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Como sabemos, o objeto do processo é um elemento essencial, visto que assegura a ligação entre
a relação jurídica material e a relação jurídica processual, determinante quais os aspetos da relação
jurídica substantivas, existente entre as partes, que foram trazidas a juízo.
Quanto ao pedido, este compreende o efeito pretendido pelo seu autor e o direito que esse efeito
visa defender (enunciação da forma de tutela jurisdicional pretendida pelo autor e do conteúdo e
objeto do direito a tutelar).
Quanto à causa de pedir, tendo em conta os traumas de infância, tem sido discutida a propósito
da impugnação de atos administrativos.
Por um lado, a teoria objetivista e do processo a oto, a função do contencioso deveria ser a mera
tutela da legalidade e do interesse público, não estando em causa posições subjetivistas dos
particulares de modo a haver uma consideração objetiva da legalidade ou ilegalidade do ato face
às normas aplicáveis. E, neste sentido, o que relevava para a determinação da causa de pedir
seriam as alegações do autor referentes ao ato administrativo.
Por outro lado, um contencioso virado primordialmente para a proteção jurídica subjetivista
configura a causa de pedir na sua ligação com os direitos dos particulares (ilegalidade relativa),
sendo que o objeto do processo seria o ato lesivo de direitos dos particulares e que foi trazido a
processo pelas pretensões.
Com a reforma de 2004, passámos para uma teoria que já não era objetivista e sim subjetivista,
com destino à proteção pela dos direitos dos particulares 268º/4 CRP e 2º CPA e através de meios
como os mecanismos de ação pública e ação popular (artigo 9º/2 CPA). O artigo 78º do CPTA,
quando estabelece requisitos da petição inicial diz que a única coisa que o particular tem de fazer
é identificar corretamente pedido e causa de pedir, cabendo no quadro da identificação da causa
de pedir a indicação dos factos e das normas jurídicas que foram violadas no quadro daquela
relação. A lógica é integralmente subjetivista. O objeto do processo no seu conjunto, porque a
Constituição, no artigo 112º/3, estabelece que o objeto são os litígios emergentes das relações
jurídicas administrativas e fiscais. Ou seja, o objeto do processo são as relações jurídicas.
Uma noção adequada do objeto do processo deve proceder a uma ligação do pedido e da causa de
pedir, considerando-os como dois aspetos do direito substantivo invocado. Pedido e Causa de
Pedir apresentam-se como verso e reverso da mesma medalha (Mandriolli), sendo que a medalha
de que estas duas perspetivas são duas faces, é o direito substancial, sendo que o modo correto de
olhar para o Objeto do Processo é de forma a aglomerar também a realidade jurídica processual
dos factos. É a relação material entre as partes que entra no processo, através da alegação de um
direito subjetivo que é “filtrado” por intermédio do pedido e da causa de pedir.
Um artigo relevante na determinação dos limites do conhecimento do juiz relativamente ao pedido
pelas partes é o artigo 95º CPTA. Cabe perguntar se o princípio geral do contraditório é posto em
causa pelo nº2 como norma especial. Por um lado, o juiz deve pronunciar-se sobre todas as causas
de invalidade que tenham sido suscitadas para evitar que conheça somente da primeira
ilegalidade. Por outro, este dever de conhecimento do juiz deve ter como limite os factos trazidos
a juízo pelas partes e o modo como o foram, identificando e individualizando.
Visto que a sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do que se
pedir (portanto a ideia, de novo, do acusatório), mas, se não houver elementos para fixar o objeto
ou a quantidade, o tribunal condena no que vier a ser liquidado, sem prejuízo da condenação
imediata na parte que já seja líquida. Portanto, a ideia de que embora o que está a ser decidido é
aquilo que foi arguido pelas partes, se a situação não for inteiramente líquida e só em momento
posterior é que se torna completo e determinado o objeto do processo, o juiz pode no final voltar
a decidir para determinar exatamente o objeto do processo.
2. Para começar, há que salientar que a conceção tradicional aponta para a diferença entre os
Contratos Administrativos e os Contratos de Direito Privado. Já a conceção nova demonstra que
não faz sentido a dicotomia entre Contrato de Direito Público e Direito Privado e que se deveria
criar um regime comum a toda a contratação. A própria noção de contrato administrativo assenta
numa dualidade esquizofrénica sendo visto como um acordo de vontades celebrado entre a ADM
e os particulares e com o exercício de poderes unilaterais exorbitantes ou autoritários pelas
autoridades públicas.
(i) tal prática não era exata (como veio a decidir-se em acórdão uniformizador de
jurisprudência n.º 3/2012, DR, 1.ª série, 182, de 19-9-2012)
(ii) não era uniforme pois contrariava a jurisprudência do STA (acórdão de 19-10-
2010, proc. 0542/10) e
(iii) não tratava de modo igual os interesses da parte ao trânsito em julgado de decisão
favorável e o interesse da parte contrária a ver admitida a reclamação para além
desse prazo” (Acórdão n.º 3/2014, do Pleno da Secção de Contencioso
Administrativo do STA, proferido no Proc. n.º 1831/13, de 26 de junho de 2014)”.
Quanto ao art. 9º CPTA, que regula a legitimidade ativa, dispõe de 3 situações: a do número 1,
que é a considerada a relação normal e essencial do processo administrativo, em que a ação
procede de um direito daquele determinado particular- a ação jurídico-subjetiva; a do número 2
que fala de duas situações: ação popular (intentada pelos particulares para a defesa de um interesse
difuso) e de ação pública (intentada pelo Ministério Público - MP). Portanto, existem no processo
administrativo três modalidades de ações: a relação jurídica-substantiva que está no no1 do art.
9º CPTA, as ações públicas que cabem ao Ministério Público, e as ações populares, que cabem a
qualquer pessoa, no quadro de normas difusas.
À luz do CPTA, nos termos que resulta do regime estabelecido no disposto no artigo 130.º do
CPTA, não é possível um indivíduo deduzir um pedido de suspensão judicial da eficácia de
normas administrativas imediatamente operativas com força obrigatória geral, mas apenas com
efeitos circunscritos ao caso concreto, como previsto no n.º 1 do citado preceito. A desaplicação
de norma num caso, a requerimento de interessado, não produz efeitos de força obrigatória geral:
envolve formulação de juízo de inconstitucionalidade, tal como sucede no âmbito da fiscalização
incidental em sede de impugnação de acto de aplicação.
Contudo o regente afirmar que não faz sentido que um processo destinado a apreciar a legalidade
de um regulamento, a título principal, tenha como resultado, verificada a existência dessa
invalidade, uma declaração de ilegalidade de uma norma geral e/ou abstrata, mas que só vale para
aquele caso concreto.
O pedido de suspensão judicial da eficácia de normas administrativas imediatamente operativas
com força obrigatória geral está confinado ao Ministério Público e às pessoas e entidades referidas
no n.º 2 do artigo 9.º do CPTA, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 130.º.
Tal solução de regime traduz uma ponderação de natureza política-legislativa, que se conforma
com a disposição constitucional do artigo 268.º, n.ºs 4 e 5 da Constituição e com os n.ºs 1 e 2 do
artigo 2.º do CPTA, não se traduzindo numa restrição ilegítima do princípio da tutela jurisdicional
efetiva ou do acesso ao direito e à justiça cautelar, por não deixar os interessados sem a
possibilidade de acesso à tutela cautelar, dependente ou instrumental das ações administrativas de
impugnação de normas administrativas.
É necessário garantir que que os cidadãos possam impugnar diretamente os regulamentos lesivos
dos seus direitos, quando esteja em causa a lesão imediata de direitos fundamentais, através dos
tribunais administrativos, uma vez que não existe meio próprio na jurisdição constitucional. Em
suma, se a reserva de jurisdição constitucional excluísse a impugnação a titulação a titulo principal
de regulamentos, quando invocado a violação de direitos fundamentais por uma norma
administrativa imediatamente aplicável, estaríamos a deixar os cidadãos sem a tutela dos seus
direitos e garantias o que, ultimamente, acabaria por ser um resultado não desejado pela nossa
ordem constitucional.
Contudo, Vieira de Andrade ainda vai mais longe. O autor, para além de não considerar o disposto
no artigo 73/2 do CPTA inconstitucional, entende que este deve ser alvo de uma “extensão
teleológica, em conformidade com a garantia constitucional”.
7. Primeiramente, para defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos no
confronto perante atuações da Administração Pública (tal como observamos no acórdão em
apreço) os particulares podem recorrer a diversas ações “disponibilizadas” no CPTA: umas
urgentes, outras não-urgentes. As primeiras destinam-se a acautelar situações em que a celeridade
da intervenção dos tribunais é exigida pelo interesse dos particulares, da Administração, ou de
ambos, para que determinado litígio seja determinado de forma definitiva e o mais célere possível.
Uma dessas ações principais urgentes é, tal como no caso em apreço, a intimação para proteção
de direitos, liberdades e garantias, prevista e regulada nos artigos 109.º a 111.º do CPTA. Neste
sentido, a Constituição da República Portuguesa, também consagra a possibilidade de acesso ao
direito pelo disposto no artigo 20.º.
Sem embargo da relevância dos requisitos mencionados supra, e tal como releva a professora
Carla Amado Gomes, a chave da questão da admissibilidade da intimação é a sua subsidiariedade
relativamente à modalidade de decretamento provisório de qualquer providência cautelar, prevista
no artigo 131.º do CPTA.
Para compreensão do disposto, costuma dar-se como exemplo os casos em que está em causa o
exercício do direito de manifestação, quando esta foi proibida e tem lugar num determinado
momento: ora, qual é o sentido de só haver uma decisão de mérito depois da manifestação?
Como refere a professora Isabel Celeste Fonseca “a intimação será absolutamente necessária
quando não puder ser dispensada, ou seja quando, para proteger direitos fundamentais, a
intensidade da necessidade de proteção imediata impeça, por não ser possível em tempo útil, o
recurso a um outro meio processual (por exemplo a ação administrativa comum) que seria o meio
adequado ou o meio próprio para resolver definitivamente a questão existente”.
A indispensabilidade corresponde, assim, à absoluta e incontornável necessidade da intimação
para assegurar a possibilidade de exercer o direito, e há-de ser avaliada em termos situacionais.
Ou seja, o requerente não se pode limitar a alegar a dificuldade ou mesmo impossibilidade de
exercer o direito: deve provar que, sob pena de perda irreversível de faculdades de exercício
daquele ou mesmo de desaparecimento do direito no seu todo59, a intimação visa garantir o
exercício do direito no tempo justo (leia-se: pondo em equação o tempo urgente invocado pelo
particular e o tempo necessário à Administração para realizar as ponderações subjacentes à
conformação do conteúdo do direito).
8. «[S]e a tramitação da ação administrativa especial foi, afinal, desenhada para conjugar
a necessidade de ar resposta a exigências que são próprias do processo administrativo,
designadamente no domínio da impugnação de atos administrativos e de regulamentos, com
a necessidade de viabilizar a apreciação de todos os demais litígios que se inscrevem no
âmbito da jurisdição administrativa, por que não submeter a um único modelo de
tramitação, o da ação administrativa especial?» (MÁRIO AROSO DE ALMEIDA).
A ação administrativa tutela alguns dos mais importantes direitos subjetivos das relações
administrativas.
