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Como sabemos, o objeto do processo é um elemento essencial, visto que assegura a ligação
entre a relação jurídica material e a relação jurídica processual, determinante quais os
aspetos da relação jurídica substantivas, existente entre as partes, que foram trazidas a
juízo.
Quanto ao pedido, este compreende o efeito pretendido pelo seu autor e o direito que esse
efeito visa defender (enunciação da forma de tutela jurisdicional pretendida pelo autor e
do conteúdo e objeto do direito a tutelar).
Quanto à causa de pedir, tendo em conta os traumas de infância, tem sido discutida a
propósito da impugnação de atos administrativos.
Por um lado, a teoria objetivista e do processo a oto, a função do contencioso deveria ser
a mera tutela da legalidade e do interesse público, não estando em causa posições
subjetivistas dos particulares de modo a haver uma consideração objetiva da legalidade ou
ilegalidade do ato face às normas aplicáveis. E, neste sentido, o que relevava para a
determinação da causa de pedir seriam as alegações do autor referentes ao ato
administrativo.
Por outro lado, um contencioso virado primordialmente para a proteção jurídica
subjetivista configura a causa de pedir na sua ligação com os direitos dos particulares
(ilegalidade relativa), sendo que o objeto do processo seria o ato lesivo de direitos dos
particulares e que foi trazido a processo pelas pretensões.
Com a reforma de 2004, passámos para uma teoria que já não era objetivista e sim
subjetivista, com destino à proteção pela dos direitos dos particulares 268º/4 CRP e 2º
CPA e através de meios como os mecanismos de ação pública e ação popular (artigo 9º/2
CPA). O artigo 78º do CPTA, quando estabelece requisitos da petição inicial diz que a
única coisa que o particular tem de fazer é identificar corretamente pedido e causa de pedir,
cabendo no quadro da identificação da causa de pedir a indicação dos factos e das normas
jurídicas que foram violadas no quadro daquela relação. A lógica é integralmente
subjetivista. O objeto do processo no seu conjunto, porque a Constituição, no artigo 112º/3,
estabelece que o objeto são os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e
fiscais. Ou seja, o objeto do processo são as relações jurídicas. Uma noção adequada do
objeto do processo deve proceder a uma ligação do pedido e da causa de pedir,
considerando-os como dois aspetos do direito substantivo invocado. Pedido e Causa de
Pedir apresentam-se como verso e reverso da mesma medalha (Mandriolli), sendo que a
medalha de que estas duas perspetivas são duas faces, é o direito substancial, sendo que o
modo correto de olhar para o Objeto do Processo é de forma a aglomerar também a
realidade jurídica processual dos factos. É a relação material entre as partes que entra no
processo, através da alegação de um direito subjetivo que é “filtrado” por intermédio do
pedido e da causa de pedir.
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Um artigo relevante na determinação dos limites do conhecimento do juiz relativamente
ao pedido pelas partes é o artigo 95º CPTA. Cabe perguntar se o princípio geral do
contraditório é posto em causa pelo nº2 como norma especial. Por um lado, o juiz deve
pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que tenham sido suscitadas para evitar
que conheça somente da primeira ilegalidade. Por outro, este dever de conhecimento do
juiz deve ter como limite os factos trazidos a juízo pelas partes e o modo como o foram,
identificando e individualizando.
Visto que a sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do
que se pedir (portanto a ideia, de novo, do acusatório), mas, se não houver elementos para
fixar o objeto ou a quantidade, o tribunal condena no que vier a ser liquidado, sem prejuízo
da condenação imediata na parte que já seja líquida. Portanto, a ideia de que embora o que
está a ser decidido é aquilo que foi arguido pelas partes, se a situação não for inteiramente
líquida e só em momento posterior é que se torna completo e determinado o objeto do
processo, o juiz pode no final voltar a decidir para determinar exatamente o objeto do
processo.
2. Para começar, há que salientar que a conceção tradicional aponta para a diferença
entre os Contratos Administrativos e os Contratos de Direito Privado. Já a conceção nova
demonstra que não faz sentido a dicotomia entre Contrato de Direito Público e Direito
Privado e que se deveria criar um regime comum a toda a contratação. A própria noção de
contrato administrativo assenta numa dualidade esquizofrénica sendo visto como um
acordo de vontades celebrado entre a ADM e os particulares e com o exercício de poderes
unilaterais exorbitantes ou autoritários pelas autoridades públicas.
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- Ação Administrativa relativa à apreciação da validade dos contratos segue a forma
processual disposta no art. 37º, n 1, al l), CPTA. Nos termos do art. 77-Aº, CPTA; as
partes da relação contratual, e , em termos gerais quem tenha sido lesado ou possa vir
a sê-lo em decorrência de um procedimento pré-contratual, bem como o ator popular
ou publico têm legitimidade neste âmbito.
- Ação Administrativa relativa à execução dos contratos, sendo que quanto à forma,
segue a forma processual disposta no artigo 37º, n 1, al l), CPTA. Assim, nos termos
do art. 77-Aº, CPTA; as partes da relação contratual, e , em termos gerais quem tenha
sido lesado ou possa vir a sê-lo em decorrência de um procedimento pré-contratual,
bem como o ator popular ou público têm legitimidade neste âmbito. Aplicam-se as
mesmas regras que se aplicam à ação de apreciação de validade do contrato. Porém,
cumpre referir, em especial, o art. 77-A, nº 1. al g), CPTA; que confere legitimidade
em termos amplos, a qualquer tipo de pessoa jurídica, que possa vir a ser lesada, ou já
tendo sido lesada devido à execução do contrato.
(i) tal prática não era exata (como veio a decidir-se em acórdão uniformizador
de jurisprudência n.º 3/2012, DR, 1.ª série, 182, de 19-9-2012)
(ii) não era uniforme pois contrariava a jurisprudência do STA (acórdão de 19-
102010, proc. 0542/10) e
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A questão ora colocada resulta do princípio constitucional do acesso ao direito e à justiça,
que tem como corolário o facto de a interpretação e aplicação das normas processuais
deverem favorecer o acesso dos particulares à justiça, pretendendo-se, assim, evitar
situações de denegação da mesma. Estamos no denominado princípio pro actione,
consagrado no artigo 7º do CPTA ao referir: “para efectivação do direito de acesso à
justiça, as normas processuais devem ser interpretadas no sentido de promover a emissão
de pronúncias sobre o mérito das pretensões formuladas”.
A jurisprudência administrativa afirmava que desde que o recorrente tivesse cumprido,
aquando da interposição do recurso, o prazo de 10 dias previsto para a reclamação para a
conferência, poderia este mecanismo proceder o que na prática dificilmente sucedida, uma
vez que o prazo do recurso de apelação era três ou quatro vezes superior àquele.
A título de exemplo, refiram-se os acórdãos do STA de 26.06.2014 (Processo nº 1831/13)
e de 07.01.2016 (Processo nº 1886/13). Esta posição da jurisprudência administrativa deu
origem a uma inadmissível situação de denegação de justiça num número muito
significativo de casos em que a parte vencida viu coartado o seu direito à reapreciação da
decisão judicial de primeira instância.
Contra aquele entendimento jurisprudencial, Marco Caldeira e Tiago Serrão pugnam no
sentido de que “nestes processos, o recurso interposto deve ser automaticamente
convolado em reclamação” – ou seja, o meio processual incorretamente mobilizado deve
ser transmutado no mecanismo legalmente adequado -, sendo que, em matéria de
tempestividade, deve valer o prazo legalmente previsto para o recurso”. Servindo-se do
artigo 193º do CPC/2013, do princípio pro accionem e do princípio da cooperação
processual, os Autores entendem que a desculpabilidade do erro é inerente ao instituto da
convolação e que a referida desculpabilidade tem que abranger não só o meio usado, mas
também a utilização do prazo associado ao meio incorretamente empregue pela parte.
O art.152º do CPA, e artigo 268.º, n.º 4, CRP, expõem a figura do dever de fundamentação,
sendo que o seu objetivo principal se exterioriza no concreto esclarecimento da motivação
do ato (art.153/2 do CPA). Rui Machete entende que este dever acarreta quatro funções: a
defesa do particular, o autocontrolo da Administração, a pacificação das relações entre a
Administração e os particulares e a clarificação e prova dos factos sobre os quais assenta
a decisão. A dispensa de fundamentação aparece, inversamente, no art.152º/2 do CPA, não
necessitando de fundamentação “os atos de homologação de deliberações tomadas por
júris” (na medida em que a justificação da dispensa de fundamentação reside na natureza
especifica do ato de homologação que incorpora e absorve o ato homologado.
Deste modo, como o ato tem de ser fundamentado, a homologação apropria-se dessa
fundamentação e torna-se automaticamente fundamentada) e “as ordens dadas pelos
superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal”
(visto que a fundamentação, a existir, não seria dirigida a terceiros, mas apenas ao
subalterno, devendo a autoridade hierárquica do superior poder ser exercida sem a
necessidade de justificações).
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A fundamentação encontra-se, por sua vez, sujeita a certos requisitos, enunciados no
art.153º do CPA. Esta tem, por conseguinte, à luz do art.153º/1 do CPA, de ser expressa
(enunciada no contexto do próprio ato pela entidade decisória), consistir na exposição,
ainda que sucinta, dos fundamentos de facto e de direito da decisão (art.153º/1 do CPA),
assim como coerente e completa, não devendo ser contraditória, obscura ou insuficiente
(art.153º/2 do CPA). A este respeito, o STA tem entendido que para a fundamentação ser
completa basta que seja suficiente.
Existem, todavia, dois casos com regime jurídico especial: quando o ato administrativo
consiste numa declaração de concordância com os fundamentos de anterior parecer,
informação ou proposta, o dever de fundamentação considera-se cumprido com essa mera
declaração de concordância (art.153º/1 do CPA); quando o ato reveste a forma oral, em
regra, não contém fundamentação, pelo que, ou é reduzido a escrito em ata (na qual se
deve encontrar fundamentação, sob pena de ilegalidade) ou, não existindo ata, a lei
concede aos interessados o direito de requerer a redução a escrito da fundamentação dos
atos orais – sendo que a omissão de tal faculdade não prejudica os efeitos da eventual falta
de fundamentação do ato -, cabendo ao órgão competente o dever de satisfazer tal pedido
no prazo de 10 dias – art.154º/1 do CPA).
Fora dos casos mencionados, caso não exista fundamentação, o ato será ilegal por vício de
forma e será, consequentemente, anulável (art.163º/1º do CPA), podendo o particular
recorrer ao processo judicial de intimação ou pedir recurso de anulação, tendo como base
a respetiva falta de fundamentação.
Quanto ao dever de fundamentação, e à sua substância, podemos ter duas análises: uma
mais exigente que impõe que as diversas operações de subsunção de cada proposta na
grelha se devam fazer com base num discurso que as explicasse e justificasse; outra mais
flexível que considera satisfeito o dever de fundamentação da classificação operada desde
que se mostrem vertidas na grelha classificativa as valorações atribuídas a cada item. O
dever de fundamentar os atos administrativos cumpre funções múltiplas, em que
sobressaem, para além do acréscimo da imparcialidade e da transparência, o
esclarecimento do processo decisório e do seu resultado. Ora, a ponderação das propostas
apresentadas num concurso mediante a referência delas aos itens de uma grelha
classificativa suficientemente densa, a que se sigam as operações aritméticas que
quantifiquem as propostas e permitam a sua graduação recíproca, exprime e comunica
logo a valia de cada uma delas – seja sob os vários aspetos parcelares por que foram
apreciadas, seja globalmente – bem como os motivos da classificação que obtiveram.
