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O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL, OS NEGCIOS


PROCESSUAIS E A ADEQUEO PROCEDIMENTAL1

Antonio Aurlio Abi Ramia Duarte2

rea do Direito: Direito Constitucional; Direito Processual Civil.

Resumo: O presente artigo trata da possibilidade de maior ajuste das fases do processo,
permitindo adequar o rito ao caso concreto. Busca, tambm, examinar o tema dos
negcios processuais e os seus requisitos no novo Cdigo de Processo Civil.

Palavras-chave: negcio processual-adequao - novo cdigo de processo civil

Riassunto: Il presente articolo discute la possibilit di perfezionare le fasi dei processi,


per rendere possibile regolare il rito al caso determinato. Cerco anche di analizzare
l'argomento dei rapporti processuali e i suoi requisiti del nuovo codice di procedura
civile.

Parole-Chiave: Attivit procedurale- adeguatezza- nuovo codice di procedura civile.

1) Introduo

Busco, neste estudo, traar os elementos basilares pertinentes adequao


procedimental e alguns dos conceitos que gravitam no seu entorno.
Por outro lado, pretendo tratar dos negcios jurdicos processuais previstos no
Novo Cdigo de Processo Civil e a sua mais recente interpretao.

2) Viso panormica da adequao procedimental e os seus desafios

Inicialmente, cabe salientar que a flexibilizao procedimental no importa na


renncia ou negao forma; ao contrrio, trata-se de uma proposta para que esta seja
democraticamente exercitada, tornando o processo espao de pleno dilogo e reflexes.

1
Dedico o estudo ao amigo Alexandre Freitas Cmara, quer pelo maravilhoso processualista, quer por seu enorme
corao, quer por deixar portas e portas abertas para jovens processualistas cariocas que o seguem. Cmara, meu
amigo, obrigado por tudo.
2
Juiz de Direito do TJERJ, Mestre em Processo pela UERJ, Expositor da EMERJ, ESAJ, UCAM, UNESA e
FEMPERJ, Membro do IBDP e do ICDP.
2

A concepo de um modelo procedimental inflexvel (nico) tema enfrentado


por Jos Roberto dos Santos Bedaque, repudiando a ideia de procedimento nico e
rgido, inflexvel realidade do caso concreto:

Trata-se da concepo de um modelo procedimental flexvel, passvel de adaptao


s circunstncias apresentadas pela relao substancial. No se admite mais o
procedimento nico, rgido, sem possibilidade de adequao s exigncias do caso
concreto. Muitas vezes a maior ou menor complexidade do litgio exige que sejam
tomadas providncias diferentes, a fim de se obter o resultado do processo3.

Desse modo, a tcnica processual manejada como forma de servir ao direito


material e aos fins do processo, ou seja, pela via da adequao, pode-se relativizar o
procedimento com olhos voltados para emprestar a maior efetividade possvel ao
direito processual no desempenho de sua tarefa bsica de realizao do direito material
e de outorga de justia4.
Quanto maior a participao democrtica das partes no processo, com ampla
dialtica destas, tendo o processo como fecundo campo de valorizao do Estado
Democrtico de Direito, maior legitimidade ganhar a deciso final. Mximas, tambm,
sero as possibilidades de aceitao das partes da deciso final proferida, abalizada pelo
dilogo permanente.
Pelo fato de as partes participarem ativamente5 da formao dos meios que
levam sentena, a possibilidade de conformao delas com o resultado final bem
mais significativa, obtendo maior aceitao.
Como dito, o processo passa a ser o cenrio da mxima dialtica democrtica,
em consonncia com a garantia fundamental do Estado Democrtico de Direito, o que,
para o Estado e para a evoluo social, desponta como valor precioso.

3
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. Influncia do direito material sobre o processo. 6. ed. So
Paulo: Malheiros, 2011, p. 74.
4
Vale recordar as lies: O ideal colocar a tcnica processual a servio do direito material e dos fins ltimos do
processo, limitando-se o mnimo possvel o desempenho dos sujeitos processuais, de modo que a regulao contenha
apenas o indispensvel para uma conduo bem organizada e proporcionada do feito. Alm disso, a par da maior
eficincia do aparelho estatal, mostra-se desejvel hoje o desiderato de obter-se ndice sempre mais intenso de
democratizao do processo, incrementando-se, assim, a efetiva acessibilidade das partes e dos demais participantes
do servio judicirio, facilitando-se-lhes ao mesmo tempo o uso do aparelho estatal. OLIVEIRA, Carlos Alberto
Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 173.
Neste sentido, leciona Galeno Lacerda: Isto significa que o Cdigo representa, na verdade, o sistema legal de
adequao do processo, como instrumento, aos sujeitos que o acionaram, ao objeto sobre o qual atua, e aos fins da
respectiva funo judiciria, polarizado sempre para a declarao e realizao do direito em concreto. LACERDA,
Galeno. O Cdigo como Sistema legal de Adequao do Processo. Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande
do Sul. Porto Alegre, 1976, p. 170.
5
Com a necessria preservao das garantias fundamentais do processo, com nfase no contraditrio participativo,
persiste imaculado o devido processo legal.
3

Pretende-se a abolio de atos processuais desnecessrios e inteis, buscando-se


a atenuao/extino do processualismo, sendo este o fenmeno pelo qual as
questes pertinentes s formalidades ganham tamanha expresso, que acabam
colocando de lado o debate relativo ao prprio direito em si, passando este a ser mero
coadjuvante do formalismo irracional6.