Tem um vasto âmbito de aplicação e permite a formulação de uma grande variedade de pedidos,
correspondendo a uma grande diversidade de efeitos das sentenças
Neste caso, com a revisão de 2015 todos os processos passam a ser submetidos a uma única forma
de processo: Ação Administrativa (art. 37º), sendo que até podemos considerar que a ação
administrativa é a irmã da Ação Declarativa Comum do CPC, hoje também sujeita a uma forma
comum, na qual convivem alguns processos especiais.
Esta Ação Administrativa única veio substituir uma dualidade/dicotomia: opunha Ação
Administrativa Especial à Ação Administrativa Comum.
Na perspetiva do regente, o próprio nome é um disparate porque apesar de aparentemente se dizer
que isto era como o processo civil, não era, porque o critério do processo civil era das formas de
atuação e, portanto, aquilo a que se chamava de ação especial era tudo o que tivesse a ver com
atos e regulamentos, ou seja, a maioria do contencioso administrativo, e tudo o resto estava na
ação comum. Estes termos tinham a ver com a especificidade do contencioso quando este era
exceção ao processo civil e o direito administrativo era exceção ao direito comum. Isso hoje não
faz sentido. A partir do momento em que todos os pedidos podem ser feitos perante o tribunal, e
todas sentenças podem ser emitidas, não há razão para haver duas ações. As ações são todas
iguais.
E, assim procedeu-se a uma unificação das formas do processo declarativo não-urgentes nos art.
35º e 37º e ss. Sendo a ação administrativa o modelo de tramitação que devem seguir, tanto no
plano da propositura, como no do desenvolvimento subsequente e da decisão final pelo juiz,
enquadram-se todos os processos que tenham por objeto litígios cuja apreciação se inscreva no
âmbito da jurisdição administrativa e que não sejam objetos de regulação especial (art. 35º e 37º/1
CPTA).
Quanto aos Meios Processuais embora passe a existir uma única forma de processo (ação
administrativa), consegue-se identificar no CPTA diferentes meios processuais Já no respeitante
à Forma de Processo/Marcha do Processo/Tramitação do Processo, não podemos afirmar haver
uma unificação total. A partir dos art. 78o e ss. CPTAtemos o trajeto de uma ação administrativa,
que se divide 5 fases: Fase de Articulados; Fase de Saneamento e Condensação; Fase de Instrução;
Fase da Audiência Final e Discussão; Fase de Julgamento e Decisão
Nos termos do artigo 212.º, nº3 da CRP é da competência dos tribunais administrativos e fiscais
o julgamento das ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios
emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais. Temos que, no artigo 22.º da CRP: “O
Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os
titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por ações ou omissões praticadas no exercício
das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e
garantias ou prejuízo para outrem.”.
Não é por caso que o CPTA da referencia específica aos contrainteressados nos arts.º 57.º e 68.º,
nº2, no âmbito das ações de impugnação de atos administrativos e de condenação à prática destes.
Trata-se de domínio em que a ação é proposta contra a entidade que praticou ou que omitiu ou
recusou o ato administrativo, mas em que há sujeitos privados envolvidos no litígio, na medida
em que os seus interesses coincidem com os da Administração ou, pelo menos, podem ser
diretamente afetados na sua consistência jurídica com a procedência da ação. As relações jurídicas
relacionadas com o exercício de poderes de autoridade por parte da Administração são
frequentemente complexas, apresentando-se com uma estrutura multipolar, que envolve um
conjunto mais ou menos alargado de pessoas cujos interesses são afetados pela conduta da
Administração.
Dos preceitos referidos parece resultar que contrainteressados são pessoas a quem a procedência
da ação pode prejudicar ou que têm interesse na manutenção da situação contra a qual se insurge
o autor, sendo esta a tese descrita na passagem acima. Porém, na prática, o universo dos
contrainteressados é mais amplo, estendendo-se a todos aqueles que, por terem visto ou poderem
vir a ver a respetiva situação jurídica definida pelo ato administrativo praticado ou a praticar, têm
o direito de não ser deixados à margem do processo em que se discute a questão da subsistência
ou da introdução na ordem jurídica do ato que lhes diz respeito. Trata-se de assegurar que o
processo não corra à revelia das pessoas em cuja esfera jurídica ele se propõe a introduzir efeitos.
Ora, daqui não decorre necessariamente a titularidade de um interesse contraposto ao do autor na
ação.
No caso do STA, estava em causa um ato de anulação do ato de adjudicação relativo a contratos
de empreitadas de obras públicas. No processo impugnatório todos os concorrentes devem figurar
como contrainteressados, pois está em causa a subsistência da respetiva classificação no concurso
em discussão. No entanto, os concorrentes que estão classificados abaixo da classificação do
Autor é natural que não tenham interesse contraposto a este, pelo contrário, devem concordar com
a impugnação e ter interesse na sua procedência. No entanto, não deixam, por isso, de ser
contrainteressados, num sentido mais amplo do que aquele que decorre do teor literal do art. 57.º,
que assenta na titularidade de interesses possivelmente ou potencialmente contraposto aos do
autor, porque fundados em situações jurídicas subjetivas que serão afetadas pela eventual
procedência da ação.
11. «(…) Segundo a letra da lei (art. 57 CPTA), os contrainteressados, não obstante serem
demandados na ação e figurarem do lado passivo da relação processual, não fazem parte da
relação matéria controvertida. Mas como se explica que alguém seja demandado
processualmente se não pertence à relação material que vai ser apreciada em juízo?»
(FRANCISCO PAES MARQUES).
Não é por caso que o CPTA da referencia específica aos contrainteressados nos arts.º 57.º e 68.º,
nº2, no âmbito das ações de impugnação de atos administrativos e de condenação à prática destes.
Trata-se de domínio em que a ação é proposta contra a entidade que praticou ou que omitiu ou
recusou o ato administrativo, mas em que há sujeitos privados envolvidos no litígio, na medida
em que os seus interesses coincidem com os da Administração ou, pelo menos, podem ser
diretamente afetados na sua consistência jurídica com a procedência da ação. As relações jurídicas
relacionadas com o exercício de poderes de autoridade por parte da Administração são
frequentemente complexas, apresentando-se com uma estrutura multipolar, que envolve um
conjunto mais ou menos alargado de pessoas cujos interesses são afetados pela conduta da
Administração.
Em aparente sintonia com estas disposições, estabelece o n.º 1 do artigo 10.º do CPTA, referente
à legitimidade passiva em geral, que cada ação deve ser proposta contra a outra parte na relação
controvertida e, quando for caso disso, contra as pessoas ou entidades titulares de interesses
contrapostos aos do autor. De facto, considera consensualmente a doutrina e a jurisprudência que
a lei tem neste preceito por escopo, embora não exclusivamente, a atribuição de legitimidade
passiva aos contrainteressados, os quais, segundo a doutrina maioritária, devem formar um
litisconsórcio necessário passivo com a Administração. O estabelecido neste n.º 1 do artigo 10.º
CPTA difere substancialmente de outros preceitos fixados na lei em que também se prevê, para
além do autor e da entidade demandada, a participação processual de outros sujeitos,
designadamente a possibilidade de serem demandados particulares ou concessionários no âmbito
de relações jurídico-administrativas que os envolvam com entidades públicas ou outros
particulares (n.º 9 do artigo 10.º do CPTA) ou a hipótese genérica de aplicação da lei processual
civil em matéria de intervenção de terceiros (n.º 10 do artigo 10.º do CPTA).
O artigo 78.º, nº2, al. b) do CPTA exige que na PI da ação administrativa sejam identificados os
contrainteressados, quando existem. Trata-se, como referem os professores MÁRIO AROSO DE
ALMEIDA e FERNANDES CADILHA de situações em que o ato impugnado “tem um conteúdo
ambivalente ou foi praticado no âmbito de uma relação triangular ou poligonal de modo que a
anulação contenciosa possa afetar terceiros relativamente aos quais o ato produza um efeito
jurídico favorável.” Acrescentando que “integram o conceito de contrainteressados, não só os
destinatários do ato, quando este seja impugnado por um terceiro, como os demais titulares de
interesse contraposto ao do impugnante que possam ser identificados por poderem extrair um
benefício do ato e por isso ser para si vantajosa a sua manutenção na ordem jurídica”.
Consagra-se, assim, em tal situação, um litisconsórcio necessário passivo entre a entidade
demandada e os contrainteressados.
A questão de saber se num dado processo existem, ou não, contrainteressados que como tal devam
ser identificados e citados tem que ser avaliada não em abstrato mas tomando como referência a
concreta relação material controvertida trazida a juízo.
12. «[N]o regime próprio da ação administrativa, quando está em causa a impugnação de
um ato administrativo (…) não [se] exige aos particulares, quanto aos pedidos
impugnatórios, a titularidade de uma posição jurídica subjetiva substantiva, bastando-se
com a existência de um interesse direto e pessoal na invalidação do ato» (VIEIRA DE
ANDRADE).
O CPTA nos seus preceitos iniciais, para além de regras relativas aos elementos do processo,
contém disposições referentes aos pressuposto processuais específicos do Contencioso e comum
a todos os meios processuais, nomeadamente a legitimidade (artigos 9.º e 10.º CPTA). Esta opção
de estabelecer regras comuns respeitantes aos pressupostos processuais é de louvar, contudo, já
não é tão adequado o facto de a lei não ter procedido à diferenciação entre o que é comum e o que
é especial.
No que respeita à legitimidade, que, do ponto de vista da teoria do processo, constitui elo de
ligação entre a relação jurídica substantiva e a processual, destinando-se a trazer a juízo os
titulares da relação material controvertida, o CPTA tem ainda uma subsecção II (Da legitimidade),
a propósito da ação administrativa especial qualificada em razão do pedido de impugnação.
Nos termos do art.55./1 a) do CPTA “Tem legitimidade para impugnar um ato administrativo:
Quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo
ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.” Da interpretação que se queira fazer
deste preceito poder-se-á obter dois resultados diferentes: i) enveredar-se por uma via objetivista
no sentido de alargar o espectro de pessoas que possam beneficiar de tutela jurídica para efeitos
de impugnação de ato administrativo, sendo que para o efeito basta atender a interesses de facto,
e nesta medida basta que o ato de certa forma esteja a provocar , no momento em que o mesmo é
impugnado, consequências desfavoráveis na esfera jurídica do autor, de modo que a anulação ou
declaração de nulidade desse ato lhe traga, pessoalmente, uma vantagem direta ; ii) o caminho
tomado cruzar-se-á com uma visão subjetivista esta que estreita as vistas à via objetivista dizendo
em traços largos que só poderão beneficiar da tutela para a impugnação de atos administrativos
os sujeitos que tenham uma posição subjetiva ser defendida, posição essa que terá incita em si
uma normatividade legitimadora.
Tradicionalmente a posição da doutrina, seguindo um ponto de vista objetivista que defende um
alargamento do âmbito de tutela dos particulares em face da administração, vai no sentido de
considerar que nas hipóteses de ações administrativas especiais, designadamente a situação
prevista pelo art.º 55/1 a) CPTA lhes é conferida tutela contenciosa a quem tenha um mero
interesse de facto, isto é, um interesse que se traduz numa “vantagem ou num benefício especifico
imediato para a esfera jurídica ou económica do autor” sendo este suficiente para que se
preencha o pressuposto da legitimidade.
