Cadernos FGV Direito Rio - Série Clínicas - Volume 2 - Amicus Curiae

CadernosFGVDIREITORIO
SrieClnicas
Educao e Direito - V. 02 - Rio de Janeiro - 2013

APRESENTAO DOS CADERNOS FGV DIREITO RIO - SRIE CLNICAS
Andr Pacheco Teixeira Mendes
INTRODUO
CENTRO DE DIREITO E MEIO AMBIENTE (CDMA)
CENTRO DE PESQUISA EM DIREITO E ECONOMIA (CPDE)
VISO DO SUPERVISOR DA CLNICA LADA (LABORATRIO

DE ASSESSORIA JURDICA EM DIREITO AMBIENTAL): O
REGIME DE ALOCAO DE COMPETNCIAS
CONSTITUCIONAIS COMUNS EM MATRIA AMBIENTAL E
A EXPERINCIA DE ELABORAO DA PETIO DE AMICUS
CURIAE NA ADI N 4757
Guilherme J. S. Leal e Antonio Augusto Rebello Reis
VISO DO SUPERVISOR DA CLNICA CPDE AMICUS CURIAE:

LEVANDO A EFICINCIA A SRIO O NOVO SISTEMA DE
LICITAES BRASILEIRO E A EXPERINCIA DE ELABORAO DAS
PETIES DE AMICUS CURIAE NAS ADIS N 4645 E 4655 DA
ASSOCIAO BRASILEIRA DE DIREITO E ECONOMIA
Patrcia Sampaio e Thiago Arajo
VISO DO PARCEIRO (ANAMMA - ASSOCIAO NACIONAL

DE RGOS MUNICIPAIS DE MEIO AMBIENTE):
COMPETNCIA MUNICIPAL PARA O EXERCCIO DO PODER
DE POLCIA AMBIENTAL
Vanessa Lima
MEMORIAL DE AMICUS CURIAE APRESENTADO NOS
AUTOS DA ADI N 4757
CENTRO DE JUSTIA E SOCIEDADE (CJUS)
VISO DO SUPERVISOR DA CLNICA CJUS AMICUS
CURIAE: PUBLICAO DE BIOGRAFIAS NO
AUTORIZADAS: LIBERDADE ACADMICA
Celina Beatriz Mendes de Almeida
VISO DO PARCEIRO (IHGB - INSTITUTO HISTRICO E
GEOGRFICO BRASILEIRO): BIOGRAFIAS E LIBERDADE DE
PESQUISA ACADMICA
Arno Wehling
MEMORIAL DE AMICUS CURIAE APRESENTADO NOS
AUTOS DA ADI N 4815
VISO DO PARCEIRO (ABDE ASSOCIAO BRASILEIRA DE

DIREITO E ECONOMIA): CONSIDERAES SOBRE O REGIME
DIFERENCIADO DE CONTRATAO E A AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE N 4645
Marcos Nbrega
MEMORIAL DE AMICUS CURIAE APRESENTADO NOS AUTOS DA
ADI N 4645
MEMORIAL DE AMICUS CURIAE APRESENTADO NOS AUTOS DA
ADI N 4655
CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE (CTS)
VISO DO SUPERVISOR DA CLNICA CTS AMICUS CURIAE:
RESPONSABILIDADE DE INTERMEDIRIOS NA INTERNET: O
CONTEXTO PARA A APRESENTAO DO AMICUS CURIAE
Pedro Belchior
VISO DO PARCEIRO (ABCID ASSOCIAO BRASILEIRA DE
CENTROS DE INCLUSO DIGITAL): ABCID, FGV DIREITO RIO E
AMICUS CURIAE NO STF: RESPONSABILIDADE CIVIL NA
INTERNET, FAZENDO A HISTRIA PRESENTE
Mrio Pinto Brando Filho
MEMORIAL DE AMICUS CURIAE APRESENTADO NOS AUTOS DO
RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO N 660861
ISBN 978-85-63265-29-6
Obra Licenciada em: Creative Commons
EDIO FGV DIREITO RIO
Praia de Botafogo 190 13 andar Botafogo
Rio de Janeiro RJ
CEP: 22.250-900
e-mail: direitorio@fgv.br
web site: www.direitorio.fgv.br
Impresso no Brasil / Printed on Brazil
Os conceitos emitidos neste livro so de inteira responsabilidade dos autores.
Fechamento da 1 edio em novembro de 2013.
Organizao: Andr Pacheco Teixeira Mendes
Produo executiva: Felipe Dutra Asensi e Rodrigo Vianna
Diagramao: Leandro Collares Selnia Servios
Reviso: Renata da Silva Frana
Capa: FGV Direito Rio
Ficha catalogrfica elaborada pela

Biblioteca Mario Henrique Simonsen / FGV
Amicus curiae e centros de pesquisa / Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas. Rio de Janeiro : Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio
Vargas, 2013.
216 p. (Cadernos FGV Direito Rio. Clnicas; 2)
Inclui bibliografia.
ISBN: 978-85-63265-29-6
1. Amicus curiae. 2. Controle da constitucionalidade. 3. Direito ambiental. 4. Liberdade
de expresso. 5. Direito e economia. I. Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio
Vargas. II. Srie.
CDD 341.202
SUMRIO
1. APRESENTAO DOS CADERNOS FGV DIREITO RIO SRIE CLNICAS
2. INTRODUO
3. CENTRO DE DIREITO E MEIO AMBIENTE (CDMA)
15
3.1. Viso do supervisor da Clnica LADA (Laboratrio de Assessoria Jurdica

em Direito Ambiental): O regime de alocao de competncias
constitucionais comuns em matria ambiental e a experincia de
15
elaborao da petio de Amicus Curiae na ADI no 4757
3.2. Viso do parceiro (ANAMMA Associao Nacional de rgos Municipais

de Meio Ambiente): Competncia municipal para o exerccio
do poder de polcia ambiental
21
Vanessa Lima
3.3. Memorial de Amicus Curiae apresentado nos autos da ADI no 4757

4. CENTRO DE JUSTIA E SOCIEDADE (CJUS)
4.1. Viso do supervisor da Clnica CJUS Amicus Curiae: Publicao de
biografias no autorizadas: liberdade acadmica
23
61
61
4.2. Viso do parceiro (IHGB Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro):

Biografias e liberdade de pesquisa acadmica
65
Arno Wehling
4.3. Memorial de Amicus Curiae apresentado nos autos da ADI no 4815
5. CENTRO DE PESQUISA EM DIREITO E ECONOMIA (CPDE)
67
85
5.1. Viso do supervisor da Clnica CPDE Amicus Curiae: Levando a eficincia

a srio O novo sistema de licitaes brasileiro e a experincia de
elaborao das peties de Amicus Curiae nas ADIs no 4645 e 4655
da Associao Brasileira de Direito e Economia
85
5.2. Viso do parceiro (ABDE Associao Brasileira de Direito e Economia):

Consideraes sobre o Regime Diferenciado de Contratao
91
e a Ao Direta de Inconstitucionalidade no 4645
Marcos Nbrega
5.3 Memorial de Amicus Curiae apresentado nos autos da ADI no 4645
95
5.4 Memorial de Amicus Curiae apresentado nos autos da ADI no 4655
141
6. CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE (CTS)

6.1. Viso do supervisor da Clnica CTS Amicus Curiae:
Responsabilidade de Intermedirios na Internet:
o contexto para a apresentao do amicus curiae
169
169
Pedro Belchior
6.2. Viso do parceiro (ABCID Associao Brasileira de Centros

de Incluso Digital): ABCID, FGV Direito Rio e amicus curiae no STF:
responsabilidade civil na internet, fazendo a histria presente
173
6.3. Memorial de Amicus Curiae apresentado nos autos do Recurso

Extraordinrio com Agravo no 660861
177
1. APRESENTAO DOS CADERNOS FGV DIREITO RIO SRIE CLNICAS
Certa vez, em uma conversa com um amigo cineasta, ele comentou: se os roteiros
que eu escrevi no tivessem virado filmes, eles jamais teriam sido lidos. Se assim ,
os trabalhos produzidos pelos alunos, como resultado de suas experincias de
prtica jurdica no estgio, jamais sero lidos?
O objetivo dos CADERNOS FGV DIREITO RIO Srie Clnicas consiste em divulgar o trabalho de assessoria e consultoria jurdica prestado pelo
Ncleo de Prtica Jurdica (NPJ) da FGV Direito Rio, em um quadro de inovao no ensino jurdico.
Os cursos de Direito pelo Brasil tendem a desenvolver o mesmo tipo de
estgio em seus ncleos de prtica jurdica: atendimentos individualizados, nas
reas cvel, penal e trabalhista, com a consequente representao judicial dos
cidados atendidos.1
Certamente, essa atividade prtica contribui para a formao profissional
do aluno. Contudo, o trabalho do advogado no se limita ao atendimento de
um cidado em especfico. No se restringe aos ramos civil, criminal e trabalhista. No se desenvolve apenas no contexto de processos judiciais.
Como bem observado pelo professor Thiago Bottino, responsvel pelo projeto e implantao do NPJ da
FGV Direito Rio em 2008: Esse modelo tradicional est esgotado. Os alunos no ficam satisfeitos nem
motivados em realizar essas atividades de prtica jurdica porque:
(1) elas no esto integradas as disciplinas da grade curricular, nem ao perfil do egresso que a faculdade pretende formar;
(2) so prticas judiciais de mnima complexidade (casos de divrcio, despejo, alimentos e demisses trabalhistas, problemas criminais de pequeno potencial ofensivo etc.) que no preparam o aluno
para a prtica do mercado, sendo conduzidas de forma burocrtica com a nica finalidade de atender as
exigncias da legislao e da OAB;
(3) reproduzem prticas assistencialistas, sobrepem-se a atividades semelhantes j desenvolvidas
pelo Estado (seja a Defensoria Pblica, sejam os PROCONs) e no possuem qualquer caracterstica de
inovao ou de transformao da realidade social. BOTTINO, Thiago. Prtica jurdica qualificada e
advocacia de impacto. In: Cadernos FGV DIREITO RIO: Educao e Direito - v.6 - Rio de Janeiro Dezembro de 2011, p. 22.
CADERNOS DE DIREITO SRIE CLNICAS 2013 VOLUME 2
O advogado presta assessoria jurdica a empresas, associaes, ONGs, fundaes, empreendedores, instituies pblicas e privadas. A advocacia se estende aos campos dos direitos humanos, do direito constitucional, administrativo,
empresarial, ambiental, regulatrio, econmico, e quantos mais ramos a vida
social demandar. Para alm dos autos judiciais, a atuao advocatcia contempla a negociao, a mediao, a representao em processos administrativos, a
consultoria jurdica para formalizao de empresas, organizaes e negcios,
a formulao de pareceres jurdicos, e tantas mais atividades que a vida social
demandar.
Por que no viabilizar ao aluno uma prtica jurdica que envolva atendimento a coletividades? Que aproxime o aluno a outros ramos do direito? Que
apresente ao aluno e nele desenvolva habilidades relativas a outras formas de
atuao do advogado?
Em vista disso, na FGV Direito Rio, o desenvolvimento das atividades de
estgio tem seu foco em atendimentos no individualizados e de natureza no
contenciosa. Trata-se de discutir e atender s demandas que possam produzir
impactos nas instituies, na sociedade e no desenvolvimento de polticas pblicas, ao contrrio de atender especificamente a um cidado, no mbito do
Poder Judicirio.
Nesse contexto, o Programa de Clnicas Jurdicas do NPJ da FGV Direito
Rio exemplo genuno de inovao no ensino jurdico e no desenvolvimento
de habilidades profissionais do aluno em formao. Habilidades cada vez mais
exigidas pelo mercado de trabalho.
Ao longo de seu funcionamento, o programa contou com trabalhos originais elaborados pelos alunos, sempre supervisionados por advogados qualificados. Realizadas em reas distintas, essas atividades de assessoria e consultoria
jurdicas aguardam a consolidao de seus resultados, merecendo ser compartilhadas com a comunidade acadmica e jurdica. E o espao para essa consolidao precisamente nos CADERNOS FGV DIREITO RIO Srie Clnicas.
Como parte de uma iniciativa inovadora da FGV Direito Rio, esperamos que
esses trabalhos possam ser lidos, como o so os roteiros que viram filmes. Por
que no?
Coordenador do Ncleo de Prtica Jurdica
2. INTRODUO
O Volume 2 dos CADERNOS FGV DIREITO RIO Srie Clnicas: Amicus

Curiae e Centros de Pesquisa resultado de uma integrao no mbito da FGV
Direito Rio. Os Centros de Pesquisa e a Graduao, por meio do seu Ncleo de
Prtica Jurdica (NPJ), uniram-se em torno da produo de quatro memoriais
de amici curiae1 no segundo semestre de 2012. Um em cada rea de atuao
relativa a cada centro de pesquisa: Meio Ambiente; Justia e Sociedade; Economia; e Tecnologia.
Integramos prtica jurdica real e pesquisa, reunindo alunos, advogados e
pesquisadores, aproximando os Centros de Pesquisa e a Graduao. E essa aproximao revela o esforo da FGV Direito Rio em consolidar um eixo de formao prtica de excelncia que se espera de um curso de graduao em Direito.
Essa unio permitiu j inovadora prtica jurdica real que se desenvolve
na FGV Direito Rio uma experincia ainda mais enriquecedora. Os quatro
Centros de Pesquisa incrementaram, com sua expertise, uma das linhas mestras
que tem guiado a atuao do NPJ: proporcionar ao aluno um treinamento em
advocacia de impacto. Sob a superviso de um professor-advogado, os alunos
prestam assistncia jurdica gratuita a entidades de representatividade nacional
para a elaborao de memoriais de amici curiae apresentados no Supremo Tribunal Federal (STF). Com essa iniciativa, espera-se ampliar democraticamente
a discusso de questes jurdicas relevantes para o pas no STF, ao mesmo tempo em que se oferece uma formao qualificada para o aluno.
O trabalho vinculado ao Centro de Direito e Meio Ambiente (CDMA),
coordenado pelo professor Rmulo Sampaio, foi supervisionado pelos advogados e professores Antonio Augusto Rebello Reis e Guilherme Junqueira de
1
Do latim, amigo da corte, trata-se de uma forma de interveno em processos de controle de constitucionalidade, que permite a rgos e entidades com representatividade prestar uma contribuio ao
julgamento de uma causa. Em outros termos, permite uma manifestao sobre questo de direito controvertida no mbito constitucional. A entidade aceita como amicus curiae no parte no processo, apenas
apresenta sua viso sobre a questo jurdica em julgamento. Amici curiae (amigos da corte) a forma no
plural.
10
Souza Leal. Os seguintes alunos participaram da elaborao do trabalho: Guilherme Garcia de Seabra, Luiza Antonaccio Lessa Rodrigues e Mauricio Costa
Quintaes.
Representando a Associao Nacional de rgos Municipais de Meio Ambiente (ANAMMA), foi apresentada, em 18 de dezembro de 2012, petio
de amicus na Ao Direita de Inconstitucionalidade (ADI) no 4.757/DF sob a
relatoria da ministra Rosa Weber.
Cuidou-se de defender a constitucionalidade da Lei Complementar no 140
de 2011, que regulamentou o pargrafo nico do art. 23 da Constituio Federal de 19882. O ingresso no feito pretende reforar a possibilidade do exerccio
do poder de polcia ambiental pelos municpios.
No dia 5 de maro de 2013, foi publicado o despacho da Ministra Rosa
Weber, que deferiu o ingresso da ANAMMA na ADI no 4.757/DF na condio
de amicus curiae.
A Clnica da qual resultou a petio vinculada ao Centro de Justia e Sociedade (CJUS), coordenado pelo professor Fernado ngelo Ribeiro Leal, foi
supervisionada pela advogada e professora Celina Beatriz Mendes de Almeida
Bottino. Contou tambm com a participao decisiva dos professores Diego
Werneck Arguelhes, Ivar Hartmann e Thiago Bottino. Participaram da elaborao do amicus as alunas: Julia Macedo de Lamare e Paula da Cunha Duarte.
Representando o Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro (IHGB), foi
apresentado, em 30 de janeiro de 2013, memorial de amicus na ADI no 4.815/
DF, sob a relatoria da ministra Carmen Lcia.
A Associao Nacional dos Editores de Livros (Anel) pediu a declarao
da inconstitucionalidade parcial, sem reduo de texto, dos artigos 20 e 21 do
Cdigo Civil3. Argumenta que a interpretao dos dispositivos tem dado ensejo
proibio de biografias no autorizadas pelas pessoas cuja trajetria retratada
Pargrafo nico do art. 23 da Constituio da Repblica de 1988: Leis complementares fixaro normas
para a cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional. (Redao dada pela Emenda Constitucional
no 53, de 2006).
Cdigo Civil brasileiro, Lei no 10.406 de 2002: Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da
palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a
seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a
respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa
proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.
2. INTRODUO
nas obras, o que no se compatibilizaria com os postulados da liberdade de

expresso e do direito informao.
O IHGB ingressou no feito com o objetivo de demonstrar que o artigo 20
do Cdigo Civil um ataque frontal liberdade acadmica, de ensino e pesquisa, e no somente liberdade individual de expresso. Essa a substancial
contribuio ao julgamento da causa.
No dia 15 de outubro de 2013, foi publicado o despacho da Ministra Carmen Lcia, que deferiu o ingresso do IHGB na ADI no 4.815/DF na condio
de amicus curiae.
O trabalho ligado ao Centro de Pesquisas em Direito e Economia (CPDE),
coordenado pelo professor Antonio Jos Maristrello Porto, foi supervisionado
pelo advogado e professor Thiago Cardoso Arajo, com a contribuio especial
da professora Patrcia Sampaio. Um grande grupo de alunos participou: Julia
Grabowsky Fernandes Basto, Larissa da Cunha Macedo, Francisco P. de Andrade Figueira, Eduarda Alvim de Franco, Tain de Oliveira Incio, Beatriz Krause
Breyer, Paula Silva Martins, Mariana Ribeiro Guimares Carvalho, Fernando
Lus de S Barquinha Luz, Bruna de Andrade, Daniel Silva Wanderley e Marianna Mendes Pereira Gomes.
Representando a Associao Brasileira de Direito e Economia (ABDE),
foram apresentados, em 14 de novembro de 2012, dois memoriais de amicus:
um na ADI no 4645, outro na ADI no 4655, ambos sob a relatoria do ministro
Luiz Fux.
No dia 26 de agosto de 2011, foi autuada no STF a ADI no 4645, proposta
em conjunto pelo Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), Democratas (DEM), e Partido Popular Socialista (PPS). Os partidos polticos pediram
a declarao da inconstitucionalidade, em sua totalidade, da Lei no 12.462 de
4 de agosto de 2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contrataes
Pblicas (RDC), voltado para a realizao de grandes eventos, como a Copa
do Mundo de 2014 e os Jogos Olmpicos de 2016, dentre outras atividades.4
Lei no 12.462 de 4 de agosto de 2011: Art. 1o institudo o Regime Diferenciado de Contrataes

Pblicas (RDC), aplicvel exclusivamente s licitaes e contratos necessrios realizao:
I - dos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olmpicos a
ser definida pela Autoridade Pblica Olmpica (APO); e
II - da Copa das Confederaes da Federao Internacional de Futebol Associao - Fifa 2013 e da
Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comit Gestor institudo para definir, aprovar e supervisionar as aes previstas no Plano Estratgico das Aes do Governo
Brasileiro para a realizao da Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de
obras pblicas, s constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios;
11
12
Em seguida, no dia 9 de setembro de 2011, foi autuada no STF a ADI

no 4655, deflagrada pela Procuradoria Geral da Repblica, pela qual impugna
diversos dispositivos da Lei no 12.462 de 4 de agosto de 2011.
O ingresso da ABDE em ambas as aes tem por finalidade evidenciar,
recorrendo anlise econmica do direito, que o RDC um meio de contratao mais eficiente e clere do que as modalidades convencionais de licitao.5
Portanto, a contribuio para o julgamento no sentido da constitucionalidade
do RDC.
No dia 16 de agosto de 2013, foi publicado o despacho do ministro Luiz
Fux, que deferiu o ingresso da ABDE na ADI no 4.645/DF na condio de
amicus curiae.
Last but not least, a atividade ligada ao Centro de Tecnologia e Sociedade (CTS), coordenado poca pelo professor Ronaldo Lemos atualmente
coordenado pelos professores Luiz Fernando Moncau e Marlia Maciel foi
supervisionada pelos advogados e professores Carlos Affonso Pereira de Souza
e Srgio Vieira Branco Jnior, com a colaborao dos pesquisadores Pedro Belchior e Eduardo Magrani. Os seguintes alunos participaram: Giovanna Carloni, Rafaella Torres, Tcio Rodrigues, Anderson Pabst, Marlia Monteiro, Walter
Britto Gaspar e Helena Parcias.
Representando a Associao Brasileira de Centros de Incluso Digital (ABCID), foi apresentado, em 14 de novembro de 2012, memorial de amicus nos
autos do Recurso Extraordinrio com Agravo no 660.861/MG, sob a relatoria
do ministro Luiz Fux.
O processo permite a discusso dos limites da responsabilidade (objetiva e
subjetiva) das empresas provedoras de servio de internet. Especificamente no
mbito das redes sociais, que renem inmeras manifestaes de usurios, no
exerccio de suas liberdades constitucionais, mas que por vezes podem constituir leso a direitos de outras pessoas.
III - de obras de infraestrutura e de contratao de servios para os aeroportos das capitais dos
Estados da Federao distantes at 350 km (trezentos e cinquenta quilmetros) das cidades sedes dos
mundiais referidos nos incisos I e II;
IV - das aes integrantes do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC);
V - das obras e servios de engenharia no mbito do Sistema nico de Sade - SUS.
Lei no 8.666 de 21 de junho de 1993: Art. 22. So modalidades de licitao:
I - concorrncia;
II - tomada de preos;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilo.
2. INTRODUO
A ABCID espera contribuir para o julgamento da causa, opinando no

sentido de que seja afastada a responsabilizao de provedores de internet por
violaes causadas por seus usurios.
Como se v, os amici curiae permitem uma qualificada formao do aluno
em prtica jurdica em variados campos do direito. Nesse mesmo contexto, a
participao de entidades relevantes no STF amplia o debate pblico em torno
de temas fundamentais. uma forma de democratizar o judicirio. Diferentes
vises, posies e opinies que chegam Corte pela via do amicus curiae contribuem para o processo de tomada de deciso do tribunal. Ganha o STF. Ganha
a democracia. Ganham os cidados.
Outubro de 2013
Coordenador do Ncleo de Prtica Jurdica
13
14
3. CENTRO DE DIREITO E MEIO AMBIENTE (CDMA)

3.1 VISO DO SUPERVISOR
O REGIME DE ALOCAO DE COMPETNCIAS CONSTITUCIONAIS
COMUNS EM MATRIA AMBIENTAL E A EXPERINCIA DE ELABORAO
DA PETIO DE AMICUS CURIAE NA ADI NO 4757
Contextualizao das peties de amicus curiae

A Constituio Federal de 1988 (CF/88) inovou ao regular, de forma expressa,
a proteo do meio ambiente. No apenas dedicou um captulo inteiro matria1, mas tambm trouxe ao longo de diversas passagens do texto normas que
visam a conciliar o ideal de desenvolvimento econmico e social com a preservao dos recursos naturais.
O caput do art. 225 claro ao impor ao Poder Pblico e coletividade o
dever de defend-lo e preserv lo para as presentes e futuras geraes. J o art. 1o
esclarece que a Repblica Federativa do Brasil formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal.
Para a consecuo do objetivo de desenvonvilmento sustentvel, a CF/88 definiu ser de competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: () VI proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de
suas formas; VII preservar as florestas, a fauna e a flora; () (art. 23). O mesmo
dispositivo, em seu pargrafo nico, estabeleceu que Leis complementares fixaro
normas para a cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios,
tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional.
Apesar dos mandamentos constitucionais, no entanto, a LC 140, que versa
sobre as normas de cooperao entre Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios em relao s competncias fixadas no art. 23 da CF/88, foi publicada
somente em 09 de dezembro de 2011. Portanto, entre a promulgao da Constituio, em 1988, e a publicao da LC 140, em 2011, passaram-se 23 anos,
perodo em que houve significativa indefinio quanto aos limites de atuao
dos rgos ambientais de Unio, Estados, DF e Municpios no que se refere
competncia material comum ambiental.2
1
2
Ttulo VIII, Captulo VI, art. 225.

Durante esse perodo, na prtica foram adotadas, em muitos casos, as regras estabelecidas na Resoluo
CONAMA n. 237/1997 que, a despeito dos questionamentos quanto sua consitucionalidade, definiu
hipteses de atuao de rgos ambientais federais, estaduais e municipais.
16
A ausncia de regras claras fez surgir situaes absolutamente distintas em

diversas regies do pas. Unio, Estados e Municpios passaram a adotar critrios diversos para definir, por exemplo, a competncia para conduzir o licenciamento ambiental. Pode-se citar o caso do licenciamento de empreendimentos
em reas porturias. Em vrios casos, foram licenciados pela Unio em razo de
potenciais impactos sobre bens federais (ex. zona costeira, mar territorial, etc.).
Em outros, no entanto, tanto os portos quanto empreendimentos l instalados
foram regularmente licenciados por rgos ambientais estaduais.
Na prtica, dois elementos passaram a ser determinantes para a definio
da competncia para o licenciamento e a fiscalizao ambiental: (i) a existncia
de alinhamento poltico entre os governos das diversas esferas (Unio, Estados
e Municpios) e (ii) o posicionamento de rgos e entidades externas, tais como
o Ministrio Pblico, Federal e dos Estados, e Organizaes No Governamentais ONGs.
A indefinio da competncia para o licenciamento e a fiscalizao deu
causa a intensa judicializao de processos administrativos, transferindo ao
Poder Judicirio o nus de resolv-los e, assim, definir os rumos de importantes empreendimentos no pas. No entanto, tambm a jurisprudncia oscilou na adoo de critrios para definio do ente federativo responsvel
pelo licenciamento, fiscalizao e sano ambientais, ora adotando o critrio
da abrangncia dos impactos ambientais do empreendimento licenciado, ora
reconhecendo o critrio da titularidade do bem atingido (se federal, estadual
ou municipal).
Nesse cenrio, a ausncia da Lei Complementar que definisse adequadamente a forma de atuao de Unio, Estados e Municpios foi objeto de intensas crticas de diversos setores da indstria, da sociedade civil e at mesmo
do Governo, que por vezes imputavam s controvrsias envolvendo o licenciamento ambiental a dificuldade de implementao de grandes projetos no pas,
notadamente os empreendimentos de infraestrutura.
Foi nesse contexto que surgiu a LC 140, com a pretenso de regular, de
forma adequada e constitucional, a repartio de atribuies em matria ambiental e, com isso, pr fim a dcadas de conflitos.
Para isso, a LC 140 foi estruturada da seguinte forma: (i) disposies gerais, (ii) instrumentos de cooperao, (iii) aes de cooperao, e (iv) disposies finais e transitrias. O foco do presente trabalho o Captulo III, das
aes de cooperao, no mbito do qual so listadas as aes administrativas de
responsabilidade da Unio (art. 7o), dos Estados (art. 8o) e dos Municpios (art.
9o), inclusive no que se refere ao licenciamento ambiental.
Como se v, a LC 140, seguindo a orientao geral contida na CF/88, adotou critrio de repartio de competncia administrativa para o licenciamento
por meio de listagem de hipteses de atuao da Unio, limitao da competncia municipal s hipteses de interesse local e reservando aos Estados a competncia residual (hipteses no inseridas na competncia federal ou municipal).
A despeito de ter sido to esperada a regulamentao da matria, em
09.04.12, a Associao Nacional dos Servidores da Carreira de Especialista em
Meio Ambiente (ASIBAMA) ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal a
Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 4757, visando declarao de
inconstitucionalidade integral da LC 140, com efeitos erga omnes, ou, pelo menos, a declarao de inconstitucionalidade de diversos dos seus artigos.
Sustentou a ASIBAMA, entre outros aspectos, que a LC 140, ao dividir
entre os entes federativos funes administrativas para o exerccio do poder de
polcia ambiental (incluindo o licenciamento, a fiscalizao e a sano), teria
violado o regime de competncia comum do art. 23 da CF/88 e deixado de
observar regra, supostamente constante do art. 225 da CF/88, segundo a qual
todos os entes federativos, sem exceo, teriam o dever de exercer o poder de
polcia ambiental sem qualquer limitao, mesmo que isso pudesse ensejar sobreposio de atuaes.
Ademais, na viso da ASIBAMA, com a edio da LC 140, o meio ambiente estaria mais vulnervel s atividades nocivas do ser humano, pois (i) ao
dividir entre os entes federativos funes administrativas, a referida norma teria
reduzido o poder de fiscalizao e controle dos entes federativos (inclusive da
Unio, foco de maior preocupao da ASIBAMA); e (ii) os Estados e Municpios no estariam capacitados para desempenhar suas funes de proteo
ambiental de maneira eficiente.
Diante disso, com o intuito de contribuir com a Corte Suprema na anlise
da questo de extrema relevncia, sobretudo para a preservao do federalismo ambiental no Brasil , pretendeu-se demonstrar, por meio de memorial de
amicus curiae elaborado em representao da Associao Nacional dos rgos
Municipais de Meio Ambiente ANAMMA, que a autora da ADI parte de
premissas equivocadas e que, ao contrrio do que sustentou na inicial, a LC
140 est em perfeita consonncia com os arts. 23 e 225 da CF/88, tratando-se,
inclusive, de um importante marco legal para que, enfim, se implemente no
Direito Ambiental brasileiro o federalismo cooperativo, sem conflito ou sobreposio de atuaes administrativas, em respeito autonomia dos entes federativos, eficincia na preservao do meio ambiente ecologicamente equilibrado
e segurana jurdica dos administrados.
17
18
O cliente
A Associao Nacional de rgos Municipais de Meio Ambiente (ANAMMA)
uma entidade civil, fundada em 1988, sem fins lucrativos ou vnculos partidrios, representativa do poder municipal na rea ambiental, cujo principal
objetivo fortalecer os Sistemas Municipais de Meio Ambiente no mbito do
Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA), para a implementao de
polticas ambientais.
Entre outras finalidades, a ANAMMA visa a (i) congregar e representar o
rgo ambiental do poder executivo dos Municpios, harmonizando e veiculando seus interesses em assuntos relacionados com o meio ambiente; (ii) desenvolver a cooperao e o intercmbio entre os municpios, trocando opinies
tcnicas e experincias profissionais; (iii) intensificar a participao dos Municpios na definio e na execuo da poltica ambiental e o Conselho Nacional
do Meio Ambiente (CONAMA).
Tendo em vista a dimenso territorial do Brasil e o grande nmero de Municpios que o integra, de extrema relevncia a atuao da ANAMMA, que,
hoje, tem como associados 456 rgos municipais de meio ambiente.
Pertinncia do tema com o objeto de pesquisa do CDMA e com a FGV Direito Rio
O tema em questo apresenta perfeita consonncia com os objetivos de
pesquisa do Centro em Direito e Meio Ambiente da FGV Direito Rio
CDMA.
O trabalho de elaborao do memorial de amicus curiae foi o primeiro
de uma srie programada no mbito do projeto denominado Municipalismo
Ambiental, uma das principais linhas de atuao do CDMA. O projeto focado em pesquisa emprica relacionada estrutura de governana ambiental de
municpios brasileiros e, ademais, em esforos de capacitao em parceria com
entes pblicos e privados. A parceria com a ANAMMA, iniciada com a elaborao do memorial de amicus curiae ora em referncia, elemento de grande
relevncia para esse projeto.
O processo de elaborao das peas
O presente trabalho foi produto do esforo conjugado de alunos da graduao, do 7o ao 10o perodos, da FGV Direito Rio, inscritos em Clnica, vinculada ao Ncleo de Prtica Jurdica, orientados pelos Professores Guilherme J. S.
Leal e Antonio Augusto Rebello Reis, com apoio direto do Professor Rmulo
S. R. Sampaio, coordenador do CDMA.
A metodologia de trabalho envolveu as seguintes etapas: (i) discusso entre

alunos e coordenadores do contexto terico envolvido na ADI; (ii) estudo da
ADI e das normas legais relacionadas, notadamente o texto constitucional e a
prpria LC 140; (iii) pesquisa da jurisprudncia do STF sobre o tema; (iv) pesquisa da doutrina constitucional e ambiental relacionadas matria; (v) diviso
do memorial em captulos e atribuio de responsabilidades de elaborao das
primeiras minutas do texto entre os alunos da Clnica; e (vi) reviso do texto
pelos coordenadores e apresentao da verso final.
Importante destacar a presena constante da Dra. Vanessa Lima, representante da ANAMMA, durante os encontros da Clnica, o que no apenas
enriqueceu a discusso jurdica dos pontos controversos, mas tambm exps os
alunos ao desafio do relacionamento direto com o cliente.
De acordo com as opinies manifestadas durante os encontros, a experincia revelou-se muito gratificante para todos os envolvidos, alunos, coordenadores e o cliente.
Por fim, o trabalho da Clnica foi coroado pelo o despacho da Relatora
Ministra Rosa Weber, de 1o de maro de 2013, o qual admitiu a ANAMMA
como amicus curiae no mbito da ADI 4757, em expresso reconhecimento
relevncia da matria e representatividade da associao requerente.
Supervisores da Clnica
Rmulo S. R. Sampaio
Coordenador do CDMA
19
20
3.2 VISO DO PARCEIRO

COMPETNCIA MUNICIPAL PARA O EXERCCIO
DO PODER DE POLCIA AMBIENTAL
A Associao Nacional de rgos Municipais de Meio Ambiente (ANAMMA)

uma entidade civil, fundada em 1988, sem fins lucrativos ou vnculos partidrios, representativa do poder municipal na rea ambiental, cujo principal
objetivo fortalecer os Sistemas Municipais de Meio Ambiente no mbito do
Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA), para a implementao de
polticas ambientais.
Entre outras finalidades, a ANAMMA visa a (i) congregar e representar o
rgo ambiental do poder executivo dos Municpios, harmonizando e veiculando seus interesses em assuntos relacionados com o meio ambiente; (ii) desenvolver a cooperao e o intercmbio entre os municpios, trocando opinies
tcnicas e experincias profissionais; (iii) intensificar a participao dos Municpios na definio e na execuo da poltica ambiental e o Conselho Nacional
do Meio Ambiente (CONAMA).
hoje, tem como associados centenas de rgos municipais de meio ambiente.
A parceria estabelecida com o Centro de Direito e Meio Ambiente da FGV
Direito Rio CDMA estratgica para a ANAMMA em vista do potencial
de desenvolvimento de projetos na rea de capacitao de gestores municipais
em temas ligados governana ambiental. A edio da Lei Complementar n.
140/11 consagrou a antes desafiada competncia constitucional comum dos
municpios para atuar na proteo do meio ambiente, tal como prevista no art.
23 da Constituio Federal. Com a adequada regulamentao do dispositivo
constitucional, cabe aos municpios organizarem-se/capacitarem-se para o pleno exerccio desse dever constitucional.
Nesse contexto, o ajuizamento da ADI 4757 representou grave ameaa ao
poder-dever constitucional dos municpios em relao proteo ambiental.
Na ADI a Associao Nacional dos Servidores da Carreira de Especialista em
Meio Ambiente (ASIBAMA) questionou a constitucionalidade da LC 140 pe-
22
rante o STF sob o argumento principal de que a CF no permitiria a diviso

de atribuies entre Unio, Estados, DF e Municpios, sob pena de reduo do
nvel de proteo ambiental (notadamente porque Estados e principalmente
Municpios no estariam aptos a cumprir esse dever de proteo).
A proposta desenvolvida em conjunto com Ncleo de Prtica Jurdica da
Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas (FGV Direito
Rio) para elaborao de memorial de amicus curiae representou a oportunidade
de que a ANAMMA e, por meio dela todos os municpios, se posicionassem
formalmente perante o STF em relao a essa relevantssima discusso.
Os trabalhos de pesquisa das teses e elaborao do memorial foram realizados pelos alunos da Clnica de Direito Ambiental da FGV Direito Rio, sob a
superviso dos Professores Guilherme Leal e Antonio Augusto Reis. A ANAMMA teve tambm a oportunidade de participar diretamente das discusses,
fazendo-se presente a diversos dos encontros por meio de sua diretora jurdica
Vanessa Lima. Nos encontros, a representante da ANAMMA pde presenciar o
envolvimento efetivo dos alunos tanto no levantamento de informaes (doutrina e jurisprudncia), quanto na discusso das teses trazidas na ADI frente ao
texto da LC 140 e a prpria CF.
A notcia de que a ANAMMA foi admitida como amicus curiae nos autos
da ADI em despacho da Ministra Relatora Rosa Weber, de 01/03/13, j representou uma grande vitria para a ANAMMA e os municpios em geral. Sabe-se
agora que a posio dos municpios ser no mnimo apreciada por ocasio do
julgamento da ADI.
Por fim, esperamos que a parceria desenvolvida com o Ncleo de Prtica
Jurdica da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas
(FGV Direito Rio) e com o Centro de Direito e Meio Ambiente da FGV Direito Rio CDMA possa ser muito duradoura e trazer relevantes frutos para a
gesto ambiental municipal no Brasil.
Associao Nacional de rgos Municipais de Meio Ambiente
Vanessa Lima
Diretora Jurdica
EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL RELATORA DA ADI NO 4757/DF, DOUTORA ROSA WEBER
Associao Nacional de rgos Municipais de Meio Ambiente (doravante

ANAMMA), pessoa jurdica de direito privado, constituda na forma de associao civil sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ sob o n 03.657079/000116, localizada na Praa XV de Novembro, n 42, 3 andar Centro, Rio de
Janeiro, RJ, representada por seu presidente, Mauro Maciel Buarque (Estatuto
Social e Assembleia de eleio da Diretoria em anexo, docs. 1 e 2), vem a Vossa
Excelncia, por seus advogados (procurao em anexo, doc. 3), com fundamento no art. 7o, 2o da Lei 9.869/98, requerer sua admisso como amicus curiae
nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI n 4.757, ajuizada
pela ASIBAMA NACIONAL ASSOCIAO NACIONAL DOS SERVIDORES DA CARREIRA DE ESPECIALISTA EM MEIO AMBIENTE e
PECMA (doravante Requerente), bem como requerer a juntada do incluso
MEMORIAL DE AMICUS CURIAE pelos fatos e fundamentos que passa a
apresentar.
Termos em que,
Pede Juntada e Deferimento.
Do Rio de Janeiro para Braslia, 13 de dezembro de 2012.
Thiago Bottino
Adv. 102.312 OAB/RJ
24
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO 4.757

MEMORIAL APRESENTADO PELA ASSOCIAO NACIONAL DE RGOS
MUNICIPAIS DE MEIO AMBIENTE ANAMMA PELO DESPROVIMENTO
INTEGRAL DO PEDIDO DA REQUERENTE.
NDICE
1 INTRODUO
1.1 A representatividade da ANAMMA para participar como Amicus Curiae
1.1.1 Relevncia da matria discutida na ADI no 4.757
1.1.2 Inequvoca representatividade da ANAMMA
1.2 O Ncleo de Prtica Jurdica da Escola de Direito do Rio de Janeiro da
Fundao Getlio Vargas e a pedagogia dos direitos fundamentais
2 CONTRIBUIES AO JULGAMENTO DA CAUSA
2.1 O objeto da ADI no 4.757: LC 140/11
2.2 Breve esclarecimento sobre o escopo deste memorial
2.3 A Requerente parte de falsas premissas
2.3.1 Falsa premissa #1: A LC 140/11 teria diminudo o poder de
fiscalizao da Unio
2.3.2 Falsa premissa #2: Suposta falta de capacidade de Estados e
Municpios deixaria o meio ambiente menos protegido
2.4 A LC 140/11 no viola os arts. 23 e 225 da CF/88
2.4.1 Consonncia da LC 140/11 com o art. 23 da CF/88
2.4.2 Consonncia da LC 140/11 com o art. 225 da CF/88
2.5 Constitucionalidade dos dispositivos da LC 140/11 atacados pela
Requerente
3 PEDIDO
25
26
1 Introduo
1.1. A representatividade da ANAMMA para participar como Amicus Curiae
A atuao como amicus curiae em ao direta de inconstitucionalidade, de acordo com o 2 do art. 7 da Lei 9.868/99, 1 est condicionada demonstrao
de dois requisitos: (i) a relevncia da matria e (ii) a representatividade da Postulante. Ambos so evidenciados a seguir.
1.1.1. Relevncia da matria discutida na ADI no 4.757
Antes da edio da Lei Complementar LC 140/11 (que, regulamentando

o pargrafo nico do art. 23 da CF/88, fixa normas de cooperao entre os
entes federativos para o exerccio da competncia comum relativa proteo do
meio ambiente), no havia regras que, devidamente amparadas na Constituio
Federal, definissem, de forma clara, as funes de cada ente federativo para o
exerccio do poder de polcia ambiental no Brasil. 2
Infelizmente, tal lacuna existente desde a promulgao da CF/88
dava ensejo a conflitos entre rgos ambientais de diferentes entes federativos e
1
Art. 7, 2: O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes,

poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades.
No se ignora, aqui, o fato de que a diviso de competncias para a conduo de processos de licenciamento ambiental importante instrumento preventivo disposio da Administrao Pblica para o
exerccio do seu poder de polcia ambiental havia sido fixada pela Resoluo 237/97 do Conselho
Nacional do Meio Ambiente (CONAMA). Ocorre que tal ato (isto , uma resoluo), a rigor, no
seria o meio adequado para se distribuir entre os entes federativos suas funes administrativas para a
proteo do meio ambiente estabelecidas pela CF/88. Segundo Paulo Affonso Leme Machado, um
dos precursores do Direito Ambiental brasileiro: No se menosprezam as leis ordinrias, os decretos e as
resolues do Conselho Nacional do Meio Ambiente. Evidentemente, cada um desses diplomas tem
a funo devida. Mas so incuos e imprprios para repartir as competncias dos entes federados.
No podem conceder competncia, retirar competncia e nem limit-la. Contudo, tm acontecido essas
impropriedades, que mesmo antes de serem declaras inconstitucionais, merecem ser marginalizadas pelos que tm conscincia do valor de um texto constitucional na vida de uma nao (MACHADO, Paulo
Affonso Leme. Meio ambiente e repartio de competncias. In Revista Magister de Direito Ambiental
e Urbanstico n 9, 2007, pp. 10-11).
Tampouco se esquece, aqui, a regra prevista no art. 76 da Lei
9.605/98 (que dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas
ao meio ambiente, e d outras providncias), que, na tentativa de dirimir conflitos entre os entes federativos no que toca aplicao de sanes administrativas, estabeleceu que o pagamento de multa imposta
pelos Estados, Municpios, Distrito Federal ou Territrios substitui a multa federal na mesma hiptese
de incidncia. Trata-se, no entanto, como se pode notar, de tentativa frustrada. Afinal, tal dispositivo
no s retirou o poder da Unio de punir dentro da sua esfera de competncia, como tambm no se
prestou a solucionar conflitos relativos a outras medidas ou sanes administrativas (como, por exemplo,
embargos). De acordo com Nicolao Dino Neto, Ney Bello Filho e Flvio Dino, tal dispositivo
inconstitucional (NETO, Nicolao Dino, FILHO, Ney Bello e DINO, Flvio. Crimes e infraes
administrativas ambientais, 3a ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, pp. 469-470).
a atuaes sobrepostas. H, inclusive, decises do Superior Tribunal de Justia

admitindo que uma mesma atividade fosse licenciada, simultaneamente, por
dois entes federativos 3 e que o rgo ambiental federal punisse atividade licenciada por rgo ambiental estadual. 4
Isso no s prejudicava a prestao de servios pblicos de forma eficiente,
mas tambm comprometia a segurana jurdica dos administrados e o prprio
princpio do federalismo. 5 Diante disso, a regulamentao do pargrafo nico
do art. 23 da CF/88 por meio de lei complementar era h muito aguardada. 6
O anseio por um sistema mais organizado foi finalmente atendido com a
LC 140/11, que estabeleceu, por exemplo, que os empreendimentos e atividades so licenciados ou autorizados, ambientalmente, por um nico ente federativo, em conformidade com as atribuies estabelecidas (art. 13, caput) e que
compete ao rgo responsvel pelo licenciamento ou autorizao, conforme o
caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infrao ambiental e
instaurar processo administrativo para a apurao de infraes legislao ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada
(art. 17, caput).
Trata-se, portanto, de importante norma de organizao do exerccio do
poder de polcia ambiental pelos entes federativos, cuja edio foi celebrada
pela doutrina especializada, como se pode notar na seguinte passagem da ltima edio do livro Direito Ambiental do professor Paulo de Bessa Antunes:
3
STJ, 1a Turma, REsp n 588.022-SC, Rel. Min. Jos Delgado, j. 17/02/04 (Existem atividades e obras
que tero importncia ao mesmo tempo para a Nao e para os Estados e, nesse caso, pode at haver
duplicidade de licenciamento. grifou-se).
STJ, 2a Turma, AgRg do REsp n 711.405-PR, Rel. Min. Humberto Martins, j. 28/04/09 (O poder
em questo envolve diversos aspectos, dentre eles, o poder de permitir, desde que atendidas as prescries
normativa, o desempenho de uma atividade e o poder de sancionar as condutas contrrias norma. A
contrariedade norma pode ser anterior ou superveniente outorga da licena, portanto, a aplicao da sano no est necessariamente vinculada a tal ato administrativo. grifou-se).
Como apontado por Marcelo Figueiredo, [l]amentavelmente, sempre oscilamos entre um centralismo federal e uma plida autonomia reconhecida aos Estados-Membros. O Brasil sempre praticou uma
federao assimtrica. No h espaos verdadeiramente autnomos no federalismo brasileiro dedicado aos
Estados-Membros. Nossa cultura centralizadora permeia as instituies. Falta-nos a cultura federalista
reconhecendo as peculiaridades de cada Estado e Regio do Pas. (FIGUEIREDO, Marcelo. Federalismo x Centralizao. A eterna busca do equilbrio A tendncia mundial de concentrao de poderes
na Unio. A questo dos governos locais. In Revista de Interesse Pblico n 41, 2007, p. 107 grifou-se).
Segundo Andreas J. Krell, [o] repetido estabelecimento de vrias competncias comuns e concorrentes
(arts. 23 e 24) sempre gerou graves conflitos entre as atividades legiferantes e administrativas da Unio
e dos Estados, e, por outro lado, a autonomia dos municpios. Sua soluo depender do empenho dos
prprios intrpretes das normas jurdicas em definir a linha divisria entre o interesse preponderantemente regional e o local. Por isso, muitos autores esto esperando ansiosamente a edio dessa lei, em
virtude da pretendida organizao das relaes entre os diferentes rgos administrativos. (KRELL,
Andreas J. As competncias administrativas do artigo 23 da CF, sua regulamentao por lei complementar
e o poder-dever de polcia. In Revista de Interesse Pblico n 20, 2003, p. 64 grifou-se).
27
28
A Lei Complementar n 140/2011, apesar de suas dificuldades,

uma excelente oportunidade para que, efetivamente, o federalismo
cooperativo possa funcionar e a proteo ao meio ambiente ser mais
efetiva e as incertezas regulatrias possam diminuir. 7
Ocorre que a LC 140/11 no foi recebida com o mesmo entusiasmo pela

Requerente, que pleiteia a declarao de sua alegada inconstitucionalidade, por
razes que, como se demonstrar a seguir, no devem subsistir, sob pena de se
anular o avano alcanado com a referida norma.
Assim, evidente a relevncia da matria em foco. Afinal, a LC 140/11
(i)finalmente, 23 anos aps a promulgao da CF/88, regulamenta o pargrafo
nico do seu art.23, trazendo, assim, regras capazes de diminuir a insegurana
jurdica que prevalecia naquele perodo; (ii) ao dispor sobre a organizao do
poder de polcia ambiental dos entes federativos, influi de modo decisivo nas
atuaes dos rgos ambientais em todo o territrio brasileiro; (iii) disciplina
o sistema constitucional de proteo do meio ambiente, fixando normas de
cooperao relativas a licenciamento e autorizaes ambientais, fiscalizao e
sanes administrativas; e (iv) interfere substancialmente no exerccio de atividades econmicas cruciais para o desenvolvimento do pas.
Restando clara a relevncia da matria, passa-se, agora, demonstrao da
representatividade desta Postulante.
1.1.2. Inequvoca representatividade da ANAMMA
A Associao Nacional de rgos Municipais de Meio Ambiente ANAMMA uma entidade civil, fundada em 1988, sem fins lucrativos ou vnculos
partidrios, representativa do poder municipal na rea ambiental, cujo principal objetivo fortalecer os Sistemas Municipais de Meio Ambiente no mbito
do Sistema Nacional do Meio Ambiente SISNAMA, para a implementao de polticas ambientais.
Entre outras finalidades, a ANAMMA visa a (i) congregar e representar os
rgos ambientais dos Municpios, harmonizando e veiculando seus interesses
em assuntos relacionados com o meio ambiente; (ii) desenvolver a cooperao
e o intercmbio entre os Municpios, trocando opinies tcnicas e experincias
profissionais; (iii) intensificar a participao dos Municpios na definio e na
ANTUNES, Paulo de Bessa, Direito Ambiental, 14a ed. So Paulo: Editora Atlas, 2012, p. 118 (grifou-se).
execuo da poltica ambiental, inclusive junto ao Conselho Nacional do

Meio Ambiente CONAMA (vide Estatuto Social constante do doc. 1).
hoje, tem como associados 456 rgos municipais de meio ambiente.
Tal relevncia fica ainda mais evidente diante do fato de que a ANAMMA
tem representao junto:
(i) ao CONSELHO NACIONAL DO MEIO AMBIENTE CONAMA, criado
pela Lei 6.938/81 (Poltica Nacional do Meio Ambiente), regulamentada
pelo Decreto 99.274/90, cujo art. 5, VII, b, dispe que integram o
Plenrio do CONAMA [...] um representante da ANAMMA8);
(ii) ao CONSELHO DELIBERATIVO DO FUNDO NACIONAL DE MEIO AMBIENTE FNMA, criado pela Lei 7.797/89, regulamentada pelo Decreto
3.524/00, cujo art. 4, VII, prev que o Conselho Deliberativo do
FNMA ser presidido pelo Ministro de Estado do Meio Ambiente e
composto por [...] um representante da ANAMMA;
(iii) ao COMIT ASSESSOR DO RGO GESTOR DA POLTICA NACIONAL DE
EDUCAO AMBIENTAL, instituda pela Lei 9.795/99, regulamentada pelo
Decreto 4.281/02, cujo art. 4, VI, dispe que fica criado Comit Assessor com o objetivo de assessorar o rgo Gestor, integrado por um representante dos seguintes rgos, entidades ou setores: [...] Municpios,
indicados pela ANAMMA;
(iv) ao COMIT QUE DIRIGE O PROGRAMA REAS PROTEGIDAS DA AMAZNIA
ARPA, institudo pelo Decreto 4.326/02, cujo art. 4, V, prev que
O ARPA ser dirigido pelo Comit do Programa, que ter como membros necessrios [...] um representante da regio amaznica, designado
pela ANAMMA;
(v) CMARA FEDERAL DE COMPENSAO AMBIENTAL CFCA, criada pela
Portaria 416/10 do Ministrio do Meio Ambiente, cujo art. 1, V, prev o seguinte: Criar, no mbito do Ministrio do Meio Ambiente, a
Cmara Federal de Compensao Ambiental CFCA, integrada por
8
Note-se que o referido dispositivo faz meno Associao Nacional de Municpios e Meio Ambiente,
antiga denominao social da Associao Nacional de rgos Municipais de Meio Ambiente (cf. doc. 4).
29
30
representantes, titular e suplente, indicados pelos seguintes rgos e entidades: [...] ANAMMA, representando os rgos ambientais municipais;
(vi) a RGOS AMBIENTAIS ESTADUAIS, como, por exemplo: (a) Conselho Estadual de Meio Ambiente do Estado do Esprito Santo CONSEMA
9
(b) Conselho Estadual de Meio Ambiente do Estado do Rio de Janeiro
CONEMA; 10 e (c) Conselho Deliberativo do Fundo Especial de Proteo ao Meio Ambiente do Estado de Santa Catarina FEPEMA 11.
Portanto, sendo a ANAMMA uma associao que efetivamente representa
rgos ambientais municipais situados em todo o territrio nacional, sua representatividade para se apresentar nestes autos como amicus curiae mais do que
evidente.
1.2. O Ncleo de Prtica Jurdica da Escola de Direito do Rio de Janeiro da

Fundao Getulio Vargas e a pedagogia dos direitos fundamentais.
A representao judicial da ANAMMA nestes autos feita pelo Ncleo de Prtica Jurdica da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas
(FGV DIREITO RIO).
O Ncleo de Prtica Jurdica (NPJ) o local em que se realiza o estgio
curricular supervisionado do curso de graduao em direito da FGV DIREITO
RIO. Por meio de suas atividades, pretende-se formar um profissional capaz de
refletir criticamente sobre sua atuao social e repensar as estruturas jurdicas
existentes de modo a contribuir com a consolidao da nossa democracia.
Por essa razo, tambm funo do NPJ da FGV DIREITO RIO contribuir para a pedagogia dos direitos fundamentais, ou seja, estimular nos alunos a
reflexo sobre os valores mais importantes do Estado Democrtico de Direito
e a perspectiva da advocacia de interesses difusos ou coletivos e da potencial
contribuio que o profissional do direito pode fornecer na construo de uma
sociedade mais livre, justa e solidria.
9
O CONSEMA regulado pelo Decreto Estadual 2.962-R/12, cujo art. 10, III, h, dispe que o plenrio do CONSEMA ter a seguinte composio: [...] um representante titular e um suplente, indicados
pela ANAMMA-ES, dentre os Secretrios Municipais ligados rea de Meio Ambiente.
10 O CONEMA regulado pelo Decreto Estadual 40.744/07, cujo art. 5, 1, III, dispe que sero convidados a integrar o Plenrio do Conselho, mediante a indicao de 01 (um) representante e respectivo
suplente, dos seguintes rgos e entidades: [...] ANAMMA.
11 O FEPEMA foi institudo pelo Decreto Estadual 13.381/81 e regulamentado pelo Decreto Estadual
4.726/06, cujo art. 10 dispe que o Conselho Deliberativo do FEPEMA presidido pelo Secretrio de
Estado do Desenvolvimento Sustentvel, e composto por [...] um representante da ANAMMA [...].
O memorial de amicus curiae ora apresentado foi elaborado por alunos de

graduao, supervisionados por advogados professores da Escola, todos adiante
assinados, em dilogo com a Diretoria da ANAMMA, que contribuiu para as
linhas fundamentais de argumentao deste trabalho.
Feitas estas consideraes preliminares, passa-se anlise das (d.m.v., equivocadas) premissas estabelecidas pela Requerente em sua inicial e da alegada
inconstitucionalidade da LC 140/11.
2 Contribuies ao julgamento da causa

2.1. O objeto da ADI no 4.757: LC 140/11
Em 09.04.12, a ASIBAMA NACIONAL Associao Nacional dos Servidores da Carreira de Especialista em Meio Ambiente ajuizou perante
essa e. Suprema Corte a ADI n 4757, visando declarao de inconstitucionalidade integral da LC n 140/2011, com efeitos erga omnes, ou, pelo menos,
a declarao de inconstitucionalidade dos seguintes artigos: arts. 4, V, VI; 7,
XIV, h e pargrafo nico; 17, cabea e 2 e 3; 7, XIII e XIV; 8, XIII e
XIV; 9, XIII e XIV; 14, 3 e 4; 15; 20; 21 da LC n 140/2011 (p. 35 da
inicial grifou-se).
A LC 140/11 foi publicada em 09.12.11 e fixa normas, nos termos dos
incisos III, VI e VII do caput e do pargrafo nico do art. 23 da Constituio Federal, para a cooperao entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e
os Municpios nas aes administrativas decorrentes do exerccio da competncia comum relativas proteo das paisagens naturais notveis, proteo
do meio ambiente, ao combate poluio em qualquer de suas formas e
preservao das florestas, da fauna e da flora (art. 1).
De acordo com os citados preceitos constitucionais:
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios:
.......................................................................................................
III proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis
e os stios arqueolgicos;
.......................................................................................................
VI proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer
de suas formas;
.......................................................................................................
31
32
VII preservar as florestas, a fauna e a flora.

