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DIREITO CONSTITUCIONAL II
FUNÇÕES DO ESTADO
Há quem divida as funções do Estado em três tipo de poderes – executivo, legislativo e judicial.
Contudo, o professor Reis Novais aponta para uma divisão diferente, concordando com o
professor Blanco de Morais:
• Função política
No contexto de um Estado de direito democrático e soberano, esta atividade supõe que os órgãos
competentes para o seu exercício tomem decisões fundadas no bem comum que definam o
interesse público a prosseguir no preenchimento dos fins do Estado.
A função política constitui uma macro atividade pública com carácter digitado, ou seja, assume-
se como um poder dominante que emerge de entre as funções constituídas e que supõe o exercício
de responsabilidades normativas que visam definir o interesse público de uma coletividade.
− Materiais: julga-se que o princípio da legalidade democrática (art 3º/3, CRP) e a exigência
da submissão dos tribunais e da Administração Pública (art 203º e 266º/2, CRP) conjugados
com o princípio da tipicidade da lei (art 112º/5), permitem identificar a atividade
legislativa.
− Formais: é possível, nos termos do art 112º/1, CRP, reconduzir a função administrativa à
prática permanente de atos que devem revestir três formas específicas de lei – lei (formal),
decreto-lei e decreto legislativo regional. Não existem outras manifestações de atividade
legislativa que não revistam estes três títulos.
− Orgânico: nos termos da alínea c) dos arts 161º, 198º e 227º, CRP, consiste numa atividade
jurídico-política que se encontra reservada à competência da AR, do Governo e da ALR.
Assim, nesta função definem-se objetivos e fins, procurando-se realizar esses fins através da
ordem pública.
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• Função administrativa
Esta função consiste numa atividade traduzida na concretização e execução das leis e na satisfação
permanente das necessidades coletivas legalmente definidas, mediante atos, contratos e atuações
materiais emanados por órgãos dotados de iniciativa e parcialidade na prossecução do interesse
público.
− Orgânico: estes elementos traduzem-se na menção aos órgãos e agentes que desenvolvem a
atividade administrativa, nos termos do art 266º/2, CRP.
O Governo é, nos termos do art 182º, CRP, o órgão superior da administração pública,
exercendo poderes de hierarquia ou direção sobre a administração direta, poderes de
orientação sobre a administração indireta e poderes de controlo sobre a administração
autónoma. Também existem outros órgãos executivos de pessoas coletivas territoriais
dotadas de autonomia – governos das RA, das CM e das JF.
• Atos administrativos – são decisões que visam produzir efeitos jurídicos externos numa
situação individual e concreta.
Tanto a função legislativa como a função administrativa podem ser aplicadas com um carácter de
generalidade e abstração, ou seja, têm um carácter normativo (estabelecem um comportamento).
• Função jurisdicional
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Existe uma reserva total de lei em sentido horizontal – a lei pode dispor sobre todas as matérias
que quiser sem exceção. Contudo, segundo a reserva vertical de lei, as leis têm de respeitar a
constituição.
Lei vs regulamento – os regulamentos distinguem-se das leis pelo facto de assumirem a forma
de atos regulamentares.
Seguindo uma orientação jurisprudencial, não existindo uma reserva geral de regulamento, a lei
regulamentar pode revogar normas regulamentares e pré-ocupar domínios antes regidos por
regulamentos derivados de um necessário respeito pelo núcleo da função administrativa reservada
ao Governo.
RESERVA DE LEI
Relativamente ao conteúdo
Relativamente ao órgão
• Reserva absoluta de competência legislativa da AR (algumas alíneas do art 161º e o art 164º);
• Reserva relativa de competência legislativa do Governo (art 165º, CRP);
• Reserva exclusiva de competência legislativa do Governo (art 198º/2, CRP);
• Reservas exclusivas de competência legislativa das RA (227º/1/l), n) e p), CRP).
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• Reserva de lei comum – reporta-se a leis aprovadas por maioria simples que esgotam as
matérias englobadas na reserva absoluta ou relativa ao Parlamento (arts 164º/h) e 165º/1/c),
CRP).
• Reservas de lei reforçada pelo procedimento – caso das leis orgânicas, integradas na reserva
absoluta de competência da AR, mas aprovadas mediante um procedimento legislativo mais
exigente que o comum, o qual aumenta a sua rigidez, ou seja, a resistência à revogação por
outras leis de procedimento diverso (arts 166º/2 e 168º/5, CRP).