Por isso, a jurisprudência habitual do STA – onde se filia o acórdão fundamento – vem
dizendo que essas operações de subsunção das propostas aos vários critérios, fatores ou
itens da referida grelha explicam, «per se», a ponderação que lhes foi atribuída no
concurso, sem necessidade de um discurso complementar que, no fundo, redundaria numa
fundamentação do já fundamentado.
Ou seja, encontra-se devidamente fundamentada a decisão de avaliação de propostas
quando a classificação atribuída pelo júri do procedimento resulte da pontuação obtida por
cada proposta nos vários itens duma grelha classificativa cuja pormenorização ou detalhe
permitam a cabal compreensão dessa classificação.
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5. «Este fenómeno de europeização é particularmente evidente no domínio do
Processo
Administrativo, que se tem vindo a configurar, cada vez mais, como “Direito
Europeu concretizado”.» (VASCO PEREIRA DA SILVA)
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Das diversas diretivas a este tema relativas, resultou a criação de um direito cautelar
europeu caraterizado pela plenitude dos poderes do juiz no julgamento das relações
jurídicas pré-contratuais, que constitui um dos capítulos mais desenvolvidos do Direito
Administrativo europeu.
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Em suma, se a reserva de jurisdição constitucional excluísse a impugnação a titulação a
titulo principal de regulamentos, quando invocado a violação de direitos fundamentais por
uma norma administrativa imediatamente aplicável, estaríamos a deixar os cidadãos sem
a tutela dos seus direitos e garantias o que, ultimamente, acabaria por ser um resultado não
desejado pela nossa ordem constitucional.
Contudo, Vieira de Andrade ainda vai mais longe. O autor, para além de não considerar o
disposto no artigo 73/2 do CPTA inconstitucional, entende que este deve ser alvo de uma
“extensão teleológica, em conformidade com a garantia constitucional”.
Sem embargo da relevância dos requisitos mencionados supra, e tal como releva a
professora Carla Amado Gomes, a chave da questão da admissibilidade da intimação é a
sua subsidiariedade relativamente à modalidade de decretamento provisório de qualquer
providência cautelar, prevista no artigo 131.º do CPTA.
Para compreensão do disposto, costuma dar-se como exemplo os casos em que está em
causa o exercício do direito de manifestação, quando esta foi proibida e tem lugar num
determinado momento: ora, qual é o sentido de só haver uma decisão de mérito depois da
manifestação?
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Como refere a professora Isabel Celeste Fonseca “a intimação será absolutamente
necessária quando não puder ser dispensada, ou seja quando, para proteger direitos
fundamentais, a intensidade da necessidade de proteção imediata impeça, por não ser
possível em tempo útil, o
recurso a um outro meio processual (por exemplo a ação administrativa comum) que seria
o meio adequado ou o meio próprio para resolver definitivamente a questão existente”.
A indispensabilidade corresponde, assim, à absoluta e incontornável necessidade da
intimação para assegurar a possibilidade de exercer o direito, e há-de ser avaliada em
termos situacionais. Ou seja, o requerente não se pode limitar a alegar a dificuldade ou
mesmo impossibilidade de exercer o direito: deve provar que, sob pena de perda
irreversível de faculdades de exercício daquele ou mesmo de desaparecimento do direito
no seu todo59, a intimação visa garantir o exercício do direito no tempo justo (leia-se:
pondo em equação o tempo urgente invocado pelo particular e o tempo necessário à
Administração para realizar as ponderações subjacentes à conformação do conteúdo do
direito).
A ação administrativa tutela alguns dos mais importantes direitos subjetivos das relações
administrativas.
Tem um vasto âmbito de aplicação e permite a formulação de uma grande variedade de
pedidos, correspondendo a uma grande diversidade de efeitos das sentenças
Neste caso, com a revisão de 2015 todos os processos passam a ser submetidos a uma
única forma de processo: Ação Administrativa (art. 37º), sendo que até podemos
considerar que a ação administrativa é a irmã da Ação Declarativa Comum do CPC, hoje
também sujeita a uma forma comum, na qual convivem alguns processos especiais.
Esta Ação Administrativa única veio substituir uma dualidade/dicotomia: opunha Ação
Administrativa Especial à Ação Administrativa Comum.
Na perspetiva do regente, o próprio nome é um disparate porque apesar de aparentemente
se dizer que isto era como o processo civil, não era, porque o critério do processo civil era
das formas de atuação e, portanto, aquilo a que se chamava de ação especial era tudo o
que tivesse a ver com atos e regulamentos, ou seja, a maioria do contencioso
administrativo, e tudo o resto estava na ação comum. Estes termos tinham a ver com a
especificidade do contencioso quando este era exceção ao processo civil e o direito
administrativo era exceção ao direito comum. Isso hoje não faz sentido. A partir do
momento em que todos os pedidos podem ser feitos perante o tribunal, e todas sentenças
podem ser emitidas, não há razão para haver duas ações. As ações são todas iguais.
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E, assim procedeu-se a uma unificação das formas do processo declarativo não-urgentes
nos art. 35º e 37º e ss. Sendo a ação administrativa o modelo de tramitação que devem
seguir, tanto no plano da propositura, como no do desenvolvimento subsequente e da
decisão final pelo juiz, enquadram-se todos os processos que tenham por objeto litígios
cuja apreciação se inscreva no âmbito da jurisdição administrativa e que não sejam objetos
de regulação especial (art. 35º e 37º/1 CPTA).
Quanto aos Meios Processuais embora passe a existir uma única forma de processo (ação
administrativa), consegue-se identificar no CPTA diferentes meios processuais Já no
respeitante à Forma de Processo/Marcha do Processo/Tramitação do Processo, não
podemos afirmar haver uma unificação total. A partir dos art. 78o e ss. CPTAtemos o
trajeto de uma ação administrativa, que se divide 5 fases: Fase de Articulados; Fase de
Saneamento e Condensação; Fase de Instrução; Fase da Audiência Final e Discussão; Fase
de Julgamento e Decisão
Nos termos do artigo 212.º, nº3 da CRP é da competência dos tribunais administrativos e
fiscais o julgamento das ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os
litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais. Temos que, no artigo
22.º da CRP: “O Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em
forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por ações ou
omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que
resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem.”.
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pelo exercício da função jurisdicional, está excluída do âmbito da jurisdição administrativa
a apreciação de litígios relativos à apreciação de ações de responsabilidade por erro
judiciário cometido por tribunais pertencentes a outras ordens de jurisdição – 4.º, nº3, a)
ETAF. No que diz respeito aos danos emergentes da AP, o preceito não distingue,
entretanto, consoante essa atuação seja ou não desenvolvida no exercício da função
administrativa, na imediata prossecução de fins públicos, ao abrigo de disposições de
Direito Administrativo, etc.
A questão prende-se com uma lógica autoritária por trás do regime substantivo da
Administração – distinção entre atos de gestão pública e atos de gestão privada.
Na reforma de 2004, o legislador quis unificar a competência jurisdicional.
A distinção é um “absurdo” do ponto de vista legislativo, de acordo com o Professor
VASCO PEREIRA DA SILVA. Temos, por exemplo, o caso do Ministro da
Administração Interna Eduardo Cabrita, pelo facto de o Ministro seguir na viatura é um
ato de gestão pública, se não estivesse lá dentro seria um ato de gestão privada, sendo o
argumento que o Ministro poderia dar ordens. No entanto, o Ministro poderia ir a dormir.
Se o condutor estivesse sozinho, a ir buscar o ministro dever-se-ia aplicar as mesmas
regras. Esta distinção tinha uma consequência processual que o legislador quis acabar: “é
competência dos tribunais administrativos quando haja responsabilidade civil da
administração”, o que seria uma lógica invertida, pois só sabemos que há responsabilidade
se já tivermos julgado a causa. O legislador, pretendeu então unificar, mas não foi bem
sucedido, pois basta que a Administração no momento da contestação diga que há
culpabilidade do lesado, que causa logo dúvidas quanto à responsabilidade da
Administração, prolongando a discussão da questão.
Na alínea h) do artigo 4.º, nº1 ETAF usa-se uma expressão que se pretende inequívoca:
“sujeitos aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e
demais pessoas coletivas de direito público” – esperando-se que esta norma possa unificar
a competência em matéria de responsabilidade civil administrativa.
Este problema é agravado pelo facto da Lei da Responsabilidade Civil de 2007 também
não resolver as coisas da melhor forma. O legislador tinha de resolver a questão e acabar
com a distinção entre gestão pública e privada. O artigo 1.º, nº2 da Lei nº 67/2007 que
dispõe que “correspondem ao exercício da função administrativa as ações e omissões
adotadas no exercício de prerrogativas de poder público ou reguladas por disposições ou
princípios de direito administrativo”, onde é referido “no exercício de prerrogativas de
poder público” tem sido alvo de críticas. Para o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA
a única coisa que salva aquela disposição, que permite a unificação em termos de
interpretação, é a referência à função administrativa e à regulação por princípios
administrativos. Nos termos do artigo 2.º, nº1 do CPA as disposições respeitantes aos
princípios administrativos são aplicáveis à conduta de quaisquer entidades,
independentemente da sua natureza, ou seja, são aplicados à gestão privada.
É o artigo 38.º do CPTA que contém a norma diretamente aplicável à responsabilidade
administrativa – anteriormente, era necessário em primeiro lugar anular o ato
administrativo e só depois fazer o pedido de responsabilidade civil – hoje em dia, os dois
pedidos são autónomos, sendo possível fazer o pedido de responsabilidade civil a
qualquer momento, mesmo quando já passou o prazo e não é possível impugnar o ato. O
facto de os pedidos serem autónomos alarga o âmbito da responsabilidade civil.
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Compete assim, à jurisdição administrativa apreciar todas as questões de responsabilidade
civil extracontratual emergentes da conduta de órgãos, funcionários ou agentes das
pessoas coletivas de direito publico que integram a AP, independentemente da questão de
saber se essa responsabilidade emerge de uma atuação de gestão pública ou de uma
atuação de gestão privada.
A apreciação das questões de responsabilidade emergentes de atuações materialmente
administrativas de órgãos públicos que não pertencem à AP está também ela abrangida
na fórmula genérica da alínea f) do art. 4.º, nº1 ETAF, com as ressalvas das alíneas d) e
c) do artigo 4.º, nº4 ETAF.
Em aparente sintonia com estas disposições, estabelece o n.º 1 do artigo 10.º do CPTA,
referente à legitimidade passiva em geral, que cada ação deve ser proposta contra a outra
parte na relação controvertida e, quando for caso disso, contra as pessoas ou entidades
titulares de interesses contrapostos aos do autor. De facto, considera consensualmente a
doutrina e a jurisprudência que a lei tem neste preceito por escopo, embora não
exclusivamente, a atribuição de legitimidade passiva aos contrainteressados, os quais,
segundo a doutrina maioritária, devem formar um litisconsórcio necessário passivo com
a Administração.