.......................................................................................................
Pargrafo nico. Leis complementares fixaro normas para a cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios,
tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional.
Note-se, portanto, que o pargrafo nico do art. 23 da CF/88 determina

que leis complementares fixem normas para a cooperao entre os entes federativos, com vistas a organizar suas atuaes administrativas no que toca s
matrias de competncia comum arroladas no caput do referido art. 23, entre as
quais se destacam, aqui, aquelas previstas nos incisos III, VI e VII, que cuidam
da proteo do meio ambiente em suas mais variadas concepes.
A LC 140/11 foi editada justamente para atender a esta determinao
constitucional. Porm, segundo a Requerente, tal norma seria inconstitucional
sob diversos ngulos, formais e materiais.
Sustenta a Requerente, entre outros aspectos, que a LC 140/11, ao dividir
entre os entes federativos funes administrativas para o exerccio do poder
de polcia ambiental (incluindo os poderes relativos ao licenciamento, fiscalizao e sano), teria violado o regime de competncia comum do art. 23
da CF/88 e deixado de observar regra, supostamente constante do art. 225 da
CF/88, segundo a qual todos os entes federativos, sem exceo, teriam o dever
de exercer o poder de polcia ambiental sem qualquer limitao, mesmo que
isso pudesse ensejar sobreposio de atuaes.
Ademais, na viso da Requerente, com a edio da LC 140/11, o meio
ambiente estaria mais vulnervel s atividades nocivas do ser humano, pois (i)
ao dividir entre os entes federativos funes administrativas, a referida norma
teria reduzido o poder de fiscalizao e controle dos entes federativos (inclusive
da Unio, foco de maior preocupao da Requerente); e (ii) os Estados e Municpios no estariam capacitados para desempenhar suas funes de proteo
ambiental de maneira eficiente.
Diante disso, com o intuito de contribuir com esse c. Tribunal na anlise
da questo que se coloca nestes autos de extrema relevncia no s para os
rgos ambientais municipais aqui representados, mas, sobretudo, para a preservao do federalismo ambiental no Brasil , a ora Postulante, com as mais
respeitosas vnias, pretende demonstrar neste memorial que a Requerente parte
de premissas equivocadas e que, ao contrrio do que sustenta em sua inicial,
a LC 140/11 est em perfeita consonncia com os arts. 23 e 225 da CF/88,
tratando-se, inclusive, de um importante marco legal para que, enfim, se implemente no Direito Ambiental brasileiro o federalismo cooperativo, sem conflito
ou sobreposio de atuaes administrativas, em respeito autonomia dos entes
federativos, eficincia na preservao do meio ambiente ecologicamente equilibrado e segurana jurdica dos administrados.
2.2. Breve esclarecimento sobre o escopo deste memorial

Destaque-se, desde logo, que no se pretende neste memorial enfrentar todos
os aspectos levantados pela Requerente em sua petio inicial. H nestes autos
manifestaes s quais esta Postulante ora se remete bem fundamentadas
acerca das inconstitucionalidades alegadas pela Requerente.
Dessa forma, busca-se neste memorial contribuir para uma melhor compreenso de questes especficas, de crucial e direta relevncia para os rgos
ambientais municipais representados por esta Postulante, sem que, no entanto,
se reconhea a validade dos argumentos da Requerente que, aqui, por uma
questo meramente objetiva, se deixa de enfrentar.
Com efeito, pretende-se, neste memorial, demonstrar que (i) a Requerente reiterem-se as vnias parte de premissas equivocadas, visto que (i/a) a
LC 140/11 no diminui o poder de fiscalizao da Unio e (i/b) incabvel a
alegao de que a (suposta) falta de capacidade dos rgos ambientais estaduais
e municipais deixaria o meio ambiente menos protegido; (ii) a LC 140/11 no
viola os arts. 23 e 225 da CF/88; e (iii) no so inconstitucionais os arts. 4,
V e VI; 7, XIII e XIV; 8, XIII e XIV; 9, XIII e XIV; e 17, caput e 2 e 3,
da LC 140/11.
2.3. A Requerente parte de premissas equivocadas

2.3.1. Premissa equivocada #1: A LC 140/11 teria diminudo o poder de fiscalizao da Unio
A pretenso da Requerente baseia-se, fundamentalmente, na premissa de que

a LC 140/11 teria transformado a competncia comum dos entes federativos
para proteger o meio ambiente (art. 23, III, VI e VII, da CF/88) em competncias privativas, reduzindo os poderes da Unio e, consequentemente, o grau
de proteo ambiental no Pas. Destacam-se, abaixo, trechos da inicial que ilustram tal entendimento:
33
34
(i) (...) esse novo marco legal chama a ateno pela perda de atribuies
da Unio para proteger o meio ambiente. O meio ambiente ficou menos protegido com o estabelecimento de competncias privativas para os
Estados, DF e Municpios (...) (p. 02 grifou-se);
(ii) A LC 140 transformou competncias comuns (incisos III, VI e VII do
art. 23) em competncias privativas (...) (p. 14 grifou-se);
(iii) (...) a LC 140/11 estabeleceu que o poder de polcia ambiental
(fiscalizao) passou a estar rgido e atrelado competncia do ente
federativo para licenciar (p. 12 grifou-se);
(iv) (...) cada ente federativo passou a ter atribuies estanques de licenciamento e o art. 17 vinculou a apurao da infrao legislao
ambiental apenas ao rgo licenciador. Assim, conclui-se que os demais entes federativos esto excludos da proteo ambiental (p. 12
grifou-se); e
(v) A limitao do poder fiscalizatrio da Unio sobre danos ambientais est claramente disposta no inciso XIII do art. 7 da LC 140/11 (p.
12 grifou-se).
Portanto, a Requerente, partindo da premissa de que a LC 140/11 teria
provocado uma limitao do poder fiscalizatrio da Unio sobre danos ambientais, alega a inconstitucionalidade da referida norma.
Ocorre que a premissa em questo, d.m.v., est equivocada.
Primeiramente e como se detalhar abaixo , no h que se falar em
transformao de competncias comuns em competncias privativas, mas, sim,
em estabelecimento de normas de cooperao com vistas a promover, como
visto, a to aguardada organizao e regulamentao das atribuies comuns
dos entes federativos em relao matria ambiental, em absoluta observncia
determinao constitucional contida no j citado pargrafo nico do art. 23.
Ademais, importante apontar que o poder de fiscalizao ambiental da
Unio no foi reduzido, como tenta sustentar a Requerente. Ao contrrio, a
LC 140/11 clara e expressa ao estabelecer que suas regras de organizao de
atribuies no afastam a competncia comum de todos os entes para fiscalizar
o cumprimento da legislao ambiental em vigor.
Esse o texto expresso e categrico do art. 17, 3, da referida Lei Complementar:

Art. 17. Compete ao rgo responsvel pelo licenciamento ou autorizao, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar
auto de infrao ambiental e instaurar processo administrativo para a
apurao de infraes legislao ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada.
.......................................................................................................
3o. O disposto no caput deste artigo no impede o exerccio pelos
entes federativos da atribuio comum de fiscalizao da conformidade
de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores
ou utilizadores de recursos naturais com a legislao ambiental em vigor,
prevalecendo o auto de infrao ambiental lavrado por rgo que detenha
a atribuio de licenciamento ou autorizao a que se refere o caput.
Tal dispositivo deixa claro que a LC 140/11, ao organizar as atribuies comuns para licenciar/autorizar e para sancionar (vinculando a segunda primeira, como expresso no caput do art. 17), em nada limita o poder de fiscalizao
dos entes federativos, inclusive da Unio (cf. 3 do art. 17).
Alis, some-se ao referido dispositivo ainda outro, tambm previsto na LC
140/11, que confere aos entes federativos (e, por conseguinte, Unio) poderes
para, conforme o caso, determinar medidas acautelatrias (as quais, ressalte-se,
no se confundem com sanes administrativas 12). Cuida-se do 2 do citado
art. 17, que assim dispe:
Art. 17............................................................................................
2. Nos casos de iminncia ou ocorrncia de degradao da qualidade ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento do fato dever
determinar medidas para evit-la, fazer cess-la ou mitig-la, comunicando imediatamente ao rgo competente para as providncias cabveis
12 Nesse sentido: OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 4 ed. So Paulo: RT,
2011. p. 103 ([...] o parentesco das medidas de polcia com as sanes administrativas forte, podendo produzir confuses, mas imperioso buscar distines adequadas, visto que os regimes jurdicos
divergem.); CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, 21 ed., Rio de
Janeiro: Lumen Juris, pp. 88 ([m]odernamente tem sido feita corretamente, diga-se de passagem
distino entre sanes de polcia e medidas de polcia. Sanes so aquelas que espelham uma punio
efetivamente aplicada pessoa que houver infringido a norma administrativa, ao passo que medidas so
as providncias administrativas que, embora no representando punio direta, decorrem do cometimento de infrao ou do risco em que esta seja praticada).
35
36
Ou seja: a LC 140/11, embora tenha dividido as atribuies para licenciar/

autorizar e a elas vinculado o poder sancionador, facultou aos entes federativos
no responsveis pelo licenciamento ou autorizao ambiental (i) a realizao de
fiscalizao ambiental, para que possa haver, de fato, uma efetiva cooperao desses entes com aqueles responsveis pelos processos de licenciamento e autorizao
ambiental, e (ii) a determinao de medidas acautelatrias em casos urgentes, os
quais devero ser comunicados de imediato aos entes responsveis pelos processos
de licenciamento e autorizao ambiental, cujos atos (v.g. autos de infrao ou
quaisquer outros) prevalecero sobre as referidas medidas acautelatrias.
Mas tais aspectos no chegaram a ser considerados pela Requerente, que, referindo-se a pronunciamento da Exma. Sra. Ministra do Meio Ambiente, afirma, em
certo tom de alarde, que [s]ero ilegais as megaoperaes federais de fiscalizao
ambiental ocorridas periodicamente na Amaznia e [r]ealiz-las, em particular
quando inexistir concordncia expressa do Estado para tal, em tese caracterizaria
improbidade administrativa [...] e grave infrao disciplinar (p. 14 da inicial).
Ora, se realizadas de acordo com as regras previstas na LC 140/11, as aes
de fiscalizao ambiental da Unio, inclusive na regio Amaznica, nada teriam
de ilegais e poderiam ter continuidade, inexistindo, portanto, qualquer diminuio, neste aspecto, dos poderes da Unio.
Resta plenamente afastada, portanto, a premissa de que a LC 140/11 teria
reduzido o poder de fiscalizao da Unio.
2.3.2. Premissa equivocada #2: Suposta falta de capacidade de Estados e Municpios deixaria o
meio ambiente menos protegido
Sustenta a Requerente que o fato de a LC 140/11 ter reconhecido a existncia

de atribuies especficas de Estados e Municpios no mbito da competncia
comum prevista no art. 23 da CF/88 teria como consequncia a diminuio do
nvel de proteo ambiental no Pas. Tal diminuio ocorreria porque Estados
e Municpios no estariam devidamente estruturados para combater violaes
legislao ambiental.
Mas tambm essa premissa, d.m.v., equivocada, em especial porque:
(i) a LC 140/11 dispe que Estados e Municpios somente exercero suas
atribuies se atenderem a requisitos mnimos de organizao e capacitao, sob pena, inclusive, de atuao supletiva pela Unio (art. 15, I a III,
da LC 140/11). Ou seja, a Lei Complementar em questo no permite a
atuao de rgo que no esteja capacitado;
(ii) no caso especfico dos Municpios, a competncia para exercer o licenciamento de atividades de impacto local est condicionada, ainda,
definio de tipologias pelos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente;
(iii) dados demonstram que diversos municpios esto capacitados e exercendo efetivamente a gesto ambiental no mbito de suas atribuies
(licenciamento, fiscalizao e sano), obtendo resultados positivos;
(iv) dados tambm demonstram que programas para capacitao de municpios em curso apresentam excelentes resultados; e
(v) a falta de capacitao de alguns Estados ou Municpios no deve servir
como argumento para negar a esses entes federativos poderes para agir (o
que subverteria o sistema constitucional de competncia comum), devendo, sim, funcionar como estmulo para investimentos e capacitao.
Nos termos do art. 15 da LC 140/11, incidir a competncia supletiva estadual ou federal quando o rgo ambiental licenciador no puder demonstrar,
previamente, a existncia de estrutura e capacidade adequadas:
Art. 15. Os entes federativos devem atuar em carter supletivo nas
aes administrativas de licenciamento e na autorizao ambiental, nas
seguintes hipteses:
I inexistindo rgo ambiental capacitado ou conselho de meio
ambiente no Estado ou no Distrito Federal, a Unio deve desempenhar
as aes administrativas estaduais ou distritais at a sua criao;
II inexistindo rgo ambiental capacitado ou conselho de meio
ambiente no Municpio, o Estado deve desempenhar as aes administrativas municipais at a sua criao; e
III inexistindo rgo ambiental capacitado ou conselho de meio
ambiente no Estado e no Municpio, a Unio deve desempenhar as
aes administrativas at a sua criao em um daqueles entes federativos.
Some-se a isso o fato de que, em relao aos Municpios, a LC 140/11, em

seu art. 9, XIV, a, expressamente limita sua atuao administrativa a empreendimentos de impacto ambiental estritamente local conforme definio dos
Conselhos Estaduais de Meio Ambiente:
37
38
Art. 9o. So aes administrativas dos Municpios:

.......................................................................................................
XIV observadas as atribuies dos demais entes federativos previstas nesta Lei Complementar, promover o licenciamento ambiental
das atividades ou empreendimentos:
a) que causem ou possam causar impacto ambiental de mbito local,
conforme tipologia definida pelos respectivos Conselhos Estaduais de
Meio Ambiente, considerados os critrios de porte, potencial poluidor e
natureza da atividade.
Nessa linha, j fica claro ser totalmente descabido sequer levantar-se qualquer preocupao com relao a eventual atuao de rgo no capacitado para
a execuo de aes administrativas na esfera ambiental.
E como se isso no bastasse, h ainda outras vrias razes que revelam a
inadequao da premissa adotada pela Requerente.
Com efeito, se, por um lado, o texto legal garante que Estados e Municpios sem capacitao adequada no iro exercer atribuies administrativas
ambientais, certo, por outro, que j h diversos exemplos positivos da atuao
de rgos ambientais estaduais e, inclusive, municipais em todo o Brasil. Note-se que so os municpios at mesmo por uma questo geopoltica de proximidade em relao s atividades capazes de causar danos ambientais aqueles
genuinamente aptos a exercer um controle eficiente, desde que devidamente
capacitados, o que, como visto, requisito expresso da LC 140/11.
Na linha de que o melhor controle exercido pelo ente que est mais prximo das atividades potencialmente poluidoras, importante destacar trecho de parecer da Advocacia Geral da Unio transcrito em obra do professor dis Milar:
[...] em nome do principio da eficincia, a Administrao Pblica,
ao exercer sua competncia para a aplicao da legislao de proteo
ambiental, deve atentar para outro princpio imanente competncia
constitucional comum, isto , o princpio da subsidiariedade. Consoante
este ltimo, todas as atribuies administrativas materiais devem ser
exercidas, de modo preferencial, pela esfera mais prxima ou diretamente vinculada ao objeto de controle ou da ao de polcia. Ou,
em outras palavras, nada ser exercido por um poder de nvel superior,
desde que possa ser cumprido pelo inferior. 13
13 Apud MILAR, dis. Direito do Ambiente: a gesto ambiental em foco, 7a ed. So Paulo: RT, 2011, p.
535 (grifou-se). Nesse sentido, Andreas J. Krell destaca que, [...] em vrios pases, o municpio est
sendo considerado, cada vez mais, como o nvel governamental mais adequado para prestao da grande
maioria dos servios pblicos que influenciam decisivamente a qualidade de vida do cidado. [...] os
Dentre diversos programas de capacitao municipal, merecem destaque

(i) a iniciativa estritamente municipal tomada pela Federao das Associaes de Municpios do Rio Grande do Sul FAMURS 14 e (ii) o programa de descentralizao das aes administrativas ambientais do Estado de So
Paulo Projeto Estratgico Municpio Verde Azul.
Segundo parecer realizado pela consultoria jurdica da FAMURS sobre a
LC 140/11, existem, no Estado do Rio Grande do Sul, aproximadamente 300
rgos ambientais municipais classificados como capacitados. 15 Isto, em boa
medida, se deve s iniciativas da FAMURS em contribuir para o desenvolvimento dos rgos ambientais em questo.
E com vistas a ampliar a adequao de municpios LC 140/11, o Conselho Jurdico da FAMURS, entre outras recomendaes, 16 sugeriu Presidncia
da FAMURS a realizao de cursos para capacitao dos servidores municipais, para que estes possam aplicar com eficincia as novas regras ambientais.
Ao final de tal programa de capacitao, ter-se- ainda mais rgos ambientais
municipais aptos a exercer, de forma eficiente, as atribuies administrativas de
proteo ambiental em sua esfera de competncia.
estudiosos das Cincias Polticas e Administrativas esto quase unnimes em afirmar que um cumprimento mais eficiente das tarefas pblicas somente poder ser alcanado mediante um progressiva
descentralizao da prestao dos respectivos servios pblicos, com a incluso mais significativa
dos municpio (Op. cit. p.53 grifou-se).
14 A FAMURS rene a maioria das Associaes Regionais de Municpios gachos. Foi fundada em 1976,
em Porto Alegre, com a principal finalidade de associar, integrar e representar as Associaes Regionais
para promover os Municpios como entes da Federao.
15 Note-se que, segundo o referido parecer, [o] que se entende [...] que rgo ambiental capacitado,
nos termos da lei, [...] [ aquele que] rene condies tcnicas, administrativas e jurdicas para exercer plenamente as competncias constitucional e legalmente estabelecidas em matria ambiental
(cf. Parecer Jurdico da FAMURS, p. 5, retirado de: http://www.famurs.com.br/index.php/areas/meio-ambiente - grifou-se. Acesso em 19 de outubro de 2012.
16 Segundo o citado parecer, [...] para o exerccio de suas competncias em matria ambiental, o Municpio
ter necessidade de uma adequada estrutura administrativa, tcnica e legal. Deste modo, deve possuir
Lei Municipal que: a) estabelea a Poltica Municipal de Meio Ambiente; b) discipline o licenciamento
ambiental e as sanes administrativas pelo seu descumprimento; c) crie o Sistema Municipal de Informaes Ambientais; d) crie os cadastros ambientais necessrios para o registro das atividades potencialmente
poluidoras ou utilizadoras de recursos ambientais; e) crie o Conselho Municipal de Meio Ambiente; f )
crie estrutura municipal para o exerccio das aes ambientais; g) disponha de profissionais legalmente
habilitados para a realizao das aes relacionadas ao meio ambiente, notadamente para a fiscalizao e
o licenciamento ambiental, os quais devero emitir a competente Anotao de Responsabilidade Tcnica
(ART) pelo exerccio de suas atribuies nos casos exigidos por Lei, inclusive por meio de consrcio pblico; h) crie fundo especfico de Meio Ambiente, exigncia que no tem carter obrigatrio, nos termos da
Lei Complementar n 140/2011, pois o art. 4, IV refere que os entes federados podem valer-se de fundos
como instrumentos de cooperao institucional. Contudo, ressalta-se que as aes ambientais necessitam
de recursos para sua concretizao e, em todos os municpios que j exercem plenamente suas atribuies
ambientais, j foram institudos os respectivos fundos, a exemplo do Estado e da Unio.
39
40
Outra iniciativa de sucesso o Projeto Estratgico Municpio Verde

Azul no Estado de So Paulo. Seu objetivo a descentralizao da poltica ambiental visando eficincia na sua gesto:
A gesto ambiental compartilhada cria uma responsabilidade mtua, estimulando o desenvolvimento da competncia gerencial nos municpios. Ao
Estado cabe prestar colaborao tcnica e treinamento s equipes locais. 17
Todos os 645 municpios do Estado de So Paulo aderiram ao Projeto e assinaram um Protocolo de Intenes que prope 10 Diretivas, como a criao de
um Conselho de Meio Ambiente. 18 A Secretaria de Estado do Meio Ambiente
orienta quais so as aes necessrias para que um Municpio receba o certificado Verde e Azul e oferece cursos de capacitao para os gestores municipais.
Os grficos ilustram a evoluo de Municpios paulistas certificados, bem
como a evoluo de Municpios com Conselho de Meio Ambiente.
17 Retirado de: http://www.ambiente.sp.gov.br/municipioverdeazul/o-projeto/. Acesso em 01.11.12.

18 As 10 Diretivas so: Esgoto Tratado, Lixo Mnimo, Recuperao da Mata Ciliar, Arborizao Urbana, Educao Ambiental, Habitao Sustentvel, Uso da gua, Poluio do Ar, Estrutura Ambiental e Conselho de
Meio Ambiente, onde os municpios concentram os seus esforos na construo de uma agenda ambiental
efetiva. Retirado de: http://www.ambiente.sp.gov.br/municipioverdeazul/o-projeto/. Acesso em 01.11.12.
Inegvel o sucesso do programa e o avano alcanado na efetivao da poltica de proteo ambiental no Estado. Com a criao do Projeto, mais do que
dobrou a quantidade de Municpios com Conselho de Meio Ambiente.
Finalmente e apesar de j estar clara a inadequao da premissa adotada
pela Requerente, na medida em que o sistema proposto pela LC 140/11 no admite a atuao de rgos no capacitados , vale esclarecer que a existncia de
rgos estaduais e, principalmente, municipais ainda no preparados para exercer suas atribuies administrativas ambientais no pode, em hiptese alguma,
servir de argumento para uma inverso na lgica constitucional de repartio
de competncias ambientais.
Como visto, os Estados e Municpios so peas chave na busca de um
controle ambiental eficiente. No se pode pretender que a Unio esteja onipresente em todo o territrio nacional, controlando toda e qualquer atividade
potencialmente poluidora. Exatamente essa a razo de existir do sistema constitucional de competncia comum em relao matria (proteo ambiental),
regulamentado/organizado por meio de Lei Complementar que define atribuies especficas para cada ente, de modo a tornar o exerccio do poder/dever de
controle efetivo/eficiente.
Pelo exposto, evidente o equvoco da premissa da Requerente de que suposta falta de capacidade de Estados e Municpios diminuiria a proteo ambiental.
2.4. A LC 140/11 no viola os arts. 23 e 225 da CF/88
2.4.1. Consonncia da LC 140/11 com o art. 23 da CF/88
Segundo a Requerente, a violao do art. 23 da CF/88 teria ocorrido porque

a LC 140/11 no poderia ter dividido, como dividiu, entre os entes federativos, as funes administrativas para a proteo do meio ambiente. Na viso
da Requerente, tal repartio teria deturpado a ideia de competncia comum
estabelecida pelo art. 23 da CF/88, transformando-a em vrias competncias
privativas e, assim, limitando a atuao dos entes federativos. Tal limitao,
ainda de acordo com a Requerente, desrespeitaria o princpio do federalismo
cooperativo, que pressuporia a ao conjunta de todos os entes federativos.
Nesse sentido, com vistas a ilustrar a percepo da Requerente sobre essas
questes, vale destacar algumas passagens constantes de sua petio inicial:
41
42
(i) Alm de retirar atribuies da Unio, a LC 140/11 culminou

em grau de segregao to grande das atribuies entre cada ente
federativo que a diviso estabelecida agride violentamente a prpria
essncia da competncia comum estabelecida na cabea do art. 23 da
Constituio (p.03 grifou-se).
(ii) (...) a LC 140/2011 ignorou o federalismo cooperativo e
dividiu atribuies de forma privativa em flagrante agresso ao princpio da cooperao e do significado da palavra comum prevista na
cabea do art. 23 constitucional (p. 11 grifou-se).
(iii) (...) sob o pretexto de exercer a competncia regulamentar
do pargrafo nico do art. 23 da Constituio, a LC n 140/2011 agride violentamente o princpio e o dever constitucional da cooperao
quando, em vrios dispositivos, isola, limita e segrega competncias
ambientais de fiscalizao (uma forma de proteo do meio ambiente) em um ou outro ente federativo. Trata-se de um verdadeiro rebaixamento da proteo ambiental (p. 10 grifou-se).
(iv) A LC 140 transformou competncias comuns (incisos
III, VI e VII do art. 23) em competncias privativas, subvertendo o
norte valorativo e a viga mestra do comando constitucional de que deve
haver cooperao e a ao conjunta de todos os entes federativos para
alcanar as finalidades ambientais ali elencadas (p. 14 grifou-se).
Note-se, portanto, que, para a Requerente, o significado da palavra comum prevista no art. 23 da CF/88, assim como a prpria noo de federalismo
cooperativo, estariam associados a uma ideia de ao conjunta de todos os entes federativos e, assim, no comportariam diviso de funes administrativas.
Ocorre que, como observado pelo professor Andreas J. Krell, em estudo
que analisa a competncia material comum e obstculos sua implementao:
[...] contribui muito pouco a interpretao do art. 23 da CF, sugerida
por alguns, no sentido de que as arroladas tarefas materiais deveriam ser cumpridas harmonicamente pelos trs nveis estatais em
conjunto.19 E arremata o autor: Para superar a superposio das funes nas diferentes esferas estatais, oriundas do sistema da atribuio
de numerosas competncias concorrentes [ou comuns], seria necessria
uma subdiviso mais ntida das tarefas de cada nvel. 20
19 Op. cit., p. 64 (grifou-se).

Portanto, com as mais respeitosas vnias, ao contrrio do que sustenta a

Requerente, a diviso de funes administrativas estabelecida pela LC 140/11,
com a fixao de ntidos limites das atuaes dos entes federativos, est em
plena consonncia com art. 23 da CF/88 e, como se demonstrar a seguir, representa importante avano para a conciliao das medidas de diferentes entes
e para a efetivao do federalismo cooperativo, evitando-se sobreposies.
Como visto, segundo a Requerente, a LC 140/11, em vrios dispositivos,
isola, limita e segrega competncias ambientais (p. 10) e, assim, agride violentamente a prpria essncia da competncia comum estabelecida na cabea do
art. 23 da Constituio (p. 03).
Em outras palavras, a Requerente sustenta ser inconstitucional o estabelecimento de limites como aqueles fixados pela LC 140/11 ao exerccio da
competncia administrativa comum, alegando caber a todos os entes federativos agir em todo e qualquer caso relativo s matrias arroladas no citado art. 23
da CF/88, inclusive e especialmente no que toca proteo do meio ambiente.
Esclarea-se, desde logo, para que no restem dvidas: no se questiona,
aqui, a importncia ou mesmo a necessidade de se atribuir a todos os entes federativos poderes para proteger o meio ambiente. incontestvel o fato de
que todos eles, sem exceo, so competentes para praticar atos relativos a esta
matria, tratando-se, inclusive, de poder previsto no art. 225 da CF/88, como
se ver mais adiante. Ocorre que a previso contida no art. 23 da CF/88 (de
que todos os entes federativos tm em comum o poder para proteger o meio
ambiente) no significa que esse poder possa ser exercido por todo e qualquer
ente em toda e qualquer situao. Sim, todos tm poderes para proteger o
meio ambiente, porm, cada um dever exerc-los dentro de sua esfera de
atuao (logo, com limites e sem sobreposies). 21
Isso se deve autonomia poltico-administrativa conferida aos entes federativos pela CF/88 (art. 18 22), autonomia esta que deve, necessariamente,
ser considerada para a compreenso do verdadeiro conceito de competncia
comum. Nesse sentido, como bem destacado pelo professor Luis Roberto
Barroso:
21 Cuidam-se, nas palavras de Raul Machado Horta, de regras no exclusivas, no dotadas de privatividade e que devero constituir objeto da preocupao comum dos quatro nveis de Governo, dentro
dos recursos e das peculiaridades de cada um.HORTA, Raul Machado. Repartio de competncias
na Constituio Federal de 1988. In Revista Forense n 315, 2003, 1991, p. 64 (grifou-se).
22 Art. 18: A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio,
os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio.
43
44
[...] o dever compartilhado no significa [...] que o propsito da Constituio seja a superposio completa entre a atuao dos entes federados, como se todos detivessem competncia irrestrita em relao a todas as questes. Na realidade, a diviso de competncias ambientais
realizada no apenas em respeito autonomia federativa o que
j seria fundamento bastante mas tambm para assegurar efetividade
tutela do meio ambiente e harmoniz-la com outras finalidades igualmente protegidas pela Constituio. 23
Logo, competncia comum no significa competncia irrestrita para todas

as questes. H que se estipular limites que, de um lado, no prejudiquem
o exerccio do poder de polcia pelos entes federativos na esfera de suas atribuies, e que, de outro lado, impeam abusos ou excessos que importem em
interferncias sobre a autonomia dos entes federativos. 24
De fato, admitir a interferncia ilimitada de um ente federativo na esfera
de atuao administrativa de outro (tal como sugerido pela Requerente) implica no reconhecimento de que este ente no possui autonomia em seu territrio,
o que inconcebvel em um Estado Federativo como o Brasil.
Afinal, no bastasse o fato de a autonomia dos entes federativos ser garantida expressamente pelo j citado art. 18 da CF/88, a forma federativa de Estado (que tem a referida autonomia como um de seus princpios fundamentais)
constitui clusula ptrea no Brasil, nos termos do art. 60, 4, I, da CF/88. 25
Diante disso, como admitir a tese da Requerente de que o art.23 da CF/88
teria conferido a todos os entes federativos poderes ilimitados para interferirem,
de maneira sobreposta, nas esferas de atuao administrativa uns dos outros?
Trata-se, evidentemente, de tese inadmissvel. Lev-la adiante seria chancelar a
insegurana jurdica, a ineficincia administrativa e a agresso ao federalismo.
Da a necessidade de se dividir as funes administrativas em questo e
fixar limites claros de atuao, com vistas a incorporar noo de competncia
comum (art. 23 da CF/88) o princpio da autonomia dos entes federativos (art.
18 da CF/88).
E tal diviso de funes, ao contrrio do que sustenta a Requerente, no
significa, em hiptese alguma, transformao da competncia comum em v23 BARROSO, Luis Roberto. Transporte ferrovirio, Federao e competncias em material ambiental. In
Temas de Direito Constitucional, Tomo IV, p. 432-433 (grifou-se).
24 Op. cit., p. 54 ([...] no Brasil, parece ter finalmente chegado a hora da definio concreta das tarefas
municipais, o que pressupe uma diviso clara entre as competncias administrativas locais, as estaduais
e as federais [...].).
25 Art. 60, 4, I: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma
federativa de Estado.
rias competncias privativas. A Requerente, d.m.v., faz uma leitura distorcida

das regras previstas na LC 140/11, que no cria competncias privativas, mas,
sim, estabelece normas de cooperao entre os entes federativos.
Foi nesse sentido que a LC 140/11 estabeleceu os objetivos de:
(i) harmonizar as polticas e aes administrativas para evitar a sobreposio de atuao entre os entes federativos, de forma a evitar conflitos de
atribuies e garantir uma atuao administrativa eficiente (art. 3, III); e
(ii) garantir a uniformidade da poltica ambiental para todo o Pas, respeitadas as peculiaridades regionais e locais (art. 3, IV).
Resta evidente, portanto, que a diviso de funes administrativas e,
por conseguinte, a fixao de limites para a atuao dos entes federativos
necessria para que a competncia material comum seja exercida com respeito
autonomia dos referidos entes, sem sobreposio de atuaes, em respeito ao
princpio do federalismo cooperativo.
Alis, no que toca a este princpio, segundo a Requerente, a diviso de funes pela LC 140/11 configuraria flagrante agresso ao princpio da cooperao.
Sucede que, pelo contrrio, a referida diviso constitui tcnica adequada para a implementao do referido princpio, pois, como visto, garante a
autonomia dos entes federativos e encontra amparo em expresso dispositivo
constitucional, qual seja, o pargrafo nico do art. 23 da CF/88, que, como
visto, prev que Leis complementares fixaro normas para a cooperao entre
a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional. Nesse sentido,
Andreas J. Krell destaca que:
[o] cumprimento efetivo das tarefas pblicas de alta relevncia social depende, preponderantemente, do estabelecimento de um novo sistema de
organizao administrativa em busca do ideal do federalismo cooperativo, que permite uma prestao compartilhada dos servios bsicos,
com limites funcionais nitidamente distribudos entre municpios,
Estados e Unio. O primeiro grande passo para a criao de tal rede
institucional ser a promulgao da lei complementar, prevista no
pargrafo nico do art. 23 [...]. 26
26 Op. cit., p. 70. (grifou-se)
45
46
Nessa mesma linha, vale destacar trecho do voto do Exmo. Ministro dessa
e. Suprema Corte Seplveda Pertence, lavrado no mbito da ADI 2544/RS:
A incluso de determinada funo administrativa no mbito da competncia comum no impe que cada tarefa compreendida no seu domnio,
por menos expressiva que seja, haja de ser objeto de aes simultneas
das trs entidades federativas: donde, a previso, no pargrafo nico do
art. 23 CF, de lei complementar que fixe normas de cooperao (...). 27
Portanto, ao contrrio do que sustenta a Requerente, a LC 140/11 no

viola o art. 23 da CF/88; pelo contrrio, regulamenta de forma adequada o
seu pargrafo nico, contribuindo, assim, para o avano da implementao da
poltica ambiental no Brasil de forma eficiente pelos entes federativos.
2.4.2. Consonncia da LC 140/11 com o art. 225 da CF/88
De acordo com a Requerente, a LC 140/11, alm do art. 23 da CF/88, tambm

teria violado o art. 225 da CF/88, segundo o qual [t]odos tm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever
de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
Tal violao teria ocorrido por razes semelhantes quelas que teriam levado
suposta infrao do art. 23 da CF/88, tratadas acima. Segundo a Requerente, a
LC 140/11 no poderia ter dividido, como dividiu, entre os entes federativos, o
dever de proteger o meio ambiente previsto no citado art. 225 da CF/88.
A Requerente alega que o dever previsto no citado artigo deve ser cumprido por todos os entes federativos, sem exceo, no sendo admitida qualquer
limitao
Para ilustrar a interpretao feita pela Requerente, vale destacar algumas
passagens de sua petio inicial:
(i) [...] a LC 140/11 viola ordens constitucionais ambientais contidas
no art. 225 [...] (p. 03 grifou-se);
(ii) A obrigao imposta no art. 225 para proteger o meio ambiente no
permite o fracionamento privativo de atribuies do Poder Pblico
para a defesa ambiental (p. 10 grifou-se).
27 STF, Tribunal Pleno, ADI 2544/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 28.06.06. (grifou-se)
(iii) A imposio constitucional ao Poder Pblico e coletividade de proteger o meio ambiente est em sintonia com o princpio da cooperao
em que todos, sem exceo, esto imbudos do dever de defender os
recursos ambientais elementares ao direito vida (p. 10 grifou-se);
(iv) Ao dizer impondo-se ao Poder Pblico, o art. 225 da Constituio
obrigou todos os entes federativos de fazerem a proteo ambiental e no
estabeleceu hierarquias, restries ou vedaes entre eles (p. 11
grifou-se);
(v) A lei infraconstitucional no pode limitar a atuao do Poder Pblico onde a constituio (art. 225) no restringiu (p. 11 grifou-se); e
(vi) Definitivamente, a segregao inconstitucional, pois a obrigao
imposta no art. 225 para proteger o meio ambiente no permite o
fracionamento privativo de atribuies do Poder Pblico para a defesa
ambiental (p. 14 grifou-se).
Perceba-se, portanto, que, na viso da Requerente, o art. 225 da CF/88 e a
ideia de cooperao dele extrada teriam conferido a todos os entes federativos,
sem exceo, o poder para proteger o meio ambiente em qualquer situao,
inexistindo limites para o seu exerccio.
Ocorre que, na mesma linha do que foi exposto item 2.4.1 acima (ao qual
ora se remete), evidente que o fato de o art. 225 da CF/88 ter imposto ao
Poder Pblico o dever de defender e preservar o meio ambiente assim como
o fato de o art. 23 da CF/88 ter fixado que a proteo do meio ambiente de
competncia comum no significa que o poder de polcia ambiental possa
ser exercido por todo e qualquer ente federativo em toda e qualquer situao.
Insista-se: apesar de todos possurem deveres para proteger o meio ambiente, cada um dever cumpri-los dentro de sua esfera de atuao (logo,
com critrios eficientes de atuao e sem sobreposies).
No se pode pretender dar ao art. 225 da CF/88 a amplitude pretendida
pela Requerente, qual seja, a de que todos os entes federativos devem agir em
qualquer situao, mesmo que isso possa ensejar sobreposies de atuaes.
Note-se bem: no se quer, aqui, diminuir a relevncia do dispositivo em
comento, o qual, no se pode deixar de reconhecer, talvez tenha sido o maior
avano do Direito Ambiental brasileiro, por se tratar do primeiro captulo cons-
47
48
titucional, na histria de todas as Constituies brasileiras, a tratar, especificamente, da proteo ambiental, elevando-a a um patamar at ento indito,
servindo, inclusive, de exemplo para outros pases.
O que se pondera, entretanto, que, para que a referida proteo ambiental seja feita de forma efetiva, o exerccio do poder de polcia seja realizado de
maneira ordenada, sem conflitos entre diferentes rgos dos entes federativos.
2.5. Constitucionalidade dos dispositivos da LC 140/11 atacados pela Requerente
Art.17, caput e 2o e 3o:
A Requerente sustenta serem inconstitucionais o caput e os 2e 3 do art.

17 da LC 140/11, que dispem o seguinte:
Art. 17. Compete ao rgo responsvel pelo licenciamento ou autorizao, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar
auto de infrao ambiental e instaurar processo administrativo para a
apurao de infraes legislao ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada.
.......................................................................................................
2. Nos casos de iminncia ou ocorrncia de degradao da qualidade ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento do fato dever
determinar medidas para evit-la, fazer cess-la ou mitig-la, comunicando imediatamente ao rgo competente para as providncias cabveis.
3. O disposto no caput deste artigo no impede o exerccio pelos
entes federativos da atribuio comum de fiscalizao da conformidade
de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores
ou utilizadores de recursos naturais com a legislao ambiental em vigor,
prevalecendo o auto de infrao ambiental lavrado por rgo que detenha a atribuio de licenciamento ou autorizao a que se refere o caput.
A inconstitucionalidade alegada pela Requerente decorreria da j analisada

diviso de atribuies. Segundo a Requerente:
(i) o art. 17 viola a cabea do art. 225 da Constituio, pois a obrigao/dever constitucional do Poder Pblico de proteger o meio ambiente
compete/compreende todos os entes federativos, sendo que a limitao
da defesa ambiental a um ente e o tolhimento da atuao fiscalizatria
dos demais viola o esprito da cooperao irrestrita prevista no art. 225

(p. 13 da inicial); e
(ii) o art. 17 tambm viola o art. 23 da Constituio, pois a atuao
segmentada afronta a essncia do prprio art. 23 que fixa competncias
comuns e no excludentes (p. 13 da inicial).
Ocorre que a tese sustentada pela Requerente no encontra qualquer amparo, pois, como j destacado, a LC 140/11, ao estabelecer normas de cooperao para o exerccio do poder de polcia ambiental, no violou os referidos arts.
23 e 225 da CF/88.
De qualquer forma, para que no restem dvidas, convm, brevemente,
demonstrar a constitucionalidade das regras previstas no caput e nos 2 e 3
do art. 17.
Em relao ao caput do art. 17 da LC 140/11, a Requerente alega que
tal dispositivo limita apenas ao rgo responsvel pelo licenciamento ou autorizao a responsabilidade de lavrar auto de infrao ambiental e instaurar
processo administrativo para a apurao de infraes legislao ambiental. E
continua: Ou seja, cada ente federativo passou a ter atribuies estanques de
licenciamento e o art. 17 vinculou a apurao da infrao legislao ambiental
apenas ao rgo licenciador. Assim, conclui-se que os demais entes federativos
esto excludos da proteo ambiental (p. 12 da inicial).
Com as mais respeitosas vnias, no se pode, a partir da regra prevista no
caput do art. 17 da LC 140/11, concluir que (i) a apurao da infrao legislao ambiental apenas ao rgo licenciador (pois, como se ver, o 3 do
mesmssimo art. 17 faculta a qualquer ente federativo o exerccio do poder
de fiscalizao ambiental), e que (ii) os demais entes federativos esto excludos da proteo ambiental (j que, como tambm se examinar adiante, o 2
do art. 17 permite que qualquer ente federativo, em casos urgentes, determine
medidas acautelatrias).
O caput do art. 17 da LC 140/11, ao contrrio do que supe a Requerente,
traz regra crucial para a harmonia entre os entes federativos e para a segurana
jurdica dos administrados, vinculando o poder sancionador ao poder para
licenciar/autorizar. Ao faz-lo, a Lei Complementar em questo, entre outros
benefcios:
(i) estabelece, de forma clara, de quem a competncia para aplicar sanes administrativas, encerrando longo debate acerca de tal atribuio;
49
50
(ii) evita a interveno de um ente federativo na esfera de atuao do outro, respeitando, dessa forma, a autonomia administrativa de cada ente,
garantida pelo art. 18, caput, da CF/88;
(iii) evita decises conflitantes entre diferentes os entes, garantindo uma
atuao administrativa mais eficiente, nos termos do art. 37 da CF/88;
(iv) impede a aplicao de mais de uma sano administrativa em decorrncia de um mesmo fato, reverenciando, assim, o princpio non bis in
idem, j consagrado no Direito Administrativo Sancionador;
(v) mantm o poder punitivo na esfera de atuao de ente conhecedor das
caractersticas do empreendimento supostamente infrator (eis que responsvel pelo licenciamento ambiental e monitoramento), viabilizando,
assim, deciso que melhor reflita as particularidades do caso concreto; e
(vi) propicia segurana jurdica, no s para os administrados (que passam
a ter a certeza de que o processo sancionador est sendo conduzido por
ente competente), mas tambm aos entes federativos (que passam a ter a
certeza de que suas decises no sero revistas por outros entes).
A referida vinculao entre o poder sancionador e o licenciador, embora
tenha sido expressamente reconhecida pela LC 140/11, j era aceita, antes da
edio dessa norma, pela doutrina, como ilustram as seguintes passagens:
(i) dis Milar: Ora, no haveria sentido em, de um lado, manter
uma atividade ou empreendimento sob o licenciamento de um ente
da federao (p. ex., o estadual), e, de outro lado, possibilitar que outros rgos, de outras esferas, possam exercer livremente o poder de
polcia sobre esse empreendimento. Afinal, isso significaria uma total
ingerncia dos rgos ambientais, uns sobre os outros, o que evidentemente no foi o intuito da Poltica Nacional do Meio Ambiente e da
Constituio Federal. Com efeito, no pode, por exemplo, o IBAMA,
por conta prpria, alegar nulidade do licenciamento realizado por outro
rgo ambiental, Estadual ou Municipal, bem como no pode fiscalizar
e aplicar sanes a quem executa obra licenciada por outro rgo
ambiental, estadual ou municipal, sob pena de ferir o pacto federa-
tivo (art. 1, caput, e 18, ambos da CF), recusar f aos documentos

pblicos (art. 19, II, da CF) e violar a separao de poderes (art. 2
da CF). 28
(ii) Paulo de Bessa Antunes: Se se admitisse que os rgos pblicos de
diferentes esferas federativas pudessem, a seu talante, embargar, paralisar
e contestar atividades que se encontram autorizadas regularmente pelos
demais integrantes do SISNAMA, no uso normal e legal de suas atribuies, o sistema se tornaria completamente invivel. 29
(iii) Ricardo Carneiro: [...] esse Instituto [IBAMA] no deve autuar
o responsvel por empreendimento licenciado no nvel estadual ou
municipal, descabendo-lhe em casos tais, via de consequncia, a aplicao de quaisquer sanes administrativas [...]. 30
(iv) Daniel Fink, Hamilton Alonso Jr e Marcelo Dawalibi: em regra, o rgo com atribuies para o licenciamento tambm ser competente para a fiscalizao e aplicao de penalidades administrativas
em matria ambiental. 31
(v) Andrea Vulcanis: [...] quem detm competncia para exercer o
poder de polcia preventivo, o detm igualmente, e com preferncia,
para exercer o repressivo, que como j visto trata-se de mero dever do
primeiro, em sucedneo cronolgico, inclusive. (...) Se quem licencia a
atividade quem fiscaliza e isso decorre do exerccio de competncia, h
que se ter em conta que o exerccio de atos administrativos sancionadores, cujos efeitos se produzem sobre as atividades empreendedoras,
ao usurparem o exerccio de competncia administrativa de outro
ente federal, devem ser tidos como nulos. 32
Portanto, a regra prevista no caput do art. 17 da LC 140/11 nada tem de
inconstitucional.
29 Op. cit., pp. 189-190 (grifou-se).
30 CARNEIRO. Ricardo. Responsabilidade administrativa ambiental: sua natureza subjetiva e os exatos
contornos do princpio do non bis in idem. In: Direito ambiental: visto por ns advogados, Bruno Campos
da Silva (coordenador), Belo Horizonte: Del Rey, 2005, pp. 597-599 (grifou-se).
31 Apud MILAR, dis. Op. cit., pp. 535- 536 (grifou-se).
32 Apud MILAR, dis. Op. cit., pp. 535 (grifou-se).
51
52
Quanto ao 2 do citado art. 17 da LC 140/11, a Requerente alega que

a permisso (no 2) para qualquer ente federativo determinar medidas para
evitar o dano ambiental e comunicar o rgo competente para as providncias
cabveis no sana a inconstitucionalidade do artigo, pois o poder de policia
ambiental j foi substancialmente enfraquecido na cabea do artigo, violando o
entendimento de larga abrangncia do dever de proteo estadual.
E segue: [...] permitir aos entes federativos a adoo de medidas sem poder lavrar auto de infrao e instaurar procedimento administrativo tolhe substancialmente a autoexecutoriedade do ato administrativo. Definitivamente, isso
um rebaixamento da proteo ambiental que no condiz com a amplitude da
atuao do Poder Pblico prevista na cabea do art. 225 nem com a cooperatividade prevista no art. 23 (p. 16 da inicial).
Note-se que a leitura do citado 2 do art. 17 feita pela Requerente , em
boa medida, prejudicada pela, d.m.v., equivocada interpretao do caput desse
mesmo dispositivo, que, como visto, estabelece corretamente, diga-se a
regra da vinculao entre o poder sancionador e o poder licenciador. Segundo
essa regra (cujos benefcios foram listados acima), entes federativos que no so
competentes para licenciar no so competentes para punir.
Da, portanto, com reiteradas vnias, a impropriedade da afirmao da
Requerente de que a regra em questo tolheria a autoexecutoriedade do ato
administrativo sancionador lavrado por quem no detm poder para licenciar.
Ora, somente goza de autoexecutoriedade ato lavrado por rgo competente,
ou seja, licenciador.
De todo modo, cumpre observar que, para flexibilizar a vinculao licenciamento-sano prevista no caput do art. 17 da LC 140/11 e permitir, em certos casos, maior atuao dos entes federativos na proteo do meio ambiente,
o 2 do citado art. 17 autorizou, excepcionalmente, que rgos no responsveis pelo licenciamento e pela aplicao de sanes pudessem determinar, em
casos urgentes, medidas acautelatrias.
importante ressaltar, entretanto, que tal possibilidade foi prevista pela
LC 140/11 como um instrumento de cooperao entre os entes federativos, a
ser usado em casos excepcionais, no podendo ser confundido tampouco
banalizado e utilizado como um meio de interveno na atuao do ente
competente. Tanto assim que, de acordo com o 2 do art. 17 em questo,
caber ao ente que determinou a medida acautelatria comunicar imediatamente o ente competente, para que este adote as medidas julgadas cabveis,
as quais, como disposto no 3 do mesmo art. 17, prevalecero sobre as
medidas adotadas.
Ocorre que, na viso da Requerente, se o ente federativo [competente pelo

licenciamento] instalar processo e o dano persistir, os demais entes federativos
esto de mos atadas e nada podero fazer em evidente afronta ao art. 225 da
Constituio.
A Requerente, d.m.v., se equivoca mais uma vez, pois, diante de eventual
omisso por parte do rgo competente, podero os demais legitimados mover
as aes judiciais cabveis com vistas a obter do Poder Judicirio ordens que
determinem a adoo de medidas que, de acordo com o caso concreto, sejam
adequadas para a proteo e preservao do meio ambiente.
O que, definitivamente, no se pode admitir que os entes federativos
interfiram livre e diretamente, sem a interveno do Poder Judicirio, nas condutas de ente competente. Isso, sim, poderia prejudicar seriamente a autoexecutoriedade dos atos administrativos lavrados por quem, legalmente, detm
poderes para faz-lo e, em ltima instncia, o prprio princpio do federalismo.
Por fim, em relao ao 3 do art. 17 da LC 140/11, a Requerente sustenta que em vez de haver um processo para cada infrao ambiental, o 3
do art. 17 permite que haja at 3 (trs) processos idnticos sobre o mesmo fato
(decorrentes de autuaes de um rgo ambiental Municipal, Estadual e Federal) em evidente duplicao ou triplicao de autuaes, processos e defesas,
sendo que apenas um processo prevalecer. Ao final, tm-se gastos enormes que
sero perdidos por todos os envolvidos.
A preocupao da Requerente com o princpio da eficincia administrativa , indiscutivelmente, legtima. Mas o dispositivo em questo no fere
tal princpio.
Ao contrrio do que sustenta a Requerente, o 3 da LC 140/11 no
admite a lavratura de mais de um auto de infrao, por diferentes entes
federativos.
Vale, aqui, relembrar o texto do dispositivo em questo: O disposto no
caput deste artigo no impede o exerccio pelos entes federativos da atribuio comum de fiscalizao da conformidade de empreendimentos e atividades,
efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com
a legislao ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infrao ambiental
lavrado por rgo que detenha a atribuio de licenciamento ou autorizao a
que se refere o caput.
Em outras palavras: o fato de o caput do art. 17 ter vinculado o poder
sancionador ao poder licenciador no impede que os entes federativos mesmo quando no dotados dos poderes para licenciar/sancionar fiscalizem
atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, determinando, nas hipteses
53
54
previstas no 2 do art. 17, medidas acautelatrias, fato que, como visto, dever ser imediatamente comunicado ao rgo competente, para as providncias
cabveis. Neste caso, o auto de infrao (ou qualquer outra medida adotada)
lavrado pelo rgo competente para licenciar/sancionar prevalecer no sobre
outro auto de infrao que, repita-se, s pode ser lavrado pelo rgo
licenciador mas, sim, sobre as medidas acautelatrias determinadas por
outros entes.
Note-se que o 3 do art. 17 da LC 140/11 diz apenas que prevalece[r]
o auto de infrao ambiental lavrado por rgo que detenha a atribuio de
licenciamento ou autorizao. Prevalecer sobre o qu? Logicamente, prevalecer sobre eventuais medidas acautelatrias (autorizadas pelo 2 do art. 17)
e no sobre outros autos de infrao (visto que somente o rgo licenciador
poder lavr-los).
A regra, portanto, ao contrrio do que sustenta a Requerente, coerente
e, sobretudo, constitucional, pois permite uma maior atuao dos entes federativos, sem levar ao conflito de decises, preservando, assim, o princpio da
eficincia (art. 37 da CF/88), o princpio do devido processo legal (art. 5, LIII
e LIV, da CF/88) afinal, fica estabelecido que somente poder haver punio
em um nico nvel de competncia e o princpio da segurana jurdica.
Arts. 7o, XIII, 8o, XIII, e 9o, XIII
A Requerente sustenta serem inconstitucionais os arts. 7, XIII, 8, XIII, e 9,

XI, da LC 140/11, que dispem o seguinte:
Art. 7. So aes administrativas da Unio:
.......................................................................................................
XIII exercer o controle e fiscalizar as atividades e empreendimentos cuja atribuio para licenciar ou autorizar, ambientalmente, for
cometida Unio.
Art. 8. So aes administrativas dos Estados:
.......................................................................................................
cometida aos Estados.
Art. 9. So aes administrativas dos Municpios:
.......................................................................................................
cometida ao Municpio;
Segundo a Requerente, na esteira do que j foi dito sobre a amplitude do

dever solidrio de proteo do Poder Pblico sobre o meio ambiente, os artigos
em epgrafe so inconstitucionais e chocam com a cabea do art. 225, pois eles
restringem as atuaes de controle e fiscalizao de cada ente federativo apenas
ao que lhes foi incumbido de licenciar ou autorizar (p. 22 da inicial).
Tal interpretao, entretanto, com as devidas vnias, equivocada, com
base em tudo o que foi exposto at aqui. Como visto, o fato de a LC 140/11 ter
vinculado o poder sancionador ao poder licenciador no impede que os entes
federativos mesmo quando no dotados dos poderes para licenciar/sancionar fiscalizem atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, conforme
previsto no 3 do art. 17 da Lei Complementar em questo.
Cumpre ressaltar que, enquanto, de um lado, os arts. 7, XIII, 8, XIII,
e 9, XI, da LC 140/11 prevem a obrigao de os entes responsveis pelo
licenciamento fiscalizarem as atividades por eles licenciadas, o 3 do art. 17
da mesma norma prev a faculdade de os entes no responsveis pelo licenciamento fiscalizarem quaisquer atividades.
Portanto, no h qualquer inconstitucionalidade nos citados arts. 7, XIII,
8, XIII, e 9, XI, da LC 140/11, que, ao contrrio, garantem que ao menos um
ente federativo, responsvel pelo licenciamento, exercer a fiscalizao e, em casos de omisses, poder ser responsabilizado por eventuais danos ou infraes,
conforme o caso concreto.
Arts. 7o, XIV, 8o, XIV, e 9o, XIV
De acordo com a Requerente, os arts. 7, XIV, 8, XIV, e 9, XIV, da LC

