738/2013, convertido na
Lei no 12.990/2014, reservando aos autodeclarados negros, assim considerados
os pretos e pardos, 20% das vagas nos concursos pblicos federais.
Antes de adentrar o mrito do projeto federal, preciso considerar
seu aspecto formal, problema que se estende s demais polticas de cotas
j implementadas. H inconsistncia acerca do instrumento normativo

necessrio para implementar as cotas em concursos pblicos. No mbito
federal e nos estados do Paran e do Mato Grosso do Sul, a criao se deu por
lei. No municpio do Rio de Janeiro, por decreto do governador. Recentemente,
a defensoria pblica do estado de So Paulo anunciou a criao de cotas
em seus prximos concursos para defensor e servidor, por intermdio de
ato normativo interno, exarado por seu Conselho Superior, sem que exista,
no estado, lei ou decreto nesse sentido.30 O primeiro questionamento a ser
formulado de natureza formal: qual o instrumento normativo adequado
para a criao de cotas em concursos pblicos?
A anlise precisa partir de uma questo fundamental, que o instituto
do concurso pblico. Ao contrrio do exame vestibular, o concurso pblico
uma regra constitucional explcita, que ocupa local de destaque no inciso II
do longo art. 37 da Constituio. Ali consta que o acesso aos cargos pblicos
depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas
e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego,
ou seja, os requisitos para a investidura em um cargo pblico dependem
unicamente de caractersticas do cargo, no de caractersticas do candidato.
Se um cargo fosse mais bem exercido pelo fato de algum ser negro, essa
exigncia certamente seria constitucional.31 Mas a Constituio parece no
albergar a possibilidade de que o concurso pblico sirva a outras polticas
pblicas que no ao recrutamento dos mais capacitados para o exerccio
do cargo. O Supremo Tribunal Federal j fez essa afirmao, em inmeras
ocasies, tendo a ministra Rosa Weber sumarizado:32
Destaco, demasia, firme a jurisprudncia desta Suprema Corte no
sentido de que o acesso a cargos, empregos e funes pblicas, pela via
do concurso pblico, deve se dar de forma ampla, somente passvel de
restries se a natureza das atribuies do cargo assim exigir, observados
os princpios constitucionais da razoabilidade e da legalidade.
A notcia foi divulgada em <www.defensoria.sp.gov.br> e, amplamente, na imprensa nacional.

Em outra ocasio, defendeu-se a possibilidade de restrio de concursos pblicos aos ndios,
em razo de sua maior propenso ao bom exerccio de determinadas funes. Ver VITORELLI,
Edilson. Estatuto do ndio. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2013.
32
ARE 795624, relator(a): min. Rosa Weber, julgado em 18/2/2014.
30
31
297
298
De fato, em muitas ocasies, o STF afirmou que as exigncias para

ingresso em cargo pblico devem estar estritamente relacionadas com o exer
ccio do prprio cargo. Isso se deu, por exemplo, em relao a limite de idade,33
estatura34 e aptido fsica.35 Uma forma de contornar esses precedentes
afirmar que a reserva de 20% das vagas para negros no impe a exigncia de
que o candidato seja negro, de modo que no se estaria impondo novo requisito
para o exerccio do cargo. Isso uma meia verdade, j que a concorrncia a
essas vagas reservadas, mesmo que no s demais, exigiria uma condio no
relacionada com o exerccio do cargo.
Ainda que se aceite esse argumento como verdadeiro, ele no resolve o
problema de que uma pessoa ser beneficiada no certame por um atributo
no inerente ao desenvolvimento futuro de suas funes. Nesse sentido,
o STF tem inmeros precedentes, em casos mais e menos caricaturais, inad
mitindo a atribuio de vantagens de tal natureza. Por exemplo, o ttulo de
Pioneiro do Tocantins foi considerado apto a atribuir pontos em provas
de concurso daquele estado, o que o Supremo Tribunal no admitiu.36
Mesmo a atribuio de pontos por experincia anterior no cargo, embora
relacionada com o exerccio da funo, eis que indicativa de aptido para o
seu desempenho, foi vista com ressalvas pelo STF.37
Nesse quadro, induvidoso que a admisso de que lei ordinria, ou
mesmo ato infralegal, atribua vantagem competitiva a negros em concursos
pblicos constituiria um afastamento inaudito da jurisprudncia atualmente
consolidada no Supremo Tribunal. E nem se imagine que a analogia com a
situao dos deficientes fsicos traria algum alento em sentido contrrio: o
texto do art. 37, VIII obra do legislador constituinte originrio, que, como
sabido, tudo pode. difcil imaginar que a mesma liberdade de exceo seja
Smula 683: O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face
do art. 7o, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do
cargo a ser preenchido.
34
AI 851.587-AgR, rel. min. Marco Aurlio, j. 19-6-2012.
35
AI 851.587-AgR, rel. min. Marco Aurlio, j. 19-6-2012, e RE 150.455, rel. min. Marco Aurlio,
j. 15-12-1998.
36
Rcl 5.819, rel. min. Crmen Lcia, julgamento em 20-5-2009.
37
Discrepa da razoabilidade norteadora dos atos da administrao pblica o fato de o edital
de concurso emprestar ao tempo de servio pblico pontuao superior a ttulos referentes a
ps-graduao (RE 205.535-AgR, rel. min. Marco Aurlio, julgamento em 22-5-1998, Segunda
Turma, DJ de 14-8-1998.). No mesmo sentido, Viola o princpio constitucional da isonomia
norma que estabelece como ttulo o mero exerccio de funo pblica (ADI 3.443, rel. min.
Carlos Velloso, julgamento em 8-9-2005, Plenrio, DJ de 23-9-2005).
33
dada ao legislador ordinrio ou a rgos da administrao, que sequer tm