Para esta doutrina configura-se neste dispositivo uma situação de legitimidade processual ativa
individual, em que a impugnação dum ato administrativo à luz do preceituado naquela alínea
exige a alegação por parte do demandante da titularidade de um interesse direto e pessoal,
impondo-se a sua apreciação em face do conteúdo da petição inicial e das vantagens, benefícios
ou utilidades diretas [ou imediatas], de natureza patrimonial ou não patrimonial [arts. 51.º e 55.º
do CPTA], que aquele, no momento da impugnação, alega poder advir-lhe da obtenção da
nulidade/anulação do concreto ato administrativo em crise e que se encontra em condições de
poder receber ou fruir.
Os efeitos e vantagens ou benefícios decorrentes dessa invalidação do ato para o demandante
devem repercutir-se de forma direta e imediata na respetiva esfera jurídica, não sendo suficiente
um benefício que se mostre meramente eventual ou hipotético ou de natureza teórica.
E deverá existir um interesse “pessoal”, ou seja, o demandante é considerado parte legítima
porque alega ser, ele próprio, o titular do interesse em nome do qual se move o processo e com o
qual pode retirar, para si próprio e na respetiva esfera jurídica, uma utilidade concreta na e com a
invalidação do ato impugnado, pese embora o mesmo interesse possa ser comum a um conjunto
de pessoas ou a pessoas diferenciadas, na certeza de que não terá, necessariamente, de basear-se
na ofensa de um direito ou interesse legalmente protegido [atente-se na expressão
“designadamente”], pois, bastar-se-á ou poderá fundar-se na circunstância de o ato ter
gerado, ou ser suscetível de muito provavelmente vir a provocar, consequências
desfavoráveis na esfera jurídica do demandante.
Contudo, há quem entenda que “a legitimidade das partes no contencioso administrativo assenta
sempre na conexão com situações subjetivas relevantes e protegidas pelo ordenamento jurídico”,
como é o caso do Professor VASCO PEREIRA DA SILVA. É do entendimento deste autor que
a legitimidade ativa e sede de impugnação de ato administrativo está confinado a quem revele um
interesse que se consubstancie numa “posição normativa- subjetiva”.
Do que fica dito resulta que para as ações de impugnação de ato administrativo o particular terá
legitimidade ativa para impugnar o ato com base numa de duas posições: i) ou entendemos que
no art.º 55/1 a) se integram os meros interesses de facto e alargamos assim o âmbito da proteção
contenciosa que é atribuída ao particular , ou ii) entendemos que devemos confinar a legitimidade
ativa a quem tenha uma posição jurídico-subjetiva diante da Administração tendo a mesma sido
lesada por causa de ato administrativo que a afetou.
13. “A indispensável e efetiva ligação entre o autor e o interesse cuja proteção reclama só
garante a sua legitimidade quando, por um lado, ocorre uma situação de efetiva lesão que
se repercute na sua esfera jurídica, causando-lhe direta e imediatamente prejuízos, e, por
outro, quando daí decorre uma real necessidade de tutela judicial que justifique a utilização
do meio impugnatório, isto é, quanto o interesse para que reclama proteção é direto e
pessoal. Não tem interesse pessoal e direto, e, por isso, carece de legitimidade ativa aquele
que pretende a anulação do licenciamento de uma grande superfície comercial com o
fundamento de que a sua entrada em funcionamento abalaria seriamente a atividade do seu
estabelecimento comercial tornando-o economicamente inviável e que tal conduziria ao seu
encerramento e ao consequente despedimento dos seus trabalhadores.” (Acórdão de 29 de
outubro de 2009, Proc. n.º 01054/08).
O CPTA nos seus preceitos iniciais, para além de regras relativas aos elementos do processo,
contém disposições referentes aos pressuposto processuais específicos do Contencioso e comum
a todos os meios processuais, nomeadamente a legitimidade (artigos 9.º e 10.º CPTA). Esta opção
de estabelecer regras comuns respeitantes aos pressupostos processuais é de louvar, contudo, já
não é tão adequado o facto de a lei não ter procedido à diferenciação entre o que é comum e o que
é especial.
No que respeita à legitimidade, que, do ponto de vista da teoria do processo, constitui elo de
ligação entre a relação jurídica substantiva e a processual, destinando-se a trazer a juízo os
titulares da relação material controvertida, o CPTA tem ainda uma subsecção II (Da legitimidade),
a propósito da ação administrativa especial qualificada em razão do pedido de impugnação.
Nos termos do art.55./1 a) do CPTA “Tem legitimidade para impugnar um ato administrativo:
Quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo
ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.” Da interpretação que se queira fazer
deste preceito poder-se-á obter dois resultados diferentes: i) enveredar-se por uma via objetivista
no sentido de alargar o espectro de pessoas que possam beneficiar de tutela jurídica para efeitos
de impugnação de ato administrativo, sendo que para o efeito basta atender a interesses de facto,
e nesta medida basta que o ato de certa forma esteja a provocar , no momento em que o mesmo é
impugnado, consequências desfavoráveis na esfera jurídica do autor, de modo que a anulação ou
declaração de nulidade desse ato lhe traga, pessoalmente, uma vantagem direta ; ii) o caminho
tomado cruzar-se-á com uma visão subjetivista esta que estreita as vistas à via objetivista dizendo
em traços largos que só poderão beneficiar da tutela para a impugnação de atos administrativos
os sujeitos que tenham uma posição subjetiva ser defendida, posição essa que terá incita em si
uma normatividade legitimadora.
Tradicionalmente a posição da doutrina, seguindo um ponto de vista objetivista que defende um
alargamento do âmbito de tutela dos particulares em face da administração, vai no sentido de
considerar que nas hipóteses de ações administrativas especiais, designadamente a situação
prevista pelo art.º 55/1 a) CPTA lhes é conferida tutela contenciosa a quem tenha um mero
interesse de facto, isto é, um interesse que se traduz numa “vantagem ou num benefício especifico
imediato para a esfera jurídica ou económica do autor” sendo este suficiente para que se
preencha o pressuposto da legitimidade.
Para esta doutrina configura-se neste dispositivo uma situação de legitimidade processual ativa
individual, em que a impugnação dum ato administrativo à luz do preceituado naquela alínea
exige a alegação por parte do demandante da titularidade de um interesse direto e pessoal,
impondo-se a sua apreciação em face do conteúdo da petição inicial e das vantagens, benefícios
ou utilidades diretas [ou imediatas], de natureza patrimonial ou não patrimonial [arts. 51.º e 55.º
do CPTA], que aquele, no momento da impugnação, alega poder advir-lhe da obtenção da
nulidade/anulação do concreto ato administrativo em crise e que se encontra em condições de
poder receber ou fruir.
Os efeitos e vantagens ou benefícios decorrentes dessa invalidação do ato para o demandante
devem repercutir-se de forma direta e imediata na respetiva esfera jurídica, não sendo suficiente
um benefício que se mostre meramente eventual ou hipotético ou de natureza teórica.
E deverá existir um interesse “pessoal”, ou seja, o demandante é considerado parte legítima
porque alega ser, ele próprio, o titular do interesse em nome do qual se move o processo e com o
qual pode retirar, para si próprio e na respetiva esfera jurídica, uma utilidade concreta na e com a
invalidação do ato impugnado, pese embora o mesmo interesse possa ser comum a um conjunto
de pessoas ou a pessoas diferenciadas, na certeza de que não terá, necessariamente, de basear-se
na ofensa de um direito ou interesse legalmente protegido [atente-se na expressão
“designadamente”], pois, bastar-se-á ou poderá fundar-se na circunstância de o ato ter
gerado, ou ser suscetível de muito provavelmente vir a provocar, consequências
desfavoráveis na esfera jurídica do demandante.
Contudo, há quem entenda que “a legitimidade das partes no contencioso administrativo assenta
sempre na conexão com situações subjetivas relevantes e protegidas pelo ordenamento jurídico”,
como é o caso do Professor VASCO PEREIRA DA SILVA. É do entendimento deste autor que
a legitimidade ativa e sede de impugnação de ato administrativo está confinado a quem revele um
interesse que se consubstancie numa “posição normativa- subjetiva”.
Do que fica dito resulta que para as ações de impugnação de ato administrativo o particular terá
legitimidade ativa para impugnar o ato com base numa de duas posições: i) ou entendemos que
no art.º 55/1 a) se integram os meros interesses de facto e alargamos assim o âmbito da proteção
contenciosa que é atribuída ao particular , ou ii) entendemos que devemos confinar a legitimidade
ativa a quem tenha uma posição jurídico-subjetiva diante da Administração tendo a mesma sido
lesada por causa de ato administrativo que a afetou.
14. “Igualmente importante para o caso dos autos se mostra a circunstância de que a
generalidade e abstração, características tradicionais ou clássicas das leis, não são hoje
consideradas essenciais para a qualificação de um ato como lei – veja-se o fenómeno das leis
individuais. O que releva hoje é o conceito de normatividade, que aponta para a distinção
entre atos de criação normativa e atos de aplicação normativa, os primeiros marcados pela
ideia de inovação, suportada em valorações políticas, típicas dos órgãos dotados de
competência política, como é o caso do Governo. Retomando o caso dos autos, e, mais
concretamente, o conteúdo dos atos impugnados (…) contêm previsões jurídicas de
conteúdo inovador, que expressam uma opção política primária, ainda que mais
particularizada, definida em função do que se assume ser o interesse geral da comunidade
nacional. Em síntese, o ato revogatório impugnado (…) não consubstancia, quer do ponto
de vista formal, quer do ponto de vista material, um ato administrativo”. (Acórdão de 21 de
janeiro de 2016, Proc. n.º 01049/14).
O art. 4º do ETAF, que concretiza o art. 212º/3 CRP, trata do âmbito de jurisdição dos tribunais
administrativos e fiscais. O número 3 daquele artigo exclui do âmbito da jurisdição administrativa
e fiscal a impugnação, e por isso, o conhecimento de processos cautelares que tenham por objeto
atos praticados no exercício da função politica e legislativa.
Não é, portanto, passível proceder à impugnação direta de atos legislativos nos tribunais
administrativos, isto a menos que esses atos, embora emanados no exercício da função legislativa,
contenham decisões materialmente administrativas, sendo que, nesse caso, a impugnação seria
possível – 52.º, nº1 CPTA e 268.º, nº4 CRP. Também não é passível de impugnar atos que
exprimam o exercício da função política.
Ao contrário do que sucede com atos legislativos que são de fácil identificação devido ao art.
112.º CRP estabelecer um elenco fechado das formas típicas que eles podem revestir, em relação
a atos praticados no exercício da função política, a delimitação torna-se mais difícil. Doutrina e
jurisprudência tem proposto formas abstratas que procuram identificar a essência da função
política. Pode dizer-se que a função política corresponde à prática de atos que exprimem opções
fundamentais sobre a definição e prossecução dos interesses ou fins essenciais da coletividade.
No entanto, há que procurar ir mais longe.
Num sistema de constituição rígida a atividade estadual no seu conjunto cinde-se em duas grandes
parcelas: uma que representa o exercício de faculdades soberanas e outra que representa o
exercício de faculdade em último termo conferidas por normas que, por sua vez, são o produto do
exercício dos poderes soberanos, ou seja, de poderes diretamente conferidos pela Constituição.
Resulta do aqui exposto, e como tem entendido a jurisprudência, que é de adotar um conceito
restrito de atos praticados no exercício da função política, que, desde logo, os restrinja a atos dos
órgãos superiores do Estado.