Algumas concluses merecem o nosso destaque.

Na primeira, como j mencionado, no se quer a abolio do formalismo,


indispensvel para se coibir a desordem e emprestar previsibilidade ao procedimento; o
que se vislumbra a busca por maior racionalidade com impacto direto no processo,
impondo-lhe maior efetividade7.
Na segunda, como veremos adiante, cuida-se da adaptao do rito, a qual ser
norteada pelo resguardo ao contraditrio participativo, bem como a diversas outras
garantias processuais, evitando surpresas que afrontem os princpios da lealdade e da
cooperao8. Alm disso, tratando da flexibilizao, a efetividade deve caminhar de
mos dadas com a preservao das garantias fundamentais do processo, corroborando a
preservao dos valores decorrentes do indigitado Estado Democrtico de Direito.
A flexibilizao procedimental desponta como instrumento para a prtica do
princpio da adaptabilidade.
Leonardo Greco, com enorme tcnica e brilhantismo, nos indaga:
Se, respeitados certos princpios inderrogveis, na arbitragem as partes podem ditar
o procedimento a ser seguido pelos rbitros, por que no permitir que, perante os
juzes profissionais, as partes possam dispor sobre o modo que consideram mais
adequado de direo do seu processo, os prazos a serem observados, a escolha de
comum acordo do perito a atuar na instruo da causa e tantas outras questes em
que a lei atualmente imperativa ou em que a margem de flexibilidade est entregue
ao poder discricionrio do juiz?9

A exposio do mestre nos leva reflexo decorrente da divergncia nsita de


que o rbitro teria um poder-importncia maior de atuao que o do Estado na

6
(...) quando dada a possibilidade de questionar vrias vezes os mesmos pontos e quando esse questionamento
pode referir-se a pormenores formais, a discusso sobre os direitos sempre acaba prejudicada. DALLARI, Dalmo de
Abreu. O poder dos juzes. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 102-104.
7
Como j expomos em diversos pontos, o bom direito no pode sucumbir em face de uma exigncia de carter
puramente formal. Seria dar maior relevncia forma e colocar o direito material de lado.
8
Nesse sentido: DIDIER JR., Fredie. Sobre dois importantes (e esquecidos) princpios do processo: adequao e
adaptabilidade do procedimento. In: Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gnesis, 2001, n. 21, p. 536.
9
GRECO, Leonardo. Novas perspectivas da efetividade e do garantismo processual. In: Maria Anglica Echer
Ferreira Feij (org.). Processo Civil Estudos em homenagem ao professor doutor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.
Rio de Janeiro: Atlas, 2012, p. 28. O professor apresenta como resposta os contrats de procdure, adotados na Frana
com ampliao do espao de contratualizao do processo judicial, sujeitando-se superviso do magistrado.
4

composio dos conflitos, fato que nos parece fora de propsito se considerarmos o
nosso sistema jurdico-normativo.
A flexibilizao procedimental10 e a sua aplicabilidade ao caso concreto
desponta no cenrio processual como exigncia fundamental para a melhor consecuo
dos fins do processo, numa viso instrumentalista dele.
Para que tenhamos um processo com resultados satisfatrios, devemos ter como
guia a mxima de que uma viso racional do procedimento ter impacto imediato na
qualidade do processo, afinal de contas, convivemos com uma enormidade de ritos,
cada qual com as suas caractersticas e os seus predicados.
O magistrado no deve descolar da realidade ftica a sua compreenso e a
necessidade das partes, ou seja, quanto mais distante desta, menor ser a capacidade do
juiz de solucionar o conflito.
Egas Dirceu Moniz de Arago aduz que a burocracia e os formalismos
irracionais distanciam o juiz do litgio, j que, em vez de se concentrarem neste (questo
substancial), se prendem a quizilas procedimentais criadas pela interpretao e
cumprimento das normas disciplinares de cada qual destas dezenas de
11
procedimentos .
A espantosa variedade de ritos conduz o aplicador do direito a possveis
equvocos que corrompem e comprometem a busca pela Justia (direito substancial
pretendido), conduzindo o intrprete, em repetidas oportunidades, eleio de rito
incompatvel e contraproducente ao resultado do processo.
Ademais, para determinados casos, inexiste rito propriamente adequado a tutelar
a pretenso deduzida, notadamente pela divergncia temporal entre a evoluo da
sociedade e a criao da norma jurdica.