competncia para inovar na ordem jurdica.
O problema, conforme percebem os autores de direito administrativo,
que a seleo de interessados de acordo com seu potencial para melhor
desempenho do cargo pblico inerente ao prprio conceito de concurso
pblico. Jos dos Santos Carvalho Filho afirma:38
Concurso pblico o procedimento administrativo que tem por fim
aferir as aptides pessoais e selecionar os melhores candidatos ao
provimento dos cargos e funes pblicas. Na aferio pessoal, o Estado
verifica a capacidade intelectual, fsica e psquica de interessados em
ocupar funes pblicas e no aspecto seletivo so escolhidos aqueles
que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida
sempre a ordem de classificao. Cuida-se, na verdade, do mais idneo
meio de recrutamento de servidores.
Assim, o conceito de concurso pblico, albergado pela Constituio,
pressupe que os candidatos sero avaliados nica e exclusivamente em
relao a sua aptido para o exerccio do cargo, com uma nica exceo,
prevista no texto originrio da Carta, que so os deficientes fsicos. Por essa
razo, parece que a insero de uma nova exceo na regra constitucional
no pode ser deixada ao alvedrio do legislador ordinrio, muito menos do
administrador pblico, por mais nobres que sejam as razes e as intenes
que os motivam. Seria necessria, no mnimo, Emenda Constitucional para
excepcionar a regra do concurso pblico, isso para no tomar posio quanto
possvel inconstitucionalidade mesmo desse instrumento, tendo em conta a
substancial possibilidade de se sustentar, no contexto jurisprudencial atual,
que o concurso clusula ptrea e no poderia sofrer restries, nem mesmo
decorrentes de Emendas.39
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007. p. 540.
39
Esse debate, que extravasa os limites do presente estudo, eis que desnecessrio ao argumento
aqui desenvolvido, crucial em relao discusso da Proposta de Emenda Constitucional no
471/2005, que pretende excluir determinados oficiais de cartrios extrajudiciais da exigncia
concursal.
38
299
300
6. Cotas em concursos pblicos: inconstitucionalidade material

A afirmao da inconstitucionalidade formal das normas que insti
turam cotas para negros no recrutamento de servidores pblicos, contida
no tpico anterior, no significa que tenha havido m inteno por parte
de seus patrocinadores. Mas ainda resta analisar se essas boas intenes,
aplicadas especificamente ao contexto de recrutamento de servidores p
blicos, sustentam uma poltica pblica valiosa. O problema aqui no mais
saber se existe preconceito racial, mas se o sistema adotado pela lei (ou pelos
administradores) apto a alcanar o fim que motiva a sua adoo. Isso o
que a doutrina e a jurisprudncia norte-americana chamam de uma poltica
narrowly tailored, feita sob medida para a finalidade que se pretende
alcanar.40 Em Grutter v. Bollinger, a Suprema Corte explicou essa exigncia,
nos seguintes termos:
Mesmo nas limitadas circunstncias em que a utilizao de distines
raciais permissvel para se atingir um interesse estatal, o governo ainda
est constrangido, sob clusula da igual proteo, na forma de agir
para alcanar esse fim: os meios escolhidos para alcanar o propsito
governamental afirmado devem ser especfica e rigorosamente
elaborados para alcanar tanto.41
Logo, o simples fato de uma norma visar a igualdade racial insufi
ciente para que seja constitucional. preciso que os meios adotados sejam
compatveis e proporcionais em relao ao fim.
6.1 Inaplicabilidade dos precedentes norte-americanos

Antes de se realizar a anlise especfica das cotas brasileiras, preciso
esclarecer que a jurisprudncia ou a experincia norte-americana em aes
afirmativas no socorre em nada o Brasil, no que se refere s cotas em concursos pblicos. Em primeiro lugar, no existem polticas de cotas nos Estados
FARBER, Daniel et al. Constitutional law: cases and materials. 5. ed. St. Paul: West, 2013. Na
jurisprudncia da Suprema Corte, ver, por exemplo, Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306.
41
Grutter v. Bollinger, julgado em 2003.
40
Unidos e a Suprema Corte j afirmou expressamente que, se vierem a ser

criadas, cotas sero inconstitucionais. Em Bakke v. Regents of the University of
California, o primeiro caso em que a Suprema Corte decidiu pelo uso de critrios raciais para a admisso em universidades, ficou assentado que a raa
no poderia ser um critrio para a excluso de candidatos ao programa universitrio, mas poderia ser um dos critrios de admisso. O programa de ao
afirmativa da Universidade da Califrnia foi julgado inconstitucional, tendo
sobrevivido o de Harvard, a qual figurou na lide como amicus curiae. Harvard
considerava, em uma viso holstica, todas as qualidades do candidato, inclusive a raa. Em 2003, nos casos Grutter v. Bollinger e Gratz v. Bollinger, a
Suprema Corte reafirmou essa posio, no admitindo que um nmero determinado de vagas seja reservado a candidatos de determinada raa, nem
que esse fator tenha um peso fixo, por exemplo, atribuindo um determinado
nmero de pontos na avaliao do candidato, e nem que a Universidade tente
fazer com que o perfil racial de seus ingressantes seja correspondente ao do
total de candidatos ou ao da populao em seu entorno. A nica conduta admissvel, ainda que por muitos criticada em razo de sua falta de transparncia, considerar a raa no meio de uma massa crtica de fatores, sem peso
predeterminado, no processo de seleo.
Em relao a empregos, pblicos ou privados, no existem cotas raciais
nos Estados Unidos. O que se probe que empregadores, de modo arbitrrio,
no admitam ou demitam negros, apenas em razo da raa, mas necessrio
demonstrar que houve a inteno de praticar a conduta por motivo racial,
no bastando, para tanto, o fato de uma empresa s ter empregados brancos.
A teoria do impacto desproporcional (disparate impact doctrine) no dispensa
essa demonstrao. O objetivo da teoria a anlise de medidas, pblicas
ou privadas, aparentemente neutras do ponto de vista racial, mas cuja
aplicao concreta acarreta, propositadamente ou no, prejuzo maior
desproporcional minoria. Conforme ressalta Daniel Sarmento,42 no se
trata, aqui, de discriminao de fato, ou seja, de mera aplicao distorcida de
uma norma jurdica boa em si mesma. Se h discriminao de fato, a norma
pode ser aplicada sem acarretar desigualdade. Na discriminao indireta, no
h como aplicar a norma sem desfavorecer o grupo vulnervel.
42
SARMENTO, Daniel. Direito constitucional e igualdade tnico-racial. In: PIOVESAN, Flvia;