A função política e a função legislativa são qualificadas como funções primárias, tendo em
comum a realização das opções sobre a definição e prossecução do interesse público, tendo caráter
tendencialmente inovador, critério também usado pelo STA. A função administrativa está
subordinada àquelas funções primárias, possuindo caráter secundário, existindo uma necessidade
de que as suas decisões encontrem fundamento em tais escolhas e de que não as contrariem.
Assim, a função político-legislativa é a atividade permanente do poder político consistente na
elaboração de regras de conduta social de conteúdo primacialmente político, revestindo
determinadas formas previstas na Constituição. Ou melhor, corresponde à definição primária e
global do interesse público, interpretando os fins do Estado, sob a forma de lei da A.R., de decreto-
lei do Governo ou de decreto legislativo regional das assembleias legislativas regionais;
A função administrativa do Estado é o conjunto dos atos de execução de atos legislativos,
traduzida na produção de bens e na prestação de serviços destinados a satisfazer necessidades
coletivas que, por virtude de prévia opção legislativa, se tenha entendido que incumbem ao poder
político do Estado-coletividade. Corresponde a atos que, em execução direta ou indireta de
normas, se destinam a produzirem efeitos jurídicos no âmbito de relações com um objeto
especificado entre a Administração e particulares individualizados ou individualizáveis.
Como sabemos, a competência jurisdicional dos tribunais administrativas está prevista
principalmente para o controlo da função administrativa, isto é, para as “relações jurídicas em que
os sujeitos atuam ao abrigo de poderes ou deveres públicos conferidos por normas de direito
administrativo (normas que atribuam prerrogativas de autoridade ou imponham deveres, sujeições
ou limitações especiais a todos ou a alguns dos intervenientes, por razões de interesse público)”,
como resulta expressamente dos artigos 212º/3 da Constituição da República Portuguesa e 4º do
Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.
Em tal competência não se incluem os litígios referentes a atos materialmente políticos ou
materialmente legislativos.
Confirmam-no, clara e expressamente, o artigo 268º/4 da Constituição da República Portuguesa
e o artigo 52º/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos/2002 («A impugnabilidade
dos atos administrativos não depende da respetiva forma»), de onde resulta que o que releva é a
materialidade da decisão pública em causa; a forma do ato jurídico é secundária.
15. «Tónica comum aos regimes especiais é o alargamento da legitimidade ativa, para além
dos limites, reportados à (alegada) titularidade da relação material controvertida, em que
ela e, à partida, definida no artigo 9.º, n.º 1 - alargamento necessário nos múltiplos tipos de
situações em que, em processo administrativo, o litígio não pressupõe a pré-existência de
uma relação jurídica entre as partes» (MÁRIO AROSO DE ALMEIDA).
O CPTA nos seus preceitos iniciais, para além de regras relativas aos elementos do processo,
contém disposições referentes aos pressuposto processuais específicos do Contencioso e comum
a todos os meios processuais, nomeadamente a legitimidade (artigos 9.º e 10.º CPTA).
Esta opção de estabelecer regras comuns respeitantes aos pressupostos processuais é de louvar,
contudo, já não é tão adequado o facto de a lei não ter procedido à diferenciação entre o que é
comum e o que é especial.
Passemos à análise do art. 9.º CPTA: O art. 9.º, nº2 CPTA tem gerado uma polémica pelo seu
papel e dimensão.
O legislador regula três situações diferentes:
-A que está no nº1, que é a considerada a relação normal e essencial do processo administrativo,
em que a ação procede de um direito daquele determinado particular- a ação jurídico-subjetiva.
-E o no2 fala de duas situações: ação popular (intentada pelos particulares para a defesa de um
interesse difuso) e de ação pública (intentada pelo Ministério Público - MP).
Portanto, existem no processo administrativo três modalidades de ações: a relação jurídica-
substantiva que está no nº1 do art. 9.º CPTA, as ações públicas que cabem ao Ministério Público,
e as ações populares, que cabem a qualquer pessoa, no quadro de normas difusas.
Isto estabelece legitimidades diferentes, porque, enquanto no no1 temos a qualidade de parte de
uma ação administrativa a um determinado particular que teve o seu direito lesado, a legitimidade
que está estabelecida no no2, traz-nos a tutela objetiva da legalidade do MP, ou seja, são
modalidades de ações, que de forma complementar à primeira, protegem, autonomamente, a
legalidade e o interesse público, embora o façam de uma forma subjetiva – ou seja, nestas ações
públicas e populares, as partes agem subjetivamente, pois são, e passo a redundância, partes no
processo.
A diferença reside na forma como o Ministério Público age nessas ações. O Senhor Professor
Vieira de Andrade, diz nas suas lições que a ação popular é um importante instrumento de
interesse público, no âmbito do processo administrativo. Obviamente que isto tem algum
objetivismo, mas isso não põe em causa o subjetivismo de como é estabelecida a relação material
controvertida, de acordo com o entendimento do Senhor Professor Vasco Pereira da Silva.
Exterioriza-se aqui a diferença porque há uma tradição portuguesa- diferente da tradição alemã,
francesa, espanhola, italiana, entre outros países próximos do nosso- em que se prevê a
intervenção do MP no contencioso administrativo. Esta é uma realidade que pode ser explicada
por diversas razões:
Em primeiro lugar pelo desdobramento ao nível dos magistrados no Ministério Público e os juízes,
que teve um peso grande, sobretudo depois da Constituição de 76 ́, no quadro da organização da
justiça administrativa.
Por outro lado, no ato popular e na ação pública, nos finais do séc. XIX, previa- se que, ao nível
das autarquias locais, qualquer cidadão podia atuar em direito público, havendo apenas um
alargamento da legitimidade. E esta norma foi alterada já no séc. XX, nos anos 90 ́ por uma
“suposta” influência brasileira, para legitimar o fundamento da ação popular. Essa norma é de
“suposta” influência brasileira, pois é um mecanismo de ação próprio, mas que foi transposto de
forma ligeiramente diferente, não se fez recorrendo ao direito comparado, isto porque no Brasil
há mesmo uma ação (modalidade especial de ação, que existe com regras próprias e requisitos
próprios), pelo que esta influência do Brasil é mais uma influência suposta do que uma influência
direta. Esta transposição gerou uma interpretação corretiva, na qual o Senhor Professor Vasco
Pereira da Silva e o Senhor Professor Sérvulo Correia se empenharam, com alguma inflexão, pois
aquilo que estava no quadro da realidade portuguesa, tornar-se-ia perigoso se não houvesse
intervenção. Isso significa que ao lado da ação jurídico-subjetiva tem-se uma ação popular. Ao
lado da tutela do direito há uma realidade objetiva que irá apreciar a questão da legalidade de um
dano, que para o Senhor Professor Regente é reversível, porque ao adotar um conceito amplo do
direito subjetivo nada fica de fora.
Para o Senhor Professor Vasco Pereira da Silva, isto não seria preciso, mas entende por força da
tradição portuguesa, pelo que implica que essas ações são complementares e secundárias face à
primeira ação jurídica-substantiva. Têm uma função supletiva da tutela do interesse público, de
forma que essa mesma tutela esteja reduzida ao objetivismo, que só existe se houver uma
ilegalidade da ordem-jurídica subjetiva que é grave o suficiente. É uma lógica substantiva que
altera toda a questão, tornando-se supletivas da tutela dos interesses juridicamente protegidos.
Esta realidade tem importância secundária, tanto do ponto de vista teórico, bem como do ponto
de vista prático e da legalidade ela é muito diminuta, são casos limitados e excepcionais, porque
são, regra geral, casos de proteção de um interesse público.
16. “Não é de admitir revista estando em discussão o que respeita ao fumo de bom direito
do artigo 120.º, n.º 1, b), do CPTA e essa matéria perdeu importância em função dos critérios
de decisão agora estabelecidos pelo mesmo artigo 120.º, na redação do DL 214-G/2015 de 2
de outubro (…) [O] problema jurídico em si perdeu capacidade de expansão. Na verdade,
ele só interessa aos processos aos quais ainda não se apliquem as alterações do CPTA
promovidas pelo DL 214-G/2015, de 2 de Outubro. Com essas alterações são já outros os
critérios de decisão das providências, passando a ser sempre exigido que seja provável a
procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.” (Acórdão do
STA de 23 de junho de 2016, Proc. n.º 0764/16).
Desde logo, a revisão constitucional de 1989 implicou uma mudança radical do compromisso
constitucional acerca do modelo de CAT: ocorre a institucionalização e jurisdicionalização do
Contencioso Administrativo, isto é, os Tribunais Administrativos passam a constituir uma
jurisdição própria (verdadeiros tribunais); e, ainda, com a revisão de 1997, passou a ser colocada
no centro do Processo Administrativo a proteção e efetiva dos direitos dos particulares (CA como
um verdadeiro processo de partes).
Assim, temos como direito fundamental dos particulares e princípio fundamental de organização
do CAT o direito fundamental a uma tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares, previsto
no artigo 268º, nº4, sendo a pedra angular do CA.
O artigo 9º, nº2 constitui uma extensão da legitimidade ativa a quem não alegue ser parte na
relação material controvertida, reconhecendo ao MP, às autarquias locais, às associações e
fundações defensoras dos interesses em causa e, em regra-geral, a qualquer pessoa singular,
enquanto membro da comunidade, o direito de lançarem mão de todo e qualquer meio processual,
para defesa dos valores nele enunciados.
Assim, tal preceito tem, designadamente, em vista, o exercício por parte dos cidadãos do direito
de ação popular para a defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos, tal como os
elencados no artigo. Tal direito é também reconhecido pela CRP, no seu artigo 52º, nº3, enquanto
direito fundamental de participação política. As alíneas do referido artigo elencam apenas alguns
casos em que se pode propor uma ação popular, mas que podem surgir igualmente, outros
interesses relevantes, não consagra, portanto, um elenco taxativo.
O exercício dos poderes de propositura e intervenção previstos no artigo 9º, nº2 processa-se “nos
termos previstos na lei”, operando assim uma remissão para a Lei nº83/95, de 31 de agosto.
Quanto ao exercício do direito de ação popular por qualquer cidadão, a atribuição de legitimidade
é relativamente incondicionada, não se exige a existência de um elemento de conexão, de uma
qualquer situação de apropriação individual do interesse difuso do lesado, como critério relevante.
A distinção entre interesses coletivos e interesses difusos stricto sensu não assenta nos respetivos
titulares – mas no respetivo objeto: ao passo que os interesses difusos stricto sensu incidem sobre
bens indivisíveis e, por isso, não podem ser divididos por cada um dos seus titulares, os interesses
coletivos integram uma pluralidade de interesses individuais sobre bens exclusivos, sendo, por
isso, repartidos por cada um dos respetivos titulares.
Os interesses individuais homogéneos consistem na refração dos interesses difusos stricto sensu
e dos interesses coletivos na esfera de cada um dos seus titulares. Os interesses individuais
homogéneos podem, assim, ser definidos como os interesses de cada um dos titulares de um
interesse difuso stricto sensu ou de interesse coletivo – nas verdadeiras ações populares, este
interesse não é relevante.
Quanto às associações e fundações, o artigo 3º, nº2, do mencionado diploma, estabelece que a sua
legitimidade ativa, neste domínio, compreende os bens ou interesses cuja defesa se inclua
expressamente no âmbito das suas atribuições e objetivos estatutário, segundo um princípio de
especialidade e territorialidade.