10
O primeiro movimento de flexibilizao da forma deu-se pela Igreja no sculo XIV. Os decretais do Papa Clemente
V propunham a substituio do processo tradicional (o solenis ordo judiciorum) por um processo menos formal, mais
flexvel. No Brasil, vigeu um modelo formal, detalhista, escrito e carregado do formalismo religioso. A organizao
da justia brasileira imperial, portanto, descende do modelo medieval e carrega um formalismo exacerbado (Liebman,
em nota a Chiovenda). Ver: SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Gerenciamento de processos judiciais. So Paulo:
Saraiva, 2010, p. 126-127.
11
ARAGO, Egas D. Moniz de. Procedimento: formalismo e burocracia. In: Revista Forense. Rio de Janeiro:
Forense, 2001, novembro/dezembro, v. 358, p. 54-55. Vale tambm recordar as lies de Dalmo de Abreu Dallari: O
excesso de apego legalidade formal pretende, consciente ou inconscientemente, que as pessoas sirvam lei,
invertendo posio razovel e lgica, segundo a qual as leis so instrumentos da humanidade e como tais devem
basear-se na realidade social e conformes a essa. (...) Como est bem claro, o juiz no s pode, mas na realidade deve
procurar alternativas de aplicao que, preservando a essncia das normais legais, estejam mais prximas da
concepo de justia vigente no local e no momento da aplicao. DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes.
So Paulo: Saraiva, 1996, p. 87-88; 101.
5

Como o processo no existe sem o procedimento, o aplicador compelido


adoo da mesma forma repetidamente, ainda que esta no se revele adequada, como
nica via apta para deduzir o seu pleito e solucionar o caso concreto. Obviamente, por
melhor que se apresente essa norma abstrata, ela no foi criada para a soluo especfica
daquele caso posto. Certamente, em decorrncia dessa lacuna, teremos uma roupa
curta ou longa demais para aquele corpo; por conseguinte deficincias e mazelas
surgiro.
No podemos deixar de observar, tambm, que, tratando-se de norma de ordem
pblica, o rito imposto por fora do comando legal para o caso concreto, no podendo
a parte optar livremente por outro a ser seguido. Eis, inegavelmente, um
enclausuramento procedimental limitador e objetivamente imposto, tendo as partes a
obrigao de acatar o rito determinado por fora legal, por mais inadequado que seja12.

3) Os desafios a serem vencidos e o novo CPC os negcios jurdicos processuais

A forma deve ser racionalmente manejada e pensada, afinal, da mesma maneira


que a violao aos requisitos legais implica o comprometimento procedimental,
maculando os escopos do processo, a v perseguio da forma como objeto central do
processo corrompe o seu regular andamento, como doutrina Bedaque:

A absoluta ausncia de requisitos legais quanto ao modo de ser do ato processual e


do prprio procedimento leva desordem e se apresenta como obstculo ao escopo
do processo. Por outro lado o formalismo cego e desmedido acaba levando s
mesmas consequncias, pois impede o desenvolvimento normal da atividade
jurisdicional13.

Desse modo, o sistema da legalidade das formas deve ser lido em consonncia
com a instrumentalidade, como meio de suavizar a sua rigidez, especialmente quando o
objetivo do ato alcanado.

12
Assinala-se ao sistema da liberdade de forma uma maior celeridade no andamento do processo quando sejam
atribudos poderes ao juiz com esse objetivo, enquanto ao sistema com formalismos predeterminados se assaca a sua
morosidade por eventualmente se realizarem atos desnecessrios, mas fixados na lei. (...) A forma, quando degenere
em mero formalismo constitui, alis, um dos obstculos a um verdadeiro acesso justia, o que contradiz a funo do
Estado nesta rea. BRITO, Pedro Madeira de. Aspectos do novo processo civil. O novo princpio da adequao
formal. Lisboa: Lex, 1997, p. 34.
13
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Nulidade processual e instrumentalidade do processo. In: Revista de
Processo. So Paulo: RT, 1990, outubro/dezembro, ano 15, n. 60, p. 94.
6

Consequentemente, a atuao do julgador no pode ser cartesianamente


exercida; mas renovada, dia a dia, conforme clama a sociedade; e a nossa espera pelo
julgamento clere e efetivo, doutrinando Nicola Picardi:
J h tempos colocou-se em evidncia que a atividade do intrprete no pode se
reduzir a uma simples explicitao, mas sempre uma contnua reformulao
da norma, e tambm se esclareceu que a individualizao da regra a ser aplicada no
caso concreto, longe de se impor do exterior, fruto de uma escolha que o juiz
desenvolve na interpretao ou aplicao da norma. Hoje precisado que, no iter de
formao da sentena, o juiz dispe de amplos poderes discricionrios e, exatamente
por meio do exerccio desses poderes, que ele cria a deciso14.