Neste tipo de reserva, há que considerar tanto a reserva de lei orgânica, como:
TIPICIDADE DA LEI
A tipicidade implica que a lei seja reconhecida com base num conjunto de características
estruturais entre os demais atos jurídico-políticos. Trata-se de uma menção a um ato jurídico
público definido essencialmente pela sua forma e força.
No sentido amplo, a forma e a força de lei são valoradas no art 112º/1 e 5, CRP, pelo
princípio da tipicidade da lei, decorrendo que:
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c. Quando uma lei que deslegalize uma dada matéria se limita a conferir a sua regulação a um
regulamento de execução, como a de uma portaria quando, na verdade, a simples definição
da competência objetiva e subjetiva para a sua emissão reclama a forma de decreto
regulamentar (112º/5, 6 e 7, CRP);
d. No plano regional, os estatutos desempenham um papel importante por serem normas
legais distribuidoras no seio da região, incluindo a função de atribuir a certas matérias uma
reserva de decreto legislativo regional. Assim, no caso de um DLR revogar um regime
inovador contido noutro DLR e que respeite a matéria de reserva de ato legislativo regional
enunciada no estatuto, será uma deslegalização ilegítima.
Considera-se, contudo, admissível que, fora da reserva de lei, um ato legislativo desgradue
algumas das suas nomas para um nível regulamentar ou remeta para um regulamento
administrativo, desde que o faça expressamente e de forma clara.
Princípio da hierarquia
Só a Constituição é que pode produzir leis e a lei superior prevalece sobre a lei inferior. A
hierarquia pode ser:
1. Formal: é uma lei que o ordenamento reconhece como superior e tem anexada uma cláusula
de superioridade.
2. Material: (fixa princípios) existência de normas com capacidade de condicionar o conteúdo de
outras normas, que a estas se encontram submetidas (leis de base, leis desenvolvimento, leis
quadro/atos enquadramento; lei da concorrência autorizada e lei da concorrência alterada –
198º/3). Se o Governo no DL de desenvolvimento não referir a lei de bases, este diploma não
pode revogar a lei de Bases; se referir, então auto vincula-se materialmente.
Princípio da competência
Este princípio relaciona-se com a separação de competência legislativa entre órgãos, de
categorias legais e de esferas materiais, assentando na distribuição de poderes legislativos entre
Governo e AR e na repartição da função legislativa entre órgãos de soberania e as regiões
dotadas de autonomia.
Este princípio tem uma natureza mista – os elementos formais assimilam os órgãos de
poder, os títulos legislativos das normas aprovadas pelos mesmos órgãos (112º/1) e os elementos
substanciais.
Ele tem uma reserva definida pela Constituição relativamente às determinações da competência
legislativa.
OPERATIVIDADE DA LEI
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Um ato legislativo é todo o critério político de decisão produzido e revelado sob a forma de lei
pelos órgãos titulares da função legislativa, exprimindo uma supremacia sobre os demais atos
normativos. Podem ser:
• Comuns – atos cujo procedimento formativo corresponde à produção ordinária fixada na
Constituição (critério positivo) e cujas normas estão inseridas numa hierarquia comum
relativamente aos demais atos (critério negativo).
• Com valor reforçado – tudo o que está presente no art 112º/3, CRP.
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Requisitos formais
Nos termos do art 168º/5, as leis orgânicas carecem da aprovação, na votação final global, por
maioria absoluta dos deputados em efetividade de funções.
Em regra, a votação na especialidade ocorre mediante a aprovação das normas por maioria
simples (116º/3). Contudo, é necessário ter atenção às matérias dessa lei, porque se englobar
alguma das presentes no art 168º/6, terá de ser aprovada na especialidade em Plenário por maioria
de 2/3 (alínea d), 168º/6) ou então aprovada na especialidade pela maioria absoluta dos deputados
em efetividade de funções (matéria do art 255º - art 168º/5).
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As ALR podem aprovar decretos legislativos regionais de bases mediante autorização legislativa
da AR (165º/1), com exclusão de um conjunto determinado de matérias incluídas no art
227º/1/b), CRP.
Contudo, existe uma divergência doutrinária no que toca ao desenvolvimento destes atos pela
AR.
O TC extrai do art 161º/c), CRP a competência genérica para o Parlamento legislar sobre
todas as matérias, incluindo o desenvolvimento de atos legislativos de bases, considerando que a
AR pode desenvolver leis de bases por ela apresentadas ou apresentadas pelo Governo/ALR.
O professor BM considera que existe uma reserva governamental de desenvolvimento ao
Governo.