Por regra, e nos termos do artigo 67º, nº1, do CPTA, o primeiro pressuposto exigido para que possa
ser deduzido um pedido de condenação à prática de um ato administrativo é que o interessado
tenha começado por apresentar um requerimento que tenha constituído o órgão competente no
dever de decidir. Assim, a apresentação de requerimento, no fundo, representa um requisito de
cuja observância depende a existência de uma situação de necessidade de tutela judicial e, portanto,
a constituição de um interesse em agir em juízo.
Não basta, no entanto, a apresentação do requerimento. De acordo com o artigo 67º, nº1, a
condenação à prática do ato devido poder ser pedida em 4 tipo de situações: a hipótese de silêncio
perante o requerimento apresentado (alínea a) – é atribuído valor ao silêncio da Administração); a
hipótese de indeferimento do requerimento (alínea b)); a hipótese de recusa de apreciação do
requerimento (alínea b)); e, por último, a hipótese de ato administrativo de conteúdo positivo
parcialmente desfavorável ao interessado (alínea c)).
A consagração desta ação constitui uma das principais mudanças de paradigma na lógica do CAT.
Antes, entendia-se que, à luz do princípio da separação de poderes, o juiz só poderia anular atos
administrativos, mas nunca poderia dar ordens de qualquer espécie às autoridades administrativas.
Com a consagração desta ação administrativa especial, considera-se que, o que está em causa na
ação de condenação é o próprio direito da relação jurídica substantiva e não um qualquer ato. O
mesmo resulta do 71º, nº1, do CPTA, que estabelece que tanto nos casos em que a Administração
se tenha recusado a apreciar o pedido, como naqueles em tenha omitido a prática do ato.
Nesse sentido, importa salientar que são inúmeras as situações em que a Administração se encontra
obrigada a atuar, embora o conteúdo da decisão a adotar dependa de escolhas que são da sua
responsabilidade (discricionariedade enquanto modo de realização de um direito). Assim, as
sentenças de condenação à prática de ato devido não podem limitar-se a cominar a prática de um
ato administrativo, devendo sim determinar, em concreto, qual o âmbito e o limite das vinculações
legais (71º, nº2, CPTA).
Assim, o juiz deve delimitar aquilo que é discricionário e fornecer indicações quanto ao modo
correto de exercício do poder discricionário, no caso concreto (salvaguardando-se a necessidade
de respeito da norma de separação de poderes: 3º, nº1, CRP).
20. “O regime do artigo 128.º [CPTA] só operará, (…) quando, tenha sido ou não pedido o
decretamento provisório da suspensão, o juiz não o tenha concedido no despacho liminar:
é, pois, nesse caso, em que a entidade requerida é citada sem que o decretamento provisório
tenha ocorrido, que ela fica proibida de executar o acto, sem prejuízo da possibilidade da
emissão de resolução fundamentada, nos termos do 128.º [CPTA]” (M. AROSO DE
ALMEIDA).
O artigo 131º, do CPTA prevê que, quando a existência de uma situação de especial urgência o
justifique, o tribunal pode conceder, a título provisório, a providência cautelar, ainda na pendência
do processo cautelar, procedendo ao decretamento provisório da providência. Trata se, assim,
uma espécie de tutela cautelar de segundo grau, fundamentada no periculum in mora não do
processo principal, mas do próprio processo cautelar.
Uma vez realizado o decretamento provisório, o incidente está, em princípio, encerrado, pelo que
o processo cautelar segue os termos normais, nos moldes previstos nos artigos 117º e ss.
Importa perceber de que modo se compatibiliza este regime com o previsto no artigo 128º,
segundo o qual, quando seja requerida a suspensão cautelar da eficácia de um ato administrativo,
a autoridade administrativa, uma vez recebido o duplicado do requerimento, não pode iniciar ou
prosseguir a execução, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15
dias, que o deferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.
\Segundo o professor Mário Aroso de Almeida, entende-se que a proibição de executar, prevista
no artigo 128º, nº1, opera com a citação no processo cautelar, nos termos do artigo 117º (ou do
114º, nº4, para as situações de especial urgência, a pedido do requerente).
Fazendo uma breve comparação dos regimes: o artigo 131º possui um âmbito de aplicação mais
alargado, abarcando qualquer providência cautelar, sendo que o 128º apena abarca providências
cautelares de suspensão da eficácia do ato administrativo. O 131º exige decisão do juiz em 48
horas, contrariamente ao 128º, que opera automaticamente, extrajudicialmente, sem estar
dependente de decisão do juiz. No entanto, ambos encontram a sua razão de ser no periculum in
mora do processo cautelar, prevenindo danos que, para o requerente, possam resultar da demora
deste processo.
Entende o professor MAA, que, como a admissão do requerimento cautelar e subsequente citação
da entidade requerida depende de despacho liminar (116º, nº1, CPTA) a questão do decretamento
provisório de providências cautelares (131º) coloca-se em momento anterior àquele em que
eventualmente opera o regime do artigo 128.º”.
Tendo em conta o ponto anterior, não resta outra hipótese senão concordar com a afirmação A):
sempre que num processo cautelar de suspensão da eficácia de atos administrativos for requerido
o decretamento provisório da providência cautelar, o regime do 128.º só se aplicará se o juiz
deferir o tal requerimento.
21. “(…) é bem possível concluir que a norma do art. 73.º, n.º 2 do CPTA se revela
desconforme com a Constituição, na parte em que atribui competência aos Tribunais
Administrativos para, a título principal e definitivo, declarar a inconstitucionalidade e
ilegalidade qualificada de normas regulamentares, ainda que com efeitos restritos ao caso
concreto.” (LICÍNIO LOPES MARTINS).
O artigo 73º, CPTA prevê a possibilidade da impugnação direta da norma regulamentar. Até á
revisão de 2015, os interessados só podiam obter, da parte do tribunal, uma declaração de
ilegalidade sem força obrigatória geral, ou seja, a declaração de que a norma impugnada era ilegal
só valia para o interessado (no fundo, obtia-se uma desaplicação da norma).
Com a revisão de 2015, o artigo 73º passou a prever a possibilidade de impugnação direta da
norma regulamentar, sendo que a declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral passou a
estar apenas prevista no seu nº2, para os casos abrangidos pela restrição prevista no artigo 72º, nº2,
CPTA. Assim, só há lugar à referida declaração nas situações em que, invocando o autor a
existência de inconstitucionalidade da norma impugnada (281º, nº1, CRP), é vedada aos tribunais
administrativos a declaração de ilegalidade dessa norma com força obrigatória geral (pressupõe a
apreciação em abstrato, pelos tribunais administrativos, da norma inválida com fundamentos no
281.º/1 CRP, não implicando, contudo, o expurgo da norma do ordenamento jurídico – tertium
genus).
22. “(…) Não era essa a opinião [inconstitucionalidade das garantias administrativas
necessárias] de boa parte da doutrina, e não foi nesse sentido a jurisprudência, quer do STA,
quer do TC, argumentando que o condicionamento do acesso imediato aos tribunais se pode
justificar por razões de interesse público e não prejudica de forma desproporcionada ou
arbitrária a proteção jurisdicional efetiva dos cidadãos – conclusão que é hoje reforçada pelo
CPA, seja pela fixação da excecionalidade do caráter necessário das reclamações e recursos,
seja pela garantia peremptória da suspensão dos efeitos do ato pelas impugnações
necessárias, eliminando a possibilidade anteriormente existente de a lei ou o órgão
administrativo competente determinarem a não suspensão da eficácia” (F. QUADROS, S.
CORREIA, R. MACHETE, V. ANDRADE, M. G. GARCIA, A. ALMEIDA, P.
HENRIQUES, J. SARDINHA).
O CPTA, em termos gerais, não faz essa exigência. Um dos traços estruturantes trazidos pela
reforma de 2002/2004 foi precisamente a queda do recurso hierárquico necessário como
pressuposto genérico, como se retira, por exemplo, das soluções consagradas nos artigos 51º, 58º,
nº4 e 59º, nº4 e 5.
No entanto, o CPTA não tem o alcance de afastar as múltiplas determinações legais avulsas que
instituem impugnações administrativas necessária – sempre a lei especial as prevê, institui um
requisito adicional, que vem acrescer aos demais, recorrentes da lei geral.
É o que hoje claramente estabelece o nº2, do artigo 185º, do CPA, prevendo a hipótese de os
recursos e reclamações serem denominados pela lei enquanto necessários.
O artigo 3º, do Decreto-Lei nº4/2015, de 7 de janeiro, que aprovou a revisão do CPA, consagra,
entretanto, importantes disposições transitórias aplicáveis à matéria que constem de leis anteriores
à entrada em vigor da revisão de 2015. Segundo o mesmo “as impugnações administrativas
existentes à data da entrada em vigor do presente decreto-lei só são necessárias quando previstas
em lei que utilize uma das seguintes expressões: a) A impugnação administrativa em causa é
«necessária»; b) Do ato em causa «existe sempre» reclamação ou recurso; c) A utilização de
impugnação administrativa «suspende» ou «tem efeito suspensivo» dos efeitos do ato
impugnado.”
O professor VPS não adota esse entendimento: não é possível compatibilizar a regra-geral da
admissibilidade de acesso à justiça, com as regras especiais que supostamente mantêm a exigência
de recurso hierárquico necessário; a sua afirmação resultava de uma desmultiplicação da anterior
regra geral – eliminada esta, as previsões especiais teriam caducado por falta de objeto; existe
desadequação com um sistema promotor do acesso à justiça.
23. “[A] competência da jurisdição administrativa para o julgamento das ações por
incumprimento de [um] contrato não depende da natureza do mesmo nem da qualidade dos
seus sujeitos, mas, apenas e tão só, do facto de ele ter sido precedido de um procedimento
regido por normas de direito público por força de lei específica” (Acórdão do Tribunal dos
Conflitos de 4 de fevereiro de 2016, Proc. n.º 035/15).
O objeto consiste assim na conjugação da causa de pedir (factos constitutivos da pretensão) com
o pedido (formalização processual da pretensão).
Tal orientação, defendida por VPS, contrapõe-se com a orientação objetivista, que não limita o
conhecimento do juiz às causas de invalidade invocadas, devendo sim ser feita uma consideração
da invalidade global do ato como objeto de conhecimento.
Nos termos do artigo 95º, nº1, do CPTA, o tribunal deve decidir todas as regras que as partes
tenham submetido à sua apreciação, não podendo ocupar-se senão das questões suscitadas – no
fundo, o objeto do processo é configurado essencialmente pelas alegações das partes.
Quanto ao seu nº2, e no entendimento de VPS, no fundo, estabelece-se que a sentença não pode
condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do que se pedir (portanto a ideia de um
processo primordialmente de tipo acusatório e não inquisitório). No entanto, se não houver
elementos para fixar o objeto ou a quantidade, o tribunal condena no que vier a ser liquidado, sem
prejuízo da condenação imediata na parte que já seja líquida. Portanto, a ideia de que embora o
que está a ser decidido é aquilo que foi arguido pelas partes, se a situação não for inteiramente
líquida e só em momento posterior é que se torna completo e determinado o objeto do processo, o
juiz pode no final voltar a decidir para determinar exatamente o objeto do processo.
Quanto aos limites objetivos do caso julgado nas ações impugnatórias – nº3 – VPS: A identificação
da ilegalidade significa o abandono completo da teoria clássica. O que está em causa são os factos
trazidos pelos particulares, mas o juiz não está limitado à qualificação feita por eles. O que
correspondia ao último resquício da prática do velho processo administrativo foi afastado pelo
novo processo administrativo.