Quanto ordenao formal, o modelo varia, permitindo maior ou menor


flexibilizao na aplicao do regramento ao caso concreto, podendo, ou no, haver
liberdade ao juiz e s partes para modificarem as regras previamente estabelecidas15.
Temos os sistemas de legalidade e liberdade das formas antagnicos ou
complementares entre si?
O sistema da legalidade das formas procedimentais tem regras rigidamente pr-
-estabelecidas por lei, decorrendo eventual violao normativa na invalidade do prprio
ato, de todo o procedimento ou do processo. Esse sistema porta maior segurana
jurdica e previsibilidade s partes que nele litigam, j que conhecem todo o rito do
incio ao fim. A forma revela-se necessria como meio hbil a controlar a atividade
estatal, evitando o arbtrio do magistrado na sua atuao e no eventual cometimento de
ilegalidades.
Recorro s lies do gnio de Calamandrei, citadas por Leonardo Greco:
A quarta concluso , a meu ver, a exigncia urgente de que seja restaurado o
respeito ao primado da lei e o consequente e efetivo cumprimento das decises
judiciais pelos juzes e pelo prprio Estado. Como dizia Calamandrei, no seu
Processo e Democracia, o Estado de Direito exige juzes que julguem em
conformidade com a lei, e no juzes que, a pretexto de aplicar a Constituio, deem
lei interpretao inteiramente incompatvel com o seu prprio enunciado16.

14
PICARDI, Nicola. Jurisdio e processo. In: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (org.). Do juzo ao processo. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, p. 15.
15
Bedaque doutrina: A maior flexibilizao das nulidades, tornando mais abrangente a possibilidade de
convalidao dos defeitos do procedimento, apontada pela doutrina at mesmo como fator importante na facilitao
do acesso justia (Bedaque, Jos Roberto dos Santos. Nulidade processual e instrumentalidade do processo. In:
REPRO. So Paulo: RT, 1990, p. 35).
O juiz avaliaria as peculiaridades de cada caso no momento da sua aplicao, como destacou Giuseppe Chiovenda,
citado por Gajardoni: Se as normas devem ser determinadas pela lei ou devem se deixar determinar pelo juiz em
cada caso, segundo as exigncias do momento. Na maior parte das leis prevalece o primeiro sistema como o que mais
garantias oferece aos litigantes. Certamente, a extenso dos poderes do juiz no tocante forma um meio poderoso
de simplificao procedimental (...), mas no possvel seno em proporo da confiana que, em determinado
momento, inspira aos cidados confiana no seu sistema judicial. GAJARDONI, Fernando da Fonseca.
Flexibilizao procedimental: um novo enfoque para o estudo do procedimento em matria processual. So Paulo:
Atlas, 2008, p. 78.
16
CALAMANDREI apud GRECO, Leonardo. Novas perspectivas da efetividade e do garantismo processual. In:
Maria Anglica Echer Ferreira Feij (org.). Processo Civil Estudos em homenagem ao professor doutor Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Atlas, 2012, p. 33.
7

J no sistema da liberdade das formas procedimentais, no qual no h uma


ordem legal pr-estabelecida, originando a plena liberdade aos personagens do processo
para a prtica dos atos processuais, a liberdade procedimental absoluta carrega maior
incerteza e insegurana s partes por no ter roteiro pr-estabelecido, ou seja, a sensao
de maior insegurana se revela mais acentuada. Com a ampla liberdade, as partes no
podero antever os atos processuais seguintes e preparar-se para eles.
Chegamos concluso de que, se, por um lado, temos enormes riscos
decorrentes da ampla liberdade, por outro, temos o benefcio de vivermos a experincia
de ter cada processo individualmente moldado aos contornos reais do caso concreto.
No existem sistemas totalmente puros, no entanto, entre ns, prevalece o
sistema da legalidade das formas procedimentais, denotando preferncia pela rigidez.
O nosso grande desafio decorre de fazer uma releitura de tal sistema na
incansvel busca por uma deciso justa, adequada aos tempos modernos e aos escopos
do processo.
Comumente estudamos que normas processuais so regras cogentes e de ordem
pblica, sendo a disponibilidade delas excepcionalmente estabelecidas.
Dessarte, pelo fato de o procedimento no ter sido estabelecido individualmente
para cada qual dos casos, mas para a atuao de uma funo soberana do Estado, os
personagens do processo no podem convencionar acerca do rito a ser seguido. Eles no
tm o poder de transacionar o rito pr-assentado para resguardo da atuao pblica, e
por conseguinte, tratamos de procedimento rgido, um mtodo formal previsto em lei.
Com a vinda do novo Cdigo de Processo Civil, este cenrio ganha um novo
colorido, admitindo a celebrao dos chamados negcios jurdicos processuais,
permitindo que as partes e o julgador modulem o procedimento realidade do caso
concreto, cravando-o da mxima efetividade, adaptado s necessidades processuais das
partes.
Estabelece o art. 191 do Novo Cdigo de Processo Civil, concernente ao tema
em questo, a plena possibilidade de as partes negociarem mudanas no procedimento,
adaptando-o s suas necessidades e, consequentemente, permitindo a melhor resoluo
do caso concreto marcado pelo ajuste de vontades. O artigo admite a celebrao de
negcios processuais sujeitos autocomposio, convencionando com relao a nus,
poderes, faculdades e deveres processuais, em fases pr e processual.
8