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Nos termos do art 165º e 227º/2/b), a AR pode conferir autorizações legislativas ao Governo e
algumas à ALR.
Uma lei de autorização legislativa deve definir o objeto (qual a matéria?), o sentido (qual o
motivo?), a extensão (amplitude de autorização – qual a margem de liberdade do órgão
autorizado para mexer nisto?) e a duração (prazo) – art 165º/2, CRP.
A Constituição determina a existência de matérias que acabam por ser necessariamente subtraídas
do seu objeto e diferidas para a disciplina de outras categorias legais.
P.E. as matérias relativas à eleição dos deputados das ALR e od das leis que regulam as finanças
entre a República e as regiões, as quais se integram na reserva de lei orgânica (164º/j), 229º/3
conjugado com o art 164º/t), CRP).
Os cavaleiros estatutários
Por vezes, há presença de disciplinas normativas nos estatutos que nuns casos não integram
matéria intrinsecamente estatutária e noutros suscitam sérias dúvidas sobre essa integração. Este
fenómeno de inclusão de normas “cavaleiros estatutários” gera insegurança jurídica.
Embora uma parte da doutrina defenda a inconstitucionalidade destas normas parasitárias nos
estatutos com fundamento no excesso ou desvio de forma, outra parte da doutrina e o TC invoca
a fluidez das fontes para não as considerar inconstitucionais.
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Contudo, existem outras situações em que as normas do estatuto vertem inovadoramente sbre
matérias previamente integradas pela Constituição na reserva de outras leis reforçadas pelo
procedimento, como é o caso da lei orgânica.
Se isto ocorrer, incorre-se numa inconstitucionalidade formal por regular uma matéria que é
reservada à lei orgânica, através de normas cujo o processo de formação é distinto do que resulta
do art 168º/5, CRP.
O mesmo ocorre com a lei-quadro das reprivatizações, as leis aprovadas em votação final global
por 2/3 e a lei do OE.
Hierarquia e rigidez
C. Lei OE
A reserva material da lei do OE encontra-se no art 105º. A reserva orçamental pode ser alargada
a outras áreas materiais conexas, por via da lei de enquadramento orçamental, a qual, vinculando
o conteúdo de lei do OE, fixa regras relativas à sua organização e elaboração.
A geometria variável da reserva da lei do OE não compreende os cavaleiros orçamentais –
normas legais que, sendo integradas por razões de pura oportunidade da lei OE, revestem um
conteúdo completamente anódino ao núcleo orçamental, não podendo assumir valor reforçado.
A lei do OE é uma lei duplamente reforçada pelo procedimento agravado e pelo princípio da
parametricidade material (reserva de iniciativa e norma travão). Mas esta lei é considerada por
alguns como uma lei semirrígida.
D. Lei-quadro reprivatizações
Esta lei constitui uma lei de grandes reformas económica. O seu procedimento produtivo e
agravado deve-se ao facto de, na fase constitutiva haver uma necessidade de aprovação por
maioria absoluta dos deputados em efetividade de funções.
Esta lei não parece harmonizar-se com o princípio da tipicidade da lei (112º/5) ao criar um DL
reforçado respeitante à reprivatização de empresas integradas no património regional.
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Atividade legislativa da AR
A AR tem um primado legislativo que se consegue identificar por:
• A competência genérica que a AR tem (161º/c)) e que lhe permite legislar horizontalmente
sobre todas as matérias não reservadas a outros órgãos.
• A extensa reserva absoluta e relativa da competência legislativa (161º, 164º e 165º).
• A faculdade de se inserirem na reserva absoluta do Parlamento as leis reforçadas pelo
procedimento.
• O poder de autorizar livremente o Governo e as ALR a exercerem funções legislativas
delegadas no âmbito da sua reserva de competência (165º/1/b) e 227º).
• De acordo com o art 136, o carácter suspensivo do veto presidencial (ao contrário do veto
absoluto sobre DL do Governo), bem como o prazo de 20 dias para a promulgação.
❖ Competência reservada
− Reserva absoluta
Esta reserva supõe a faculdade exclusiva da AR legislar sobre um conjunto de matérias, com
a exclusão total dos demais órgãos legislativos – art 164º e 161º/b), d), e), f), g) e h).
− Reserva relativa
O Parlamento pode legislar a todo o tempo, independentemente de, a pedido do Governo ou
das ALR, conceder a estes órgãos uma autorização legislativa nos termos do art 165º/2 e ss.