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O estabelecido neste n.º 1 do artigo 10.º CPTA difere substancialmente de outros preceitos
fixados na lei em que também se prevê, para além do autor e da entidade demandada, a
participação processual de outros sujeitos, designadamente a possibilidade de serem
demandados particulares ou concessionários no âmbito de relações jurídico-
administrativas que os envolvam com entidades públicas ou outros particulares (n.º 9 do
artigo 10.º do CPTA) ou a hipótese genérica de aplicação da lei processual civil em
matéria de intervenção de terceiros (n.º 10 do artigo 10.º do CPTA).
Não é por caso que o CPTA da referencia específica aos contrainteressados nos arts.º 57.º
e 68.º, nº2, no âmbito das ações de impugnação de atos administrativos e de condenação
à prática destes. Trata-se de domínio em que a ação é proposta contra a entidade que
praticou ou que omitiu ou recusou o ato administrativo, mas em que há sujeitos privados
envolvidos no litígio, na medida em que os seus interesses coincidem com os da
Administração ou, pelo menos, podem ser diretamente afetados na sua consistência
jurídica com a procedência da ação. As relações jurídicas relacionadas com o exercício
de poderes de autoridade por parte da Administração são frequentemente complexas,
apresentando-se com uma estrutura multipolar, que envolve um conjunto mais ou menos
alargado de pessoas cujos interesses são afetados pela conduta da Administração.
Dos preceitos referidos parece resultar que contrainteressados são pessoas a quem a
procedência da ação pode prejudicar ou que têm interesse na manutenção da situação
contra a qual se insurge o autor, sendo esta a tese descrita na passagem acima. Porém, na
prática, o universo dos contrainteressados é mais amplo, estendendo-se a todos aqueles
que, por terem visto ou poderem vir a ver a respetiva situação jurídica definida pelo ato
administrativo praticado ou a praticar, têm o direito de não ser deixados à margem do
processo em que se discute a questão da subsistência ou da introdução na ordem jurídica
do ato que lhes diz respeito. Trata-se de assegurar que o processo não corra à revelia das
pessoas em cuja esfera jurídica ele se propõe a introduzir efeitos. Ora, daqui não decorre
necessariamente a titularidade de um interesse contraposto ao do autor na ação.
No caso do STA, estava em causa um ato de anulação do ato de adjudicação relativo a
contratos de empreitadas de obras públicas. No processo impugnatório todos os
concorrentes devem figurar como contrainteressados, pois está em causa a subsistência
da respetiva classificação no concurso em discussão. No entanto, os concorrentes que
estão classificados abaixo da classificação do Autor é natural que não tenham interesse
contraposto a este, pelo contrário, devem concordar com a impugnação e ter interesse na
sua procedência. No entanto, não deixam, por isso, de ser contrainteressados, num sentido
mais amplo do que aquele que decorre do teor literal do art. 57.º, que assenta na
titularidade de interesses possivelmente ou potencialmente contraposto aos do autor,
porque fundados em situações jurídicas subjetivas que serão afetadas pela eventual
procedência da ação.
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11. «(…) Segundo a letra da lei (art. 57 CPTA), os contrainteressados, não obstante
serem demandados na ação e figurarem do lado passivo da relação processual, não
fazem parte da relação matéria controvertida. Mas como se explica que alguém seja
demandado processualmente se não pertence à relação material que vai ser
apreciada em juízo?» (FRANCISCO PAES MARQUES).
Não é por caso que o CPTA da referencia específica aos contrainteressados nos arts.º 57.º
e 68.º, nº2, no âmbito das ações de impugnação de atos administrativos e de condenação
à prática destes. Trata-se de domínio em que a ação é proposta contra a entidade que
praticou ou que omitiu ou recusou o ato administrativo, mas em que há sujeitos privados
envolvidos no litígio, na medida em que os seus interesses coincidem com os da
Administração ou, pelo menos, podem ser diretamente afetados na sua consistência
jurídica com a procedência da ação. As relações jurídicas relacionadas com o exercício
de poderes de autoridade por parte da Administração são frequentemente complexas,
apresentando-se com uma estrutura multipolar, que envolve um conjunto mais ou menos
alargado de pessoas cujos interesses são afetados pela conduta da Administração.
Em aparente sintonia com estas disposições, estabelece o n.º 1 do artigo 10.º do CPTA,
referente à legitimidade passiva em geral, que cada ação deve ser proposta contra a outra
parte na relação controvertida e, quando for caso disso, contra as pessoas ou entidades
titulares de interesses contrapostos aos do autor. De facto, considera consensualmente a
doutrina e a jurisprudência que a lei tem neste preceito por escopo, embora não
exclusivamente, a atribuição de legitimidade passiva aos contrainteressados, os quais,
segundo a doutrina maioritária, devem formar um litisconsórcio necessário passivo com
a Administração. O estabelecido neste n.º 1 do artigo 10.º CPTA difere substancialmente
de outros preceitos fixados na lei em que também se prevê, para além do autor e da
entidade demandada, a participação processual de outros sujeitos, designadamente a
possibilidade de serem demandados particulares ou concessionários no âmbito de relações
jurídico-administrativas que os envolvam com entidades públicas ou outros particulares
(n.º 9 do artigo 10.º do CPTA) ou a hipótese genérica de aplicação da lei processual civil
em matéria de intervenção de terceiros (n.º 10 do artigo 10.º do CPTA).
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O artigo 78.º, nº2, al. b) do CPTA exige que na PI da ação administrativa sejam
identificados os contrainteressados, quando existem. Trata-se, como referem os
professores MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e FERNANDES CADILHA de situações
em que o ato impugnado “tem um conteúdo ambivalente ou foi praticado no âmbito de
uma relação triangular ou poligonal de modo que a anulação contenciosa possa afetar
terceiros relativamente aos quais o ato produza um efeito jurídico favorável.”
Acrescentando que “integram o conceito de contrainteressados, não só os destinatários
do ato, quando este seja impugnado por um terceiro, como os demais titulares de
interesse contraposto ao do impugnante que possam ser identificados por poderem
extrair um benefício do ato e por isso ser para si vantajosa a sua manutenção na ordem
jurídica”.
A questão de saber se num dado processo existem, ou não, contrainteressados que como
tal devam ser identificados e citados tem que ser avaliada não em abstrato, mas tomando
como referência a concreta relação material controvertida trazida a juízo.
O CPTA nos seus preceitos iniciais, para além de regras relativas aos elementos do
processo, contém disposições referentes aos pressupostos processuais específicos do
Contencioso e comum a todos os meios processuais, nomeadamente a legitimidade
(artigos 9.º e 10.º CPTA). Esta opção de estabelecer regras comuns respeitantes aos
pressupostos processuais é de louvar, contudo, já não é tão adequado o facto de a lei não
ter procedido à diferenciação entre o que é comum e o que é especial.
No que respeita à legitimidade, que, do ponto de vista da teoria do processo, constitui elo
de ligação entre a relação jurídica substantiva e a processual, destinando-se a trazer a juízo
os titulares da relação material controvertida, o CPTA tem ainda uma subsecção II (Da
legitimidade), a propósito da ação administrativa especial qualificada em razão do pedido
de impugnação.
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Nos termos do art.55./1 a) do CPTA “Tem legitimidade para impugnar um ato
administrativo: Quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente
por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.” Da
interpretação que se queira fazer deste preceito poder-se-á obter dois resultados
diferentes: i) enveredar-se por uma via objetivista no sentido de alargar o espectro de
pessoas que possam beneficiar de tutela jurídica para efeitos de impugnação de ato
administrativo, sendo que para o efeito basta atender a interesses de facto, e nesta medida
basta que o ato de certa forma esteja a provocar , no momento em que o mesmo é
impugnado, consequências desfavoráveis na esfera jurídica do autor, de modo que a
anulação ou declaração de nulidade desse ato lhe traga, pessoalmente, uma vantagem
direta ; ii) o caminho tomado cruzar-se-á com uma visão subjetivista esta que estreita as
vistas à via objetivista dizendo em traços largos que só poderão beneficiar da tutela para
a impugnação de atos administrativos os sujeitos que tenham uma posição subjetiva ser
defendida, posição essa que terá incita em si uma normatividade legitimadora.
Tradicionalmente a posição da doutrina, seguindo um ponto de vista objetivista que
defende um alargamento do âmbito de tutela dos particulares em face da administração,
vai no sentido de considerar que nas hipóteses de ações administrativas especiais,
designadamente a situação prevista pelo art.º 55/1 a) CPTA lhes é conferida tutela
contenciosa a quem tenha um mero interesse de facto, isto é, um interesse que se traduz
numa “vantagem ou num benefício especifico imediato para a esfera jurídica ou
económica do autor” sendo este suficiente para que se preencha o pressuposto da
legitimidade.
Para esta doutrina configura-se neste dispositivo uma situação de legitimidade processual
ativa individual, em que a impugnação dum ato administrativo à luz do preceituado
naquela alínea exige a alegação por parte do demandante da titularidade de um interesse
direto e pessoal, impondo-se a sua apreciação em face do conteúdo da petição inicial e
das vantagens, benefícios ou utilidades diretas [ou imediatas], de natureza patrimonial ou
não patrimonial [arts. 51.º e 55.º do CPTA], que aquele, no momento da impugnação,
alega poder advir-lhe da obtenção da nulidade/anulação do concreto ato administrativo
em crise e que se encontra em condições de poder receber ou fruir.
Os efeitos e vantagens ou benefícios decorrentes dessa invalidação do ato para o
demandante devem repercutir-se de forma direta e imediata na respetiva esfera jurídica,
não sendo suficiente um benefício que se mostre meramente eventual ou hipotético
ou de natureza teórica. E deverá existir um interesse “pessoal”, ou seja, o demandante
é considerado parte legítima porque alega ser, ele próprio, o titular do interesse em nome
do qual se move o processo e com o qual pode retirar, para si próprio e na respetiva esfera
jurídica, uma utilidade concreta na e com a invalidação do ato impugnado, pese embora
o mesmo interesse possa ser comum a um conjunto de pessoas ou a pessoas diferenciadas,
na certeza de que não terá, necessariamente, de basear-se na ofensa de um direito ou
interesse legalmente protegido [atente-se na expressão “designadamente”], pois, bastar-
se-á ou poderá fundar-se na circunstância de o ato ter gerado, ou ser suscetível de
muito provavelmente vir a provocar, consequências desfavoráveis na esfera jurídica
do demandante.
16
Contudo, há quem entenda que “a legitimidade das partes no contencioso administrativo
assenta sempre na conexão com situações subjetivas relevantes e protegidas pelo
ordenamento jurídico”, como é o caso do Professor VASCO PEREIRA DA SILVA. É
do entendimento deste autor que a legitimidade ativa e sede de impugnação de ato
administrativo está confinado a quem revele um interesse que se consubstancie numa
“posição normativa- subjetiva”.
Do que fica dito resulta que para as ações de impugnação de ato administrativo o particular
terá legitimidade ativa para impugnar o ato com base numa de duas posições: i) ou
entendemos que no art.º 55/1 a) se integram os meros interesses de facto e alargamos
assim o âmbito da proteção contenciosa que é atribuída ao particular , ou ii) entendemos
que devemos confinar a legitimidade ativa a quem tenha uma posição jurídico-subjetiva
diante da Administração tendo a mesma sido lesada por causa de ato administrativo que
a afetou.
