Você está na página 1de 31

REFLEXES SOBRE O PRINCPIO DA DEMANDA

Srgio Cruz Arenhart


Procurador da Repblica.
Mestre e Doutor em Direito pela UFPR.
Professor Adjunto da UFPR e da
Universidade Tuiuti do Paran

1. RAZO DO TEXTO
A jurisdio funo inerte do Estado, que no age seno aps ser
provocada. Exige-se, pois, a iniciativa de algum para a atuao jurisdicional, sendo
esta determinante para o Estado, na medida em que este somente agir segundo aquilo
que for delimitado pelo interessado. Essa idia corrente no direito nacional, havendo
mesmo quem a entenda como fundamento basilar da atuao jurisdicional.
Embora parea exagerado dar a esta caracterstica o papel de essncia da
jurisdio, ponto incontroverso que este carter inercial domina completamente os
sistemas processuais modernos.
Justamente em razo deste carter, e como sua contrapartida, coloca-se o
princpio da demanda como elemento fundamental do processo civil atual. Se a
jurisdio no atua, a no ser quando estimulada, o estmulo em questo exerce funo
considervel, determinando quando e a que respeito atuar o Estado, em sua funo
jurisdicional.
Precisamente a se situa o interesse deste estudo. Embora no se possa, neste
rpido exame, esgotar o tema, cumpre traar as linhas mais bsicas em que o princpio
da demanda se desenvolve, traando seu perfil no processo civil atual. De outro lado,
considerando a quase pacfica opinio reinante a respeito de vrios dos aspectos ligados
a este princpio, insta rever alguns pressupostos de sua aplicao, testar a adequao de
suas premissas e apreciar se possvel ir alm do j estabelecido.
2. PRINCPIO DA DEMANDA

Expressa a doutrina o princpio da demanda atravs da idia de que o pedido


formulado pela parte determina os limites da atuao jurisdicional, importando na razo
da atuao do Estado e tambm na fixao do objeto a ser decidido.
Dois so os fundamentos mais essenciais para a outorga ao interessado do
poder de iniciar a prestao jurisdicional e determinar o seu objeto. De um lado, tem-se
a clssica concepo de que, por tratar o processo civil predominantemente de interesses
privados, razovel que se d s partes a prioridade na escolha do momento em que a
proteo ao interesse deve ser realizada, bem como a determinao do litgio que ser
examinado pelo Poder Judicirio. Afinal, se os interesses privados so, em princpio,
disponveis, disponvel tambm deve ser a sua forma de proteo. Como lembra
Liebman, a respeito do tema, tomando-se por pressuposto que o objeto do processo
apenas trate de interesses privados das partes, o princpio da demanda (e tambm o
dispositivo) nada mais que decorrncia do princpio geral que reserva vontade das
partes a disposio de suas relaes jurdicas privadas. 1 Por outras palavras, o princpio
da demanda, aplicvel de regra ao processo civil, decorre naturalmente da essncia dos
direitos subjetivos sujeitos atuao jurisdicional civil: tratando-se de direito
disponvel, fica a atuao estatal condicionada ao pedido formulado pela parte.2 E, se
esta condio impe-se como dever ao juiz, logicamente a atividade jurisdicional estar
tambm limitada quilo que fora pedido pela parte.
Diante disso, a noo da inrcia da jurisdio e do correlato princpio da
demanda tem clara raiz no carter disponvel do direito material. Se certo que o
direito subjetivo tem carter privado e de cunho disponvel, no teria sentido
autorizar-se o Estado a interferir na vontade do particular, impondo-lhe a proteo de
interesse deste, quando este assim no o desejasse. Conseqncia natural deste
1

LIEBMAN, Enrico Tullio. Fondamento del principio dispositivo in Problemi del processo civile.

Morano, p. 3. V., a respeito desse fundamento do princpio da demanda, CAPPELLETTI, Mauro. El


testimonio de la parte em el sistema de la oralidad. Primeira parte. Trad. Toms A. Banzhaf. La Plata:
Librera Editora Platense, 2002, p. 300 e ss.
2

Nesse sentido, CHIOVENDA, Giuseppe. Lazione nel sistema dei diritti in Saggi di diritto

processuale civile. Milano: Giuffr, 1993, vol. I. p. 5/6; COMOGLIO, Luigi Paolo. FERRI, Corrado.
TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. 2 ed., Bologna: il Mulino, 1998, p. 236;
CALAMANDREI, Piero. Lneas fundamentales del proceso civil inquisitorio. Estudios sobre el
proceso civil. Trad. Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliografico Argentina, 1945, p.
229/231. GERALDES, Antnio Santos Abrantes. Temas da reforma do processo civil. 2 ed., Coimbra:
Almedina, 1998, vol. I, p. 50.

raciocnio a concluso de que, se o Estado no pode impor ao particular a defesa de


interesse seu, tambm no poder exigir deste que pea proteo alm daquilo que
explicitamente solicitou, razo pela qual se impe ao magistrado ater-se ao pedido
formulado pelo autor. Nessa toada, adverte Chiovenda que a garantia em questo,
decorrente do clssico brocardo sententia debet esse conformis libello, uma
conseqncia natural do princpio geral ne procedat iudex ex officio.3
Por outro lado, o princpio em questo tambm tem a funo de resguardar a
imparcialidade do magistrado.4 Afinal, se tocasse ao juiz determinar quando agir e em
que medida e extenso decidir, abrir-se-ia grande flanco para que o juiz se apresentasse
na causa como partidrio de uma tese, esposando, j no incio do processo um objetivo
quanto ao litgio e uma opinio formada a seu respeito.
Sob este ponto de vista, pois, o princpio da demanda exerce papel
preponderantemente psicolgico, tendente a separar as funes de pedir e de julgar.
Procura-se, assim, evitar que o juiz que decidir a controvrsia j inicie o processo de
convencimento predisposto a acolher uma tese ou outra das apresentadas no feito.
Embora seja corrente associar-se o nascimento deste princpio ao direito
romano, parece inexata a concluso, especialmente porque naquele estgio o princpio
no tinha a mesma roupagem atual. Com efeito, embora tambm naquele perodo (em
especial, no perodo formulrio) o juiz estivesse limitado em sua atuao decisria, esta
vinculao no se fazia tanto com o pedido formulado pelo interessado diante do pretor,
mas, sobretudo, com a frmula emitida por este. Como salienta Scialoja, a sentena no
direito romano no era submetida a requisitos formais especficos (sequer sendo
obrigatria a motivao da deciso); exigia-se, todavia, que el juez diese cumplimiento
a la obligacin que le haba impuesto el pretor, esto es, que dijiera si el demandado

CHIOVENDA, Giuseppe. Identificazione delle azione. Sulla regola ne eat iudex ultra petita

partiumin Saggi di diritto processuale civile. Milano: Giuffr, 1993, vol. I. p. 157/158.
4

Nesse sentido, v., entre outros, COMOGLIO, Luigi Paolo. Note riepilogative su azione e forme di

tutela, nellottica della domanda giudiziale. Scritti in onore di Elio Fazzalari. Milano: Giuffr, 1993, vol.
II. p. 79; CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derecho procesal civil. Trad. Santiago Sentis
Melendo. Buenos Aires: El Foro, 1996, vol. I, p. 233; COMOGLIO, Luigi Paolo. FERRI, Corrado.
TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 236; PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. 3 ed.,
Napoli: Jovene, 1999, p. 204/205; VARELA, Antunes. BEZERRA, J. Miguel. NORA, Sampaio e. manual
de processo civil. 2 ed., Coimbra: Coimbra, 1985, p. 243; FREDERICO MARQUES, Jos. Instituies
de direito processual civil. 4 ed., Rio de Janeiro: Forense, vol. II, 1971, p. 97/98.

deba ser absuelto o condenado. 5 A propsito, Gaio j advertia que, em havendo pedido
determinado, o juiz estava proibido de condenar em quantia superior ou inferior ao
solicitado (contido na frmula), sob pena de incorrer em prevaricao por ser parcial.
Somente poderia condenar a menos do que requerido se assim fosse autorizado pela
frmula (Gai, IV, 52).6
De fato, embora a frmula expedida pelo pretor devesse refletir o pedido
realizado pelo interessado, era aquela (e no esta) que determinava a extenso do
trabalho do juiz.7 Justamente em razo dessa particularidade que se dava tratamento
especial s hipteses em que a sentena extrapolava o pedido, decidia fora dele ou no
avaliava toda extenso da frmula outorgada. Aludia-se, nesse campo, no direito
romano, idia da plus petitio e da minus petitio.
O tratamento da plus petitio, cuja fonte principal Gaio, buscava descrever
o que ocorria nos casos em que a parte solicitava algo a par do que merecia ou em que a
frmula descrevia equivocadamente a inteno da parte. De fato, dizia-se ocorrer a plus
petitio por quatro razes: em razo do objeto, do tempo, do lugar ou da causa (Gai,
IV,53a). Em razo do objeto, a plus petitio se caracterizava quando a parte demandava
(na frmula) mais do que tinha direito; em razo do tempo, esta se caracterizava quando
algum pedia a satisfao de um direito antes de seu vencimento; em razo do lugar,
estava ela caracterizada quando se pedia a satisfao de uma prestao em lugar distinto
daquele que havia sido escolhido na obrigao; e em razo da causa, havia plus petitio
quando se descaracterizava a natureza prpria da obrigao (por exemplo, afastando o
5

SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento civil romano. Trad. Santiago Sentis Melendo e Marino Ayerra

Redin. Buenos Aires: EJEA, 1954, p. 254.