Até à Revisão de 2015, o enquadramento do CPTA permitia que diferentes pretensões fossem
deduzidas perante a jurisdição administrativa, através de quatro formas de processo “urgente” e
duas formas de processo “não-urgente”. Como referido, existia uma bipartição entre as formas de
processo principais não-urgentes, isto é, entre a ação administrativa especial (AAE) – que se
destinava à apreciação de litígios relativos à impugnação de atos administrativos e normas
regulamentares, mas também de processos dirigidos à condenação da Administração à emissão
desse tipo de atos – e a ação administrativa comum (AAC) – visava apreciar as pretensões
pertencentes ao âmbito da jurisdição administrativa, que não estivessem relacionadas com o
exercício de poderes administrativos de autoridade. Esta dualidade desencadeava algumas
consequências práticas: havia duas vias possíveis, quanto às regras de tramitação processual; em
caso de cumulação, ocorria uma consunção da AAC pela AAR; e muitas vezes, tornava-se difícil
separar algumas situações (ex: ações sobre a validade de contratos como AAC, quando a forma
contratual pode também ser tomada como típica da função administrativa).
Com esta revisão, afastou-se o modelo dualista, passando estes dois processos a integrar um
modelo unitário, submetido então à atual “ação administrativa” (art 37º, CPTA) – nos termos dos
artigos 78ºss, CPTA, criou-se uma tramitação única e global para todas as ações principais não-
urgentes.
Não obstante, conservaram-se alguns aspetos do modelo anterior de AAE (já que esta residia em
aspetos fundamentais no processo declarativo comum do CPC), como o dever de envio do
processo administrativo, a intervenção do Ministério Público e a preclusão do conhecimento de
exceções dilatórias no despacho saneador (artigos 84º, 85º e 88º/2, CPTA, respetivamente).
Ocorreu ainda a transposição, com as devidas adaptações, do regime do processo declarativo
comum do CPC – como a reconvenção (artigo 83º-A), o modelo do despacho pré-saneador (artigo
87º), o regime da audiência prévia (artigos 87º-A a 87º-C), a instrução e a audiência de julgamento
(artigos 89º-A e 91º).
Desta forma, consagrou-se uma forma de processo declarativo comum, caracterizada por uma
pretensão de completude, que, sem prejuízo da aplicação supletiva do CPC para a integração de
lacunas, tem por objeto estruturar o processo administrativo de modo próprio, nos seus aspetos
essenciais.
26. «Depois das alterações ao CPA (…) o conceito processual de ato administrativo
impugnável tende a coincidir com o conceito de ato administrativo para efeitos substanciais
e procedimentais». [E acrescenta-se em nota de rodapé] «O conceito de ato administrativo
é entendido em sentido estrito – implicando uma regulação duradoura de autoridade,
própria do poder administrativo – já que, ao contrário do que sucedia antes, não é
necessária (nem conveniente) a sua ampliação para propiciar ao particular uma proteção
judicial, estando sempre assegurada aos cidadãos uma tutela judicial efetiva por via da ação
administrativa» (VIEIRA DE ANDRADE)
Como referido, sendo o ato administrativo qualquer ato que produz efeitos jurídicos, só se pode
impugnar, para efeitos do contencioso administrativo, aquele que for suscetível de afetar ou lesar
outrem – consagrado no art 268º/4, CRP, em sede do direito de acesso à justiça administrativa,
em que o legislador incluiu expressamente esta faculdade. Assim, o professor Vasco Pereira da
Silva recusa quaisquer noções restritivas de ato administrativo, tanto a nível substantivo, como a
nível processual, não havendo que distinguir substantivamente os atos administrativos das
decisões executórias ou dos atos definitivos e executórios – a questão passa pela
“dessubstancialização” do pressuposto processual da impugnabilidade.
Perante a lógica de uma Administração cada vez mais complexa e multifacetada, assiste-se a uma
multiplicidade e diversidade de atos administrativos, conjugando as diferentes vertentes
anteriormente mencionadas – neste sentido, o próprio Código de Procedimento Administrativo,
no artigo 148º, adota uma noção ampla de ato administrativo, compreendendo toda e qualquer
decisão destinada à produção de “efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”.
Fazendo uma análise comparativa entre os dois preceitos do artigo 51º/1, CPTA (antes e após a
revisão), percebe-se que houve a substituição do conceito processual “ato impugnável”, pela
noção substantiva ou procedimental de “ato administrativo” – dois aspetos que evidenciam isso
são, por um lado, o facto de esta definição ser idêntica à que se encontra no artigo 148º, do CPA;
e além disso, o aditamento que foi feito ao elenco de atos impugnáveis através dos meios próprios,
o que reitera a desnecessidade do critério orgânico para a definição de um ato administrativo.
O legislador preocupou-se em esclarecer que, ainda assim, o conceito substantivo adotado para
os efeitos processuais não deve restringir a ação de impugnação – conseguimos perceber isso pela
referência explícita à desnecessidade de o ato impugnável ser “horizontalmente definitivo” e à
impugnabilidade de atos intra-procedimentais (51º/1, 1ªparte e alínea a), CPTA, respetivamente);
pela garantia de impugnabilidade de atos intra-administrativos (51º/1/b) e 55º/1/d), CPTA); pela
garantia, em algumas circunstâncias, da impugnabilidade de atos administrativos confirmativos e
de execução (53º, CPTA); e a garantia, em algumas circunstâncias, da impugnabilidade de atos
administrativos ineficazes.
Em 2015, introduziu-se o art 103º-A, CPTA, que prevê que as ações de contencioso pré-contratual
que tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação relativos a procedimentos aos quais
é aplicável o art 95º/3 ou o art 104º/1/a), CCP, suspendem, automaticamente, os efeitos do ato
impugnado ou a execução do ato, se este já tiver sido celebrado, desde que tenham sido propostas
no prazo de 10 dias a contar da adjudicação. Assim, se a entidade adjudicante e o adjudicatário
pretendessem celebrar ou executar o contrato, teriam de requerer ao tribunal o levantamento do
efeito suspensivo (nºs 2 a 4) – para que este efeito pudesse ser levantado por decisão judicial, teria
de estar preenchido pelo menos um de dois fundamentos: existir um grave prejuízo para o
interesse público, ou então, este efeito teria de gerar consequências lesivas claramente
desproporcionais para outros interesses envolvidos.
A forma ampla como se consagrou a suspensão automática do ato de adjudicação foi, em tempos,
muito criticada por alguma doutrina (entre a qual se encontra o professor António Cadilha), que
entendia que o nº 1 do artigo 103º-A, CPTA, extravasava o exigido pelas “Diretivas Recursos”
(uma diretiva europeia que foi transposta, no âmbito da contratação pública). Por um lado, este
preceito aplicava-se a todos os procedimentos de contratação pública, ainda que estes não
estivessem sujeitos ao período de “standstill” (10 dias úteis), previsto nos arts 104º/1/a) e 95º/3,
CPP. Noutro sentido, o prazo de impugnação do ato de adjudicação (30 dias) encontrava-se
desfasado do período de standstill (10 dias úteis) – ora, isto poderia desencadear situações em que
a entidade adjudicante e o adjudicatário até celebravam o contrato, de boa-fé, e iniciavam a sua
execução, para mais tarde serem forçados a interromper a execução do mesmo, por força da
mencionada suspensão automática.
Neste sentido, o professor António Cadilha entendia que não se garantia “um tratamento
equilibrado de todos os interesses em jogo”, sendo esta consagração “desproporcional e suscetível
de afetar, de forma desmedida, os interesses da entidade adjudicante e do adjudicatário”.
O art 103º-A, CPTA não faz qualquer referência à probabilidade da procedência ou improcedência
da ação (fumus boni iuris), como fator condicionante da decisão sobre o pedido de levantamento
do efeito suspensivo automático – apenas refere as possíveis consequências gravosas para o
interesse público ou para outros interesses envolvidos. Porém, nos termos do nº2 (“consequências
lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”), o fumus boni iuris pode
atendido pelo Tribunal, tendo em conta a forte e clara improbabilidade da ação – o que pode
justificar a decisão de levantamento do efeito suspensivo automático, evitando-se, assim, que a
mera instauração da ação constitua um obstáculo (injustificado) à celebração e execução do
contrato.
No fundo, o fumus boni iuri não constitui, neste âmbito, um requisito autónomo e cumulativo,
mas deve ser um fator a considerar aquando da ponderação dos interesses envolvidos – se for
possível configurar como provável o fracasso da pretensão formulada na ação de contencioso pré-
contratual, poderá conduzir ao levantamento do efeito suspensivo automático do ato de
adjudicação e respetivo contrato.
28. “Só existe o dever de o juiz identificar causas de invalidade geradoras de anulação e não
alegadas pelas partes se do processo constarem todos os factos necessários para o respetivo
julgamento” (Acórdão do STA de 28.10.2009, Proc. n.º 0121/09).
Relativamente à constituição do objeto processual, destacamos, desde já, as três posições
diferentes: uma perspetiva processualista (releva, essencialmente, o que seja apresentado ao
tribunal, independentemente das pretensões do autor), uma visão substancialista (completamente
contrária à exposta anteriormente) e um entendimento conciliador (deve haver uma ligação entre
o pedido e a causa de pedir).
Uma das manifestações do acolhimento subjetivista no sistema está presente no artigo 95º/1,
CPTA, ao estabelecer que o tribunal não se pode ocupar de outras questões que não as suscitadas
pelas partes no processo, à exceção das questões de conhecimento oficioso ou das situações em
que a lei assim o admita. O nº3 do art 95º, CPTA admite uma exceção, nos processos
impugnatórios, ao princípio do contraditório estabelecido no nº1 – na primeira parte do nº3,
transmite-se a ideia de que o juiz deve ocupar-se integralmente de todas as questões levantadas
ao processo.
O professor José Vieira de Andrade consagra uma visão totalmente objetivista, demarcada da
relação jurídica material e dos direitos subjetivos do particular, não sendo, por isso, aceite. Já o
professor Mário Aroso de Almeida considera que o preceito em causa se limita a permitir que o
juiz aplique uma norma que o autor não tenha invocado, ou diferente da que ele tenha,
erradamente indicado, desde que o autor tenha qualificado corretamente a conduta como ilegal –
admite que todas as causas de invalidade de que sofra o ato integrem uma só causa de pedir.
Por fim, o professor Vasco Pereira da Silva entende que o juiz não pode introduzir novos factos
(diferentes dos que constam das alegações das partes), podendo apenas identificar ou
individualizar as ilegalidades dos atos. Exige-se o respeito pelos princípios do contraditório e do
dispositivo, estando o juiz limitado pelo objeto do processo e pelos factos invocados pelas partes,
não existindo, assim, previsão do princípio do inquisitório (à exceção dos factos de conhecimento
oficioso).
Por sua vez, os nºs 3 e 4, do art 4º, ETAF, apresentam um alcance bastante distinto, que importa
explicitar. Com efeito, enquanto que o nº3, acaba por desenvolver o art 213º/3, CRP, identificando
os litígios excluídos do âmbito de jurisdição administrativa (porque não têm uma natureza
administrativa), o nº4 introduz verdadeiras restrições ao critério mencionado, excluindo do âmbito
da jurisdição administrativa tipos de litígios que, de outro modo, poderiam estar incluídos.