O CPTA nos seus preceitos iniciais, para além de regras relativas aos elementos do
processo, contém disposições referentes aos pressuposto processuais específicos do
Contencioso e comum a todos os meios processuais, nomeadamente a legitimidade
(artigos 9.º e 10.º CPTA). Esta opção de estabelecer regras comuns respeitantes aos
pressupostos processuais é de louvar, contudo, já não é tão adequado o facto de a lei não
ter procedido à diferenciação entre o que é comum e o que é especial.
No que respeita à legitimidade, que, do ponto de vista da teoria do processo, constitui elo
de ligação entre a relação jurídica substantiva e a processual, destinando-se a trazer a juízo
os titulares da relação material controvertida, o CPTA tem ainda uma subsecção II (Da
legitimidade), a propósito da ação administrativa especial qualificada em razão do pedido
de impugnação.
Nos termos do art.55./1 a) do CPTA “Tem legitimidade para impugnar um ato
administrativo: Quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente
por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.”
17
Da interpretação que se queira fazer deste preceito poder-se-á obter dois resultados
diferentes: i) enveredar-se por uma via objetivista no sentido de alargar o espectro de
pessoas que possam beneficiar de tutela jurídica para efeitos de impugnação de ato
administrativo, sendo que para o efeito basta atender a interesses de facto, e nesta medida
basta que o ato de certa forma esteja a provocar , no momento em que o mesmo é
impugnado, consequências desfavoráveis na esfera jurídica do autor, de modo que a
anulação ou declaração de nulidade desse ato lhe traga, pessoalmente, uma vantagem
direta ; ii) o caminho tomado cruzar-se-á com uma visão subjetivista esta que estreita as
vistas à via objetivista dizendo em traços largos que só poderão beneficiar da tutela para
a impugnação de atos administrativos os sujeitos que tenham uma posição subjetiva ser
defendida, posição essa que terá incita em si uma normatividade legitimadora.
Tradicionalmente a posição da doutrina, seguindo um ponto de vista objetivista que
defende um alargamento do âmbito de tutela dos particulares em face da administração,
vai no sentido de considerar que nas hipóteses de ações administrativas especiais,
designadamente a situação prevista pelo art.º 55/1 a) CPTA lhes é conferida tutela
contenciosa a quem tenha um mero interesse de facto, isto é, um interesse que se traduz
numa “vantagem ou num benefício especifico imediato para a esfera jurídica ou
económica do autor” sendo este suficiente para que se preencha o pressuposto da
legitimidade.
Para esta doutrina configura-se neste dispositivo uma situação de legitimidade processual
ativa individual, em que a impugnação dum ato administrativo à luz do preceituado
naquela alínea exige a alegação por parte do demandante da titularidade de um interesse
direto e pessoal, impondo-se a sua apreciação em face do conteúdo da petição inicial e
das vantagens, benefícios ou utilidades diretas [ou imediatas], de natureza patrimonial ou
não patrimonial [arts. 51.º e 55.º do CPTA], que aquele, no momento da impugnação,
alega poder advir-lhe da obtenção da nulidade/anulação do concreto ato administrativo
em crise e que se encontra em condições de poder receber ou fruir.
Os efeitos e vantagens ou benefícios decorrentes dessa invalidação do ato para o
demandante devem repercutir-se de forma direta e imediata na respetiva esfera jurídica,
não sendo suficiente um benefício que se mostre meramente eventual ou hipotético
ou de natureza teórica. E deverá existir um interesse “pessoal”, ou seja, o demandante
é considerado parte legítima porque alega ser, ele próprio, o titular do interesse em nome
do qual se move o processo e com o qual pode retirar, para si próprio e na respetiva esfera
jurídica, uma utilidade concreta na e com a invalidação do ato impugnado, pese embora
o mesmo interesse possa ser comum a um conjunto de pessoas ou a pessoas diferenciadas,
na certeza de que não terá, necessariamente, de basear-se na ofensa de um direito ou
interesse legalmente protegido [atente-se na expressão “designadamente”], pois, bastar-
se-á ou poderá fundar-se na circunstância de o ato ter gerado, ou ser suscetível de
muito provavelmente vir a provocar, consequências desfavoráveis na esfera jurídica
do demandante.
Contudo, há quem entenda que “a legitimidade das partes no contencioso administrativo
assenta sempre na conexão com situações subjetivas relevantes e protegidas pelo
ordenamento jurídico”, como é o caso do Professor VASCO PEREIRA DA SILVA. É
do entendimento deste autor que a legitimidade ativa e sede de impugnação de ato
administrativo está confinado a quem revele um interesse que se consubstancie numa
“posição normativa- subjetiva”.
18
Do que fica dito resulta que para as ações de impugnação de ato administrativo o particular
terá legitimidade ativa para impugnar o ato com base numa de duas posições: i) ou
entendemos que no art.º 55/1 a) se integram os meros interesses de facto e alargamos
assim o âmbito da proteção contenciosa que é atribuída ao particular , ou ii) entendemos
que devemos confinar a legitimidade ativa a quem tenha uma posição jurídico-subjetiva
diante da Administração tendo a mesma sido lesada por causa de ato administrativo que
a afetou.
14. “Igualmente importante para o caso dos autos se mostra a circunstância de que
a generalidade e abstração, características tradicionais ou clássicas das leis, não são
hoje consideradas essenciais para a qualificação de um ato como lei – veja-se o
fenómeno das leis individuais. O que releva hoje é o conceito de normatividade, que
aponta para a distinção entre atos de criação normativa e atos de aplicação
normativa, os primeiros marcados pela ideia de inovação, suportada em valorações
políticas, típicas dos órgãos dotados de competência política, como é o caso do
Governo. Retomando o caso dos autos, e, mais concretamente, o conteúdo dos atos
impugnados (…) contêm previsões jurídicas de conteúdo inovador, que expressam
uma opção política primária, ainda que mais particularizada, definida em função do
que se assume ser o interesse geral da comunidade nacional. Em síntese, o ato
revogatório impugnado (…) não consubstancia, quer do ponto de vista formal, quer
do ponto de vista material, um ato administrativo”. (Acórdão de 21 de janeiro de
2016, Proc. n.º 01049/14).
O art. 4º do ETAF, que concretiza o art. 212º/3 CRP, trata do âmbito de jurisdição dos
tribunais administrativos e fiscais. O número 3 daquele artigo exclui do âmbito da
jurisdição administrativa e fiscal a impugnação, e por isso, o conhecimento de processos
cautelares que tenham por objeto atos praticados no exercício da função politica e
legislativa.
Não é, portanto, passível proceder à impugnação direta de atos legislativos nos tribunais
administrativos, isto a menos que esses atos, embora emanados no exercício da função
legislativa, contenham decisões materialmente administrativas, sendo que, nesse caso, a
impugnação seria possível – 52.º, nº1 CPTA e 268.º, nº4 CRP. Também não é passível de
impugnar atos que exprimam o exercício da função política.
Ao contrário do que sucede com atos legislativos que são de fácil identificação devido ao
art. 112.º CRP estabelecer um elenco fechado das formas típicas que eles podem revestir,
em relação a atos praticados no exercício da função política, a delimitação torna-se mais
difícil. Doutrina e jurisprudência tem proposto formas abstratas que procuram identificar
a essência da função política. Pode dizer-se que a função política corresponde à prática
de atos que exprimem opções fundamentais sobre a definição e prossecução dos interesses
ou fins essenciais da coletividade. No entanto, há que procurar ir mais longe.
Num sistema de constituição rígida a atividade estadual no seu conjunto cinde-se em duas
grandes parcelas: uma que representa o exercício de faculdades soberanas e outra que
representa o exercício de faculdade em último termo conferidas por normas que, por sua
vez, são o produto do exercício dos poderes soberanos, ou seja, de poderes diretamente
conferidos pela Constituição.
19
Resulta do aqui exposto, e como tem entendido a jurisprudência, que é de adotar um
conceito restrito de atos praticados no exercício da função política, que, desde logo, os
restrinja a atos dos órgãos superiores do Estado.
A função política e a função legislativa são qualificadas como funções primárias, tendo
em comum a realização das opções sobre a definição e prossecução do interesse público,
tendo caráter tendencialmente inovador, critério também usado pelo STA. A função
administrativa está subordinada àquelas funções primárias, possuindo caráter secundário,
existindo uma necessidade de que as suas decisões encontrem fundamento em tais
escolhas e de que não as contrariem.
20
(i) se um conteúdo próprio da função administrativa do Estado (isto é, decisão adotada
ao abrigo de lei anterior, em cujos pressupostos já se encontram assumidas as opções
políticas primárias do legislador, sendo que o seu eventual conteúdo inovador se
circunscreve a aspetos secundários, menores ou instrumentais) ou
(ii) se um conteúdo próprio da função legislativa do Estado (isto é, opção primária de
política, inconstituída, com um conteúdo inovador expressivo de uma intencionalidade
especifica de formulação de opção primária da comunidade, sendo fonte inicial de direito,
com apelo à consciência ético-social vigente na comunidade; e que pode até ter um
conteúdo concreto – uma a “lei-medida”, mas sendo sempre nota distintiva a natureza
inovadora ou primária, com um sentido geral ou de princípio geral).
O CPTA nos seus preceitos iniciais, para além de regras relativas aos elementos do
processo, contém disposições referentes aos pressupostos processuais específicos do
Contencioso e comum a todos os meios processuais, nomeadamente a legitimidade
(artigos 9.º e 10.º CPTA).
21
Isto estabelece legitimidades diferentes, porque, enquanto no no1 temos a qualidade de
parte de uma ação administrativa a um determinado particular que teve o seu direito
lesado, a legitimidade que está estabelecida no no2, traz-nos a tutela objetiva da
legalidade do MP, ou seja, são modalidades de ações, que de forma complementar à
primeira, protegem, autonomamente, a legalidade e o interesse público, embora o façam
de uma forma subjetiva – ou seja, nestas ações públicas e populares, as partes agem
subjetivamente, pois são, e passo a redundância, partes no processo.
A diferença reside na forma como o Ministério Público age nessas ações. O Senhor
Professor Vieira de Andrade, diz nas suas lições que a ação popular é um importante
instrumento de interesse público, no âmbito do processo administrativo. Obviamente que
isto tem algum objetivismo, mas isso não põe em causa o subjetivismo de como é
estabelecida a relação material controvertida, de acordo com o entendimento do Senhor
Professor Vasco Pereira da Silva. Exterioriza-se aqui a diferença porque há uma tradição
portuguesa- diferente da tradição alemã, francesa, espanhola, italiana, entre outros países
próximos do nosso- em que se prevê a intervenção do MP no contencioso administrativo.
Esta é uma realidade que pode ser explicada por diversas razões:
Em primeiro lugar pelo desdobramento ao nível dos magistrados no Ministério Público e
os juízes, que teve um peso grande, sobretudo depois da Constituição de 76 ́, no quadro
da organização da justiça administrativa.
Por outro lado, no ato popular e na ação pública, nos finais do séc. XIX, previa- se que,
ao nível das autarquias locais, qualquer cidadão podia atuar em direito público, havendo
apenas um alargamento da legitimidade. E esta norma foi alterada já no séc. XX, nos anos
90 ́ por uma “suposta” influência brasileira, para legitimar o fundamento da ação popular.