6

El juez, cuando se le plantee una condemnatio de cantidad cierta de dinero, debe prestar mucha

atencin a no condenar ni a ms ni a menos de dicha suma, ya que en otro caso responde por
prevaricacin al incurrir en parcialidad. Asimismo, si hay establecido un lmite, no puede excederlo al
condenar, pues, en otro caso, incurre en lo mismo. Pero si tambin... que admiti la frmula, y no a ms...
queda obligado por la condena cierta...hasta lo que quiera (GAIO, Instituciones. Trad. Manuel Abellan
Velasco et alli. Madrid: Civitas, 1985, p. 333).
7

Como observa Scialoja, ... el juez, aun teniendo la mxima libertad para formarse, sobre la base de los

hechos y de las pruebas deducidos em juicio, su prprio convencimiento sobre la existencia del derecho
que se quiere hacer valer, no por ello est menos estrechamente sometido a los lmites qu ele seala la
frmula; tanto, que si sta est viciosamente concebida, de manera que no corresponda exactamente a la
accin que quiere ejercitar el actor, el juez est obligado a absolver al demandado; por ms que, si fuera
libre para juzgar salindose de los lmites sealados por la frmula, pudiera muy bien estar dispuesto a
condenarlo (SCIALOJA, Vittorio. Ob. cit., p. 261).

carter alternativo da obrigao, ou exigindo a espcie em obrigao de gnero). 8 Do


que se tem dos textos antigos, a existncia desta extrapolao do direito seja no pedido
formulado pelo interessado, seja especialmente na frmula outorgada pelo pretor
importava no apenas na rejeio da demanda mas, o que mais grave, na possvel
privao do direito demandado.9 Considerava-se, mais, passvel de restitutio in integrum
a sentena que outorgava ao autor mais do que ele tinha direito, especialmente porque,
neste caso, a sentena se fundava em uma frmula injusta.10
Por outro lado, a minus petitio ocorria quando algum demandava menos do
que poderia obter. Neste caso, ao contrrio do que sucede hoje e tambm de forma
distinta do que sucedia com a plus petitio , no se entendia como renunciada a parte
excedente (no pedida em juzo). A conseqncia de se solicitar menos do que podia
obter era, apenas, a impossibilidade de requerer o excedente durante o mesmo mandato
do pretor que processara o primeiro pedido. Vale dizer que a parte poderia
perfeitamente solicitar o restante de seu direito depois de vencido o prazo do mandato
do primeiro pretor, considerando-se que a ausncia de pleito integral na primeiro
demanda apenas imporia ao restante do direito (no pleiteado) uma moratria, por um
ou cinco anos, dependendo do caso.11 Falava-se, ento, em exceptio litis dividuae e em
exceptio rei residuae. A seu respeito, conclui Blow que as, se consideraba que al
acreedor que demandaba por un solo derecho (en el caso que tuviere vrios) o por una
parte de ste, haba renunciado a exigir el resto judicialmente durante el ao que
corresponda al mandato del pretor. Que una demanda por el saldo no tendra
posibilidad de xito durante el perodo anual mencionado, el mismo pretor lo hizo saber
pblicamente. Si, con todo, el acreedor prefera demandar slo una parte de su crdito,
se entendera que, libremente, decida exigir lo restante slo en el prximo ao judicial;
esto es, que haba concedido a su deudor una prorroga por el saldo hasta aquella
poca.12
Note-se que, em todo caso, a limitao de atuao do juiz se dava,
especificamente, com a frmula ditada.13 Esta, logicamente, deveria refletir o pedido
formulado pelo autor, do que se extrai que, mediatamente, vinculava tambm a atuao
8

Gai, IV, 53.

Cf. SCIALOJA, Vittorio. Ob. cit., p. 261.

10

SCIALOJA, Vittorio. Ob. cit., p. 268, esp. nota * 13.

11

Cf. BLOW, Oskar von. Teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Trad.

Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: EJEA, 1964, p. 83.


12

Cf. BULOW, Oskar von. Ob. cit., p. 84/85.

do iudex. O princpio da demanda, todavia, como se tem hoje, no tem exata


correspondncia no direito romano.14
Seja como for, o fato que a histria demonstra, h muito tempo, a
predominncia absoluta deste princpio. Com efeito, as Ordenaes do Reino j
admoestavam o magistrado para que no julgasse fora do pedido, mesmo porque seriam
inexistentes (seria de nenhum direito, como rezavam as Ordenaes Manuelinas
Livro III, Tt. XXXXIX e as Ordenaes Filipinas Livro III, Tt. LXIV) as sentenas
que deixassem de cuidar para este limite.
3. PRINCPIO DA DEMANDA E PRINCPIO DISPOSITIVO
comum se ter como idnticos os princpios da demanda e dispositivo,
normalmente associados mesma idia, reconduzida ao brocardo romano iudex
iudicare debet iuxta allegata et probata partium. De fato, o direito suo15 e tambm o
alemo16, em regra, no distinguem os dois conceitos, abarcandos as idias contidas em

13

A frmula que altera a caracterstica eminentemente oral do sistema anterior correspondia ao

esquema abstrato contido no edito do pretor, e que servia de paradigma para que, num caso concreto
feitas as adequaes necessrias, fosse redigido um documento (iudicium) pelo magistrado com o
auxlio das partes , no qual se fixava o objeto da demanda que devia ser julgado pelo iudex popular
(TUCCI, Jos Roberto Cruz e. AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de histria do processo civil romano.
2 tiragem, So Paulo: RT, 2001, p. 47).
14

Chiovenda, alis, reconhece a ausncia de relao direta entre o princpio em questo e os textos

romanos usados para justificar sua adoo, embora conclua que tambm no direito romano o princpio
tivesse aplicao (CHIOVENDA, Giuseppe. Identificazione delle azioni. Sulla regola ne eat iudex ultra
petita partium, ob. cit., p. 157).
15

V.g., HABSCHEID, Walther J. Droit judiciaire priv suisse. Genve: Librairie de lUniversit Georg,

1981, p. 346/350.
16

Cf. GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona: Labor,

1936, p. 82 e ss. Friedrich Stein, embora advirta para a diferena entre o princpio da Dispositionsmaxime
e a Verhandlungsmaxime, no chega a aplic-la concretamente, preferindo tratar ambas as idias sob a
noo do princpio da contradio (STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez. 2 ed., Bogot:
Temis, 1999, p. 106/107). Friedrich Lent e, posteriormente, Othmar Jauernig, todavia, buscam fazer a
diferena entre o princpio dispositivo e o princpio da instruo por iniciativa das partes (v., a respeito,
LENT, Friedrich. Diritto processuale civile tedesco. 1 parte. Trad. Edoardo Ricci. Napoli: Morano, 1962,
p. 87 e ss.; JAUERNIG, Othmar. Direito processual civil. 25 ed., trad. F. Silveira Ramos. Coimbra:
Almedina, 2002, p. 131 e ss.).

cada qual dentro da mesma noo de princpio dispositivo (Dispositionsgrundsatz).17


Carnelutti, alis, compreende as duas idias como fases de um nico princpio, sendo
uma s a razo que justifica o poder da parte de iniciar o processo ou aquele de propor
determinada prova.18
Todavia, a melhor doutrina separa nitidamente os conceitos, estabelecendo
at mesmo gnese e funo diferentes para cada um deles.19
De fato, o princpio da demanda (Verhandlungsmaxime) associa-se
sobretudo ao objeto do processo, indicando o momento em que a atuao jurisdicional
exigida e determinando sobre o que dever ela incidir (ne procedat iudex ex officio et
sine actore). Inclui-se aqui o poder entregue parte de dar incio ao processo poder
este quase exclusivo, j que em regra no se admite que o juiz possa atuar de ofcio, sem
haver requerimento de algum bem como o de determinar a extenso do julgamento
do juiz o chamado princpio da congruncia ou correlao, que impe uma
correspondncia necessria entre o solicitado e o decidido (ne eat iudex ultra et extra
petita partium).
Como se v, este princpio se antagoniza com a prerrogativa dada ao
magistrado de atuar de ofcio, instaurando um processo e decidindo a respeito daquilo
que entende ser cabvel. Trata-se, portanto, de tema afeto, especialmente, ao direito
material, j que, indiretamente, busca determinar qual direito (ou qual dimenso do
direito) ser levada para a proteo do Estado. Alm disso, diante desse princpio,
determina-se que o processo exige a iniciativa do interessado para formar-se, no se
podendo obrigar ningum a provocar a atuao jurisdicional (invitus agere nemo
cogatur).
17

No fazendo a distino aqui proposta, v. tb., entre outros, ECHANDA, Hernando Devis. Teoria

general del processo. 2 ed., Buenos Aires: Editorial Universidad, 1997, p. 60 e ss.; VARELA, Antunes.
BEZERRA, J. Miguel. NORA, Sampaio e. Ob. cit., p. 243. FREDERICO MARQUES, Jos. Ob. cit., p.
97 e ss.
18

CARNELUTTI, Francesco. La prova civile. 2 ed., Roma: Ateneo, 1947, p. 16/17, nota 2.

19

Nesse sentido, v., entre outros, LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 4/6; SILVA, Ovdio Baptista da.

Curso de processo civil. 5a ed., 2a tiragem. So Paulo: RT, 2001, p. 63; BARBI, Celso Agrcola.
Comentrios ao cdigo de processo civil. 11a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, vol. I, p. 15. Mauro
Cappelletti, embora faa a distino, no se utiliza dos predicados demanda e dispositivo, tratando ambas
as situaes como expresses distintas do princpio dispositivo, estando o princpio da demanda
vinculado idia de substanciao, vlida para o processo civil atual (cf. El testimonio... Primeira parte,
ob. cit., p. 291 e ss.).

J o princpio dispositivo (Dispositionsmaxime) est relacionado de forma


especfica tratativa processual da demanda. A questo aqui se pe prioritariamente em
determinar de que modo deve ser conduzido o processo, se com predominante atuao
do juiz ou se prioritariamente segundo as determinaes e impulsos das partes. No
primeiro caso, fala-se em processo de tipo inquisitrio e no segundo, de processo
dispositivo ou do tipo acusatrio. Assim, se o processo impe a prevalncia da vontade
das partes na conduo dos atos do processo, inibindo ao magistrado papel ativo na
colheita da prova e no andamento do feito, tem-se a predominncia do princpio
dispositivo. Se, ao revs, prevalece a atuao oficiosa do juiz, tanto na instruo da
causa, como no impulso da seqncia dos atos do processo, ento se verifica um
processo de perfil inquisitrio.
Verificada a diferena, fcil perceber, como anota Ovdio Baptista da Silva
que, conquanto o princpio da demanda esteja presente, de forma plena, em quase todos
os sistemas processuais atuais sendo raros os casos em que o juiz possa atuar de ofcio
o princpio dispositivo (assim como o princpio inquisitrio) no se verificam de
maneira pura em nenhum sistema moderno. Todos os sistemas processuais, de fato,
apresentam um misto destes dois ltimos princpios, com prevalncia eventual de um ou
de outro, sem, conduto, ser possvel enxergar a exclusiva aplicao de qualquer um
deles.20
Esta constatao reflete, a propsito, a prpria determinao da raiz de cada
um destes princpios. Como observa Liebman, o princpio da demanda recorda a
caracterstica fundamental dos direitos postos apreciao jurisdicional pelo processo
civil, que o seu carter disponvel; j o princpio dispositivo nada mais que um
princpio tcnico institudo para regular o processo e, especificamente, a conduta das
partes neste.21 Tambm Trocker considera que a determinao do sujeito responsvel por
trazer os meios de prova no processo tema que respeita apenas poltica legislativa
que tanto pode optar por uma soluo extrema ou por algo intermedirio ao passo que
20

Nesse sentido, v. CHIOVENDA, Giuseppe. Princpios de derecho procesal civil. Trad. Jos Casais y

Santal. Madrid: Rus, 1925, vol. II, p 181.