Na nossa afirmação, parece estar em causa uma questão da alínea b) do nº4 do art 4º, ETAF, já
que incide, essencialmente, sobre questões relativas a contratos de trabalho, em que o empregador
seja um ente público. Este preceito diz-nos que a apreciação de litígios decorrentes de contratos
de trabalho (ainda que uma das partes seja uma pessoa coletiva de direito público), é excluída do
âmbito de jurisdição administrativa, salvo se forem litígios emergentes do vínculo público.
Assim, por um lado, sujeita-se à jurisdição dos tribunais judiciais a apreciação dos litígios
emergentes de contratos individuais de trabalho na administração pública, que não constituam
vínculo de emprego público (constitui uma verdadeira restrição ao critério da relação jurídica
administrativa). E por outro lado, determina-se a sujeição à jurisdição administrativa de litígios
emergentes do vínculo de emprego público, celebrados ao abrigo da Lei Geral dos Trabalhadores
das Funções Públicas – neste sentido, considera-se o artigo 12º, LGTFP, que reafirma a lógica do
art 4º/4/b), ETAF.
Em face do critério utilizado pela lei e dos dados do caso, a decisão do Tribunal dos Conflitos
parece inatacável; mas talvez o ponto crítico esteja na distinção relativamente artificial traçada
pelo legislador (tendo em conta a progressiva aproximação dos regimes laborais de direito privado
e de emprego público), circunstância que, como o excerto revela, é causa para a ocorrência
frequente de conflitos de jurisdição neste domínio.
Até à Revisão de 2015, o enquadramento do CPTA permitia que diferentes pretensões fossem
deduzidas perante a jurisdição administrativa, através de quatro formas de processo “urgente” e
duas formas de processo “não-urgente”. Estas últimas adotaram um modelo dualista, existindo
uma bipartição entre as formas de processo principais não-urgentes: por um lado, a ação
administrativa especial (apreciação de litígios relativos à impugnação de atos administrativos e
normas regulamentares, mas também de processos dirigidos à condenação da Administração à
emissão desse tipo de atos), e por outro, a ação administrativa comum (apreciação de pretensões
pertencentes ao âmbito da jurisdição administrativa, que não estivessem relacionadas com o
exercício de poderes administrativos de autoridade). Com esta revisão, estes dois processos
integraram um modelo unitário, submetido então à atual “ação administrativa” (art 37º, CPTA).
31. “IV. À luz do artigo 130.º do CPTA, não é possível à Requerente deduzir um pedido de
suspensão judicial da eficácia de normas administrativas imediatamente operativas com
força obrigatória geral, mas apenas com efeitos circunscritos ao caso concreto. V. Tal
solução de regime traduz uma opção de natureza política-legislativa, que se conforma com
o artigo 268.º, n.ºs 4 e 5 da Constituição e os n.ºs 1 e 2 do artigo 2.º do CPTA,
compatibilizando os interesses da tutela jurisdicional efetiva com a proporcionalidade e a
necessidade da tutela judicial, não se traduzindo numa restrição ilegítima do princípio da
tutela jurisdicional efetiva ou do acesso ao direito e à justiça cautelar, por não deixar os
interessados sem a possibilidade de acesso à tutela cautelar dependente ou instrumental das
ações administrativas de impugnação de normas administrativas.” (acórdão do Tribunal
Central Administrativo do Sul, de 18-10-2018, proc. 92/18.6BELSB)
Com a reforma do contencioso, adotou-se um sistema subjetivista, que valoriza os interesses dos
particulares, e no qual o pedido e a causa de pedir têm o mesmo peso para o objeto processual –
com efeito, após as revisões constitucionais, de forma a tutelar plena e efetivamente estes
interesses, e a permitir o acesso ao direito e à justiça cautelar, consagraram-se os artigos 268º/4 e
5, CRP e 2º/2, CPTA.
A afirmação traduz uma situação em que a requerente deduz um pedido de suspensão judicial da
eficácia de normas administrativas operativas com força obrigatória geral, mas com efeitos
circunscritos ao caso concreto.
Ora, o CPTA, em matéria de contencioso das normas, consagra nos artigos 72ºss, os meios
principais, e no artigo 130º, os meios cautelares. Pelo descrito na afirmação, há uma aparente
restrição do âmbito dos meios cautelares, face aos pedidos suscetíveis de serem deduzidos na ação
principal (conforme os artigos 72º/1 e 130º/1 e 2, CPTA), já que não é possível que a requerente
deduza um pedido de suspensão judicial da eficácia de normas administrativas imediatamente
operativas com força obrigatória geral (só o MP o pode fazer, segundo o 130º/2), limitando-se
aos efeitos circunscritos do caso concreto (tal como previsto no art 130º/1).
No próprio Acórdão, refere-se que não existe uma “restrição ilegítima do princípio da tutela
jurisdicional efetiva ou do acesso ao direito e à justiça cautelar”, porque não se impossibilita o
“acesso à tutela cautelar dependente ou instrumental das ações administrativas de impugnação de
normas administrativas”, mas a verdade é que só se permite a dedução de um pedido de suspensão
judicial da eficácia de normas administrativas em moldes muito restritivos, o que poderá suscitar
um potencial problema de inconstitucionalidade, por violação da exigência constitucional de uma
tutela cautelar plena.
32. “[Em 2015], a consagração do regime [previsto no artigo 103.º-A do CPTA] foi
determinada pelo propósito de proporcionar uma tutela jurisdicional reforçada dos
impugnantes, num contexto de risco acrescido da constituição de situações de facto
consumado, que põem em causa o direito a uma tutela efetiva, e em que são bem conhecidas
as enormes dificuldades que envolve a obtenção de tutela cautelar. [Em 2019], o novo regime
consagrado no n.º 1 do artigo 103.º-A parte da perspetiva contrária: não a de promover a
efetividade da tutela jurisdicional de quem se dirige aos tribunais, mas a de reduzir ao
mínimo os inconvenientes que para as entidades adjudicantes podem resultar do
diferimento da celebração e execução dos contratos públicos” (AROSO DE ALMEIDA).
Elizabeth Fernandez escreve que as alterações processuais introduzidas pela reforma de 2019 não
foram pensadas tendo como ponto de vista a necessidade de garantia da tutela judicial efetiva do
interessado preterido no concurso em causa, mas antes o de garantir que uma ainda mais rápida
estabilização da tutela do adjudicante e do adjudicatários, asseguram que a mesma se consolida
no fim dos 10 dias úteis sem notícia de impugnação. Nem para a celebração do contrato, nem para
a continuação da execução do contrato entretanto celebrado. A solução legal mais ampla revogada
por esta reforma permitia que a diligência temporal do autor na postulação da sua pretensão em
juízo determinasse no máximo a continuação da suspensão da celebração do contrato ou no pior
a execução do mesmo ou a continuação da execução do mesmo. A partir da entrada em vigor do
novo regime previsto pelo artigo 103.º-A do CPTA, o autor não tem escolha (a ação de
impugnação do ato de adjudicação só tem efeito suspensivo do contrato ou da execução se for
intentada no período de standstill) no qual já estava proibida a celebração do contrato para os que
nela vierem a ser demandados e , por outro lado, a postulação da sua pretensão satisfatória tem de
ser feita naquele prazo de 10 dias úteis se este quiser que tenha efeito suspensivo.
33. “Quanto à questão das impugnações administrativas necessárias, o [CPA de 2015] veio
substituir-se e afastar o que tinha ficado estabelecido no CPTA, que não estabelece um
pressuposto processual de impugnação necessária dos atos administrativos. O legislador do
CPA criou um pressuposto processual novo e não necessário, por um lado, porque é
inconstitucional, por outro lado, porque não serve para nada” (VASCO PEREIRA DA
SILVA).
Nem no art. 51.º do CPTA, nem em nenhum dos artigos que se referem à impugnabilidade (54º),
encontramos qualquer referência ao pressuposto processual do recurso hierárquico necessário ou
reclamação necessária (impugnações administrativas necessárias). Isto é estranho porque em
2015 o CPA criou, ainda que para situações excecionais, a possibilidade de existirem recursos
hierárquicos e reclamações necessárias. Ora, isso foi feito pela mesma comissão que fez o código
de processo, mas essa necessidade não está no código de processo, que foi posterior. Então
significa que esta exigência não vale como exigência processual. Deste modo, o Professor
Regente Vasco Pereira da Silva, é contra a necessidade de uma prévia impugnação administrativa.
A seu ver, é manifestamente inconstitucional uma exigência desse tipo dado que colocaria em
causa o direito a uma tutela efetiva ao estabelecer uma restrição ilegal ao exercício de um direito
- art. 269.º/4 e 5 da CRP. Esta regra implica que se o particular não recorrer previamente ao
superior hierárquico ou não reclame necessariamente, perderá o seu direito. Isto não só afetaria a
defesa do seu direito, e dessa forma o princípio da plenitude, como afetaria o princípio da
efetividade, porque implicaria reduzir por 1/3 o prazo de impugnação uma vez que o prazo
passaria de 3 meses para um. A favor da inconstitucionalidade podemos invocar, também, uma
violação do princípio da separação de poderes. Ao se condicionar a ida a tribunal a um uso prévio
de um meio administrativo notamos uma manifestação de uma lógica característica do modelo
tradicional francês, onde a administração era juiz e o juiz administrador. Não existe nenhuma
razão hoje para que se exija que a decisão seja tomada pela administração, antes de ir a tribunal
uma vez que isso é um “resquício da infância difícil do contencioso”.
Mas repare-se que o código de processo, refere VPS, não apenas determina a
inconstitucionalidade do regime jurídico do código de procedimento, como torna ilegal esta
exigência. Porque se essa exigência valesse, teria de valer como um pressuposto processual. Ora,
não há nenhuma norma no CPTA que estabeleça esse pressuposto. Assim, a previsão foi afastada
pelo código de processo, que era onde deveria estar. O código de processo ilegalizou essa
exigência. Além disso, o código veio estabelecer regras que dizem expressamente que essa
necessidade hoje em dia desapareceu e, portanto, a impugnação administrativa é sempre
facultativa.
O princípio da tutela jurisdicional efetiva é um direito fundamental previsto na CRP que implica,
em primeiro lugar, o direito de acesso aos tribunais para defesa de direitos individuais, não
podendo as normas que modelam este acesso obstaculizá-lo ao ponto de o tornar impossível ou
dificultá-lo de forma não objetivamente exigível. O princípio da tutela jurisdicional efetiva
implica que a sentença emanada pelo tribunal competente obtenha plena concretização,
satisfazendo cabalmente os interesses materiais de quem obteve vencimento.
O princípio da separação de poderes postula que o tribunal administrativo não se pode intrometer
no espaço próprio que corresponde ao exercício de poderes discricionários por parte da
Administração.
Ora, os tribunais administrativos não julgam da conveniência ou oportunidade da atuação
administrativa, como resultado do art. 3.º/1 do CPTA, mas não podem deixar de exercer, em
plenitude, a função jurisdicional de que estão incumbidos, pronunciando-se em toda a extensão
em que as normas jurídicas aplicáveis o permitam, sobre os termos em que a Administração deve
definir o Direito através da prática do ato administrativo que lhe cumpra emitir. Vasco Pereira da
Silva refere que as sentenças não se devem limitar a cominar a prática de um ato administrativo
e devem determinar, em concreto, qual o âmbito e o limite das vinculações legais – isto é o que
significa explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido.