140/11 seriam inconstitucionais por limitarem materialmente as competncias dos entes federativos em rol restrito e, no caso da Unio, espacial/territorial
de hipteses, novamente, em prejuzo da solidariedade e da complementariedade da ao do Poder Pblico prevista na cabea do art. 225 da Constituio.
A tese sustentada pela Requerente a de que a LC 140/11 teria alterado
um regime supostamente vigente no passado, no qual a Unio teria competncia para exercer atuao administrativa relacionada a empreendimentos de
significativo impacto ambiental, passando a adotar um critrio exclusivamente
de localizao do empreendimento a ser licenciado.
55
56
Novamente, com reiteradas vnias, a alegao da Requerente no encontra

qualquer fundamento na Constituio Federal.
Como j apontado, com a promulgao da CF/88, a atuao administrativa para proteo do meio ambiente foi inserida no mbito da competncia
comum (art. 23), sujeita a regulamentao por meio de Lei Complementar,
conforme regra do pargrafo nico do citado art. 23. Ante a inexistncia de tal
norma at a edio da LC 140/11, considerando a necessidade de se estabelecer
um critrio lgico para harmonizar a atuao dos rgos ambientais, legislao,
doutrina e jurisprudncia adotaram, fundamentalmente, dois critrios para repartio de competncia entre as diversas esferas federativas: (i)critrio da titularidade do bem ambiental atingido e (ii) critrio da abrangncia dos impactos
ambientais associados atividade que se pretende licenciar.
Nessa linha, em 1997, a Resoluo CONAMA 237/97 a despeito de
questionvel quanto legalidade/constitucionalidade frente ao que dispe o
pargrafo nico do art. 23 da CF/88 alocou atribuies de licenciamento
contemplando ambos os critrios acima.
Tal norma infralegal, ressalte-se, orientou, por mais de uma dcada, a atuao dos mais diversos rgos ambientais no Brasil, incluindo o IBAMA. Ressalte-se que, a despeito da possvel inconstitucionalidade, a norma foi inclusive
aplicada pelos Tribunais.
Vale esclarecer, ademais, que a alternativa de repartio de competncia
em matria de licenciamento ambiental adotada pela LC 140/11, que tambm
conjuga os critrios de titularidade do bem atingido com a abrangncia dos
impactos, no difere daquele h mais de uma dcada amplamente praticado no
pas, notadamente aqueles previstos na Resoluo CONAMA 237/97. Veja-se,
nesse sentido, recente deciso do Tribunal Regional Federal da 1 Regio:
AO CIVIL PBLICA. DANO AMBIENTAL. INTERESSE
FEDERAL. LEGITIMIDADE DO IBAMA E DO MINISTRIO
PBLICO FEDERAL. SENTENA ANULADA. CPC, ART. 515,
3, DO CPC. INAPLICABILIDADE.
1. Nos termos do Decreto de 10 de janeiro de 2002, a rea de Proteo Ambiental APA do Planalto Central perpassa o territrio do
Distrito Federal e do Estado de Gois.
2. Nos termos da Resoluo n. 237 do CONAMA, compete ao
IBAMA o licenciamento ambiental de empreendimentos/atividades
com impacto regional (localizados ou desenvolvidos em dois ou mais
Estados).
3. A Lei Complementar n. 140/2011 consagrou a orientao prevista na referida resoluo ao prever, expressamente, competncia da
Unio para licenciamento ambiental e fiscalizao de empreendimentos/
atividades localizados em reas de proteo ambiental que perpassem a
rea de 2 (dois) ou mais Estados (art. 12, pargrafo nico, c/c art. 7,
XIV, alnea e).
4. Alega-se que os rgos estaduais teriam licenciado e fiscalizado o
empreendimento, mas a Resoluo n. 237 do CONAMA no afasta a
possibilidade de delegao, pelo IBAMA, das atividades de fiscalizao.
A Lei Complementar n. 140/2011, conquanto preveja que o licenciamento e a autorizao de funcionamento sero de competncia de um
nico ente, faculta a ao dos demais, ante a ocorrncia de infrao,
comunicando-se ao ente responsvel pelo licenciamento, para exerccio
do poder de polcia, cuja autuao, de qualquer modo, prevalecer (art.
13, c/c art. 17, caput, 1, 2 e 3). 33
Cai por terra, portanto, a alegao de que a Unio teria, no passado, atribuio exclusiva para conduzir o licenciamento ambiental de atividades cujos
impactos ambientais fossem considerados significativos/extraordinrios.
Em verdade, a significncia dos impactos negativos associados a um determinado empreendimento fator relevante no necessariamente para definio
do rgo licenciador, mas sim para a anlise dos estudos ambientais aplicveis a
tal licenciamento, i.e. se exigir-se- um estudo mais complexo, o Estudo de Impacto Ambiental e seu Relatrio (EIA/RIMA), ou estudos mais simples. Nessa
linha, a Resoluo CONAMA 01/86 apresenta lista exemplificativa de atividades sujeitas elaborao de EIA/RIMA sem tratar de qual o rgo ambiental
competente para conduzir tais licenciamentos.
Ao contrrio do que sustenta a Requerente, pode-se considerar, seguindo
seus prprios fundamentos, que a LC 140/11 teria ampliado as hipteses de
atuao do IBAMA, na medida em que a revogada redao do art. 10 da Lei
6.938/81, transcrita pela Requerente na p. 28 de sua inicial, exigia dois requisitos para atuao do rgo federal: impacto ambiental que fosse (i) significativo
e (ii) regional ou nacional (ou seja, que atingisse mais de um Estado ao menos).
De acordo com a regra da LC 140/11, caber ao IBAMA atuar em qualquer
empreendimento cujos impactos diretos ultrapassem o territrio de um Estado,
independentemente de se tratar de impactos considerados significativos.
33 TRF/1, 5 Turma, AC 200334000195886, Rel. Des. Federal Joo Batista Moreira, j. 09.04.2012 (grifou-se).
57
58
V-se, assim, que a Requerente, d.m.v., confunde conceitos e institutos,

devendo, pelo exposto, ser reconhecida a constitucionalidade dos arts. 7, XIV,
8, XIV, e 9, XIV, da LC 140/11.
Art. 4o, V e VI
Alega a Requerente que os incs. V e VI do art. 4 so inconstitucionais por permitirem a delegao voluntria (por instrumentos de cooperao) do dever de
proteo ambiental de um ente federativo para o outro.
Os referidos incisos versam sobre a possibilidade de os entes federativos
valerem-se, voluntariamente, (i) da delegao de atribuies administrativas e
(ii) da delegao da execuo de aes administrativas, sempre observados os
requisitos estabelecidos na LC 140/11.
Ora, nenhuma irregularidade h em se firmar instrumentos de cooperao
por meio dos quais entes federativos deleguem entre si certas atribuies administrativas.
Ao contrrio, esse exatamente o esprito do art. 23 da Constituio que,
primeiramente, reserva a matria ambiental ao mbito da competncia comum
e, ao final, determina que haja norma legal (Lei Complementar) estabelecendo
a forma de cooperao entre os diferentes entes. Delegaes so instrumentos
de grande valia para um adequado sistema de cooperao.
Ressalte-se, ainda, que o art. 241 da CF/88 dispe que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total
ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos
servios transferidos.
Interessante destacar trecho de Orientao Jurdica Normativa n 15/2010/
PFE/IBAMA da Procuradoria do prprio IBAMA (doc. 5):
permitida a delegao de competncia, ou seja, a transferncia de
atribuio da autoridade superior para o subordinado, assim como a
avocao de competncia, isto , o chamamento de atribuio do subordinado pela autoridade superior.
As autoridades da Administrao Pblica transferem motivadamente
atribuies decisrias a seus subordinados ou no subordinados, neste
ltimo caso condicionada aceitao pelo delegado.
No que se refere ao SISNAMA e sua finalidade, tem-se que ele

concretiza a articulao dos rgos ambientais existentes e atuantes em
todas as esferas da Administrao Pblica. Assim, no cabe aos Municpios e Estados pedirem autorizao Unio para exercerem o poder
de polcia administrativa, para organizarem seus servios administrativo-ambientais ou para utilizarem os instrumentos da poltica nacional do
meio ambiente, entre os quais se inclui o licenciamento ambiental, mas
pode a Unio delegar competncia em matria de licenciamento aos
estados-membros e estes aos seus respectivos municpios (grifou-se).
Por fim, a Requerente aplica de forma inadequada a ADI n 2.544, relatada pelo Ilmo. Ministro Seplveda Pertence. Naquela ocasio, essa e. Corte
discutia caso em que, por meio de Lei Estadual logo, ato unilateral do ente
estadual , o Estado do Rio Grande do Sul atribuiu exclusivamente aos municpios do Estado a atribuio de proteo do patrimnio cultural neles identificado, excluindo a competncia comum no apenas do prprio ente estadual,
mas tambm da Unio. Foi essa a atitude absurda de delegao unilateral que a
Corte, em deciso irretocvel, declarou inconstitucional.
Percebe-se, claramente, que o caso objeto da ADI n 2.544 no guarda
qualquer relao com a situao de que cuida a LC 140/11, i.e. de delegao
consensual entre entes da federao de certas atribuies administrativas, de
modo a viabilizar o objetivo geral de cooperao.
Inquestionvel, portanto, a constitucionalidade dos incisos V e VI do art.
4 da LC 140/11.
3 Pedido
Ante o exposto, a Associao Nacional de rgos Municipais de Meio Ambiente ANAMMA requer sejam deferidos os seguintes pedidos:
(i) admitida a atuao da ora Postulante na qualidade de amicus curiae,
com o recebimento do presente memorial, nos termos do art. 7, 2,
da Lei 9.868/99;
(ii) negado provimento aos pedidos da Requerente, para que se reconhea
a constitucionalidade da LC 140/11;
(iii) seja autorizada a realizao de sustentao oral na sesso de julgamento.
59
60
Nestes termos,
Pede deferimento.
Do Rio de Janeiro para Braslia, 13 de dezembro de 2012
Thiago Bottino
OAB/RJ 102.312
Rmulo S. R. Sampaio
OAB/RJ 160.036
Antonio Augusto Reis

OAB/RJ 118.816
Guilherme J. S. Leal
OAB/RJ 131.344
Guilherme Garcia de Seabra

Acadmico de Direito
Luiza Antonaccio Lessa Rodrigues

Acadmica de Direito
Mauricio Costa Quintaes

Acadmico de Direito
4. CENTRO DE JUSTIA E SOCIEDADE (CJUS)

PUBLICAO DE BIOGRAFIAS NO AUTORIZADAS:
LIBERDADE DE PESQUISA E ENSINO
O memorial de amicus curiae, feito em colaborao com o Instituto Histrico

e Geogrfico Brasileiro (IHGB) e a Clinica de Direitos Fundamentais (LADIF
Laboratrio de Assessoria Jurdica em Direitos Fundamentais) do Ncleo
de Prtica Jurdica da FGV Direito Rio, tem por objetivo contribuir para o
julgamento da ao direta de inconstitucionalidade (ADI 4815) que questiona
a constitucionalidade dos artigos 20 e 21 do Cdigo Civil. Esses artigos tm
permitido a proibio de publicao de biografias no autorizadas. Alguns casos
famosos ilustram essa polmica, como a proibio da biografia de Garrincha e
da retirada de circulao e proibio de vendas da biografia do Roberto Carlos1.
Os principais argumentos trazidos pelos advogados da ADI 4851 so relacionados violao da liberdade de expresso e do direito informao, com os
quais estamos de acordo. No entanto, o esforo conjunto da FGV e do IHGB
pretendeu adicionar mais um argumento que no havia sido utilizado ainda
nesse debate: o da liberdade de pesquisa e ensino, consagrada nos arts. 5o, IX, e
206, II, ambos da Constituio Federal, e art. 3o, II, da Lei 9.394/96.2
A Constituio contempla a liberdade acadmica, que assim como a liberdade de expresso, est sendo atacada pelo uso do artigo 20. Ao impedir a
circulao de biografias ou outras obras acadmicas se est violando a liberdade
acadmica, pois impede-se o acesso a importantes fontes histricas e essenciais
para o desenvolvimento de diversos ramos do saber.
Foram proibidas as biografias do Roberto Carlos escrita pelo historiador e jornalista Paulo Csar de
Arajo (processo n. 0006890-06.2007.8.19.0001 - TJRJ) e a do Garrincha escrita por Ruy Castro (processo n. 0006581-71.1996.8.19.0000 TJRJ).
Art. 5, IX, da Constituio Federal: (...) livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independentemente de censura ou licena;(...); art. 206, II da Constituio Federal: O ensino
ser ministrado com base nos seguintes princpios: (...) liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar
o pensamento, a arte e o saber; (...); e art. 3, II, da Lei n. 9394/96 de Diretrizes e bases da Educao
Nacional: O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: (...) liberdade de aprender, ensinar,
pesquisar e divulgar a cultura, o pensamento, a arte e o saber; (...).
62
Nesse sentido, uma das consequncias diretas da aplicao desse dispositivo o desincentivo pesquisa e produo do conhecimento. Instituies
culturais e cientficas que so em grande parte responsveis pela guarda, manuteno e difuso de nossos documentos histricos de todas as naturezas esto
sujeitas a um cerceamento de suas atividades, pois dependeriam da autorizao
dos herdeiros dos personagens histricos para viabilizar as pesquisas.
Do mesmo modo, o exerccio da profisso de pesquisador, escritor, historiador, editor, e todas as que participam deste processo de conhecimento sofreria um grande impacto. Pesquisar, analisar e produzir uma obra histrica ou
uma biografia consome muito tempo e recursos e se qualquer pessoa (ou seus
herdeiros) que for mencionada na obra puder impedir sua circulao, acabar
por inviabilizar o trabalho desses profissionais.
Como o trabalho foi feito

O memorial de amicus curiae adiante apresentado foi resultado do trabalho
intenso de dois meses que contou com a colaborao de alunos, professores e
membros do IHGB. A demanda para a elaborao do presente trabalho surgiu
no meio do perodo letivo (diferentemente das outras clnicas que duram um
semestre todo) e tnhamos um prazo apertado para podermos protocolar o memorial de amicus curiae na ADI 4815 em curso no Supremo Tribunal Federal,
o que demandou um grande esforo de todos aqueles envolvidos nesse projeto.
Graas ao empenho e dedicao das alunas Julia de Lamare e Paula Duarte e dos professores Diego Werneck, Ivar Hartmann, Fernando Leal e Thiago
Bottino e da colaborao de membros da diretoria do IHGB, especialmente de
seu presidente, Arno Wehling, foi possvel apresentar um trabalho de qualidade
e dentro do prazo esperado.
Aps algumas reunies no IHGB, onde recebemos as linhas fundamentais
de argumentao do trabalho, fizemos reunies semanais com as alunas e professores. Esses encontros foram fundamentais para nos aprofundarmos no tema
que era inovador. Ao longo da pesquisa, constatamos que no h muitas obras
na rea do direito que tratam da liberdade de pesquisa e acadmica no Brasil, o
que nos levou a fazer uma pesquisa no direito comparado. Alm disso, fizemos
pesquisas de jurisprudncia e na rea da historiografia e cincia para fundamentarmos os argumentos que queramos apresentar.
Trabalhar com esse tema e com o grupo que foi formado foi uma experincia muito enriquecedora por se tratar de um assunto muito pouco explorado
pelo direito e por contemplar o estudo da histria. Esse trabalho multidiscipli-
nar instigou a criatividade do grupo e contribuiu para apresentarmos argumentos inovadores nesse debate.
Seguindo a linha de atuao incentivada pela FGV, de ativismo acadmico,
esse trabalho com certeza trar uma viso diferente e complementar ao exposto
pela petio inicial na ADI 4815 e esperamos que sirva de incentivo e estmulo
para outros futuros trabalhos dentro da escola.
63
64

BIOGRAFIAS E LIBERDADE DE PESQUISA ACADMICA
Fundado em 1838, o Instituto Histrico Geogrfico Brasileiro (IHGB) a mais

antiga entidade de pesquisa e preservao da memria nacional. A entidade
nasceu da aspirao de refletir a nao brasileira que tinha acabado de se tornar
independente. Ao longo de sua existncia, o IHGB tem desempenhado diversas
atividades culturais, cvicas e reunido valioso acervo bibliogrfico, hemerogrfico, arquivstico, iconogrfico, cartogrfico e museolgico disponibilizado
consulta e visitao pblicas.
Desde o patronato do imperador D. Pedro II, o IHGB desenvolve, incentiva e financia pesquisas sobre a histria do pas. Nesse contexto, a liberdade de
pesquisa acadmica um dos pilares da atividade do IHGB, e pode ser ameaada pela interpretao que vem sendo dada ao artigo 20 do Cdigo Civil no
sentido de proibir a publicao de biografias.
Importante notar que esse debate no deve ser restrito ao tema de proibies de biografias, embora este seja um gnero importante e parte da historiografia. Por um entendimento amplo deste dispositivo legal, em ltima anlise,
qualquer obra que faa meno a personagens histricos corre o risco de ser
proibida, afetando diretamente o incentivo pesquisa e a produo do conhecimento. Afinal, a histria passa pelo conhecimento das pessoas que fizeram e
fazem parte dela.
Nesse sentido, a parceria firmada com o Ncleo de Prtica Jurdica da
Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas (FGV Direito
Rio) foi muito bem vinda, pois a discusso em torno da publicao de biografas
no autorizadas afeta diretamente o objetivo dessa entidade. O trabalho desenvolvido por um grupo de alunos, supervisionados por professores/advogados
da FGV Direito Rio, contou com colaborao direta de membros do IHGB.
Realizaram-se encontros na sede do IHGB, que foram importantes para a definio da linha de trabalho e aprimoramento do texto.
O IHGB espera que esta parceria com a FGV Direito Rio contribua para
o enriquecimento do debate que ser travado no mbito do Supremo Tribunal
66
Federal na ADI 4815. O memorial de amicus curiae elaborado em conjunto

pelas duas instituies foca o tema da liberdade de pesquisa acadmica, que
sempre constituiu a preocupao central da entidade e uma das bases da ordem jurdica democrtica de 1988. Esperamos que essa base democrtica possa
ser preservada e fortalecida.
Arno Wehling
Instituto Histrico Geogrfico Brasileiro IHGB
EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL RELATORA DA ADIN NO 4815/DF, DOUTORA CARMEN LUCIA.
INSTITUTO HISTRICO E GEOGRFICO BRASILEIRO IHGB, j

qualificado nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade em referncia,
vem a Vossa Excelncia, por seus advogados abaixo assinados, com fundamento
no 2o do art. 6o da Lei no 9.882/1999, requerer a juntada do incluso MEMORIAL DE AMICUS CURIAE. Reitera, outrossim, os requerimentos apresentados quando de seu pedido de admisso nos autos, sobretudo o de que seja
autorizada a realizao de sustentao oral na sesso de julgamento.
Termos em que,
Do Rio de Janeiro para Braslia, 25 de janeiro de 2013.
Thiago Bottino
Adv. 102.312 OAB/RJ
68
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO 4.815: MEMORIAL

APRESENTADO PELO INSTITUTO HISTRICO E GEOGRFICO BRASILEIRO
PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO PEDIDO.
ndice
1. INTRODUO
1.2 O Ncleo de Prtica Jurdica da Escola de Direito do Rio de Janeiro da
Fundao Getulio Vargas e a pedagogia dos direitos fundamentais.
1.3 Contribuies ao julgamento da causa
2. LIBERDADE ACADMICA E DE PESQUISA
2.1. O trabalho cientfico do historiador e biografias como parte da Histria
2.2 Histria vs. Memria
2.4 Uma anlise consequencialista do artigo 20 do Cdigo Civil
3. CONCLUSO
4. DO PEDIDO
1. Introduo
1.2 O Ncleo de Prtica Jurdica da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao
Getulio Vargas e a pedagogia dos direitos fundamentais.
A Constituio de 1988 refundou nossa comunidade como Estado Democrtico de Direito. Traou como objetivos primordiais da Repblica Federativa do
Brasil a construo de uma sociedade livre, justa e solidria e a promoo do
bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao. Nas ltimas duas dcadas, o desafio tem sido o
de concretizar essas promessas no dia a dia da poltica brasileira.
Nesse processo, o Supremo Tribunal Federal cumpre um papel fundamental. A jurisdio constitucional um espao em que todas as vozes do jogo democrtico, inclusive as minoritrias, participam, por meio de seus argumentos,
da transformao de compromissos textuais em realidade constitucional. Mais
do que guardar o texto constitucional original, este tribunal preside o processo
de dilogo sobre a Constituio.
No caso em tela, o Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro (IHGB) vem

participar deste dilogo por acreditar que o povo brasileiro, por meio de seus
constituintes, fez da liberdade de pesquisa acadmica uma das bases da ordem
jurdica democrtica fundada em 1988.
A representao judicial do IHGB nesses autos feita pelo Ncleo de Prtica Jurdica da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas
(FGV DIREITO RIO). O Ncleo de Prtica Jurdica (NPJ) o local em que
se realiza o estgio curricular supervisionado do curso de graduao em direito
da FGV DIREITO RIO. Pretende-se formar um profissional capaz de refletir
criticamente sobre sua atuao social e repensar as estruturas jurdicas existentes
de modo a contribuir com a consolidao da nossa democracia.
Por essa razo, tambm funo do NPJ da FGV DIREITO RIO contribuir para a pedagogia dos direitos fundamentais, ou seja, estimular nos alunos a
reflexo sobre os valores mais importantes do Estado Democrtico de Direito
e a perspectiva da advocacia de interesses difusos ou coletivos e da potencial
contribuio que o profissional do direito pode fornecer na construo de uma
sociedade mais livre, justa e solidria.
O memorial de amicus curiae adiante apresentado foi elaborado em conjunto por alunos de graduao e quatro professores da Escola, todos adiante
assinados, em dilogo com a Diretoria do IHBG, que indicou as linhas fundamentais de argumentao desse trabalho.
1.3 Contribuies ao julgamento da causa

A presente ao direta de inconstitucionalidade (ADI 4815) tem como foco os artigos 20 e 21 do Cdigo Civil. Pede-se que seja declarada a inconstitucionalidade
parcial, sem reduo de texto, dos referidos artigos em nome da liberdade de expresso e do direito informao, com o que estamos de acordo. H, porm, um
argumento adicional: o da liberdade de pesquisa e ensino, consagrada nos arts.
5o, IX, e 206, II, ambos da Constituio Federal, e art. 3o, II, da Lei 9.394/96.1
Conforme ser demonstrado adiante, o artigo 20 do Cdigo Civil uma
afronta liberdade de pesquisa e ensino. Sua redao constitui uma ameaa ao
trabalho de pesquisadores e produo e desenvolvimento do conhecimento.
1
Art. 5, IX, da Constituio Federal: (...) livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independentemente de censura ou licena;(...); art. 206, II da Constituio Federal: O ensino
ser ministrado com base nos seguintes princpios: (...) liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar
o pensamento, a arte e o saber; (...); e art. 3, II, da Lei n. 9394/96 de Diretrizes e bases da Educao
Nacional: O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: (...) liberdade de aprender, ensinar,
pesquisar e divulgar a cultura, o pensamento, a arte e o saber; (...).
69
70
De acordo com o artigo 20 do Cdigo Civil:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da
justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a
transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da
imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem
prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama
ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Paragrafo nico: Em se tratando de morto ou de ausente, so partes
legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os
descendentes.
Ressalte-se que a aplicao desse artigo no est restrita s biografias no

autorizadas, j que a divulgao de escritos e a exposio ou utilizao da
imagem tambm podero ser proibidas. Ou seja, documentos em arquivos
histricos, obras acadmicas, pesquisas histricas e mesmo exposies culturais
podem ser proibidas a pedido de qualquer pessoa (ou seus descendentes que
podem ser de qualquer grau j que o dispositivo no limita) que se sinta prejudicada pelo resultado de pesquisas srias sobre eventos dos quais tenha participado. A proibio de biografias apenas exemplifica e concretiza esse problema,
que pode ser muito mais amplo.
Qualquer dos legitimados pelo artigo 20 pode colocar, fora judicial, um
ponto final em um debate que deveria ser o mais aberto possvel, congelando
assim nosso conhecimento sobre nosso prprio pas. Tornam-se, nas palavras de
Joaquim Falco, coproprietrios da histria do Brasil, recriando-se assim verdadeiras capitanias hereditrias (...) de nossa histria e de nosso pensamento2.
A aplicao deste dispositivo nos termos em que se encontra formulado
cria um ambiente extremamente hostil ao esforo intelectual de historiadores,
jornalistas e quaisquer pesquisadores comprometidos com o dilogo pblico e
com a produo de conhecimento cientfico e o desenvolvimento do saber. O
artigo 20 do Cdigo Civil acaba privilegiando interesses privados que desejam
congelar no tempo verses e reputaes, em detrimento da busca pelo conhecimento histrico. Alm disso, a aplicao desse dispositivo acabar inibindo a
produo acadmica e cientfica no pas, contrariando o disposto no art. 218
da Constituio Federal, que determina que o Estado promover e incentivar
(...) a pesquisa, e tornando impossvel o processo pelo qual, do dia a dia do
trabalho de pesquisa at as nossas conversas dirias, passando pelos livros didticos, pela imprensa e pelo imaginrio popular, o Brasil conhece a si mesmo.
2
FALCAO, Joaquim. O Supremo e a Liberdade Acadmica, Correio Brasiliense, 13.09.2012.
Em breve sntese, a presente contribuio para o julgamento da ADIn

4.815/DF passa enfocar a inconstitucionalidade do artigo 20 do Cdigo Civil
devido s restries que a sua permanncia no ordenamento jurdico impem
s liberdades acadmica e de pesquisa.
Essas restries sero analisadas sob duas perspectivas. Por um lado, referido dispositivo, nos atuais termos, subverte a lgica da investigao cientfica ao
restringir a ampla possibilidade de divulgao e discusso constante de ideias,
atingindo assim o ncleo essencial daquelas liberdades. De outro, o artigo 20
do Cdigo Civil ser analisado a partir dos efeitos empricos que tende a produzir. Neste caso, argumentar-se- que ele deve ser declarado incompatvel com a
Constituio em razo das suas consequncias perversas para o desenvolvimento
adequado do trabalho de pesquisadores cujos projetos de investigao dependem de anlises biogrficas e histricas, o que, no limite, restringe a liberdade
de pesquisar.
2. Liberdade acadmica e de pesquisa

As decises que tm proibido3 a publicao e circulao de biografias no autorizadas ferem alguns direitos fundamentais. Alm da liberdade de expresso,
violam-se especialmente o direito de pesquisar e o direito de ensinar.
O art. 5, IX, da Constituio brasileira dispe ser livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao independente de censura ou licena. Ademais, o artigo 206, II, elenca os princpios da educao,
a saber: Liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a
arte e o saber, que so reforados pelo art. 3o da Lei de Diretrizes e bases da
Educao Nacional, que dispe que: O ensino ser ministrado com base nos
seguintes princpios: II liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar
a cultura, o pensamento, a arte e o saber; III pluralismo de ideias e de concepes pedaggicas4.
Como se depreende dos dispositivos, a Constituio, por meio dos princpios elencados, visa promoo de um estado de coisas caracterizado pela
Foram proibidas as biografias do Roberto Carlos escrita pelo historiador e jornalista Paulo Csar de
Arajo (processo n. 0006890-06.2007.8.19.0001 - TJRJ) e a de Garrincha escrita por Ruy Castro (processo n. 0006581-71.1996.8.19.0000 TJRJ).
Art. 3 Lei n.9394/96. Vale lembrar que uma das funes das instituies de ensino justamente promover a investigao acadmica e a soma do conhecimento humano e por isso deve haver uma liberdade completa e ilimitada para os pesquisadores desenvolverem pesquisas e publicarem seus resultados.
POST, Robert. Democracy, Expertise, and a Academic Freedom a first amendment jurisprudence for
the modern state, Yale university press, p. 66.
71
72
produo, divulgao, acesso e discusso constante e vigorosa de ideias, para

que seja viabilizado o maior desenvolvimento possvel do conhecimento. Esse
o cerne da ideia de liberdade acadmica. O uso do artigo 20 para proibir a
circulao de biografias ou outras obras acadmicas viola essa liberdade, uma
vez que so importantes fontes histricas e essenciais para o desenvolvimento
de diversos ramos do saber. O artigo 20 do Cdigo Civil mostra-se, assim,
inconstitucional por prever um meio cuja aplicao tem por principal efeito
obstaculizar a realizao daquele estado de coisas.
Nos Estados Unidos, o conceito de liberdade acadmica foi definido em
1915 na Declarao de Princpios sobre liberdade acadmica e liberdade de
ctedra do professor5, que se tornou a norma geral de prtica acadmica nos
Estados Unidos.6 Segundo a declarao, um dos componentes da liberdade
acadmica justamente a liberdade de investigao e pesquisa7.
No Brasil, as liberdades de ensino e educao j foram utilizadas como
fundamento pelo Superior Tribunal de Justia, numa deciso de 2010, para
negar um pedido de indenizao por conta de um trecho da obra intitulada
Crimes Famosos8 no qual o autor propunha uma verso para o crime da Rua
Cuba, imputando a autoria de um dos crimes ao filho do casal que foi morto.
A maioria do Tribunal9 negou o pedido de indenizao por danos morais feito
pelo filho do casal, argumentando que a obra jurdica seria importante para
5
6
7
Declaration of Principles on Academic Freedom and Academic Tenure, adotado em 1915 pela Associao
Americana de Professores Universitarios (AAUP). Disponvel em http://www.aaup.org/AAUP/pubsres/
policydocs/contents/1915.htm acessado em 2 de out. 2012.
Post, Robert. Democracy, Expertise, anda Academic Freedom a first amendment jurisprudence for the
modern state, Yale university press, p. 65.
Segundo a Declarao, a liberdade acadmica formada por trs componentes: liberdade de investigao e pesquisa; liberdade de ensinar dentro na universidade ou faculdade, e liberdade de expresso e ao
extramuros.
COSTA JUNIOR, Paulo Jos da., Crimes Famosos. O livro rene relatos sobre crimes conhecidos,
incluindo o crime da Rua Cuba, que aconteceu em 24 de dezembro de 1988 e ganhou repercusso nacional. O casal Jorge Toufic Bouchabki e Maria Ceclia Delmanto Bouchabki foram encontrados mortos
em seu quarto. O filho das vtimas, Jorge Delmanto Bouchabki, foi denunciado pelo Ministrio Pblico
de So Paulo como autor do crime, porm foi impronunciado pela Vara do Jri, por falta de provas. Na
concluso, o autor prope a verso de que Maria Ceclia teria sido morta pelo marido, que, por sua vez,
teria sido assassinado pelo filho Jorge Delmanto. Jorge Delmanto ajuizou ento um processo com pedido
de indenizao por danos morais contra o autor do livro, pela publicao e por conta de uma entrevista
que Paulo Jos da Costa Junior concedera a um programa de televiso sobre o livro. O pedido foi negado
pelo Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 1.193.886-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomo. 9 de
novembro de 2010.
Seguiram o voto do relator Min. Luis Felipe Salomo, os ministros Raul Arajo, Joo Otvio de Noronha, Aldir Passarinho Junior. Votou vencida a Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti. Ressaltamos que a
Ministra fez uma ressalva explicando que se a questo se limitasse publicao de um livro vocacionado
ao estudo do Direito, concordaria com o voto do Relator, principalmente porque foi esclarecido que
nesse livro foi citada a sentena de impronncia. Seria relevante, ento, a alegao de liberdade de manifestao e crtica acadmica. A Ministra apenas discordou da deciso quanto entrevista concedida
estimular o estudo e a formao acadmica do profissional do direito. Os

ministros ressaltaram ainda que:
a educao e ensino so regidos pelo princpio da liberdade de aprender,
ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber (art. 206, II
da CF/88 e art. 3 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional
Lei n. 9394/96), positivao esta que protege e garante a mxima, por
todos conhecida, de que os espaos acadmicos e, por consequncia,
a literatura a estes direcionada so ambientes propcios liberdade
de expresso e genuinamente vocacionados a pesquisas e conjecturas.10
Todos os ministros, inclusive a Ministra vencida, consideraram que efetivamente o carter da obra acadmico11. Ora, qualquer obra que seja resultado
de pesquisa sria, baseada em documentos e testemunhos, tem carter acadmico e por isso no poderia ser proibida. Nesse caso, ressaltou-se que a obra era
destinada formao acadmica do profissional do direito. Qual a diferena se
fosse uma obra acadmica destinada aos estudiosos da cultura ou msica popular
brasileira? O princpio afirmado pelo STJ sem dvida seria igualmente aplicvel.
O processo do conhecimento feito por meio de afirmaes e negativas,
erros e acertos. A crtica inerente ao avano do conhecimento, que no pode
ficar na mo de personalidades ou seus herdeiros.
A manuteno do artigo 20 do Cdigo Civil no ordenamento jurdico
prejudicial liberdade de pesquisa porque subverte a lgica dos debates cientficos. Inibe o trabalho do pesquisador e, assim, a prpria produo de conhecimento. O ponto crucial dessa subverso se localiza no congelamento, ao longo
do tempo, do conjunto de informaes e verses sobre determinados fatos. Impede a problematizao dessas verses e fatos, j que toda a produo de textos
de contedo biogrfico fica sujeita ao crivo de interessados.
Historiadores e pesquisadores, por exemplo, podem ter seus resultados de
pesquisa e suas obras acadmicas retiradas de circulao caso no agradem a
determinada pessoa que, frise-se, pode sequer ser o protagonista da obra. De
fato, qualquer um que seja mencionado no texto pode se valer da proteo desse
artigo. Foi o que ocorreu, por exemplo, no caso do livro Na Toca dos Lees, de
pelo autor. Segundo a Ministra, excedeu aos limites do ensino jurdico a entrevista concedida em um
programa de televiso, que no destinado ao pblico estudioso do Direito, mas populao em geral.
10 Resp N. 1.193.886-SP, Voto Rel. Min. Luis Felipe Salomo. 9 de novembro de 2010.
11 Resp N. 1.193.886-SP, Voto Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. 9 de novembro de 2010.
73
74
Fernando Morais, no qual um deputado federal citado em nica pgina conseguiu proibir a circulao de todo o livro12.
um trusmo dizer que a pesquisa essencial para o progresso e desenvolvimento do conhecimento. Inclusive a Constituio determina que o Estado
promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e conceder
(...) meios e condies especiais de trabalho13. E essas condies podem ser entendidas como sendo a garantia das liberdades de pesquisa e ensino. Mas como se
pode pesquisar, se no h a liberdade completa para coletar informaes, elaborar
hipteses e public-las para que possam ser questionadas ou mesmo refutadas?
A publicao de resultados uma consequncia lgica e direta do trabalho
de pesquisa. S assim as investigaes realizadas podero ser refutadas ou validadas. Ou mesmo revistas em momento posterior, luz de novos documentos
ou de novas perguntas/perspectivas. A liberdade de divulgao da pesquisa permite que sejam descobertos erros, que novas ideias sejam criadas e contribui
para o estmulo a cruzamento de ideias e resultados. A publicao justamente
o principal incentivo ao trabalho de um pesquisador, que busca expressar e
publicar o resultado de anos de dedicao e, assim, contribuir para o conhecimento de determinado contexto histrico e ramo do saber.
essa liberdade acadmica e de pesquisa que est sendo atacada por aplicaes recentes do artigo 20 do Cdigo Civil. Com essa restrio, restringe-se o
debate cientfico e o resultado mais imediato o empobrecimento do mercado
de ideias, crucial para a apresentao, verificao e refutao de hipteses que
possibilitam a evoluo do conhecimento disponvel sobre determinado tema.
No limite, essa restrio afeta toda a sociedade afinal, o conhecimento possui
uma inafastvel vocao comunitria.14
12 Essa obra conta a histria da agncia de publicidade W/Brasil e na pgina 301, o autor revela que, em
1989, Ronaldo Ramos Caiado, poca candidato ao cargo de Presidente da Repblica e, em 2005, deputado federal (PFL-GO), esteve na W/Brasil discutindo a contratao, da agncia para fazer sua campanha eleitoral. Na ocasio, teria declarado aos scios da agncia, que um dos seus projetos era a esterilizao das mulheres como soluo da superpopulao dos estratos inferiores da populao, os nordestinos.
Em decorrncia do contedo desta pgina, Ronaldo Caiado ingressou com trs aes cveis no Tribunal
de Justia de Gois que julgou procedentes os pedidos, condenando os requeridos no pagamento de mais
de R$ 1.000.000,00 (um milho de reais) e determinando que fossem apreendidos todos os exemplares
do livro. (Processo no 200500759973 (75997-34.2005.8.09.0051); TJGO, Processo no 200500625390
(62539-47.2005.8.09.0051); TJGO, Processo no 200500923773 (92377-35.2005.8.09.0051). Alm
disso, o deputado federal ingressou tambm com uma ao criminal, alegando ter sido vtima do crime
de calnia (TJGO, Processo no 200601377375 (137737-56.2006.8.09.0051).
13 Art. 218 pargrafo 3 O Estado apoiar a formao de recursos humanos nas reas de cincia, pesquisa
e tecnologia, e conceder aos que delas se ocupem meios e condies especiais de trabalho.
14 FERRAZ JR. Trcio Sampaio; MARANHO, Juliano Souza de Albuquerque . Software livre:a a administrao pblica e a comunho do conhecimento informtico, p. 117
Permitir que um conjunto limitado de atores torne a sua verso da histria a nica correta , novamente frisamos, uma total subverso da lgica da
investigao cientfica. O que conta como certo e errado em um dado campo
cientfico , em si, objeto de debates naquela comunidade. A metodologia de
pesquisa se transforma, novas fontes so descobertas, e concluses hoje consideradas slidas podem ser questionadas no futuro. Como a prpria metodologia
pela qual se afere o que conta ou no como erro tambm est sujeita a problematizaes e refutaes posteriores, pode-se dizer que, no campo da produo
de conhecimento cientfico, a prpria ideia de erro tem carter transitrio.
Isso significa, de outro lado, que as verses e interpretaes hoje existentes
s podem ser tratadas como slidas enquanto estiver aberta a possibilidade de
seu questionamento. Interpretaes histricas hoje convencionais podem ser
aceitas porque esto abertas a constantes crticas e porque, at o momento,
sobreviveram a essas crticas. Na falta de espao para serem questionadas, deixam de ser teses histricas e passam a ser dogmas.
Dessa forma, assim como teorias e verses novas, propostas hoje, podem
vir a se mostrar equivocadas em debates futuros, no h razo para supor que as
teorias e verses hoje aceitas no possam tambm se mostrar equivocadas. Mas o
que o artigo 20 faz justamente imunizar de crticas o que hoje pensamos sobre
a nossa histria e seus personagens. O dispositivo fossiliza o conhecimento que
j existe mas no pela lgica da cincia, j que elimina a possibilidade de crtica e de reviso. Quando acaba o debate e a possibilidade de questionamento,
comea o terreno dos dogmas.
Ao privilegiar o conhecimento que hoje aceito como convencional, mas
que poderia ser revisto luz de novos achados e argumentos, o artigo 20 faz
uma escolha que no cabe nem ao legislador, nem ao juiz, nem aos herdeiros
de personagens da histria nacional. Essa escolha s poderia legitimamente vir
de um amplo, irrestrito e aberto debate na comunidade cientfica. Caso alguma
obra tenha de fato causado alguma injustia a algum, o melhor meio para sanar algum erro seria a publicao de outra biografia. Quanto mais informao
tivermos sobre determinado assunto, melhor. Na seo seguinte, enfocaremos
esse tipo de debate acadmico no campo da histria, enfatizando as biografias
como importantes fontes de pesquisa.
75
76
2.1 O trabalho cientfico do historiador e biografias como parte da Histria

Sendo a Histria o conhecimento do passado humano (...) cientificamente
elaborado (...) em funo de um mtodo sistemtico e rigoroso15, ela passa
necessariamente pela a vida das pessoas. Para conhecermos o nosso passado,
necessrio conhecermos a vida dos personagens que construram essa histria,
que inclui aspectos positivos e negativos, ambos sempre referidos a determinados valores. Para o historiador e o cientista social em geral, relevante destacar
que estes valores so peculiares s diferentes culturas e conjunturas histricas.
O trabalho de um bigrafo-historiador deve reunir o maior nmero possvel de conhecimento sobre uma personagem histrica, a fim de se aproximar,
tanto quanto possvel, da sua verdade viva, com o mximo de preciso, de autenticidade e de probidade16, ou, melhor dizendo, em boa metodologia, de
sua verossimilhana. Em nome do princpio da informao e educao no se
pode permitir que uma obra que conta trajetria de uma pessoa que importante para a compreenso de determinado contexto, possa ter sua divulgao
proibida.
As biografias so um gnero importante na historiografia de um modo
geral. De acordo com o historiador Eric Hobsbawn o acontecimento, o indivduo, e mesmo a reconstruo de algum estado de esprito, o modo de pensar
o passado no so fins em si mesmos, mas constituem o meio de esclarecer
alguma questo mais abrangente, que vai muito alm da estria particular e
seus personagens17. As biografias no se esgotam em si mesmas, servem para
revelar dimenses de certos problemas de pesquisa no perceptveis por meio de
enfoques macroscpicos.18
Nesse sentido, as biografias de Freud19 e Jung20 que narram suas competies afetivas com Sabine Spielrein so importantes para entendermos os caminhos da psicanlise. A biografia de Thomas Jefferson21 que conta sua relao
15 MARROU, Henri Irinee, Do conhecimento histrico, 3ed. Porto: Ed. Pedagogica Univ,1974. (traduo
Ruy Belo) p. 28
16 ORIEUX, Jean. In: Mozahir Salomo Bruck, A Denncia da Iluso Biogrfica e a Crena na Reposio
do Real:o literrio e o biogrfico em Mrio Cludio e Ruy Castro, 2008, p.35, disponvel em http://
www.biblioteca.pucminas.br/teses/Letras_BrukMS_1.pdf acessado em 21 de setembro de 2012. Jean
Orieux foi o bigrafo de Voltaire, La Fontaine e Talleyrand.
17 HOBSBAWN, Eric. O ressurgimento da narrativa. Alguns comentrios, RH Revista de Histria, Campinas, IFCH/Unicamp, inverno 1991, p. 39-46.
18 SCHMIST, Benito Bisso. Construindo Biografias... Historiadores e Jornalistas: Aproximaes e Afastamentos, p. 15 disponvel em http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/reh/article/viewFile/2040/1179..
19 GAY, Peter. Freud: a life o four time. New York. Norton & Company Inc. 1988.
20 BAIR, Dierdre. Jung: a biography. Little brown and company. 2003.
21 BERNSTEIN, R.B. Thomas Jefferson. Oxford University Press. 2003; GORDON-REED, Annette. Thomas Jefferson and Sally Hemings: an American controversy. University of Virginia Press. 1997.
marital oculta com uma escrava negra ajudaria a explicar um pouco o fato de a
constituio americana no ter inicialmente considerado o negro escravo como
cidado igual.22
Portanto, a produo de biografias, de estudos e pesquisas acadmicas sobre a vida de uma pessoa contribui para aprofundar o conhecimento sobre teorias, fenmenos, histrias, fatos ou qualquer episdio envolvendo personagens
que influenciaram o decorrer desses acontecimentos. Devemos permitir que o
interesse individual ou familiar em aprisionar nosso conhecimento sobre um
indivduo arraste consigo todo o espao para desenvolver pesquisas e estudos
sobre a histria do pas ou de determinado ramo do saber?
2.2 Histria vs. Memria

A polmica envolvendo a proibio de biografias no autorizadas tambm ilustra um embate entre dois conceitos importantes: a histria e a memria. Se por
um lado a histria tenta ser objetiva, por outro, a memria seria parcial, pois ela
por natureza, seletiva. Aps os estudos clssicos de Maurice Halbwachs, pode-se falar numa clara distino entre histria, como construo do conhecimento
cientfico e memria, como construo de uma identidade, nem sempre ou
mesmo quase nunca fiel rigorosa realidade ftica.23 Uma biografia ou livro
histrico que, com base em provas, documentos e testemunhos, traga uma nova
verso sobre determinada pessoa ou acontecimento histrico, que desmitifica
a verso dominante pode ser questionada e proibida pelos seus personagens ou
seus familiares. Surge ento a questo: o que se privilegia, a Histria ou memria de uma pessoa?
Se, por um lado, a histria resultado de um mtodo cientfico que busca
o conhecimento do passado, por outro, podemos dizer que a memria conta
apenas um lado da histria que se busca preservar. A construo de uma memria e mito nacional desempenha um papel na formao de uma nao, como foi
o caso da construo do mito de Tiradentes em torno da origem da Repblica.
Ocorre que a formao de um mito pode dar-se contra a evidncia
documental.24 O caso do mito em torno da figura de Tiradentes ilustra esse
ponto. Pesquisas histricas mostraram que, ao contrrio do que se queria fa22 Para outros exemplos ver FALCAO, Joaquim. O Supremo e a liberdade acadmica. Correio Brasiliense,
13.09.2012.
23 HALBWACHS, Maurice. A Memria Coletiva. So Paulo: Edies Vertice. Editora Revista dos Tribunais, 1990. p. 85 (Traduzido do original Francs La Memoire Collective)
24 CARVALHO, Jos Murilo de. A formao das almas: o imaginrio da Repblica no Brasil. 2a ed. So
Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 58
77
78
zer acreditar, Tiradentes teria morrido no como um patriota, mas como um

frade25 e o seu ardor patritico teria sido substitudo pelo fervor religioso, o
patbulo da glria se teria transformado em ara de sacrifcio26.
O trabalho de Joaquim Norberto de Sousa e Silva reviu a imagem de Tiradentes como rebelde e deslocou a liderana da Inconfidncia para o ouvidor Toms
Antonio Gonzaga. A anlise de Jos Murilo de Carvalho encaminha-se para buscar
o entendimento de como se deu esse processo. Apesar dessas interpretaes terem
revisto o papel desempenhado por Tiradentes e elas se submetem, como toda
perspectiva cientfica, possibilidade de sua prpria reviso por anlises posteriores, no quadro da evoluo cognitiva do conhecimento histrico sua imagem,
no mbito da memria, idealizada no plano da construo de uma identidade
nacional. A Lei 9255 de 1996 que concedeu penso especial mensal tetraneta
de Tiradentes refere-se a ele como, o Protomrtir da Independncia do Brasil27.
Imagine-se que os descendentes de Tiradentes que podem ser de qualquer grau j que o dispositivo no limita , invocando o artigo 20 do Cdigo
Civil, possam requerer a proibio de todas as obras que no retratem Tiradentes como o protomrtir da independncia do Brasil? Tal cenrio seria absurdo,
e uma afronta liberdade acadmica, de ensino e de informao, pois os professores s poderiam retratar o Tiradentes que a famlia dele escolhesse. Mas esse
cenrio permitido pelo artigo.
O risco de uma obra acadmica e histrica ser retirada de circulao por
interesses privados real. J ocorreu em 2003, quando o livro O Aleijadinho e
sua Oficina28, resultado de uma pesquisa histrica, elaborada por trs dos melhores especialistas em patrimnio histrico brasileiro, foi retirado de circulao
a pedido de um colecionador, sob a alegao de que o livro colocava em dvida
a autoria de algumas obras de sua coleo.29 Ora, o que seria mais importante:
25 De acordo com as descobertas de Joaquim Norberto de Souza Silva, aliceradas nos Autos da Devassa e
no depoimento de Penaforte, confessor de Tiradentes, houve uma transformao na personalidade e no
comportamento de Tiradentes por fora do prolongado perodo de recluso, dos repetidos interrogatrios e da ao dos frades franciscanos. Jos Murilo de Carvalho, A Formao das Almas p. 63
26 CARVALHO, Jos Murilo de. A formao das almas: o imaginrio da Repblica no Brasil. 2a ed. So
Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 63
27 Lei 9255/96 Art. 1o concedida a Lcia de Oliveira Menezes, membro da quinta gerao do Alferes
Joaquim Jos da Silva Xavier, o Protomrtir da Independncia do Brasil, penso especial mensal, individual, no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), reajustvel na mesma data e com os mesmos ndices
adotados para o reajustamento das demais penses pagas pelo Tesouro Nacional.
28 OLIVEIRA, Myrian Andrade Ribeiro de; SANTOS, Olinto Rodrigues dos; SANTOS, Antonio Fernando Batista. O Aleijadinho e sua Oficina, editora Capivara, 2002.
29 Justia manda apreender obra sobre Aleijadinho, Agencia Estado, 3 de maio de 2003, disponvel
em http://www.folhadaregiao.com.br/jornal/2003/05/03/cad204.php, acessado em 30 de novembro de
2012. Ver tambm FALCAO, Joaquim. O Aleijadinho Pblico ou Privado. O Estado de So Paulo,
p.D-4, Caderno 2, 16 de maio de 2003.
garantir que o Brasil conhea mais sobre seu prprio patrimnio histrico ou
proteger o interesse monetrio do colecionador, que se sentiu lesado com as
novas informaes trazidas pela pesquisa sobre a produo do artista? A busca
pelo conhecimento de nossa histria, que faz parte das liberdades acadmicas e
de ensino, deve ser protegida acima de qualquer interesse privado.
2.4 Uma anlise consequencialista do artigo 20 do Cdigo Civil

So duas as consequncias diretas da aplicao que vm sendo dada ao art. 20
como desincentivo pesquisa e produo do conhecimento, contrariando o
disposto no art. 218 da Constituio, que determina que o Estado promover
e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e conceder meios para
o trabalho daqueles que se ocupem dessas atividades.
A primeira consequncia atenta contra a existncia das principais instituies culturais e cientficas responsveis pela identificao, guarda, manuteno
e difuso de nossos documentos histricos de todas as naturezas. Atenta contra
o esforo dos arquivos nacionais, pblicos e privados, j to necessitados de estmulo e de apoio, e no de cerceamentos e desincentivos. Imaginemos o futuro
de uma Fundao Casa de Rui Barbosa ou de um Instituto Joaquim Nabuco,
Instituto Gilberto Freyre, se para conhecermos Rui Barbosa ou Gilberto Freyre
o Brasil tivesse antes de pedir permisso a seus herdeiros? Quantos? Onde esto?
E se alguns concordam, outros negam? O que seria hoje do CPDOC (Centro
de Pesquisa e Documentao de Histria Contempornea do Brasil) da FGV,
de reputao internacional, com seu famoso Dicionrio Histrico-Biogrfico
Brasileiro DHBB com mais de 7.000 verbetes? Teria de pedir antes autorizao a todos os herdeiros?
Essa , pois, a primeira consequncia da aplicao do art. 20 tal como vem
sendo feita em setores do judicirio: um ataque frontal existncia de nossas
instituies arquivolgicas? Sero arquivos viciados pelos Guardies da Noite.
A segunda consequncia seria diretamente no exerccio da profisso de pesquisador, escritor, historiador, editor, e todas as que participam deste processo
de conhecimento.
Escrever um trabalho histrico, relato jornalstico ou biografia toma muito
tempo e consome muitos recursos. Nenhum editor apoiar um projeto que, ao
final de anos de investimento, possui uma chance significativa de ser retirado de
circulao. Tampouco haver pesquisadores dispostos a investir meses e anos de
sua vida, especialmente sem editores que os apoiem, para escrever um livro cuja
circulao depender dos humores de todas as pessoas retratadas na obra ou at
79
80
de seus familiares. Coloca-se em risco o exerccio da atividade dos pesquisadores, historiadores, jornalistas que correm o risco de serem punidos caso o seus
trabalhos contrariem interesses individuais.
Por isso, ao se lanarem neste tipo de empreitada, o editor e o pesquisador
procuraro evitar completamente os riscos da censura privada do artigo 20.
Para tanto, precisam conseguir autorizao prvia. Mas essa garantia ilusria.
Para eliminar o risco de censura privada quando o projeto j estiver avanado
ou mesmo concludo, com todo o investimento de tempo e recursos j feito, o
editor e/ou o pesquisador precisam da autorizao de todas as pessoas retratadas
em uma obra de no fico. No caso de uma biografia, por exemplo, mesmo
que a famlia do biografado colabore, a autorizao incua. Sempre haver
outras pessoas envolvidas mesmo se Robinson Cruso tivesse existido, Sexta-Feira poderia solicitar a censura prvia da obra caso se sentisse prejudicado pelo
seu contedo. Alis, esse problema vale inclusive para autobiografias!
Alm disso, de um modo geral, sabendo que possuem o recurso da censura
privada, os biografados e seus familiares provavelmente no concedero a autorizao no incio do projeto. Por que autorizariam de imediato, e perder a chance
do veto posterior? Decerto desejaro ver primeiro o seu contedo. No podemos
supor que agiro apenas no interesse da promoo da pesquisa sobre a histria
do pas. O artigo 20 lhes d um poderoso instrumento para defender seus interesses pessoais e familiares, e ingnuo supor que, na grande maioria dos casos,
deixariam esse instrumento de lado por meio da concesso da autorizao prvia.
Este, enfim, o cenrio com que editores e pesquisadores se depararo: um
risco permanente, mesmo para trabalhos sem fins lucrativos, de sofrer o veto
de quaisquer pessoas ou seus familiares retratados na obra. Em meio ao risco,
precisam decidir se investem ou no seu tempo e seus recursos materiais e intelectuais em um dado projeto de pesquisa.
Fazer um discurso em praa pblica ou postar sua opinio em um blog
diferente de escrever um livro, que uma atividade muito mais custosa e demorada. Devido a esses custos, h duas reaes possveis ao cenrio descrito acima.
Primeiro, uma diluio do contedo dos livros de no fico. Se impossvel
obter a autorizao de quem pode vir a se sentir prejudicado pelas revelaes
do livro, que se cortem quaisquer trechos mais pesados. Com isso, no Brasil
recriado pelo artigo 20, teremos hagiografias e odes em vez de trabalhos histricos e jornalsticos srios, imparciais e com algum tom crtico. Segundo, cada
vez menos trabalhos de no fico, tanto acadmicos quanto jornalsticos, sero
publicados no pas. Ou seja: se o artigo 20 permanecer como est, estaremos
diante de um cenrio em que no se probe diretamente a expresso intelectual
e a investigao cientfica, mas se criam incentivos poderosos para que ela no

seja exercida. Esses so efeitos previsveis do no reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 20 do Cdigo Civil.
O que ocorreria se, para publicar a sua tese de livre docncia na USP (As
Barbas do Imperador D. Pedro II, um monarca nos trpicos30) a autora Lilia Moritz Schwarcz tivesse que pedir autorizao para os familiares das mais de
250 pessoas que so citadas na obra? Ou se fosse necessria a autorizao prvia
das famlias de todas as mais de 6500 personagens da vida poltica republicana
nacional retratados nos verbetes do Dicionrio Histrico-Biogrfico?31 E se Evandro Lins e Silva tivesse que pedir autorizao de mais de 900 pessoas mencionadas em seu depoimento autobiogrfico O Salo dos Passos Perdidos32?
E como ficaria o trabalho da Comisso da Verdade, que utiliza biografias
e documentos para reconstruir parte da histria no perodo da ditadura, se
seus escritos pudessem ser proibidos por qualquer um neles mencionado? E se,
no processo de nomeao de Ministros para o Supremo Tribunal Federal, no
tivssemos acesso a escritos jornalsticos ou biogrficos contendo informaes
sobre suas vidas e carreiras?
Por fim, o IHGB entende que se houver uma publicao com fatos que no
estejam corretos s h um remdio possvel: mais pesquisa, mais transparncia,
mais publicaes. Essa correo no poder ser oficial (por meio do Estado-juiz) e nem familiar. o livre mercado do conhecimento que far a regulao
dessa realidade. preciso haver liberdade para se repensar e se reescrever temas
j pesquisados. E, se houver dano, a lei j determina que este seja indenizado,
no sendo possvel estabelecer-se um regime de censura prvia.
Como se v, portanto, a manuteno do artigo 20 do Cdigo Civil ter
efeitos extremamente nocivos sobre todas as reas da vida dos brasileiros em
30 Schwarcz, Lilia Moritz. As Barbas do Imperador - D. Pedro II, um monarca nos trpicos. Companhia
das Letras, 2006.
31 ABREU, Alzira Alves; BELOCH, Israel (Coord.). Dicionrio Histrico-Biogrfico Brasileiro: 1930-1983,
Centro de Pesquisa e Documentao de Historia Contempornea do Brasil. Rio de Janeiro: Forense-Universitaria: FINEP, 1984. O Dicionrio Histrico-Biogrfico Brasileiro, abrange o perodo histrico iniciado com a Revoluo de 1930 e foi concebido com a finalidade bsica de oferecer aos interessados e estudiosos de nossa histria contempornea informaes organizadas e sistematizadas que
nenhum outro trabalho por si s reuniu. A preocupao bsica do Dicionrio est voltada para a histria
poltica. No plano biogrfico, foram includos todos os ocupantes dos mais relevantes cargos polticos e
de repercusso poltica, omitindo-se apenas os interinos e os suplentes de curto exerccio do mandato. A
malha de personagens assim detectados recobre o territrio decisivo da ao poltica no pas. Na primeira
edio o Dicionrio continha 3.741 verbetes de natureza biogrfica e 752 relativos a instituies, eventos
e conceitos. O Dicionrio foi atualizado e na segunda edio houve um acrscimo de 2.150 novas entradas, somando um total de 6.620 verbetes.
32 SILVA, Evandro Lins e. O Salo dos Passos Perdidos: depoimento ao CPDOC, Eds. Fundao Getulio Vargas e Nova Fronteira.
81
82
que se precise produzir informao e conhecimento sobre a nossa sociedade e

seus personagens.
3. Concluso
Um artigo que permite que interesses individuais prevaleam sobre a liberdade
de pesquisa e acadmica empobrece nossa histria. O historiador ou pesquisador, ao se deparar com a possibilidade de ver seu trabalho e toda sua pesquisa
descartados em razo da falta de autorizao das pessoas retratadas ou de seus
herdeiros, no hesitar em desistir de sua obra. O mesmo ocorrer com jornalistas e bigrafos, cujo trabalho , em larga medida, fonte de informaes cruciais
para a pesquisa acadmica.
Essas restries congelaro a pesquisa acadmica e da publicao de no
fico nacional sobre o Brasil. A edio de obras de no fico se tornar uma
sistemtica de negcios e de censura, impondo riscos e custos elevadssimos a
quem quer que seja, se atreva a investir seu tempo, seus recursos e seu intelecto a
investigar nossa histria. No mundo criado pela aplicao do artigo 20, o autor
v a publicao de seu texto subordinada ao interesse econmico e boa vontade dos retratados e de seus herdeiros, que a qualquer momento podem alegar
violao de sua honra, boa fama ou respeitabilidade.
Essa situao viola duplamente a Constituio. Viola o direito individual
dos pesquisadores, no curto prazo, e o valor constitucionalmente protegido da
produo de conhecimento, no longo. No h espao em nosso ordenamento e
em nossa realidade para o artigo 20 do Cdigo Civil. Este dispositivo, ao possibilitar o impedimento publicao de diversas obras acadmicas e jornalsticas, no s afeta o direito do autor de public-las, mas tambm as instituies
acadmicas de manterem seus arquivos de pesquisa, e o direito informao
dos brasileiros, que deve poder ter acesso a livros e textos que enriquecem seu
conhecimento sobre a cultura e histria do pas.
4. Do Pedido
Diante de todo o exposto, o Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro espera
que a presente contribuio, oferecida na forma de memorial, auxilie esse Supremo Tribunal Federal a bem decidir a presente causa.
Espera que esse Supremo Tribunal Federal reconhea e declare a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, dos artigos 20 e 21 do Cdigo Civil,
no ponto em que permite interpretao da necessidade do consentimento da
pessoa biografada e das pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas) para a publicao ou veiculao de obras
biogrficas.
Por fim, reitera os pedidos de que seja admitida sua participao como
Amicus Curiae nos autos da ADIn no 4.815 e que seja autorizada a realizao de
sustentao oral na sesso de julgamento.
Termos em que,
Pede Deferimento.
Do Rio de Janeiro para Braslia, 25 de janeiro de 2013.
Thiago Bottino
Adv. 102.312 OAB/RJ
Diego Werneck Arguelhes