21

Perci, mentre riportano il principio della domanda al potere esclusivo del titolare di disporre della

tutela giurisdizionale del diritto soggettivo, intendendolo quindi come un riflesso necessario di strutture
tipiche fondamentali dellordinamento giuridico, cosi come oggi costituito, considerano invece il
principio dispositivo come un principio esclusivamente tecnico del processo, coi come una di quelle
regole che le parti devono osservare per adeguarsi alle esigenze proprie del meccanismo che esse
medesime hanno posto in movimento (LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 6).

a garantia da ao (demanda), assim como da defesa, so elementos fundamentais e


intangveis de todos os sistemas judicirios.22
De fato, enquanto o princpio da demanda pretende ligar-se proteo dos
interesses vistos no item precedente (o carter disponvel dos direitos privados e a
preservao da imparcialidade do juiz), o princpio dispositivo tem em vista, sobretudo,
permitir uma mais rpida e segura fixao dos fatos no processo, deixando atividade
preponderante das partes essa determinao.23
4. PRINCPIO DA CORRELAO
Claramente vinculado ao princpio da demanda o princpio da correlao,
que impe a necessria vinculao do contedo da sentena com o litgio exposto pelas
partes.24 Segundo Echanda, h vrias explicaes para a previso deste princpio ora
estudado.25 H alguns que compreendem que a correlao apenas uma expresso do
princpio dispositivo; outros vem na congruncia apenas um desdobramento do
princpio do contraditrio; outros ainda consideram que ele trata apenas da necessidade
de conter o excesso de poder pelo juiz. Todas estas explicaes, porm, embora tambm
componham a base da idia da congruncia, so insuficientes para justificar sua
previso. Na realidade, a noo de congruncia liga-se, em essncia, prpria viso da
jurisdio. Se os direitos de ao e de defesa impem ao Estado o dever de prover
dentro de um processo, cujo alcance est delimitado pelas pretenses e pelas excees
formuladas, natural prestao desta funo a idia da congruncia. 26 Em ltima
anlise, sendo os direitos postos soluo judicial de natureza privada, no se legitima

22

TROCKER, Nicol. Processo civile e costituzione. Milano: Giuffr, 1974, p. 375/376.

23

...ma invece prevalentemente determinato da un intento pratico di sfruttamento della iniziativa delle

parti per una pi rapida e pi sicura posizione del fatto conforme alla realt medesima: il contrasto degli
interessi, che determina e vivifica il processo, consente di ritenere che il fatto taciuto da tutte le parti non
possa essere e che il fatto affermato da tutte le parti non possa non essere reale, mentre la possibilit che
questa previsione sai fallace in qualche raro caso non sminuisce sensibilmente il rilevato vantaggio di
sicurezza e di economia (CARNELUTTI, Francesco. La prova civile, ob. cit., p. 17/18).
24

Segundo Echanda, o princpio da correlao deve abarcar tanto as pretenses como as excees que

complementam o exerccio do direito (ECHANDA, Hernando Devis. Ob. cit., p. 435).


25

Idem, ibidem, p. 434/435.

26

Idem, ibidem, p. 435.

que o Estado v alm do limite pretendido pelas partes. 27 Se o direito processual se


preocupa com a limitao ao poder do Estado, natural que este poder somente possa
ser exercido nos confins determinados pela parte.
Por conta disso, o juiz no pode decidir fora ou alm do pedido formulado
pela parte. No , porm, somente isso que se exige por esse comando. O princpio da
correlao no se limita a impedir o magistrado de julgar fora do pedido, mas lhe impe
o dever de examinar o pedido em toda sua extenso. No se pode, com efeito, imaginar
que, ao ter a parte indicado os limites da atuao jurisdicional, possa o juiz eleger,
dentro deles, o que gostaria de apreciar. Desse modo, o princpio da demanda no
representa apenas uma garantia negativa consistente em impedir o juiz de ir alm do
pedido da parte , mas configura tambm um dever positivo que impe a apreciao
da totalidade do pedido.28
Deveras, o dever imposto ao magistrado de examinar integralmente o litgio
a ele submetido decorre no apenas do princpio da demanda e de seu consectrio
princpio da correlao, mas tambm da proibio da autotutela privada. Ora, se o
Estado probe ao particular a proteo de seus interesses, tomando para si o monoplio
da atuao do Direito, no pode haver espao para que, quando o interessado solicite a
atuao jurisdicional, o magistrado desconsidere parte do pedido formulado,
examinando apenas aquilo que lhe aprouver. Em verdade, por conta do monoplio
estatal da jurisdio, dever do Estado responder ao pleito da parte integralmente, ou
seja, em toda a extenso do deduzido. Embora antiga, precisa a lio de Paula
Baptista, que esclarece que a sentena deve ser (...) restrita matria em litgio, no a
deixando sem deciso, nem julgando mais do que se contm nas concluses das partes,
exceto o que est virtualmente compreendido nelas, como os frutos e acesses do

27

cf. COUTURE, Eduardo J.. Fundamentos del derecho procesal civil. 3 ed., Buenos Aires: Depalma,

1958, p. 186.
28

Barbosa Moreira, alis, respaldado na doutrina de Jos Frederico Marques, Moacyr Amaral Santos e

Wellington Moreira Pimentel, considera inexistente a sentena na parte em que deixa de examinar parte
do pedido, autorizando mesmo a repropositura da demanda, quanto parcela no julgada (BARBOSA
MOREIRA, Jos Carlos. Item do pedido sobre o qual no houve deciso. Possibilidade de reiterao
noutro processo. Temas de direito processual. 2a Srie. 2a ed., So Paulo: Saraiva, 1988, p. 246/249).
Mais atualmente, no mesmo sentido, v. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da
sentena. So Paulo: RT, 1998, p. 32; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. MEDINA, Jos Miguel Garcia.
O dogma da coisa julgada. So Paulo: RT, 2003, p. 78 e ss.

principal ou o que pertence ao ofcio do juiz, como as custas, acesses e mais interesses
acrescidos depois da litiscontestao.29
A par de tudo isso, o princpio da correlao submete o magistrado aos
fundamentos de fato trazidos pelas partes. Em princpio, pois, no apenas o juiz est
adstrito aos pedidos formulados, mas tambm causa de pedir deduzida pela parte, no
podendo atender ao pleito apresentado invocando outra razo que no aquela
apresentada na inicial.
preciso tomar certa cautela com a afirmao acima feita, para que no se
lhe d maior amplitude do que o devido. A proibio que se tem diz respeito
vinculao com a causa de pedir deduzida. Isto no significa que o juiz esteja proibido
de conhecer, de ofcio, de qualquer fato no alegado. Em verdade, poder o juiz
examinar todos os fatos pertencentes causa de pedir, tenham eles sido alegados ou
no, bastando que estejam provados no processo (por atividade da parte, do juiz ou de
outrem).30 O que lhe vedado, todavia, examinar fatos externos causa petendi, j
que esta outra razo (que corresponde, por conseqncia natural, a outra ao) no foi
apresentada em juzo.
Em sntese, pois, pode-se dizer, com fulcro no ensinamento de Chiovenda,
que o princpio em questo significa: a) a impossibilidade de o juiz decidir a respeito de
pessoas que no sejam sujeitos do processo; b) a proibio de que o juiz confira ou
denegue coisa distinta da solicitada; c) a vedao ao juiz de alterar a causa de pedir.31
Por outro lado, esta vinculao decorrente do comando da correlao
assim como ocorre em relao vinculao ao pedido , vai alm de impedir o juiz de
apreciar fatos no alegados, impondo-lhe o exame de todos os fatos alegados pelas
partes, tanto para a rejeio como para o acolhimento do pedido. Como demonstra
29

PAULA BAPTISTA, Francisco de. Teoria e prtica do processo civil e comercial. So Paulo: Saraiva,

1988, p. 130.
30

Em sntese, pode-se concluir, com Devis Echanda, que, ressalvadas hipteses expressamente previstas

em lei, el sentido y alcance de la congruncia en relacin con la pretensin puede resumirse en dos
princpios: a) el juzgador debe resolver sobre todo lo pedido en la demanda, sin conceder cosa distinta ni
ms de lo pedido; b) la resolucin debe basarse en los hechos sustanciales aducidos en la demanda y el
los circunstanciales o accesorios simplemente probados (ECHANDA, Hernando Devis. Ob. cit., p.
438). No mesmo sentido, v. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O novo processo civil brasileiro. 22
ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 16/17; CAVALLONE, Bruno. Il giudice e la prova nel processo
civile. Padova: CEDAM, 1991, esp. p. 107 e ss.
31

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Trad. J. Guimares Menegale. So

Paulo: Saraiva, 1943, vol. II, p. 461/462.

Carnelutti, la necessit della affermazione unilaterale e la sufficienza della


affermazione bilaterale perch un fatto venga posto nella sentenza , per quanto
riguarda il fatto principale, veramente un riflesso del principio ne procedat iudex ex
officio e ne eat iudex ultra petita partium.32
Ou melhor, para que uma afirmao de fato, constante da petio inicial (ou
ainda de outro ato, oferecido no curso do processo), deva ser apreciada pelo juiz, basta
que tenha sido deduzida pela parte e possa conduzir ao acolhimento da pretenso ou da
exceo (fato principal).33 Logicamente, porm, poder suceder que a concluso judicial
dispense o exame de tais fatos, seja porque no se chega a apreciar o mrito
terminando o processo por alguma causa processual seja porque, na apreciao do
mrito, a anlise se detm em questo prvia ou prejudicial (a exemplo da prescrio, da
decadncia ou da nulidade do contrato em que se baseia a pretenso), seja porque, no
exame de mrito, o acolhimento da pretenso do autor pode dar-se por outro
fundamento, seja ainda por conta de eventual ordem de cognio de pedidos imposta
pela parte (como na ocorrncia de cumulao alternativa de pedidos).
O raciocnio tambm se aplica, embora o tema exorbite a dimenso deste
estudo, no plo contrrio do processo, ou seja, para as defesas apresentadas pelo ru.
Tambm o juiz fica vinculado s excees prprias apresentadas pelo ru, no podendo
suprir sua falta, mas devendo apreci-las integralmente. 34 Identicamente, aqui incidem
limitaes, semelhantes quelas aplicadas para os fundamentos do autor, conforme visto
no pargrafo acima.
De outra parte, como tambm cedio, a regra em comento no se aplica no
que diz respeito interpretao dos fatos ou qualificao jurdica atribuda aos fatos
pelas partes. Pode o magistrado sempre atribuir outra interpretao ou qualificao
32

CARNELUTTI, Francesco. La prova civile. 2a ed., Roma: Ateneo, 1947, p 19/20.

33

Assim, entre outros, v. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O novo processo civil brasileiro, ob. cit., p.