Essa norma é de “suposta” influência brasileira, pois é um mecanismo de ação próprio,
mas que foi transposto de forma ligeiramente diferente, não se fez recorrendo ao direito
comparado, isto porque no Brasil há mesmo uma ação (modalidade especial de ação, que
existe com regras próprias e requisitos próprios), pelo que esta influência do Brasil é mais
uma influência suposta do que uma influência direta. Esta transposição gerou uma
interpretação corretiva, na qual o Senhor Professor Vasco Pereira da Silva e o Senhor
Professor Sérvulo Correia se empenharam, com alguma inflexão, pois aquilo que estava
no quadro da realidade portuguesa, tornar-se-ia perigoso se não houvesse intervenção.
Isso significa que ao lado da ação jurídico-subjetiva tem-se uma ação popular. Ao lado
da tutela do direito há uma realidade objetiva que irá apreciar a questão da legalidade de
um dano, que para o Senhor Professor Regente é reversível, porque ao adotar um conceito
amplo do direito subjetivo nada fica de fora.
Para o Senhor Professor Vasco Pereira da Silva, isto não seria preciso, mas entende por
força da tradição portuguesa, pelo que implica que essas ações são complementares e
secundárias face à primeira ação jurídica-substantiva. Têm uma função supletiva da tutela
do interesse público, de forma que essa mesma tutela esteja reduzida ao objetivismo, que
só existe se houver uma ilegalidade da ordem-jurídica subjetiva que é grave o suficiente.
É uma lógica substantiva que altera toda a questão, tornando-se supletivas da tutela dos
interesses juridicamente protegidos. Esta realidade tem importância secundária, tanto do
ponto de vista teórico, bem como do ponto de vista prático e da legalidade ela é muito
diminuta, são casos limitados e excepcionais, porque são, regra geral, casos de proteção
de um interesse público.
22
16. “Não é de admitir revista estando em discussão o que respeita ao fumo de bom
direito do artigo 120.º, n.º 1, b), do CPTA e essa matéria perdeu importância em
função dos critérios de decisão agora estabelecidos pelo mesmo artigo 120.º, na
redação do DL 214-G/2015 de 2 de outubro (…) [O] problema jurídico em si perdeu
capacidade de expansão. Na verdade, ele só interessa aos processos aos quais ainda
não se apliquem as alterações do CPTA promovidas pelo DL 214-G/2015, de 2 de
Outubro. Com essas alterações são já outros os critérios de decisão das providências,
passando a ser sempre exigido que seja provável a procedência da pretensão
formulada ou a formular no processo principal.” (Acórdão do STA de 23 de junho
de 2016, Proc. n.º 0764/16).
23
Em sede do requisito de periculum in mora adere-se, do ponto de vista funcional, à
Doutrina que distingue três tipos de providências: conservatórias, “de asseguramento de
um direito ou facto”; de regulação provisória de situações “mediante uma resolução
inovadora que se destina a durar até que se obtenha uma decisão definitiva”;
antecipatórias “dos efeitos da resolução definitiva”. Do um ponto de vista estrutural,
isto é, na perspectiva do conteúdo das medidas a decretar pelo Tribunal, atento o requisito
do periculum in mora e a relação de instrumentalidade com a causa principal, adere-se à
doutrina que identifica quatro subespécies :a) relativa à prova; b) preparatória e de
garantia; c) antecipatória de conteúdo assegurado; d) antecipatória de conteúdo
inovador. Sendo que as providências referidas em a) e b) “não tocam nunca no mérito da
relação substancial controvertida” ao passo que as c) e d) “traduzem uma decisão que já
se intromete no objecto da causa” principal e “a providência cautelar interina (com efeito
ampliador ou inovador) opera à satisfação antecipada do direito controvertido, ainda que
seja provisoriamente. Esta providência cautelar d) apenas tem de distinto com a c) o facto
de antecipar diferentes tipos de efeitos da sentença principal.
À verificação do fumus boni iuris tem sido atribuída uma vertente positiva e uma vertente
negativa. Com efeito, “na formulação positiva é preciso acreditar na probabilidade de
êxito do recurso principal. Tem de se verificar uma aparência de que o recorrente ostenta,
de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa; na formulação
negativa basta que o recurso principal não apareça à primeira vista desprovido de
fundamento”. nas providências antecipatórias a Doutrina é unânime em considerar, a não
ser que divirja da própria possibilidade de antecipação cautelar, que estas requerem “um
fumus boni iuris mais qualificado, na medida em que, existindo riscos de antecipação
definitiva, o juiz cautelar deve antecipar a apreciação do mérito da causa de forma a evitar
decisões antecipadas erradas”
Sem esquecer que o âmbito e limites do conceito de providência antecipatória “não é de
modo algum pacíficamente entendido. Bem pelo contrário, esta é uma vexata quaestio da
tutela cautelar. As divergências dogmáticas sobre a natureza jurídica da tutela cautelar e
as suas discussões em torno do conteúdo da tutela cautelar e da natureza dos seus efeitos
têm subjacente a diferente compreensão do seu modus operandi, a antecipação”.
No que se refere ao último requisito da proporcionalidade, exigível na sua dimensão do
equilíbrio, o juiz, mesmo verificado o periculum in mora e o fumus boni iuris deve
“recusar a concessão da providência cautelar; quando o prejuízo resultante para o
requerido (que será sempre, pelo menos, um prejuízo para o interesse público) se mostre
superior ao prejuízo que se pretende evitar com a providência”.
Enfim, o CPTA desdobrou critérios de decretamento da tutela cautelar para as
providências não especificadas, acolhendo três critérios no nº 1 do artigo 120º, e
empurrando o juiz para operações de qualificação (desde a caracterização de ilegalidades
evidentes à divisão entre providências conservatórias e antecipatórias) nem sempre
óbvias, além de o investir em competências de remodelação da instância, podendo
suprimir ou aditar providências.
24
17. “O Direito do Contencioso Administrativo é (ou deve ser) Direito Constitucional
concretizado, pois corresponde à tentativa de realização das opções constitucionais
ao nível da justiça administrativa (…) Mas, se a justiça administrativa concretiza as
opções constitucionais, se existe uma relação de dependência constitucional do
Direito do Contencioso Administrativo, por outro lado há uma dependência
administrativa do Direito Constitucional, cuja realização depende da justiça
administrativa” (V. PEREIRA DA SILVA).
25
Assim, temos como direito fundamental dos particulares e princípio fundamental de
organização do CAT o direito fundamental a uma tutela plena e efetiva dos direitos dos
particulares, previsto no artigo 268º, nº4, sendo a pedra angular do CA.
O artigo 9º, nº2 constitui uma extensão da legitimidade ativa a quem não alegue ser parte
na relação material controvertida, reconhecendo ao MP, às autarquias locais, às
associações e fundações defensoras dos interesses em causa e, em regra-geral, a qualquer
pessoa singular, enquanto membro da comunidade, o direito de lançarem mão de todo e
qualquer meio processual, para defesa dos valores nele enunciados.
Assim, tal preceito tem, designadamente, em vista, o exercício por parte dos cidadãos do
direito de ação popular para a defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos,
tal como os elencados no artigo. Tal direito é também reconhecido pela CRP, no seu artigo
52º, nº3, enquanto direito fundamental de participação política. As alíneas do referido
artigo elencam apenas alguns casos em que se pode propor uma ação popular, mas que
podem surgir igualmente, outros interesses relevantes, não consagra, portanto, um elenco
taxativo.
O exercício dos poderes de propositura e intervenção previstos no artigo 9º, nº2 processa-
se “nos termos previstos na lei”, operando assim uma remissão para a Lei nº83/95, de 31
de agosto.
26
A distinção entre interesses coletivos e interesses difusos stricto sensu não assenta nos
respetivos titulares – mas no respetivo objeto: ao passo que os interesses difusos stricto
sensu incidem sobre bens indivisíveis e, por isso, não podem ser divididos por cada um
dos seus titulares, os interesses coletivos integram uma pluralidade de interesses
individuais sobre bens exclusivos, sendo, por isso, repartidos por cada um dos respetivos
titulares.
Por regra, e nos termos do artigo 67º, nº1, do CPTA, o primeiro pressuposto exigido para
que possa ser deduzido um pedido de condenação à prática de um ato administrativo é que
o interessado tenha começado por apresentar um requerimento que tenha constituído o
órgão competente no dever de decidir. Assim, a apresentação de requerimento, no fundo,
representa um requisito de cuja observância depende a existência de uma situação de
necessidade de tutela judicial e, portanto, a constituição de um interesse em agir em juízo.
Não basta, no entanto, a apresentação do requerimento. De acordo com o artigo 67º, nº1,
a condenação à prática do ato devido poder ser pedida em 4 tipo de situações: a hipótese
de silêncio perante o requerimento apresentado (alínea a) – é atribuído valor ao silêncio
da Administração); a hipótese de indeferimento do requerimento (alínea b)); a hipótese de
recusa de apreciação do requerimento (alínea b)); e, por último, a hipótese de ato
administrativo de conteúdo positivo parcialmente desfavorável ao interessado (alínea c)).
27
A consagração desta ação constitui uma das principais mudanças de paradigma na lógica
do CAT. Antes, entendia-se que, à luz do princípio da separação de poderes, o juiz só
poderia anular atos administrativos, mas nunca poderia dar ordens de qualquer espécie às
autoridades administrativas.
Com a consagração desta ação administrativa especial, considera-se que, o que está em
causa na ação de condenação é o próprio direito da relação jurídica substantiva e não um
qualquer ato. O mesmo resulta do 71º, nº1, do CPTA, que estabelece que tanto nos casos
em que a Administração se tenha recusado a apreciar o pedido, como naqueles em tenha
omitido a prática do ato.
Nesse sentido, importa salientar que são inúmeras as situações em que a Administração se
encontra obrigada a atuar, embora o conteúdo da decisão a adotar dependa de escolhas que
são da sua responsabilidade (discricionariedade enquanto modo de realização de um
direito). Assim, as sentenças de condenação à prática de ato devido não podem limitar-se
a cominar a prática de um ato administrativo, devendo sim determinar, em concreto, qual
o âmbito e o limite das vinculações legais (71º, nº2, CPTA).
Assim, o juiz deve delimitar aquilo que é discricionário e fornecer indicações quanto ao
modo correto de exercício do poder discricionário, no caso concreto (salvaguardando-se a
necessidade de respeito da norma de separação de poderes: 3º, nº1, CRP).
20. “O regime do artigo 128.º [CPTA] só operará, (…) quando, tenha sido ou não
pedido o decretamento provisório da suspensão, o juiz não o tenha concedido no
despacho liminar: é, pois, nesse caso, em que a entidade requerida é citada sem que
o decretamento provisório tenha ocorrido, que ela fica proibida de executar o acto,
sem prejuízo da possibilidade da emissão de resolução fundamentada, nos termos do
128.º [CPTA]” (M. AROSO DE ALMEIDA).
O artigo 131º, do CPTA prevê que, quando a existência de uma situação de especial
urgência o justifique, o tribunal pode conceder, a título provisório, a providência cautelar,
ainda na pendência do processo cautelar, procedendo ao decretamento provisório da
providência. Trata se, assim, uma espécie de tutela cautelar de segundo grau,
fundamentada no periculum in mora não do processo principal, mas do próprio processo
cautelar.