Adv. 140.280 OAB/RJ
Ivar Hartmann
Professor de Direito

Adv. 155.796 OAB/RJ
Fernando Angelo Ribeiro Leal

Professor de Direito
Julia De Lamare
Acadmica de Direito
Paula Duarte
Acadmica de Direito
83
84
5. CENTRO DE PESQUISA EM DIREITO E ECONOMIA (CPDE)

LEVANDO A EFICINCIA A SRIO O NOVO SISTEMA DE LICITAES
BRASILEIRO E A EXPERINCIA DE ELABORAO DAS PETIES DE
AMICUS CURIAE NAS ADIS NO 4645 E 4655 DA ASSOCIAO BRASILEIRA
DE DIREITO E ECONOMIA
Contextualizao das peties de amicus curiae

Em texto clssico sobre a influncia da ideologia nas cincias sociais, Raymond
Boudon comenta que o ator social tende a perceber a realidade no como ela e
como os outros a podem ver, mas de maneira deformada ou parcial1. Prosseguindo, o socilogo francs indica que [f]requentemente, ter dificuldades em conceber que o que v est afetado pelo ponto de vista a partir do qual v.2
O Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (Lei 12.462/2011, decorrente da converso da Medida Provisria 527/2011) surgiu envolto em polmicas que talvez possam, ao menos em parte, ser atribudas ao momento em
que suas inovaes foram introduzidas no ordenamento e, consequentemente,
ao modo como foram percebidas pelos diferentes grupos potencialmente afetados (servidores pblicos, agentes econmicos, cidados).
As contrataes estatais so um tema de elevada dimenso poltica e social,
no estando imunes a questes conjunturais. A ttulo ilustrativo, merece ser
lembrado que a Lei 8.666/93, marco normativo geral das contrataes pblicas
que envolvem dispndio de verbas (como compras, obras e servios), representou o pice de um controle procedimental do sistema de compras pblicas
institudo em resposta s repercusses negativas do denominado escndalo dos
anes do oramento.3
Da mesma forma, o RDC foi aprovado em meio a um cenrio de certo
ceticismo quanto ao cumprimento dos prazos assumidos perante organismos
internacionais como FIFA e COI para a entrega de equipamentos esportivos e obras de mobilidade urbana relacionados Copa do Mundo de 2014
1
2
3
BOUDON, Raymond. A ideologia ou a origem das ideias recebidas (trad.: Emir Sader). So Paulo:
1989, p. 94.
Op. Cit.
No sentido do texto: Jogo de perde-perde, coluna de Tereza Cruvinel, Correio Braziliense, publicado
em 28.04.2012.
86
e as Olimpadas de 2016.4 Essa, alis, era a extenso do seu espectro inicial de

incidncia.5
O novo regime de contrataes pblicas, inserto no ordenamento brasileiro com a edio da lei no 12.462, de 04 de agosto de 2011, no foi um imediato sucesso, embora o relator do Projeto de Converso da Medida Provisria,
Deputado Jos Guimares, apoiado na opinio dos tcnicos e do Presidente
do Tribunal de Contas da Unio6, tenha afirmado em seu parecer que o RDC
o melhor sistema, o melhor regime que vai garantir aquilo que preconiza nossa
Constituio Federal.7
Esse tom, um tanto ufanista, no foi compartilhado pela opinio pblica, via de regra. Em meados de 2011, as notas mais comuns e extremamente crticas8 veiculadas na imprensa sobre o RDC tratavam do carter
sigiloso do oramento, apontado como caixa preta.9 Indo alm, chegou-se
6
7
Esta preocupao foi explicitada nos prprios debates legislativos que antecederam a edio do diploma normativo, como ilustra trecho do Parecer do Relator do Projeto de Converso da Medida
Provisria: Entre esta data e a realizao de eventos esportivos de repercusso mundial, que traro ao
pas uma quantidade indita de visitantes, torna-se necessria a realizao de obras de grande vulto,cuja
efetivao poder se tornar invivel sob a gide das regras hoje voltadas a disciplinar licitaes e contrataes administrativos realizadas e celebrados pelo Poder Pblico. (parecer do Relator, pela Comisso
Mista, Medida Provisria no 527, de 2011, e s Emendas a ela apresentadas Projeto de Lei de
Converso. Disponvel em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteo
r=892096&filename=Tramitacao-PPP+1+MPV52711+%3D%3E+MPV+527/2011, consultado em
24 de maro de .2013.
O art. 1o da Lei 12.462/2011 previa a possibilidade de aplicao do RDC apenas em trs hipteses:
licitaes e contratos necessrios realizao (i) dos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olmpicos a ser definida pela Autoridade Pblica Olmpica (APO); (ii)
da Copa das Confederaes da Federao Internacional de Futebol Associao - Fifa 2013 e da Copa
do Mundo Fifa 2014; e (iii) de obras de infraestrutura e de contratao de servios para os aeroportos
das capitais dos Estados da Federao distantes at 350 km (trezentos e cinquenta quilmetros) das
cidades sedes dos eventos supracitados. Modificaes legislativas supervenientes ampliaram o escopo
do RDC para obras do Programa de Acelerao do Crescimento PAC, obras e servios de engenharia no mbito do Sistema nico de Sade SUS e servios de engenharia no mbito dos sistemas
pblicos de ensino.
poca da tramitao legislativa em comento, a presidncia do TCU era ocupada pelo Ministro Benjamin Zymler.
Parecer do Relator, pela Comisso Mista, Medida Provisria no 527, de 2011, e s Emendas a ela
apresentadas. (Projeto de Lei de Converso), disponvel em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/
prop_mostrarintegra?codteor=892096&filename=Tramitacao-PPP+1+MPV52711+%3D%3E+M
PV+527/2011, consultado em 24 de maro de.2013.
Por todos, o colunista Augusto Nunes, o RDC chega mesmo a instituir a roubalheira secreta e sem
risco de cadeia. Disponvel em: http://veja.abril.com.br/blog/augusto-nunes/tag/regime-diferenciado-de-contratacoes/. Acessado em 23 de maro de 2013.
A expresso foi utilizada por Merval Pereira, em palestra no TCE, realizada no dia 05.09.2011, indicando sua primeira posio sobre o tema. Na mesma ocasio, o jornalista, aparentemente, fez um mea
culpa, reconhecendo no instrumento (oramento sigiloso) um fator importante para impedir conluio
nas licitaes, imputando ao governo federal a responsabilidade pelas crticas sofridas pelo RDC, fruto
a aventar que o novo regime tratar-se-ia de um equvoco de propores

olmpicas.10
A mesma opinio foi compartilhada por alguns partidos polticos de oposio base do governo federal que editara a MP PSDB, DEM e PPS e,
ainda, pelo Ministrio Pblico Federal, que ajuizaram as Aes Diretas de Inconstitucionalidade ADIs no 4645 e no 4655, respectivamente, no Supremo
Tribunal Federal, em face dos dispositivos mais inovadores trazidos pela Lei no
12.462/2011. Alm da publicidade diferida do oramento, foi questionada a
constitucionalidade de temas como contratao integrada, remunerao varivel em razo de performance, possvel exigncia de pr-qualificao permanente.
Por outro lado, alguns dos primeiros autores de Direito Administrativo a
analisar o tema11 apontaram no sentido de que o RDC representaria a introduo, no ordenamento jurdico, de normas jurdicas capazes de multiplicar
a eficincia da atuao estatal,12 pois, como as peties de amicus curiae ora
apresentadas buscaro demonstrar, o RDC introduz um sistema que privilegia
o controle dos resultados das licitaes e contrataes pblicas, em lugar do
at ento predominante controle dos procedimentos.
Neste cenrio marcado por certa contaminao poltica e ideolgica do
tema, afigurou-se a pertinncia da atuao da Associao Brasileira de Direito e
Economia ABDE como amicus curiae nas referidas ADIs, almejando lanar
um olhar acadmico sobre a controvrsia, focado especialmente nas motivaes
econmicas subjacentes s normas jurdicas cuja constitucionalidade objeto
de questionamento no STF.
de m comunicao. Sobre o tema, veja-se: http://www.advivo.com.br/blog/luisnassif/rdc-o-alibi-da-politizacao-desenfreada, acesso em 24 de maro de .2012.

10 http://www.portal2014.org.br/noticias/7133/REGIME+DIFERENCIADO+DE+CONTRATACOES
+UM+ERRO+DE+PROPORCOES+OLIMPICAS.html, acesso em 24 de maro de 2013.
11 Entre outros, citem-se Maral Justen Filho, Cesar Pereira, Maurcio Portugal Ribeiro, Mario Engler
Jr., Lucas Navarro Prado. Ver JUSTEN FILHO, Maral e PEREIRA, Cesar A. Guimares. O Regime
Diferenciado de Contrataes Pblicas: comentrios lei no 12.463 e decreto no 7.581. Belo Horizonte:
Editora Frum. 2012. RIBEIRO, Mauricio Portugal, PRADO, Lucas Navarro e PINTO JR., Mario Engler. Regime Diferenciado de Contratao In: Principais Inovaes em Relao ao Marco Geral de Licitaes
e Contrataes da Administrao Pblica. So Paulo: Atlas, 2012.
12 Parecer do Relator, pela Comisso Mista, Medida Provisria no527, de 2011, e s Emendas a ela
apresentadas. (Projeto de Lei de Converso), disponvel em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/
prop_mostrarintegra?codteor=892096&filename=Tramitacao-PPP+1+MPV52711+%3D%3E+M
PV+527/2011, consultado em 24 de maro de 2013.
87
88
O cliente
A ABDE, fundada em 2007, uma associao civil sem fins lucrativos, de
carter cientfico, educativo, tcnico, cultural e pluridisciplinar, criada para desenvolver a pesquisa e aprimorar a interdisciplinaridade entre as cincias do Direito e Economia, por meio da divulgao de proposta metodolgica intitulada
Anlise Econmica do Direito AED.
Sem qualquer pretenso de reduzir o fenmeno jurdico a um reducionismo economtrico, a Anlise Econmica do Direito serve, antes de tudo, para
iluminar problemas jurdicos e para apontar implicaes das diversas possveis
escolhas normativas.13
No mbito do Direito Administrativo14, em especial no que tange o tema
das contrataes pblicas, a utilizao do ferramental legado pela AED extremamente pertinente. Seu emprego mostra-se apto a compensar a deficincia
originada da prtica doutrinria em desconsiderar a lgica econmica subjacente aos contratos [administrativos]15, permitindo uma compreenso mais
abrangente do tema.
Deste modo, o objetivo dos memoriais a seguir apresentados consistiu em
mobilizar as ferramentas proporcionadas pela AED como uma nova forma de
enxergar o debate, sem posio tomada de antemo, a fim de validar ou no a
tese de que o RDC otimiza o regime licitatrio, que privilegia o princpio da eficincia e condizente com as demais exigncias constitucionais de moralidade,
publicidade e impessoalidade da Administrao Pblica (art. 37, caput, CF/88).
Pertinncia do tema com o objeto de pesquisa do CPDE e com a FGV Direito Rio
O tema em pauta apresenta, valendo-se aqui de expresso tomada da Lei
9.868/99, relao de pertinncia direta com a atividade do Centro de Pesquisa em Direito e Economia CPDE, da Escola de Direito da Fundao Getulio
Vargas no Rio de Janeiro, cujo objetivo institucional reside em ser um frum de
pesquisas nas reas de interseo entre Direito e Economia que utilizam como
ferramenta a Anlise Econmica do Direito, buscando colaborar para o desenvolvimento socioeconmico do pas.
13 SALAMA, Bruno Meyerhof. O que Direito e Economia?. In: Direito & Economia. Org. Luciano
Bennetti Timm. 2. ed. revista e atualizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008,
14 Sobre a aplicao da Anlise Econmica do Direito a este ramo dogmtico, ver NBREGA, Marcos,
Anlise Econmica do Direito Administrativo, in TIMM, Luciano Benetti (org.), Direito e Economia no
Brasil. So Paulo: Atlas, 2012, p. 404-414.
15 RIBEIRO, Mauricio Portugal. Concesses e PPPs: Melhores prticas em licitaes e contratos. So Paulo:
Atlas, 2011.
Nessa ordem de ideias, ao se considerar o volume das contrataes advindas de licitaes pblicas brasileiras, que chegam a US$ 14.000.000.000,00/
ano, segundo dados do Banco Mundial relativos a 2004,16 revela-se patente a
convergncia de interesses entre ABDE, CPDE e o objeto das peties de amicus curiae em questo.
O processo de elaborao das peas

Se at ento tudo o que foi dito justifica e contextualiza a produo dos memoriais apresentados a seguir, necessrio indicar, ainda que brevemente, como eles
foram elaborados.
O presente trabalho foi produto do esforo conjugado de alunos da graduao, do 7o ao 10o perodos, da FGV Direito Rio, inscritos em Clnica, vinculada
ao Ncleo de Prtica Jurdica, orientados pelo Professor Thiago Arajo, com a
colaborao dos professores Antonio Jos Maristrello Porto e Patrcia Sampaio.
Nesse processo, os alunos foram provocados a transcender um entendimento meramente jurdico do RDC e enxergar a Lei n.12.462 sob a tica econmica.
Assim, depois de exposies iniciais sobre as inovaes trazidas pelo diploma
legal e seu procedimento, os discentes, divididos em grupos de trabalho, segmentaram o estudo da lei em temas que revelavam grande interface com a economia.
Tendo em vista que no havia identidade perfeita entre os temas impugnados nas
duas ADIs, optou-se pela elaborao de duas peas processuais distintas.
Neste primeiro mdulo do trabalho, importante salientar a participao da
ex-aluna Gabriella Azevedo dos Santos, que se prontificou, com elevado grau
de excelncia, a apresentar, como ponto inicial das discusses que seriam travadas pelos alunos da Clnica, seu Trabalho de Concluso de Curso TCC.17
Essa monografia realizou detida anlise das alegadas inconstitucionalidades que
compuseram as iniciais das ADIs n. 4645 e 4655.
Em sequncia, ao longo de encontros semanais, produziu-se o texto, preferindo-se, a fim de reforar a especializao da ABDE, evitar o enfrentamento
das questes formais contempladas nas aes diretas, focando-se as peties
16 Ver KCHARSKI, John, Procurement in Brazil: Electronic Procurement as Anti-Corruption Reform. The
Journal of International Policy Solution, vol. 10, 2009. Disponvel em http://siteresources.worldbank.
org/INFORMATIONANDCOMMUNICATIONANDTECHNOLOGIES/Resources/eGP-as-anti-corruption-reform-in-Brazil.pdf. Acesso em 04.10.2012.
17 SANTOS, Gabriella Marques de Azevedo dos. O regime diferenciado de contrataes pblicas luz das
adins 4645 e 4655 anlise crtica. Rio de Janeiro, junho de 2012. Trabalho de Concluso de Curso
apresentado Fundao Getulio Vargas como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em
Direito, sob orientao da Professora Patrcia Sampaio.
89
90
de amicus curiae nas alegadas inconstitucionalidades materiais, que so aquelas

para as quais uma anlise sob prisma econmico poderia se mostrar til.
No decorrer da matria, alm de desenvolverem capacidades de pesquisa
e argumentao jurdica, os alunos ainda enfrentaram um derradeiro desafio:
expor o resultado final dos memoriais ao cliente, na pessoa do ento presidente
da ABDE, o professor Marcos Nbrega.
Encerrado o semestre, pode-se dizer, no sem certa dose de orgulho, que
os objetivos imediatos foram alcanados. No somente houve avaliao positiva
dos professores da matria como tambm os alunos experimentaram a satisfao do cliente diante de um trabalho bem executado.
Todavia, quer-se mais: alm destes objetivos, correlatos formao acadmica dos membros do grupo, espera-se que estes memoriais integrem-se ao
esforo comum da ABDE e do CPDE de fomentar o debate sobre Direito e
Economia no Brasil, a partir da veiculao das teses fundamentais em cenrio
institucional privilegiado: o Plenrio do STF, no exerccio mais central de sua
atividade ltima a jurisdio constitucional.

CONSIDERAES SOBRE O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAO E
A AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO 4645.
O tema de compras governamentais um problema importante em muitos

pases. O montante de recursos gastos pelos Governos os coloca como principal
agente econmico em muitas situaes. Em paralelo, muitos procedimentos de
compras governamentais so insuficientes para garantir a escolha mais vantajosa
para a administrao, considerando aspectos de eficincia e economicidade.
Apesar das dezenas de livros e artigos escritos no Brasil desde a edio
de lei de licitaes (lei 8.666) em 1993, a grande maioria se restringiu a uma
anlise procedimental do instituto, dirimindo dvidas pontuais sobre questes
ainda abertas. Foram livros que olharam para dentro do sistema sem qualquer
questionamento sobre o porqu das coisas e como aperfeio-las. Infindveis
debates sobre temas como hipteses de contratao direta (dispensa e inexigibilidade) ou mesmo requisitos de habilitao se seguiram dando ao gestor pblico
condies de tomar decises diante de uma legislao confusa, extensa e com
muitas imperfeies.
A proposta da investigao realizada pela FGV Direito Rio vai alm desse
trabalho e transcende a mera anlise dos dispositivos da lei, procurando compreender quais os mecanismos que levam escolha da proposta vencedora e
quais as vantagens e imperfeies apresentadas pelo sistema ora em anlise. Tem
por objeto mais especfico a lei 12.462/11 que instituiu o Regime Diferenciado de Contrataes, estabelecendo novas regras para obras e servios contratos
para dois megaeventos que ocorrero no Brasil nos prximos anos, a Copa do
Mundo 2014 e os Jogos Olmpicos de 2016.
Esse objeto por si s, dada a importncia desses eventos, j revesteriam o
diploma normativo de elevada importncia. Ocorre, no entanto, que tais regras
foram estendidas para os setores de sade e educao, dois digamos assim
mega-setores das compras governamentais no pas.
Dessa forma, vislumbra-se uma transio no sistema de compras no Brasil.
Para as compras corriqueiras e de pouco grau de complexidade, continua sendo
absolutamente indispensvel e aplicvel a lei 8666/93, que mantm o status de
92
diploma normativo de normas gerais. Para compras de elevando grau de complexidade, tem-se um sistema mltiplo, tendo a lei 8666/93 como foco irradiador de normas gerais, mas apresentando leis especficas para dotar o sistema de
maior grau de celeridade e eficincia. Esse o caso do RDC, como j tinha sido
o caso das leis das PPPs.
Assim, samos da complexidade e ineficincia da lei 8666/93 e transitamos
para um sistema de compras, com leis especficas, tratando de temas prprios.
No se pode olhar o sistema de compras e, mais especificamente o RDC,
com olhares ultrapassados que apenas enxergam a dicotomia legalidade x eficincia. Temas como assimetrias de informao, racionalidade limitada, teoria da
agncia, custo de transao, teoria dos jogos, economia comportamental e tantos outros devero ser considerados, buscando a sua ligao com os princpios
da igualdade e eficincia, princpios norteadores de todos os procedimentos
licitatrios.
O sistema dessa moderna contratualizao pela Administrao Pblica brasileira acompanha a tendncia dos governos mundiais em ultrapassar as fronteiras, anteriormente to firmadas, dos formalismos procedimentais de licitao,
enveredando a uma internacionalizao dos contratos, moldados pela busca da
eficincia e custos e benefcios dos empreendimentos para o setor pblico.
A modelagem do regime nos leva a verificar uma perspectiva voltada em
busca no mercado de parcerias para empreendimentos, e ao mesmo tempo, de
operaes prprias do setor privado. Importante, observamos que os contratos de obras estruturantes costumam ser complexos e incompletos, visto que
o contrato completo demandaria imensos custos de transao, de negociao e
esforo para colocar todas as possveis previses em clusulas.
No caso do regime diferenciado de contrataes para objetos determinados se avulta a urgncia de mecanismos reveladores de informao, baseado
na performance para vir a contribuir para a diminuio das assimetrias inerentes aos contratos. O principal induzir um jogo sequencial de informao
em detrimento do prazo prefixado dos eventos. Tais aspectos, conquanto
certamente garantem de um lado prerrogativas da administrao pblica, de
outro, materializam o interesse pblico, que o fim ltimo da administrao
do Estado.
Como a experincia demonstra, toda mudana cobra o seu quinho de
inconstitucionalidade e os mais conservadores se socorrem da Suprema Corte
para eivar o novo Diploma de afronta ao Texto Magno. Assim, foram propostas
duas Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADINs n. 4645 e 4655), o que,
entre outras coisas, sinalizou o choque de diversos dispositivos do RDC com o
art. 371, inciso XXI, da Constituio Federal (CRFB/88), bem como os princpios da impessoaliade, probidade, eficincia e moralidade administrativa.
Dentre desse contexto, a Associao Brasileira de Direito e Economia
ABDE, entendeu que as ferramentas tericas de Direito e Economia seriam
muito teis para desvendar os reais propsitos da lei do RDC e, juntamente com o Ncleo de Prtica Jurdica da Escola de Direito do Rio de Janeiro
da Fundao Getulio Vargas (FGV DIREITO RIO, requereu a sua admisso
como amicus curiae no autos das ADINs 4645 e 4655.
Dessa forma, como ex Presidente da ABDE, somente tenho a louvar o
trabalho realizados pelos colegas do Ncleo de Prtica Jurdica da Escola de
Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getlio Vargas NPJ e esperar
que os elevados argumentos trazidos baila nos autos sejam considerados pela
Egrgia Corte.
Prof. Dr. Marcos Nbrega2
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
()
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica
indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Prof. Adjunto da Faculdade de Direito do Recife Ufpe. Visiting Scholar Harvard Law School. Senior
Fellow Harvard Kennedy School of Government. Prof. Visitante Faculdade de Direito de Lisboa.
93
94
EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

RELATOR DA ADI NO 4645 DOUTOR MINISTRO LUIZ FUX
ASSOCIAO BRASILEIRA DE DIREITO & ECONOMIA ABD&E,

pessoa jurdica de direito privado constituda na forma de associao civil sem
fins lucrativos, inscrita no CNPJ sob o no 09400864/0001-75, com sede na Cidade de Braslia, na SGAS, mdulo 49, L2 SUL, Distrito Federal, representada
por seu presidente (Estatuto Social e Assembleia Geral anexos, docs. 1 e 2), vem
a Vossa Excelncia, por seus advogados (procurao anexa, doc. 3), com fundamento no 2o do art. 7o da Lei no 9.868/1999, requerer sua admisso como
amicus curiae e a consequente juntada do incluso memorial, nos autos da ADI
no 4645, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.
Termos em que,
Pede Deferimento.
Rio de Janeiro, 07 de novembro de 2012
Thiago Bottino do Amaral
OAB/RJ 102.312
Thiago Cardoso Arajo

OAB/RJ 136.625
Patrcia Regina Pinheiro Sampaio

OAB/RJ 113.893
Julia Grabowsky Fernandes Basto

OAB/RJ no 195.242-E
Larissa da Cunha Macedo

OAB/RJ no 191.637-E
Francisco P. de Andrade Figueira

OAB/RJ no188.913-E
Eduarda Alvim de Franco

OAB/RJ no 199.665-E
Tain de Oliveira Incio

OAB/RJ no187.896-E
96
Beatriz Krause Breyer

OAB/RJ no188.602-E
Paula Silva Martins

OAB/RJ no191.670-E
Mariana Ribeiro Guimares Carvalho

OAB/RJ no189.134-E
Fernando Lus de S Barquinha Luz

OAB/RJ no 195.681-E
Bruna de Andrade
OAB/RJ no196.006-E
Daniel Silva Wanderley

OAB/RJ no 193.351-E
Preliminarmente
Breve Introduo.
1. A presente ao direta de inconstitucionalidade (ADI) foi proposta pelos partidos polticos PSDB (Partido da Social Democracia Brasileira), DEM (Democratas) e PPS (Partido Popular Socialista), contra a Lei n. 12.462, de 05 de agosto de 2011, resultante da converso da Medida Provisria (MP) n. 527/2011.
2. A referida lei introduziu no ordenamento brasileiro o Regime Diferenciado de Contrataes RDC, inicialmente destinado a fomentar maior
eficincia e celeridade na contratao de obras e servios destinados a atender as
necessidades dos megaeventos esportivos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de
2016, Copa de Confederaes FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 20141.
3. Com base na circunstncia de ter sido o RDC, por meio de 47 novas
disposies, includo no momento de tramitao da Medida Provisria nas casas do Congresso Nacional, os referidos partidos polticos sustentam a existncia de suposta supresso do devido processo legislativo. Isto porque, a Lei no
12.462/2011 resultou da converso da MP n. 527/2011, que versava, originalmente, sobre objeto distinto do RDC, cujos dispositivos regulamentadores no
foram produto da atividade do Poder Executivo.
4. Afirmam os partidos que a incluso de matria estranha tratada pela
MP n. 527/2011, violaria, a um s tempo, o devido processo legislativo e o
1
Posteriormente, em razo do seu prprio sucesso, a aplicabilidade do RDC foi estendida para albergar
tambm as aes integrantes do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC) e, mais recentemente,
as licitaes e contratos necessrios realizao de obras e servicos de engenharia no mbito dos sistemas
pblicos de ensino, alteraes feitas, respectivamente, pela Lei no 12.688, de 18 de julho de 2012 e pela
Lei no 12.722, de 03 de outubro do mesmo ano.
princpio da separao dos poderes, uma vez que as Medidas Provisrias so de

iniciativa exclusiva do presidente da Repblica, acarretando, nesta feita, vcio
de inconstitucionalidade formal.
5. Superada essa questo procedimental (que no ser objeto do presente
memorial de amicus curiae), os referidos partidos polticos alegam a inconstitucionalidade de diversos dispositivos da Lei no 12.462/11, sob o argumento de
que seriam incompatveis com o regime legal de licitaes e contratos administrativos vigente no pas.
6. Os referidos partidos sustentam que o novo regime de contrataes,
institudo pela Lei n. 12.462/11, violaria o art. 372, inciso XXI, da Constituio Federal (CRFB/88), bem como os princpios da publicidade, eficincia e
moralidade administrativa, positivados no caput deste artigo, alm de no se
coadunar com o disposto no artigo 22, XXVII3 da CRFB/88.
7. De acordo com os autores, a realizao de licitao sem elaborao prvia de projeto bsico e com a contemplao das figuras do oramento sigiloso
e da remunerao varivel, previstos no RDC, no so capazes de assegurar a
moralidade administrativa e a isonomia entre os participantes da licitao, vulnerando mesmo o princpio licitatrio.
8. Neste momento, a presente ADI n. 4645 encontra-se pendente de julgamento por essa Egrgia Corte. E por este motivo que se prima pela aceitao
do presente amicus curiae, como contributo ao julgamento da constitucionalidade da Lei n. 12.462/11.
Da admissibilidade do amicus curiae

9. A figura do amicus curiae surgiu no direito norte-americano e foi introduzida
no nosso ordenamento jurdico pelo 2o, do art. 7o, da Lei no 9.868/99, que dis2
()
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
()
XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes
pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido
o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do
art. 173, 1, III.
97
98
ciplina o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao

declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal STF.
10. O cabimento do amicus curiae tem como objetivo democratizar o julgamento de processos objetivos, de forma a dar acesso sociedade civil, que
a destinatria das decises das aes do controle concentrado propostas diretamente ao STF. Isto , a participao do amicus curiae propicia uma anlise
abrangente de todas as questes relevantes que envolvem o objeto da ao, permitindo uma interpretao de natureza ampla e plural condizente com a ideia
de democratizao do processo de interpretao constitucional, diminuindo os
riscos de questionamento sobre a legitimidade democrtica do STF, tornando a
Corte um espao de debate da razo publica4.
11. Dessa forma, nesse contexto que se deve analisar esta petio. A
ABD&E pretende contribuir para a discusso acerca do Regime Diferenciado
de Contrataes Pblicas (RDC), fornecendo subsdios para que o Supremo
Tribunal Federal possa proclamar a deciso que se mostre mais adequada.
ADI 2130-3 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INTERVENO PROCESSUAL DO AMICUS CURIAE. POSSIBILIDADE. LEI No 9.868/99 (ART. 7o, 2o). SIGNIFICADO
POLTICO-JURDICO DA ADMISSO DO AMICUS CURIAE NO SISTEMA DE CONTROLE
NORMATIVO ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE ADMISSO DEFERIDO. (...) DECISO: (...) A regra inscrita no art. 7o, 2o da Lei no 9.868/99 - que contm a base
normativa legitimadora da interveno processual do amicus curiae - tem por objetivo pluralizar
o debate constitucional, permitindo que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os
elementos informativos possveis e necessrios resoluo da controvrsia. (...) Na verdade, consoante
ressalta PAOLO BIANCHI, em estudo sobre o tema (UnAmicizia Interessata: Lamicus curiae Davanti
Alla Corte Suprema Degli Stati Uniti, in Giurisprudenza Costituzionale, Fasc. 6, nov/dez de 1995,
Ano XI, Giuffr), a admisso do terceiro, na condio de amicus curiae, no processo objetivo de controle
normativo 28 abstrato, qualifica-se como fator de legitimao social das decises do Tribunal Constitucional, viabilizando, em obsquio ao postulado democrtico, a abertura do processo de fiscalizao
concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize a possibilidade de participao de entidades e de instituies que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Presente
esse contexto, entendo que a atuao processual do amicus curiae no deve limitar-se mera apresentao de
memoriais ou prestao eventual de informaes que lhe venham a ser solicitadas. Cumpre permitir-lhe,
em extenso maior, o exerccio de determinados poderes processuais, como aquele consistente no direito
de proceder sustentao oral das razes que justificaram a sua admisso formal na causa. Reconheo, no
entanto, que, a propsito dessa questo, existe deciso monocrtica, em sentido contrrio, proferida pelo
eminente Presidente desta Corte, na Sesso de julgamento da ADI 2.321-DF (medida cautelar). Tenho
para mim, contudo, na linha das razes que venho de expor, que o Supremo Tribunal Federal, em
assim agindo, no s garantir maior efetividade e atribuir maior legitimidade s suas decises, mas,
sobretudo, valorizar, sob uma perspectiva eminentemente pluralstica, o sentido essencialmente democrtico dessa participao processual, enriquecida pelos elementos de informao e pelo acervo
de experincias que o amicus curiae poder transmitir Corte Constitucional, notadamente em um
processo - como o de controle abstrato de constitucionalidade - cujas implicaes polticas, sociais,
econmicas, jurdicas e culturais so de irrecusvel importncia e de inquestionvel significao (...).
Do cumprimento dos requisitos de admissibilidade

12. O 2o do art. 7o, da Lei no 9.868/99 estabelece dois requisitos para a admisso do instituto do amicus curiae no mbito da ao direta de inconstitucionalidade, quais sejam: (i) a representatividade do requerente; e (ii) a relevncia
da matria em discusso.
13. Assim, passa-se a demonstrar a presena dos dois requisitos, de forma a
justificar a admisso da ABD&E como amicus curiae na ADI 4645.
Da representatividade da Associao Brasileira de Direito e Economia ABD&E

14. A ABD&E uma associao civil sem fins lucrativos, de carter cientfico,
educativo, tcnico, cultural e pluridisciplinar, criada para desenvolver a pesquisa e aprimorar a interdisciplinaridade entre as cincias do Direito e Economia.
15. Ela cumpre com o papel social de divulgar movimento intitulado
Direito e Economia, tambm denominado Anlise Econmica do Direito
(AED), no pas. Este movimento, um instrumento poderoso de anlise de um
vasto conjunto de questes jurdica5, propugna a aplicao de mtodos econmicos aos conceitos centrais do Direito como contratos, direito de propriedade,
responsabilidade civil e direito penal6.
16. Neste desiderato, vem, desde a sua criao, em 2007, organizando palestras, simpsios e congressos, de alcance nacional e internacional. Alm disso,
tem fomentado o debate sobre Direito e Economia por meio da organizao de
cursos e oficinas7.
17. Neste particular, evidencia-se a representatividade da ABD&E. Esta
associao, fundada em 2007, dedica-se difuso, nos meios jurdicos e acadmicos, da AED, buscando por meio da utilizao de ferramentas tais como
teoria dos preos, teoria dos jogos, econometria, teoria das externalidades e dos
custos de transao, dentre outros, ampliar a compreenso dos operadores de
Direito, contribuindo para que o sistema jurdico possa maximizar a exigncia
5
6
POSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law. Boston: Little Brown and Company, 1973. p. 19.
Exemplo o prprio ndice da Encyclopedia of law and economics, que trata de dos referidos temas.
Confira-se: BOUCKAERT, Boudewijn; DE GEEST, Gerrit (eds.). Encyclopedia of Law and Economics,
Volume I. The History and Methodology of Law and Economics. Cheltenham, Edward Elgar, 2000, disponvel em http://encyclo.findlaw.com/tablebib.html. Acesso em 20 de maro de 2009.
Exemplo da importncia da ABD&E foi o Seminrio Direito, Economia e Desenvolvimento, organizado pelo Ministro Ricardo Lewandowski e pelo Juiz Federal Marcelo Guerra Martins, ocorrido em 23
de setembro de 2011, no Supremo Tribunal Federal. Seminrio este cuja maior parte das palestras foi
proferida por membros ativos da ABD&E. Alm disso, encontra-se em funcionamento na Universidade
Catlica de Braslia o primeiro mestrado em Direito e Economia, reconhecido pela CAPES Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior.
99
100
de justia e equidade, aliada eficincia. Elementos estes desejados por todos e

possibilitadores da paz social e do desenvolvimento.
18. Assim, cumpre-se com o primeiro requisito exigido pela Lei no 9.868/99
e pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal STF, para fins de atuao
da ABD&E como amicus curiae nas aes diretas de inconstitucionalidade8.
a) Relevncia da matria em discusso
19. No Brasil, as contrataes advindas de licitaes pblicas chegam a US$

14.000.000.000,00 por ano, segundo dados do Banco Mundial relativos a
20049. A cifra, por si s, evidencia a relevncia da matria.
20. Mas no somente: mitigando deficincias de planejamento e mesmo
a inadequao das estruturas dos rgos responsveis pelas contrataes pblicas10, o TCU estima que os benefcios trazidos pela sua atividade de fiscalizao
redundaram em ganhos para a Administrao da ordem de 2,6 bilhes de reais,
em 201111. Salienta-se que tais estruturas tambm incluem a tecnologia jurdica
disponvel para as licitaes.
21. Tal quadro, que aponta a deficincia atualmente existente na gesto de
obras pblicas, procedimento que se inicia no processo destinado a selecionar
o contratado, responsvel pela obra, parece dotado de maior urgncia quando
se consideram os compromissos assumidos pelo pas para o recebimento de
megaeventos esportivos.
22. Desta feita, mostra-se indiscutvel o interesse pblico e social envolvendo a (in)constitucionalidade do RDC, desenvolvido como instrumento apto a
solucionar grande parte dos problemas originados por legislao superada, no
mais condizente com a ascenso de um modelo de Estado Gerencial e comproPROCESSUAL DO AMICUS CURIAE. POSSIBILIDADE. LEI No 9.868/99 (ART. 7o, 2o). SIGNIFICADO POLTICO-JURDICO DA ADMISSO DO AMICUS CURIAE NO SISTEMA DE
CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE ADMISSO DEFERIDO. (...) DECISO: (...) Tendo presentes as razes ora expostas - e considerando
o que dispe o art. 7o, 2o, da Lei no 9.868/99 -, entendo que se acham preenchidos, na espcie, os
requisitos legitimadores da pretendida admisso formal, da ora interessada, nesta causa: a relevncia
da matria em exame, de um lado, e a representatividade adequada da entidade de classe postulante,
de outro. Sendo assim, admito, na presente causa, a manifestao da Associao dos Magistrados Catarinenses - AMC, que nela intervir na condio de amicus curiae (...) ADI 2130 SC
9 Ver KCHARSKI, John, Procurement in Brazil: Electronic Procurement as Anti-Corruption Reform.
The Journal of International Policy Solution, vol. 10, 2009. Disponvel em http://siteresources.worldbank.org/INFORMATIONANDCOMMUNICATIONANDTECHNOLOGIES/Resources/eGP-as-anti-corruption-reform-in-Brazil.pdf. Acesso em 04.10.2012.
10 RIBEIRO, Romiro. A lenta evoluo da Gesto de Obras Pblicas no Brasil. E-legis, Braslia, no 8, 1o
sementre 2012, p. 92.
11 Acrdo 2.877/2011 TCU Plenrio
8
metido com o princpio da eficincia, vetor normativo de uma Administrao

de resultados.
b) Da contribuio ao julgamento da ADI
23. A Anlise Econmica do Direito, tida por muitos como o movimento de

maior impacto na literatura jurdica da segunda metade do sculo passado12, no
deve ser compreendida como tentativa de certo imperialismo13 da autodenominada rainha das cincias sociais14, a economia, em relao ao Direito. Ao
revs, a AED deve se colocar a servio do direito, possibilitando uma aproximao multidisciplinar do real, propiciando um enriquecimento mtuo de
juristas e economistas15.
24. Sem qualquer pretenso de reduzir o fenmeno jurdico a estudos economtricos, a Anlise Econmica do Direito serve, antes de tudo, para iluminar problemas jurdicos e para apontar implicaes das diversas possveis
escolhas normativas16, prestando-se, desta forma, de um lado, a conclamar os
magistrados a avaliarem as consequncias econmicas de suas decises, e por
outro, permitir a visualizao da lgica que norteou as escolhas tomadas na
concretizao das polticas pblicas de maneira holstica.
25. Especialmente no mbito do Direito Administrativo17, em especial no
que tange o tema das contrataes pblicas, a utilizao do ferramental legado
pela AED extremamente pertinente. Isso porque seu emprego mostra-se apto
a compensar a deficincia originada da prtica doutrinria em desconsiderar
a lgica econmica subjacente aos contratos [administrativos]18, permitindo
uma compreenso total do tema.
26. O presente memorial, ento, tem o propsito de desvelar o rationale econmico que justifica a incorporao dos institutos sistematizados pelo
RDC. Desta feita, deve ser esclarecido, desde logo, que optou-se metodologicamente pela considerao apenas de alguns temas trazidos pela petio inicial,
12 SALAMA O que Direito e Economia?. In: Direito & Economia. Org. Luciano Bennetti Timm. 2.
ed. revista e atualizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
13 LPEZ, Juan Torres, Prlogo a GUESTRIN, Sergio G. Fundamentos para un nuevo anlisis econmico del
derecho de las fallas del mercado al sistema jurdico. Buenos Aires: Editorial baco. p. 12.
14 Idem.
15 Idem.
16 SALAMA, Bruno Meyerhof. (op. cit)
17 Sobre a aplicao da Anlise Econmica do Direito a este ramo dogmatico, ver NBREGA, Marcos,
Anlise Econmica do Direito Administrativo, in TIMM, Luciano Benetti (org.), Direito e Economia
no Brasil. So Paulo: Atlas, 2012, p. 404-414.
18 18 RIBEIRO, Mauricio Portugal. Concesses e PPPs: Melhores prticas em licitaes e contratos. So
Paulo: Atlas, 2011. xvii.
101
102
cuja compreenso, luz de teorias trazidas da cincia econmica implicaro a

concluso de que, ao contrrio do afirmado na inicial, o RDC otimiza o regime
licitatrio, em respeito ao princpio da eficincia.
O Ncleo de Prtica Jurdica da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao

Getulio Vargas NPJ
27. A representao judicial da ABD&E nesses autos feita pelo Ncleo de
Prtica Jurdica da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio
Vargas (FGV DIREITO RIO).
28. O NPJ o local em que se realiza o estgio curricular supervisionado
do curso de graduao em direito da FGV DIREITO RIO. Seu objetivo
desenvolver atividades de prtica jurdica que capacitem os alunos a intervir de
forma qualificada na discusso dos temas centrais do Direito Brasileiro atual e
em reas de grande relevncia social.
29. Com isso, pretende-se formar um profissional com perfil diferenciado,
capaz de refletir criticamente sobre sua atuao e promover mudanas importantes nas estruturas jurdicas necessrias ao desenvolvimento scio-econmico
nacional19.
30. O memorial de amicus curiae anexado foi elaborado por um grupo de
alunos de graduao, supervisionado pelos advogados subscritores.20
DO PEDIDO
31. Por todo o exposto, a ABD&E requer que:
(1) seja admitida sua participao como amicus curiae nos autos da ADI no
4645;
(2) seja autorizada a juntada do incluso memorial com subsdios ao julgamento;
(3) seja a postulante intimada, por meio de seus advogados, de todos os atos
do processo; e
(4) seja autorizada a realizao de sustentao oral na sesso de julgamento.
19 Veja-se que tal iniciativa vem se mostrando exitosa. Exemplo disso a admisso de memoriais de amicus
curiae elaborados pelo NPJ - FGV DIREITO RIO, admitidos por este E. STF, no mbito do processamento das ADPFs no 130 e 132, em patrocnio de, respectivamente, Associao Brasileira de Imprensa
(ABI) e Grupo Arco-ris.
20 Alm dos alunos que subscrevem a presente, participaram da elaborao deste memorial os discentes
Mariam Tchepurnaya Daychoum, Isabella Vieira Mendona, Catarina Holcman de Marsillac.
Termos em que,
Pede Deferimento.
Rio de Janeiro, 07 de novembro de 2012.
OAB/RJ 102.312

OAB/RJ 136.625

OAB/RJ 113.893

OAB/RJ no 195.242-E

OAB/RJ no 191.637-E

OAB/RJ no188.913-E

OAB/RJ no 199.665-E

OAB/RJ no187.896-E

OAB/RJ no188.602-E
Paula Silva Martins

OAB/RJ no191.670-E

OAB/RJ no189.134-E

OAB/RJ no 195.681-E
Bruna de Andrade
OAB/RJ no196.006-E

OAB/RJ no 193.351-E
103
104
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO 4645

MEMORIAL APRESENTADO PELA: ASSOCIAO BRASILEIRA DE DIREITO
E ECONOMIA ABD&E
PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO PEDIDO
ndice
1 INTRODUO
2 DA CONTRATAO INTEGRADA
2.1 Caractersticas bsicas
2.2 A contratao integrada no viola a regra de julgamento objetivo
2.3 A contratao integrada j existe na legislao brasileira
2.4 A contratao integrada, ao limitar termos aditivos, mostra-se soluo
dotada de alto grau de eficincia
2.5 A contratao integrada luz da Anlise Econmica do Direito: trs
conceitos econmicos sobre o contrato
3 DA REMUNERAO VARIVEL
3.1 A necessidade de fixao de limites prvios respeito moralidade e
impessoalidade
3.2 A Anlise Econmica da Contratao Integrada incentivos eficientes e o
exemplo norte-americano
4 DO ORAMENTO SIGILOSO
4.1 Oramento sigiloso ou publicidade diferida?
4.2 O Respeito ao Princpio da Publicidade: o diferimento tambm j foi
adotado na Lei do Prego
4.3 Teoria dos Leiles
4.4 Teoria da Coluso e Estmulo negociao eficaz
5 CONCLUSO
105
Sumrio Executivo
1. O RDC constitui um novo regime de licitaes, que tem seu escopo determinado para obras voltadas aos Jogos Olmpicos, Copa do Mundo FIFA 2014,
infraestrutura e contratao de servios em aeroportos das capitais da federao;
obras do PAC; e obras e servios de engenharia no mbito dos sistemas pblicos de ensino. O RDC incita debates entre os publicistas, pois: (i) rompe com
a lgica de reestruturao do marco legal de licitaes pblicas; (ii) consolida
institutos e solues jurdicas j positivadas de modo esparso na legislao; (iii)
d nfase obteno de resultados em detrimento do estrito controle de procedimentos a serem observados pelo gestor pblico.
2. O presente arrazoado, por meio da explicitao da lgica econmica
subjacente aos institutos do RDC, visa a demonstrar ser este novo regime a
soluo juridicamente adequada a possibilitar maior celeridade e eficincia nas
contrataes pblicas, em conformidade com o disposto no art. 37, XXI da
CRFB/88. Vejamos abaixo sumariamente os tpicos da Lei 12.462/2011 que
so questionados nesta ADI e as razes pelas quais as inconstitucionalidades no
merecem prosperar, as quais sero minudenciadas no memorial que se segue.
3. Contratao integrada: o referido instituto concretiza o princpio da
eficincia ao delegar ao particular vencedor do certame a responsabilidade pelo
projeto e execuo de obras ou servios e todos os procedimentos necessrios
para entrega do produto final contratado. Em sntese: (i) a contratao integrada no implica a subjetivao do julgamento do certame; (ii) j , com xito,
pela Petrleo Brasileiro S.A. Petrobras; no constituindo inovao criada
pelo RDC; (iii) apresenta-se como modelo altamente eficiente, como se conclui
da apresentao da anlise do instituto luz de teorias advindas da cincia econmica, tais como a teoria dos contratos incompletos, desenho de incentivos
e o modelo de principal-agente, apresentados de forma mais aprofundada a
seguir.
4. Remunerao varivel: a remunerao varivel, como tambm se d em
relao contratao integrada, no tem sua positivao inaugurada pelo RDC.
Esse instrumento tem como epicentro gerar eficincia nas contrataes pblicas, por meio de uma prestao de servio com maior qualidade e de acordo
com as especificidades do administrador, enquanto, em contrapartida, maximiza a remunerao do contratado pelo seu desempenho. A remunerao varivel
no representa qualquer violao impessoalidade ou moralidade, pois as diretrizes seguidas pelo contratado so determinadas pela prpria Administrao
Pblica antes da execuo e consequente remunerao. Nessa lgica, os critrios
para que haja uma remunerao varivel so prvios, no cabendo ao adminis-
106
trador qualquer subjetividade ou discricionariedade, como indica artigo 70, 1o

do Decreto 7.581/11. A remunerao varivel cria o incentivo adequado para
superar o antagonismo inicial entre os interesses do contratado e do contratante, permitindo que a Administrao se beneficie com o custo de oportunidade
proporcionado pela concluso mais clere dos projetos, como atesta o exemplo
norte-americano que ser comentado nestes memoriais.
5. Oramento sigiloso: o diferimento da apresentao do oramento no
viola o princpio da publicidade e, tampouco, constitui inovao jurdica. O
modelo institudo pelo RDC busca a maior vantajosidade Administrao Pblica; dificulta a coluso entre os licitantes; e mitiga o comportamento oportunstico desses, indo, portanto, de encontro aos jogos de planilhas. A adoo da
publicidade de oramento diferida, alm de j ser utilizada nas licitaes realizadas na modalidade prego, no afronta o princpio da publicidade, que deve ser
aplicado de modo compatvel com o respeito a outros princpios que regem a
atividade administrativa. Nesse sentido, destaca-se que no h na Constituio
previso que obrigue a Administrao Pblica a divulgar seu oramento previamente ao certame. Sobre o risco de coluso em licitaes, ver-se- que o oramento com publicidade diferida subtrai o elemento facilitador da combinao
de preos: o prprio oramento. A publicidade a posteriori impe aos particulares que esses assumam seus prprios valores (visto que no ser divulgado o preo de reserva da Administrao Pblica) e, desse modo, evita o comportamento
oportunstico verificado nos aditamentos contratuais decorrentes dos procedimentos regidos pela Lei 8.666/93. No RDC, com a publicidade diferida, o
certame e o contrato so realizados com base nos dados oferecidos pelo prprio
particular, que no ter a chance de explorar, em seu proveito, eventuais falhas
ou lacunas dos documentos que compem o edital, notadamente o oramento
analtico apresentado pelo Poder Pblico. Mostra-se, assim, menos provvel e
necessria a readequao contratual para que se proceda execuo do objeto
avenado.
***
1 Introduo
1. A Unio Federal publicou em 04 de agosto de 2011 a Lei 12.462 que instituiu o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas RDC. Com escopo
determinado para obras voltadas aos Jogos Olmpicos, Copa do Mundo FIFA
2014, infraestrutura e contratao de servios em aeroportos das capitais da
federao, teve seu objeto alargado, em pouco mais de um ano de vigncia, por
107
duas inovaes legislativas. Primeiro, por meio da Lei 12.688 de 18 de julho de