10; Idem. O que deve e o que no deve figurar na sentena. Temas de direito processual. 8 srie. So
Paulo: Saraiva, 2005, p. 120; TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza. Revista Genesis de
Direito Processual Civil. Curitiba: Gnesis, v. 31, p. 680 e ss.; Idem. La prueba de los hechos. 2 ed.,
Madrid: Trotta, 2005, p. 105; SALAVERRA, Juan Igartua. La motivacin de las sentencias, imperativo
constitucional. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. 2003, p. 158.
34

O que se afirma com respeito demanda do autor cabe afirmar com relao demanda do ru, quando

for condio a provimento do juiz. No pode, pois, o juiz argir de ofcio o que um direito exclusivo do
ru argir (exceo). Enfim, se o autor desistisse da demanda, no poderia o juiz manifestar-se sobre ela
sem que o ru instasse por uma deciso (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies..., vol. II, ob. cit., p.
461).

livremente, no ficando vinculado quela sugerida pela parte (narra mihi factum dabo
tibi ius; iura novit curia). Trata-se daquilo a que Pontes de Miranda denominou de
princpio da fungibilidade da forma do fundamento.35 Excepciona-se dessa faculdade a
hiptese em que a alterao na qualificao jurdica deveria tambm importar a
modificao no pedido formulado. Em tais casos, no poder o magistrado alterar a
qualificao jurdica, restando-lhe apenas rejeitar o pedido formulado.36
Ao final, resta sempre a advertncia de Trocker, que indica que o princpio
da demanda e, especialmente, o da correlao atende sobretudo preservao da
garantia do contraditrio (rechtliches Gehr). Isto porque esta garantia deve ser vista
como a oportunidade de participao efetiva na formao da deciso judicial de todos
os envolvidos.37 De fato, a preservao do direito de colaborao das partes e a efetiva
considerao pelo juiz dos atos praticados pelos interessados na deciso estatal
fundamental para a legitimao da deciso.38 E esta colaborao s possvel se as
partes tm prvia cincia do objeto que ser decidido pelo Judicirio. Logicamente,
portanto, essencial para a realizao adequada da garantia do contraditrio que se d
as partes a prvia cincia da totalidade daquilo que ser objeto de deciso pelo juiz e,
para tanto, fundamental a preservao da correlao entre o pedido e a sentena.
5. ATENUAO DO PRINCPIO DA DEMANDA

35

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao cdigo de processo civil. Rio de

Janeiro: Forense, 1974, tomo IV, p. 15.


36

Idem, ibidem, p. 15. Apreciando outras hipteses de exceo ao princpio iura novit cria,

especialmente no caso de concurso de direitos, v. PISANI, Andrea Proto. Ob. cit., p. 77/79 e 209.
37

Dal momento che ad ogni pronuncia giudiziale avente contenuto decisorio

conseguono

potenzialmente effetti per la sfera personale o patrimoniale di un soggetto, il destinatario deve avere la
possibilit di influire e di incidere sulla formazione del relativo provvedimento. il rispetto stesso della
personalit umana e della sua dignit come valore fondamentale di un ordinamento giuridico che impone
di assicurare al soggetto interessato lesercizio di poteri di azione, contraddizione e difesa (TROCKER,
Nicol. Ob. cit., p. 378).
38

Il problema dei rapporti tra attribuzioni del giudice e poteri delle parti, mentre porta a risultati

radicalmente diversi a secondo che lo si esamini nella prospettiva delluno o dellaltro dei principi
processuali sudetti, ammette tendenzialmente una sola soluzione alla luce del precetto costituzionale: in
ogni specie di giudizio la decisione deve scaturire da un dialogo, o se si preferisce da una
collaborazione fra i rispettivi protagonisti (TROCKER, Nicol. Ob. cit., p. 389).

Embora se tenha, no princpio da demanda, verdadeiro axioma do processo


civil moderno, importante salientar que ele no impera absoluto. H, de fato, hipteses
em que se autoriza ao magistrado iniciar o processo de ofcio, alterar-lhe o objeto ou
mesmo considerar causas de pedir diversas da deduzida em sua sentena. Estas
excees, a propsito, no se limitam ao direito nacional, sendo encontradas tambm
em outros ordenamentos, verificando-se ainda ampliao recente de tais situaes.
Apenas para se verificar o que ocorre em alguns outros sistemas, convm
lembrar que o direito cannico autoriza que nas aes declaratrias de nulidade de
casamento seja possvel deduzir novo fundamento para a demanda mesmo em grau de
apelao (can. 1.683).39
Tambm no direito suo, admite-se que o tribunal, em ao de divrcio,
adote de ofcio medidas de proteo aos filhos do casal (art. 156, alnea i, e 275, alnea
2, do Cdigo Civil), permitindo-se ainda que em ao tendente resoluo de contrato
de compra e venda possa o magistrado limitar-se a reduzir o preo (art. 205, alnea 2, do
Cdigo de Obrigaes).40 De modo semelhante, o direito alemo contm diversas
atenuaes ao princpio da demanda, permitindo ao juiz suprir de ofcio a falta de
alegaes das partes ou mesmo sugerindo a elas a alterao da causa de pedir ou do
pedido.41
O direito italiano tambm no infenso a estas excees. Como relata Proto
Pisani estas se verificam, sobretudo, no campo dos processos falimentares e nos
procedimentos de jurisdio voluntria.42 No campo falimentar, autoriza-se ao
magistrado decretar de ofcio a falncia se risulta lo stato di insolvenza
dellimprenditore commerciale.43 Na esfera da jurisdio voluntria, autoriza-se ao juiz
a proteo, de ofcio, do interesse de menores (art. 336, 3, do Cdigo Civil), bem
como iniciar de ofcio o processo de reconhecimento do estado de adoo em casos de
abandono de menor (8 e ss., da Lei 184/1983).
No direito portugus tambm fcil encontrar excees ao princpio da
demanda. Como assinala Antnio Santos Abrantes Geraldes, 44 no vigora este princpio
39

V., a respeito, TUCCI, Jos Roberto Cruz e, AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de processo civil

cannico. So Paulo: RT, 2001, p. 116.


40

Cf. HABSCHEID, Walther J. Ob. cit., p. 348.

41

Sobre o tema, v. LENT, Friedrich. Ob. cit., p. 96/97. STEIN, Friedrich. Ob. cit., p. 108.

42

PISANI, Andrea Proto. Ob. cit., p. 205/206.

43

Idem, ibidem, p. 206.

44

Ob. cit., p. 53 e ss.

no processo trabalhista em que o legislador autoriza que a sentena condene alm do


pedido formulado pela parte sendo ainda entendimento jurisprudencial que, em aes
de indenizao decorrentes de acidentes virios, pode a condenao basear-se em
responsabilidade objetiva pelo risco, ainda que o autor tenha fundado sua demanda em
responsabilidade subjetiva. Enumera, ainda, o autor outras excees, como o poder dado
ao juiz de, em aes de interdio, adequar a deciso final ao grau de incapacidade
verificado (art. 954, n. 1, do CPC), ou o de, em ao de divrcio, fixar de ofcio,
provisoriamente, o regime de alimentos, o exerccio do poder paternal e o destino da
moradia da famlia (art. 1.407, n. 7, do CPC). Constituiriam, enfim, excees ao
preceito em estudo (semelhantes a previses contidas no direito brasileiro) a
possibilidade de o juiz independentemente de pedido da parte proferir sentena
tendente a evitar o uso do processo para a prtica de atos simulados ou proibidos pela lei
(art. 665, do CPC), bem como a autorizao para que o magistrado, no campo dos
processos cautelares, confira a providncia que mais se ajuste situao de fato alegada
(art. 392, n. 3, do CPC).
Ainda, como informa Echanda, nos pases socialistas tambm comum
autorizar-se ao juiz iniciar de ofcio processos civis. 45 No obstante isso, Terebilov,
Poutchinski e Tadevosin ponderavam, que no direito russo (ainda sob o regime
comunista), o processo se inicia por provocao da parte interessada ressalvada, apenas,
a prerrogativa de o Ministrio Pblico iniciar o processo ou intervir nele, para a
salvaguarda dos interesses dos Estados ou dos trabalhadores.46
No direito brasileiro, tambm possvel encontrar situaes em que a lei
autoriza a atuao excepcional do magistrado, iniciando de ofcio processo, afastando-se
ento do princpio da demanda. Sem considerar hipteses revogadas47, e ainda a questo
45

ECHANDA, Hernando Devis. Ob. cit., p. 62. Diz o mesmo autor, ainda, que na Colmbia h trs

formas de processo que podem ser iniciados de ofcio: o de privao de ptrio poder, o de remoo de
curador e o de interdio de demente furioso o que cause notable incomodidad a los habitantes del lugar
(ob. cit., p. 63).
46

TEREBILOV, V. POUTCHINSKI, V. K. TADEVOSIN, V. Princpios de processo civil da U.R.S.S. e

das repblicas federadas. Coimbra: Centelha, 1978, p. 69. De fato, sabe-se que a legislao prussiana de
Frederico, o Grande (do sculo XVII) exemplo clssico de exceo ao princpio da demanda, mas por
seu perodo curto de vigncia (40 anos), no merece maior ateno (cf. FREDERICO MARQUES, Jos.
Ob. cit., p. 100).
47

Como era o caso da possibilidade de o magistrado, de ofcio, iniciar o processo penal referente s

contravenes penais, que se entende hoje incompatvel com a Constituio Federal (CPP, art. 26).

do chamado pedido implcito48, menciona a doutrina a hiptese da convolao da


concordata preventiva (negada) em falncia (conforme previa o art. 16, da antiga Lei de
Falncias e Concordatas Decreto-lei n. 7.661/45 e estabelece hoje o art. 56, 4o, da
Lei n. 11.101/05)49, da incoao de ofcio da execuo trabalhista (art. 878, da CLT),
bem como casos de jurisdio voluntria, como a instaurao de ofcio do processo de
inventrio e partilha, quando os legitimados no o hajam requerido no prazo legal (art.
989, do Cdigo de Processo Civil).50 Outros casos de jurisdio voluntria poderiam ser
agregados a este rol, a exemplo das previses referentes s alienaes judiciais (do art.
1.113, do Cdigo de Processo Civil) e alusivas herana jacente (art. 1.142, do Cdigo
de Processo Civil)51, ou ainda a possibilidade outorgada ao juiz de poder ordenar ao
detentor de testamento que o exiba em juzo (art. 1.129, do Cdigo de Processo Civil),
bem como a nomeao de curador para os bens arrecadados de ausente (art. 1.160, do
Cdigo de Processo Civil).52 No tocante ao novo Cdigo Civil, pode-se referir hiptese
descrita no art. 1.637, que, embora no autorize o magistrado a incoar processo,
permite-lhe outorgar a proteo que entenda mais adequada ao caso, desvinculando-o,
pois, do pedido eventualmente formulado pela parte.53
Deve-se, ainda, sublinhar a hiptese descrita pelo art. 129, do Cdigo de
Processo Civil, que autoriza o juiz a afastar-se dos limites do pedido do autor quando
convencer-se que as partes se valem do processo para obter fim proibido por lei ou para
praticar ato simulado.