MARTINS DE SOUZA, Douglas (Coord.). Ordem jurdica e igualdade tnico-racial. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008.
301
302
A teoria surge em 1964, no caso Griggs v. Duke Power Co., o qual tem
um contexto ftico bastante especfico. A companhia r prestava servios
na Carolina do Norte e, no perodo em que a segregao racial era lcita,
contratava negros apenas para o seu departamento mais subordinado (labor
department). Com a aprovao do Civil Rights Act, em 1964, essa conduta
passou a ser ilcita. Literalmente, no dia seguinte aprovao do ato, a empresa
passou a adotar um teste escrito para a admisso e promoo de empregados,
alm da exigncia de diploma de ensino mdio. Como os negros tinham, at
ento, estudado em escolas segregadas de pior qualidade, a aplicao dessa
norma, aparentemente neutra, os atingia de modo muito mais grave, o que foi
demonstrado estatisticamente.
Assim, esse precedente s se aplicaria ao Brasil se fosse possvel demons
trar que as provas de concursos pblicos, por alguma razo, favorecem a
contratao de pessoas brancas, o que ningum argumenta ocorrer. O Brasil
nunca teve polticas de segregao racial oficiais e, com as cotas no ensino
superior implantadas em algumas universidades pblicas, h 10 anos, no
h argumento para se dizer que os negros sejam, de alguma forma, excludos
do ensino pblico no pas, de modo a serem prejudicados em um concurso.
Em segundo lugar, mesmo que se acredite e se pretenda demonstrar esse
ponto, necessrio que se faa um estudo estatstico sobre o perfil racial
dos candidatos aos cargos pblicos, em cada uma das carreiras, e o perfil dos
aprovados, no intuito de se comprovar que a prova para aquele cargo, de
alguma forma, impacta desproporcionalmente sobre os negros. Em terceiro
lugar, para se adotar a lgica norte-americana, a forma para a soluo desse
problema seria a mudana da prova, identificando-se o elemento que a torna
racialmente lesiva, e no a reserva de vagas.
Se no bastasse tudo isso, a aplicao da experincia norte-americana
no Brasil ainda obstada por um ltimo problema: a teoria do impacto
desproporcional foi abandonada pela Suprema Corte, ainda em 1976, no
julgamento de Washington v. Davis. Passou-se a exigir, alm do impacto
desproporcional, que os interessados demonstrassem a existncia de intento
discriminatrio por parte da instituio.43 O caso era muito similar ao anterior,
com candidatos ao cargo de bombeiro no Distrito de Columbia alegando que
43
Para uma discusso sobre os problemas e limites da teoria, ver RUTHRGLEN, George.
Disparate impact, discrimination, and the essentially contested concept of equality. Fordham
Law Review, v. 74, p. 2313-2338, 2006.
um teste de recrutamento exclua desproporcionalmente os negros. Eles foram

bem-sucedidos nas instncias inferiores, mas a Suprema Corte afirmou que
nossas decises anteriores no adotaram a proposio de que a lei ou
outros atos oficiais, independentemente de refletirem um propsito
discriminatrio, so inconstitucionais apenas porque tenham um
impacto desproporcional em relao a raa [...] Impacto desproporcional
no irrelevante, mas no a nica pedra de toque da discriminao
racial proibida pela constituio. Sozinho, ele no determina a incidncia
da regra de que classificaes raciais esto sujeitas ao escrutnio mais
estrito e s so justificveis pelas mais substanciais consideraes.
Em 2009, julgando Ricci v. DeStefano, a Suprema Corte decidiu pela ilegalidade do ato do Corpo de Bombeiros de New Haven, que anulou um teste de
promoo no qual nenhum negro foi classificado. O rgo argumentava que
poderia ser responsabilizado pela aplicao de um teste que gerou impacto
desproporcional. Alm de dar razo aos bombeiros brancos, aprovados no
teste, o caso ainda custou aos contribuintes locais US$ 2 milhes em indenizao aos aprovados, pelo atraso nas promoes, e US$ 3 milhes em honorrios
e custas para sua advogada.
Assim, preciso que fique claro que a experincia norte-americana no
avaliza a inteno brasileira de criar cotas raciais em recrutamento de servi
dores pblicos, pelo simples fato de que a maioria dos servidores pblicos
atualmente branca. No que isso proba o Brasil de faz-lo, mas dever,
para o bem ou para o mal, assumir seu pioneirismo, e no tentar apoi-lo na
experincia estrangeira.
6.2 Cotas raciais em concursos pblicos federais:

inconstitucionalidade material
Se no h experincia internacional, resta analisar como o Brasil criou,
sozinho, esse novo caminho, bem como os fatores que foram levados em
considerao. O Projeto de Lei no 6.738/13 no a primeira tentativa do governo
federal para implantar polticas raciais na administrao pblica. Desde
2002, existe o Decreto no 4.228, que determina a observncia, pelos rgos
da Administrao Pblica Federal, de requisito que garanta a realizao de
metas percentuais de participao de afrodescendentes, mulheres e pessoas
303
304
portadoras de deficincia no preenchimento de cargos em comisso do GrupoDireo e Assessoramento Superiores DAS. Essa disposio, entretanto,
nunca foi implementada. Nenhum rgo da administrao pblica federal
estabeleceu formalmente metas para o recrutamento de negros ou mulheres
nos cargos de livre nomeao. S h uma preferncia para o recrutamento
de negros, ainda assim, de modo informal, em cargos comissionados nas
funes especificamente destinadas gesto de polticas raciais, o que seria
de se esperar. Nem mesmo os presidentes da Repblica que inauguraram
mandatos aps a edio do Decreto o cumpriram para a escolha de seus
prprios auxiliares diretos. Na fotografia oficial de posse do presidente Luiz
Incio Lula da Silva, em 2006, h apenas trs negros: os ministros da Cultura,
do Meio Ambiente e da Igualdade Racial, em um total de 34 autoridades, ou
seja, menos de 10%. Quatro anos depois, na inaugurao do governo Dilma
Rousseff, o nmero caiu para dois: os ministros do Esporte e da Igualdade
Racial, e o primeiro veio a ser exonerado, meses depois, por suposto
envolvimento em caso de corrupo, sendo substitudo por um branco. Em
2015, entre 40 ministros constantes na fotografia de posse presidencial, apenas
dois podem ser qualificados como negros.
Assim, o prprio presidente da Repblica, signatrio do Decreto
no 4.228/2002, e sua sucessora no conseguiram cumpri-lo para o livre recru
tamento de seus auxiliares diretos. Apesar disso, antes de serem adotadas
medidas para corrigir essa omisso, ou, pelo menos, de se determinar a ela
borao de um diagnstico relativo a suas causas, foi enviado ao Congresso
Nacional projeto de lei com o objetivo de estender a poltica aos cargos
efetivos.44
Em segundo lugar, mesmo que o Decreto j existisse h tantos anos,
o Projeto de Lei no 6.738/2013 foi enviado ao Congresso Nacional em 7 de
novembro de 2013, com pedido de urgncia na tramitao, nos termos do
art. 64 da Constituio. Embora o genrico dispositivo constitucional permita
que o presidente da Repblica solicite urgncia para seus projetos, em
qualquer caso, de se imaginar qual seria a urgncia na espcie. O mandato
presidencial vigente j estava em curso h praticamente trs anos, o Estatuto
da Igualdade Racial vigora desde julho de 2010 e o Decreto no 4.228/2002 j
44
Alm do Decreto no 4.228/2002, o Instituto Rio Branco tambm reserva, h anos, vagas na
carreira diplomtica para negros. Mas a situao do Rio Branco um pouco diversa, porque
o certame do Instituto um misto de vestibular e concurso pblico, j que existe um curso de
formao prolongado antes do exerccio da funo. Alm disso, a cota prevista apenas para
habilitao segunda etapa do concurso, no havendo garantia de posicionamento final.
havia completado 11 anos nesta data. Mesmo os dados estatsticos citados na

mensagem de encaminhamento do projeto, que sero analisados a seguir, so
relativos ao censo de 2010, ou seja, j estavam disponveis h algum tempo
quando o envio ocorreu.
No que essa falsa urgncia implique inconstitucionalidade, mas preciso reconhecer que se trata de assunto altamente no recomendado para discusso de afogadilho. Relaes raciais so questes complexas e, sendo certo
que no h acordo sobre elas, saudvel que o Congresso Nacional as discuta
amplamente. O histrico de tramitao do projeto na Cmara dos Deputados
mostra que no foi convocada uma audincia pblica sequer, para propiciar a
ampliao dos debates. Toda a tramitao na casa durou apenas quatro meses,
isso sem descontar o recesso legislativo no final do ano de 2013. No Senado,
o projeto, j aprovado pela Cmara dos Deputados, foi recebido em 1o de abril
de 2014 e aprovado em 20 de maio, tambm sem a realizao de qualquer
debate pblico de maior alcance que o da tramitao ordinria de uma lei.
A restrio ao debate de questes polmicas reprovvel em uma democracia, independentemente do mrito do projeto apresentado.
Quanto a sua constitucionalidade, em termos de mrito, h no menos
que 11 razes para sustent-la. A primeira delas oriunda dos motivos
citados para a aprovao do projeto, em sua mensagem de encaminhamento.
Segundo o documento, entre os servidores que possuem informao de
raa no sistema do Poder Executivo Federal, 30% so negros, enquanto a
populao negra nacional equivale a 50,74%. Contudo, mesmo que se admita
que os dados apresentados so corretos, a diferena estatstica no suficiente
para embasar a proposta, porque no foi considerado o tempo de exerccio
no cargo desses servidores, de modo que impossvel saber qual a tendncia
atual do recrutamento, em termos de raa. Pode ser que, nos ltimos tempos,
o nmero de negros venha crescendo, at mesmo em razo das cotas nas
universidades, e a tendncia seja que a soluo venha com o tempo, sem
necessidade de cotas. A divergncia estatstica, mal qualificada, no sustenta
a soluo proposta para a adoo do sistema.
Em segundo lugar, no h informao quanto ao perfil racial dos can
didatos aos concursos pblicos federais. Como se sabe, prestar concurso
pblico, atualmente, no Brasil, algo financeiramente dispendioso e exige do
candidato grande preparao intelectual e tempo de estudo, para que tenha
mnimas condies de ser aprovado. O dado a ser investigado, quando se
quer justificar a disparidade racial, no o universo populacional nacional,
mas o universo dos candidatos a cargos pblicos federais. No h evidncias
305
306
de que o perfil racial desse grupo seja idntico ao da populao nacional.