Importa perceber de que modo se compatibiliza este regime com o previsto no artigo 128º,
segundo o qual, quando seja requerida a suspensão cautelar da eficácia de um ato
administrativo, a autoridade administrativa, uma vez recebido o duplicado do
requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, mediante resolução
fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o deferimento da execução seria
gravemente prejudicial para o interesse público.
28
\Segundo o professor Mário Aroso de Almeida, entende-se que a proibição de executar,
prevista no artigo 128º, nº1, opera com a citação no processo cautelar, nos termos do
artigo 117º (ou do 114º, nº4, para as situações de especial urgência, a pedido do
requerente).
Fazendo uma breve comparação dos regimes: o artigo 131º possui um âmbito de aplicação
mais alargado, abarcando qualquer providência cautelar, sendo que o 128º apena abarca
providências cautelares de suspensão da eficácia do ato administrativo. O 131º exige
decisão do juiz em 48 horas, contrariamente ao 128º, que opera automaticamente,
extrajudicialmente, sem estar dependente de decisão do juiz. No entanto, ambos
encontram a sua razão de ser no periculum in mora do processo cautelar, prevenindo
danos que, para o requerente, possam resultar da demora deste processo.
Tendo em conta o ponto anterior, não resta outra hipótese senão concordar com a
afirmação A): sempre que num processo cautelar de suspensão da eficácia de atos
administrativos for requerido o decretamento provisório da providência cautelar, o regime
do 128.º só se aplicará se o juiz deferir o tal requerimento.
21. “(…) é bem possível concluir que a norma do art. 73.º, n.º 2 do CPTA se revela
desconforme com a Constituição, na parte em que atribui competência aos Tribunais
Administrativos para, a título principal e definitivo, declarar a inconstitucionalidade
e ilegalidade qualificada de normas regulamentares, ainda que com efeitos restritos
ao caso concreto.” (LICÍNIO LOPES MARTINS).
Com a revisão de 2015, o artigo 73º passou a prever a possibilidade de impugnação direta
da norma regulamentar, sendo que a declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral
passou a estar apenas prevista no seu nº2, para os casos abrangidos pela restrição prevista
no artigo 72º, nº2, CPTA.
29
Assim, só há lugar à referida declaração nas situações em que, invocando o autor a
existência de inconstitucionalidade da norma impugnada (281º, nº1, CRP), é vedada aos
tribunais administrativos a declaração de ilegalidade dessa norma com força obrigatória
geral (pressupõe a apreciação em abstrato, pelos tribunais administrativos, da norma
inválida com fundamentos no 281.º/1 CRP, não implicando, contudo, o expurgo da norma
do ordenamento jurídico – tertium genus).
22. “(…) Não era essa a opinião [inconstitucionalidade das garantias administrativas
necessárias] de boa parte da doutrina, e não foi nesse sentido a jurisprudência, quer
do STA, quer do TC, argumentando que o condicionamento do acesso imediato aos
tribunais se pode justificar por razões de interesse público e não prejudica de forma
desproporcionada ou arbitrária a proteção jurisdicional efetiva dos cidadãos –
conclusão que é hoje reforçada pelo CPA, seja pela fixação da excecionalidade do
caráter necessário das reclamações e recursos, seja pela garantia peremptória da
suspensão dos efeitos do ato pelas impugnações necessárias, eliminando a
possibilidade anteriormente existente de a lei ou o órgão administrativo competente
determinarem a não suspensão da eficácia” (F. QUADROS, S. CORREIA, R.
MACHETE, V. ANDRADE, M. G. GARCIA, A. ALMEIDA, P. HENRIQUES, J.
SARDINHA).
O CPTA, em termos gerais, não faz essa exigência. Um dos traços estruturantes trazidos
pela reforma de 2002/2004 foi precisamente a queda do recurso hierárquico necessário
como pressuposto genérico, como se retira, por exemplo, das soluções consagradas nos
artigos 51º, 58º, nº4 e 59º, nº4 e 5.
30
No entanto, o CPTA não tem o alcance de afastar as múltiplas determinações legais
avulsas que instituem impugnações administrativas necessária – sempre a lei especial as
prevê, institui um requisito adicional, que vem acrescer aos demais, recorrentes da lei
geral.
É o que hoje claramente estabelece o nº2, do artigo 185º, do CPA, prevendo a hipótese de
os recursos e reclamações serem denominados pela lei enquanto necessários.
O professor VPS não adota esse entendimento: não é possível compatibilizar a regra-geral
da admissibilidade de acesso à justiça, com as regras especiais que supostamente mantêm
a exigência de recurso hierárquico necessário; a sua afirmação resultava de uma
desmultiplicação da anterior regra geral – eliminada esta, as previsões especiais teriam
caducado por falta de objeto; existe desadequação com um sistema promotor do acesso à
justiça.
23. “[A] competência da jurisdição administrativa para o julgamento das ações por
incumprimento de [um] contrato não depende da natureza do mesmo nem da
qualidade dos seus sujeitos, mas, apenas e tão só, do facto de ele ter sido precedido
de um procedimento regido por normas de direito público por força de lei
específica” (Acórdão do Tribunal dos Conflitos de 4 de fevereiro de 2016, Proc. n.º
035/15).
31
Não é dada, nesse sentido, qualquer relevância a um critério subjetivo.
Tal orientação, defendida por VPS, contrapõe-se com a orientação objetivista, que não
limita o conhecimento do juiz às causas de invalidade invocadas, devendo sim ser feita
uma consideração da invalidade global do ato como objeto de conhecimento.
Nos termos do artigo 95º, nº1, do CPTA, o tribunal deve decidir todas as regras que as
partes tenham submetido à sua apreciação, não podendo ocupar-se senão das questões
suscitadas – no fundo, o objeto do processo é configurado essencialmente pelas alegações
das partes.
Quanto ao seu nº2, e no entendimento de VPS, no fundo, estabelece-se que a sentença não
pode condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do que se pedir (portanto a
ideia de um processo primordialmente de tipo acusatório e não inquisitório).
32
No entanto, se não houver elementos para fixar o objeto ou a quantidade, o tribunal
condena no que vier a ser liquidado, sem prejuízo da condenação imediata na parte que já
seja líquida. Portanto, a ideia de que embora o que está a ser decidido é aquilo que foi
arguido pelas partes, se a situação não for inteiramente líquida e só em momento posterior
é que se torna completo e determinado o objeto do processo, o juiz pode no final voltar a
decidir para determinar exatamente o objeto do processo.
Quanto aos limites objetivos do caso julgado nas ações impugnatórias – nº3 – VPS: A
identificação da ilegalidade significa o abandono completo da teoria clássica. O que está
em causa são os factos trazidos pelos particulares, mas o juiz não está limitado à
qualificação feita por eles. O que correspondia ao último resquício da prática do velho
processo administrativo foi afastado pelo novo processo administrativo.
Com esta revisão, afastou-se o modelo dualista, passando estes dois processos a integrar
um modelo unitário, submetido então à atual “ação administrativa” (art 37º, CPTA) – nos
termos dos artigos 78ºss, CPTA, criou-se uma tramitação única e global para todas as
ações principais não urgentes.
33
Não obstante, conservaram-se alguns aspetos do modelo anterior de AAE (já que esta
residia em aspetos fundamentais no processo declarativo comum do CPC), como o dever
de envio do processo administrativo, a intervenção do Ministério Público e a preclusão
do conhecimento de exceções dilatórias no despacho saneador (artigos 84º, 85º e 88º/2,
CPTA, respetivamente). Ocorreu ainda a transposição, com as devidas adaptações, do
regime do processo declarativo comum do CPC – como a reconvenção (artigo 83º-A), o
modelo do despacho pré-saneador (artigo 87º), o regime da audiência prévia (artigos 87º-
A a 87º-C), a instrução e a audiência de julgamento (artigos 89º-A e 91º).
Desta forma, consagrou-se uma forma de processo declarativo comum, caracterizada por
uma pretensão de completude, que, sem prejuízo da aplicação supletiva do CPC para a
integração de lacunas, tem por objeto estruturar o processo administrativo de modo
próprio, nos seus aspetos essenciais.
26. «Depois das alterações ao CPA (…) o conceito processual de ato administrativo
impugnável tende a coincidir com o conceito de ato administrativo para efeitos
substanciais e procedimentais». [E acrescenta-se em nota de rodapé] «O conceito de
ato administrativo é entendido em sentido estrito – implicando uma regulação
duradoura de autoridade, própria do poder administrativo – já que, ao contrário do
que sucedia antes, não é necessária (nem conveniente) a sua ampliação para
propiciar ao particular uma proteção judicial, estando sempre assegurada aos
cidadãos uma tutela judicial efetiva por via da ação administrativa» (VIEIRA DE
ANDRADE)
Como referido, sendo o ato administrativo qualquer ato que produz efeitos jurídicos, só
se pode impugnar, para efeitos do contencioso administrativo, aquele que for suscetível
de afetar ou lesar outrem – consagrado no art 268º/4, CRP, em sede do direito de acesso
à justiça administrativa, em que o legislador incluiu expressamente esta faculdade. Assim,
o professor Vasco Pereira da Silva recusa quaisquer noções restritivas de ato
administrativo, tanto a nível substantivo, como a nível processual, não havendo que
distinguir substantivamente os atos administrativos das decisões executórias ou dos atos
definitivos e executórios – a questão passa pela “dessubstancialização” do pressuposto
processual da impugnabilidade.
34
Perante a lógica de uma Administração cada vez mais complexa e multifacetada, assiste-
se a uma multiplicidade e diversidade de atos administrativos, conjugando as diferentes
vertentes anteriormente mencionadas – neste sentido, o próprio Código de Procedimento
Administrativo, no artigo 148º, adota uma noção ampla de ato administrativo,
compreendendo toda e qualquer decisão destinada à produção de “efeitos jurídicos numa
situação individual e concreta”.
Fazendo uma análise comparativa entre os dois preceitos do artigo 51º/1, CPTA (antes e
após a revisão), percebe-se que houve a substituição do conceito processual “ato
impugnável”, pela noção substantiva ou procedimental de “ato administrativo” – dois
aspetos que evidenciam isso são, por um lado, o facto de esta definição ser idêntica à que
se encontra no artigo 148º, do CPA; e além disso, o aditamento que foi feito ao elenco de
atos impugnáveis através dos meios próprios, o que reitera a desnecessidade do critério
orgânico para a definição de um ato administrativo.
Em 2015, introduziu-se o art 103º-A, CPTA, que prevê que as ações de contencioso pré-
contratual que tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação relativos a
procedimentos aos quais é aplicável o art 95º/3 ou o art 104º/1/a), CCP, suspendem,
automaticamente, os efeitos do ato impugnado ou a execução do ato, se este já tiver sido
celebrado, desde que tenham sido propostas no prazo de 10 dias a contar da adjudicação.
35
Assim, se a entidade adjudicante e o adjudicatário pretendessem celebrar ou executar o
contrato, teriam de requerer ao tribunal o levantamento do efeito suspensivo (nºs 2 a 4) –
para que este efeito pudesse ser levantado por decisão judicial, teria de estar preenchido
pelo menos um de dois fundamentos: existir um grave prejuízo para o interesse público,
ou então, este efeito teria de gerar consequências lesivas claramente desproporcionais
para outros interesses envolvidos.