48

Que, ao lado de importar o exame de questes tipicamente processuais (como o regime das custas e

honorrios de sucumbncia), pode tambm autorizar a concesso de efeitos no expressamente pedidos


pela parte como o caso do efeito de restituio da coisa alienada, diante do pedido de declarao de
nulidade do contrato de compra-e-venda. O tema, claramente, impe exame detido, que incompatvel
com a simples finalidade expositiva deste trabalho.
49

Cf. BARBI, Celso Agrcola. Ob. cit., p. 15; SILVA, Ovdio Baptista da. Ob. cit., p. 65.

50

Estes dois exemplos so retirados da obra de Ovdio Baptista da Silva (ob. cit., p. 66), que, porm,

entende serem estas apenas falsas excees. No mesmo sentido, v. ARRUDA ALVIM, Jos Manoel.
Tratado de direito processual civil. 2a ed., So Paulo: RT, 1990, vol. I, p. 281.
51

Cf. BARBI, Celso Agrcola. Ob. cit., p. 16.

52

Cf. ARRUDA ALVIM, Jos Manoel. Ob. cit., p. 281.

53

Cdigo Civil, art. 1.637. Se o pai, ou a me, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles

inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministrio
Pblico, adotar a medida que lhe parea reclamada pela segurana do menor e seus haveres, at
suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Tambm poderia ser invocada aqui a possibilidade de o juiz conceder de


ofcio habeas corpus (CPP, art. 654, 2o), tanto no plano criminal como no cvel, bem
como a regra do art. 797, que autoriza o magistrado a conceder de ofcio certas medidas
cautelares.54 Alis, em matria de processo cautelar, pode-se mesmo tomar como
exemplo da atuao oficiosa do magistrado (em certa medida) a desvinculao do juiz
ao pedido de medida solicitado pelo requerente. Com efeito, como se v do art. 801, do
Cdigo de Processo Civil, no exige a lei brasileira que o requerente da medida cautelar
formule pedido, bastando que apresente a situao carente de tutela. Sendo assim,
dispensada que a formulao de pedido, logicamente tambm no tem cabimento
falar-se na aplicao do princpio da correlao, estando autorizado o juiz a conceder a
providncia que lhe parea mais apropriada para enfrentar a situao de perigo descrita
pelo requerente.55 V-se a, pois, mais uma exceo ao princpio aqui examinado.
Ao que parece, porm, o exemplo mais eloqente encontrado hoje, de
exceo ao princpio da demanda, vem exposto pela disciplina conferida tutela
especfica das prestaes de fazer, no fazer e entregar coisa (arts. 461 e 461-A, do
Cdigo de Processo Civil e art. 84, do Cdigo de Defesa do Consumidor). Esta forma
de tutela pode ser adaptada s circunstncias do caso concreto, ainda que o pedido da
54

Confira-se a respeito a anlise minuciosa realizada por Egas Moniz de Arago (Medidas cautelares

inominadas. Revista brasileira de direito processual. Uberaba: Forense, 1988, vol. 57, esp. p. 39 e ss. V.
tb., TOMMASEO, Ferrucio. I provvedimenti durgenza. Padova: CEDAM, 1983, p. 281 e ss (analisando a
questo sob o prisma do direito italiano); BAUR, Fritz. Tutela jurdica mediante medidas cautelares.Porto
Alegre: Fabris, 1985, p. 99 (para a apreciao do tema sob o direito italiano); CUNHA, Alcides Alberto
Munhoz da. Comentrios ao cdigo de processo civil. So Paulo: RT, 2001, p. 38 e ss.; CARPENA,
Marcio Louzada. Do processo cautelar moderno. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 180 e ss.; FUX,
Luiz. Tutela da segurana e tutela da evidncia. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 85/86, entre outros.
55

A propsito, calha lembrar a lio de Egas Moniz de Arago, que sustenta que o art. 801, ao disciplinar

os requisitos da petio inicial do processo cautelar, omite meno expressa ao pedido e assim afasta a
regra prevista para o processo de conhecimento. Alm disso, ao regular a substituio da medida
decretada pela prestao de cauo (contracautela), dispe que esta h de ser adequada e suficiente (ob.
cit., p. 54). E, mais adiante, conclui o processualista paranaense dizendo que ao pleitear medida cautelar
atpica, poder o interessado, pois, limitar-se a expor a finalidade da proteo jurdica pretendida e
deixar a cargo do juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas. Poder outrossim pedir
explicitamente certa providncia, que se lhe afigure a mais indicada para tutelar a relao jurdica objeto
do processo principal. Neste caso caber ao juiz assim determin-la, como, se no a reputar apropriada,
decretar outra, que, embora constitua um aliud, contenha-se nos limites extremos do pedido formulado e
seja adequada e suficiente represente, portanto, um minus. (O mesmo parece valer para as medidas
tpicas, o que seria tema para outro estudo) (MONIZ DE ARAGO, Egas Dirceu. Ob. cit., p. 56).

parte autora tenha sido outro, sem que, com isso, haja ofensa ao princpio da demanda
(art. 460, do Cdigo de Processo Civil).56
A concluso, com efeito, decorre da dico expressa dos preceitos
mencionados, que claramente autorizam o magistrado a conferir a providncia cabvel
no caso, ainda que outro tenha sido o pedido formulado pela parte. O pedido que se
exige seja formulado pela parte est contemplado pelo caput dos arts. 461 (CPC) e 84
(CDC), pelo qual deve o autor requerer o cumprimento da obrigao de fazer ou no
fazer.57 Este pedido preencher o requisito de certeza e determinao, posto pelo
Cdigo de Processo Civil (art. 286, do Cdigo de Processo Civil) desde que o autor
individualize, na petio inicial, qual precisamente a prestao buscada. Para que se
possa atender ao pedido do autor, poder o juiz ordenar certa conduta ao ru, sob pena
de multa (CPC, art. 461, 4 o e CDC, art. 84, 4o), ou determinar as medidas
necessrias, tais como a imposio de multa coercitiva, a busca e apreenso, a remoo
de coisas e pessoas, o desfazimento de obra, o impedimento de atividade nociva, com o
apoio de fora policial, se necessrio (CPC, art. 461, 5 o e CDC, art. 84, 5o). Observase que nos pargrafos mencionados, tratam as leis das tcnicas que o magistrado pode
empregar para a satisfao da pretenso tutela especfica ou para a obteno do
resultado prtico equivalente.
Estas tcnicas, como alis parece ser evidente da prpria redao dos
pargrafos mencionados, so determinadas ex officio pelo juiz, independentemente de
pedido da parte e, demais disso, de forma desvinculada de eventual existncia de
requerimento (por uma tcnica ou outra), formulado pelo autor.
Desta forma, uma vez respeitado o pedido de tutela solicitado pela parte
autora pode o magistrado valer-se do mecanismo mais apropriado para atingir este
objetivo, independentemente da existncia ou no de pedido de tcnica especificamente
constante da petio inicial.58

56

V., entre outros, BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Reformas processuais e poderes do juiz. Temas

de direito processual. 8 ed., So Paulo: Saraiva, 2004, p. 62/63; ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da
tutela inibitria coletiva. So Paulo: RT, 2003, p. 337 e ss.; MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART,
Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 4a ed., So Paulo: RT, 2005, p. 97/98; MARINONI,
Luiz Guilherme. Tutela inibitria. 2a ed., So Paulo: RT, 2000, p. 119/120; Id. Tcnica processual e tutela
dos direitos. So Paulo: RT, 2004, p. 134/137.
57

Poder, ainda, o requerente formular o pedido de perdas e danos, quando no lhe parea mais

interessante a tutela especfica (CPC, art. 461, 1o e CDC, 84, 1o).

Problema maior, mas tambm vinculado questo das tutelas especficas,


representa a hiptese de pretender a parte tutela inibitria e o magistrado, vendo que o
ilcito que se pretendia evitar j ocorreu, considerar a possibilidade de outorga de tutela
reintegratria.59 Exemplifique-se: a parte formula pedido no sentido de impedir que certa
empresa possa comercializar determinado produto, por lesar sade pblica; surgindo,
da prova dos autos, a constatao de que a mercadoria j est sendo comercializado,
poderia o magistrado determinar a sua retirada do mercado?
Em princpio, dentro da sistemtica atual do processo civil brasileiro, ao
menos em termos de tutela preventiva, sem que haja pedido subsidirio neste sentido,
tal soluo no seria possvel, a no ser por via de ao autnoma. Ocorrido o ilcito que
se pretendia evitar, perde a ao seu objeto, sendo que a retirada dos efeitos nocivos do
ilcito do mundo concreto deve ser objeto de outra demanda. Com efeito, o pedido da
demanda exige que o juiz se atenha ao pedido formulado pela parte, que , na tutela
inibitria, de impedimento do ilcito que se teme; certamente extravasaria este campo a
tutela que ordenasse o desfazimento dos efeitos do ilcito j praticado, tornando ento
esta tutela violadora do princpio da demanda.
Esta tica, porm, embora parea ser a soluo mais lgica, no a
adequada para lidar com a situao em tela. Ao contrrio, mesmo diante da redao do
art. 84, do Cdigo de Defesa do Consumidor (bem como do art. 461, do Cdigo de
Processo Civil), parece ser perfeitamente possvel a fungibilidade aqui mencionada,
ainda que possa, em exame perfunctrio, assemelhar-se o caso a uma sentena extra
petita.
A fungibilidade entre tais tutelas inibitria, reintegratria, ressarcitria
possvel por uma estrita questo de lgica, sendo ademais uma imposio necessria
em concesso ao princpio da instrumentalidade, que preside o sistema processual
brasileiro.60 Realmente, no fosse a sustentao terica que esta fungibilidade encontra,
como se ver a seguir, esta plasticidade fundamental para o prprio direito brasileiro e
58

Eventualmente, como decorre do preceito colocado no 1 o, do art. 461 do Cdigo de Processo Civil

(bem assim do 1 o, do art. 84, do Cdigo de Defesa do Consumidor), pode at o magistrado fugir
completamente do pedido formulado pela parte, ao conceder-lhe indenizao ao invs da prestao do
fato desejada, demonstrando ainda de forma mais clara a desvinculao da regra ao princpio da demanda.
59

A questo foi tratada, anteriormente, em nossa obra Perfis da tutela inibitria coletiva (ob. cit., p. 337 e

ss.), reproduzindo-se aqui as concluses antes expostas.