As partes podem estabelecer novos prazos, orientando todo um novo calendrio


processual, obviamente sujeitando-se anuncia dos personagens processuais, o qual
vincula as partes.
Diante desse novo cenrio, o IBDP realizou o II Encontro de Jovens
Processualistas, estabelecendo uma srie de enunciados relativos ao tema Negcios
Jurdicos Processuais, conforme colhemos na Carta de Salvador (com a redao
revista pelo IIIFPPC-Rio):
16. (art. 191) O controle dos requisitos objetivos e subjetivos de validade da conveno de
procedimento deve ser conjugado com a regra segundo a qual no h invalidade do ato sem
prejuzo. (Grupo: Negcio Processual)
17. (art. 191) As partes podem, no negcio processual, estabelecer outros deveres e sanes
para o caso do descumprimento da conveno. (Grupo: Negcio Processual; redao revista
no III FPPC-Rio)
18. (art. 191) H indcio de vulnerabilidade quando a parte celebra acordo de procedimento
sem assistncia tcnico-jurdica. (Grupo: Negcio Processual)
19. (art. 191) So admissveis os seguintes negcios processuais, dentre outros: pacto de
impenhorabilidade, acordo de ampliao de prazos das partes de qualquer natureza, acordo de
rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente tcnico, acordo para retirar o
efeito suspensivo da apelao, acordo para no promover execuo provisria. (Grupo:
Negcio Processual; redao revista no III FPPC-Rio)
20. (art. 191) No so admissveis os seguintes negcios bilaterais, dentre outros: acordo para
modificao da competncia absoluta, acordo para supresso da 1 instncia. (Grupo: Negcio
Processual)
21. (art. 191) So admissveis os seguintes negcios, dentre outros: acordo para realizao de
sustentao oral, acordo para ampliao do tempo de sustentao oral, julgamento antecipado
da lide convencional, conveno sobre prova, reduo de prazos processuais. (Grupo:
Negcio Processual; redao revista no III FPPC-Rio) 17

Assim, desde o estabelecimento de deveres e sanes, passando pela ampliao e


reduo de prazos processuais, tempo de sustentao, rateio de despesas processuais,
dispensa de assistentes tcnicos e execuo provisria, dentre outros, podem ser
estabelecidos. V-se a primazia da vontade atuando no campo processual, revelando o
pioneirismo do nosso Cdigo e o ajuste a valores democrticos, em consonncia com os
novos tempos.
Com isso, nota-se a clara realidade da adequao do procedimento s
necessidades das partes, objetivando a operao do procedimento de forma mais efetiva
possvel, regida pela vontade das partes e em plena concordncia com o valor supremo
do devido processo legal.
Novamente, sob a coordenao dos talentosos Professores Didier, Cssio
Scarpinella Bueno e Ronaldo Cramer, o tema dos negcios processuais voltou a debate
no III Encontro do Frum Permanente de Processualistas Civis. Aps longos e
cirrgicos debates cientficos presididos pelo talentoso Prof. Bruno Garcia Redondo,

17
Instituto Brasileito de Direito Processual. II Encontro de Jovens Processualistas. Carta de Salvador. 08 e 09 de
novembro de 2013. Enunciados aprovados pela Plenria. Redao Revista pelo III FPPC-Rio
9

dos quais tive a honra de participar, foram aprovados pela plenria os seguintes
enunciados:

131. (art. 191) Aplica-se ao processo do trabalho o disposto no art. 191 no que se refere
flexibilidade do procedimento por proposta das partes, inclusive quanto aos prazos. (Grupo:
Impacto do CPC no Processo do Trabalho)
132. (art. 191) Alm dos defeitos processuais, os vcios da vontade e os vcios sociais podem
dar ensejo invalidao dos negcios jurdicos atpicos do art. 191. (Grupo: Negcios
Processuais)
133. (art. 191, caput; art. 200) Salvo nos casos expressamente previstos em lei, os negcios
processuais do caput do art. 191 no dependem de homologao judicial. (Grupo: Negcios
Processuais)
134. (Art. 191, 4) Negcio jurdico processual pode ser invalidado parcialmente. (Grupo:
Negcios Processuais)
135. (art. 191, 4) A indisponibilidade do direito material no impede, por si s, a
celebrao de negcio jurdico processual. (Grupo: Negcios Processuais)18