Neste sentido, o professor António Cadilha entendia que não se garantia “um tratamento
equilibrado de todos os interesses em jogo”, sendo esta consagração “desproporcional e
suscetível de afetar, de forma desmedida, os interesses da entidade adjudicante e do
adjudicatário”.
No fundo, o fumus boni iuri não constitui, neste âmbito, um requisito autónomo e
cumulativo, mas deve ser um fator a considerar aquando da ponderação dos interesses
envolvidos – se for possível configurar como provável o fracasso da pretensão formulada
na ação de contencioso précontratual, poderá conduzir ao levantamento do efeito
suspensivo automático do ato de adjudicação e respetivo contrato.
36
28. “Só existe o dever de o juiz identificar causas de invalidade geradoras de
anulação e não alegadas pelas partes se do processo constarem todos os factos
necessários para o respetivo julgamento” (Acórdão do STA de 28.10.2009, Proc. n.º
0121/09).
O professor José Vieira de Andrade consagra uma visão totalmente objetivista, demarcada
da relação jurídica material e dos direitos subjetivos do particular, não sendo, por isso,
aceite. Já o professor Mário Aroso de Almeida considera que o preceito em causa se limita
a permitir que o juiz aplique uma norma que o autor não tenha invocado, ou diferente da
que ele tenha, erradamente indicado, desde que o autor tenha qualificado corretamente a
conduta como ilegal – admite que todas as causas de invalidade de que sofra o ato
integrem uma só causa de pedir.
Por fim, o professor Vasco Pereira da Silva entende que o juiz não pode introduzir novos
factos (diferentes dos que constam das alegações das partes), podendo apenas identificar
ou individualizar as ilegalidades dos atos. Exige-se o respeito pelos princípios do
contraditório e do dispositivo, estando o juiz limitado pelo objeto do processo e pelos
factos invocados pelas partes, não existindo, assim, previsão do princípio do inquisitório
(à exceção dos factos de conhecimento oficioso).
37
29. “Depara-se-nos um conflito de jurisdição se um Tribunal do Trabalho e um TAF
― por qualificarem como administrativo ou laboral determinado contrato de
trabalho ― negaram, por decisões transitadas, a competência própria para o
conhecimento das repercussões indemnizatórias de um acidente sofrido pelo
trabalhador. Esse contrato, embora vinculasse o sinistrado a uma Junta de
Freguesia, regia-se pelo Código de Trabalho e era de direito privado, pelo que a
declaração de incompetência emitida pelo tribunal comum tem de ser anulada”
(Acórdão do Tribunal dos Conflitos de 13.12.2018, Proc. n.º
036/18)
Por sua vez, os nºs 3 e 4, do art 4º, ETAF, apresentam um alcance bastante distinto, que
importa explicitar. Com efeito, enquanto que o nº3, acaba por desenvolver o art 213º/3,
CRP, identificando os litígios excluídos do âmbito de jurisdição administrativa (porque
não têm uma natureza administrativa), o nº4 introduz verdadeiras restrições ao critério
mencionado, excluindo do âmbito da jurisdição administrativa tipos de litígios que, de
outro modo, poderiam estar incluídos.
Na nossa afirmação, parece estar em causa uma questão da alínea b) do nº4 do art 4º,
ETAF, já que incide, essencialmente, sobre questões relativas a contratos de trabalho, em
que o empregador seja um ente público. Este preceito diz-nos que a apreciação de litígios
decorrentes de contratos de trabalho (ainda que uma das partes seja uma pessoa coletiva
de direito público), é excluída do âmbito de jurisdição administrativa, salvo se forem
litígios emergentes do vínculo público.
Assim, por um lado, sujeita-se à jurisdição dos tribunais judiciais a apreciação dos litígios
emergentes de contratos individuais de trabalho na administração pública, que não
constituam vínculo de emprego público (constitui uma verdadeira restrição ao critério da
relação jurídica administrativa). E por outro lado, determina-se a sujeição à jurisdição
administrativa de litígios emergentes do vínculo de emprego público, celebrados ao
abrigo da Lei Geral dos Trabalhadores das Funções Públicas – neste sentido, considera-
se o artigo 12º, LGTFP, que reafirma a lógica do art 4º/4/b), ETAF.
Em face do critério utilizado pela lei e dos dados do caso, a decisão do Tribunal dos
Conflitos parece inatacável; mas talvez o ponto crítico esteja na distinção relativamente
artificial traçada pelo legislador (tendo em conta a progressiva aproximação dos regimes
laborais de direito privado e de emprego público), circunstância que, como o excerto
revela, é causa para a ocorrência frequente de conflitos de jurisdição neste domínio.
38
30. “O recurso de anulação morreu, viva a ação administrativa” (VASCO PEREIRA
DA SILVA)
Na sua tese, o professor refere que “o recurso de anulação não é um recurso” e que “o
recurso de anulação não é (apenas) de anulação”. Neste sentido, considera que, embora
fosse tratado como “recurso”, estaria subjacente uma verdadeira ação, já que consistia na
apreciação jurisdicional de um litígio emergente de uma relação jurídica administrativa,
devido à prática de um ato pela Administração (e não da apreciação jurisdicional de
segunda instância, que versasse sobre uma decisão judicial). Ademais, não teria apenas
efeitos anulatórios, porque proibiam a Administração de refazer o ato, obrigando-a a
restabelecer a situação jurídica do particular lesado pelo ato anulado (estavam aqui
presentes efeitos de natureza conformativa e repristinatória).
39
31. “IV. À luz do artigo 130.º do CPTA, não é possível à Requerente deduzir um
pedido de suspensão judicial da eficácia de normas administrativas imediatamente
operativas com força obrigatória geral, mas apenas com efeitos circunscritos ao caso
concreto. V. Tal solução de regime traduz uma opção de natureza política-
legislativa, que se conforma com o artigo 268.º, n.ºs 4 e 5 da Constituição e os n.ºs 1
e 2 do artigo 2.º do CPTA, compatibilizando os interesses da tutela jurisdicional
efetiva com a proporcionalidade e a necessidade da tutela judicial, não se traduzindo
numa restrição ilegítima do princípio da tutela jurisdicional efetiva ou do acesso ao
direito e à justiça cautelar, por não deixar os interessados sem a possibilidade de
acesso à tutela cautelar dependente ou instrumental das ações administrativas de
impugnação de normas administrativas.” (acórdão do Tribunal Central
Administrativo do Sul, de 18-10-2018, proc. 92/18.6BELSB)
Ora, o CPTA, em matéria de contencioso das normas, consagra nos artigos 72ºss, os meios
principais, e no artigo 130º, os meios cautelares. Pelo descrito na afirmação, há uma
aparente restrição do âmbito dos meios cautelares, face aos pedidos suscetíveis de serem
deduzidos na ação principal (conforme os artigos 72º/1 e 130º/1 e 2, CPTA), já que não é
possível que a requerente deduza um pedido de suspensão judicial da eficácia de normas
administrativas imediatamente operativas com força obrigatória geral (só o MP o pode
fazer, segundo o 130º/2), limitando-se aos efeitos circunscritos do caso concreto (tal como
previsto no art 130º/1).
No próprio Acórdão, refere-se que não existe uma “restrição ilegítima do princípio da
tutela jurisdicional efetiva ou do acesso ao direito e à justiça cautelar”, porque não se
impossibilita o “acesso à tutela cautelar dependente ou instrumental das ações
administrativas de impugnação de normas administrativas”, mas a verdade é que só se
permite a dedução de um pedido de suspensão judicial da eficácia de normas
administrativas em moldes muito restritivos, o que poderá suscitar um potencial problema
de inconstitucionalidade, por violação da exigência constitucional de uma tutela cautelar
plena.
40
32. “[Em 2015], a consagração do regime [previsto no artigo 103.º-A do CPTA] foi
determinada pelo propósito de proporcionar uma tutela jurisdicional reforçada dos
impugnantes, num contexto de risco acrescido da constituição de situações de facto
consumado, que põem em causa o direito a uma tutela efetiva, e em que são bem
conhecidas as enormes dificuldades que envolve a obtenção de tutela cautelar. [Em
2019], o novo regime consagrado no n.º 1 do artigo 103.º-A parte da perspetiva
contrária: não a de promover a efetividade da tutela jurisdicional de quem se dirige
aos tribunais, mas a de reduzir ao mínimo os inconvenientes que para as entidades
adjudicantes podem resultar do diferimento da celebração e execução dos contratos
públicos” (AROSO DE ALMEIDA).
41
33. “Quanto à questão das impugnações administrativas necessárias, o [CPA de
2015] veio substituir-se e afastar o que tinha ficado estabelecido no CPTA, que não
estabelece um pressuposto processual de impugnação necessária dos atos
administrativos. O legislador do CPA criou um pressuposto processual novo e não
necessário, por um lado, porque é inconstitucional, por outro lado, porque não serve
para nada” (VASCO PEREIRA DA SILVA).
Nem no art. 51.º do CPTA, nem em nenhum dos artigos que se referem à impugnabilidade
(54º), encontramos qualquer referência ao pressuposto processual do recurso hierárquico
necessário ou reclamação necessária (impugnações administrativas necessárias). Isto é
estranho porque em 2015 o CPA criou, ainda que para situações excecionais, a
possibilidade de existirem recursos hierárquicos e reclamações necessárias. Ora, isso foi
feito pela mesma comissão que fez o código de processo, mas essa necessidade não está
no código de processo, que foi posterior. Então significa que esta exigência não vale como
exigência processual. Deste modo, o Professor Regente Vasco Pereira da Silva, é contra
a necessidade de uma prévia impugnação administrativa. A seu ver, é manifestamente
inconstitucional uma exigência desse tipo dado que colocaria em causa o direito a uma
tutela efetiva ao estabelecer uma restrição ilegal ao exercício de um direito - art. 269.º/4
e 5 da CRP. Esta regra implica que se o particular não recorrer previamente ao superior
hierárquico ou não reclame necessariamente, perderá o seu direito. Isto não só afetaria a
defesa do seu direito, e dessa forma o princípio da plenitude, como afetaria o princípio da
efetividade, porque implicaria reduzir por 1/3 o prazo de impugnação uma vez que o prazo
passaria de 3 meses para um. A favor da inconstitucionalidade podemos invocar, também,
uma violação do princípio da separação de poderes. Ao se condicionar a ida a tribunal a
um uso prévio de um meio administrativo notamos uma manifestação de uma lógica
característica do modelo tradicional francês, onde a administração era juiz e o juiz
administrador. Não existe nenhuma razão hoje para que se exija que a decisão seja tomada
pela administração, antes de ir a tribunal uma vez que isso é um “resquício da infância
difícil do contencioso”.
Mas repare-se que o código de processo, refere VPS, não apenas determina a
inconstitucionalidade do regime jurídico do código de procedimento, como torna ilegal
esta exigência. Porque se essa exigência valesse, teria de valer como um pressuposto
processual. Ora, não há nenhuma norma no CPTA que estabeleça esse pressuposto.
Assim, a previsão foi afastada pelo código de processo, que era onde deveria estar. O
código de processo ilegalizou essa exigência. Além disso, o código veio estabelecer regras
que dizem expressamente que essa necessidade hoje em dia desapareceu e, portanto, a
impugnação administrativa é sempre facultativa.