60

Tambm concluindo pela fungibilidade das tutelas, embora por argumentos diversos, v. MARINONI,

Luiz Guilherme. Tutela inibitria, ob. cit., p. 134.

para a efetividade da jurisdio nacional, sob pena de, mais uma vez, ceder-se ao
formalismo em detrimento da soluo dos conflitos e da realizao dos escopos da
jurisdio. Com efeito, impor ao autor, que pleiteia uma tutela inibitria mas no a
obtm em tempo, que proponha nova ao para que sejam removidos os efeitos nocivos
do ilcito, ou para que veja indenizados os prejuzos sofridos, , no mnimo, absurdo
revelador da insuficincia e da inadequao do sistema. Ceder a esta soluo ,
conquanto cmodo, aquiescer que o formalismo deve sobrepor-se tutela adequada (ou,
ento, menos inadequada) do interesse e dos objetivos do processo.
Mais do que esta exigncia feita em homenagem ao princpio da
instrumentalidade, esta soluo decorre do prprio teor da legislao nacional.
Realmente, importa lembrar que a classificao anteriormente feita (entre tutelas
repressiva contra o dano ou o ilcito e preventiva contra o dano ou o ilcito, equivalente
classificao que se faz entre tutelas inibitria, ressarcitria, reintegratria, do
adimplemento e preventiva executiva) tem exclusivo fim didtico, calcado na dimenso
da cognio judicial a respeito das questes da lide, importantes para que se confira a
proteo adequada ao interesse submetido apreciao judicial. dizer, por outras
palavras, que a meno a tais formas de tutela importa para que se tenha conscincia de
que, para a tutela contra o ilcito, mostram-se em regra desnecessrias quaisquer
ponderaes a respeito de dano ou de culpa pelo agente; por outro lado, para que esta
tutela seja preventiva, importa dispor de mecanismos para impor ao requerido certa
conduta (positiva ou negativa), a fim de que se confira o tratamento adequado a esta
pretenso. A classificao em tela tem, pois, a exclusiva funo de mostrar, aos
operadores do Direito, o perfil do interesse submetido proteo, os requisitos
necessrios para que surja o direito tutela (ao de direito material) e a forma como
esta proteo deve ser dada. No h, ento, nenhuma vinculao de pretenso (
satisfao do direito) classificao, no sentido de que, quem pede tutela inibitria, fica
limitado a esta espcie de proteo, inserida na classificao.
Em verdade, aquele que pede em juzo a proteo inibitria do direito, pede
a proibio da violao de seu interesse. Este o pedido formulado, independentemente
da avaliao sobre seu carter inibitrio, ressarcitrio ou reintegratrio (que s so
relevantes para o estudo dos requisitos para que a tutela seja prestada). Este o pedido
formulado, mas, como preceitua o art. 461, 1 o, do Cdigo de Processo Civil (ou ainda
o art. 84, 1o, do Cdigo de Defesa do Consumidor), caso, por circunstncias externas
ao interesse do autor, mostrar-se impossvel o atendimento a este pleito, pode ele

resolver-se em perdas e danos. A primeira concluso evidente, da leitura desta regra,


de que no sentido da tutela especfica (inibitria) para a tutela por equivalente
(ressarcitria, pela indenizao por perdas e danos) a fungibilidade (ainda que
subsidiria, ou seja, quando impossvel atender ao direito em sua natureza especfica)
expressa em lei, e independe de pedido da parte autora (que tambm pode formular o
pedido neste sentido). Implica isto dizer que a prpria lei determina a fungibilidade
subsidiria entre a tutela inibitria e a tutela ressarcitria, autorizando o magistrado a
oferecer esta no lugar daquela sempre que se mostrar, no caso concreto, impossvel a
tutela especfica ou o resultado prtico equivalente. Assim, se requerida a tutela
inibitria, no for ela concedida em tempo, ou se, mesmo quando concedida, o ru no
se comportar como determinado pela ordem judicial, caber ao juiz converter a
prestao de absteno (ou a conduta positiva que geraria a inibio do ilcito) em
perdas e danos, prosseguindo no processo para a apurao do dever de reparar o
prejuzo e do quantum dos danos indenizveis, oferecendo tutela ressarcitria ainda que
o pedido inicial fosse de contedo inibitrio.
O mesmo tambm se d entre a tutela inibitria e a tutela reintegratria.
Tambm a lei impe esta fungibilidade subsidiria, sendo possvel chegar a esta
concluso por dois raciocnios diferentes. De um lado, esta concluso decorre,
identicamente ao que se viu acima, do disposto nos arts. 461 1 o, do Cdigo de
Processo Civil e 84, 1o, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Se a lei permite que,
quando for impossvel a prestao da tutela especfica, resolva-se ela em perdas e danos
estando ciente de que a tutela ressarcitria subsidiria, somente tendo cabimento
quando no seja possvel recorrer a caminho alternativo , no haveria sentido em
negar a possibilidade da tutela reintegratria, que visa a retirar os efeitos perniciosos do
ilcito do mundo concreto. De outra parte, porm, e o que mais importante, a
possibilidade desta fungibilidade subsidiria vem expressa no prprio caput do art. 84,
em exame. Como se v da redao desta regra, prev-se que em qualquer ao em que
se pleiteie a tutela de prestaes positivas ou negativas, o juiz deve ou conceder a tutela
especfica ou oferecer o resultado prtico equivalente ao adimplemento.61
61

Saliente-se que esta fungibilidade subsidiria, no sentido de permitir o resultado prtico equivalente

apenas quando impossvel (ou desproporcionalmente onerosa para o ordenado) a tutela especfica (neste
sentido, em relao tutela especfica individual, v. JORGE, Flvio Cheim, RODRIGUES, Marcelo
Abelha. Tutela especfica do art. 461, do CPC e o processo de execuo in Processo de execuo.
Coord. Srgio Shimura e Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: RT, 2001, p. 367).

Algum poder imaginar que esta segunda previso diz respeito


exclusivamente possibilidade de realizao da prestao especfica por terceiro. Esta
interpretao, porm, acaba por restringir o contedo da redao expressa da lei, j que
a inteno da regra , simplesmente, permitir que se obtenha o mesmo resultado prtico
da prestao feita pelo ordenado. Este resultado idntico pode-se obter: a) pela
realizao da conduta especfica por terceiro (realizao por sub-rogao da prestao a
terceiro, s expensas do ordenado ou obrigado); b) mas tambm, no caso da tutela
inibitria, pela criao no mundo concreto (veja-se a aluso no texto legal ao resultado
prtico e no jurdico) das mesmas condies existentes antes da prtica da conduta que
se queria evitar. Ora, esta segunda possibilidade atendida pela tutela reintegratria, j
que esta, ao remover do mundo fsico, os efeitos nocivos da atividade ilcita, faz com
que se tenha situao praticamente idntica quela existente antes da prtica do ato
ilcito. Criar o resultado prtico equivalente tutela especfica pode, pois, significar agir
posteriormente prtica do ilcito (tutela repressiva), restituindo as coisas sua situao
original. Por isso, de se considerar vivel a fungibilidade (ainda que pautada pelo
critrio da subsidiariedade, sendo sempre desejvel, em primeiro lugar, a outorga da
proteo especfica, com a proibio da conduta que se quer inibir) mesmo entre tutelas
de diferentes categorias, porque ela vem prevista expressamente em disposio legal.
6. APRECIAO CRTICA DO PRINCPIO
Na concluso deste breve relato, parece importante apreciar a atualidade dos
pressupostos em que se assenta o princpio da demanda e, pois, a validade de sua
manuteno (com o perfil existente).
Desde logo, parece conveniente ponderar que a previso atinente tutela
especfica com a possibilidade de o magistrado adequar a proteo judicial s
peculiaridades do caso concreto, e oferecer a parte a melhor tutela possvel ao seu
interesse j corresponde significativa concesso oficialidade da prestao
jurisdicional.62 Sua previso moderna d ao juiz poderes que extrapolam, e muito, os
62

De fato, como salienta Barbosa Moreira, o direito processual civil brasileiro move-se no sentido da

atribuio de maior soma de poderes ao juiz, quer no plano da direo formal, quer (embora com menor
intensidade) no da direo material do processo (BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Os novos
rumos do processo civil brasileiro. Temas de direito processual civil. 6 srie. So Paulo: Saraiva, 1997,
p. 71).

limites do pedido da parte, colocando em dvida a aceitao (ao menos em sua


integralidade) do princpio da demanda. Isso impe reexaminar se os pressupostos que
determinaram a colocao deste princpio como verdadeiro axioma do processo civil
moderno.
Nesse particular, cumpre relembrar o duplo fundamento em que se apia
este princpio: a natureza disponvel dos direitos envolvidos no processo civil e a
preservao da imparcialidade do juiz. A questo que se pe saber se, atualmente, para
a sociedade brasileira, permanece justificada a permanncia do princpio indicado, na
sua forma tradicional.
Quanto primeira razo invocada a disponibilidade dos direitos objeto do
processo civil brasileiro parece evidente que o motivo insuficiente. Como bvio, o
processo civil (especificamente o brasileiro) lida tanto com direitos disponveis como
com indisponveis. Por outro lado, mesmo nos casos em que a lide versa exclusivamente
sobre direitos disponveis, no se deve esquecer o manifesto interesse do Estado (de
cunho nitidamente indisponvel) de aplicar o direito objetivo e manter a paz social.
Nesse sentido, recorda Devis Echanda, tambm criticando esse suporte para o princpio
da demanda, que a funo do processo sempre ser ejecutar justicia y obtener una
sentencia que se acomode a la verdad y al derecho es cuestin de inters social,
cualquiera que sea la rama del derecho objetivo a que corresponda la cuestin que
constituye el objeto del proceso: penal, civil, laboral, etc.63
Fosse, portanto, este o nico fundamento para o princpio da demanda,
foroso seria concluir que ele no se sustenta no processo moderno, em que h clara
prevalncia do papel pblico desempenhado por este instrumento. Calamandrei,
apreciando a questo aqui posta, chega a intuir essa mesma concluso, quando considera
que de cuanto se ha dicho en el captulo precedente sobre la naturaleza pblica del
inters que mueve a la jurisdicin, se podra pensar que el Estado, para poner en
ejercicio la justicia no tuviera necesidad de ser solicitado por el individuo que la invoca
en favor propio: si el fin de la jurisdicin no es la defensa de los derechos subjetivos,
sino, antes de todo, la exacta observancia del derecho objetivo, parecera natural que el
63

ECHANDA, Hernando Devis. Ob. cit., p. 61. Assim, tambm, entre tantos outros, v. CROZE, Herv.