Pelo contrrio, como a maioria da populao pobre no Brasil negra,
provvel que o perfil racial dos candidatos a cargos pblicos federais seja
consideravelmente diferente do perfil geral dos brasileiros. A comparao
estatstica, nos termos em que exposta na mensagem presidencial, no faz
sentido. Ainda que se pretenda afirmar que a disparidade a ser corrigida
o baixo nmero de negros candidatos aos cargos, o problema no estaria no
concurso pblico, mas na formao dos candidatos, em termos educacionais
e sociais. Logo, as aes afirmativas deveriam ser adotadas em outros nveis,
como no acesso s universidades, no com a reserva de vagas em cargos
pblicos.
Terceiro, mesmo que se comprovasse que o perfil racial das pessoas
que se candidatam a cargos pblicos federais diferente do perfil racial dos
quadros do servio pblico federal e que, de modo geral, os concursos atuais
esto mantendo essa tendncia, para favorecer a predominncia de servidores
brancos, ainda seria necessrio segmentar a comparao em relao ao nvel
do cargo ocupado pelo servidor e respectiva carreira. Isso se deve ao fato de
que, como os mais pobres so negros, provvel que fiquem concentrados
nos cargos subordinados, enquanto as carreiras mais elevadas permanecem
embranquecidas, mormente quando se considera que os concursos para
cargos mais bem remunerados, por exemplo, na rea jurdica, costumam
ser mais limitados pela nota de corte mnima do que pelo nmero de vagas.
Uma poltica que desconsidere as peculiaridades das diferentes carreiras e de
seus respectivos concursos favorece o posicionamento dos negros apenas em
cargos subalternos.
Quarto, o perfil racial citado pela justificativa leva em considerao
tanto os cargos efetivos quanto os cargos comissionados, j que extraiu dados
de todos os servidores que possuam, na data de sua elaborao, informao de
raa no sistema de administrao de pessoal. Isso significa que o fracasso
do Poder Executivo em implantar, depois de 11 anos, a determinao do
Decreto no 4.228/2002 parte da justificativa pela qual se pretendeu estabelecer a poltica para os cargos efetivos. Se o Poder Executivo tivesse cumprido,
nos cargos de livre nomeao, a mesma reserva de vagas que se implementa
para os cargos efetivos, a disparidade estatstica entre o perfil racial da administrao e da populao brasileira certamente seria menor.
Quinto, ainda que nenhum dos motivos anteriores seja aceito, no h
demonstrao de que o quantitativo de vagas cuja reserva se determinou
devidamente ajustado aos fins que pretende. O percentual estabelecido (20%,
durante os 10 anos de vigncia da lei) no justificado na mensagem, nem por

qualquer estudo produzido pelo governo federal. Trata-se, ao que parece, de
percentual aleatrio, sendo impossvel prever, ao final de 10 anos, seus efeitos
em relao disparidade entre o perfil racial do servio pblico federal e o da
populao nacional.
Sexto, no julgamento da ADPF 186, alguns ministros do Supremo Tribunal
Federal demonstraram desconforto com a ideia de se criar polticas de aes
afirmativas com corte exclusivamente racial, sem levar em conta o nvel socioeconmico dos candidatos. Essa ideia figurou apenas em obter dicta, porque
a ao foi julgada totalmente improcedente. O legislador federal, todavia, foi
sensvel a ela e, na criao das cotas em universidades federais, por intermdio da Lei no 12.711/2012, estabeleceu cotas raciais que pressupem um corte
social. O candidato s pode ser beneficiado pelo fato de ser negro se tiver
estudado, por toda a sua vida, em escola pblica, o que um indicativo de
que teve acesso a um ensino de menor qualidade, presumidamente por falta
de condies financeiras. A Lei no 12.711/2012 resolveu boa parte dos dilemas
das cotas no ensino superior. Em contradio, a Lei no 12.990/2014 abandonou
esse avano e criou cotas raciais sem qualquer corte social. Como o nmero
de vagas reservadas pequeno e o nvel de concorrncia alto, possvel
afirmar que a Lei no 12.990/2014 beneficiar apenas os negros de classe mdia
e alta, que j constituem parcela privilegiada dentro do grupo. Apenas eles
tero condies financeiras para se preparar com o nvel de rigor atualmente
necessrio para a aprovao em um cargo pblico federal.45 Os negros pobres
provavelmente nada tero a ganhar com as cotas estabelecidas, de modo que
elas no so aptas a gerar maior igualdade social.
Stimo, a mensagem de justificativa da Presidncia da Repblica, em
seu item 5, introduz o argumento de que o objetivo da poltica de cotas
45
Observao nesse sentido foi feita pelo Tribunal de Justia do Esprito Santo, ao julgar incons
titucional a Lei no 6.225/2004, do municpio de Vitria. O desembargador Arnaldo Santos
Souza entendeu que no a tonalidade da pele que impossibilita os afrodescendentes de
ingressarem no servio pblico municipal, mas sim a precria situao econmica. Eu no
vejo motivos para aceitar as cotas no servio pblico. Alm disso, mencionou o problema
da ausncia de um critrio social: Na medida em que institui a conscincia estatal da
raa, a reserva de vagas promove a ofensa arbitrria ao princpio da igualdade, gerando
discriminao reversa em relao aos brancos pobres, alm de favorecer a classe mdia negra,
que no seria a mais carente dos benefcios estatais. Por fim, o desembargador lvaro Manoel
Rosindo Bourguignon manifestou preocupao com o mbito de aplicabilidade da norma:
A afrodescendncia se d pela cor da pele? Quem sero os privilegiados?. A notcia do
julgamento est em: <www.tj.es.gov.br/portal/%C3%9Altimas-Not%C3%ADcias/tjes-declarainconstitucional-lei-de-cotas-para-afrodescendentes-en-concursos-publicos.html>.
307
308
seria promover a diversidade na administrao pblica. Diversidade