Procedimento legislativo
Ideologia BM:
1. Iniciativa legislativa
2. Instrução
3. Fase constitutiva
4. Fase de controlo de mérito
5. Publicação e entrada em vigor
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Há uma iniciativa interna se esta for feita por Deputados ou grupos parlamentares que apresentam
um projeto-lei. Estes não possuem uma iniciativa originária sobre as matérias de reserva de
iniciativa ao Governo e às ALR; isto não impede que eles possam ter uma iniciativa derivada,
que assume a forma de projetos-lei que contêm propostas de alteração (127º, RAR).
Há uma iniciativa externa se esta for feita pelo Governo ou pelas ALR e assume a forma de
proposta de lei. Existem certas matérias que só podem ser propostas por estes órgãos:
− As leis de GOP e a lei OE;
− Os estatutos político-administrativos e as suas alterações;
− As leis orgânicas relativas à eleição de deputados para as ALR.
A discussão ocorre em sessão Plenária. Após esta, procede-se à votação em Plenário. Nesta fase,
como nada é referido no art 168º, aplica-se o disposto no art 116º/3, pelo que é exigida uma
maioria simples.
Supostamente esta votação deveria ter lugar no Plenário (169º/3). Contudo, isto costuma ocorrer
nas comissões (150º, RAR).
Nas situações em que é necessária uma maioria de 2/3 dos deputados na votação da especialidade,
há uma reserva implícita do plenário porque seria impossível obter uma maioria de 2/e em
comissão.
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Reserva de plenário
b) Se promulgar, a norma legal passa a ser juridicamente existente (137º) e é enviada para
publicação, restando ao PR exercer a fiscalização sucessiva (281º/2/a)).
Se veta politicamente, o diploma deixa de ter existência jurídica e é devolvido ao Parlamento
com uma mensagem fundamentada (136º/1).
Se o Parlamento confirmar, forçará o PR a promulgá-lo;
Se o Parlamento reformular o diploma, é emitida uma nova edição do diploma que poderá
ser vetado mais tarde.
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Em caso de veto, existem três condutas alternativas que o Parlamento pode seguir:
1. Desistência do diploma;
2. Confirmação do diploma;
3. Reformulação do diploma vetado.
Veto simples – sempre que incide sobre uma lei que supõe a reversão do mesmo veto pelo voto
de maioria absoluta dos deputados efetivos.
Veto qualificado – quando incide sobre um ato legislativo que reclama uma maioria mais
onerosa, a de 2/3.
Veto político – bloqueia a existência jurídica de atos pré-normativos relativamente aos quais o
PR se limita a discordar da sua oportunidade (objeto) e é um controlo negativo livremente
exercido pelo PR (natureza).
• Suspensivo (AR)
• Absoluto (Governo)
O PR pode vetar um diploma, contudo, os motivos que desencadeiam esta decisão são entendidos
de formas divergentes na doutrina atual.
O professor Reis Novais entende que o PR pode exercer o veto político por razões jurídicas.
O professor Jorge Miranda entende que esta atuação do PR seria uma fraude à Constituição.
O professor Blanco Morais entende que o PR poderia fazê-lo, mas não seria aconselhável porque
isto seria como que uma ofensa ao trabalho do TC.
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a) Primária
b) Delegada – não engloba as que enghlobam todos os cidadãos
c) Complementar
228º - clausula leis + supletividade dos órgãos
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• A revisão constitucional – é uma alteração parcial da Constituição que tem em vista manter
em vigor, conservar, a mesma Constituição, sendo que, para isso, se faz a sua adaptação às
novas condições ou aos novos objetivos, alterando alguns aspetos, mas mantendo em vigor
o cerne da Constituição material;
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FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE
PARTE I – O SISTEMA PORTUGUÊS DE FISCALIZAÇÃO DE
CONSTITUCIONALIDADE
Capítulo I – Sistema de fiscalização
A constituição portuguesa inclui diferentes modalidades de fiscalização da constitucionalidade:
278º
Na fase da promulgação, o PR pode requerer a fiscalização preventiva ao TC de um diploma que
necessita de ser promulgado como lei ou DL (nº1); tem um prazo de 8 dias para o fazer (278º/3).
Outros membros (nº2) também podem requerer esta fiscalização se se pretender aprovar o
diploma como lei orgânica.
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Nº3 – os casos julgados no passado pelos TC ao abrigo de uma norma ficam ressalvados mesmo
que entre outra lei em vigor, EXCETO se o TC decidir contrariamente quando a norma respeita
a matérias penais, disciplinares ou de ilícito de mera ordenação social.