2012, que estendeu a aplicao do RDC s obras do Programa de Acelerao
do Crescimento PAC. Posteriormente, a Lei 12.722 de 03 de outubro de
2012 possibilitou a utilizao do novo regime licitatrio para as obras e servios
de engenharia no mbito dos sistemas pblicos de ensino.
2. Para entender as razes que motivaram a edio da lei ora impugnada, bem como as que explicam a extenso de suas hipteses de aplicao,
necessrio fazer breve excurso histrico, a fim de que se possa compreender
a positivao do RDC como um movimento que consolida a otimizao do
princpio da eficincia, alado a vetor normativo de observncia cogente para a
Administrao Pblica com a Emenda Constitucional no 19/98.
3. H quase vinte anos, com a edio da Lei no 8.666/93, norma geral do
regime de licitaes no Brasil, consolidou-se o arco final de um movimento,
que, mngua de melhor terminologia, pode ser denominado de esvaziamento da discricionariedade do gestor pblico quanto s contrataes pblicas.
Editava-se, a fim de atender ao clamor pblico pela moralidade, em meio
conjuntura da CPI dos anes do oramento, o mais radical instrumento legal nesta vertente21. Tratava-se, pois, de verdadeira lei-manual de instrues,
eminentemente voltada para o controle dos procedimentos em detrimento dos
resultados.
4. Nada obstante ter sido a Lei no 8.666/93 editada com a esperana de
funcionar como um obstculo malversao de recursos e um instrumento de
promoo da eficincia das contrataes pblicas22, a realidade mostra que essa
esperana no se concretizou na prtica23. Pior: fala-se mesmo em regime de
licitaes corruptocntrico24.
5. A partir desta constatao, verifica-se que no foram poucas as tentativas
de mitigar as exigncias do Estatuto Geral de Licitaes. Ao longo dos anos,
constata-se a utilizao de duas estratgias: (i) a ampliao do rol das hipteses
de dispensa de licitao25; e (ii) a edio, em paralelo, de novos diplomas nor-
21 Fazendo a mesma correlao: Jogo de perde-perde, coluna de Tereza Cruvinel, Correio Braziliense,
publicado em 28.04.2012.
22 Fazendo-se a anlise da literatura especfica poca, possvel chegar ilao de que, naquele quadro,
os estudiosos associavam a corrupo como causa principal da ineficincia das contrataes pblicas.
23 RIBEIRO, Romiro. A lenta evoluo da gesto de obras pblicas no Brasil, in E-Legis, Braslia, no 8, p.
82-103, p. 93.
24 MOTTA, Alexandre Ribeiro. O Combate ao Desperdcio no Gasto Pblico: Uma reflexo baseada na
comparao entre os sistemas de compra privado, pblico federal norte-americano e brasileiro. Tese de
Mestrado do Instituto de Economia da UNICAMP. Campinas. 2010. Mimeografado.
25 Apenas com propsito exemplificativo, percebe-se que os incisos XXI, XXIII, XXIV, XXV, XXIX e XXX,
sem prejuzo de outros foram acrescidos por leis posteriores Lei n 8.666/93.
108
mativos especficos, que afastam a aplicao da Lei n 8.666/93 para algumas

situaes particulares.
6. Em relao segunda tcnica, mesmo legtimo falar-se, nos moldes de
expresso adotada no processo de reforma do sistema civilstico brasileiro, na
criao de microssistemas de licitaes adotados para atender a especificidades
de cada marco regulatrio em diversos setores de infraestrutura26.
7. Alm desses regimes excepcionais, foi criado um novo procedimento
de licitao, denominado prego, introduzido no ordenamento brasileiro por
meio da Medida Provisria 2.026, de 2000, vlido inicialmente apenas para a
Unio Federal e, depois, ampliado para todos os entes federativos com a edio da Lei. 10.520/02. Considerando toda essa disciplina normativa elencada
acima, no exagero dizer que existe, na verdade, um retorno do pndulo.
Vislumbra-se um novo movimento: uma tendncia de fuga da Lei no 8.666/93.
8. Esse pndulo, segundo Andr Janjcomo Rosilho, ilustra um embate
entre modelos legais minimalistas versus modelos legais maximalistas das
contrataes pblicas. Nesta tica, segundo o referido autor, existem duas perguntas a serem formuladas:
Como deve ser o modelo legal das licitaes pblicas? De que forma as regras jurdicas podem contribuir para a construo de um bom
sistema de contrataes pblicas? A estas perguntas, os maximalistas responderiam afirmando (...) de que a lei deveria ser minuciosa, detalhista e
abrangente, devendo ser capaz de cercar a discricionariedade da administrao pblica. Os minimalistas, por outro lado, responderiam afirmando
que um bom modelo legal seria aquele que fosse capaz de (...) gravar suas
diretrizes fundamentais. (...) As decises pontuais sobre as contrataes
pblicas deveriam ser tomadas noutro mbito, que no o legal 27.
26 No caso, arrola-se a Lei Geral de Telecomunicaes; procedimento especfico aplicvel para as parcerias pblico-privadas; rito particular aplicvel s concesses; licitaes reguladas pela Agncia Nacional
do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis. Respectivamente: art. 22 da Lei 9.472/97, art. 1o da Lei
11.079/04; art. 14 da Lei 8.987/95; art. 7o da Lei 9.478/97. E, alm destas, o Decreto n 2.475/98 e da
Portaria Normativa n 935/09 do Ministrio da Defesa, que criaram o regime de licitao e contratao,
respectivamente, no mbito da Petrobras e da Infraero. Sobre o tema, cabe a meno fala do Min. Benjamin Zymler, presidente do TCU na Audincia Pblica no 0935/12 da Comisso de Finanas Pblicas na
Cmara dos Deputados, no seguinte sentido: Eu acho que o Brasil hoje mercedor de um cdigo unificado
de licitaes. Ns temos leis esparsas em grande monta, termos decretos, portarioas, e o gestor pblico, afinal,
o aplicador do Direito, da lei, se v hoje em grande dificuldade no momento da harmonizao e da interpretao dos dispositivos legais. Disponvel na internet em http://www2.camara.gov.br/atividade-legislativa/
comissoes/comissoes-permanentes/cft/documentos/notas-taquigraficas/nt26062012regime-diferenciado-de-contratacoes-publicas-2014-rdc-instituido-pela-lei-no-12.462-11. Acesso em 12 de outubro de 2012.
27 ROSILHO, Andr Janjcomo, Qual o modelo das licitaes no Brasil? As reformas legislativas federais
no sistema de contrataes pblicas, 2011. 214 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Escola de Direito em So Paulo - Fundao Getulio Vargas, p. 84.
109
9. O movimento de fuga do modelo rgido e formalista trazido pela Lei no

8.666/93 parece ter chegado ao seu pice com a edio da Medida Provisria
n.o 527, que instituiu o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC),
convertida posteriormente na Lei n. 12.462, de 05 de agosto de 2011.
10. O Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas, desde sua criao,
mobilizou debates entre os publicistas. No eram poucos os motivos para isso.
11. A uma, por romper com a lgica de reestruturao do marco legal de licitaes pblicas. No se tratava de novas hipteses de dispensa e inexigibilidade de licitao. Tampouco se confundia, o que ficou claro com a extenso de suas hipteses
de incidncia, com um regime destinado a atender s especificidades de um setor.
12. A duas, por inaugurar uma terceira via na modernizao do sistema
de licitaes. O RDC consolida institutos e solues jurdicas j positivadas de
modo esparso pela legislao, especialmente aquelas lanadas nas recentes Leis
de Diretrizes Oramentrias ou ainda correspondentes prtica jurisprudencial, notadamente os acrdos do Colendo Tribunal de Contas da Unio.
13. A trs, pela conjuntura poltica de macio investimento pblico em
infraestrutura, animada pela proximidade da Copa do Mundo, em 2014, e
Olimpadas, em 2016, uma vez que o RDC foi visto como o meio jurdico de
extinguir os gargalos, oxigenando o sistema de contrataes pblicas.
14. Um quarto motivo merece especial ateno. O RDC empolgado por
uma busca ativa de eficincia e celeridade. D-se nfase obteno de resultados
em detrimento do estrito controle de procedimentos a serem observados pelo
gestor pblico. Assim, valendo-se da linguagem hiperblica compartilhada entre
aqueles que, de um lado, se ufanavam da novidade e, de outro, aqueles que viam
no RDC um retrocesso no que se refere observncia da moralidade pblica,
pode-se afirmar que o advento do Regime Diferenciado de Contratao provocou uma mudana de paradigma28.
15. Nestes momentos, comuns em tempos de adoo de novos cdigos ou
reviso de leis de grande importncia no dia a dia dos operadores do Direito, junto
com os primeiros livros sobre o tema, no atpica a emergncia de vigorosos embates ideolgicos sobre a pertinncia das inovaes e o papel legado s leis j existentes, especialmente quando estas condicionam toda uma tica sobre o tema29.
28 Sobre o termo, remete-se a KUHN, Thomas. A Estrutura das Revolues Cientficas, 7a ed. So Paulo:
Perspectiva, 2003. Para uma crtica banalizao do termo, especialmente no Direito, MENDONA,
Jos Vicente Santos de. Neoconstitucionalismo e valores jurdicos: uma proposta de substituio de paradigma. 2005. 187 f. Dissertao (Mestrado em Direito Pblico) Faculdade de Direito, Universidade
do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro.
29 Temos como exemplo de ampla discusso poltica e acadmica os novos anteprojetos do Cdigo de
Processo Civil PL 8.046/2010 e o do Cdigo Comercial PL 1.572/2011.
110
16. Com o RDC, no foi diferente. Fazendo uma interpretao do quadro,

mostra-se profundamente acertada a constatao feita por Vanice Regina Lrio
do Valle, no sentido de que, nestas situaes, polarizam-se duas posturas sobre
os avanos no tema:
(...) a comunidade dos operadores do direito pode desempenhar um relevante papel no sucesso ou fracasso da referida norma jurdica,
assumindo uma posio construtiva, que conduza a sua interpretao ao
melhor resultado possvel para a Administrao Pblica e aqueles a quem
ela serve; ou pode assumir uma posio defensiva, arriscando a se por
como verdadeiro fator de bloqueio s providncias que os compromissos
internacionais assumidos pelo pas esto a reclamar.30
17. Essa tendncia defensiva, que via nos institutos do RDC um reprovvel escape concepo de um procedimento previamente desenhado pelo
Legislativo e imposto ao gestor, juzo este, no mais das vezes, feito com olhos
acostumados realidade da Lei no 8.666/93, parece ter animado a propositura
da presente ADI 4645, que pleiteia a total declarao de inconstitucionalidade
do RDC31.
18. Max Planck, ao comentar os avanos da cincia, vaticinou, com certa
dose de fatalismo, que uma nova verdade cientfica no triunfa convencendo seus
oponentes e fazendo com que eles vejam a luz, mas porque seus oponentes finalmente
morrem e uma nova gerao cresce familiarizada com ela32.
19. No Direito, no necessrio chegar a tal extremismo. Argumentativo e
aberto ao dilogo, esta cincia social aplicada permite que pontos de vista opostos sejam apresentados, logrando-se a adeso daqueles que, imbudos de apego
30 Se legtimo valer-se dos constructos feitos por Thomas Kuhn, poder-se-ia at mesmo, falar-se em
momentos de crise da cincia normal. Para uma aplicao dos conceitos do fsico ao Direito, leia-se
AYMOR, Dbora. Direito e Paradigmas cientficos: uma discusso epistemolgica do Direito pela
Perspectiva de Thomas Kuhn. Disponvel na internet em http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/
Anais/Debora%20Aymore_A%20Crise%20do%20Positivismo%20Juridico.pdf. Acesso em 25 de agosto de 2012.
31 Percebe-se, especialmente aps a leitura da petio inicial da ADI 4655, ajuizada pelo Procurador-Geral
da Repblica que o parmetro de constitucionalidade parece repousar no afastamento dos ditames da
Lei Geral de Licitaes. Oportuno, ento, a lembrana do fenmeno da interpretao retrospectiva,
criada por Barbosa Moreira e lembrada por Lus Roberto Barroso, por meio da qual pe-se nfase nas
semelhanas, corre-se um vu sobre as diferenas e conclui-se que, luz daquelas, e a despeito destas, a disciplina da matria, afinal de contas, mudou pouco, se que na verdade mudou. um tipo de interpretao...
em que o olhar do intrprete dirige-se antes ao passado do que ao presente, e a imagem que ele capta menos a
representao da realidade que uma sombra fantasmagrica (Apud BARROSO, Luis Roberto. Dez anos da
Constituio de 1988 (foi bom para voc tambm?). In: RTDP, 20/39, 1998.). De fato, nesta situao, o
objetivo mostra-se um tanto distinto. Em vez de fazer com que o RDC se amoldasse Lei no 8.666/93,
preferiu-se retir-la do ordenamento jurdico.
32 KUHN, Thomas, op. cit., p. 193
a uma legislao que, embora construda com o fito de promover o respeito

legalidade e transparncia, no se mostra mais adequada a atender a realidade
atual.
20. Neste desiderato, propugna-se a adoo de uma lgica construtiva, parafraseando Vanice do Valle, tomando-se o novo regime como objeto de estudo
numa anlise desapaixonada e sem parti pris sobre o tema. Assim, o presente
memorial pretende evidenciar que as solues contempladas pelo RDC no
so novas, uma vez que j foram previstas em outros diplomas legais. E, alm
disso, por meio da explicitao da lgica econmica subjacente a seus institutos,
o presente estudo visa a demonstrar ser a engenharia jurdica a possibilitar
maior celeridade e eficincia nas contrataes pblicas, sem desrespeito ao contido no art. 37, XXI da CRFB/88.
2 DA CONTRATAO INTEGRADA
2.1 Caractersticas Bsicas
21. A contratao integrada um dos modelos contratuais positivados na Lei
12.462/11. Como caractersticas principais, o contrato admite a execuo indireta de obras e servios de engenharia, de acordo com o art. 9o, caput da Lei
12.462/11. Outros regimes previstos na lei para a execuo de obras e servios
de engenharia incluem a empreitada por preo global e a empreitada integral.
22. De modo sinttico, verifica-se que a principal distino entre a contratao integrada e o regime de execuo empreitada por preo global e empreitada integral cinge-se quanto obrigatoriedade de a Administrao Pblica, no
momento da licitao, ter elaborado previamente projeto bsico, dando publicidade a este no momento da licitao.
23. dizer: na contratao integrada, o particular deve desenvolver o projeto e executar obras e servios de engenharia, a montagem, a realizao de
testes, a pr-operao e todas as demais operaes necessrias e suficientes para
a entrega final do objeto. Ou seja, incumbe ao particular o dever de entregar
a obra em plenas condies de servio, pronta para cumprir a sua finalidade.
24. De acordo com o raciocnio contido na exordial, essa ausncia vulneraria a regra do julgamento objetivo, bem como o princpio da moralidade.
Reportando-se diretamente ao texto da inicial, tem-se que:
Uma simples confrontao do art, 9o, 2o, inciso I, da Lei 12.462/11
com as exigncias para elaborao do projeto contidas no art. 6o, inciso
111
112
IX, da Lei 8.666/93 suficiente para se perceber a insuficincia do anteprojeto, como definido pela prpria lei ora em discusso, para a devida
individualizao do objeto da licitao, o que determinar a subjetivao
dos julgamentos dos certames.
25. Entretanto, como se ter oportunidade de se demonstrar, a contratao integrada no implica: (i) subjetivao do julgamento; (ii) propriamente
uma inovao no sistema jurdico brasileiro, uma vez que este regime aplicado, com xito, pela Petrleo Brasileiro S.A Petrobras; e (iii) atendidas algumas premissas, em especial a limitao de termos aditivos soluo altamente
eficiente, permitindo a obteno de melhores resultados pela Administrao
Pblica, como se conclui da (iv) apresentao da anlise do instituto luz de
teorias advindas da cincia econmica.
2.2 A contratao integrada no viola a regra de julgamento objetivo

26. Ao alegar a inconstitucionalidade da contratao integrada, por suposta violao regra do julgamento objetivo, contido no art. 37, XXI da CRFB/88, a
inicial parte de duas premissas implcitas: (i) o anteprojeto no carreia nenhum
elemento que permita uma comparao objetiva entre as propostas ofertadas
Administrao; e, numa pequena variao do argumento; (ii) o projeto bsico
o nico instrumento capaz de permitir o julgamento objetivo das propostas.
27. Sobre a primeira premissa, interessante apresentar tabela elaborada
por Maurcio Portugal Ribeiro, Lucas Navarro Prado e Mario Engler Pinto
Junior33 que utilizou como base a classificao dada pela NBR 13.531:199534 e
pelo Manual ASBEA de Concepo de Produtos:
Anteprojeto
Projeto Bsico
O que o projeto bsico possui a mais que o Anteprojeto
Conceituao e plantas baixas Plantas detalhadas e amesquemticas de todos os

pliadas de todos os nveis e
nveis
memoriais descritivos
Plantas detalhadas (VS. Plantas esquemticas), Memoriais

descritivos
Corte transversal e longitudinal
Cortes transversais e longitudinais
33 RIBEIRO, Mauricio Portugal, PRADO, Lucas Navarro e PINTO JR., Mario Engler. Regime Diferenciado de Contratao In: Principais Inovaes em Relao ao Marco Geral de Licitaes e Contrataes da
Administrao Pblica, Atlas, 2012, p.40.
34 Norma Tcnica, elaborada pela ABNT Associao Brasileira de Normas Tcnicas. A NBR 13:531 diz
respeito Elaborao de Projetos de Edificaes.
Elevaes das fachadas

principais
Elevaes de todas as fachadas Elevao de todas as

fachadas(VS. Das fachadas
principais)
Perspectivas externas e
internas
Perspectivas externas e
internas
Simulaes e estudos bsicos

do layout interno
Estudos definitivos do layout
Estudos definitivos do
layout(VS. Estudos bsicos
layout interno)
Consideraes e conceituao Projetos bsicos e memoquanto s premissas e necessi- riais descritivos de todas as
dades para instalaes prediais instalaes prediais(ar-condicionado, eltrica, hidrulica,
incndio, gs, circuito fechado de TV, controle de acesso,
paisagismo etc.)
Projetos bsicos e memoriais descritivos de todas as

instalaes prediais (VS.
Conceituao das premissas
e necessidades de instalaes
prediais)
Estimativa macro de custos
Estimativa detalhada de
custos(VS. Estimativa macro
de custos)
Estimativa detalhada de custos (oramento analtico)
28. Como dito anteriormente, possvel perceber que o projeto bsico

apresenta um grau de detalhamento maior do que o anteprojeto. Percebe-se que
h a real delegao de funes originalmente da Administrao Pblica para o
particular, porm, no h que se falar em insuficiente objetivao de obra ou
servio. Ainda mais quando o art. 9o, 2o da Lei 12.462/11, citado na petio
inicial, complementado pelo art. 74 do Decreto 7.581/11, diploma que regulamenta o RDC e assim dispe sobre o anteprojeto:
Art.74. O instrumento convocatrio das licitaes para contratao
de obras e servios de engenharia sob o regime de contratao integrada
dever conter anteprojeto de engenharia com informaes e requisitos
tcnicos destinados a possibilitar a caracterizao do objeto contratual,
incluindo:
I a demonstrao e a justificativa do programa de necessidades, a
viso global dos investimentos e as definies quanto ao nvel de servio
desejado;
II as condies de solidez, segurana, durabilidade e prazo de
entrega;
III a esttica do projeto arquitetnico; e
IV os parmetros de adequao ao interesse pblico, economia
na utilizao, facilidade na execuo, aos impactos ambientais e acessibilidade.
113
114
1o Devero constar do anteprojeto, quando couber, os seguintes

documentos tcnicos:
I concepo da obra ou servio de engenharia;
II projetos anteriores ou estudos preliminares que embasaram a
concepo adotada;
III levantamento topogrfico e cadastral;
IV pareceres de sondagem; e
V memorial descritivo dos elementos da edificao, dos componentes construtivos e dos materiais de construo, de forma a estabelecer
padres mnimos para a contratao.
2o Caso seja permitida no anteprojeto de engenharia a apresentao de projetos com metodologia diferenciadas de execuo, o instrumento convocatrio estabelecer critrios objetivos para avaliao e
julgamento das propostas.
3o O anteprojeto dever possuir nvel de definio suficiente
para proporcionar a comparao entre as propostas recebidas das
licitantes.
(grifou-se)
29. A comparao apresentada, ento, aliada dico expressa do art. 74,

3o do Decreto 7.581/11 rechaa a alegao feita no sentido de que o anteprojeto no contempla elementos que permitam a comparao entre propostas,
atendendo exigncia de julgamento objetivo.
30. E em relao suposta imprescindibilidade da existncia de projeto
bsico para que seja possvel comparar propostas, h de se destacar aspecto
olvidado pela inicial na contratao integrada, de acordo com o art. 9o, 2o,
inciso II, ser adotado o critrio de julgamento de tcnica e preo.
31. Desta forma, a se respeitar, no instrumento convocatrio, a estipulao de parmetros bem definidos no edital, para a atribuio de notas aos diversos
fatores avaliatrios nele previstos, cuja conjugao, h de ser suficiente para mitigar
eventuais resqucios de impreciso na maneira de julgar as propostas oferecidas35,
alm do necessrio dever de fundamentao a ser exercido pela comisso de
licitao, atendida a regra de julgamento objetivo, como preconiza a iterativa
jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio.
2.3 A Contratao Integrada j existe na Legislao Brasileira

32. Ao impugnar a ausncia de projeto bsico na licitao de obras e servios, os
autores fazem tabula rasa de ser esta prtica empregada h mais de quinze anos
35 Acrdo no. 1542/2012-Plenrio, TC037.751/2011-5, rel. Min. Valmir Campelo, 20.6.2012.
sem que disso tenha sido originado algum prejuzo ou violao a princpios
constitucionais.
33. A uma, porque a desnecessidade de projeto bsico encontra-se expressa
na Lei 8.987/95, que, em seu art. 18, inciso XV, exige apenas que no edital
convocatrio, nos casos de concesso de servios pblicos precedida de execuo
de obra pblica, conste os dados relativos obra, dentre os quais os elementos do
projeto bsico que permitam sua plena caracterizao.
34. A duas, porque a forma de licitao de obras e servios de engenharia
denominada contratao integrada tambm se encontra no Regulamento do
Procedimento Licitatrio Simplificado da Petrobras, positivada pelo Decreto
Federal no 2.745/98, que em seu item 1.9, assim dispe:
1.9 Sempre que economicamente recomendvel, a PETROBRAS
poder utilizar-se da contratao integrada, compreendendo realizao
de projeto bsico e/ou detalhamento, realizao de obras e servios,
montagem, execuo de testes, pr-operao e todas as demais operaes
necessrias e suficientes para a entrega final do objeto, com a solidez e
segurana especificadas.
35. Como se pode observar, a Lei no, 12.462/11 no inova no instituto

da contratao integrada, constituindo a sua incluso no Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas apenas uma expanso de sua utilizao, que no
informada pelo propsito de permitir julgamentos subjetivos ou dar azos a
favorecimentos.
36. Na esteira dos ensinamentos de Maral Justen Filho36 verifica-se que o
objetivo do legislador em delegar a elaborao do projeto bsico ao contratado
gerar maior eficincia. E isto se d por duas razes.
2.4 A Contratao Integrada, ao limitar termos aditivos, mostra-se soluo dotada

de alto grau de eficincia
37. No raras vezes, a Administrao Pblica elabora projetos bsicos deficientes, que demandam solues posteriores, acarretando maior dispndio de
tempo e dinheiro do Errio, sendo necessria a celebrao de termos aditivos
para que a continuidade da obra se torne possvel. Sobre o ponto, colaciona36 Guilherme Fredherico Dias Reisdorfer,, A Contratao Integrada no Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas, in: Maral Justen Filho; Cesar A. Guimares Pereira. O Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas(RDC) Comentrios lei 12.462 e ao decreto no 7.581, Belo Horizonte: Frum,
2012, p. 152
115
116
-se trecho de voto proferido pelo Ministro do E. TCU Marcos Vilaa, que se
manifestou no seguinte sentido:
Observo que o ponto central destes autos se refere matria com que
o Tribunal [TCU] tem se deparado repetidas vezes e que, infelizmente,
no tem merecido a devida ateno dos responsveis pelas obras pblicas:
a elaborao de um projeto bsico de qualidade e preciso o suficiente para
o adequado desenvolvimento tcnico e financeiro do empreendimento.
(...)
Projeto bsico deficiente frmula infalvel para a colheita de toda a
sorte de problemas na conduo da obra37.
38. Como evidncia emprica deste fenmeno, cite-se estudo elaborado

pelo economista do IPEA, Eduardo Fiza, que indica que a maior parte dos
contratos de obras recebem termos aditivos aps apenas 10% a 20% do tempo de execuo decorrido38, o que indica, por meio de correlao, a existncia
de falhas no projeto que so detectadas e corrigidas por aquele que tem mais
conhecimento sobre o objeto. A fim de ilustrar o ponto, os nmeros obtidos
no ComprasNet (sistema virtual para aquisies de bens e servios gerido pelo
Ministrio do Planejamento, Organizao e Gesto), entre 2002 e 2008 podem
ser graficamente apresentados deste modo:
Fonte: Informaes gerenciais sobre compras governamentais (DW ComprasNet)

37 Acrdo no 1983/2008, Min. Relator Marcos Vilaa.
38 FIZA, Eduardo, O regime diferenciado de contrataes pblicas e a agenda perdida de compras pblicas. Radar: tecnologia, produo e comrcio exterior, 19, p.11. Disponvel em http://site.protec.org.br/
arquivos/publicacoes/IpeaRadar19.pdf, acesso em 30 de julho de 2012
39. Assim, juntamente com a delegao de elaborao do projeto bsico,

que permite que o particular execute a obra de maneira mais eficiente, segue-se,
como contrapartida, a vedao, como regra, na celebrao de termos aditivos
quando se d a utilizao da contratao integrada.
40. As excees dar-se-o, to somente, em caso de fora maior ou caso
fortuito ou por necessidade de alterao do projeto ou das especificaes para
melhor adequao tcnica aos objetivos da contratao a pedido da Administrao
Pblica, desde que no decorrentes de erros ou omisses por parte do contratado.
41. Segundo Ribeiro, Prado e Pinto Junior, o legislador buscou evitar os
pedidos excessivos de aditamento por parte do contratado visando ao aumento
de seu lucro, por meio de readequaes contratuais39. A ratio da contratao
integrada permitir que os riscos do desenvolvimento do projeto sejam transferidos da Administrao Pblica para o contratado, que, em caso de erro ou
omisso, assumir o nus decorrente do evento.
42. E nem se diga que a possibilidade de modificao do contrato a pedido
da Administrao constitui possibilidade de onerao excessiva para o contratado. Inicialmente, porque os termos aditivos no podem, sob pena de desnaturar o procedimento licitatrio, transmutar o objeto avenado. Neste sentido
aponta a limitao do art. 65, 1o da Lei 8.66640, que restringe a extenso das
modificaes possveis.
43. Alm disso, tendo em vista que a contratao integrada volta-se para
uma maior consecuo do princpio da eficincia mediante a concesso de
maior autonomia ao contratado, a regra geral que a Administrao Pblica
no poder alterar unilateralmente as solues tcnicas apresentadas pelo mesmo. Essa realizao da eficincia pode ser melhor visualizada quando se faz uma
leitura da contratao integrada luz da AED.
2.5. A Contratao Integrada luz da Anlise Econmica do Direito: trs conceitos

econmicos sobre o contrato
44. Neste tpico, lana-se novo olhar sobre a contratao integrada. Nas sees
anteriores, foi visto que o instituto no viola os princpios incidentes s licita39 RIBEIRO, Mauricio Portugal, PRADO, Lucas Navarro e PINTO JR., Mario Engler. Regime Diferenciado de Contratao. In: Principais Inovaes em Relao ao Marco Geral de Licitaes e Contrataes da
Administrao Pblica, Atlas, 2012, p. 63.
40 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, at 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial
atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio ou de equipamento, at o limite de
50% (cinquenta por cento) para os seus acrscimos.
117
118
es pblicas, tampouco representa uma verdadeira novidade no ordenamento

jurdico ptrio.
45. Torna-se oportuno, ento, demonstrar que a contratao integrada,
luz dos constructos da anlise econmica do direito, mecanismo pleno de
constitucionalidade, uma vez que melhor viabiliza a aplicao do princpio
constitucional da eficincia e da moralidade. Para isso, vale-se aqui de trs temas: (i) a teoria do agente-principal; (ii) a teoria dos incentivos; e (iii) o campo
de estudos dos contratos incompletos, a fim de se entender os rationales da
contratao integrada no RDC.
46. Sobre o ltimo ponto, tem-se que a incompletude dos contratos deriva
do fato de que os instrumentos contratuais no dispem de capacidade para, ex
ante, isto , no momento de sua formulao, prever todas as situaes possveis
em uma relao contratual. Assim, mostra-se contraindicado s partes regular
todas as situaes provenientes de um instrumento contratual; porque cada previso adicional, inserta numa clusula, por exemplo, acarreta um custo de negociao (custo de transao) que muitas vezes no se mostra vantajoso, frente ao
esforo (tempo e recursos) necessrio sua incorporao ao contrato e s chances,
muitas vezes, remotas de ocorrncia dos eventos regulados pela referida clusula.
47. Desta feita, no se mostra economicamente racional, dizer, no
consentneo com a maximizao dos interesses dos contratantes obter a completude de um contrato.
48. Voltando ao campo semntico versado neste memorial, vislumbra-se
que uma licitao com base em um projeto muito detalhado pode expor as
partes a obrigaes excessivas ou, at mesmo, cumprimento ineficiente do contrato4142. Ineficincia entendida, aqui, como a situao em que h o afastamento
de uma situao que leva ao aproveitamento contratual mximo de ambas as
partes.
49. Ambas as situaes acabaro gerando custos desnecessrios, seja nas
propostas e no preo pago pela administrao, seja na m desenvoltura das
clusulas acertadas. Isto porque, verifica-se frequentemente que os contratos
no so capazes de ser exaustivos a ponto de prever e explicitar todos os aspectos deles derivados. Mesmo que possvel fosse, os custos mostrariam que essa
atividade de previso economicamente invivel.
50. Dessa forma, o detalhamento mostra-se perverso, pois potencializa a
necessidade de tratativas futuras em relao ao mesmo contrato, a fim de se
41 As duas situaes caracterizaro uma relao de agncia, que ser abordada mais a frente. (Ver item 55
e posteriores)
42 ARAJO, Fernando. Teoria Econmica do Contrato. Coimbra: Almedina. 2007. p. 170.
viabilizar o cumprimento do que fora firmado anteriormente. O que significa,

necessariamente, aumento dos custos. Vejamos:
Por contraste, um contrato mais completo, quic mesmo um contrato contextualmente completo, seria aquele que especificaria as obrigaes para cada uma das partes em cada uma das contingncias que
podem afectar a onerosidade do contrato. Mas na busca de um contrato
mais completo, o esforo das partes pode <<esbarrar>> com a necessidade de uma peculiar ponderao custo-benefcio: valer a pena continuar
a negociar e a estipular, se porventura para l de certo limite se torna
difcil estabelecer deveres suplementares de forma eficaz?43
51. H ganhos econmicos s partes quando essas se abstm de negociar

cada pequeno aspecto, pois tal postura diminui os custos de transao44 de um
contrato e, consequentemente, reduz o preo final45.
52. Considera-se que a negociao das obrigaes contratuais ser eficiente at o limite dos ganhos gerados pelo contrato. Explica-se: se os custos de
transao superarem os benefcios de se ter um contrato completo, ento esse
s ser economicamente vivel no seu modelo parcialmente incompleto, se os
incentivos contidos nesse contrato forem capazes de alinhar os interesses entre
as partes. E assim que efetivamente acontece 46
53. Dessa forma, o disposto no art. 9o, 2o, I da Lei no 12.462/11 e no
art. 74 do Decreto 7.581/11 parecem atender s concluses extradas da teoria
da incompletude contratual. que o modelo de contratao integrada permite que obras e servios de engenharia sejam licitados com base, apenas, no
anteprojeto de engenharia dispensando, assim, a necessidade de se arcar com
os custos de elaborao, assim como, aps a celebrao do contrato, de manu-
43 ARAJO, Fernando. Op. cit.. p. 148.

44 Um contrato mais incompleto aproximar-se- do mercado <<pontual>>, seja na flexibilidade seja na
exposio a riscos; um contrato mais completo, ao invs, perder em flexibilidade o que pode ganhar em
erradicao ou cobertura de riscos mas f-lo-, ao menos a partir de certo ponto, a custos crescentes,
a <<custos de transaco>> que, neste contexto, podemos designar como <<custos de governo>>, custos
de especificao de formas de partilha e gesto de risco (grifo nosso) (ARAJO, Fernando. Op. cit.. p.
149).
45 Os custos de transao seriam os impedimentos negociao do contrato, na busca pela outra parte, na
negociao ou no cumprimento do estabelecido. Toda vez que as partes alocam recursos para a celebrao do contrato, elas tm custos convencionalmente chamados custos de transao. Para definio mais
apurada ver: COOTER, Robert e ULEN, Thomas, Direito & Economia, traduo: Luis Marcos Sander,
Francisco Arajo da Costa, Porto Alegre: Bookman, 2010, p. 105.
46 As partes esperam economizar em custos de transao deixando lacunas em contratos sempre que o
custo efetivo da negociao de condies explcitas exceda o custo esperado do preenchimento de uma
lacuna. (COOTER, Robert e ULEN, Thomas, op. cit., p.223).
119
120
teno e fiscalizao da execuo do projeto bsico. Passam-se a se controlar os

resultados e metas, em detrimento de etapas procedimentais.
54. Admitindo-se a premissa da incompletude dos contratos, o certame
realizado com base no anteprojeto poupar, portanto, aos cofres pblicos custos
expressivos elaborao do projeto bsico e, ainda, de renegociar o contrato uma
vez celebrado, o que, infelizmente, no raras vezes ocorre, conforme aponta o
estudo de Fiza acima citado47.
55. Reconhecendo a realidade acima, sob a viso da teoria dos contratos incompletos, o modelo de contratao integrada mostra-se mais eficiente e econmico que o modelo determinado pela Lei no 8.6666. Em outras palavras: a transferncia dos riscos e custos de elaborao do projeto ao particular traz vantagem
Administrao Pblica, que no arcar com os custos de sua elaborao ex
ante, tampouco, aps a celebrao do contrato, arcar com os riscos e a eventual
necessidade de reformulao desse. Claro est que a teoria dos contratos incompletos, per si, no explica toda a lgica econmica da contratao integrada. Para
isso, necessrio considerar a responsabilidade advinda do desenvolvimento do
projeto transferido ao contratado e a restrio aos termos aditivos, que
passam a ser delineados de acordo com a teoria do agente-principal.
56. Os corolrios desta teoria aplicam-se em toda relao em que h delegao de uma atividade, feita por indivduo, denominado principal, para outro,
chamado de agente, que deve atuar em favor do principal48. Essa relao, entre
agentes e principais, denominada relao de agncia49. Essa relao caracterizada pela assimetria de informaes: o principal no possui condies de
47 Alm disso, a alocao dos riscos de projeto ao particular confere maior estabilidade Administrao em
termos financeiros. Como regra geral, no caso de necessidade de reviso de projetos, ela no ter de assumir a responsabilidade pelos custos decorrentes. Logo, o risco de eventual necessidade de reformulao
das especificaes tcnicas do objeto a ser executado, que na Lei 8.666 assumido pela Administrao (e
que deveria ser minimizado pela elaborao do projeto bsico), passa em certa medida a ser atribuvel ao
particular na contratao integrada. (REISDORFER, Guilherme Fredherico Dias. (Org. Maral Justen
Filho; Cesar A. Guimares Pereira). A contratao integrada no regime diferenciado de contrataes pblicas.
In: O Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas: comentrios lei no 12.463 e decreto no 7.581.
Belo Horizonte: Editora Frum. 2012, p. 155.)
48 Agentes para quem uma tarefa tenha sido delegada por um principal podem tambm escolher aes que
afetem o valor do contrato, ou geralmente, a performance do agente. Pelo simples fato da delegao,
o principal perde qualquer habilidade de controlar essas aes que no so mais observveis, seja pelo
principal que oferece o contrato ou pelo juiz que o executa. Essas aes no podem ser estipuladas em
contrato porque ningum consegue verificar seu valor. A esses casos chamamos de risco moral. LAFFONT, Jean-Jacques e MARTIMORT, David, The Theory of Incentives the principal-agent model,
Princeton: Princeton University Press, 2002, p. 145
49 EISENHARDT, Kathleen M. Agency Theory: an Assessment and Review. The Academic of Management Review, Vol. 14, No. 1. (Jan., 1989), p. 58. Disponvel em: http://www.jstor.org/sici?sici=0363-7425%28198901%2914%3A1%3C57%3AATAAAR%3E2.0.CO%3B2-P& Consultado em: 09 de
outubro de 2012.
aferir, auditar ou fiscalizar todos os atos praticados pelo agente, que pode adotar
conduta que lhe beneficie, em detrimento do principal50.
57. Logo, a simples delegao oferece ao agente possibilidade de alterar a
qualidade de seu desempenho, sem que o principal tenha habilidade para perceber51. Essa assimetria de informaes gera o problema do risco moral52, que
se apresenta quando a qualidade performtica do agente no pode ser captada.
58. Dessa relao de agncia prev-se a ocorrncia dos seguintes problemas: (i) contraposio antagnica de objetivos entre agentes e principais; (ii)
incremento do custo de informao e fiscalizao, pelo principal, das atividades
a serem exercidas pelo agente; e (iii) o compartilhamento ineficiente de riscos,
que se sobreleva, em especial, quando agentes e principais tm comportamentos diferentes frente ao risco.
59. A matriz de risco contratual se torna, antes de tudo, uma seleo de
quais os riscos cada parte contratual melhor pode minimizar e qual a parte que
pode melhor absorver o sinistro. Assim, a seleo de quais os riscos que vo
ser passados ao privado se torna, facilmente, uma seleo das variveis s mos
do privado.
50 A insuficincia informativa converte-se, nesta ltima acepo, num peculiar <<custo de transaco>>,
aquele que, interferindo numa perfeita partilha de toda a informao relevante entre as partes (interferindo em suma no <<Revelation Principle>>), diminui a eficcia dos incentivos que promoveriam a
harmonizao dos seus interesses e das suas condutas, impedindo desse modo a verificao de condies
ideais como: [...] - no caso das relaes de agncia, a perfeita comunicao entre agentes e entre estes e
o principal (eventualmente a funcionar como <<mediador>> daqueles) evitando tanto os erros e lapsos
como o dolo e os conluios, alm de outros efeitos de descoordenao e de no-cooperao [...] (ARAJO, Fernando. Op. cit.. p. 283).
51 Nesse ponto, podemos aventar, tambm, o risco da seleo adversa. A saber: No seio do contrato, a
seleo adversa manifesta-se em mltiplas dimenses, que vo desde a escolha de parceiros contratuais
at compatibilizao de incentivos entre as partes e configurao concreta dos termos contratuais:
aquele que procura uma soluo contratual, ignorando as caractersticas dos potenciais parceiros e as
intenes deles (que para ele so <<experience goods>>, insusceptveis de revelarem as suas caractersticas
seno ex post), oferece condies contratuais medianas que afastam os melhores parceiros potenciais
aqueles que, conhecendo as suas prprias caractersticas e julgando-se acima da mediana, consideram
desvantajosas as condies propostas . Sucede que as condies iniciais j no so medianas para a
<<metade pior>> que subsiste, e isso aconselhar uma degradao das condies contratuais oferecidas, e
assim sucessivamente, at por fim as condies serem aceitveis apenas pelo pior dos potenciais parceiros
contratuais, o ltimo com quem inicialmente haveria a inteno de contratar: rematando-se assim o
processo de seleco adversa como um verdadeiro e prprio <<colapso da contratao>>. (ARAJO,
Fernando. Op. cit.. p. 285).
52 Essa incerteza a chave para o entendimento do problema contratual do risco moral. Se a correlao
entre esforo e performance fosse completamente determinado, o principal e o juiz no teriam dificuldade em perceber o esforo do agente atravs do resultado do seu trabalho. Mesmo se o esforo do agente
no for observvel diretamente, pode ser indiretamente estipulado no contrato, desde que o resultado
do trabalho em si seja observvel e verificvel.. Jean-Jacques Laffont, David Martimort, The Theory of
Incentives the principal-agent model, Princeton: Princeton University Press, 2002, p. 146.
121
122
60. Quando estes riscos so mal alocados, o comportamento das partes se torna
ineficiente, podendo engendrar situao de reequilbrio em favor do prprio causador do prejuzo. Ao mesmo tempo, quando riscos alm do comum so passados
ao privado, este tende no momento de apresentao da proposta, a se resguardar de
tais contingncias, precificando esses riscos, aumentando seu preo a fim de que o
ente pblico custeie eventual ocorrncia das situaes danosas antecipadamente.
61. Fernando Arajo, seguramente o autor mais conhecido de Anlise
Econmica Direito em Portugal, leciona:
Cada contrato espelha uma transao, uma troca (presente ou futura) propiciada pela divergncia de disposies negociais entre duas partes
que tm interesses contrapostos e objetivos complementares; e uma troca que, dada essa complementaridade e contraposio, se aproxima do
paradigma abstrato de um jogo.53
62. Dessa forma, cada parte tem incentivo para executar sua obrigao
de modo a no gerar o inadimplemento, no entanto, na forma menos custosa
possvel. Esforos so empregados para que a execuo seja realizada nos moldes mais econmicos admissveis, mas no necessariamente nos moldes mais
eficientes para o contrato como um todo.
63. Por exemplo, em uma contratao de obra pblica, uma vez celebrado
o contrato, o privado tem o estmulo de reduzir a qualidade do servio, sem
que a Administrao Pblica perceba, para aumentar a sua margem de lucro. Ir
reduzir qualidade na execuo at onde no se configure inadimplemento, e at
o ponto em que a adoo de tal conduta no afete sua remunerao.
64. O problema da qualidade do adimplemento deve ser observado com
um adendo, aquele da assimetria de informao e dos custos de verificao
e fiscalizao da execuo, a ser realizada pelo principal. Portanto, incentivos
contratuais serviro para distribuir eficientemente ganhos e custos.
65. A teoria do agente-principal leciona que, quando o principal tem a
possibilidade de aferir indicadores de esforo/qualidade do agente ainda que
de maneira dificultosa, incentivos podem ser criados para que estes indicadores
sejam explicitados. Neste quadro, ferramentas como a remunerao varivel,
por exemplo, servem para dirimir os problemas j delineados, tais como a seleo adversa e o risco moral.
66. Os ganhos que o agente percebe na quase-renda ou com a performance
abaixo do esperado so minimizados pelo principal quando este estabelece ndi53 ARAJO, Fernando. Op. cit.. p. 45 e 46.
123
ces de qualidade e vincula estes remunerao do privado. Assim, a qualidade

da obra, que poderia ser baixa para gerar menos custos ao contratado, se torna
uma varivel relevante dentro do comportamento do privado, que passa a se
comprometer com os resultados que geram renda.
67. O art. 10 da Lei do RDC prev a possibilidade de se estabelecer remunerao varivel54 vinculada ao desempenho da contratada, inclusive nas contrataes de obras e servios de engenharia. Portanto, sob a viso da teoria do
agente-principal, o modelo de contratao integrada mostra-se, tambm nesse
aspecto, mais eficiente que o modelo determinado pela Lei no 8.666.
68. O uso da contratao integrada acompanhada da remunerao varivel
se mostra importante para o xito deste modelo contratual. Conforme vimos,
o menor nvel de detalhamento pode gerar menos obrigaes aferveis relativas
ao procedimento, mas a remunerao varivel impe melhores obrigaes de
resultado, obrigando o privado a envidar mais esforos em atendimento s necessidades da Administrao.
69. Por fim, o terceiro aspecto a ser tratado, a teoria dos incentivos, que
se insere na lgica da relao entre agente e principal, preconiza a utilizao de
mecanismos contratuais para gerar o melhor resultado para as partes. Os incentivos so instrumentos, essencialmente remuneratrios, que visam aproximar
os interesses antagnicos das partes que, uma vez celebrado o acordo, tendem a
divergir quanto distribuio da renda55.
70. Entende-se que o agente, sem que haja mecanismos que o afastem desse comportamento, adotar condutas que minimizem seus custos e maximizem
a renda a ser por ele apropriada no contrato. Na falta de dico expressa que
indique sua distribuio, toda renda, que deve ser aqui entendido como todo
o aproveitamento decorrente do contrato, ser disputada pelas partes, em momento posterior sua celebrao.
71. De maneira analtica, tem-se que, a partir do instante em que o agente
e o principal celebram um contrato, o agente vai ter estmulos para cumprir o
contrato com o menor custo, se apropriando dos ganhos da relao. Esta apropriao tirada no do preo, mas dos ganhos esperados de ambas as partes
sobre o contrato.
72. dizer: mngua de incentivos que fomentem atuao de maneira diversa, o agente o contratado tende a tentar ganhar duas vezes. Ao se remunerar
54 Trataremos, adiante, especificamente os aspectos advindos do emprego da remunerao variada no Regime Diferenciado de Contrataes.
55 Bem vista as coisas, a <<teoria dos incentivos>> fornece uma explicao universal para um conjunto
de situaes de tenso bilateral em que se defrontam interesses de eficincia e <<captura de rendas>>
(ARAJO, Fernando. Op. cit.. p. 600).
124
pelo preo de sua proposta e ao buscar se apropriar de ganhos esperados pelo principal ao entregar um produto com menor qualidade e, portanto, menor custo.
73. Por conseguinte, os incentivos so criados para diminuir a disputa
por essa quase-renda, de forma a aproximar os interesses divergentes em
prol de maior produtividade contratual e melhor relao agente-principal,
isto , eficincia56.
74. Veja-se que os dispositivos legais do RDC tm por objetivo reduzir as
hipteses em que ser possvel pleitear celebrao de aditivos para alm daquelas
previstas no art. 9o 4o da Lei. Uma vez delimitadas e restringidas s hipteses de
negociao de aumentos do preo total, o particular sabe, de antemo, o preo final
que poder ofertar. Evita-se, assim, que as propostas apresentadas nos certames considerem, alm do preo ofertado, os aditivos que podero ser celebrados a posteriori.
75. A licitao de um contrato de obra pblica a ser celebrado no modelo
da Lei 8.666 possui uma falha intrnseca. Uma licitao de menor preo, ou de
tcnica e preo que leve em conta o preo ofertado, vai ser um leilo, na acepo econmica, imperfeito, sempre que o privado puder pleitear o reequilbrio
econmico ou celebrar aditivos com base no erro de documentos contidos no
edital. Assim, o preo vencedor na licitao tende a no ser o preo do contrato,
pois a este terminam sendo somados os custos posteriores.
76. J no RDC, o leilo permite a todos os contratantes saber de fato
qual vai ser a sua remunerao, vez que eles no sero complementados com o
pactuado em futuros termos aditivos, e devero oferecer sua proposta o mais fiel
possvel a sua expectativa de remunerao.
77. Dessa forma, o regime da contratao integrada permite ao Poder Pblico celebrar ao final dos certames, luz do modelo econmico descrito, contratos com a menor proposta em termos absolutos.57
78. Portanto, concluso outra no pode ser feita que a de que o modelo de
contratao integrada mais eficiente e econmico que o modelo determinado
pela Lei no 8.666. Afirma este mecanismo replicado pelo RDC e j existente na
legislao brasileira prvia, de maneira plena e ampla, os primados disposto no
art. 37 da CRFB/88, que guiam a atividade da Administrao Pblica.
56 O ponto central da <<incentive theory>> precisamente a <<relao de agncia>> na qual o principal
se defronta com as limitaes impostas pela relativa inobservabilidade das caractersticas ou da conduta
do agente, procurando a teoria delinear o quadro de incentivos que, no caso da seleco adversa, forcem
partilha de informao ou, no caso do risco moral, conduzam adopo de uma conduta compatvel
com os interesses do <<principal>> (ARAJO, Fernando. Op. cit.. p. 599).
57 Isto , vis ao que costuma ocorrer sob a gide da Lei 8.666/93, em que o preo final o da proposta,
acrescido aos aumentos contidos em eventuais termos aditivos, alm de uma grandeza que no normalmente precificada o custo de oportunidade da Administrao incorrido pela demora na entrega do
objeto contractual, acarretada pela renegociao do contrato e celebrao de re-ratificaes.
125
3 Da Remunerao Varivel
3.1 A necessidade de fixao de limites prvios respeito moralidade e
impessoalidade
79. Tambm a remunerao varivel, prevista no art. 10 da Lei 12.462/1158 e
regulamentada pelo art. 70 do Decreto 7.581/1159 impugnada no bojo na
exordial desta Ao Direta de Inconstitucionalidade. Preconiza-se ali que o mecanismo no se coaduna com a moralidade administrativa e impessoalidade,
fomentando relaes esprias entre o pblico e o privado.
80. Nesta seo, restar claro que a remunerao varivel, na tnica do
que foi exposto acima, caracteriza-se como um incentivo destinado a alinhar
interesses entre as partes contratantes, sendo sua aplicao recomendvel nas
situaes em que se apresentam dificuldades para o monitoramento do nvel de
esforo empreendido pelos agentes.
81. Da mesma maneira do que foi feito com o tema da contratao integrada, ver-se- que a remunerao varivel no constitui inovao trazida pelo
RDC, sendo seu propsito estimular o incremento da eficincia nas contrataes pblicas, objetivo explcito do novo regime licitatrio.60
58 Lei 12.462/11: Art 10: Na contratao das obras e servios, inclusive de engenharia, poder ser estabelecida remunerao varivel vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padres de
qualidade, critrios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatrio e no contrato.
Pargrafo nico: A utilizao da remunerao varivel ser motivada e respeitar o limite oramentrio fixado pela administrao pblica para a contratao.
59 Decreto 7.581/11 Art. 70: Nas licitaes de obras e servios, inclusive de engenharia, poder ser estabelecida remunerao varivel, vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padres
de qualidade, parmetros de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos pela administrao
pblica no instrumento convocatrio, observado o contedo do projeto bsico, do projeto executivo ou
do termo de referncia.
1o A utilizao da remunerao varivel respeitar o limite oramentrio fixado pela administrao pblica para a contratao e ser motivada quanto:
I - aos parmetros escolhidos para aferir o desempenho do contratado;
II - ao valor a ser pago; e
III - ao benefcio a ser gerado para a administrao pblica.
2o Eventuais ganhos provenientes de aes da administrao pblica no sero considerados no
cmputo do desempenho do contratado.
3o O valor da remunerao varivel dever ser proporcional ao benefcio a ser gerado para a
administrao pblica. (...)
60 Lei 12.462/11: Art, 1o, 1o -O RDC tem por objetivos:
I - ampliar a eficincia nas contrataes pblicas e a competitividade entre os licitantes;
II - promover a troca de experincias e tecnologias em busca da melhor relao entre custos e benefcios para o setor pblico;
III - incentivar a inovao tecnolgica; e
IV - assegurar tratamento isonmico entre os licitantes e a seleo da proposta mais vantajosa para
a administrao pblica
126
82. O RDC no inaugura o tema da remunerao varivel em procedimentos de contratao pblica. Antes, a Lei 11.079/0461 j trazia disposio
com provises similares.
83. A ideia subjacente previso estimular o prestador do servio a
realiz-lo com maior qualidade e de acordo com as especificidades do administrador, de modo a maximizar sua remunerao62, consubstanciando prtica
rotineiramente aplicada na iniciativa privada e cujos bons resultados tambm
j so experimentados pela Administrao Pblica, sem que se possa falar em
violao de impessoalidade ou transparncia.
84. Em ltima instncia, a argumentao contida na petio inicial parece
estar calcada em raciocnio que desconsidera a observncia de regra atinente ao
sistema de licitaes ptrio: a vinculao ao instrumento convocatrio63.
85. As diretrizes que devero ser seguidas pelo contratado so estabelecidas
pela Administrao Pblica antes da execuo da obra ou servio e sua consequente remunerao. Ou seja, os critrios para que haja uma remunerao
varivel so prvios, no cabendo ao administrador qualquer subjetividade ou
discricionariedade. Mais que isso: os critrios so prvios e objetivos. Trata-se de
metas e parmetros facilmente identificados, como o tempo de realizao da
obra, ou a qualidade do servio.
86. Quanto falta de previso do pagamento, tema tambm abordado pelos requerentes, oportuna a transcrio do que dispe o artigo 70, 1o do Decreto 7.581/11: [a] remunerao varivel respeitar o limite oramentrio fixado
pela administrao pblica, repetindo o contedo trazido pelo pargrafo nico
do artigo 10 da Lei 12.462/1164. Logo, o valor mximo que poder ser pago,
61 Lei 11.079/04. Art. 6o. (...)
1o O contrato poder prever o pagamento ao parceiro privado de remunerao varivel vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padres de qualidade e disponibilidade definidos no
contrato.
62 PINTO, Marcos Barbosa. A funo econmica das PPSs. Revista Eletrnica de Direito Administrativo
Econmico. Nmero 2. Salvador. Maio/Junho/Julho 2005. p.7.
63 Cite-se: ao produzir e divulgar o ato convocatrio a Administrao Pblica exercita juzos de convenincia e
oportunidade sobre o objeto a ser contratado, os requisitos de participao, os critrios de seleo do vencedor.
Esses critrios objetivos constantes do ato convocatrio devem ser observados ao longo do procedimento, com
cunho vinculante para os participantes e tambm pela prpria Administrao Pblica. (...)o procedimento
licitatrio disciplinado por Lei, mas tambm por atos administrativos normativos. O ato convocatrio da
licitao define o objeto, estabelece pressupostos de participao e regras de julgamento. (...).o ato convocatrio tem de conter critrios objetivos de julgamento que no se confundem nas preferncias, ou escolhas dos
julgadores. O julgamento das propostas subordina-se obrigatoriamente queles critrios.. FILHO, Maral
Justen. Curso de Direito Administrativo. 2a edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2006, pp. 317-320.
64 Lei 12.462/11 Art. 10: Na contratao das obras e servios, inclusive de engenharia, poder ser estabelecida remunerao varivel vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padres de
qualidade, critrios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatrio e no contrato.
127
quando o particular atinge todas as metas, repise-se, objetivas e previamente

definidas, estabelecido em momento anterior, cabendo, inclusive, em respeito
Lei de Responsabilidade Fiscal, empenho deste montante.
87. No ponto, cita-se trecho de exposio do Ministro Benjamin Zymler
na Cmara dos Deputados:
Ele [o RDC] enfatiza a ideia de remunerao varivel. Ou seja, de se
remunerar a empresa contratada de forma paramtrica, levando-se em
conta os resultados atingidos pela empresa. Isso no significa subjetividade: o edital vai ter que trazer uma frmula matemtica para estabelecer
uma correlao entre os resultados da empresa contratada e o valor a ser
pago. Isso uma forma de incentivar a eficincia, a eficcia da atuao
da empresa65.
88. Demonstrada que a remunerao varivel no constitui violao impessoalidade, sendo compatvel com os ditames constitucionais e tampouco
constitui uma inovao do RDC, cumpre explicitar o rationale de sua adoo
pelo ordenamento jurdico brasileiro. Para isso, necessrio voltar-se ao tema
do desenho eficiente de incentivos e da relao entre agente e principal.
3.2 A Anlise Econmica da Remunerao Varivel incentivos eficientes e o

exemplo norte-americano
89. O desenho eficiente de incentivos constitui modo de design do contrato licitado que preveja incentivos, tanto para o particular quanto para a Administrao Pblica, que garantam a alocao mais eficiente dos recursos, assegurando,
por exemplo, que o ente privado tenha incentivos para executar o contrato de
forma mais rpida e a Administrao, ainda que pague preo um pouco mais
elevado, receba o que contratou antes do prazo, aferindo um ganho em poder
utilizar do servio/bem que contratou antes da hora, o que pode se traduzir em
um maior bem-estar social para a maioria da populao.
90. Ou seja, a remunerao varivel apresenta-se como um mecanismo que
fomenta um cumprimento mais eficiente do contrato, pois ela cria incentivos
para que o contratante execute o projeto licitado de modo mais rpido ou com
Pargrafo nico. A utilizao da remunerao varivel ser motivada e respeitar o limite oramentrio fixado pela administrao pblica para a contratao.
65 Audincia Pblica no 0935/12 da Comisso de Finanas Pblicas na Cmara dos Deputados, Disponvel na internet em http://www2.camara.gov.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-permanentes/
cft/documentos/notas-taquigraficas/nt26062012regime-diferenciado-de-contratacoes-publicas-2014-rdc-instituido-pela-lei-no-12.462-11. Acesso em 12 de outubro de 2012.
128
a superao de metas indicadoras de qualidade, maximizando sua remunerao