um conceito indeterminado, que apenas mascara a discusso subjacente,
que a questo racial. Ele o fundamento mais utilizado nos Estados
Unidos e, provavelmente, da veio a inspirao para os redatores brasileiros.
Nos julgados relativos s aes afirmativas americanas, a Suprema Corte
asseverou, reiteradamente, que o nico objetivo constitucionalmente aceitvel
para implement-las a promoo da diversidade nas universidades. Univer
sidades so centros de produo de conhecimento, de modo que, quanto mais
variadas forem as experincias de vida de seus membros, potencialmente
mais rica ser essa produo. Todavia, a trasladao dessa justificativa para o
contexto da administrao pblica, coisa que no existe nos Estados Unidos,
demandaria definir de que diversidade se trata, qual o seu contedo e qual
objetivo constitucional se espera seja com ela alcanado. Alm disso, mesmo
nos Estados Unidos, diversos autores contestam a possibilidade de que
qualquer tipo de diversidade seja obtido apenas em decorrncia da raa de
uma pessoa. Pertencer a um grupo racial no significa, necessariamente, ter
experincia racial ou ter experimentado racismo, ou ser engajado em causas
raciais. Dizer que todo negro tem um tipo de dever de servir de instrumento de
promoo da diversidade , em si, uma construo racista, j que estereotipa o
indivduo em funo de caractersticas externas. Mais que isso, diversidade
uma questo qualitativa, no quantitativa. Se a administrao pblica federal
no tivesse um nico negro, possvel que a introduo das cotas pudesse
justificar esse efeito. Todavia, quando o governo federal admite que 30% dos
servidores pblicos federais atuais so negros, altamente improvvel que
a elevao desse percentual para o mesmo patamar da populao, 50%, seja
capaz de promover qualquer diversidade adicional, mesmo que se consiga
definir o contedo desse elemento.
Oitavo, o faixo de luz estatstico que a Presidncia da Repblica deitou
sobre a administrao pblica federal aleatrio. Por qual razo foi analisada
apenas a disparidade entre negros e brancos no servio pblico? Por que
no entre mulheres e homens? Ou entre habitantes do Norte e do Nordeste e
habitantes do Sul e do Sudeste do pas? Segundo o Boletim Estatstico de Pessoal
e Informaes Organizacionais, divulgado pelo Ministrio do Planejamento,
a administrao pblica federal contava, em outubro de 2014, com 308.540
homens e 261.526 mulheres, em um total de 570.066 servidores. Isso significa
que o servio pblico federal brasileiro composto de 54,1% de homens e
45,9% de mulheres, enquanto a populao brasileira tem 51% de mulheres
e 49% de homens, segundo o IBGE. Na Presidncia da Repblica, ainda
segundo o mesmo documento, o nmero de homens corresponde a 68,2%

e, no Ministrio da Justia, atinge impressionantes 78,6%. Isso significa que,
da mesma forma que existe uma disparidade entre brancos e negros, existe
uma disparidade entre homens e mulheres. No h dados estatsticos sobre
a regio de origem dos servidores, entretanto, como as regies Sul e Sudeste
so as mais ricas e, conforme mencionado, se candidatar a um concurso
pblico exige dinheiro, muito provvel que habitantes do Norte e do Nor
deste estejam sub-representados na administrao pblica federal, em relao
ao contingente populacional.46 Assim, outras desigualdades, igualmente
verificveis, quando se parte do pressuposto equivocado da comparao da
fora de trabalho administrativa federal com a populao nacional, foram
deixadas de lado.
Nono, assim como o Estatuto da Igualdade Racial, a Lei no 12.990/2014
abandonou as outras minorias, tanto tnicas quanto no tnicas. Os ndios,
segundo o IBGE, no so negros, mas constituem outra categoria parte,
como percebeu o legislador sul-mato-grossense, que, na Lei estadual no
14.274/2003, estabeleceu cotas para negros e ndios, ao contrrio do legislador
federal. Assim, um ndio que se declare negro, para participar de um concurso
pblico, estar fazendo declarao falsa e dever ser eliminado. Tambm fo
ram esquecidas as minorias tnicas no negras e os grupos tradicionais, como
os ciganos, ribeirinhos, faxinais, quebradeiras de coco etc. Igualmente igno
rados foram os homossexuais. Da perspectiva da promoo da diversidade
e da afirmao da identidade do grupo, privilegiar os homossexuais seria
facilmente justificvel, j que esse grupo sofre, presentemente, preconceito
to ou mais aberto e ofensivo que o dirigido aos negros. Basta, para essa
constatao, perder-se meia hora diante de algum dos programas de comdia
cotidiana e livremente exibidos na televiso brasileira.
Dcimo, a soluo para o no recrutamento de negros na administrao
pblica no pode ser, simplesmente, contratar servidores pblicos menos
qualificados. O Brasil presume, mesmo que isso possa no ser verdadeiro
em todos os casos, que o concurso pblico o mecanismo adequado para
selecionar os servidores mais capacitados para o exerccio da funo. Salvo
para os deficientes fsicos, por disposio originria do texto constitucional,
a nica poltica pblica que se faz com concursos pblicos a de fornecer
ao cidado brasileiro um servio pblico de qualidade. Isso se d com a
46
MINISTERIO DO PLANEJAMENTO, ORCAMENTO E GESTAO. Boletim Estatistico de Pessoal

e Informaes Organizacionais, Braslia, v. 19, n. 222, 2014.
309
310
contratao dos interessados que mostram ser mais aptos ao desempenho da