42
34. “O juiz administrativo deve respeitar os espaços próprios da valoração e
decisão estratégico-política e técnico-administrativa – não lhe compete interferir
autonomamente na execução das políticas públicas ou na regulação económico-
social. Assim, não lhe cabe julgar a eficiência dos meios ou avaliar os resultados em
função dos padrões tecnicamente estabelecidos ou politicamente anunciados ou
fixados. O juiz administrativo, perante a vastidão dos seus poderes e a escassez dos
tradicionais poderes normativos de controlo jurídico, tem de resistir à tentação de
assumir o papel de poder supremo a quem cabe resolver todos os conflitos nas
relações administrativas” (VIEIRA DE ANDRADE).
Ora, tal decorre da própria lei havendo que atender ao disposto nos artigos 71 e 96.º do
CPTA. O art. 71.º/1 postula que o tribunal deve pronunciar-se sobre a pretensão material
do interessado, impondo a prática do ato devido, e não apenas devolver a questão ao órgão
administrativo competente. No entanto, por virtude do princípio da separação de poderes
é necessário atender à regra do art. 71.º/2 que determina que não sendo possível identificar
apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode praticar o conteúdo
do ato a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela administração na
emissão do ato devido.
43
35. Enquadramento da questão: os limites funcionais da jurisdição dos tribunais
administrativos em face de atos emanados no exercício de funções políticas; - O
conceito (mais ou menos alargado) de ato político e o seu confronto com o de ato
administrativo, no quadro das (não totalmente estanques) relações entre a função
política e a função administrativa, sobretudo perante atuações de um órgão ― o
Governo ― que constitucionalmente as desempenha simultaneamente; - Referência
à (natural) cláusula negativa de jurisdição contida no artigo 4.º/3, a) do ETAF
enquanto decorrência do princípio da separação de poderes; - Apreciação crítica das
(diferentes) conclusões assumidas pelo STA nos dois casos citados quanto à
qualificação dos atos em questão como políticos ou administrativos; - A questão
(diferente) dos poderes de controlo dos tribunais administrativos sobre áreas de
ampla discricionariedade administrativa e do manuseamento jurisdicional de certos
princípios gerais da atividade administrativa, também no marco do princípio da
separação de poderes (cfr., v.g., o artigo 3.º/1 do CPTA).
Como refere VPS o conceito de ato político está ligado às circunstâncias que ditaram a
sua emergência, reconduzindo-se à emancipação da justiça administrativa enquanto
função cometida a órgãos jurisdicionais. Sentiu-se a necessidade de estabelecer uma
fronteira entre ato administrativo e político, com consequente isenção deste perante a
jurisdição administrativa quando os tribunais administrativos começaram a adquirir
feições de verdadeiros tribunais. Até então, em maior ou menor medida, o poder executivo
lograva em "escapar-se" a um efetivo controlo jurisdicional.
O ETAF, no seu art. 4.º/3 al. a), em manifestação do princípio da separação de poderes,
exclui da jurisdição administrativa “os atos no exercício da função administrativa”.
Ao contrário do que sucede com os atos legislativos, que são de fácil identificação, do
ponto de vista formal, considerando o disposto no art. 112.º da CRP, em relação aos atos
praticados no exercício da função política coloca-se a questão da sua delimitação: quando
é que se deve entender que um determinado ato jurídico exprime o exercício da função
política?
Aroso de Almeida sintetiza que a jurisprudência tem vindo a adotar um conceito restrito
de actos praticados no exercício da função política, restringindo, desde logo, aos atos dos
órgãos superiores do Estado. Como refere Afonso Queiró “não podem ser
substancialmente considerados políticos ou de governo nem os atos dos entes públicos
menores ou da chamada administração indireta, mediata ou descentralizada, nem os atos
da competência dos órgãos subalternos do Poder Executivo" - nem, acrescenta Aroso de
Almeida, das autarquias locais e associações públicas, que são entidades administrativas,
destituídas da titularidade de poderes soberanos.
44
e 2) os chamados atos auxiliares de direito constitucional, que são “os atos do Executivo
destinados a pôr a CRP em movimento e a prover ao seu funcionamento. Acrescem a
estes os atos praticados no exercício do poder de graça e os que se traduzem na sua
direção, orientação e coordenação a atividade dos ministros”.
Aroso de Almeida refere que hoje a Administração não pode arrogar-se, à face da CRP,
o poder de invocar “razões de Estado” para subtrair os atos que pratica no exercício da
função administrativa à fiscalização dos tribunais administrativos. Isto resulta do
princípio constitucional da tutela plena e sem lacunas contra as ilegalidade
administrativas, que preconiza a integral submissão das manifestações do exercício da
função administrativa à fiscalização dos tribunais administrativos.
Aroso de Almeida refere ainda que muitas vezes a lei opta por atribuir à Administração
muito amplas margens de conformação discricionária, limitando, desse modo, os
instrumentos de controlo de que dispõem os tribunais - sobretudo porque este fenómeno
tende a ocorrer nos domínicio da chamada alta administração, em que aos órgão
superiores da Administração Pública compete tomar decisões estruturantes, que não
deixa, em todo o caso, de exprimir o exercício da função administrativa. Mesmo nestes
domínios de mais alta discricionariedade a função administrativa não deixa de ser uma
função subordinada à lei, sendo sempre possível fiscalizar a conformidade do seu
exercício com regras de competência, forma ou procedimento, assim como com os
princípios jurídicos, que, como determina o art. 266.º da CRP exigem da Admin. a adoção
de decisões justas e esclarecidas. Assim, os tribunais administrativos podem fiscalizar a
racionalidade das decisões administrativas amplamente discricionárias, para o efeito de
verificarem se, dentro das opções assumidas e sem pôr em causa as motivações que
determinaram essas opção, essas decisões assentam numa factualidade corretamente
apurada e são coerentes com os objetivos prosseguidos, apresentando-se como idóneas a
atingir esses objetivos.
Nos termos do art. 212.º/3 da CRP compete aos tribunais administrativos e fiscais o
julgamento de ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios
emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.
Note-se que o Código dos Contratos Públicos tipifica no Título II da Parte II, entre outros,
o contrato de prestação de serviços públicos como sendo um contrato administrativo.
45
Sendo um contrato administrativo regula uma relação jurídica administrativa, que, por
força do preceito constitucional supramencionado, deveria caber no âmbito da jurisdição
administrativa.
O professor VPS concorda com esta incompreensão e refere que: “não se percebe a razão
pela qual o legislador decidiu mexer no artigo 4.º/4, al. e) do ETAF” e que é “notoriamente
da função administrativa”, utilizando a Lei n.º 23/94 de 26 de julho para justificar que,
efetivamente, esta alteração não fez qualquer sentido.
46
38. “O facto de se passar a dizer que a intervenção do Ministério Público é uma mera
«possibilidade», mesmo que não tenha qualquer sentido útil, talvez signifique, no
entanto, a tomada de consciência de que a solução de fazer do Ministério Público o
mandatário genérico da Administração, quando ele é simultaneamente o titular da
ação pública, é um absurdo, capaz de pôr em causa a existência de um processo
equitativo” (VASCO PEREIRA DA SILVA).
O quadro genérico dos papéis que o MP pode desempenhar resulta do art. 51.º do ETAF.
O Professor VPS refere que isto pode colocar em causa a existência de um processo
equitativo na medida em que se permite que o Ministério Público pudesse ser parte do
lado do autor e advogado do lado do réu. Em suma, o professor considera que o ministério
público apenas deve ter funções de parte.
47
Tendo em conta a vastidão, a complexidade e a especificidade das normas que atualmente
integram o ordenamento administrativo e tributário, a configuração de estruturas
jurisdicionais especializadas em determinados setores do Direito apresenta inequívocas
vantagens do ponto de vista da celeridade processual, da qualidade das decisões e, ainda,
da uniformidade jurisprudencial. De facto, conforme identificado pela doutrina, a
especialização dos tribunais tende a ser um dado adquirido na organização judiciária,
refletindo a especialização e crescente tecnicidade da vida económica e social
contemporânea e permitindo que a divisão de tarefas entregues a profissionais
especialistas conduza a um tratamento mais célere das mesmas e com isso se eleve a
qualidade e a eficiência da administração da justiça.
Contudo, a concretização da especialização surge principalmente da análise dos dados
estatísticos e empíricos disponíveis, i. e., da constatação do elevado volume de processos
nas áreas identificadas nos artigos 9.º e 9.º-A do Estatuto dos Tribunais Administrativos
e Fiscais, aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19 de fevereiro, na sua redação atual. Com
efeito, só em Lisboa, Porto e Braga o volume de processos entrados é superior ao milhar.
Destarte, em articulação com o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e
Fiscais, foram identificados os tribunais administrativos de círculo e tribunais tributários
com volume processual significativo nas áreas de competência dos juízos especializados,
procedendo-se, assim, ao desdobramento dos tribunais, para combater o aumento
exponencial das pendências nessas áreas, e de modo a assegurar uma oferta judiciária
mais adequada e eficiente onde ela se revela mais necessária.
Neste âmbito, é de realçar a criação dos juízos de competência especializada
administrativa de contratos públicos nos tribunais administrativos de círculo de Lisboa e
do Porto, com jurisdição alargada sobre as áreas de jurisdição dos tribunais
administrativos e fiscais limítrofes, que visa adicionalmente assegurar a confiança
necessária no domínio da economia e das finanças públicas, providenciando uma
tramitação mais célere e especializada dos litígios associados à contratação pública, nas
zonas geográficas e económicas onde esta assume maior expressividade.
A intimação para proteção de direitos, liberdade e garantias vem regulada nos arts.109.º
e seguintes do CPTA.
Segundo o nº1 do art. 109.º o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades
e garantias têm natureza subsidiária face à tutela cautelar e só deve ser interposto quando
a urgência na obtenção da decisão de mérito se revele indispensável para assegurar o
exercício em tempo útil de um direito, liberdade ou garantia, ou mesmo direito análogo a
este. Assim, destacam-se os requisitos de indispensabilidade e subsidiariedade. A falta de
qualquer um destes pressupostos de admissibilidade consubstancia exceção dilatória
inominada de inidoneidade do meio processual.
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Mário Aroso de Almeida refere que “o processo de intimação para proteção de direitos,
liberdades e garantias não é a via normal de reação a utilizar em situações de lesão ou
ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias. A via normal de reação é a da
propositura de uma acção não urgente (acção administrativa comum ou acção
administrativa especial), associada à dedução de um pedido de decretamento de
providências cautelares, destinadas a assegurar a utilidade da sentença que, a seu tempo,
vier a ser proferida no âmbito dessa acção. Só quando, no caso concreto, se verifique que
a utilização da via normal não é possível ou suficiente para assegurar o exercício, em
tempo útil, do direito, liberdade ou garantia é que deve entrar em cena o processo de
intimação”.
O professor VPS refere que, através deste meio, atenta a sua função protetora de direitos
fundamentais, podem ser mobilizadas, à partida, pretensões de qualquer tipo (maxime,
impugnatórias) e não exclusivamente condenatórias/intimatórias, sendo que o disposto no
artigo 109.º/3 é uma confirmação disso mesmo.
49