at, como visto, previamente estabelecido ao mesmo tempo.
91. Nesse sentido fundamental, avanando no que foi apresentado na
seo sobre a lgica econmica existente na contratao integrada, compreender os chamados incentivos contratuais ou incentive type contracts, como so
conhecidos no direito Norte-Americano, que so contratos que contm clusulas estipulando metas em geral, de custo, cronograma ou preo a serem
atingidas pelo contratado e que quando atingidas resultaro em um pagamento
adicional ao mesmo.
92. Este tipo de previso se ope aos tradicionais contratos a preo fixo,
nos quais o preo pr-fixado, independentemente dos custos incorridos ou
dos gastos efetuados pelo contratado, no criando qualquer incentivo ou design
contratual para que o contratado trabalhe de forma mais eficiente.
93. Especialmente em contratos com o setor pblico, frisa-se que o bem-estar social muitas vezes afetado negativamente pelo tempo de demora na
implementao dos projetos pblicos ou para a construo de obras pblicas.
Assim que o uso de incentivos contratuais pode servir como ferramenta eficaz
para atingir resultados mais eficientes.
94. Essa tambm a opinio de dois professores de economia norte-americanos, Gregory Lewis e Patrick Bajari, das universidades de Harvard e
Minnesota, respectivamente, em trabalho intitulado Procurement Contracting
with Time Incentives: Theory and Evidence66, publicado pelo National Bureau of
Economis Research dos EUA.
95. Nesse artigo acadmico, os professores realizaram pesquisa emprica
com contratos firmados entre o Estado e um parceiro privado para regular a esfera da construo e manuteno de rodovias. Desde 2009 o Departamento de
Rodovias (Highway Department) dos EUA, responsvel por realizar licitaes
para a contratao de parceiros privados para prestao de servios nas rodovias, comeou a utilizar contratos com design mais eficiente, nos termos do
mencionado artigo, caracterizados pela previso de incentivos de cronograma.
96. Antes de 2009, os contratos eram denominados Tipo A e continham
somente uma varivel para os licitantes competirem que era o preo. Aps,
foram institudos os contratos tipo A + B que so compostos de duas variveis, preo e tempo para completar o projeto, criando um incentivo para que
o contratante apresente projeto potencialmente mais caro, mas tambm mais
66 Bajari,PatricketLewis,Gregory,ProcurementContractingwithTimeIncentives:TheoryandEvidence (April 2009). NBER Working Paper No. w14855. Disponvel em SSRN: http://ssrn.com/abstract=1376158, acesso em 11 de outubro 2012.
129
rpido. Ademais, esse contrato traz previso expressa para que, se o projeto for
finalizado antes do cronograma, haja um pagamento adicional, criando novo
incentivo para que as obras terminem mais rpido.
97. Nesse artigo, comprovam os professores que, embora esse contrato
possa ter ficado inicialmente mais custoso para a Administrao67, a diminuio
no tempo de entrega do projeto, quando contabilizada, traz mais benefcios
para a populao em geral, em termos de bem-estar social, sendo, portanto,
mais eficiente. Essa concluso pode ser facilmente compreendida no seguinte
exemplo encontrado na introduo do artigo:
For example, US 101 is an important highway through Silicon Valley, carrying over 175,000 commuters per day. If a highway construction project results in a 30-minute delay each way for commuters on
this route, the daily social cost imposed by the construction would be
175,000 hours. If we value time at $10 an hour, this implies a social
cost of $1.75 million per day. But in standard highway contracts, contractors have poor incentives to internalize this externality. For example,
highway contractors in California are given relatively generous deadlines, and even then are only penalized with damages of up to $40,000
per day late. Given these weak incentives, it is likely that the observed
completion times will be inefficiently slow.68
98. No corpo do texto, encontram-se estudos empricos que ao final concluem que a mudana no uso dos contratos tradicionais tipo A para os mais
modernos contratos tipo A+B geram ganhos de bem estar social em mais de
19% dos valores dos contratos ou, contabilizado em termos do oramento do
Minnesota Department of Transportation, ganhos de mais de $290 milhes de
dlares, o que se refletir em grandes ganhos de bem-estar social para toda a
populao.
67 Tal concluso provisria foi extrada do contexto norte-americano. Possivelmente, pelo que j foi explicitado nestes memoriais, esta ilao no aderente ao cenrio brasileiro, como se percebe da leitura dos
itens 74 a 77.
68 Traduo livre: Por exemplo, a US 101 uma importante rodovia que cruza o Silicon Valley e por onde
passam mais de 175.000 pessoas por dia. Se a realizao de obras nessa rodovia resultar em um atraso de 30
minutos na ida e na volta para cada pessoa nesta rota, o custo social dirio sofrido devido a essas obras seria de
175.000 horas. Se ns valorarmos cada hora em $10 (dez dlares), isso implicaria um custo social de $1.75
milhes por dia. Os contratos-padro para obras em rodovias trazem incentivos frgeis para que os contratados
internalizem essa externalidade negativa. Por exemplo, construtores de rodovias na Califrnia tm prazos para
o cumprimento dos contratos que so razoavelmente flexveis e, ainda assim, somente so penalizados em $
40,000 (quarenta mil) dlares por cada dia de atraso na entrega das obras. Com esses incentivos fracos, muito
provvel que os prazos observados para a entrega das obras rodovirias sero relativamente lentos.
130
99. Numa analogia, poderamos dizer que o uso da remunerao varivel pode produzir resultados similares nos contratos firmados pelo regime do
RDC, provando-se serem ento benficos para toda a populao e trazendo
muito ganhos de eficincia.
100. Com base em tudo o que foi exposto, da mesma forma do que foi
concludo em relao contratao integrada, tambm a remunerao varivel
(i) no viola quaisquer dos princpios de observncia cogente pela Administrao Pblica, especialmente quando h a necessidade de fixao prvia do
valor mximo a ser custeado pelo Errio; (ii) j foi incorporada pelo ordenamento brasileiro anteriormente, sendo de aplicao rotineira na modelagem de
Parcerias Pblico Privadas; e (iii) revela-se instrumento consentneo com um
Estado Gerencial, marcado pela busca da eficincia. A constitucionalidade da
remunerao varivel, ento, ntida, pois sua funo no somente aumentar
a eficincia como tambm garantir a prestao de um servio que gerar bem-estar social, trazendo assim benefcios para todos os envolvidos.
4 Do oramento sigiloso
4. 1 Oramento sigiloso ou com publicidade diferida?
101. Visando a proporcionar maior eficincia e aperfeioar os processos licitatrios, o regime diferenciado de contratao introduz, com a Lei 12.462/11, nova
regra sobre publicidade nos procedimentos licitatrios.
102. O princpio constitucional em tela excepcionado na Lei 12.462/11,
na hiptese de utilizao do oramento estimado, que ser divulgado ao pblico apenas e imediatamente aps o encerramento da licitao (art. 6o da Lei no
12.462/11).
103. Inicialmente, oportuno rememorar a lgica adotada pelo regramento geral, trazido pelo Estatuto Geral de Licitaes e Contratos Administrativos.
O art. 40, 2o, II, da lei 8.666/93 impe a divulgao do oramento estimado
do contrato em planilhas de quantitativos e preos unitrios, de forma prvia.
Dessa forma, os licitantes sabem qual o preo estimado pela Administrao para
determinada contraprestao contratual.
104. A fim de estimular a competio entre os particulares, maximizando
a vantajosidade experimentada pela Administrao Pblica, o RDC traz a possibilidade de diferimento da publicidade, com a publicao posterior do oramento elaborado, evitando que os licitantes apresentem preos distorcidos por
saber quanto o Poder Pblico est disposto a pagar. Alm disso, inibe potenciais
possibilidades de coluso entre os participantes, pois, ao subtrair de seu conhecimento o preo de reserva, retira um meio de parametrizar propostas prximas
a esse valor. Desta feita, reduz-se a chance de manobra colusiva.
105. Como ser exposto a seguir, para que se entenda melhor os motivos pelos quais o legislador introduziu o novo modelo de oramento, ser necessrio um
debate sobre a teoria de leiles, tendo em vista que toda licitao uma espcie
de leilo, no sentido econmico do termo69. Nesta esteira, a partir de tal debate,
far-se- a anlise do comportamento dos participantes do processo licitatrio por
meio da teoria da negociao e da ancoragem. Tudo com o propsito de desvelar
a construo terica que justifica e baliza a escolha legislativa sobre a regra do dito
oramento sigiloso, demonstrando-se como a teoria econmica pode contribuir
de forma significativa para as escolhas no Direito. Aqui, mostra-se oportuna a
observao lanada por ngelo Henrique Lopes da Silva, ao afirmar que licitao
pblica tema interdisciplinar que pode contar com contribuies advindas no s do
direito, como tambm de outras reas do conhecimento, tal qual a economia70.
4.2 O Respeito ao Princpio da Publicidade: o diferimento tambm j foi adotado

na Lei do Prego
106. O artigo 37 da CRFB/88 estabelece princpios que norteiam a Administrao Pblica, estando entre eles o princpio da publicidade. Este princpio
encontra-se tambm positivado na Lei 8.666/93 e em diversas outras leis, tendo
se tornado um dos princpios basilares do Direito Administrativo brasileiro.
Nas palavras de Jos Afonso da Silva:
A publicidade sempre foi tida como um princpio administrativo
porque se entende que o Poder Pblico, por ser pblico, deve agir com
a maior transparncia possvel, a fim de que os administrados tenham,
a toda hora, conhecimento do que os administradores esto fazendo71.
69 A palavra leiles na expresso teoria dos leiles se refere a procedimentos em que, por meio da realizao
de propostas de preo, escolhido o comprador ou o vendedor de um bem ou servio. Nesse sentido,
pode-se dizer que a teoria dos leiles abrange as licitaes pblicas, particularmente aquelas cujo critrio de julgamento envolve preo. Portanto, ao falarmos de teoria dos leiles estamos nos referindo
ao estudo, de uma perspectiva econmica, das licitaes, o que inclui as licitaes de concesses, PPPs
e demais desestatizaes. RIBEIRO, Mauricio Portugal. Concesses e PPPs: Melhores prticas em licitaes e contratos. So Paulo: Atlas, 2011, p. 53.
70 SILVA, ngelo Henrique Lopes da, O preo de reserve sigiloso nas licitaes pblicas (monografia)
3o lugar no Prmio Tesouro Nacional (2011). Disponvel em http://www.esaf.fazenda.gov.br/esafsite/
premios/stn/stn2011/arquivos/3_Lugar_Tema_2_Angelo_Henrique_Lopes_da_Silva.pdf, acesso em 09
de outubro de 2012.
71 SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 200, p. 653.
131
132
107. Entretanto, a importncia que o princpio possui, uma vez que refora os valores democrticos que guiaram a promulgao da atual Constituio,
no pode levar a uma espcie de sacralizao do tema a publicao prvia
do oramento no clusula ptrea. Logo, a publicidade no significa que todo
e qualquer ato praticado pela Administrao tenha que ser objeto de ampla e
imediata publicidade.
108. O RDC determina, no artigo 6o da Lei 12.462/11, que somente aps
o encerramento da licitao se tornar pblico o oramento previamente estimado para a contratao. Em sentido oposto, o regime da Lei 8.666/93 instituiu a
necessidade de divulgao prvia e ampla do oramento estimado pela Administrao, juntamente com o ato convocatrio da licitao. Observa-se, no entanto,
que o diferimento da publicao do oramento no uma novidade do RDC,
uma vez que, na licitao na modalidade prego, o oramento estimado no
configura elemento obrigatrio do edital, no sendo, de acordo com a jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio72, contrria Constituio a possibilidade de que os editais no explicitem o oramento elaborado pela Administrao.
109. preciso ressaltar, entretanto, que tal fato no significa que determinada lei sobre o tema no possa instituir regra diferente a respeito do assunto.
No h amparo constitucional que obrigue a Administrao Pblica a promover a divulgao prvia do oramento estimado.
110. O princpio da publicidade pode ceder diante de outros princpios e
valores constitucionalmente consagrados, ou seja, os princpios podem sofrer
diferimento diante de situaes que envolvam a proteo ou busca da realizao
de outros valores igualmente protegidos constitucionalmente.
111. A mitigao da publicidade deve se dar na medida estritamente necessria para assegurar a proteo do valor constitucionalmente protegido buscado
pela medida concreta a ser adotada. Em termos gerais, isso significa que a publicidade do ato poder ser diferida para momento posterior sua prtica ou
concretizao de seus efeitos. Segundo Maral Justen Filho:
72 Acrdos TCU 114/2007 Plenrio, 1178/2008 Plenrio e 394/2009 Plenrio: em relao
ltima deciso colegiada, oportuna a transcrio de trecho do seu sumrio: Na licitao na modalidade
prego, o oramento estimado em planilhas de quantitativos e preos unitrios no constitui um dos elementos
obrigatrios do edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo administrativo relativo ao
certame. Ficar a critrio do gestor, no caso concreto, a avaliao da oportunidade e convenincia de incluir
esse oramento no edital ou informar, no ato convocatrio, a sua disponibilidade aos interessados e os meios
para obt-lo. E avanando, excerto do voto do Ministro Relator, Jos Jorge: inexiste na legislao de
regncia obrigatoriedade para tanto, havendo to somente a exigncia de insero de oramento estimado em
planilhas de quantitativos e preos unitrios no bojo do processo administrativo que fundamenta a contratao, consoante j deliberou o Tribunal (Acrdos 1.925/2006 e 114/2007, ambos do Plenrio).
133
A ausncia da publicidade somente admitida quando colocar em

risco a satisfao de outros interesses atribudos ao Estado. Existem contrataes que envolvem questes sigilosas. Bem de ver que o sigilo no
pode ser imposto de modo arbitrrio, mas deve ser cumpridamente justificado. Em tais casos, o princpio da publicidade poder ser afastado,
mas nos estritos limites da necessidade73.
112. importante frisar que, visando reduo da possibilidade de que

as ofertas recebidas sejam inadequadas ou, at mesmo, inexequveis, o RDC
autoriza a divulgao no edital dos quantitativos e das demais informaes necessrias elaborao da proposta74, o que tambm ocorre nos casos de oramento estimado. Destarte, havendo acesso a essas especificaes, os licitantes
no restam prejudicados, uma vez que tero condies de pesquisar no mercado
os preos estimados para o tipo de servio oferecido e elaborar suas propostas de
acordo com suas capacidades operacionais.
113. Alm disso, a corroborar a tese de que a ausncia de publicao prvia
do oramento no se revela uma regra no-republicana, veja-se que o controle
dos atos concernentes ao certame regido pelo RDC, inclusive o oramento elaborado pela Administrao, estar sempre disponvel para a cincia dos rgos de
controle interno e externo, como, por exemplo, o Tribunal de Contas da Unio
e a Controladoria Geral da Unio, como se pode perceber na Portaria no 85 do
Tribunal de Contas da Unio, de 03 de abril de 2012, que estabelece procedimentos relativos ao trmite de matrias sigilosas que integrem os processos de licitao da
Administrao Pblica Federal no mbito do Regime Diferenciado de Contrataes.
114. Por fim, cabe destacar que o princpio da publicidade no est sendo
desprestigiado, pois o sigilo temporrio. Ser mantido apenas at o encerramento da licitao, quando a informao sigilosa ser divulgada, inclusive para
que seja possvel o exerccio do controle social acerca da adequao da oferta do
competidor vencedor, que dever ser benfica Administrao Pblica, estando
de acordo com o postulado da economicidade.
115. Assim, o princpio da publicidade continua sendo observado no rito
licitatrio, mas de forma que possibilite a otimizao do princpio da eficincia.
73 FILHO, Maral Justen, Curso de Direito Administrativo - 1. ed. - So Paulo: Saraiva, 2005.
74 Lei 12.462/11, artigo 6o: Observado o disposto no 3o, o oramento previamente estimado para a
contratao ser tornado pblico apenas e imediatamente aps o encerramento da licitao, sem prejuzo
da divulgao do detalhamento dos quantitativos e das demais informaes necessrias para a elaborao
das propostas.
134
4.3 Teoria dos Leiles

116. Como dito anteriormente, a licitao pode ser definida como uma espcie
de leilo75, numa acepo econmica do termo, enquanto procedimento que
pretende alcanar, por meio da competio, a proposta mais vantajosa para
Administrao.
117. Torna-se importante, portanto, observar a contribuio que os estudos econmicos tm produzido para melhor compreender o comportamento
dos participantes nos procedimentos licitatrios. Neste sentido importante observar as lies de Bruno Lira e Marcos Nbrega:
Alm de serem muito utilizados no dia a dia, os leiles vm assumindo um papel de preponderncia nas pesquisas econmicas. Por serem
simples e bem definidos, eles so o ambiente propcio para servirem de
base de testes para as mais diversas teorias econmicas, especialmente
em modelagens de teoria dos jogos com informaes incompletas. (...)
Em face desta grande importncia prtica, emprica e por razes tericas, a cincia econmica criou um ramo especfico de estudos chamado
teoria dos leiles (auction theory). Suas descobertas devem ser devidamente analisadas pelos juristas a fim de se construir normas de controle
social que sejam mais efetivas ao combate dos cartis em licitao76.
118. Alicerado nesse ramo de estudo, utiliza-se suas concluses para se

observar que a escolha do procedimento licitatrio apresenta relevncia na busca por se coibir problemas de coluso e formao de cartis entre os participantes do certame, como se ver a seguir.
119. De forma objetiva, o que o Regime Diferenciado de Contrataes
apresenta no oramento sigiloso uma forma de leilo em que os concorrentes
oferecem lances com os preos mais baixos nos certames cujo objeto seja a
prestao de servios, aquisio de bens ou realizao de obras que podem
oferecer, sem saber por qual o valor mximo o preo de reserva, obtido a
partir da elaborao de oramento que a Administrao Pblica est disposta
a pagar, informao que somente ser revelada aps o trmino do procedimento
licitatrio, mais precisamente, aps a adjudicao do objeto.
120. Neste sentido, importante esclarecer algumas questes que se impem. Um primeiro ponto diz respeito s informaes disponveis para os licitantes. No modelo do RDC, a Administrao Pblica no disponibiliza in75 LIRA, Bruno; NBREGA, Marcos. O Estatuto do RDC contrrio aos cartis em licitao? Uma breve
anlise baseada na teoria dos leiles. Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP, Belo Horizonte, ano
9, n. 35, p. 37-60, out./dez. 2011.
76 LIRA, Bruno; NBREGA, Marcos. Op. Cit.
135
formaes sobre preos antes do final do processo licitatrio, de modo que os

entes privados so obrigados a assumir os valores que de fato tm, a partir de
informaes obtidas no mercado sobre os insumos para execuo do projeto.
121. H nessa atividade uma vantagem pouco abordada pelos estudiosos
da matria: ao fazer isso, especialmente quando no h utilizao da contratao
integrada (quando a possibilidade de celebrao de termos aditivos mais limitada), evita-se o comportamento oportunstico do particular, j comentado na
seo 2.4, de pleitear modificao do contrato, com base numa composio de
itens fornecida pela Administrao no consentnea com as prticas de mercado.
122. Para que se facilite o entendimento sobre a questo, fornece-se um
exemplo: na lgica da Lei 8.666/93, imagine-se um certame na modalidade
concorrncia, cujo objeto seja a realizao de uma obra. Um dos anexos deste
edital o oramento analtico, que elenca todos os itens, indicando a composio de cada um. Pode ser que por desatualizao dos sistemas utilizados, como,
por exemplo, o SINAPI Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e ndices
na Construo Civil77, determinado servio apresente composio anmala,
indicando, avanando no exemplo, insumos insuficientes para sua realizao.
123. Sabendo disso, um particular poder apresentar proposta amparada
na planilha fornecida pelo ente pblico e depois apresentar pleito para readequao das quantidades necessrias realizao do servio, o que, no limite,
poder dar ensejo ao to combatido jogo de planilhas78, evitado, portanto,
pela prtica de diferir a publicao do oramento
4.4 Teoria da Coluso e Estmulo negociao eficaz

124. Como j adiantado, a partir da ausncia da revelao do preo de reserva,
isto , o valor mximo a ser custeado pela Administrao, dificulta-se a possibilidade de coluso entre os licitantes, subtraindo-se elemento facilitador da
combinao de preos, o que resulta no aprimoramento da finalidade concorrencial da disputa.
77 Para mais informaes, ver https://webp.caixa.gov.br/casa/sinapi/index.asp?menu=0, acesso em 14.10.2012.

78 Fenmeno assim definido por Marcus Vinicius Campiteli: De modo geral, o jogo de planilha caracteriza-se pela atribuio de diminutos preos unitrios a servios que de antemo a empresa sabe que no sero
executados ou que tero os quantitativos diminudos e de elevados preos a servios que tero os seus quantitativos aumentados por meio de alteraes contratuais sob o pretexto do atendimento do interesse pblico. Ver
CAMPITELI, Marcus Vinicius. Medidas para Evitar o Superfaturamento Decorrente dos Jogos de Planilha em Obras Pblicas 106 f.. Dissertao de Mestrado em Estruturas e Construo Civil (2006),
Departamento de Engenharia Civil e Ambiental, Universidade de Braslia, Braslia, DF, 2006, p. 2.
136
125. O cartel ou coluso horizontal expressa carrega como seu elemento

primordial a coordenao entre concorrentes, cujo objetivo exclusivamente
eliminar ou mitigar a concorrncia79.
126. A legislao que traz normas que visam combater e eliminar a formao de cartel possui a vantagem de tambm tornar mais custosa essa prtica. A Lei 12.529/2011 prev que os cartis so ilcitos administrativos. A Lei
8.137/90 os probe como ilcitos penais, denotando a intolerncia aos cartis
formados na economia brasileira80, aumentando o risco daqueles que incorrem
em tais condutas.
127. Risco esse que contrabalanceado por alguns fatores que contribuem
e facilitam o surgimento dos cartis. O primeiro fator o grau de concentrao
do mercado, pois este propicia maior facilidade para a comunicao entre o
baixo nmero de concorrentes. O segundo fator diz respeito existncia de
barreiras a entrada, dado que dificulta a entrada de concorrentes no setor. O
prprio modelo licitatrio j se configura uma barreira entrada, dependendo
do bem adquirido ou do local onde ser realizada, isto sem se considerar as
exigncias formais participao em um certame81.
128. Uma legislao imbuda de forte nfase no controle procedimental,
em consonncia com uma viso formalista acerca do princpio da transparncia, pode, eventualmente, vir a facilitar o cartel, ao dar conhecimento dos participantes interessados na licitao quanto a fatores determinantes para a elaborao de propostas.
129. Nesse contexto, a publicao do preo pode vir a ser entendida como
mecanismo facilitador de uma combinao bem-sucedida de preos, dizer,
um acordo de vontades tendentes a maximizar antijuridicamente os ganhos dos
participantes em detrimento dos interesses da Administrao.
130. Tal combinao ser exitosa se enseja escolha de proposta afastada do
ponto de concretizao mxima da vantajosidade, isto , se a Administrao
escolhe pagar mais por bem ou servio por conta da combinao de licitantes
que ofertam propostas mais altas isto , mais lucrativas para eles do que
suas condies competitivas permitiriam.
131. A publicao do oramento cria um efeito ancoragem dificultador
da visualizao de atuao combinada, uma vez que o oramento elaborado pela
Administrao tende a ser assumido como o valor normal, naturalizando-se
propostas que oscilem pouco abaixo ou pouco acima do oramento. Sobre tal
79 GICO JUNIOR, Ivo Teixeira. Op. cit. p. 358.
80 GICO JUNIOR, Ivo Teixeira. Op. cit.. p. 353.
81 LIRA, Bruno; NBREGA, Marcos. Op. Cit.
137
efeito, cita-se excerto do seminal artigo de Amos Tversky e Daniel Kahneman

(ganhador do prmio Nobel), Julgamento sob incerteza: Heurstica e Vieses:
Em muitas situaes as pessoas fazem estimativas comeando por um
valor inicial que ajustado para produzir a resposta final. O valor inicial,
ou ponto de partida, talvez seja sugerido pela formulao do problema,
ou talvez seja o resultado de um clculo parcial. Tanto num caso como no
outro, ajustes so tipicamente insuficientes. Ou seja, diferentes pontos de
partida produzem diferentes estimativas, que so enviesadas na direo
dos valores iniciais. Chamamos isso de fenmeno de ancoragem82.
132. Nesse contexto, quando o oramento da Administrao Pblica no

sabido, o cartel se enfraquece, pois se o preo combinado for acima daquele que
a Administrao pode pagar, ento no haver vencedor. Mas, por outro lado,
os agentes tm a opo de agir conforme as regras concorrenciais e administrativas, em que cada um ir envidar esforos para formular a menor proposta
possvel com vistas ao xito no procedimento licitatrio.
133. Ou seja, no momento em que se pratica a regra de diferimento do
oramento dentro do sistema de contrataes pblicas, retira-se do agente privado a possibilidade de parametrizao da sua proposta em funo do valor
mnimo aceitvel pelo ente pblico e, consequentemente, reduzem-se os incentivos para a emergncia de cartis.
134. Alm disso, do instituto decorre outra vantagem para a Administrao: uma tendncia maior efetividade na negociao com o licitante que
oferta a melhor proposta.
135. A negociao consiste no processo onde duas ou mais pessoas iro
chegar a um acordo sem regras para reger a deciso nem autoridade ou preo
determinado para a troca de bens ou servios 83, enquanto a licitao, nas
palavras do ilustre Prof. Maral Justen Filho, consiste em um procedimento
82 KAHNEMAN, Daniel e TVERSKY, Amos, Julgamento sob Incerteza: Heursticas e Vieses in KAHNEMAN, Daniel, Rpido e Devagar: Duas Formas de Pensar. So Paulo: Objetiva, 2011, p. 533. Em
linguagem matemtica, a partir da normalizao do oramento feito pela Administrao, entendido
como o preo praticado pelo mercado, os modelos matemticos indicam que as propostas tendem a se
distribuir obedecendo ao padro de uma curva de Gauss, isto , num grfico cartesiano, as propostas
tendem a se concentrar, majoritariamente, em valores prximos ao oramento, formando um padro conhecido como sino, dificultando a visualizao de comportamento artificial e combinando dos agentes.
O que tende a no acontecer quando o oramento estimado no revelado. Neste caso, a fim de ocultar
propostas combinadas, a varincia entre as propostas dever ser maior ou se concentrar em ponto mais
distante do valor calculado pela Administrao, tornando mais claro o comportamento colusivo.
83 ZARTMAN , William, Manual de negociaes complexas (Organizador: YannDuzert). Rio de Janeiro:
Editora FGV, 2007, p.15.
138
administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prvio, que

determina critrios objetivos de seleo de contratao mais vantajosa84.
136. No ponto, refere-se a mecanismo j existente na modalidade prego85,
que estatui a possibilidade de [d]efinido o resultado do julgamento, a administrao pblica poder negociar condies mais vantajosas com o primeiro
colocado86.
137. Veja-se que nesta etapa, o primeiro colocado no sabe se sua proposta
encontra-se abaixo do preo de reserva, sendo certo que se sua oferta exceder
tal valor, no lograr o xito no certame. Assim sendo, cria-se estmulo extremamente eficaz para que haja melhora da proposta, otimizando o princpio da
vantajosidade, alado a princpio norteador do RDC, inscrito no art. 1o, 1o,
IV de sua lei de regncia.
138. Desta feita, revela-se plena a constitucionalidade do mecanismo,
sendo certo que o diferimento na publicao do oramento: (i) no constitui,
como todos os institutos analisados neste memorial, inovao no ordenamento
jurdico brasileiro, uma vez que j fora adotado pela Lei 10.520/2002 a lei
do Prego; (ii) revela-se consentneo busca pela maior vantajosidade das propostas ofertadas Administrao Pblica, uma vez que (a) dificulta a formao
de cartis, (b) inibe comportamento oportunstico dos agentes privados ensejador da prtica denominada jogo de planilhas e (c) cria poderoso estmulo a
uma exitosa negociao com o licitante que apresenta a melhor proposta, como
indica a anlise econmica feita sobre o tema.
5 Concluso
Por todas as razes expostas anteriormente, a requerente confia em que o E.
Supremo Tribunal Federal julgar esta ao direta de inconstitucionalidade improcedente para declarar, com eficcia erga omnes e efeitos vinculantes, que a
Lei 12.462, de 04 de agosto de 2011, que instituiu o Regime Diferenciado
de Contrataes Pblicas RDC, plenamente constitucional, inexistindo
qualquer vcio formal ou material que inquine sua aderncia ao sistema constitucional ptrio.
84 JUSTEN FILHO, Maral, Curso de direito administrativo, 2a ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 316.
85 Art. 4o A fase externa do prego ser iniciada com a convocao dos interessados e observar as seguintes regras:
()
XVII - nas situaes previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poder negociar diretamente com
o proponente para que seja obtido preo melhor;
86 Art. 26, caput da Lei 12.462/11.
Reitera-se, por oportuno, o requerimento formulado quando do pedido de
139
admisso da ABD&E como amicus curiae, para que seja autorizada a realizao
de sustentao oral por ocasio do julgamento da ADI, intimando-se os patronos da Associao Brasileira de Direito e Economia oportunamente.
Termos em que,
Pede Deferimento.
OAB/RJ 102.312

OAB/RJ 136.625

OAB/RJ 113.893

OAB/RJ no 195.242-E

OAB/RJ no 191.637-E

OAB/RJ no188.913-E

OAB/RJ no 199.665-E

OAB/RJ no187.896-E

OAB/RJ no188.602-E
Paula Silva Martins

OAB/RJ no191.670-E

OAB/RJ no189.134-E

OAB/RJ no 195.681-E
Bruna de Andrade
OAB/RJ no196.006-E

OAB/RJ no 193.351-E
140

RELATOR DA ADI NO 4655 DOUTOR MINISTRO LUIZ FUX
ASSOCIAO BRASILEIRA DE DIREITO E ECONOMIA ABD&E,

pessoa jurdica de direito privado constituda na forma de associao civil sem
fins lucrativos, inscrita no CNPJ sob o no09400864/0001-75, com sede na Cidade de Braslia, na SGAS, mdulo 49, L2 SUL, Distrito Federal, representada
por seu presidente (Estatuto Social e Assembleia Geral anexos, docs. 1 e 2), vem
a Vossa Excelncia, por seus advogados (procurao anexa, doc. 3), com fundamento no 2o do art. 7o da Lei no 9.868/1999, requerer sua admisso como
amicus curiae e a consequente juntada do incluso memorial, nos autos da ADI
no 4655, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.
Termos em que,
Pede Deferimento.

OAB/RJ 102.312

OAB/RJ 136.625

OAB/RJ 113.893
Marianna Mendes Pereira Gomes

OAB/RJ no 193.915-E
142
PRELIMINARMENTE
Breve Introduo.
1. A presente ao direta de inconstitucionalidade (ADI) foi proposta pelo Procurador Geral da Repblica, contra a Lei n. 12.462, de 05 de agosto de 2011,
resultante da converso da Medida Provisria (MP) n. 527/2011.
2. A referida lei introduziu no ordenamento brasileiro o Regime Diferenciado de Contrataes RDC, inicialmente destinado a fomentar maior
eficincia e celeridade na contratao de obras e servios destinados a atender as
necessidades dos megaeventos esportivos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de
2016, Copa de Confederaes FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014.1
3. Com base na circunstncia de ter sido o RDC, por meio de 47 novas
disposies, includo no momento de tramitao da Medida Provisria nas casas do Congresso Nacional, os referidos partidos polticos sustentam a existncia de suposta supresso do devido processo legislativo. Isto porque, a Lei no
12.462/2011 resultou da converso da MP n. 527/2011, que versava, originalmente, sobre objeto distinto do RDC, cujos dispositivos regulamentadores no
foram produto da atividade do Poder Executivo.
4. Afirma o Parquet federal que a incluso de matria estranha tratada
pela MP n. 527/2011, violaria, a um s tempo, o devido processo legislativo e o
princpio da separao dos poderes, uma vez que as Medidas Provisrias so de
iniciativa exclusiva do presidente da Repblica, acarretando, nesta feita, vcio
de inconstitucionalidade formal.
5. Superada essa questo procedimental (que no ser objeto do presente
memorial de amicus curiae), alegada a inconstitucionalidade de diversos dispositivos da Lei no 12.462/11, sob o argumento de que seriam incompatveis
com o regime legal de licitaes e contratos administrativos vigente no pas.
6. O requerente sustenta que o novo regime de contrataes, institudo
pela Lei n. 12.462/11, violaria o art. 372, inciso XXI, da Constituio Federal
Posteriormente, em razo do seu prprio sucesso, a aplicabilidade do RDC foi estendida para albergar
tambm as aes integrantes do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC) e, mais recentemente,
as licitaes e contratos necessrios realizao de obras e servios de engenharia no mbito dos sistemas
pblicos de ensino, alteraes feitas, respectivamente, pela Lei no 12.688, de 18 de julho de 2012 e pela
Lei no 12.722, de 03 de outubro do mesmo ano.
()
143
(CRFB/88), bem como os princpios da impessoaliade, probidade, eficincia e

moralidade administrativa.
7. De acordo com o Parquet, a realizao de licitao sem elaborao prvia
de projeto bsico e com a contemplao das figuras do oramento sigiloso e da
remunerao varivel3, previstos no RDC, alm da possibilidade de utilizao
de pr-qualificao, no so capazes de assegurar a moralidade administrativa
e a isonomia entre os participantes da licitao, vulnerando mesmo a ampla
competitividade.
8. Neste momento, a presente ADI n. 4655 encontra-se pendente de julgamento por essa Egrgia Corte. E por este motivo que se prima pela aceitao
do presente amicus curiae, como contributo ao julgamento da constitucionalidade da Lei n. 12.462/11.
Da admissibilidade do amicus curiae

9. A figura do amicus curiae surgiu no direito norte-americano e foi introduzida
no nosso ordenamento jurdico pelo 2o, do art. 7o, da Lei no 9.868/99, que
disciplina o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da
ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal
STF.
10. O cabimento do amicus curiae tem como objetivo democratizar o julgamento de processos objetivos, de forma a dar acesso sociedade civil, que
a destinatria das decises das aes do controle concentrado propostas diretamente ao STF. Isto , a participao do amicus curiae propicia uma anlise
abrangente de todas as questes relevantes que envolvem o objeto da ao, permitindo uma interpretao de natureza ampla e plural condizente com a ideia
de democratizao do processo de interpretao constitucional, diminuindo os
riscos de questionamento sobre a legitimidade democrtica do STF, tornando a
Corte um espao de debate da razo publica.4
3
4
XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
Estes tpicos foram destacados e tratados em memorial de amicus curiae apresentado pela ABDE na ADI
no 4645.
ADI 2130-3 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INTERVENO PROCESSUAL DO AMICUS CURIAE. POSSIBILIDADE. LEI No 9.868/99 (ART. 7o, 2o). SIGNIFICADO
POLTICO-JURDICO DA ADMISSO DO AMICUS CURIAE NO SISTEMA DE CONTROLE
NORMATIVO ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE ADMISSO DEFERIDO. (...) DECISO: (...) A regra inscrita no art. 7o, 2o da Lei no 9.868/99 que contm
144
11. Dessa forma, nesse contexto que se deve analisar esta petio. A
ABDE pretende contribuir para a discusso acerca do Regime Diferenciado
de Contrataes Pblicas (RDC), fornecendo subsdios para que o Supremo
Tribunal Federal possa proclamar a deciso que se mostre mais adequada.
Do cumprimento dos requisitos de admissibilidade

12. O 2o, do art. 7o, da Lei no 9.868/99 estabelece dois requisitos para a admisso do instituto do amicus curiae no mbito da ao direta de inconstitucionalidade, quais sejam: (i) a representatividade do requerente; e (ii) a relevncia
da matria em discusso.
13. Assim, passa-se a demonstrar a presena dos dois requisitos, de forma a
justificar a admisso da ABD&E como amicus curiae na ADI 4645.
14. A ABD&E uma associao civil sem fins lucrativos, de carter cientfico, educativo, tcnico, cultural e pluridisciplinar, criada para desenvolver a
pesquisa e aprimorar a interdisciplinaridade entre as cincias do Direito e da
Economia.
15. Ela cumpre com o papel social de divulgar movimento intitulado
Direito e Economia, tambm denominado Anlise Econmica do Direito
a base normativa legitimadora da interveno processual do amicus curiae tem por objetivo
pluralizar o debate constitucional, permitindo que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de
todos os elementos informativos possveis e necessrios resoluo da controvrsia. (...) Na verdade, consoante ressalta PAOLO BIANCHI, em estudo sobre o tema (UnAmicizia Interessata: Lamicus
curiae Davanti Alla Corte Suprema Degli Stati Uniti, in Giurisprudenza Costituzionale, Fasc. 6,
nov/dez de 1995, Ano XI, Giuffr), a admisso do terceiro, na condio de amicus curiae, no processo
objetivo de controle normativo 28 abstrato, qualifica-se como fator de legitimao social das decises do Tribunal Constitucional, viabilizando, em obsquio ao postulado democrtico, a abertura
do processo de fiscalizao concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se
realize a possibilidade de participao de entidades e de instituies que efetivamente representem
os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos,
classes ou estratos sociais. Presente esse contexto, entendo que a atuao processual do amicus curiae
no deve limitar-se mera apresentao de memoriais ou prestao eventual de informaes que lhe
venham a ser solicitadas. Cumpre permitir-lhe, em extenso maior, o exerccio de determinados poderes
processuais, como aquele consistente no direito de proceder sustentao oral das razes que justificaram a sua admisso formal na causa. Reconheo, no entanto, que, a propsito dessa questo, existe
deciso monocrtica, em sentido contrrio, proferida pelo eminente Presidente desta Corte, na Sesso
de julgamento da ADI 2.321-DF (medida cautelar). Tenho para mim, contudo, na linha das razes
que venho de expor, que o Supremo Tribunal Federal, em assim agindo, no s garantir maior
efetividade e atribuir maior legitimidade s suas decises, mas, sobretudo, valorizar, sob uma
perspectiva eminentemente pluralstica, o sentido essencialmente democrtico dessa participao
processual, enriquecida pelos elementos de informao e pelo acervo de experincias que o amicus
curiae poder transmitir Corte Constitucional, notadamente em um processo como o de controle abstrato de constitucionalidade cujas implicaes polticas, sociais, econmicas, jurdicas
e culturais so de irrecusvel importncia e de inquestionvel significao. (...)
145
(AED), no pas. Este movimento, um instrumento poderoso de anlise de um

vasto conjunto de questes jurdica5, propugna a aplicao de mtodos econmicos aos conceitos centrais do Direito como contratos, direito de propriedade,
responsabilidade civil e direito penal6.
16. Neste desiderato, vem, desde a sua criao, em 2007, organizando palestras, simpsios e congressos, de alcance nacional e internacional. Alm disso,
tem fomentado o debate sobre Direito e Economia por meio da organizao de
cursos e oficinas7.
17. Neste particular, evidencia-se a representatividade da ABD&E. Esta
associao, fundada em 2007, dedica-se difuso, nos meios jurdicos e acadmicos, da AED, buscando por meio da utilizao de ferramentas tais como
teoria dos preos, teoria dos jogos, econometria, teoria das externalidades e dos
custos de transao, dentre outras, ampliar a compreenso dos operadores de
Direito, contribuindo para que o sistema jurdico possa maximizar a exigncia
de justia e equidade, aliada eficincia. Elementos estes desejados por todos e
possibilitadores da paz social e do desenvolvimento.
18. Assim, cumpre-se com o primeiro requisito exigido pela Lei no 9.868/99
e pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal STF, para fins de atuao
da ABD&E como amicus curiae nas aes diretas de inconstitucionalidade8.
5
6
POSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law. Boston: Little Brown and Company, 1973. p. 19.
Exemplo o prprio ndice da Encyclopedia of law and economics,que trata de dos referidos temas. Confira-se: BOUCKAERT, Boudewijn; DE GEEST, Gerrit (eds.). Encyclopedia of Law and Economics, Volume
I. The History and Methodology of Law and Economics.Cheltenham, Edward Elgar, 2000, disponvel em
http://encyclo.findlaw.com/tablebib.html. Acessoem 20 de maro de 2009.
Exemplo da importncia da ABDE foi o Seminrio Direito, Economia e Desenvolvimento, organizado pelo Ministro Ricardo Lewandowski e pelo Juiz Federal Marcelo Guerra Martins, ocorridoem 23
de setembro de 2011, no Supremo Tribunal Federal. Seminrio este cuja maior parte das palestras foi
proferida por membros ativos da ABDE. Alm disso, encontra-se em funcionamento na Universidade
Catlica de Braslia o primeiro mestrado em Direito e Economia, reconhecido pela CAPES Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior.
PROCESSUAL DO AMICUS CURIAE. POSSIBILIDADE. LEI No 9.868/99 (ART. 7o, 2o). SIGNIFICADO POLTICO-JURDICO DA ADMISSO DO AMICUS CURIAE NO SISTEMA DE
CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE ADMISSO DEFERIDO. (...) DECISO: (...) Tendo presentes as razes ora expostas e considerando o que dispe o art. 7o, 2o, da Lei no 9.868/99 -, entendo que se acham preenchidos, na espcie, os
requisitos legitimadores da pretendida admisso formal, da ora interessada, nesta causa: a relevncia
da matria em exame, de um lado, e a representatividade adequada da entidade de classe postulante,
de outro. Sendo assim, admito, na presente causa, a manifestao da Associao dos Magistrados Catarinenses AMC, que nela intervir na condio de amicus curiae (...) ADI 2130 SC
146
a) Relevncia da matria em discusso

19. No Brasil, as contrataes advindas de licitaes pblicas chegam a US$
14.000.000.000,00 por ano, segundo dados do Banco Mundial relativos a
20049. A cifra, por si s, evidencia a relevncia da matria.
20. Mas no somente: mitigando deficincias de planejamento e mesmo
a inadequao das estruturas dos rgos responsveis pelas contrataes pblicas10, o TCU estima que os benefcios trazidos pela sua atividade de fiscalizao
redundaram em ganhos para a Administrao da ordem de 2,6 bilhes de reais,
em 201111. Salienta-se que tais estruturas tambm incluem a tecnologia jurdica
disponvel para as licitaes.
21. Tal quadro, que aponta a deficincia atualmente existente na gesto de
obras pblicas, procedimento que se inicia no processo destinado a selecionar
o contratado, responsvel pela obra, parece dotado de maior urgncia quando
se consideram os compromissos assumidos pelo pas para o recebimento de
megaeventos esportivos.
22. Desta feita, mostra-se indiscutvel o interesse pblico e social envolvendo a (in)constitucionalidade do RDC, desenvolvido como instrumento apto a
solucionar grande parte dos problemas originados por legislao superada, no
mais condizente com a ascenso de um modelo de Estado Gerencial e comprometido com o princpio da eficincia, vetor normativo de uma Administrao
de resultados.
b) Da contribuio ao julgamento da ADI

23. A Anlise Econmica do Direito, tida por muitos como o movimento de
maior impacto na literatura jurdica da segunda metade do sculo passado12, no
deve ser compreendida como tentativa de certo imperialismo13 da autodenominada rainha das cincias sociais14, a economia, em relao ao Direito. Ao
revs, a AED deve se colocar a servio do direito, possibilitando uma aproxi9
10
11
12
13
14
Ver KCHARSKI, John, Procurement in Brazil: Electronic Procurement as Anti-Corruption Reform.

The Journal of International Policy Solution, vol. 10, 2009.Disponvelemhttp://siteresources.worldbank.
org/INFORMATIONANDCOMMUNICATIONANDTECHNOLOGIES/Resources/eGP-as-anti-corruption-reform-in-Brazil.pdf.Acessoem 04.10.2012.
RIBEIRO, Romiro. A lenta evoluo da Gesto de Obras Pblicas no Brasil.E-legis, Braslia, no 8, 1o
sementre 2012, p. 92.
Acrdo 2.877/2011 TCU Plenrio.
SALAMA O que Direito e Economia?. In: Direito & Economia. Org. Luciano Bennetti Timm. 2. ed.
revista e atualizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
LPEZ, Juan Torres, Prlogo a GUESTRIN, Sergio G. Fundamentos para un nuevo anlisis econmico del
derecho de las fallas del mercado al sistema jurdico.Buenos Aires: Editorial baco. p. 12.
Idem.
147
mao multidisciplinar do real, propiciando um enriquecimento mtuo de

juristas e economistas15.
24. Sem qualquer pretenso de reduzir o fenmeno jurdico a estudos economtricos, a Anlise Econmica do Direito serve, antes de tudo, para iluminar problemas jurdicos e para apontar implicaes das diversas possveis
escolhas normativas16, prestando-se, desta forma, de um lado, a conclamar os
magistrados a avaliarem as consequncias econmicas de suas decises, e por
outro, permitir a visualizao da lgica que norteou as escolhas tomadas na
concretizao das polticas pblicas de maneira holstica.
25. Especialmente no mbito do Direito Administrativo17, em especial no
que tange o tema das contrataes pblicas, a utilizao do ferramental legado
pela AED extremamente pertinente. Isso porque seu emprego mostra-se apto
a compensar a deficincia originada da prtica doutrinria em desconsiderar
a lgica econmica subjacente aos contratos [administrativos]18, permitindo
uma compreenso total do tema.
26. O presente memorial, ento, tem o propsito de desvelar o rationale econmico que justifica a incorporao dos institutos sistematizados pelo
RDC. Desta feita, deve ser esclarecido, desde logo, que optou-se metodologicamente pela considerao apenas de alguns temas trazidos pela petio inicial,
cuja compreenso, luz de teorias trazidas da cincia econmica implicaro a
concluso de que, ao contrrio do afirmado na inicial, o RDC otimiza o regime
licitatrio, em respeito ao princpio da eficincia.
O Ncleo de Prtica Jurdica da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao

Getulio Vargas NPJ
27. A representao judicial da ABDE nesses autos feita pelo Ncleo de Prtica Jurdica da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas
(FGV DIREITO RIO).
28. O NPJ o local em que se realiza o estgio curricular supervisionado
do curso de graduao em direito da FGV DIREITO RIO. Seu objetivo
desenvolver atividades de prtica jurdica que capacitem os alunos a intervir de
15 Idem.
16 SALAMA, Bruno Meyerhof. (op. cit)
17 Sobre a aplicao da Anlise Econmica do Direito a este ramo dogmatico, ver NBREGA, Marcos,
Anlise Econmica do Direito Administrativo, in TIMM, Luciano Benetti (org.), Direito e Economia no
Brasil. So Paulo: Atlas, 2012, p. 404-414.
18 18 RIBEIRO, Mauricio Portugal. Concesses e PPPs: Melhores prticas em licitaes e contratos. So
Paulo: Atlas, 2011. xvii.
148
forma qualificada na discusso dos temas centrais do Direito Brasileiro atual e

em reas de grande relevncia social.
29. Com isso, pretende-se formar um profissional com perfil diferenciado,
capaz de refletir criticamente sobre sua atuao e promover mudanas importantes
nas estruturas jurdicas necessrias ao desenvolvimento scio-econmico nacional19.
30. O memorial de amicus curiae anexado foi elaborado por um grupo de
alunos de graduao, supervisionados pelos advogados subscritores.20
Do Pedido
31. Por todo o exposto, a ABDE requer que:
(1) seja admitida sua participao como amicus curiae nos autos da ADI
o
n 4655;
(2) seja autorizada a juntada do incluso memorial com subsdios ao julgamento;
(3) seja a postulante intimada, por meio de seus advogados, de todos os
atos do processo; e
(4) seja autorizada a realizao de sustentao oral na sesso de julgamento.
Termos em que,
Pede Deferimento.
OAB/RJ 102.312
OAB/RJ 136.625
OAB/RJ 113.893
OAB/RJ no 193.915-E
19 Veja-se que tal iniciativa vem se mostrando exitosa. Exemplo disso a admisso de memoriais de amicus
curiae elaborados pelo NPJ FGV DIREITO RIO, admitidos por este E. STF, no mbito do processamento das ADPFs no 130 e 132, em patrocnio de, respectivamente, Associao Brasileira de Imprensa
(ABI) e Grupo Arco-ris.
20 Alm dos alunos que subscrevem a presente, participaram da elaborao deste memorial os discentes Patrcia Maria Assumpo Mendes, Amanda Dudenhoeffer Braga e Gustavo Palheiro Mendes de Oliveira.
149
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO 4655

MEMORIAL APRESENTADO PELA: ASSOCIAO BRASILEIRA DE DIREITO
E ECONOMIA ABD&E
PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO PEDIDO
ndice
1 INTRODUO
2 DA PR-QUALIFICAO PERMANENTE
2.1 Caractersticas bsicas
2.2 Correspondncia com os demais regimes licitatrios: se no pudssemos
nos valer do RDC, quais seriam as alternativas?
2.2.1 O prego, que no abrange todo o universo abrangido pelo RDC
2.2.2 A concorrncia, que teria abrangncia equivalente ao RDC
2.3 Concorrncia X RDC
2.3.1 Sntese das fases de habilitao e reduo de tempo trazidos pelo RDC
2.4 Como o RDC reduz custos de transao
2.5 Discricionariedade administrativa luz dos trade offs e os custos de transao
2.6 Reduo de custos e princpio da eficincia
3 CONCLUSO
Sumrio Executivo
1. Ao longo destes memoriais, os seguintes pontos, sucintamente apresentados,
sero aprofundados, a fim de que no pairem dvidas sobre a constitucionalidade do RDC, em especial no tocante pr-qualificao permanente.
2. A pr-qualificao permanente ser apresentada, com nfase na lgica
econmica, diferenciando-a da pr-qualificao contemplada da Lei 8.666/93,
sendo certo que se trata de institutos diversos. A Lei Geral de Licitaes apresenta a pr-qualificao como a reduo dos participantes de uma licitao especfica, justificvel pela alta especializao do objeto. No Regime Diferenciado
de Contrataes, pelo contrrio, a pr-qualificao no vislumbra uma relao
contratual nica, mas a reduo dos custos de transao para vrias potenciais
contrataes. Ela tem vigncia de um ano, mas cria um banco contnuo de
convocao de interessados aptos a participarem de uma licitao, ainda a ser
150
convocada, com certos requisitos. O RDC, por sua vez, sintetiza as fases de
habilitao e qualificao. Seu procedimento mais objetivo reduz os impactos
econmicos do lento e custoso trmite atual das licitaes.
3. A literatura de Anlise Econmica do Direito costuma apontar como
um dos mecanismos para a reduo dos custos de transao a longevidade das
relaes contratuais. A pr-qualificao viabiliza no a contratao permanente,
mas a reduo dos custos de transao pelo conhecimento contnuo das condies dos participantes, que tambm reduz os custos, como os relacionados
anlise de documentos apresentados pelos proponentes.
1 Introduo
1. A Unio Federal publicou em 04 de agosto de 2011 a Lei 12.462, que instituiu o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas RDC. Com escopo
determinado para obras voltadas para os Jogos Olmpicos, Copa do Mundo
FIFA 2014, infraestrutura e contratao de servios em aeroportos das capitais
da federao, teve seu objeto alargado, em pouco mais de um ano de vigncia,
por duas inovaes legislativas. Primeiro, por meio da Lei 12.688 de 18 de julho
de 2012, que estendeu a aplicao do RDC s obras do Programa de Acelerao
do Crescimento PAC. Posteriormente, a Lei 12.722 de 03 de outubro de
2012 possibilitou a utilizao do novo regime licitatrio para as obras e servios
de engenharia no mbito dos sistemas pblicos de ensino.
2. Para entender as razes que motivaram a edio da lei ora impugnada, bem como as que explicam a extenso de suas hipteses de aplicao,
necessrio fazer breve excurso histrico, a fim de que se possa compreender
a positivao do RDC como um movimento que consolida a otimizao do
princpio da eficincia, alado a vetor normativo de observncia cogente para a
Administrao Pblica com a Emenda Constitucional no 19/98.
3. H quase vinte anos, com a edio da Lei no 8.666/93, normal geral do
regime de licitaes no Brasil, consolidou-se o arco final de um movimento,
que, mngua de melhor terminologia, pode ser denominado de esvaziamento da discricionariedade do gestor pblico quanto s contrataes pblicas.
Editava-se, a fim de atender ao clamor pblico pela moralidade, em meio
conjuntura da CPI dos anes do oramento, o mais radical instrumento legal nesta vertente21. Tratava-se, pois, de verdadeira lei-manual de instrues,
21 Fazendo a mesma correlao: Jogo de perde-perde, coluna de Tereza Cruvinel, Correio Braziliense,
publicado em 28.04.2012.
eminentemente voltada para o controle dos procedimentos em detrimento dos

resultados.
4. Nada obstante ter sido a Lei no 8.666/93 editada com a esperana de
funcionar como um obstculo malversao de recursos e um instrumento de
promoo da eficincia das contrataes pblicas22, a realidade mostra que essa
esperana no se concretizou na prtica23. Pior: fala-se mesmo em regime de
licitaes corruptocntrico24.
5. A partir desta constatao, verifica-se que no foram poucas as tentativas
de mitigar as exigncias do Estatuto Geral de Licitaes. Ao longo dos anos,
constata-se a utilizao de duas estratgias: (i) a ampliao do rol das hipteses
de dispensa de licitao25; e (ii) a edio, em paralelo, de novos diplomas normativos especficos, que afastam a aplicao da Lei n 8.666/93 para algumas
situaes particulares.
6. Em relao segunda tcnica, mesmo legtimo falar-se, nos moldes de
expresso adotada no processo de reforma do sistema civilstico brasileiro, na
criao de microssistemas de licitaes adotados para atender a especificidades
de cada marco regulatrio em diversos setores de infraestrutura26.
7. Alm desses regimes excepcionais, foi criado um novo procedimento
de licitao, denominado prego, introduzido no ordenamento brasileiro por
meio da Medida Provisria 2.026, de 2000, vlido inicialmente apenas para a
Unio Federal e, depois, ampliado para todos os entes federativos com a edi22 Fazendo-se a anlise da literatura especfica poca, possvel chegar ilao de que, naquele quadro, os
estudiosos associavam a corrupo como causa principal da ineficincia das contrataes pblicas.
23 RIBEIRO, Romiro. A lenta evoluo da gesto de obras pblicas no Brasil, in E-Legis, Braslia, no 8, p.
82-103, p. 93.
24 MOTTA, Alexandre Ribeiro. O Combate ao Desperdcio no Gasto Pblico: Uma reflexo baseada na
comparao entre os sistemas de compra privado, pblico federal norte-americano e brasileiro. Tese de
Mestrado do Instituto de Economia da UNICAMP. Campinas. 2010. Mimeografado.
25 Apenas com propsito exemplificativo, percebe-se que os incisos XXI, XXIII, XXIV, XXV, XXIX e XXX,
sem prejuzo de outros foram acrescidos por leis posteriores Lei n 8.666/93.
26 No caso, arrola-se a Lei Geral de Telecomunicaes; procedimento especfico aplicvel para as parcerias pblico-privadas; rito particular aplicvel s concesses; licitaes reguladas pela Agncia Nacional
do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis. Respectivamente: art. 22 da Lei 9.472/97, art. 1o da Lei
11.079/04; art. 14 da Lei 8.987/95; art. 7o da Lei 9.478/97. E, alm destas, a edio do Decreto n
2.475/98 e da Portaria Normativa n 935/09 do Ministrio da Defesa, que criaram o regime de licitao
e contratao, respectivamente, no mbito da Petrobras e da Infraero. Sobre o tema, cabe a meno
fala do Min. Benjamin Zymler, presidente do TCU na Audincia Pblica no 0935/12 da Comisso de
Finanas Pblicas na Cmara dos Deputados, no seguinte sentido: Eu acho que o Brasil hoje mercedor
de um cdigo unificado de licitaes. Ns temos leis esparsas em grande monta, termos decretos, portarias,
e o gestor pblico, afinal, o aplicador do Direito, da lei, se v hoje em grande dificuldade no momento da
harmonizao e da interpretao dos dispositivos legais. Disponvel na internet em http://www2.camara.gov.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-permanentes/cft/documentos/notas-taquigraficas/
nt26062012regime-diferenciado-de-contratacoes-publicas-2014-rdc-instituido-pela-lei-no-12.462-11.
Acesso em 12 de outubro de .2012.
151
152
o da Lei 10.520/02. Considerando toda essa disciplina normativa elencada

acima, no exagero dizer que existe, na verdade, um retorno do pndulo.
Vislumbra-se um novo movimento: uma tendncia de fuga da Lei no 8.666/93.
8. Esse pndulo, segundo Andr Janjcomo Rosilho, ilustra um embate
entre modelos legais minimalistas versus modelos legais maximalistas das
contrataes pblicas. Nesta tica, segundo o referido autor, existem duas perguntas a serem formuladas:
Como deve ser o modelo legal das licitaes pblicas? De que forma as regras jurdicas podem contribuir para a construo de um bom
sistema de contrataes pblicas? A estas perguntas, os maximalistas
responderiam afirmando (...) de que a lei deveria ser minuciosa, detalhista e abrangente, devendo ser capaz de cercar a discricionariedade da
administrao pblica. Os minimalistas, por outro lado, responderiam
afirmando que um bom modelo legal seria aquele que fosse capaz de
(...) gravar suas diretrizes fundamentais. (...) As decises pontuais sobre
as contrataes pblicas deveriam ser tomadas noutro mbito, que no
o legal27.
9. O movimento de fuga do modelo rgido e formalista trazido pela Lei no