Ou seja, a regra geral é que, quando uma norma é inconstitucional, os seus efeitos
desaparecem, exceto quando se trata de casos julgados – mas há alguns casos julgados que
podem ser afetados:
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• Modelo europeu – Criou-se um tribunal especial com a função de desenvolver esta atividade
de controlo de constitucionalidade – tribunal constitucional. Nasce e desenvolve-se na
europa sobretudo após a 2ª guerra mundial e aplica-se noutros países além da europa.
O sistema português não segue os modelos americano nem europeu. É um sistema diferente e
muito mais complexo que levanta dúvidas relativamente à sua atividade, tem uma singularidade.
A singularidade do sistema português:
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• Grupo I – um juiz do tribunal comum recusa-se a aplicar certa norma num caso concreto, com
fundamento na sua inconstitucionalidade.
➢ Subtipo 1 – trata-se de uma Lei, DL, DLR ou convenção internacional (mais importante).
Há a possibilidade do prejudicado recorrer e o MP é obrigado a recorrer (280º/3).
➢ Subtipo 2 – trata-se de um diploma menos importante. Há a possibilidade do prejudicado
e do MP recorrerem (facultativo).
Efeitos da decisão do TC
Os efeitos de uma decisão do TC valem exclusivamente para um caso concreto (80º, lei TC).
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O sistema português é um sistema singular porque não se integra em nenhum dos dois modelos.
Modelo Americano – surgiu no início do séc. XIX, momento em que se começou a fazer logo a
fiscalização da constitucionalidade. Este modelo nasceu de forma natural.
Quando as normas – ordinária e constitucional – tinham um sentido interpretativo
diferente, não se sabia qual se aplicava. Decidiu-se aplicar a norma superior – a norma
constitucional prevalece sobre a norma ordinária. Isto obriga a que os juízes verifiquem se as
normas ordinárias contradizem ou não as normas constitucionais, ou seja, que procedam a uma
fiscalização da constitucionalidade a título incidental.
Trata-se também de uma fiscalização difusa porque esta questão integra as funções e
competências de todos os juízes, mas está obviamente sujeita a recurso para os tribunais
superiores e, em última análise, para o STJ.
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Modelo Europeu – desenvolveu-se após a 2ª Guerra Mundial e aplicou-se noutros países não
europeus.
A Constituição só passou a ser generalizadamente considerada norma jurídica na Europa após a
2ª Guerra Mundial. Para além disso, a ausência da regra do precedente judicial nas ordens
jurídicas europeias contribuía para afastar a ideia de importação para a Europa do modelo de
justiça constitucional americano.
Só mais tarde, entre as duas guerras, é que se desenvolveram algumas experiências de fiscalização
constitucional.
Assentava na criação de um tribunal especial com a função de desenvolver a atividade da
fiscalização da constitucionalidade – o Tribunal Constitucional.
Assim, os juízes comuns, embora possam conhecer as questões de constitucionalidade das normas
ordinárias, não as decidem – eles suspendem a instância e remetem a decisão da questão de
constitucionalidade para o TC através do reenvio prejudicial. O TC não pode apreciar ou decidir
o caso concreto, mas apenas a constitucionalidade da norma em causa que é desaplicada no caso
concreto e é erradicada da ordem jurídica.
A proteção dos direitos fundamentais faz-se através do instituto da queixa constitucional ou
do recurso de amparo – os cidadãos, após esgotarem a via judicial comum, acedem diretamente
ao TC para garantir os direitos que estavam a ser violados e desconsiderados.
Porém, existem quatro requisitos:
1. A reserva de possibilidade de acesso só pdoe ser feita para alguns direitos fundamentais;
2. A instituição de limites temporais para a reação contra eventuais violações;
3. O esgotamento de recursos ordinários;
4. A transcendência ou relevância da questão constitucional subjacente à queixa.
O sistema português é um sistema misto e singular devido aos acidentes próprios do tempo
conturbado em que a Constituição foi preparada e aprovada. Os traços essenciais do nosso sistema
têm as suas origens marcadas pelo conteúdo da segunda Plataforma de Acordo Constitucional,
celebrada entre o MFA e os partidos políticos (1976).
Tudo apontava inicialmente para a adoção do modelo europeu e defesa dos direitos fundamentais,
uma vez que este era defendido pelos partidos políticos e pela maioria da doutrina.
*Nota
Conselho da Revolução – era constituído por militares (não quiseram dar tanto “poder” aos militares)
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A atribuição dessa última palavra faz-se de forma muito discutível porque se priva o órgão
supremo de jurisdição constitucional da decisão final relativamente aos direitos fundamentais.
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