funo, por intermdio de avaliao de provas e ttulos. No se faz distribuio
de renda, ou igualdade racial, ou quaisquer outras polticas pblicas, por mais
meritrias que sejam, custa da possvel reduo da qualidade do servio
prestado ao cidado que o remunera.
Por fim, permanece o problema de se definir quem negro. A Lei
no 12.990/2014 pretende estender seus benefcios a pretos e pardos. O dado
estatstico citado na mensagem de encaminhamento, ao fazer meno a 50,74%
da populao brasileira ser negra, est levando em conta os dois grupos.
Logo, ilcito que os pardos sejam excludos de sua incidncia, embora tanto
a lei quanto a jurisprudncia tenham se recusado a estabelecer critrios para
definir quando algum deixa de ser pardo e passa a ser branco. Para fugir
do problema, a lei estabelece como parmetro de definio a autodeclarao,
mas, ao mesmo tempo, afirma que o indivduo pode ser eliminado do
concurso ou ter seu ato de nomeao anulado se sua declarao for falsa.
Mas como poder ser falsa, se uma autodeclarao? Como a m-f no se
presume, a no ser que a administrao possa produzir prova, testemunhal
ou documental, que ateste que o candidato se representava como branco,
mas, apenas para fraudar o concurso, se declarou negro, impossvel provar
a falsidade.
O argumento da possibilidade de se punir a declarao falsa justificou,
no Paran, a criao de comisses para a verificao das declaraes, revelia
da lei e mesmo dos editais de concurso. A pesquisa jurisprudencial demonstra
que a experincia vem sendo negativa. Os juzes, constrangidos pelo debate
racial, preferem apelar para consideraes processuais e para a ausncia de
prerrogativa de reviso dos atos administrativos, em descompasso com todo
o restante da jurisprudncia relativa a concursos pblicos, deixando, assim,
os candidatos ao alvedrio da administrao. Na rara ocasio em que um
desembargador resolveu entrar no mrito do litgio, discordou da avaliao
da comisso e afirmou que, tendo visto a foto do candidato, o considerava
negro. Nem seus critrios, nem os da malsinada comisso, foram expostos
crtica pblica.
vista de tudo isso, o absurdo comea a parecer plausvel. possvel que
os rgos pblicos federais adotem a mesma posio do Paran e, mesmo sem
previso legal, comecem a criar comisses para avaliar a raa dos candidatos.
Nesse caso, talvez seja melhor que o governo federal institua um tribunal
racial, uma autoridade central, no Ministrio do Planejamento, encarregada
de verificar, em todos os casos, denncias de falsas declaraes raciais, ao
invs de deixar essa definio para comisses ad hoc, a serem compostas por
amadores, em cada concurso pblico, com o risco da adoo de critrios
dspares. claro que o nome, em um pas com gosto por eufemismos, no
poderia ser tribunal racial, mas, certamente, no faltariam alternativas.
Assim se teria um critrio unvoco para definir quem negro em toda a
administrao pblica federal, e seria possvel incumbir autoridades de
notrio saber na matria de tal avaliao. Quem sabe, no futuro, se formaria
uma jurisprudncia, que poderia orientar os candidatos a saber se esto se
autodeclarando de modo verdadeiro ou falso. Quanto mais essa ideia parecer
plausvel, mais sombrio ser o caminho pelo qual, sozinhos no mundo, a
nao e o direito brasileiro caminham.
Em sntese, h diversos motivos para concluir que a Lei no 12.990/2014
inconstitucional do ponto de vista material, por violar o princpio da igualdade
e a regra constitucional que exige o concurso pblico para provimento dos
cargos (art. 37, II, da Constituio), alm do princpio constitucional da
motivao dos atos administrativos, eis que a administrao no explicita os
fatores pelos quais entende que algum ou no negro. Principalmente, a
inconstitucionalidade decorre do fato de que o remdio desenhado pela lei
para um problema, que real, no se relaciona com as suas causas e nem com
os elementos estatsticos que o fundamentam.
7. Concluso
Ainda difcil imaginar o que o Supremo Tribunal Federal decidir,
quando for confrontado com a difcil questo de reserva de vagas em concursos
pblicos para negros, seja na esfera federal, seja no mbito dos estados. Em
deciso monocrtica, a ministra Carmen Lcia afastou a aplicao da ADPF
186 como precedente nesses casos, embora, na espcie, o fundamento principal
da deciso no tenha solucionado as dvidas aqui apresentadas:47
Inicialmente, h que se ter em vista que o caso em exame diverso
daquele submetido apreciao do Supremo Tribunal Federal, por meio
da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)
186, ajuizada na Corte pelo Partido Democratas (DEM). Na citada actio
47
Rcl 17585, relator(a): min. Crmen Lcia, julgado em 11/6/2014, DJ 16/6/2014.