8.666/93 parece ter chegado ao seu pice com a edio da Medida Provisria
n.o 527, que instituiu o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC),
convertida posteriormente na Lei n. 12.462, de 05 de agosto de 2011.
10. O Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas, desde sua criao,
mobilizou debates entre os publicistas. No eram poucos os motivos para isso.
11. A uma, por romper com a lgica de reestruturao do marco legal de
licitaes pblicas. No se tratava de novas hipteses de dispensa e inexigibilidade de licitao. Tampouco se confundia, o que ficou claro com a extenso de
suas hipteses de incidncia, com um regime destinado a atender s especificidades de um setor.
12. A duas, por inaugurar uma terceira via na modernizao do sistema
de licitaes. O RDC consolida institutos e solues jurdicas j positivadas de
modo esparso pela legislao, especialmente aquelas lanadas nas recentes Leis
de Diretrizes Oramentrias ou ainda correspondentes prtica jurisprudencial, notadamente os acrdos do Colendo Tribunal de Contas da Unio.
13. A trs, pela conjuntura poltica de macio investimento pblico em
infraestrutura, animada pela proximidade da Copa do Mundo, em 2014, e
27 ROSILHO, Andr Janjcomo, Qual o modelo das licitaes no Brasil? As reformas legislativas federais
no sistema de contrataes pblicas, 2011. 214 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Escola de Direito em So Paulo Fundao Getulio Vargas, p. 84.
153
Olimpadas, em 2016, uma vez que o RDC foi visto como o meio jurdico de
extinguir os gargalos, oxigenando o sistema de contrataes pblicas.
14. Um quarto motivo merece especial ateno. O RDC empolgado por
uma busca ativa de eficincia e celeridade. D-se nfase obteno de resultados em detrimento do estrito controle de procedimentos a serem observados
pelo gestor pblico. Assim, valendo-se da linguagem hiperblica compartilhada
entre aqueles que, de um lado, se ufanavam da novidade e, de outro, aqueles
que viam no RDC um retrocesso no que se refere observncia da moralidade
pblica, pode-se afirmar que o advento do regime diferenciado de contrataes
provocou uma mudana de paradigma28.
15. Nestes momentos, comuns em tempos de adoo de novos cdigos ou
reviso de leis de grande importncia no dia a dia dos operadores do Direito,
junto com os primeiros livros sobre o tema, no atpica a emergncia de vigorosos embates ideolgicos sobre a pertinncia das inovaes e o papel legado
s leis j existentes, especialmente quando estas condicionam toda uma tica
sobre o tema29.
16. Com o RDC, no foi diferente. Fazendo uma interpretao do quadro,
mostra-se profundamente acertada a constatao feita por Vanice Regina Lrio
do Valle, no sentido de que, nestas situaes, polarizam-se duas posturas sobre
os avanos no tema:
(...) a comunidade dos operadores do direito pode desempenhar um relevante papel no sucesso ou fracasso da referida norma jurdica,
assumindo uma posio construtiva, que conduza a sua interpretao ao
melhor resultado possvel para a Administrao Pblica e aqueles a quem
ela serve; ou pode assumir uma posio defensiva, arriscando a se por
como verdadeiro fator de bloqueio s providncias que os compromissos
internacionais assumidos pelo pas esto a reclamar.30
28 Sobre o termo, remete-se a KUHN, Thomas. A Estrutura das Revolues Cientficas, 7a ed. So Paulo:
Perspectiva, 2003. Para uma crtica banalizao do termo, especialmente no Direito, MENDONA,
Jos Vicente Santos de. Neoconstitucionalismo e valores jurdicos: uma proposta de substituio de paradigma. 2005. 187 f. Dissertao (Mestrado em Direito Pblico) Faculdade de Direito, Universidade
do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro.
29 Temos como exemplo de ampla discusso poltica e acadmica os novos anteprojetos do Cdigo de
Processo Civil PL 8.046/2010 e o do Cdigo Comercial PL 1.572/2011.
30 Se legtimo valer-se dos constructos feitos por Thomas Kuhn, poder-se-ia at mesmo, falar-se em
momentos de crise da cincia normal. Para uma aplicao dos conceitos do fsico ao Direito, leia-se
AYMOR, Dbora. Direito e Paradigmas cientficos: uma discusso epistemolgica do Direito pela
Perspectiva de Thomas Kuhn. Disponvel na internet em http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/
Anais/Debora%20Aymore_A%20Crise%20do%20Positivismo%20Juridico.pdf. Acesso em 25 de agosto de.2012.
154
17. Essa tendncia defensiva, que via nos institutos do RDC um reprovvel escape concepo de um procedimento previamente desenhado pelo
Legislativo e imposto ao gestor, juzo este, no mais das vezes, feito com olhos
acostumados realidade da Lei no 8.666/93, parece ter animado a propositura
da presente ADI 4645, que pleiteia a total declarao de inconstitucionalidade
do RDC31.
18. Max Planck, ao comentar os avanos da cincia, vaticinou, com certa
dose de fatalismo, que uma nova verdade cientfica no triunfa convencendo seus
oponentes e fazendo com que eles vejam a luz, mas porque seus oponentes finalmente
morrem e uma nova gerao cresce familiarizada com ela.32
19. No Direito, no necessrio chegar a tal extremismo. Argumentativa
e aberta ao dilogo, esta cincia social aplicada permite que pontos de vista
opostos sejam apresentados, logrando-se a adeso daqueles que, imbudos de
apego a uma legislao que, embora construda com o fito de promover o
respeito legalidade e transparncia, no se mostra mais adequada a atender
a realidade atual.
20. Neste desiderato, propugna-se a adoo de uma lgica construtiva, parafraseando Vanice do Valle, tomando-se o novo regime como objeto de estudo
numa anlise desapaixonada e sem parti pris sobre o tema. Assim, o presente
memorial pretende evidenciar que as solues contempladas pelo RDC no
so novas, uma vez que j foram previstas em outros diplomas legais. E, alm
disso, por meio da explicitao da lgica econmica subjacente a seus institutos,
o presente estudo visa a demonstrar ser a engenharia jurdica a possibilitar
maior celeridade e eficincia nas contrataes pblicas, sem desrespeito ao contido no art. 37, XXI da CRFB/88.
31 Percebe-se, especialmente aps a leitura da petio inicial da ADI 4655, ajuizada pelo Procurador-Geral
da Repblica que o parmetro de constitucionalidade parece repousar no afastamento dos ditames da
Lei Geral de Licitaes. Oportuno, ento, a lembrana do fenmeno da interpretao retrospectiva,
criada por Barbosa Moreira e lembrada por Lus Roberto Barroso, por meio da qual pe-se nfase nas
semelhanas, corre-se um vu sobre as diferenas e conclui-se que, luz daquelas, e a despeito destas, a disciplina da matria, afinal de contas, mudou pouco, se que na verdade mudou. um tipo de interpretao...
em que o olhar do intrprete dirige-se antes ao passado do que ao presente, e a imagem que ele capta menos a
representao da realidade que uma sombra fantasmagrica (Apud BARROSO, Luis Roberto. Dez anos da
Constituio de 1988 (foi bom para voc tambm?). In: RTDP, 20/39, 1998.). De fato, nesta situao, o
objetivo mostra-se um tanto distinto. Em vez de fazer com que o RDC se amoldasse Lei no 8.666/93,
preferiu-se retir-la do ordenamento jurdico.
32 KUHN, Thomas, op. cit., p. 193
155
2 Pr-qualificao Permanente
2.1. Caractersticas gerais
21. A petio inicial, alm de impugnar outros aspectos materiais, sustenta a
inconstitucionalidade do instituto da pr-qualificao permanente. Na viso do
Parquet federal, tal inovao constituiria uma leso a mais ampla competitividade, colacionando, em favor de seu argumento, acrdos do E.TCU.
22. A presente seo tem o objetivo, portanto, de esclarecer o funcionamento do instituto, com nfase em uma perspectiva econmica, a fim
de elucidar que no se trata da pr-qualificao prevista na Lei 8.666/93,
inscrita em seu art. 11433, entendida como fase prvia em posterior licitao, regida pelo Estatuto Geral de Licitaes e Contratos. Mais que isso:
explicita-se que o mecanismo revela-se plenamente aderente aos ditames
constitucionais.
23. Alis, salutar que se indique, desde logo, que a Carta Magna
alberga princpios sensivelmente afetos anlise econmica do direito, na
medida em que parametriza a atuao administrativa ao princpio da eficincia, ou quando define o Estado como agente normativo e regulador da
atividade econmica, devendo exercer as funes de fiscalizao, incentivo
e planejamento.
24. Desta feita, a constitucionalidade da norma deve ser analisada levando-se em conta os objetivos da Repblica de desenvolvimento nacional,
erradicao da pobreza, marginalizao e reduo de desigualdades. A satisfao destes objetivos depende no somente da implementao de polticas
pblicas, mas do desenvolvimento econmico necessrio para refor-las.
Nesse contexto, o Estado tem grande participao na criao de postos de
emprego, riquezas e receitas, na regulao econmica e no estmulo de seu
desenvolvimento.
25. Feitas essas consideraes, de natureza preliminar, tem-se que a pr-qualificao permanente est prevista tanto na Lei 12.462/11, em seus artigos
33 Art.114.O sistema institudo nesta Lei no impede a pr-qualificao de licitantes nas concorrncias, a
ser procedida sempre que o objeto da licitao recomende anlise mais detida da qualificao tcnica dos
interessados.
1o A adoo do procedimento de pr-qualificao ser feita mediante proposta da autoridade
competente, aprovada pela imediatamente superior.
2oNa pr-qualificao sero observadas as exigncias desta Lei relativas concorrncia, convocao dos interessados, ao procedimento e analise da documentao.
156
2934 e 3035, e regulamentada pelo artigo 7736 do Decreto 7.581/11. Tal instituto
faculta, caso a Administrao Pblica entenda conveniente, diante das circunstncias presentes, a realizao da pr-qualificao37 permanente antes das licitaes. Para tanto, deve ser feita uma convocao dos interessados nos moldes do
artigo 83 do Decreto 7.58138.
26. Sobre o ponto, importante ressaltar que a pr-qualificao permanente, prevista na Lei 12.462, difere da pr-qualificao prevista na Lei 8.666. A
34 Art. 29. So procedimentos auxiliares das licitaes regidas pelo disposto nesta Lei:
I pr-qualificao permanente;
II cadastramento;
III sistema de registro de preos; e
IV catlogo eletrnico de padronizao.
Pargrafo nico. Os procedimentos de que trata o caput deste artigo obedecero a critrios claros e
objetivos definidos em regulamento.
35 Art. 30. Considera-se pr-qualificao permanente o procedimento anterior licitao destinado a identificar:
I fornecedores que renam condies de habilitao exigidas para o fornecimento de bem ou a
execuo de servio ou obra nos prazos, locais e condies previamente estabelecidos; e
II bens que atendam s exigncias tcnicas e de qualidade da administrao pblica.
1o O procedimento de pr-qualificao ficar permanentemente aberto para a inscrio dos eventuais interessados.
2o A administrao pblica poder realizar licitao restrita aos pr-qualificados, nas condies
estabelecidas em regulamento.
3o A pr-qualificao poder ser efetuada nos grupos ou segmentos, segundo as especialidades dos
fornecedores.
4o A pr-qualificao poder ser parcial ou total, contendo alguns ou todos os requisitos de habilitao ou tcnicos necessrios contratao, assegurada, em qualquer hiptese, a igualdade de condies
entre os concorrentes.
5o A pr-qualificao ter validade de 1 (um) ano, no mximo, podendo ser atualizada a qualquer
tempo.
36 Art. 77. So procedimentos auxiliares das licitaes regidas por este Decreto:
I cadastramento;
II pr-qualificao;
III sistema de registro de preos; e
IV catlogo eletrnico de padronizao.
37 A pr-qualificao da Lei 12.462 pode ser subjetiva ou objetiva. De acordo com o artigo 30 inciso I da
Lei 12.462 e o artigo 80 inciso I do Decreto 7.581, a pr-qualificao ser subjetiva quando envolver
a anlise das qualidades dos participantes, e ser objetiva, de acordo com o artigo 30 inciso II da Lei
12.462 e o artigo 80 inciso II do Decreto 7.581, quando versar sobre um bem ou servio especfico.
38 Art. 83. Sempre que a administrao pblica entender conveniente iniciar procedimento de pr-qualificao de fornecedores ou bens, dever convocar os interessados para que demonstrem o cumprimento
das exigncias de qualificao tcnica ou de aceitao de bens, conforme o caso.
1o A convocao de que trata o caput ser realizada mediante:
I publicao de extrato do instrumento convocatrio no Dirio Oficial da Unio, do Estado,
do Distrito Federal ou do Municpio, conforme o caso, sem prejuzo da possibilidade de publicao de
extrato em jornal dirio de grande circulao; e
II divulgao em stio eletrnico oficial centralizado de publicidade de licitaes ou stio mantido
pelo rgo ou entidade.
2o A convocao explicitar as exigncias de qualificao tcnica ou de aceitao de bens, conforme o caso.
157
lgica que informa a pr-qualificao disciplinada pela Lei 8.666 corresponde

tentativa de permitir o acesso somente a agentes privados que se mostrem
capazes, numa aferio prvia, de desenvolver o objeto contratual. realizada,
ento, quando o objeto da licitao necessita de uma anlise mais detalhada da
qualificao dos participantes. Est, portanto, vinculada a apenas uma licitao,
ao passo que o resultado pr-qualificao permanente da Lei 12.462 pode ser
usado em vrias licitaes.
27. No mbito do RDC, uma vez convocados, os licitantes sero avaliados por meio de critrios objetivos e predeterminados39, para averiguar se eles
esto aptos a participarem de licitaes que guardam correspondncia com os
critrios usados na avaliao. Ou seja, aos licitantes aprovados ser permitido
participar de uma srie de licitaes que possuam objetos semelhantes ao longo
do perodo de validade da pr-qualificao, que de um ano, segundo o artigo
30 5o da Lei 12.462 e artigo 82 do Decreto 7.58140.
28. Alm de garantir que os licitantes aprovados possam participar de diversas licitaes, a pr-qualificao permanente continuar aberta para outros
interessados, de acordo com o que dispe o artigo 30 1o da Lei 12.462 e o
artigo 81 do Decreto 7.58141.
29. No entanto, aqueles interessados em participar do processo de pr-qualificao, mas que ainda no o fizeram, no estaro impedidos de participar
da licitao, apenas no podero faz-lo como pr-qualificados. Isso afasta qualquer vcio de restrio competitividade.
30. Desta feita, a pr-qualificao permanente pode auxiliar o rgo pblico que deseje valer-se do RDC a realizar uma licitao clere, assim como pode
reduzir os custos de transao relacionados ao processo licitatrio, os quais recaem no s sobre os entes privados que participam das licitaes, mas tambm
sobre a prpria Administrao Pblica.
39 Cabe lembrar que a pr-qualificao ser realizada no mbito de atuao da Administrao Pblica, portanto os princpios do artigo 37 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil estendem sua vigncia
atuao da Administrao Pblica no RDC. Isso significa que no permitido Administrao Pblica
realizar escolhas subjetivas, necessria a elaborao de critrios objetivos.
40 Art. 82. A pr-qualificao ter validade mxima de um ano, podendo ser atualizada a qualquer tempo.
Pargrafo nico. A validade da pr-qualificao de fornecedores no ser superior ao prazo de validade dos documentos apresentados pelos interessados.
41 Art. 81. O procedimento de pr-qualificao ficar permanentemente aberto para a inscrio dos eventuais interessados.
158
2.2. Correspondncia com os demais regimes licitatrios: se no pudssemos nos

valer do RDC quais seriam as alternativas?
31. Com o fito de provar a maior celeridade proporcionada pela utilizao
do procedimento de pr-qualificao estabelecido pelo RDC, faz-se exerccio hipottico, comparando-se os resultados esperados quando h a utilizao de normas rivais, isto , diplomas que estabelecem outras modalidades
de licitao.
32. De acordo com a Lei 12.462, o Regime Diferenciado de Contrataes
Pblicas aplicvel s licitaes e contratos destinados realizao dos grandes eventos que sero recebidos pelo pas Jogos Olmpicos e Paraolmpicos,
Copa do Mundo de 2014 e Copa das Confederaes incluindo as obras de
infraestrutura necessrias a sua realizao, bem como as aes integrantes do
Programa de Acelerao do Crescimento (PAC) e intervenes destinadas ao
sistema pblico de ensino.
33. Para atender s hipteses de incidncia do RDC, seria razovel substituir sua aplicao pela modalidade concorrncia, regida pela Lei 8.666/93,
para todos os casos em que poder-se-ia aplicar o RDC e, de forma parcial, pelo
prego, regulado pela Lei 10.520/02.
2.2.1. O prego, que no abrange todo o universo abrangido pelo RDC
34. A modalidade prego, inserida no ordenamento jurdico pela Lei 10.520/02,

revela um propsito de dotar o certame de maior celeridade, pois primeiro so
analisadas as propostas, e depois, so verificados os documentos de habilitao
daquele agente com a melhor proposta, mecanismo que a doutrina administrativista convencionou chamar inverso das fases.
35. Deve-se ressaltar que o regime do prego, embora eficiente temporalmente, no abrange todas as hipteses de incidncia do RDC, uma vez que este
se destina aquisio de bens e servios comuns, cujos padres de desempenho
e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado42.
36. Percebe-se, portanto, que ficariam excludas da aplicao da modalidade prego quaisquer obras que fossem necessrias realizao dos Jogos
Olmpicos e Paraolmpicos, da Copa das Confederaes e da Copa do Mundo,
alm das obras relacionadas ao PAC, conforme disposio do artigo 1o inciso
42 Art. 1o da Lei 10.520 de 17 de julho de 2002, que institui a modalidade de licitao denominada prego.
159
IV da lei 12.46243, e as obras de infraestrutura previstas no inciso III do artigo

2o do Decreto 7.581.44
37. Observa-se ainda, que tais obras representam parte fundamental realizao dos grandes eventos que sero recebidos pelo pas nos prximos anos.
43 Art. 1o institudo o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC), aplicvel exclusivamente

s licitaes e contratos necessrios realizao:
I dos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olmpicos a
ser definida pela Autoridade Pblica Olmpica (APO); e
II da Copa das Confederaes da Federao Internacional de Futebol Associao Fifa 2013
e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo Gecopa 2014 do Comit Gestor
institudo para definir, aprovar e supervisionar as aes previstas no Plano Estratgico das Aes do
Governo Brasileiro para a realizao da Copa do Mundo Fifa 2014 CGCOPA 2014, restringindo-se,
no caso de obras pblicas, s constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios;
III de obras de infraestrutura e de contratao de servios para os aeroportos das capitais dos
Estados da Federao distantes at 350 km (trezentos e cinquenta quilmetros) das cidades sedes dos
mundiais referidos nos incisos I e II.
IV das aes integrantes do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC) (Includo pela Lei
no 12.688, de 2012)
1o O RDC tem por objetivos:
I ampliar a eficincia nas contrataes pblicas e a competitividade entre os licitantes;
II promover a troca de experincias e tecnologias em busca da melhor relao entre custos e
benefcios para o setor pblico;
III incentivar a inovao tecnolgica; e
IV assegurar tratamento isonmico entre os licitantes e a seleo da proposta mais vantajosa para
a administrao pblica.
2o A opo pelo RDC dever constar de forma expressa do instrumento convocatrio e resultar
no afastamento das normas contidas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei.
3o Alm das hipteses previstas no caput, o RDC tambm aplicvel s licitaes e contratos
necessrios realizao de obras e servios de engenharia no mbito dos sistemas pblicos de ensino.
(Includo pela Lei no 12.722, de 2012)
44 Art. 2o O RDC aplica-se exclusivamente s licitaes e contratos necessrios realizao:
I dos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olmpicos a
ser definida pela Autoridade Pblica Olmpica APO;
II da Copa das Confederaes da Fedration Internationale de Football Association FIFA
2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014, definidos em instrumento prprio pelo Grupo Executivo da
Copa do Mundo FIFA 2014 GECOPA, vinculado ao Comit Gestor da Copa do Mundo FIFA
2014 CGCOPA; e
III de obras de infraestrutura e contratao de servios para os aeroportos das capitais dos
Estados distantes at trezentos e cinquenta quilmetros das cidades sedes das competies referidas nos
incisos I e II do caput.
Pargrafo nico. Nos casos de obras pblicas necessrias realizao da Copa das Confederaes da
FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014, aplica-se o RDC s obras constantes da matriz de responsabilidade celebrada entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
160
2.2.2. A concorrncia, que teria abrangncia equivalente ao RDC
38. A modalidade que substituiria a abrangncia do RDC em sua totalidade seria, portanto, a concorrncia. A fim de compar-la com o Regime Diferenciado
de Contrataes, se faz necessrio realizar uma breve anlise deste regime e de
suas fases.
39. Os procedimentos licitatrios previstos na Lei 8.666 podem ser divididos em duas grandes fases: (i) interna e (ii) externa.
40. A fase interna pode ser definida como um conjunto de procedimentos
preparatrios para a competio que ocorrer futuramente, na qual eventuais
interessados possam se habilitar apresentando suas respectivas propostas Administrao. Integram a fase interna: (i) a requisio do objeto, (ii) a estimativa
de valor, (iii) a aprovao da despesa, (iv) a elaborao do certame licitatrio,
(v) a anlise jurdica do edital.
41. A fase externa caracteriza-se pelo cumprimento das etapas necessrias,
pela Administrao e pelos particulares, para realizao do certame e efetivao
da contratao. De forma geral, aps as fases internas do procedimento licitatrio acima descrito, podemos dizer que integram a fase externa: (i) audincia
pblica, nos casos de licitaes de grande vulto45, (ii) publicao do edital, (iii)
prazo para estabelecimentos e impugnao do edital, (iv) recebimento dos envelopes, documentos e propostas, (v) habilitao, (vi) julgamento das propostas, (vii) homologao.
42. O recebimento dos envelopes consistir na entrega dos documentos
relativos habilitao e as propostas em si, formuladas pelos licitantes. Neste
momento so analisadas a capacidade jurdica, regularidade fiscal, capacidade
tcnica e econmica para realizao do objeto licitado. Na lgica estabelecida
pela Lei 8.666, a habilitao preceder o julgamento de propostas, lgica que,
como afirmado anteriormente, foi invertida no procedimento do prego.
43. O julgamento de propostas dividido em aspectos preliminares, por
meio da anlise da adequao da proposta ao edital; o exame de abusividade e exequibilidade, sendo abusiva a proposta considerada alta demais para a
Administrao, e inexequvel aquela que esteja abaixo do limite mnimo para
custe-la; e na anlise do mrito propriamente dito, por meio do julgamento
das propostas de acordo com os critrios fixados no edital.
45 Lei 8.666/93. Art. 39: Sempre que o valor estimado para uma licitao ou para um conjunto de licitaes
simultneas ou sucessivas for superior a 100 (cem)vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alnea c
desta Lei, o processo licitatrio ser iniciado, obrigatoriamente, com uma audincia pblica concedida pela autoridade responsvel com antecedncia mnima de 15 (quinze)dias teis da data prevista
para a publicao do edital, e divulgada, com a antecedncia mnima de 10 (dez)dias teis de sua realizao, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitao, qual tero acesso e direito a todas
as informaes pertinentes e a se manifestar todos os interessados.
44. A homologao ocorrer aps a classificao das propostas realizadas

e da verificao dos critrios de julgamento. realizado um juzo de juridicidade, verificando-se a compatibilidade de todos os atos do procedimento com
o ordenamento brasileiro. Por fim realizada a adjudicao, ato definido pela
doutrina como atribuio do objeto da licitao ao licitante vencedor.
2.3. Concorrncia x RDC

2.3.1. Sntese das fases de habilitao e qualificao e reduo de tempo trazida pelo RDC
45. A dinmica instituda pelo Regime Diferenciado de Contrataes, a fim de

conferir mais agilidade e eficincia ao procedimento de contratao, sintetizou
as fases de habilitao e qualificao acima descritas.
46. A fase de habilitao prevista na Lei 8.666/93 extremamente custosa
para a Administrao Pblica e para o particular, pois a Administrao dispensa
tempo e recursos na anlise dos documentos fornecidos pelos agentes particulares para participarem da licitao e estes agentes so obrigados a gastarem
tempo e recursos para reunirem tais documentos, os quais devem comprovar
sua (i) capacidade jurdica, incluindo-se a a regular constituio da sociedade
ou firma individual e sua idoneidade em outras eventuais contrataes com a
administrao pblica; (ii) regularidade fiscal, constituindo-se no conjunto de
certides negativas de dbito com as Fazendas Pblicas Federal, Estadual, Municipal e com a Previdncia Social; (iii) capacidade econmica e tcnica em face
dos requisitos estipulados pelo edital. A capacidade tcnica envolver normalmente exigncia de registro profissional e profissionais tcnicos necessrios para
desempenhar aquela funo, a exigncia de demonstrao de equipamentos,
experincia no ramo especfico do objeto licitado e capacidade de desempenhar
tarefas da mesma natureza, com a demonstrao de experincia pretrita. A
capacidade econmica envolve uma anlise do balano patrimonial da empresa,
demonstrando sua idoneidade econmica, sade e higidez financeira e condies de honrar um futuro contrato a ser celebrado.
47. Alm desses requisitos, se faz necessrio ainda a apresentao de certido negativa de emprego de menores de 18 anos em trabalho noturno, perigoso e insalubre e, em qualquer caso, de emprego de menores de 16 anos; e a
apresentao de certido negativa de dbitos trabalhistas, tambm chamada de
regularidade trabalhista.
48. A pr-qualificao permanente do RDC permitir a sintetizao da habilitao e qualificao e a realizao destas fases em momento anterior ao certame.
161
162
49. Conforme exposto anteriormente, na pr-qualificao permanente a

anlise da habilitao dos licitantes feita anteriormente definio do certame. A documentao necessria para configurao da habilitao j conhecida
antes mesmo da deciso quanto abertura do procedimento licitatrio. Assim,
a Administrao Pblica pode realizar uma analise antecipada dos licitantes que
cumpram com estes requisitos e mant-los prvia e permanentemente cadastrados, para acion-los de acordo com a necessidade de realizao de certames.
50. Isso otimiza a utilizao do tempo, uma vez que evita dispndio de recursos efetuado pela Administrao Pblica e agentes privados a cada licitao.
2.4. Como o RDC reduz os custos de transao

51. Um estudo enriquecedor sobre o RDC perpassa por sua anlise econmica,
que nesta abordagem ser focada nos custos relacionados contratao entre a
Administrao e o particular.
52. Nesta relao existem gastos referentes negociao do instrumento
contratual, os quais podem variar de acordo com o nvel de burocracia estatal
inerente ao procedimento de contratao escolhido. Um procedimento lento
e complexo pouco interessa ao Estado e aos agentes privados envolvidos no
processo licitatrio, pois causa impacto econmico negativo no acordo entre as
partes. Para reduzir esse nus contratual necessrio um procedimento enxuto,
objetivo e simples a fim de dinamizar e desburocratizar o mecanismo pelo qual
o Poder Pblico supre suas demandas contratuais.
53. O conceito econmico de custo de transao foi introduzido por Ronald Harry Coase em 1937, Prmio Nobel de Cincias Econmicas de 1991,
por meio da publicao do artigo acadmico intitulado The Nature of the
Firm46.
54. Diversos autores como Oliver E. Williamson passaram a desenvolver
o conceito traado de forma aberta por Coase. A importncia da identificao deste conceito notria para a economia, chegando Steven Ng-Sheong
Cheung, PhD em economia pela Universidade da Califrnia em Los Angeles
e especializado em custos de transao, a classificar o reconhecimento desses
custos como uma anlise que veio para ficar47: uma revoluo para a economia.
Segundo Paulo Furquim de Azevedo:
46 Coase, R. H; The Nature of the Firm, Economica, v.4, n. 16, p.386-405, novembro, 1937.
47 Cheung, S. N. S; The Contratual Nature of the Firm, Journal of Law and Economics, v.26, p. 21, abril,
1983.
163
Como ponto de partida, Coase identificou que as trocas, o estabelecimento de acordos ou qualquer resultado de uma transao entre os
agentes econmicos, apresentavam custos. Estes poderiam ser: a) custos
de coleta de informaes; e b) custos de negociao e estabelecimento de
acordo entre as partes (...)48
55. Cheung49, ao generalizar o argumento original de Coase, realizou uma

abordagem inovadora, argumentando que a escolha contratual dependia dos custos de transao dos diferentes contratos, que incluem aqueles custos necessrios
a formulao e implementao destes50. Ele destacou que esses custos eram internos aos agentes, e no apenas custos de mercado baseado em suas transaes.
56. Partindo-se desses conceitos, possvel afirmar que os mecanismos
burocrticos da contratao do poder pblico representam custos de transao.
Coase apresenta uma estratgia de como reduzir tais custos: Pode ser desejvel
firmar contratos de longo prazo para suprir bens ou servios. Isso pode ser explicado
pelo fato de que se um contrato feito para perodos longos, ao invs de diversos de
curto perodo, ento certos custos de produo do contrato podem ser evitados.51.
57. A pr-qualificao permanente no RDC compartilha a mesma lgica
de reduo dos custos de transao proposta por Coase. Organizar o processo
licitatrio em uma oportunidade prvia, gerando efeitos em inmeras situaes
supervenientes uma soluo anloga a um contrato de longo prazo. Alm de
representar um ganho de tempo, h uma reduo no nmero de vezes em que
tais anlises seriam submetidas Administrao Pblica. Em vez de se averiguar
as qualidades dos licitantes a cada certame, numa situao anloga a contratos
de curto prazo, a anlise acontecer ex ante para licitaes futuras.
2.5. Discricionariedade administrativa luz do trade off e os custos de oportunidade

58. O Poder Pblico realiza um juzo discricionrio52 acerca da alocao dos
recursos dos contribuintes, o qual em linguagem econmica chamado de trade
off. Trata-se da situao na qual preciso abrir mo de uma deciso em detri48 de Azevedo, P. F. Manual de Economia. 5a ed. So Paulo: Saraiva. p. 208.
49 Cheung, S. N. S; The Contratual Nature of the Firm, Journal of Law and Economics, v.26, p. 21, abril,
1983.
50 Barzel, Y; Some Fallacies in the Interpretation of Information Costs, Journal of Law and Economics, v. 20,
p. 291, 1977, p. 292.
51 It may be desired to make a long-term contract for the supply of some articles or service. This may be
due to the fact that IF one contract is made for a longer period, instead of several shorter ones, then
certain costs of making each contract Will be avoided. Coase, R. H; The Nature of the Firm, Economica,
v.4, n. 16, p.386-405, novembro, 1937
52 Salvo excees de tributos destinados a um fim especfico como, por exemplo, os parafiscais
164
mento de outra, considerando a escassez dos recursos e as diversas possibilidades em que poderiam ser alocados. Na definio de Gregory Mankiw:
[Em economia]trade off uma expresso que define uma situao de
escolha conflitante, isto , quando uma ao econmica que visa resoluo de determinado problema acarreta, inevitavelmente, o surgimento
de outros. Por exemplo, em determinadas circunstncias a reduo taxa
de desemprego apenas poder ser obtida com o aumento da taxa de inflao, existindo, portanto, um trade off entre inflao e desemprego.53
59. Logo, o Estado poderia alocar os seus recursos de forma que atendesse
melhor s necessidades da populao, tornando a interao entre sujeito passivo
e ativo da relao tributria mais eficiente. dizer, o dinheiro poupado com os
atos de anlise documental efetuados num certame, caso fosse utilizado o mecanismo de pr-qualificao, poderia ser usado para alcanar outros objetivos,
consentneos ao atingimento do interesse pblico primrio.
60. A literatura econmica adota o conceito de custo de oportunidade
que auxilia a descrio dessa situao de escolha do administrador pblico. O
economista Luiz Carlos Pereira de Carvalho classificou tal conceito como um
dos mais importantes da Teoria Econmica54, a qual, segundo Edwin Mansfield55, ajuda a determinar como os recursos devem ser alocados56.
61. Luiz Carlos Pereira de Carvalho define: (...) custo de oportunidade
mede o valor das oportunidades perdidas em decorrncia da escolha de uma alternativa de produo em lugar de outra tambm possvel57.
62. Este autor usa como exemplo a situao decisria de atletas universitrios que poderiam ganhar milhes se abandonassem os estudos e se dedicassem
ao esporte profissional. Nesse caso, o custo de oportunidade de seguir a carreira
de atleta profissional seria no cursar a faculdade.
63. Outros autores, como Edwin Mansfield; Paul Wonnacott e Ronald
Wonnacott58 compartilham definies semelhantes59. Em relao ao caso es53 Mankiw, N. G. Introduo Economia. 5a Ed. So Paulo: CENGAGE Learning. p. 4.
54 Equipe de professores da USP. Manual de Economia. 1a ed. So Paulo: Saraiva. p. 134.
55 Professor de economia da UniversityofPennsylvania de 1964 at sua morte em 1997, alm de ter sido
diretor do Center for Econommicsand Technology.
56 Mansfield, E. Economics, 7a ed. Nova Iorque; Londres: Norton & company. p. 8.
57 de Carvalho, L. C. P. Manual de Economia. 5a ed. So Paulo: Saraiva. p. 184.
58 Wonnacott, P.; Wonnacott, R. Economia. 2a ed. So Paulo: McGraw-Hill Ltda. p. 545.
59 Fundamentally, the cost of a certain course of action is the value of the best alternative course of action
that could have been adopted instead. Mansfield, E. Economics, 7a ed. Nova Iorque; Londres: Norton
& company. p. 477 (traduo livre: Fundamentalmente, o custo de uma ao em determinado sentido
o valor da melhor alternativa de ao que poderia ter sido adotada em seu lugar).
165
tudado nesse memorial, o custo de oportunidade de usar os recursos pblicos

com burocracias contratuais representa abrir mo de realizar outros incontveis
investimentos.
64. Portanto, percebe-se que o gasto ineficiente de dinheiro pblico relacionado burocracia no procedimento de contratao com o privado desafia o
princpio da eficincia. A partir da reduo daqueles custos, o dinheiro poderia
ser melhor alocado e atender melhor as demandas da populao observados os
custos de oportunidade.
2.6. Redues de custos X Princpio da eficincia

65. Em 1988 a Constituio consagrou em seu texto original o termo
eficincia60, alm de outras ideias que constituram seu radical semntico61.
Entretanto, foi a incluso da Emenda Constitucional no 19/98 nas Disposies
Gerais da Administrao Pblica62 que atraiu maior ateno ao princpio da
eficincia.
66. No basta positivar a eficincia na Constituio, materializar esse
princpio na atuao da Administrao Pblica. Como objetivo, deve nortear
a atividade administrativa e legiferante. Simplesmente escriturar o princpio na
Carta Magna seria, na expresso utilizada por Paulo Modesto, uma positivao
desnecessria e irrelevante63, incapaz, por si s, de superar o quadro de ineficincia do Estado.
67. A questo a ser enfrentada que eficincia conceito polissmico e
diversas discusses so travadas entre doutrinadores sobre sua exata definio, o
que dificulta sua aplicao. Isso ocorre devido aos diversos enfoques que podem
ser dados ao termo. Grosso modo, a eficincia estar presente sempre que se
pem em discusso resultados perseguidos pela Administrao e os meios de
alcan-los, sob a perspectiva de escolhas racionais.
68. Este memorial utiliza a economia como parmetro para aplicabilidade
do conceito de eficincia. Evitar o desperdcio de recursos e maximizar sua
utilidade, no que se convenciona chamar de eficincia produtiva, o foco do
conceito. Segundo os professores Robert Cooter e Thomas Ulen, pioneiros no
campo do direito econmico:
60 Artigos 74, II e 144, 7o, Constituio Federal de 1988.
61 Como por exemplo, os conceitos de presteza, preciso, perfeio, rendimento funcional. MEIRELLES,
H. L. Direito Administrativo Brasileiro. 5a Ed. So Paulo: Malheiros. p. 90.
62 Artigo 37, caput, Constituio Federal de 1988.
63 Modesto, P. Notas para um Debate sobre o Princpio Constitucional da Eficincia. Revista Dilogo Jurdico, v. I, no 2, p.7, maio, 2011.
166
Choosing the best alternative that the constraints allow can be described mathematically as maximizing. To see why, consider that the real
numbers can be ranked from small to large, just as the rational consumers rank alternatives according to the extent that they give her what
she wants. Consequently, better alternatives can be associated with larger numbers. Economists call this association an utility function64.
69. Nesse sentido, pessoas maximizam ganhos pessoais, empresas maximizam lucros, polticos maximizam votos e administradores pblicos deveriam
maximizar redues de custo que garantam a qualidade do servio contratado
ou do objeto comprado, observado o princpio da finalidade.
70. O RDC eficiente dentro desta lgica, portanto. Como desenvolvido
ao longo do memorial, tanto o tempo economizado quanto o nmero de vezes
que se evita a repetio da fase de habilitao, a partir do uso da pr-qualificao
permanente, redundam em uma reduo do custo de transao para ambos
os polos contratuais em relao modalidade concorrncia, cuidada pela Lei
8.666/93. Constata-se aplicao otimizada da eficincia uma vez que na relao
entre poder pblico e os privados todos se beneficiam pela nova lei.
71. Assim, sob a perspectiva jurdico-econmica da pr-qualificao, o
RDC atende ao ditame da eficincia, reduzindo custos de transao e diminuindo o tempo necessrio realizao dos certames licitatrios. O Direito
pode, portanto, maximizar a atuao do Poder Pblico com os atores privados
traando um desenho jurdico que reduza os custos de transao. Regras que
regulam contratos e que objetivam a sua celeridade negocial so exemplos que
garantem resultados eficientes no campo do Direito Pblico.
3 Concluso
Por todas as razes expostas anteriormente, a requerente confia em que o E. Supremo Tribunal Federal julgar esta ao direta de inconstitucionalidade improcedente para declarar, com eficcia erga omnes e efeitos vinculantes, que a Lei 12.462,
de 04 de agosto de 2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contrataes
Pblicas RDC, plenamente constitucional, inexistindo qualquer vcio formal
ou material que inquine sua aderncia ao sistema constitucional ptrio.
64 Traduo livre: Escolher a melhor alternativa luz do que permitido pelas restries pode ser matematicamente descrito como maximizar. Para entender a razo, considere que os nmeros podem ser
classificados entre pequenos e grandes, justamente como os consumidores racionais classificam alternativas de acordo com o que eles desejam. Consequentemente, melhores alternativas podem ser associadas
a nmeros maiores. Economistas chamam essa associao de funo utilidade.
167
Reitera-se, por oportuno, o requerimento formulado quando do pedido de

admisso da ABD&E como amicus curiae, para que seja autorizada a realizao
de sustentao oral por ocasio do julgamento da ADI, intimando-se os patronos da Associao Brasileira de Direito e Economia oportunamente.
Termos em que,
Pede Deferimento.

OAB/RJ 102.312

OAB/RJ 136.625

OAB/RJ 113.893

OAB/RJ no 193.915-E
168
6. CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE (CTS)

RESPONSABILIDADE DE INTERMEDIRIOS NA INTERNET: O CONTEXTO
PARA A APRESENTAO DO AMICUS CURIAE
O Marco Civil da Internet, a principal iniciativa no que tange regulao da

internet no Brasil, teve sua criao diretamente relacionada mobilizao social
gerada em razo do antigo PL 84/99, o qual, por sua vez, propunha a criao de
diversos e excessivos crimes na rede. Atualmente estagnado na Cmara dos Deputados aps inmeras tentativas de aprovao, o Marco Civil busca justamente determinar direitos, garantias, deveres e liberdades aos usurios da internet.
O Marco Civil foi apresentado ao Congresso pelo Ministrio da Justia,
que contou com a colaborao do Centro de Tecnologia e Sociedade (CTS) da
FGV Direito Rio para sua elaborao e promoo em um processo de participao democrtica mpar em nosso sistema.
Mas por que o Marco Civil ainda no foi votado?
Na prtica, existem alguns pontos que levantam maiores debates e polmicas acerca do Marco Civil, que vo desde neutralidade de rede at liberdade de
expresso, passando pela discusso sobre a privacidade.
De fato, a neutralidade de rede , atualmente, o ponto de maior embate
poltico, opondo companhias de telecomunicaes (que buscam vantagens de
mercado) e sociedade civil (que busca a proteo de direitos fundamentais na
internet).
Outro tpico ainda controverso igualmente no mbito do Poder Judicirio
refere-se responsabilidade civil dos provedores de internet. Em outras palavras, um provedor de internet deveria ser responsabilizado e, consequentemente, arcar com eventuais indenizaes nas hipteses nas quais o contedo exposto
por meio de seus servios violasse direitos de terceiros, ou deveria tal nus recair
sobre o usurio responsvel por inserir tal contedo na rede?
Pela redao atual do Marco Civil, o provedor de servios de internet apenas poder ser responsabilizado por violaes a direitos de terceiros em razo
de contedo inserido na rede por meio de seus servios se, mesmo aps ser
notificado da ordem de retirada emitida por um Juiz competente, optar por
manter tal contedo. Ressalta-se, entretanto, que o sistema referente s supostas
170
violaes aos direitos autorais ser definido apenas no mbito da reforma da Lei
de Direitos Autorais, em razo de demandas polticas.
Tal opo foi levantada aps amplo debate na sociedade civil, considerando-se que, por determinao expressa de nossa Constituio Federal, cabe to
somente ao Poder Judicirio avaliar quais direitos fundamentais devem prevalecer em cada caso concreto, no sendo permitido transferir-se essa funo s partes envolvidas e ainda menos a uma empresa provedora de servios de internet.
Diante de todo esse contexto, chegou ao Supremo Tribunal Federal para
relatoria do Ministro Luiz Fux, o Recurso Extraordinrio com Agravo no
660861, no bojo do qual a Associao Brasileira de Centros de Incluso Digital
(ABCID) apresentou seu memorial de amicus curiae.
Trata o caso de alegada violao aos direitos da personalidade de uma professora de Ensino Mdio (notadamente honra e imagem), em razo de manifestaes publicadas por alunos por meio de determinada comunidade em
rede social (Orkut) provida e administrada pela empresa Google.
Na ocasio, a professora, ciente do comportamento dos alunos e das possveis ofensas, optou por ajuizar demanda em face da empresa provedora dos servios de internet e no em face daqueles que assumiram a conduta questionada.
Diante do caso concreto, um dos pontos-chave de discusso no Marco
Civil da Internet, anteriormente decidido em algumas oportunidades pelo Superior Tribunal de Justia, foi entregue ao Supremo Tribunal Federal.
Por via de consequncia, o CTS em virtude de seu destaque nacional e
internacional na promoo do Marco Civil e na defesa de seu procedimento de
construo democrtico foi procurado por algumas entidades e recebeu o pedido da ABCID para oferecer a proposta de amicus curiae no referido processo.
Nesse ponto, importante ressaltar que a ABCID tem por objetivo incentivar a Incluso Digital de modo a melhorar a qualidade de vida e a incluso
social, por meio do fomento, da divulgao e do desenvolvimento de projetos
que identifiquem e congreguem empresas dedicadas ao oferecimento do acesso
compartilhado internet e tecnologia, incluindo, mas no se limitando a, o
segmento de Lan Houses, Cyber Cafs, Cyber Games, EICs, e Convenincia,
dentre outros.
Busca, assim, a difuso social da informao em benefcio das comunidades onde esto inseridos esses Centros de Incluso Digital, sendo esse fator
gerador de direito ao acesso democrtico informao, e contribuindo, dessa
forma, para o desenvolvimento da sociedade de forma geral.
Dessa maneira, ante o pedido recebido por parte da ABCID, considerando
as pesquisas e esforos realizados no CTS vinculados ao Marco Civil da Inter-
net e observando o destaque dos alunos da graduao da FGV Direito Rio,

contamos com a dedicao dos seguintes estudantes para a elaborao da pea
jurdica: Marlia Monteiro, Walter Britto Gaspar, Giovanna Carloni, Rafaella
Torres, Tcio Rodrigues, Helena Parcias e Anderson Pabst.
O trabalho dos alunos foi revisado e supervisionado de perto pelos Professores Srgio Branco, Pedro Belchior e Eduardo Magrani. A viabilizao do
amicus curiae se deve ao espao inovador do Ncleo de Prtica Jurdica da FGV
Direito Rio, atualmente coordenado pelo professor Andr Mendes.
A elaborao do memorial de amicus curiae tomou como base determinadas publicaes e apresentaes anteriores construdas pelos membros do CTS
relacionados ao Marco Civil da Internet, exigindo-se dos alunos atualizaes e
pesquisas doutrinrias e jurisprudenciais complexas.
Uma vez concludos os esforos para atender demanda ofertada pela ABCID e protocolizada a petio junto ao Supremo Tribunal Federal, aguardamos
as manifestaes dos Excelentssimos Ministros, bem como os impactos a serem
sentidos pelo o Marco Civil da Internet, pelo sistema de responsabilizao dos
provedores de servios de internet e pelos direitos fundamentais dos usurios
da rede.
Agosto de 2013
Pedro Belchior
Professor e Pesquisador
Centro de Tecnologia e Sociedade FGV Direito Rio
171
172

ABCID, FGV DIREITO RIO E AMICUS CURIAE NO STF: RESPONSABILIDADE
CIVIL NA INTERNET, FAZENDO A HISTRIA PRESENTE
Os ciclos de evoluo tecnolgica tm ocorrido em intervalos cada vez mais

curtos e o que a humanidade levou milnios para desenvolver passou a acontecer em sculos e ento em dcadas e no seria leviano dizer que os avanos dos
ltimos anos representam uma mudana em todos os nveis sociais, especialmente os apresentados com o advento da Internet.
Com a legislao no poderia ser diferente, uma vez que essa no apenas
influencia, mas deveras influenciada por estes aspectos, convivemos hoje com
uma realidade em que o inusitado de certas situaes nos obriga a reagir com
cada vez mais agilidade necessidade de alcanar uma to sonhada segurana
jurdica em nosso Brasil em transformao.
Um exemplo claro desse processo a outrora poderosa AOL, que assim
como todos os demais provedores brasileiros, a exemplo do UOL, SOL, BOL,
IG e demais, acumulava as funes de provedor de acesso, servios e contedo.
Vrias propostas legislativas surgiram e tratavam como uma s coisa essas
trs diversidades de funes uma vez que todas eram exercidas pela mesma
entidade.
O tempo e a natural especializao ocorrida na ltima dcada permitiu
que se delineassem com visvel clareza os papeis e funes de diversos entes com
necessariamente distintos tratamentos jurdicos.
Acontece que sequer as legislaes que tratavam todos como uma s coisa
havia tido aprovao, pois o processo de construo legislativa havia sido pensado e ajustado para uma realidade de mudanas sociais com uma velocidade
compatvel com o momento em que foram criadas ou pensadas, e nos tempos
presentes, o judicirio passa a assumir uma indita postura, que muitos confundem com legislar, que nitidamente no o , mas que se torna necessria ante a
sua natureza inescusvel de pacificar questes.
Neste contexto, a conjuno de fatores que permitiu a parceria da FGV
Direito Rio, por meio do onipresente CTS nas questes que lhe so afetas, e
da ABCID, eclodiu com a participao como Amicus Curiae, instituto rela-
174
tivamente recente no nosso ordenamento jurdico, em uma causa entre uma

demandante de danos morais e o j conhecido como cidade fantasma, Orkut.
Instituto esse que tende a se tornar cada vez mais presente uma vez que
embora no exista, de nossa parte, interesse direto na lide, as decises advindas
desse e de outros julgamentos semelhantes podem interferir e invariavelmente
interferem de sobremaneira em todo o ecossistema virtual.br no qual vivemos.
O elemento mais curioso de todo o processo talvez seja a busca incansvel
do justo meio ou do ponto em que se permite uma atuao estatal que no
iniba a inovao, o empreendedorismo ou a evoluo tecnolgica, mas ao mesmo tempo que no se permita que estes mesmos elementos no sejam fatores
desagregadores do tecido social de forma negativa.
A redundncia aparente da ltima frase intencional, uma vez que diversos fatores histricos podem ser levantados e claramente demonstram que
alteraes no tecido social so, no apenas constantes, mas necessrias para a
evoluo de nossa espcie.
O que nos parece pacfico, que a democratizao da informao nos
encaminha para uma sociedade mais justa, no necessariamente igualitria,
uma vez que no somos iguais, mas precisamos de igualdade de tratamentos e
oportunidades. E o que outrora parecia pura utopia, vai se desnudando como
uma realidade possvel diante de cada vez mais presentes exemplos de vidas
transformadas, sociedades inteiras mais participativas, estados (um pouco) mais
transparentes e (um pouco) menos corruptos, e embora nossa situao mundial
no esteja um mar de rosas, se h 50 anos uma famlia com carro na garagem,
telefone e outros bens civilizatrios poderia ser considerada rica, hoje mais da
metade da populao brasileira pode ser considerada assim.
O que no quer dizer que no tenhamos outros ou novos problemas, temos, e acredito que dada a natureza de nossa espcie, mesmo melhorando mil
por cento, ainda estaremos insatisfeitos e buscando a prxima fronteira, e tampouco esses avanos possam ser creditados a algum governo em especifico, as
mudanas que ocorreram, acreditamos, aconteceram apesar dos governos que
tivemos, ou ao menos, muito alm de suas esferas de interveno intencional.
Desta forma, cientes da importncia de nossas atuaes no contexto histrico
em que vivemos, esperamos poder contagiar no apenas o supremo ou o judicirio,
mas toda uma sociedade que precisa compreender alm do momento que vivemos
para direcionar as decises que tomamos e suas consequncias subsequentes.
A definio da responsabilidade civil dos provedores de internet fundamental, pois torna pacifico como nossa sociedade se relaciona com a inovao,
onde o famoso mote, de matem o mensageiro, no mais pode atuar, ainda que
como inrcia comportamental do milnio passado.
175
Nossa entidade, que lida muito proximamente com milhares de lan houses e
cyber cafs, assistiu com agonia a diversos julgados em primeira instncia em que
a predominncia da teoria do risco sobre nossa atividade de provedor de acesso
trazia uma insegurana volumosamente desproporcional aos bnus da atividade.
De tal sorte, como se no bastasse toda a adversidade mercadolgica, este
ambiente jurdico desfavorvel tornou-se um aliado da significativa reduo da
presena destes espaos no cenrio nacional e uma infeliz constatao que, em
grande parte por conta disso, a incluso digital estacionou.
Hoje, temos uma curiosa migrao digital, em que antigos usurios de lan
houses tornam-se usurios residenciais, e usurios residenciais acumulam acessos
mveis, mas os 90 milhes que ainda no sabiam o que era internet, continuam
sendo os mesmos, e creio que falhamos em alcanar a nobre meta de universalizar o acesso rede antes das copas e qui das olimpadas.
Mas h esperana.
O bonito trabalho de formao de opinio tanto da FGV Direito Rio,
quanto especificamente do CTS, tem sido fundamental para o amadurecimento da sociedade rumo a maior capacidade de lidar com o novo, e ficamos muito
felizes em fazer parte disso.
Temos certeza de estarmos combatendo o bom combate, fazendo um esforo muito alm de nossas obrigaes institucionais para permitir que nossos
netos tenham uma sociedade mais justa.
Obviamente que numa sociedade com um estado democrtico de direito,
isso representa atuar respeitando as mais diversas e nem sempre alinhadas opinies, o que implica um elemento dificultador, mas necessrio e algo que em
si uma conquista.
Uma vez que respeitar a opinio que coaduna com a nossa de extrema facilidade, mas colocar a coletividade em primeiro plano o ponto do qual todos
devemos partir, e dali por diante, mesmo as opinies contrrias devem alcanar
um mnimo consenso.
Este momento ainda no acabou, as consequncias dos movimentos realizados ainda no possuem a repercusso geral que esperamos, mas como dito
antes, a certeza de caminharmos na direo correta nos alimenta e d foras.
E nesse sentido esse processo nos oferece grande alento, pois somos movidos pela certeza de que o Brasil que precisamos construir, com oportunidade
para todos, depende do xito de nossos esforos, na democratizao do acesso
informao.
176

RELATOR DO RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO NO 660861/MG,
DOUTOR LUIZ FUX.
ASSOCIAO BRASILEIRA DE CENTROS DE INCLUSO DIGITAL