Ora, tal decorre da própria lei havendo que atender ao disposto nos artigos 71 e 96.º do CPTA. O
art. 71.º/1 postula que o tribunal deve pronunciar-se sobre a pretensão material do interessado,
impondo a prática do ato devido, e não apenas devolver a questão ao órgão administrativo
competente. No entanto, por virtude do princípio da separação de poderes é necessário atender à
regra do art. 71.º/2 que determina que não sendo possível identificar apenas uma solução como
legalmente possível, o tribunal não pode praticar o conteúdo do ato a praticar, mas deve explicitar
as vinculações a observar pela administração na emissão do ato devido.
Como refere VPS o conceito de ato político está ligado às circunstâncias que ditaram a sua
emergência, reconduzindo-se à emancipação da justiça administrativa enquanto função cometida
a órgãos jurisdicionais. Sentiu-se a necessidade de estabelecer uma fronteira entre ato
administrativo e político, com consequente isenção deste perante a jurisdição administrativa
quando os tribunais administrativos começaram a adquirir feições de verdadeiros tribunais. Até
então, em maior ou menor medida, o poder executivo lograva em "escapar-se" a um efetivo
controlo jurisdicional.
O ETAF, no seu art. 4.º/3 al. a), em manifestação do princípio da separação de poderes, exclui da
jurisdição administrativa “os atos no exercício da função administrativa”.
Ao contrário do que sucede com os atos legislativos, que são de fácil identificação, do ponto de
vista formal, considerando o disposto no art. 112.º da CRP, em relação aos atos praticados no
exercício da função política coloca-se a questão da sua delimitação: quando é que se deve entender
que um determinado ato jurídico exprime o exercício da função política?
Aroso de Almeida sintetiza que a jurisprudência tem vindo a adotar um conceito restrito de actos
praticados no exercício da função política, restringindo, desde logo, aos atos dos órgãos superiores
do Estado. Como refere Afonso Queiró “não podem ser substancialmente considerados políticos
ou de governo nem os atos dos entes públicos menores ou da chamada administração indireta,
mediata ou descentralizada, nem os atos da competência dos órgãos subalternos do Poder
Executivo" - nem, acrescenta Aroso de Almeida, das autarquias locais e associações públicas, que
são entidades administrativas, destituídas da titularidade de poderes soberanos.
Seguindo a lição de Afonso Queiró, é possível, no entanto, agrupar os atos políticos em duas
categorias: 1) atos respeitantes à política externa do Estado, ou das suas relações exteriores e à
segurança externa (negociação, conclusão, ratificação, denúncia e interpretação de tratados,
apresentação e troca de notas, declarações diplomáticas, pedidos e prestações de agrément para
repr. diplomáticos, atos de proteção diplomática e consular de nacionais no estrangeiros e, de
modo geral, atos de execução de tratados e demais direito internacional no plano externo,
declarações de guerra, cessação de hostilidade, etc.); e 2) os chamados atos auxiliares de direito
constitucional, que são “os atos do Executivo destinados a pôr a CRP em movimento e a prover
ao seu funcionamento. Acrescem a estes os atos praticados no exercício do poder de graça e os
que se traduzem na sua direção, orientação e coordenação a atividade dos ministros”.
Aroso de Almeida refere que hoje a Administração não pode arrogar-se, à face da CRP, o poder
de invocar “razões de Estado” para subtrair os atos que pratica no exercício da função
administrativa à fiscalização dos tribunais administrativos. Isto resulta do princípio constitucional
da tutela plena e sem lacunas contra as ilegalidade administrativas, que preconiza a integral
submissão das manifestações do exercício da função administrativa à fiscalização dos tribunais
administrativos.
Aroso de Almeida refere ainda que muitas vezes a lei opta por atribuir à Administração muito
amplas margens de conformação discricionária, limitando, desse modo, os instrumentos de
controlo de que dispõem os tribunais - sobretudo porque este fenómeno tende a ocorrer nos
domínicio da chamada alta administração, em que aos órgão superiores da Administração Pública
compete tomar decisões estruturantes, que não deixa, em todo o caso, de exprimir o exercício da
função administrativa. Mesmo nestes domínios de mais alta discricionariedade a função
administrativa não deixa de ser uma função subordinada à lei, sendo sempre possível fiscalizar a
conformidade do seu exercício com regras de competência, forma ou procedimento, assim como
com os princípios jurídicos, que, como determina o art. 266.º da CRP exigem da Admin. a adoção
de decisões justas e esclarecidas. Assim, os tribunais administrativos podem fiscalizar a
racionalidade das decisões administrativas amplamente discricionárias, para o efeito de
verificarem se, dentro das opções assumidas e sem pôr em causa as motivações que determinaram
essas opção, essas decisões assentam numa factualidade corretamente apurada e são coerentes
com os objetivos prosseguidos, apresentando-se como idóneas a atingir esses objetivos.
O art. 4.º/4 al. e) do ETAF exclui do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de
litígios emergentes das relações de consumo relativas à prestação de serviços públicos, incluindo
a respectiva cobrança coerciva.
Nos termos do art. 212.º/3 da CRP compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento
de ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações
jurídicas administrativas e fiscais.
Note-se que o Código dos Contratos Públicos tipifica no Título II da Parte II, entre outros, o
contrato de prestação de serviços públicos como sendo um contrato administrativo. Sendo um
contrato administrativo regula uma relação jurídica administrativa, que, por força do preceito
constitucional supra mencionado, deveria caber no âmbito da jurisdição administrativa.
A este respeito cabe entender que os tribunais administrativos são especializados em matérias
administrativas e não contratuais. Não obstante, não se compreende a exclusão operada na al. e)
do nº4 do art. 4.º em confronto com o disposto no art. 4.º/1 al. e) que determina ser da competência
dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto
questões relativas à validade dos atos pré-contratuais e interpretação, validade e execução de
contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação
sobre contratações públicas, por pessoas coletivas de direito públicos ou outras entidades
adjudicantes.
O professor VPS concorda com esta incompreensão e refere que: “não se percebe a razão pela
qual o legislador decidiu mexer no artigo 4.º/4, al. e) do ETAF” e que é “notoriamente da função
administrativa”, utilizando a Lei n.º 23/94 de 26 de julho para justificar que, efetivamente, esta
alteração não fez qualquer sentido.
37. “As insuficiências de que ainda padece a rede de tribunais administrativos a resultar da
reforma explicam a opção que desde o início foi tomada de não se estender o âmbito da
jurisdição administrativa ao contencioso das contra-ordenações” (DIOGO FREITAS DO
AMARAL/MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Grandes linhas da reforma do contencioso
administrativo, 3.ª Edição, 2004, p. 28).
A Constituição, no art. 213.º/3, determina que compete aos tribunais administrativos dirimir os
litígios emergentes das relações jurídicas administrativas. Porém, é pacífico, quer na doutrina,
quer na jurisprudência, que esta norma não estabelece uma reserva material absoluta de jurisdição,
comportando derrogações pontuais, desde que não vão ao ponto de descaracterizar o conteúdo
essencial do modelo de dualidade de jurisdições. Embora as contraordenações sejam, formal e
materialmente, produto do exercício da função administrativa, por razões de ordem prática,
relacionadas com o menor número de tribunais administrativos, o legislador entendeu atribuir o
contencioso das contraordenações aos tribunais judiciais, por considerar que eram estes os
melhores posicionados a decidir, em tempo razoável, estes litígios, que apresentam um volume
processual considerável. · Têm sido, porém, recentemente, atribuída aos tribunais administrativos
jurisdição sob algumas espécies de contraordenações, como é o caso das contraordenações
urbanísticas (cf. artigo 4.º, n.º 1, alínea l) do ETAF) ou em matéria de proteção de dados.
38. “O facto de se passar a dizer que a intervenção do Ministério Público é uma mera
«possibilidade», mesmo que não tenha qualquer sentido útil, talvez signifique, no entanto, a
tomada de consciência de que a solução de fazer do Ministério Público o mandatário
genérico da Administração, quando ele é simultaneamente o titular da ação pública, é um
absurdo, capaz de pôr em causa a existência de um processo equitativo” (VASCO PEREIRA
DA SILVA).
O quadro genérico dos papéis que o MP pode desempenhar resulta do art. 51.º do ETAF.
Os artigos 85.º e 146.º/1, em sede de recurso, conferem ao MP o poder de intervir nos processos
administrativos em que não seja parte, quando entenda que tal se justifica em função da matéria
que esteja em causa, “em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos
especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no art. 9.º/2”. A intervenção
do MP nos processos em que não seja parte prevista no art. 85.º visa contribuir para o melhor
esclarecimentos dos fatos ou a melhor aplicação do direito nos processos da ação administrativa
em primeiro grau de jurisdição, podendo traduzir-se na emissão de um parecer sobre o mérito da
causa, que exprime uma opinião sobre o sentido em que o caso deve ser decidido pelo tribunal,
ou num requerimento dirigido a solicitar a realização de diligência instrutória, no caso em que tal
é administrado pelo nº3 do art. 85.º. Além disto, o MP ainda tem intervenção no âmbito dos
recursos jurisdicionais que não tenha interposto, ao que acresce a legitimidade para a interposição
de recursos jurisdicionais de decisões ilegais, de recursos para uniformização de jurisprudência e
de recursos de revisão - art. 141.º/1, art. 152.º/2 e art. 155.º CPTA.
Quanto ao problema suscitado na frase: o MP pode ser autor em processos administrativos,
quando propõe ações no exercício da ação pública - art. 9.º/2. O problema surge a propósito do
art. 11.º/1 que, no seu inciso final, adianta que o MP pode também representar o Estado, fazendo
às vezes de seu advogado, nas ações administrativas que sejam propostas contra este.
O Professor VPS refere que isto pode colocar em causa a existência de um processo equitativo na
medida em que se permite que o Ministério Público pudesse ser parte do lado do autor e advogado
do lado do réu. Em suma, o professor considera que o ministério público apenas deve ter funções
de parte.
A intimação para proteção de direitos, liberdade e garantias vem regulada nos arts.109.º e
seguintes do CPTA.
Segundo o nº1 do art. 109.º o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e
garantias têm natureza subsidiária face à tutela cautelar e só deve ser interposto quando a urgência
na obtenção da decisão de mérito se revele indispensável para assegurar o exercício em tempo
útil de um direito, liberdade ou garantia, ou mesmo direito análogo a este. Assim, destacam-se os
requisitos de indispensabilidade e subsidiariedade. A falta de qualquer um destes pressupostos de
admissibilidade consubstancia exceção dilatória inominada de inidoneidade do meio processual.
Mário Aroso de Almeida refere que “o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades
e garantias não é a via normal de reação a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de
direitos, liberdades e garantias. A via normal de reação é a da propositura de uma acção não
urgente (acção administrativa comum ou acção administrativa especial), associada à dedução de
um pedido de decretamento de providências cautelares, destinadas a assegurar a utilidade da
sentença que, a seu tempo, vier a ser proferida no âmbito dessa acção. Só quando, no caso
concreto, se verifique que a utilização da via normal não é possível ou suficiente para assegurar
o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia é que deve entrar em cena o processo
de intimação”.
O professor VPS refere que, através deste meio, atenta a sua função protetora de direitos
fundamentais, podem ser mobilizadas, à partida, pretensões de qualquer tipo (maxime,
impugnatórias) e não exclusivamente condenatórias/intimatórias, sendo que o disposto no artigo
109.º/3 é uma confirmação disso mesmo.