Percebe-se, em alguns dos enunciados, a extenso da flexibilizao ao campo


trabalhista, a dispensa da homologao judicial, a possibilidade de invalidao parcial
do negcio celebrado e a natureza do direito material (no servindo de obstculo). As
propostas buscaram estimular a celebrao do negcio processual e expandir o seu
campo de aplicao.
Os negcios processuais permitem uma viso mais democrtica do processo,
como campo de aberto dilogo e mxima comunho das partes, oxigenando o
procedimento. Tal simbiose importa no reforo de princpios como a cooperao, a boa-
-f e a lealdade processuais, resultando numa prtica extremamente promissora do ponto
de vista da evoluo da cidadania. Tenho certeza de que os benefcios no so apenas
jurdicos, mas sociais, tornando o processo um campo de dilogo efetivo.
Temos diversos outros exemplos de flexibilizao no nosso Novo CPC,
permitindo a permanente adequao do feito s necessidades das partes, como os artigos
139, V e VI, 444, 2, 113, 1, 191, entre outros.
Trabalhando, especificamente, os Juizados Especiais, no nos devemos afastar
dos conceitos de celeridade e de informalidade, essenciais e norteadores de todo o
procedimento, sendo fatores de operacionalizao do acesso ordem jurdica justa.
Assim, resta claro que a flexibilizao encontra uma estrada larga quando tratamos de
Juizados Especiais, especialmente, reforada pelo novo Cdigo.
Todo regramento procedimental se alicera em uma utilidade, em uma funo
para a busca do resultado final do processo. Cada ato tem uma funo especfica nesse
processo e objetiva um determinado fim. Desta forma, os negcios processuais devem

18
III Encontro do Frum Permanente de Processualistas Civis. Carta do Rio. IBDP. Presidncia Teresa Arruda Alvim
Wambier. Rio de Janeiro, 25, 26, 27 de abril de 2014. OAB/RJ
10

ser manejados para dar maior efetividade ao processo, preservando as suas garantias
fundamentais.
Morello, tratando dos obstculos ao processo justo, recorda-nos a necessidade do
desapego s formalidades excessivas que fulminam a efetividade processual:

Lenta, engorrosa, cara, hecha para el gusto de los operadores jurdicos que manejan
sus tcnicas sofisticadas y tremendamente formalistas, cuyos pliegues y repliegues -
interminables ahogan la materia viva, el contenido de una disputa o controversia que
debe merecer la respuesta justa: una solucin til, efectiva19.

O sistema, ao analisar cada caso, deveria ser uma sequncia necessria e


concatenada de atos processuais indispensveis para que o processo caminhasse ao seu
fim. A questo surge quando um desses atos se revela desnecessrio ou intil ao caso
concreto20, da, adequando-se aos requisitos do art. 191 do NCPC, permitem-se as
partes modular o procedimento, reconduzindo-o s suas necessidades e preservao da
durao razovel do processo.
Em regra, todos os mandamentos so tecnicamente previstos e estabelecidos em
funo da sua utilidade para o processo. E se a utilidade do ato no mais persiste? Ou se
a sua prtica se torna desnecessria, estril ao processo? Qual a razo lgica da sua
prtica? No seria um comprometimento da efetividade processual e da durao
razovel do processo a prtica de determinado ato processual que se revelasse
desnecessrio, apenas por exigncia formal?
A resposta dada por Bedaque:
Em primeiro lugar, preciso abandonar a ideia de que os atos processuais devem
atender rigorosamente a determinada forma previamente estabelecida, no tendo o
juiz poderes para flexibilizar os rigores da lei. O formalismo exagerado
incompatvel com a viso social do processo. No podemos olvidar que o Estado
est comprometido com a correta soluo das controvrsias, no com a forma do
processo. Esta constitui fator de garantia do resultado e de segurana para as partes,
no podendo ser objeto de culto.21.

19
MORELLO, Augusto M. El proceso justo. 2. ed. Buenos Aires: Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 2005, p. 714.
20
Ovdio Baptista aponta a existncia de uma crena coletiva de que o procedimento ordinrio o guardio absoluto
da segurana jurdica, da atividade jurisdicional imparcial e da justia das decises finais, como se, pelo
procedimento ordinrio, chegssemos verdade completa e real. BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Processo e
ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 131. Contudo, o procedimento ordinrio , por
Baptista, duramente criticado pela sua morosidade quando aplicado na prtica, ferindo a previso constitucional da
durao razovel na maioria macia das vezes que aplicado. Da mesma forma, Nicola Picardi alerta: Na verdade, a
discricionariedade um conceito de relao. A discricionariedade do juiz, em particular, colocada em conexo
indissolvel com a prpria funo judiciria. Nas hipteses em que o juiz deva escolher entre duas ou mais
alternativas, igualmente legtimas, dever tomar a deciso mais oportuna para desempenhar a funo reclamada.
PICARDI, Nicola. Jurisdio e processo. In: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (org.). Do juzo ao processo. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, p. 17.
21
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3. ed. So Paulo: Malheiros,
2011, p. 109-110.
De igual forma, vale recordar que o CPC de 1939, na sua Exposio de motivos, j apontava uma srie de
justificativas para abolir o formalismo exagerado, democratizando o processo, conforme: O processo em vigor,
formalista e bizantino, era apenas um instrumento das classes privilegiadas, que tinham lazer e recursos suficientes
para acompanhar os jogos e cerimnias da justia, complicados nas suas regras, artificiosos na sua composio e,
11

Entendo que a resposta foi dada pelo nosso novo Cdigo e pelos dispositivos
mencionados aqui.
Assim, o regramento do art. 191 do NCPC dispe-se a dar total aplicabilidade ao
visionrio entendimento do professor acima transcrito, sem se distanciar, repito, da
necessidade de preservao das garantias fundamentais do processo, atuando no campo
exclusivamente negocial.
Francisco Ramoz Mendes, citado por Gajardoni, refora a obrigao de
adaptabilidade do procedimento realidade do caso concreto, enaltecendo um
formalismo-valorativo:

Exatamente por isso, a experincia aconselha mud-las quando sua utilizao se torna estril
e dissipa os fins do processo. Sendo as regras de procedimento preestabelecidas como
garantia, estas normas no podem substantivar-se, quer dizer, converter-se em fim prprio
por si mesmo. Isso conduz ao formalismo, defeito que deve ser firmemente rechaado por
converter em fim o que no mais do que um meio22.