311
312
o Plenrio do STF considerou constitucional a poltica de cotas tnicoraciais para seleo de estudantes em determinada Universidade, o
que diverge da pretenso inicial, cuja ao afirmativa est direcionada
reserva de vagas em concursos pblicos municipais.
A concluso deste trabalho aponta que, tanto em termos formais quanto
em termos materiais, a constitucionalidade das cotas raciais discutvel.
O concurso pblico norma constitucional de grande valor para a evoluo
jurdica brasileira. Jos dos Santos Carvalho Filho afirma que o concurso
pblico o instrumento que melhor representa o sistema do mrito, porque
traduz um certame de que todos podem participar nas mesmas condies,
permitindo que sejam escolhidos realmente os melhores candidatos.48 Logo,
permitir que concursos pblicos sejam orientados por sistemas distintos
do mrito, no Estado brasileiro, significa mudar a prpria definio de tais
certames. Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justia:
A promulgao da Constituio Federal de 1988 trouxe novos ideais
sociedade brasileira, dentre eles o axioma de que todos so iguais
perante a lei, insculpido no art. 5o do texto maior como clusula
imodificvel.
O preceito fundamental da igualdade exprime o consectrio da exi
gncia de concurso pblico para seleo dos melhores candidatos ao
ingresso nos quadros da Administrao Pblica Direta e Indireta em
todos os nveis governamentais, luz da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia (caput do art. 37 da Constituio),
que devem ser simultaneamente conjugados em concomitncia com os
incisos I e II do aludido dispositivo. [RMS 28041/GO, rel. min. Gilson
Dipp, j. 25.5.2009]
No parece que essa seja uma conquista da qual o Brasil deva abdicar.
No foi fcil o caminho da administrao pblica brasileira, para estabelecer
um sistema de recrutamento que livrasse o pas dos muitos vcios que
o acompanharam ao longo da histria. Durante a Assembleia Nacional
Constituinte, o deputado Adolfo Oliveira afirmou que [...] em relao a
esse particular, a Constituicao caminhou muito. A Constituicao consagrou
48
Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, op. cit., p. 541.
o principio do concurso publico e a Constituicao permite que na legislacao

ordinaria facamos uma legislacao realmente altura do que se espera.
pouco provvel que a pretenso constitucional fosse que o legislador inferior
ou mesmo rgos da administrao pblica se arvorassem da autoridade de
excepcionar a norma constitucional, pelos motivos que julgassem vlidos.
Aceitar a constitucionalidade das cotas para negros em concursos pblicos
aceitar que, no futuro, o legislador est autorizado a criar outras excees
norma constitucional, com embasamentos estatsticos que, conforme de
monstrado ao longo do texto, so inconsistentes. Podemos, em alguns anos,
ter cotas em razo do local de nascimento, de gnero, de orientao sexual etc.
Em uma sociedade plural, haver sempre uma minoria discreta e insular, para
utilizar a expresso consagrada por John Hart Ely. Pretender solucionar esse
problema com a criao de cotas ou de outros tipos de benefcios individuais
diretamente apropriveis pelos beneficirios redundar em um crculo infinito
cujo nico resultado concreto ser o descrdito de um instituto constitucional
de elevado valor.49
Em uma recente srie ficcional televisiva sobre publicidade, a personagem
se refere ao fato de que h uma nica base para se vender uma ideia: felicidade.
Felicidade um anncio na beira da estrada que grita, reconfortantemente,
que, o que quer que voc esteja fazendo, voc est certo. Seria mais popular,
talvez mais moderno, se o presente trabalho conclusse que tanto o legis
lador quanto os administradores e os brasileiros esto na vanguarda da
igualdade racial no mundo e que, o que quer que eles estejam fazendo em
favor dos negros, eles esto certos. Infelizmente, a atividade cientfica exige
que as evidncias sejam verificadas com frieza, mesmo por quem se dedica
causa da proteo das minorias.50 A anlise aqui conduzida demonstra
que as cotas raciais em concurso pblico no so a soluo para o problema
racial brasileiro, se fundam em achados estatsticos e premissas discutveis,
excluem outras minorias to ou mais insulares e socialmente maltratadas que
os negros e, acima de tudo, tergiversam com uma valiosa regra constitucional,
reabrindo uma porta que o Constituinte de 1988 se esforou para fechar. So,
por isso, formal e materialmente inconstitucionais as leis e os atos normativos
ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Harvard
University Press, 1981.
50
Ver VITORELLI, Edilson. Estatuto do ndio, op cit., e VITORELLI, Edilson. Estatuto da igualdade
racial e comunidades quilombolas. Op cit.
49
313
314
inferiores que estabelecem privilgios competitivos para candidatos em

concursos pblicos, no relacionados com o exerccio futuro do cargo.
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315

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BARBUJANI, Guido. A inveno das raas. So Paulo: Contexto, 2007. p. 156.

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4. Sindicabilidade da condio de negro: decises judiciais

EDILSON VITORELLI DINIZ LIMA

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de habilitao vaga deveria ser a autodeclarao do candidato. Previu,

vagas nos concursos pblicos aos afrodescendentes seria letra morta,

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dos acrdos, afirma-se expressamente que No cabe ao Poder Judicirio

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Tem-se da que o ato coator ilegal e viola direito lquido e certo, no

5. Cotas em concursos pblicos federais: inconstitucionalidade

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j implementadas. H inconsistncia acerca do instrumento normativo

A notcia foi divulgada em <www.defensoria.sp.gov.br> e, amplamente, na imprensa nacional.

De fato, em muitas ocasies, o STF afirmou que as exigncias para

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dada ao legislador ordinrio ou a rgos da administrao, que sequer tm

6. Cotas em concursos pblicos: inconstitucionalidade material

6.1 Inaplicabilidade dos precedentes norte-americanos

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Unidos e a Suprema Corte j afirmou expressamente que, se vierem a ser

SARMENTO, Daniel. Direito constitucional e igualdade tnico-racial. In: PIOVESAN, Flvia;

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um teste de recrutamento exclua desproporcionalmente os negros. Eles foram

6.2 Cotas raciais em concursos pblicos federais:

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havia completado 11 anos nesta data. Mesmo os dados estatsticos citados na

de que o perfil racial desse grupo seja idntico ao da populao nacional.

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durante os 10 anos de vigncia da lei) no justificado na mensagem, nem por

seria promover a diversidade na administrao pblica. Diversidade

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segundo o mesmo documento, o nmero de homens corresponde a 68,2%

MINISTERIO DO PLANEJAMENTO, ORCAMENTO E GESTAO. Boletim Estatistico de Pessoal

contratao dos interessados que mostram ser mais aptos ao desempenho da

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