MOREL, Cristian. Procdure civile. Paris: PUF, 1988, p. 167; BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O
processo, as partes e a sociedade. Temas de direito processual. 8 srie. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 29 e
ss.; Idem. As bases do direito processual civil. Temas de direito processual. 1 srie. 2 ed., So Paulo:
Saraiva, 1988, p. 11.

Estado, aun dando al individuo la facultad de invocar justicia en favor propio cuando su
derecho subjetivo apareciese sin satisfacer, no considerase, sin embargo, tal invocacin
como condicin indispensable para poner en movimiento la jurisdiccin; y atribuyese a
los rganos judiciales un poder de iniciativa que permitiese a los mismos moverse de
oficio, sin peticin de parte, siempre que observasen una violacin del derecho objetivo
y considerasen poder proceder tilmente para restablecer su observancia.64
Notou Calamandrei que a pacfica relao feita pela doutrina entre o
processo penal e o princpio inquisitrio, de um lado, e o processo civil e o princpio
dispositivo, de outro, absolutamente falsa. Isto porque h processos civis de cunho
eminentemente inquisitrio, assemelhando-se em tudo (se no se identificando) com a
ampla maioria dos processos penais, podendo tambm ocorrer o inverso.65 A idia, com
efeito, de que a disponibilidade do direito material pelas partes natural ao processo
civil e, portanto, impe o princpio dispositivo (e tambm o da demanda), ou de que a
indisponibilidade do objeto intrnseca ao processo penal e, assim, exige o princpio
inquisitorial falsa, ao menos na ligao feita entre o carter disponvel/indisponvel do
direito e o ramo processual que com ele deve lidar.66
Resta, entretanto, o outro fundamento indubitavelmente de maior peso
que sustenta o princpio da demanda, que a busca na preservao da imparcialidade do
juiz. Liebman, a propsito, considerando eventual possibilidade de ampliar os poderes
do juiz, em detrimento da atividade das partes, conclui, em relao a esta ltima, que
restringerne il dominio, per accrescere invece i poteri inquisitori del giudice,
significherebbe in sostanza attenuare la distinzione tra funzione giurisdizionale e
funzione amministrativa ed introdurre nel processo una tendenza paternalistica che non
merita alcun incoraggiamento 67
No h dvida que, no geral, autorizar o magistrado a agir de ofcio pe em
risco a garantia de sua imparcialidade. Justifica-se, assim, plenamente, a manuteno do
princpio da demanda, mas apenas como princpio (que h, ento, de admitir excees).
64

CALAMANDREI, Piero. Instituciones..., ob. cit., vol. I, p. 231/232. Conclui, todavia, Calamandrei pela

prevalncia do princpio da demanda no direito italiano, no intuito de garantir a imparcialidade do juiz.


65

CALAMANDREI, Piero. Lineas fundamentales..., ob. cit., p. 228 e, posteriormente, 232/233. V. tb.,

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Processo civil e processo penal: mo e contramo?. Temas de
direito processual. 7 srie. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 211/212.
66

Confira-se, novamente, o que bem ponderou Calamandrei a respeito do assunto (Lneas

fundamentales..., ob. cit., p. 232/233 e depois 235/237).


67

LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 16.

De fato, o papel paternalstico, a que aludia Liebman, a ser exercido pelo juiz deve
ser, de regra, visto com ampla reserva. Em casos excepcionais, todavia, parece ter ele
cabimento, especialmente tendo em conta a realidade do Estado brasileiro, a pobreza
(especialmente cultural) reinante, e a deficiente assistncia jurdica por ele ofertada aos
necessitados (embora prometida categoricamente art. 5, inc. LXXIV, da CF).68/69
Nesse campo, vale sublinhar que a imparcialidade judicial no pode ser
equiparada sua neutralidade. O juiz imparcial no aquele que se mantm como
68

Como lembra Barbosa Moreira, resta lutar para que a bela promessa constitucional transborde do papel

e se converta em realidade. A Defensoria Pblica onde militam inmeros servidores zelosos e


competentes no est aparelhada bvio para desincumbir-se de modo satisfatrio das relevantssimas
atribuies que recebeu; e no em ltimo lugar, ironicamente, por causa da escassa disposio de
proporcionar-lhe condies razoveis de trabalho, exibida por governos que entretanto apregoam fazer do
social sua mxima prioridade (BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A desinformao jurdica. Temas
de direito processual. 6 srie. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 299). V. tb., BARBOSA MOREIRA, Jos
Carlos. Por um processo socialmente efetivo. Temas de direito processual. 8 srie. So Paulo: Saraiva,
2004, p. 21/22. Por um exame geral da assistncia jurdica e judiciria, v. CAPPELLETTI, Mauro.
GORDLEY, James. JOHNSON Jr., Earl. Toward equal justice: a comparative study of legal aid in
modern societies. Milano: Giuffr, 1981, passim.
69

Recorde-se que a Constituio da Repblica oferece, como garantia fundamental, a assistncia jurdica

integral e gratuita a quem necessite, por insuficincia de recursos. Tratando-se de garantia fundamental,
cumpre ao Estado oferecer esta prestao com a maior qualidade possvel, sem que se tolere, ademais,
que o Estado possa desvestir-se deste dever (a respeito da eficcia dos direitos fundamentais, em especial
dos processuais, v., entre outros, ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro
de Estdios Constitucionales, 1997, passim; CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito
privado. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003, passim;
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004, esp.
p. 69 e ss.; MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual..., ob. cit., p. 165/248; Id. A jurisdio no
estado contemporneo in Estudos de direito processual homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz
de Arago. So Paulo: RT, 2005, passim; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, passim; Id. Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, passim; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim.
Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ao rescisria. So Paulo:
RT, 2002, p. 128/176; CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade. 3a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, esp. p. 141/284;
ARENHART, Srgio Cruz. Tutela coletiva e o controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio.
Processo civil coletivo. Coord. Rodrigo Mazzei e Rita Dias Nolasco. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p.
505/527; TESSLER, Luciane Gonalves. O papel do judicirio na concretizao dos direitos
fundamentais. Estudos de direito processual civil homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de
Arago. So Paulo: RT, 2005, p. 152 e ss.

expectador da contenda judicial, sem nela interferir a no ser ao final, para declarar o
vencedor;70 o juiz imparcial , apenas, aquele que no est previamente comprometido
com alguma das partes ou das teses por elas esposadas. Hoje no se duvida mais que o
magistrado tenha suas pr-convices, suas opinies, sua ideologia e que isso
intrnseco sua atividade. No se espera mais um juiz alienado, totalmente alheio a
qualquer influncia externa, ou ao resultado do processo.71 Exige-se apenas um juiz
capaz de decidir de forma aceitvel, mediante critrios objetivados e expressos em sua
motivao a causa a ele submetida.
A imparcialidade que se exige do juiz hoje deve ser vista como contraponto
ao direito de contraditrio, considerado como o direito das partes de influir efetivamente
na deciso judicial. A deciso judicial deve ser produto do dilogo entre as partes e
destas com o juiz. Por isso, a garantia de imparcialidade deve significar a possibilidade
real de o magistrado se impressionar com os argumentos de ambas as partes,
considerando-as para formar sua convico. No h como afastar o juiz de seus
conceitos, preconceitos, preferncias e experincias; espera-se, todavia, que tenha ele a
capacidade de, apesar destas suas impresses prvias, estar aberto a receber as
informaes trazidas pelas partes e decidir com a influncia destas.72
Assim, desde que preservada a imparcialidade do juiz sob este aspecto
nenhum problema haver com o abrandamento do rigor do princpio da demanda,
especialmente se objetivar oferecer melhor prestao jurisdicional, mais adequada
satisfao dos escopos da jurisdio, mais exata realizao dos direitos ou mais precisa
execuo dos objetivos almejados pelo Estado brasileiro (arts. 1 e 3, da CF).73
70

V., entre outros, TARZIA, Giuseppe. Parit delle armi tra le parti e poteri del giudice nel processo

civile. Problemi del processo civile di cognizione. Padova: CEDAM, 1989, p. 312/313.
71

Assim, JUNOY, Joan Pico i. La imparcialidad judicial y sus garantias: la abstencin y la recusacin.

Barcelona: Bosch, 1998, p. 80; PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. 2 ed., Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1994, p. 16; NERY JR., Nelson. Imparcialidade e juiz natural. Estudos
de direito processual civil homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Arago. So Paulo: RT,
2005, p. 180; BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Reflexes sobre a imparcialidade do juiz, ob. cit., p.
29/30.
72

Nesse sentido, v. TROCKER, Nicol. Ob. cit., passim; TARZIA, Giuseppe. Parit delle armi..., ob.

cit., p. 316/319; COMOGLIO, Luigi Paolo. La garanzia costituzionale dellazione ed il processo civile.
Padova: CEDAM, 1970, p. 152; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. 2
ed., So Paulo: RT, 1994, p. 80.
73

Seria obviamente desnecessrio demonstrar a existncia concreta de gritante desigualdade social

brasileira, que tambm determina inescondvel (e de necessria considerao) desigualdade processual.

A imparcialidade exigida do juiz, portanto, no pode comprometer a sua


tarefa de, como agente poltico, realizar os fins do Estado moderno. 74 O juiz, assim, que
dispe de poderes para melhor atender ao direito posto sua apreciao no pode ser
taxado de parcial quando opta por um ou outro meio de realiz-lo. Do mesmo modo,
parece estranho considerar o magistrado parcial somente porque sai de sua postura
passiva para, suprindo deficincia (evidentemente no desejada) da parte oferece
condies para realizar melhor seu mister. O juiz, afinal, no precisa mais ser visto com
desconfiana, como algum que precisa ser limitado pois representa faceta do Estado a
ser manietada, como se via no direito liberal burgus. Hoje o juiz deve assumir a
condio de autoridade que lhe prpria exercendo os poderes conferidos ao Estado
(e atribudos a este agente poltico em especfico) para reconhecer, realizar e, enfim,
atribuir, os direitos proclamados pela ordem jurdica. Como pondera Marinoni, a
respeito do afastamento do princpio da congruncia no campo das tutelas especficas,
essa proibio [de decidir fora do pedido da parte] tinha que ser minimizada para que o
juiz pudesse responder sua funo de dar efetiva tutela aos direitos. Melhor
explicando, essa regra no poderia mais prevalecer, de modo absoluto, diante das novas
situaes de direito substancial e da constatao de que o juiz no pode mais ser visto
como um inimigo, mas como representante de um Estado que tem conscincia que a
efetiva proteo dos direitos fundamental para a justa organizao social.75
evidente que todo afastamento do princpio da demanda recomenda
previso expressa em lei. No se advoga, por conta disso, que o magistrado seja
investido de poder absoluto, de instaurar o processo e julgar-lhe o mrito, realizando a
seu exclusivo juzo aquilo que entende ser o correto.
Parece, todavia, possvel (e mesmo recomendvel) que o legislador amplie
os poderes do magistrado no apenas no campo da prova (princpio dispositivo) como
se tem constantemente visto tambm no que respeita ao princpio da demanda, no
Ainda assim, vale examinar, entre tantos outros, BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A desinformao
jurdica, ob. cit. passim; Idem. Por um processo socialmente efetivo, ob. cit., passim.
74