No parece razovel admitirmos a convivncia com uma medida irracional,


morosa, ineficaz e nociva s partes se temos em nossas mos mecanismos que permitem
a flexibilizao com o resguardo do processo justo, mediante o contraditrio
participativo prvio, com a variao procedimental submetida s partes (evitando
surpresas), mantendo-se preservada a segurana jurdica, reforada pela fundamentao
analtica das decises.
Temos como fecundo parmetro a bem-sucedida experincia portuguesa,
reafirmada no novo CPC portugus de 2013 (art. 265-A do CPC Lei no 41/2013),
admitindo a adequao formal, desde que preenchidas determinadas condicionantes,
como:
1) a prvia oitiva dos interessados;
2) alterao procedimental fundada e pautada em critrios objetivos norteados
pelo direito material;
3) a alterao no pode servir para determinar o afastamento da precluso j
verificada, retardando o curso processual;
4) estabelecimento, em princpio, de uma sequncia de atos procedimentais,
ofertando um mnimo de certeza aos litigantes: a necessidade de segurana e o acesso

sobretudo, demorados nos seus desenlaces.


22
MENDES, Francisco Ramoz apud GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental: um novo
enfoque para o estudo do procedimento em matria processual. So Paulo: Atlas, 2008, p. 84.
12

Justia impem que se garanta um conhecimento prvio e efetivo de todo o


procedimento que se seguir;
5) respeito aos demais princpios fundamentais do processo, como:
contraditrio, ampla defesa, dispositivo, economia processual e fundamentao.
De igual forma, a flexibilizao no algo indito no nosso ordenamento
jurdico. Aplicamos, todos os dias, incontveis exemplos objetivos e subjetivos de
acolhimento da flexibilizao do procedimento.
Os novos tempos e a sua complexa rapidez apontam-nos a adaptabilidade como
uma ferramenta de ajuste necessrio, em plena consonncia com a modernidade e a
velocidade galopante que a sociedade espera da Justia.
Conforme j expomos, impossvel que o legislador institua, milimetricamente,
todas as hipteses procedimentais para uma gama infinita de casos concretos e das suas
peculiaridades. Por maiores que sejam os avanos tecnolgico, social e cultural de uma
sociedade, dificilmente venceremos o progresso do tempo e dos novssimos anseios
sociais.
Consoante o registrado, o Direito uma cincia viva e em plena evoluo,
carecedora de atuao ativa do magistrado a fim de que o procedimento se adapte s
necessidades das partes, situao que destoa de um possvel enclausuramento
interpretativo. Dessa forma, no est em jogo apenas a possibilidade de adequao da
forma ao caso concreto, seno tambm a independente atuao do julgador em
constante dilogo com as partes, e mais, da necessidade de um juiz com olhos voltados
atividade negocial das partes, estimulando-a.
Nossos tempos enaltecem a figura do juiz-gestor, ou seja, daquele magistrado
que efetivamente conduz o processo ao bem-estar social, diferindo do espectador inerte.
O juiz tem o papel de zelar pela efetividade do processo; ao procedimento deve ser
impelido o ritmo necessrio para consecuo desse resultado, preservando a durao
razovel do processo e a sua efetividade. Obviamente, no ter o julgador papel de
gestor se no tiver mnima liberdade de atuao.
Ficam as lies do professor Daniel Mitidiero, que, com brilhantismo, conclui:
Como o novo se perfaz afirmando-se contrariamente ao estabelecido,
confrontando-o, parece-nos, haja vista o exposto, que o processo civil brasileiro j
est a passar por uma quarta fase metodolgica, superada a fase instrumentalista.
Com efeito, da instrumentalidade passa-se ao formalismo-valorativo, que ora se
assume como um verdadeiro mtodo de pensamento e programa de reforma de
nosso processo. Trata-se de uma nova viso metodolgica, uma nova maneira de
pensar o direito processual civil, fruto de nossa evoluo cultural. O processo vai
hoje informado pelo formalismo-valorativo porque, antes de tudo, encerra um
13

formalismo cuja estruturao responde a valores, notadamente, aos valores


encartados em nossa Constituio. Com efeito, o processo vai dominado pelos
valores justia, participao leal, segurana e efetividade, base axiolgica da qual
ressaem princpios, regras e postulados para sua elaborao dogmtica, organizao,
interpretao e aplicao. Vale dizer: do plano axiolgico ao plano deontolgico.23.

H um influxo de valores a orientar o desenvolvimento processual, destacando-


-se a justia material, trazida ao centro das preocupaes do processo. Orientam o seu
curso os princpios constitucionais-processuais, como a efetividade do processo
(almejando-se a obteno da adequada e tempestiva tutela jurisdicional) e o
contraditrio, empreendendo-se a busca por um processo justo24.
Por fim, a recomendao de Bedaque uma clara concluso a respeito do tema,
mostrando a relevncia de uma interpretao procedimental flexvel:

Pelas ideias at agora desenvolvidas, j h condies de estabelecer concluso


quanto possibilidade de a atipicidade do ato processual ser ignorada. Admite-se a
existncia de formas estreis, sem razo de ser, visto que desprendidas de um
objetivo maior. Estas devem ser desconsideradas, pois o desrespeito a elas no gera
qualquer consequncia. Se a forma no tem explicao teleolgica, destituda de
fundamento. Exigir seu cumprimento significa render-se a exigncias injustificveis
o que no se coaduna com a viso moderna de processo. (...)
Alm disso, mesmo a no observncia daquelas exigncias formais mais plenamente
justificveis pode tornar-se irrelevante se no houver prejuzo ao fim visado pelo
legislador. Prejuzo est intimamente relacionado com interesse na realizao do
objetivo processual, seja ele imediato, do ato em si, seja do prprio processo.

23
MITIDIERO, Daniel Francisco. Bases para construo de um processo civil cooperativo: o direito processual civil
no marco terico do formalismo-valorativo. Tese (Doutorado em Direito). Programa de Ps-Graduao em Direito,
Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Rio Grande do Sul, 2007, p. 31-32.
24
Nesta perspectiva, imperioso lembrar que na busca de tomada de decises no mbito da racionalidade jurdica
deve-se ter em mira uma questo fundamental para a Teoria do Direito no Estado Constitucional, a saber a efetividade
do direito. Com apoio em Carlos Alberto Alvaro de Oliveira possvel dizer que, no plano processual, a questo da
efetividade ganha corpo a partir da conscincia adquirida no incio do sculo XX quanto ao carter pblico do
processo. Assim, segue o autor, se o processo, na sua condio de autntica ferramenta de natureza pblica
indispensvel para a realizao da justia e da pacificao social, no pode ser compreendido como mera tcnica, mas
sim como instrumento de realizao de valores e especialmente de valores constitucionais, impe-se consider-lo
como direito constitucional aplicado. Com efeito, conclui que sob a perspectiva contempornea do Direito Processual
Civil, em especial sob a gide do formalismo-valorativo, h de se pensar o direito como garantia da busca da justia
no caso concreto, da efetividade, empreendendo o processo justo, alado aos valores constitucionais como um
procedimento em contraditrio. Constata Carlos Alberto Alvaro de Oliveira que o estabelecimento, como princpio
geral do processo, do princpio da adequao formal, facultando ao juiz, obtido o acordo das partes, e sempre que a
tramitao processual prevista na lei no se adapte perfeitamente s exigncias da demanda aforada, a possibilidade
de amoldar o procedimento especificidade da verdade e acerto da deciso, prescindindo dos que se revelem
inidneos para o fim do processo. Assim, pode-se dizer que a contempornea teoria do direito processual civil
intitulada Formalismo-Valorativo vai ao encontro das teorias Lgico Jurdicas, em especial a de Cham Perelman
trabalhada na parte antecedente, uma vez que resgata a funo da racionalidade prtica para os embates judiciais e
atribui um novo poder-dever ao julgador: a necessidade de trabalhar no caso concreto a efetividade do direito, nos
limites da racionalidade, da razoabilidade e no reconhecimento cultural dos preceitos de justia. SILVA, Paulo
Eduardo Alves da. Gerenciamento de processos judiciais. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 209.
14

Da porque, muito embora a forma do ato processual seja fator de garantia para as
prprias partes, o apego exagerado a ela tambm constitui bice consecuo dos
objetivos do processo. O sistema da liberdade das formas, se bem compreendido e
aplicado, o mais adequado natureza instrumental do mtodo estatal de soluo de
controvrsias.
Liberdade no significa insegurana para as partes, nem arbtrio do juiz. Representa,
simplesmente, inexistncia de rigidez e previso legal de padres flexveis, segundo
as especificidades da situao, sem que isso implique violao s garantias do
devido processo constitucional.25.

BIBLIOGRAFIA

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MITIDIERO, Daniel Francisco. Bases para construo de um processo civil
cooperativo: o direito processual civil no marco terico do formalismo-valorativo. Tese
(Doutorado em Direito). Programa de Ps-Graduao em Direito, Universidade Federal
do Rio Grande do Sul. Rio Grande do Sul, 2007

25
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 3. ed. So Paulo: Malheiros,
2011b, p. 435-437.
15

MORELLO, Augusto M. El proceso justo. 2. ed. Buenos Aires: Lexis Nexis Abeledo-
Perrot, 2005
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SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Gerenciamento de processos judiciais. So Paulo:
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