Propugnando o exerccio deste papel poltico pelo juiz, v., entre outros, FARIA, Jos Eduardo. As

transformaes do judicirio em face de suas responsabilidades sociais. Direitos humanos, direitos


sociais e justia. Org. Jos Eduardo Faria. So Paulo: Malheiros, 1994, esp. p. 56/57.
75

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual..., ob. cit., p. 136. Ainda nesse sentido, consulte-se a

clssica orientao de Ihering, que sustentava que a luta pelo direito era dever do titular para consigo
mesmo e para com o Estado e a sociedade (IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. In Questes e
estudos dedireito. Salvador: Progresso, 1955, p. 13/114).

tanto para iniciar de ofcio o processo, mas qui para esclarecer s partes
especialmente quelas em estado fragilizado ou em clara desvantagem sobre a
potencial extenso de seu direito e sobre possveis conseqncias de sua exposio
apenas parcial da causa de pedir ou do pedido, ou ainda da apresentao equivocada da
causa petendi ou do pedido. Afinal, como salienta, a respeito, Menger que tal
condicin jurdica [refere-se ele ao Verhandlungsmaxime] es cmoda y ventajosa para
las clases pudientes, porque siendo cultas y estando bien asesoradas, saben tomar
siempre a tiempo y oportunamente las iniciativas. Las clases pobres, en cambio, que
para hacer valer su derecho se encuentran frente a un mecanismo de procedimiento tan
complicado, sin asesoramiento y mal representadas o no representadas de modo alguno,
deben por esa innatural pasividad del juez experimentar un gravssimo perjuicio. 76
No direito alemo, a propsito, impe a lei que o tribunal deva sugerir a
alterao das alegaes ou dos pedidos, em certos casos. Lent, a respeito, menciona a
hiptese em que se pede o pagamento de mercadorias pedidas e entregues, sem o
oferecimento da prova do pedido, quando o comprador j consumiu tais bens; em tais
casos a demanda fundada no contrato no seria admissvel, mas poderia s-lo aquela
baseada em enriquecimento sem causa, o que autorizaria o juiz a advertir esta
circunstncia parte.77 Othmar Jauernig menciona outras hipteses desta possibilidade,
afirmando que em processo de responsabilidade funcional, o autor pede a restituio
em espcie, ainda que apenas possa pedir a indemnizao em dinheiro. Aqui, o tribunal
deve sugerir que o autor pea a indemnizao pecuniria como pedido principal ou
acessrio; pois com isso se evita uma nova aco ao autor rejeitado no seu pedido de
restituio em espcie, agora orientado a dirigi-la indemnizao pecuniria. Outros
exemplos in BGH NJW 81,979: em vez da aco de reforma ( 323) agora embargos
execuo ( 767); NJW 84,480: em vez do pedido de entrega da proposta de contrato,
agora pedido de declarao de aceitao; BB 84,1314; modificao da parte (!); NJW
90, 2755: em vez da prestao ao autor, agora prestao ao sucessor; NJW 93, 325:
aco declarativa, em vez de aco de condenao. Limitativo com razo BGHZ, 7,
76

apud, CAPPELLETTI, Mauro. El testimonio..., ob. cit., p. 312, nota 10. Conclui, ento, Cappelletti que

se comprende bastante bien, pues, que al princpio de sustanciacin han permanecido rgida y
anacrnicamente aferradas slo aquellas legislaciones caracterizadas por la insensibilidad al aspecto
econmico y social de la libertad (ob. loc. cit). conclui, porm, o autor ao final que a atenuao do
princpio em questo no deve autorizar o juiz a suprir a deficincia da parte quanto extenso da
demanda proposta (id., ibidem, p. 314/315).
77

LENT, Friedrich. Ob. cit., p. 97.

211 e seg.: no h, segundo o 139, o dever de motivar a parte a propor outro pedido
com fundamentos diversos dos anteriormente alegados; assim, BGH NJW 89, 171
(apenas?) para o processo de advogado.78
Para o direito brasileiro, seria possvel conceber, de lege ferenda, a
ampliao para o processo civil da regra j existente no campo do processo penal, que
prev a mutatio libelli (art. 384, do CPP).79 Assim, tratando-se de direito indisponvel,
ou sendo evidente o equvoco da parte, na fixao da causa de pedir ou no pedido,
poderia o magistrado sugerir parte a alterao de tais elementos, oferecendo nova
oportunidade de defesa ao ru. Se interesse do Estado aplicar da melhor forma
possvel o direito objetivo, oferecer justia e promover a paz social, deve o juiz estar
autorizado a, incoado o processo, oferecer condies s partes para que saibam
exatamente o que esto discutindo e, especificamente, para que tenha ele certeza de que
a existncia de demanda parcial (com apenas parte do pedido possvel, ou parte da causa
de pedir vivel) ou ainda de pretenso aparentemente invivel (pela exposio de pedido
a princpio insustentvel ou de causa de pedir incabvel) decorre efetivamente da
inteno da parte e no de erro seu.
Afinal, e apenas para lembrar, se entendimento corrente que exerccio
apenas parcial da pretenso cabvel pelo autor inerente ao poder de disposio do
direito (se o titular pode renunciar ao seu direito, ou transigir sobre ele, poderia tambm
demandar apenas por parte dele, abdicando do restante), preciso lembrar que mesmo
para esta disposio preciso a manifestao da vontade. Havendo vcio nesta
manifestao de vontade, parece razovel sustentar no ter havido genuno ato de
disposio, autorizando maior cautela na interpretao da pretenso parcial.
Vale recordar, a propsito, que este papel, atribudo ao magistrado, de
orientar e advertir as partes no constitui novidade em nosso ordenamento jurdico.
Com efeito, ele j existe na orientao dos efeitos da revelia que acompanham a
78

JAUERNIG, Othmar. Ob. cit., p. 142/143.

79

Art. 384. Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definio jurdica do fato, em conseqncia de

prova existente nos autos de circunstncia elementar, no contida, explcita ou implicitamente, na


denncia ou na queixa, baixar o processo, a fim de que a defesa no prazo de oito dias, fale e, se quiser,
produza prova, podendo ser ouvidas at trs testemunhas.
Pargrafo nico. Se houver possibilidade de nova definio jurdica que importe aplicao de pena mais
grave, o juiz baixar o processo, a fim de que o Ministrio Pblico possa aditar a denncia ou a queixa, se
em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica, abrindo-se, em seguida, o
prazo de trs dias defesa que poder oferecer prova, arrolando at trs testemunhas.

comunicao ao ru para se defender ou na admoestao quanto aos efeitos


decorrentes do no comparecimento para prestar o depoimento da parte (art. 343, 1,
do CPC), ou ainda no aviso judicial sobre possvel modificao do regime do nus da
prova (art. 6, inc. VIII, do CDC)80. Em todos estes casos, avisa o magistrado parte dos
efeitos eventualmente decorrentes de sua inao ou de sua ao defeituosa, sem que se
veja a qualquer leso a interesse da parte, ao princpio da imparcialidade ou a outro
critrio diretor do processo. No tocante ao assunto, Tarzia, em interessante estudo
voltado ao direito italiano, recorda a existncia destes poderes (atribudos ao juiz
naquele ordenamento, ou a outro agente judicirio), mencionando decises da Corte
Constitucional italiana que tratam, positivamente, da matria, ligando esse dever
especialmente condio de miserabilidade da parte, ou a seu dficit econmico ou
cultural ou ainda ao possvel desconhecimento da lei. 81 Recorda, ainda, o autor a
previso contida no art. 37, do Decreto real 289, de 1913, que dispunha que il giudice
d alle parti ignare del diritto le istruzioni necessarie per giudizio, ammonendole sulle
conseguenze dei loro atti e delle loro omissioni, indicando ainda solues semelhantes
em outros pases.82
Por outra parte, embora a previso em questo se ligasse, primariamente,
conduta processual da parte, no h dvida de que a mesma gerava claros reflexos sob o
plano material. De fato, a conduta processual adotada pela parte poderia, no raro,
apresentar-se com efeitos semelhantes (embora no idnticos) ao da renncia ao
direito.83

80

A respeito dessa modificao do nus da prova, v., entre outros, ARENHART, Srgio Cruz. nus da

prova e relaes de consumo. Repensando o direito do consumidor 15 anos do CDC. Org. Marcelo
Conrado. Curitiba: Ordem dos Advogados do Brasil, Seo Paran, 2005, p. 91 e ss.; MARINONI, Luiz
Guilherme. ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao cdigo de processo civil. 2 ed., So Paulo: RT,
2005, p. 382/435. GRINOVER, Ada Pellegrini et alli. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto. 6a ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, p. 711 e ss.
81

TARZIA, Giuseppe. Le istruzioni del giudice alle parti nel processo civile. Problemi del processo

civile di cognizione. Padova: CEDAM, 1989, p. 321 e ss. Tambm Cappelletti chega a cogitar essa
possibilidade de aconselhar a parte a suprir eventuais defeitos em seus atos postulatrios
(CAPPELLETTI, Mauro. El testimonio..., ob. cit., p. 320).
82

Ob. cit., p. 331 e 341/344.

83

Assim, por exemplo, a falta de prova das afirmaes feitas, ou a ausncia de defesa pelo ru, poderiam

e geram normalmente gerar a vitria da parte contrria, mesmo que, formalmente, devessem gerar
conseqncias distintas da renncia ou do reconhecimento.

Se esta viso assistencialista do magistrado pode ser vista como exagerada e


inadequada na normalidade dos casos, certamente haver situaes excepcionais em que
ela poder ser aplicada especialmente visando a equiparao das partes ou a perquirio
da efetiva existncia de vontade da parte na renncia parcial do direito.
claro que, em princpio, poderia o legislador poderia atribuir este papel a
outra pessoa, que no o juiz. Em outros sistemas, confere-se ao Ministrio Pblico este
papel, devendo, no Brasil, prestar-se a isto a Defensoria Pblica. Todavia, at que estes
rgos estejam capacitados a atender a demanda enorme (considerada a parcela da
populao brasileira que seria destinatria desse papel assistencial), ou mesmo
supletivamente, no h razo, ao que parece, para se desautorizar tal conduta ao
magistrado. Se o juiz deve assumir seu papel de agente poltico, comprometido com os
objetivos do Estado, parece razovel que ele deva zelar pela prestao de justia
(efetiva) e pela adequada realizao dos direitos.