ABCID, associao civil sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ sob o no
10.649.802/0001-80, com sede na Rua Moreira, no 73, parte, Abolio, Rio
de Janeiro/RJ, CEP no 20.751-190, por seus advogados abaixo constitudos,
vem a vossa excelncia, respeitosamente, com fundamento no 2o do art. 6o da
Lei no 9.882/1999, requerer a juntada do incluso MEMORIAL DE AMICUS
CURIAE nos autos do Recurso Extraordinrio com Agravo no 660861/MG,
no qual Google Brasil Internet LTDA o recorrente e Aliandra Cleide Vieira a
recorrida, expressando sua manifestao quanto importante questo a ser decidida por esta Egrgia Suprema Corte, bem como respeitosamente requerendo
a realizao de sustentao oral na respectiva sesso de julgamento, pelos fatos e
fundamentos que passa a apresentar.
Termos em que,
Do Rio de Janeiro para Braslia, 30 de outubro de 2012.
Thiago Bottino
Adv. 102.312 OAB/RJ
178
RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO NO 660861/MG

MEMORIAL APRESENTADO PELA: ASSOCIAO BRASILEIRA DE CENTROS
DE INCLUSO DIGITAL
PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO PEDIDO.
NDICE
1. DA APRESENTAO DO PRESENTE AMICUS CURIAE
a) Da Representao Judicial
b) Da Representatividade da ABCID
2. SNTESE DA LIDE E CONSIDERAES INTRODUTRIAS
3. DOS PROVEDORES DE INTERNET
4. DA JURISPRUDNCIA NACIONAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
a) Da Ausncia de Responsabilidade dos Provedores de Internet
b) Da Responsabilidade Objetiva dos Provedores de Internet
c) Da Responsabilidade Subjetiva dos Provedores de Internet
5. DA ATIVIDADE LEGISLATIVA
6. DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA INTERNET
a) Da Inaplicabilidade da Responsabilidade Objetiva pelo Risco da Atividade
b) Da Inaplicabilidade da Responsabilidade Objetiva por Defeito no Servio
prestado ao Consumidor
c) Efeitos Sistmicos da Aplicao do Regime de Responsabilidade Objetiva
d) Da Inaplicabilidade da Responsabilidade Subjetiva ao Caso em Tela
7. A EXPERINCIA NORTE-AMERICANA
8. O MARCO CIVIL DA INTERNET
9. CONSIDERAES FINAIS
10. DO PEDIDO
179
1. Da Apresentao do Presente Amicus Curiae

a) Da Representao Judicial
A representao judicial da ABCID nestes autos realizada por meio dos alunos do Ncleo de Prtica Jurdica (NPJ) da Escola de Direito do Rio de Janeiro
da Fundao Getulio Vargas (FGV Direito Rio), coordenados pelos advogados
e professores do seu Centro de Tecnologia e Sociedade (CTS).
O CTS um centro de ensino e pesquisa dedicado integralmente ao estudo do impacto da tecnologia sobre a sociedade brasileira, e formulao
de polticas pblicas e prticas privadas a esse respeito. Dentre suas principais
linhas de atuao est a questo da propriedade intelectual, especialmente o direito autoral e as transformaes por ela incorridas em face das novas demandas
trazidas pelo avano tecnolgico. Os dois princpios que orientam as atividades
da Fundao Getulio Vargas orientam tambm nossa atuao: a promoo do
desenvolvimento nacional e o aperfeioamento das instituies democrticas.
Na mesma linha, insere-se a atuao do NPJ. Os cursos de Direito desenvolvem atividades de estgio curricular com a finalidade de capacitar os alunos
para a prtica da advocacia. No caso da FGV Direito Rio, pretende-se formar
um profissional com perfil diferenciado, capaz de refletir criticamente sobre
sua atuao social e promover mudanas importantes nas estruturas jurdicas
necessrias ao desenvolvimento socioeconmico nacional. Alm de viabilizar o
treinamento tcnico-jurdico dos alunos da FGV Direito Rio, a presente iniciativa busca estimular no futuro profissional do direito uma cultura de defesa e
valorizao dos direitos fundamentais, dado essencial para a construo de uma
sociedade brasileira, cujos fundamentos so a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e o pluralismo.
b) Da Representatividade da ABCID
notrio que a Lei no 9.868/99 estabelece, no 2o de seu Artigo 7o, dois requisitos para a admisso do amicus curiae, quais sejam: (i) que a matria seja
relevante; e (ii) que o postulante demonstre ter representatividade.
De fato, a relevncia da matria encontra-se evidenciada pela prpria deciso proferida pelo Excelentssimo Ministro Relator ao conferir a existncia da
repercusso geral ao caso em tela.
Cabvel, portanto, a demonstrao da representatividade da ora postulante, justificando o deferimento do seu pedido de ingresso como amicus curiae.
180
Nesse sentido, a ABCID tem por objetivo incentivar a Incluso Digital

de modo a melhorar a qualidade de vida e a incluso social, atravs do fomento, divulgao e desenvolvimento de projetos que identifiquem e congreguem
empresas dedicadas ao oferecimento do acesso compartilhado internet e
tecnologia, incluindo, mas no se limitando ao segmento de lan-houses, Cyber
Cafs, Cyber Games, EICs, e-Convenincia, dentre outros.
Busca, assim, a difuso social da informao em benefcio das comunidades onde esto inseridos esses Centros de Incluso Digital, sendo esse fator
gerador de direito ao acesso democrtico informao, contribuindo, desta
forma, para o desenvolvimento da sociedade de forma geral.
A ABCID dedica-se, principalmente, a: i) oferecer um frum para intercmbio intelectual entre os membros da comunidade, cujas atividades incluem a
troca de ideias atravs de conferncias, discusses, boletins, grupos de interesses
especiais e encontros locais, regionais, nacionais e internacionais; ii) elaborar e divulgar projetos de incluso digital de qualidade, de forma organizada, com objetivos comuns de interesse pblico e privado; iii) realizao, apoio e divulgao na
assessoria empresarial no intuito de planejar, explorar, orientar e por em prtica
todo interesse nos projetos em geral; iv) fortalecer projetos, redes e parcerias brasileiras e internacionais, j existentes ou em andamento, na rea de atendimento,
desenvolvimento e organizao empresarial; v) integrao na sociedade, de populaes, minorias e grupos socialmente excludos, garantindo os seus direitos e
oportunidades de desenvolvimento, na rea educacional, comercial e de trabalhos
avulsos; vi) promoo e/ou participao em congressos, conferncias, seminrios
e outras reunies tcnicas relacionadas; vii) promoo e/ou realizao de projetos
culturais, inclusive por meio das leis federais, estaduais e municipais de incentivo
pblico; viii) conscientizar a comunidade Nacional, Entidades Governamentais e
outras para a importncia econmica e social das atividades dos Centros de Incluso Digital em geral, promovendo sua difuso social; ix) encaminhar s autoridades governamentais e demais entidades competentes estudos e sugestes visando
ao desenvolvimento e fortalecimento do mercado nacional de Incluso Digital;
x) propugnar ativamente, pelo aprimoramento da legislao relativa s atividades
dos Centros de Incluso Digital em geral e, em especial, as normas de incentivo
ao desenvolvimento; xi) colaborar na formao de cidados confortveis com a
nova sociedade da informao, que sejam capazes de realizar aes em equipe,
onde a troca se faz necessria para o crescimento pessoal e grupal.
Conforme pesquisas divulgadas nos ltimos anos, as lan-houses ocupam
cerca de 108 mil espaos no Brasil, provendo acesso direto a aproximadamente
32 milhes de brasileiros, o que representa 48% do acesso internet do Brasil.
As lan-houses garantem 58% do acesso nas zonas rurais; 64% dos acessos
daqueles que se encontram desempregados; 66% dos acessos no Norte e Nordeste do pas; 79% de todo o acesso da classe D e E; e 82% dos que percebem
at um salrio mnimo1.
A ABCID conta ainda com corpo de dez Diretores, com forte atuao
no mercado e grande representatividade por todo o Brasil. So eles: Alexandre
Nader (Dir. de Mdia Digital, UF: SP), Alison Magalhes (Coord. Eficincia
Energtica e Sustentabilidade, UF: CE), Bruno de Oliveira Magalhes (Dir. de
TI, UF: CE), Hudson Gomes (Dir. Contedo e Imprensa, UF: DF), Marcelo
Lacerda Russo (Dir. Operaes e projetos, UF: MG), Mrio Brando (Presidente, UF: RJ), Massimo Planta (Dir. Financeiro, UF: BA), Paulo Watanabe
(Vice-presidente, UF: SP), Rafael Maurcio da Costa (Dir. Administrativo, UF:
RN), Wagno de Oliveira (Dir. Polticas Pblicas, UF: AM).
Recentemente a ABCID vem atuando na elaborao e acompanhamento
do Projeto de Lei da Cmara no 28/2011, que declara os Centros de Incluso
Digital CID (lan--houses) como entidade de multipropsito de especial interesse para fins de incluso digital e d outras providncias.
Ante o exposto, resta inequvoca a representatividade da ABCID, razo
pela qual se espera o deferimento do presente requerimento para admisso na
condio de amicus curiae, conforme termos abaixo.
2. Sntese da Lide e Consideraes Introdutrias

Nos ltimos dez anos o Direito brasileiro vem lidando de forma mais aguda
com o problema de se adequar as leis em vigor para as relaes jurdicas travadas
por intermdio da Internet. Em muitos casos, percebeu-se que a legislao brasileira poderia ser, com maior ou menor dificuldade, aplicada s novas situaes
trazidas pelo desenvolvimento tecnolgico, fomentando estudos doutrinrios e
decises judiciais que consolidaram tal orientao.
Entretanto, superada pelo menos uma dcada de debates mais acentuados, percebe-se que o tema da responsabilidade civil permanece como uma
das questes principais a alcanar um grau de tratamento jurdico que permita
equilibrar os diversos interesses constitucionais em jogo.
Pautada por decises judiciais que apontam para diversas direes, estudos
doutrinrios que igualmente defendem solues distintas para o mesmo caso,
alm de ausncia de orientao legislativa sobre algumas das suas principais
1
http://cetic.br/usuarios/tic/2008-total-brasil/rel-int-04.htm
181
182
inquietaes, a responsabilidade civil na Internet ainda um questionamento

em aberto perante os tribunais brasileiros, com decises sendo tomadas em
diferentes sentidos.
Desta forma, trata o caso em tela de Agravo em Recurso Extraordinrio
oferecido por Google Brasil Internet LTDA em face de deciso do TJMG que
inadmitiu Recurso Extraordinrio oferecido pelo ora recorrente, exatamente
acerca da responsabilidade civil do provedor de internet.
O cerne da questo cinge-se ao conflito surgido entre pessoa fsica, suposta
vtima de agresses morais perpetradas por meio de site de relacionamentos, e a
ora recorrente, provedora de servios do referido site de relacionamentos.
Aduz a recorrida configurao de violao a seus Direitos da Personalidade por manifestao exclusiva de usurios no Orkut, bem como busca a
responsabilizao do ora recorrente, provedor de tais servios, por no retirar
de seu site o contedo indicado como ilcito.
Segundo relata em sua petio inicial, a Recorrida professora em duas
escolas de ensino mdio (...) e foi informada por seus alunos que havia sido criada
uma comunidade no site de relacionamento denominado ORKUT, de propriedade
da GOOGLE, no qual tecia comentrios ofensivos sua pessoa.
Ainda conforme relato na exordial, cumpre informar ainda que a reclamante nunca participou ou se cadastrou para acessar ou utilizar esse site de relacionamentos, ora denominado ORKUT. No obstante enviou para o endereo da
reclamada uma solicitao de excluso desta comunidade, o que no foi atendida.
Constatadas as ofensas honra e imagem da recorrida pela primeira instncia do Poder Judicirio, a Sentena entendeu restar caracterizada a responsabilidade da r por sua omisso que permitiu que a ofensa honra e imagem da
autora perpetuasse, mesmo quando foi devidamente notificada a proceder excluso
do contedo ofensivo a seus direito de personalidade. Ou seja, segundo entendimento da Excelentssima Juza, uma vez notificada, a empresa recorrente deveria retirar imediatamente tal contedo de seu site, ainda que o Judicirio sequer
tenha se manifestado a respeito.
Sem dvidas e conforme se demonstrar adiante , a Sentena transfere aos particulares a complexa funo de ponderao de direitos fundamentais,
sob pena de responder civilmente caso o Judicirio julgue de forma diversa.
Igualmente, a Sentena confere ao particular a possibilidade de ignorar a presuno de inocncia dos supostos infratores antes de finalizado o Devido Processo Legal.
Em sede recursal, a 1a Turma Recursal Cvel da Comarca de Belo Horizonte / MG entendeu pela responsabilidade objetiva da empresa ora recorrente,
183
considerando se tratar de relao de consumo, assim como em razo de alegada

atividade de risco, sob o argumento da inexistncia de controle preventivo efetivo das atividades.
Segundo o voto em comento, o fato do contedo ora discutido ter sido elaborado por terceiros no exclui a responsabilidade da recorrente em fiscalizar o contedo do que publicado e se os usurios esto observando as polticas elaboradas
pelo prprio site.
E segue a Turma aduzindo que alm do mais, h que se salientar que a
recorrente foi informada pela recorrida sobre as manifestaes publicadas na pgina
e que esta se sentia ofendida com o contedo, mas mesmo assim permitiu que as
publicaes continuassem disponveis para acesso pelos usurios.
Nota-se, por tal entendimento, a exigncia de monitoramento prvio por
parte do provedor de servios na internet, bem como a imputao de responsabilidade objetiva em razo de a atividade exercida pela ora recorrente supostamente se tratar de atividade de risco.
Percebe-se evidente confuso se apenas nos limitarmos ao estudo das decises constantes do presente processo. O provedor de servios de internet possui
ou no o dever de monitoramento do contedo transmitido por seus usurios?
O provedor de servios responde de forma objetiva ou subjetiva por danos causados por seus usurios?
Se ampliarmos a discusso s demais decises proferidas em sede nacional,
a ausncia de uniformidade torna-se ainda mais significativa. H nexo de causalidade entre o dano gerado e a atuao do provedor de servios? H defeito pelo
fato do servio? Pode empresa privada ser incumbida da resoluo de conflitos
horizontais de direitos fundamentais?
Aps a inadmisso do recurso extraordinrio oferecido e do consequente
recebimento do presente agravo, foi conferida repercusso geral ao caso em tela
por essa Egrgia Corte, nos dizeres do Ilustrssimo Ministro Relator:
Insta definir, mngua de regulamentao legal da matria, se a incidncia direta dos princpios constitucionais gera, para a empresa hospedeira
de stios na rede mundial de computadores, o dever de fiscalizar o contedo
publicado nos seus domnios eletrnicos e de retirar do ar as informaes
reputadas ofensivas, sem necessidade de interveno do Judicirio.
Considero que a matria possui Repercusso Geral, apta a atingir inmeros casos submetidos apreciao do Poder Judicirio.
Ao final, resta colacionado parecer do Ministrio Pblico Federal, sintetizada sua essncia na forma do trecho abaixo:
184
No se vislumbra, nesses termos, prejuzo liberdade de expresso ou imposio de censura prvia, apenas a responsabilizao subjetiva do provedor, que, ciente
de contedos passveis de macular a imagem e honra da recorrida, quedou-se inerte,
atraindo as sanes cabveis, no interior do sistema de direitos, aplicadas atravs da
adequada prestao jurisdicional.
Ante a absoluta ausncia de uniformidade das decises judiciais acerca do
tema, a despeito do j pacificado posicionamento de nosso Superior Tribunal
de Justia no sentido de afastar a exigncia de monitoramento e de negar a
incidncia da responsabilidade objetiva, segue a presente manifestao com o
intuito de demonstrar a relevncia da matria e as consequncias das recorrentes
interpretaes equivocadas.
3. Dos Provedores de Internet

Inicialmente e de maneira bastante resumida, faz-se necessrio esclarecer algumas distines entre as caractersticas e atividades dos provedores de internet,
de forma a situar precisamente o caso em tela e estabelecer parmetros para sua
escorreita interpretao.
Assim, classificam-se os provedores de internet em trs categorias bsicas
para a presente demanda, quais sejam, (i) provedores de acesso, (ii) provedores
de servios e (iii) provedores de contedo.
Nesta trilha, um provedor de acesso assume a funo de conectar o usurio
rede mundial de computadores. Ou seja, o provedor de acesso apenas garante
que um indivduo conseguir acessar a internet. Os exemplos corriqueiros de
provedores de acesso seriam as empresas de telecomunicao.
Por outro lado, os provedores de servio de internet j passam a desempenhar diversas tarefas na rede. Dentre elas destacam-se servios de e-mail, hospedagem de sites e ferramentas de busca. Em outras palavras, o provedor de
servios de internet permite que pessoas j conectadas internet possam, por
exemplo, trocar dados, comunicar-se e expressar-se, sem, contudo, intervir na
atividade destes usurios. Aqui se encontra a atuao da recorrente na hiptese
do site de relacionamentos ORKUT.
Por fim, provedores de contedo so os responsveis diretos pela insero
de informaes na rede. Eles selecionam o contedo e o publicam. De fato, sua
responsabilidade ser incontestvel nas hipteses de eventuais violaes a direitos, em virtude da relao direta entre o contedo e a manifestao de vontade
de sua disponibilizao na rede.
185
Coaduna com tal entendimento o recente posicionamento de nosso Superior

Tribunal de Justia, razo pela qual se pede vnia para transcrever abaixo trecho
do voto da Excelentssima Ministra Nancy Andrighi que teceu breves comentrios
acerca do funcionamento dos provedores de internet, ao relatar processo no qual
conhecida apresentadora de televiso buscava a responsabilizao de provedor de
servios de internet por no impedir que informaes referentes sua pessoa fossem exibidas em sua ferramenta de pesquisa. Embora exista certa divergncia com
relao nomenclatura, os conceitos so semelhantes aos aqui utilizados.
(ii) A natureza jurdica do servio de pesquisa via Internet.
Inicialmente, preciso determinar a natureza jurdica dos provedores de
servios de Internet, em especial dos sites de busca, pois somente assim ser
possvel definir os limites de sua responsabilidade.
A world wide web (www) uma rede mundial composta pelo somatrio
de todos os servidores a ela conectados. Esses servidores so bancos de dados
que concentram toda a informao disponvel na Internet, divulgadas por
intermdio das incontveis pginas de acesso (webpages).
Os provedores de servios de Internet so aqueles que fornecem servios
ligados ao funcionamento dessa rede mundial de computadores, ou por meio
dela. Trata-se de gnero do qual so espcies as demais categorias, como: (i)
provedores de backbone (espinha dorsal), que detm estrutura de rede capaz
de processar grandes volumes de informao. So os responsveis pela conectividade da Internet, oferecendo sua infraestrutura a terceiros, que repassam
aos usurios finais acesso rede; (ii) provedores de acesso, que adquirem a
infraestrutura dos provedores backbone e revendem aos usurios finais, possibilitando a estes, conexo com a Internet; (iii) provedores de hospedagem, que
armazenam dados de terceiros, conferindo-lhes acesso remoto; (iv) provedores
de informao, que produzem as informaes divulgadas na Internet; e (v)
provedores de contedo, que disponibilizam na rede os dados criados ou desenvolvidos pelos provedores de informao ou pelos prprios usurios da web.
frequente que provedores ofeream mais de uma modalidade de servio
de Internet; da a confuso entre essas diversas modalidades. Entretanto, a
diferena conceitual subsiste e indispensvel correta imputao da responsabilidade inerente a cada servio prestado.
Na hiptese especfica dos sites de busca, verifica-se a disponibilizao de
ferramentas para que o usurio realize pesquisas acerca de qualquer assunto
ou contedo existente na web, mediante fornecimento de critrios ligados ao
resultado desejado, obtendo os respectivos links das pginas onde a informao pode ser localizada.
Essa provedoria de pesquisa constitui uma espcie do gnero provedor de
contedo, pois esses sites no incluem, hospedam, organizam ou de qualquer
outra forma gerenciam as pginas virtuais indicadas nos resultados disponi-
186
bilizados, se limitando a indicar links onde podem ser encontrados os termos

ou expresses de busca fornecidos pelo prprio usurio.2
Compreendidos tais conceitos, pertinente breve consulta doutrina especializada sobre o assunto, destacando-se que, embora ainda marcada por inmeras
divergncias, existe certa unanimidade na indicao de dois deveres aos provedores de internet, quais sejam, o dever de no monitorar e o dever de no censurar.
Sobre o dever de no monitorar, Marcel Leonardi argumenta que:
Aos provedores de servios de internet imposto o dever geral de no-monitorar os dados e conexes em seus servidores. Tal dever fundamenta-se
na garantia constitucional do sigilo das comunicaes, admitindo excees
apenas em hipteses especiais.
O monitoramento de dados e conexes representa verdadeira interceptao de comunicao e, como tal, somente pode ser efetuado para fins penais,
nos termos do art. 5o, inciso XII, da Constituio Federal, regulamentado
para esses fins pela Lei Federal n. 9296/1996.3
Segue aduzindo o mesmo autor, ao adentrar na discusso acerca do dever

de no censurar, que:
Respeitados os termos de seus contratos de prestao de servios e as normas
de ordem pblica, os provedores de servios de internet tem o dever de no-censurar qualquer informao transmitida ou armazenada em seus servidores.
No cabe aos provedores exercer o papel de censores de seus usurios, devendo bloquear o acesso a informaes ilcitas apenas se no houver dvidas a
respeito de sua ilegalidade ou se assim ordenados por autoridade competente.4
4. Da Jurisprudncia Nacional e do Superior Tribunal de Justia

Para iniciar esta seo, so apresentados quatro julgados com o intuito de exemplificar a indicao de decises flagrantemente contraditrias acerca do tema em
comento, que ensejam inadmissvel insegurana jurdica ao nosso ordenamento.
Inicialmente, notamos o entendimento exposto pela Nona Cmara Cvel
do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul5 no sentido de declarar
2
3
4
5
Recurso Especial no 1.316.921 - RJ, Terceira Turma, Rel. Nancy Andrighi, j. 26.06.2012.
LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de servios de internet. So Paulo: Editora
Juarez de Oliveira, 2005; p. 86.
LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de servios de internet. So Paulo: Editora
Juarez de Oliveira, 2005; p. 89.
Apelao Cvel de no 70048683353
187
a inexistncia de responsabilidade do provedor de servios de busca na internet

que indica informaes privadas de um sujeito, uma vez que tais informaes,
ainda que violadoras de direitos, foram inseridas por terceiros.
APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE
INDENIZAO POR DANOS MORAIS. INTERNET. PROVEDOR
DE INTERNET. SITE DE BUSCA. INFORMAES SOBRE O AUTOR. ALEGAO DE VIOLAO DO DIREITO INTIMIDADE
E PRIVACIDADE. INEXISTNCIA DE ATO ILCITO. IMPROCEDNCIA DO PLEITO.
A demandada que no tem ingerncia sobre o teor das pginas criadas/
mantidas por terceiros, os denominados hospedeiros.
Assim, no possuindo a demandada ingerncia sobre o contedo disponibilizado pelos hospedeiros, no h falar em indenizao por danos morais,
em face da inexistncia de ato ilcito.
APELAO DESPROVIDA.
Em sentido semelhante encontra-se parte do Tribunal de Justia do Estado

de So Paulo, conforme demonstram os trs julgados abaixo.
INDENIZAO. RESPONSABILIDADE CIVIL. Obrigao de fazer cumulada com danos morais. Comunidade em site de relacionamento
Orkut. Ausncia de responsabilidade do provedor de servios de Internet
Google pelas informaes veiculadas. Inexistncia do dever de controle ou
fiscalizao prvia de contedo. Comunidade virtual criada para difundir
crticas de consumidores insatisfeitos em relao ao servio prestado. Possibilidade de identificao dos usurios atravs dos dados de conexo e do nmero de IP (Internet Protocol). Ausncia de ilicitude na conduta da r. Multa
arbitrada prejudicada. Sentena reformada em parte. RECURSO DA R
PROVIDO E DESPROVIDO O DA AUTORA.6
Ao de indenizao por danos morais. Criao de perfil falso no site de
relacionamento Orkut. Google responsvel pela mera hospedagem de pginas pessoais de usurios, sem que se possa a ele atribuir a obrigao de fiscalizar os dados armazenados. Responsabilidade subjetiva. Dano moral no caracterizado. Indenizao indevida. Sentena mantida. Recurso no provido.7
6
7
Apelao Cvel no 0004353-24.2010.8.26.0361, Sexta Cmara de Direito Privado, Rel. PAULO ALCIDES, j. 01.12.2011.
Apelao Cvel no 0150380-17.2009.8.26.0100, Terceira Cmara de Direito Privado, Rel. JOS PAZINE NETO, j.
02.08.2011.
188
RESPONSABILIDADE CIVIL AO DE OBRIGAO DE FAZER C.C. INDENIZAO POR DANOS MORAIS DEMANDA
QUE VISA A RETIRADA DE PGINAS DO ORKUT QUE EXIBEM
CONTEDO OFENSIVO AO AUTOR GOOGLE RESPONSVEL PELA HOSPEDAGEM DE PGINAS PESSOAIS DE USURIOS,
SEM QUE SE POSSA A ELE ATRIBUIR O DEVER DE CENSURA
PRVIA RU QUE APRESENTA A IDENTIFICAO DO USURIO QUE PROFERIU AS OFENSAS AUTOR QUE DEVE PERQUIRIR SEU DIREITO INGRESSANDO COM AO CONTRA
QUEM DE FATO LHE CAUSOU O DANO AUSNCIA DE LEGITIMIDADE DO RU QUANTO AO PEDIDO DE INDENIZAO
PELOS DANOS MORAIS SENTENA PARCIALMENTE MODIFICADA SOMENTE PARA REDUZIR O IMPORTE DA CARGA
HONORRIA. RECURSO DO RU PARCIALMENTE PROVIDO E
ADESIVO DO AUTOR IMPROVIDO.8
Por outro lado, em sentido absolutamente inverso encontram-se as decises proferidas nos autos do presente processo. Se analisadas as prprias indicaes jurisprudenciais colacionadas pelas partes em suas distintas manifestaes
durante todo o decorrer processual, ainda mais notria se torna a divergncia
de entendimentos de nossos rgos jurisdicionais.
Resta, portanto, flagrante a ausncia de uniformidade de entendimento
acerca de um tema extremamente recorrente e at mesmo simples, uma vez
esclarecidos determinados conceitos.
De fato, aps minuciosa anlise podem-se apontar trs entendimentos que
tm sido prevalentes na jurisprudncia nacional sobre a responsabilidade civil
dos provedores de servios na internet: (i) a sua no responsabilizao pelas
condutas de seus usurios; (ii) a aplicao da responsabilidade civil objetiva, ora
fundada no conceito de risco da atividade desenvolvida, ora no defeito da prestao do servio; e (iii) a responsabilidade de natureza subjetiva, aqui tambm
encontrando-se distines entre aqueles que consideram a responsabilizao
decorrente da no retirada de contedo reputado como lesivo aps o provedor
tomar cincia do mesmo (usualmente por meio de notificao da vtima) e os
que entendem ser o provedor responsvel apenas em caso de no cumprimento
de deciso judicial ordenando a retirada do material ofensivo.
Entretanto, com a finalidade de garantir a melhor resoluo possvel para a
demanda em apreo, mais do que simplesmente categorizar os entendimentos
partilhados pelos tribunais nacionais, preciso compreender quais so os fun8
Apelao Cvel no 9090242-37.2009.8.26.0000, 2a Cmara de Direito Privado, Rel NEVES AMORIM,

j. 14.08.2012.
189
damentos que suportam cada posio adotada pelos tribunais e quais fatores,
nos principais casos, foram determinantes para o resultado da deciso.
a) Da Ausncia de Responsabilidade dos Provedores de Internet

Nesse sentido, possvel afirmar que o primeiro entendimento, segundo o qual
o provedor no responderia pelos atos de seus usurios, encontra respaldo em
decises que identificam a figura do provedor como mero intermedirio entre
o usurio (agente do dano) e a vtima. No haveria qualquer conduta por parte
do provedor que atrasse para si a responsabilidade pelos atos de outrem, cabendo ao mesmo apenas colaborar com a vtima para a identificao do eventual
ofensor.
No comeo da dcada passada, alguns tribunais adotaram esse posicionamento, usualmente excluindo a legitimidade passiva dos provedores de aes
indenizatrias movidas pelas vtimas de eventuais danos causados atravs dos
servios prestados.
O Tribunal de Justia do Paran, analisando caso envolvendo ofensas
honra da vtima constante de website to somente hospedado pelo provedor,
assim se pronunciou:
Civil Dano Moral Internet Matria ofensiva honra inserida
em pgina virtual Ao movida pelo ofendido em face do titular desta e
do provedor hospedeiro Corresponsabilidade No caracterizao
Contrato de hospedagem Extenso Pertinncia subjetiva quanto ao
provedor Ausncia Sentena que impe condenao solidria Reforma.
Em contrato de hospedagem de pgina na Internet, ao provedor incumbe
abrir ao assinante o espao virtual de insero na rede, no lhe competindo
interferir na composio da pgina e seu contedo, ressalvada a hiptese
de flagrante ilegalidade. O sistema jurdico brasileiro atual no preconiza
a responsabilidade civil do provedor hospedeiro, solidria ou objetiva, por
danos morais decorrentes da insero pelo assinante, em sua pgina virtual,
de matria ofensiva honra de terceiro.9
Ainda no mesmo perodo, ganhou alguma repercusso na imprensa o caso

envolvendo uma ao indenizatria movida pelo ex-jogador de futebol Paulo
Roberto Falco contra o provedor Terra. O pleito tinha como fundamento a
hospedagem disponibilizada pelo provedor ao website da revista Isto Gente,
9
TJPR, Apelao Cvel no 130075-8, j. 19.11.2002.
190
que havia feito uma entrevista com uma modelo e cujo contedo alegava
o autor lhe causava danos morais. O Tribunal de Justia do Estado do Rio
Grande do Sul reconheceu a ilegitimidade do provedor para figurar no plo
passivo da ao.10
b) Da Responsabilidade Objetiva dos Provedores de Internet

O entendimento a favor da responsabilizao dos provedores de forma objetiva, por sua vez, encontra-se usualmente ancorado, como referido, ou na
caracterizao da atividade de risco ou no defeito da prestao do servio em
relao de consumo.
Independentemente de qual dos fundamentos adotados, o posicionamento a favor da responsabilidade objetiva parece levar a discusso sobre a responsabilizao dos provedores por atos de seus usurios para um cenrio no qual
duas perguntas se impem, sendo a resposta afirmativa primeira prejudicial
segunda.
A primeira pergunta : tem o provedor dever de fiscalizar, monitorar e
consequentemente filtrar os contedos que so submetidos por seus usurios?
A discusso sobre o dever de monitoramento fundamental para compreender
os contornos da responsabilidade objetiva dos provedores, j que os mesmos
poderiam ser condenados apenas pela exibio do contedo lesivo (seja porque
isso um risco inerente de sua atividade ou porque o seu servio foi prestado
de forma defeituosa).
A segunda pergunta ento seria: deve o provedor responder se, uma vez
ciente do contedo reputadamente danoso, falha em remov-lo, usualmente
quando notificado pela vtima? Note-se que na segunda pergunta est pressuposto o entendimento de que o provedor no responde pela simples exibio
do contedo, mas apenas por uma conduta (ativa ou passiva) de no remoo
do material contestado.
10 A deciso foi assim ementada: Processual civil. Legitimidade passiva. Provedor de acesso e de contedo.
Internet. Dano moral. Responsabilidade civil. Denunciao da lide. 1 - responsvel o provedor de
contedo da INTERNET (PSI) pela divulgao de matria que viole direito e cause dano a outrem,
seja por calnia, difamao ou injria, cabendo ao mesmo residir no plo passivo da demanda onde a
parte que se diz ofendida postula indenizao por danos morais. Tal responsabilidade, contudo, no se
reconhece ao provedor de contedo na hiptese em que este serve unicamente de meio de divulgao de
revista, sendo esta perfeitamente identificvel e responsvel na forma da lei, por quaisquer manifestaes
de pensamento, ou mesmo de informao, que venham a causar violao de direito. 2 Denunciao
da lide. Cabvel a denunciao do autor de entrevista que, atravs de chat na Internet, manifesta
pensamento sobre a honra de terceiro. Agravo parcialmente provido. (TJRS, Agravo de instrumento n.
70003035078, rel. Paulo Antonio Kretzmann, j. em 22.11.2001)
Analisando a primeira pergunta e o entendimento pela responsabilidade

objetiva, percebe-se que o argumento do risco da atividade repercutiu na jurisprudncia ptria. O volume de aes judiciais sobre danos na internet, especialmente voltados para o uso das redes sociais11, chamaram a ateno do Poder
Judicirio para a frequncia com a qual servios prestados na rede so utilizados
para atingir direitos de terceiros.
Assim, alguns tribunais passaram a responsabilizar uma srie de agentes
de empresas que exploram mecanismos de busca a donos de lan-houses pelo
risco supostamente existente no desenvolvimento de sua atividade.
Em deciso de primeira instncia no TJSP, o juiz, ao sentenciar o processo
movido pela vtima que procurava identificar a pessoa que lhe enviou mensagens ofensivas, entendeu que, no caso da explorao de lan-houses
(...) vigora a responsabilidade civil objetiva consoante prevista no art. 927,
nico, do Cdigo Civil, em razo do desenvolvimento de atividade que
por sua natureza implique em risco para o direito de outro, caso em que ao
autorizar o reconhecimento do dever de indenizar no assume relevo a conduta dolosa ou culposa do agente j que basta a existncia do dano e do nexo
etiolgico entre o fato e o dano. Nesse sentido, quem disponibiliza terminais
de computadores ou rede sem fio para uso de internet assume o risco do uso
indevido desse sistema para lesar direito de outrem, exemplo do que sucede
no caso dos autos.12
Contrariamente sua aplicao, doutrina e jurisprudncia procuraram

investigar no apenas se existe risco na atividade, fato presente em grande parte das situaes cotidianas, mas sim se o risco oferecido pela atividade desenvolvida maior do que o usual, caracterizando-se como algo extraordinrio
e prprio da conduta em questo. Nesse sentido, e se opondo aplicao da
responsabilidade objetiva aos provedores de servio, esclarece Erica Barbagalo:
Entendemos que as atividades desenvolvidas pelos provedores de servios
na Internet no so atividades de risco por sua prpria natureza, no implicam em riscos para direitos de terceiros maior que os riscos de qualquer
atividade comercial. E interpretar a norma no sentido de que qualquer dano
deve ser indenizado, independente do elemento culpa, pelo simples fato de
ser desenvolvida uma atividade, seria, definitivamente onerar os que prati11 Ao tempo do julgamento do Resp 1308830, a Min. Nancy Andrighi mencionou em seu voto que cerca
de 200 (duzentos) processos envolvendo apenas a empresa Google estavam em tramitao no Superior
Tribunal de Justia (STJ, Resp 1308830/RS, rel. Min. Nancy Andrighi; j. em 08.05.2012 - Voto da
Questo de Ordem, pg 08).
12 TJSP, Processo n. 583.00.2006.243439-5, Juiz Ulysses de Oliveira Gonalves Junior; j. em 06.03.2008.
191
192
cam atividades produtivas regularmente, e consequentemente atravancar o

desenvolvimento.13
A posio que identifica um risco inerente em atividades tpicas da internet

retrocedeu, e o prprio Superior Tribunal de Justia por diversas vezes rechaou
esse entendimento. Conforme consta da ementa do Resp 1308830/RS:
O dano moral decorrente de mensagens com contedo ofensivo inseridas no
site pelo usurio no constitui risco inerente atividade dos provedores de contedo,
de modo que no se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927,
pargrafo nico, do CC/02.14
Um segundo fundamento para a responsabilizao objetiva residiria ento
na caracterizao da relao jurdica travada entre vtima e provedor como uma
verdadeira relao de consumo e, a partir dessa constatao, seria aplicado o
regime de responsabilizao por defeito do servio prestado.
Superados os anseios do final da dcada de noventa sobre a aplicao do
CDC para as relaes travadas na internet, vale destacar que o principal argumento inicialmente apresentado pelos provedores em diversas aes para afastar
a aplicao do CDC residiu na gratuidade do servio prestado.
Embora cresam na rede servios que no cobram um valor em dinheiro
para o usurio deles se valer, entendeu grande parte dos tribunais nacionais
que existe onerosidade na relao entre usurio e provedor, ainda que ela seja
de natureza indireta. Afinal, o provedor aufere eventuais lucros por diversas
formas, especialmente com a criao de uma base de dados sobre o usurio
(contendo seus dados cadastrais e hbitos de navegao)15, alm de receitas com
13 Erica B. Barbagalo. Aspectos da Responsabilidade Civil, in Ronaldo Lemos, Ivo Waisberg (orgs) Conflito de Nomes de Domnio e Outras Questes Jurdicas da Internet. So Paulo: RT, 2003; p. 361. Conforme
apontado pela Ministra Nancy Andrighi no julgamento do Resp 1.067.738/GO: a natureza da atividade que ir determinar sua maior propenso ocorrncia de acidentes. O risco que d margem
responsabilidade objetiva no aquele habitual, inerente a qualquer atividade. Exige-se a exposio a um
risco excepcional, prprio de atividades com elevado potencial ofensivo (STJ, Resp 1067738/GO, rel.
Min. Sidnei Beneti, j. em 26.05.2009).
14 STJ, Resp 1308830, rel. Min. Nancy Andrighi; j. em 08.05.2012. No mesmo sentido, vide STJ, RESP
1306066/MT, rel. Min. Sidnei Beneti; j. em 17.04.2012.
15 Existe aqui uma preocupao com a evoluo do tratamento dos dados pessoais dos usurios por parte
dos provedores. O Brasil no possui uma lei geral sobre privacidade e dados pessoais, embora a privacidade e a proteo desses dados constem da Constituio (art. 5, X, XI, XII e LXII), do Cdigo Civil (art.
21) e especialmente do CDC (art. 43). O desenvolvimento de novas formas de coletar, armazenar, tratar
e dispor dos dados pessoais tem gerado uma srie de revises legislativas pelo mundo afora como um
meio de no apenas tutelar esse importante direito, mas tambm oferecer s empresas cujos modelos de
negcio dependem do tratamento de dados pessoais da necessria segurana jurdica para operar. Sendo
assim, se por um lado a explorao dos dados pessoais parece ser a outra metade do sinalagma contratual
entre usurio e provedor (fornecimento de dados pessoais x no cobrana pela prestao do servio)
importante perceber como o tratamento desses dados pode ser muito mais valioso do que uma simples
193
publicidade que, no raramente, exploram esses mesmos dados relativos aos

seus usurios.
Conforme esclarece Claudia Lima Marques:
A expresso utilizada pelo art. 3o do CDC para incluir todos os servios de consumo mediante remunerao. (...) Parece-me que a opo pela
expresso remunerado significa uma importante abertura para incluir os
servios de consumo remunerados indiretamente, isto , quando no o consumidor individual que paga, mas a coletividade (facilidade diluda no preo de todos) ou quando ele paga indiretamente o benefcio gratuito que est
recebendo. A expresso remunerao permite incluir todos aqueles contratos
em que for possvel identificar, no sinalagma escondido (contraprestao escondida), uma remunerao indireta do servio de consumo.16
O tema restou assentado em diversos julgados do Superior Tribunal de

Justia. Em um dos primeiros casos a chegar ao STJ sobre a responsabilidade
civil dos provedores de servios, a questo j se fez presente, tendo o tribunal
afirmado que para a caracterizao da relao de consumo, o servio pode ser prestado pelo fornecedor mediante remunerao obtida de forma indireta17.
Mais recentemente, o STJ reforou esse posicionamento, assim se manifestando sobre a incidncia do CDC na relao travada entre o provedor que explora rede social e a vtima de ofensas exibidas em pgina de uma comunidade
criada na mencionada rede social:
1. A explorao comercial da internet sujeita as relaes de consumo da
advindas Lei no 8.078/90.
2. O fato de o servio prestado pelo provedor de servio de internet ser
gratuito no desvirtua a relao de consumo, pois o termo mediante remunerao, contido no art. 3o, 2o, do CDC, deve ser interpretado de forma
ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.18
Uma vez acertada que a relao se subsume ao Cdigo de Defesa do Consumidor, restaria averiguar se o dano causado pelo servio poderia ser enquadrado como um defeito no servio prestado. Novamente a questo do risco
aflora e aqui revela a importncia da primeira pergunta anteriormente referida:
se o provedor tem o dever de fiscalizar o contedo que trafega em suas pginas,
prestao pecuniria e merece renovada ateno por parte de legisladores, magistrados e estudiosos das
peculiaridades das relaes jurdicas travadas na internet.
16 In Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003; p. 94.
17 STJ, Resp 566468/RJ, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 23.11.2004.
18 STJ, Resp 1308830/RS, rel. Min. Nancy Andrighi; j. em 08.05.2012.
194
a simples exibio de um contedo danoso implicaria em defeito na prestao

do servio.
O Superior Tribunal de Justia j entendeu em diversas oportunidades que
o provedor de servios no tem o dever de monitorar o contedo dos textos,
fotos, vdeos e cdigos inseridos por seus usurios. Conforme consta da ementa
do RESP 1308830/RS:
3. A fiscalizao prvia, pelo provedor de contedo, do teor das informaes
postadas na web por cada usurio no atividade intrnseca ao servio prestado, de
modo que no se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que
no examina e filtra os dados e imagens nele inseridos.19
Outro argumento contrrio imposio do dever de monitoramento (e
consequentemente da responsabilizao objetiva) pode ser encontrado na afirmao de que, ao impor a fiscalizao sobre os contedos postados, estar-se-ia
criando um verdadeiro instrumento de censura liberdade de expresso.
Nessa linha vale ainda mencionar a manifestao da Procuradoria Geral da
Repblica no presente caso em anlise:
(...) no h interferncia do provedor no contedo publicado pelos usurios
na rede de relacionamentos, sendo incompatvel com o arcabouo constitucional de
regncia que se faculte e tampouco exija a censura prvia das manifestaes
veiculadas, sob pena de responsabilizao objetiva, que redundaria em indevido e
grave constrangimento prpria liberdade de expresso.
O prprio STJ, em apoio a esse entendimento, j chegou a afirmar que o
controle editorial prvio do contedo das informaes se equipara quebra do sigilo
da correspondncia e das comunicaes, vedada pelo art. 5, XII, da CF/8820.
O posicionamento do STJ sobre os provedores de servio em geral precisa
ser analisado com ateno porque, se por um lado o tribunal reconhece que
as relaes em foco esto sob a gide do Cdigo de Defesa do Consumidor,
por outro ele no impem aos provedores uma responsabilidade de natureza
objetiva que seria a regra das relaes submetidas ao CDC levando assim
resposta negativa primeira pergunta (os provedores no tm o dever de
monitorar e no respondem pela simples exibio do contedo) e ao necessrio
exame da segunda, isso , se respondem ento os provedores por no retirarem
do ar o contedo uma vez cientes de sua existncia.21
19 STJ, Resp 1308830/RS, rel. Min. Nancy Andrighi; j. em 08.05.2012. Vide ainda o Resp 1316921/RJ,
rel. Min. Nancy Andrighi; j. em 26.06.2012.
20 STJ, Resp 1308830/RS, rel. Min. Nancy Andrighi; j. em 08.05.2012.
21 Afirmando a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor atividade de provimento de hospedagem
na internet e consequentemente a sua submisso ao regime de responsabilizao tpico do CDC, assim se
pronunciou o STJ em acrdo da Quarta Turma: Assim, a soluo da controvrsia deve partir da prin-
195
c) Da Responsabilidade Subjetiva dos Provedores de Internet

O terceiro entendimento, baseado na responsabilidade civil subjetiva, identifica
um comportamento do provedor que possa atrair para si a responsabilizao pela
conduta desempenhada pelo seu usurio. Aqui a teoria se bifurca novamente em
dois fundamentos: a responsabilidade decorreria do no atendimento de uma
notificao cientificando o provedor da ocorrncia do dano, ou do no atendimento to somente de uma deciso judicial ordenando a retirada do material.
Em seus mais recentes posicionamentos sobre o tema, o STJ tem defendido a tese da responsabilidade subjetiva dos provedores justamente pela no
remoo do contedo reputadamente ilcito quando ciente de sua existncia
por uma notificao da vtima.22 So considerados em conjunto tanto os casos
em que o provedor se omite em responder notificao da vtima ou de forma
ativa responde a notificao afirmando que no v motivos para retirar o contedo do ar. Nesses casos a responsabilidade, alm de subjetiva, seria tambm
solidria com o autor do dano.
Sobre o tema vale transcrever trecho da ementa do Resp n 1.193.764/SP:
6. Ao oferecer um servio por meio do qual se possibilita que os usurios
externem livremente sua opinio, deve o provedor de contedo ter o cuidado
de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usurios,
coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestao uma autoria certa
e determinada. Sob a tica da diligncia mdia que se espera do provedor,
deve este adotar as providncias que, conforme as circunstncias especficas
de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualizao dos usurios
do site, sob pena de responsabilizao subjetiva por culpa in omittend.23
cipiologia do Cdigo de Defesa do Consumidor fundada na solidariedade de todos aqueles que participam
da cadeia de produo ou da prestao de servios. Para a responsabilizao de todos os integrantes da
cadeia de consumo, apura-se a responsabilidade de um deles, objetiva ou decorrente de culpa, caso se
verifiquem as hipteses autorizadoras previstas no CDC. A responsabilidade dos demais integrantes da
cadeia de consumo, todavia, no decorre de seu agir culposo ou de fato prprio, mas de uma imputao
legal de responsabilidade que servil ao propsito protetivo do sistema. (STJ, Resp 997993/MG, rel. Min.
Luis Felipe Salomo; j. em 21.06.2012).
22 Vale destacar que algumas espcies de provedores tm recebido um tratamento distinto pelo STJ no que
se refere ao regime de responsabilizao. Esse o caso do provedor de servios que opera um mecanismo
de busca. Em caso apreciado pelo STJ, a Google, enquanto operadora da chave de busca de mesmo
nome, teve reconhecida a sua no responsabilizao pelos contedos exibidos como resultado de pesquisas realizadas por seus usurios. A mesma deciso retirou ainda o dever de qualquer monitoramento
sobre os resultados obtidos mediante consulta sua ferramenta de busca (STJ, Resp 1316921/RJ, rel.
Min. Nancy Andrighi; j. em 26.06.2012).
23 STJ, Resp 1193764/SP, rel. Min. Nany Andrighi; j. em 14.12.2010.
196
No mesmo sentido, a ementa do Agravo Regimental no Resp 1.309.891/

MG aprofunda o problema da responsabilidade pela no remoo do contedo, com nfase na expresso imediata:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO
DO CONSUMIDOR. PROVEDOR. MENSAGEM DE CONTEDO
OFENSIVO. REGISTRO DE NMERO DO IP. DANO MORAL.
NO RETIRADA EM TEMPO RAZOVEL.
1. Na linha dos precedentes desta Corte, o provedor de contedo de internet no responde objetivamente pelo contedo inserido pelo usurio em stio
eletrnico, por no se tratar de risco inerente sua atividade. Est obrigado,
no entanto, a retirar imediatamente o contedo moralmente ofensivo, sob
pena de responder solidariamente com o autor direto do dano. Precedentes.
2. No caso dos autos o Tribunal de origem entendeu que no houve a
imediata excluso do perfil fraudulento, porque a Recorrida, por mais de uma
vez, denunciou a ilegalidade perpetrada mediante os meios eletrnicos disponibilizados para esse fim pelo prprio provedor, sem obter qualquer resultado.
3. Agravo Regimental a que se nega provimento.24
Do relatrio do caso acima, conforme decidido pelo STJ, percebe-se que a

deciso do tribunal a quo entendeu que a Google, ao explorar a rede social Orkut,
no foi diligente para promover a retirada de material ofensivo ao autor da ao j
que demorou 11 (onze) dias para promover a retirada. Casos como esse colocam
em questo o uso frequente pelo STJ da expresso imediatamente, ou mesmo
da reao enrgica notificao de um dano causado atravs de seus servios.
A responsabilidade do provedor pela no remoo do contedo uma vez
notificado parece intuitiva em anlise perfunctria: se o provedor tem cincia
de que algum alega estar sofrendo um dano por conta de um contedo exibido por seu usurio, a pessoa mais indicada para fazer o dano cessar, alm do
prprio ofensor, seria o provedor. Contudo, essa aparente intuio esconde um
perigoso manancial de consequncias para a forma pela qual opera a internet e
a tutela de diversos direitos fundamentais envolvidos no deslinde da questo,
conforme demonstrado a seguir.
5. Da Atividade Legislativa
No se advoga aqui, e bom esclarecer de incio, que para toda e qualquer nova
situao trazida pelas modernas tecnologias da informao e da comunicao
24 STJ, Agr. Reg. em Resp 1309891/MG, rel. Min. Sidnei Beneti; j. em 26.06.2012.
197
ser necessrio criar uma legislao que aborde explicitamente os seus questionamentos. Todavia, no caso da responsabilidade civil na Internet, certamente a
ausncia atual de orientao legislativa sobre a matria vem contribuindo para
a dificuldade de amadurecimento do debate e interferindo em searas que ultrapassam a mera anlise jurdica, desencadeando efeitos de origem econmica e
social que no podem ser desprezados.
Nesse sentido, em 2010, o Brasil deu um importante passo ao se desenvolver o processo de criao de um Marco Civil da Internet no Brasil. Trata-se
de iniciativa do Ministrio da Justia, em parceria com o Centro de Tecnologia e Sociedade da FGV Direito Rio, para desenvolver uma consulta sobre o
tratamento de direitos fundamentais na Internet. Partindo de uma plataforma
colaborativa, usurios da rede puderam comentar, criticar e sugerir a melhor
forma de se redigir uma minuta de Anteprojeto de Lei, que foi encaminhado ao
Congresso Nacional, onde encontra-se atualmente em tramitao.
Dentre as questes debatidas no processo do Marco Civil, evidentemente
a responsabilidade civil na rede congregou grande parte das atenes. A discusso sobre o regime de responsabilizao dos diversos atores eventualmente
envolvidos em situaes danosas, o mecanismo de retirada de contedo do ar
e outros detalhes tcnicos foram amplamente abordados nos debates realizados
em torno do projeto de lei.
Interessante destacar que a soluo apresentada na presente manifestao reflete os anseios de significativa maioria expostos no processo democrtico de elaborao do Marco Civil da Internet, que uniu representantes de distintos setores
da Sociedade Civil, do Poder Executivo e do Poder Legislativo, aps profundos e
extensos estudos acerca do tema. Desta maneira, no se trata aqui de posicionamento isolado, mas sim de relato da posio final defendida por todos aqueles que
se dedicaram ao estudo da responsabilidade civil na internet e se manifestaram
durante a criao do Projeto de Lei que institui o referido Marco Civil.
6. Da Responsabilidade Civil na Internet

Dentre as vrias questes que podem ser suscitadas para enfrentamento do tema
da responsabilidade civil dos provedores na Internet, duas so comumente destacadas: (i) a definio sobre a aplicao de uma responsabilidade subjetiva ou
objetiva; e (ii) a incidncia das regras do Cdigo de Defesa do Consumidor
(CDC) nas relaes estabelecidas na Internet.
Igualmente, torna-se indispensvel remisso ao atual entendimento de
nosso Superior Tribunal de Justia com relao ao tema, que tende a represen-
198
tar posicionamento pacificado sobre o assunto, assim como se faz necessrio o

estudo das temerosas consequncias na adoo de interpretao equivocada.
Passados mais de 15 anos de acesso pblico internet no Brasil, ainda
no existe no pas uma legislao especfica que trate da responsabilidade dos
provedores da internet. Com isso, prevalecem dvidas sobre qual seria a espcie
de responsabilidade, havendo casos, conforme previamente demonstrado, em
que tanto a doutrina quanto a jurisprudncia ora decidam pela aplicao da
responsabilidade subjetiva aos provedores da internet, ora pela responsabilidade
objetiva e ora sequer por sua responsabilizao.
Nesse sentido, na ausncia de uma legislao especfica para a responsabilidade civil na Internet, os tribunais nacionais por vezes erroneamente aplicam o
regime de responsabilidade objetiva aos provedores de servios na Internet, seja
com base no CDC, seja com base no artigo 927 do Cdigo Civil25.
a) Da Inaplicabilidade da Responsabilidade Objetiva pelo Risco da Atividade

De fato, atualmente existem diversas decises que responsabilizam provedores
de servios na Internet apenas com base no artigo 927, pargrafo nico, do
Cdigo Civil26.
No entanto, a crtica que se pode apontar quanto aplicao do referido
dispositivo do Cdigo Civil diz respeito aos limites de sua abrangncia. Ao
estipular que, alm dos casos especificados em lei, haver obrigao de reparar
o dano, independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de
25 Cdigo Civil, art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado
a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem.
26 Esse foi o caso de uma deciso da 39a Vara Cvel do Foro Central de So Paulo que condenou uma
lan-house a pagar danos morais por mensagem enviada por usurio de seus computadores. Segundo a
deciso: r cumpria, como estabelecimento origem da emisso da mensagem ofensiva, e,portanto, fornecedora de servio de emisso de dados via internet, j que posto disposio de seus clientes, produzir a
prova de que o fato ocorreu pelo uso de sistema internet sem fio, e poderia ser constatado por percia local.
No entanto, entendeu por bem dispensar essa prova, deixando de considerar que na hiptese vigora a
responsabilidade civil objetiva consoante prevista no art.927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, em razo
do desenvolvimento de atividade que por sua natureza implique em risco para o direito de outro, caso em
que ao autorizar o reconhecimento do dever de indenizar no assume relevo a conduta doloso ou culposa
do agente j que basta a existncia do dano e do nexo etiolgico entre o fato e o dano. Nesse sentido,
quem disponibiliza terminais de computadores ou rede sem fio para uso de internet assume o risco do uso
indevido desse sistema para lesar direito de outrem, exemplo do que sucede no caso dos autos. Poder-se-ia
cogitar das excludentes do caso fortuito e da fora maior, contudo cumpria r a prova, sendo que desse
nus descurando no h cogitar de sua incidncia. (Processo no 583.00.2006.243439-5)
199
outrem, o Cdigo Civil permitiria interpretao to ampla e abrangente que, se

interpretada literalmente, todos os que exercem alguma atividade de risco passaro
a responder objetivamente27.
Esse movimento de ampliao da responsabilidade, que poderia ser visto
com bons olhos na medida em que poderia atender mais plenamente ao princpio da ampla reparao da vtima, precisa ser analisado com cautela. Se
verdade, conforme pondera Srgio Cavalieri Filho, que na sociedade moderna
todas ou quase todas as atividades implicam algum risco28, torna-se imprescindvel definir se existe algum grau de risco aceitvel no desenvolvimento dessas
diversas atividades.
A construo de uma jurisprudncia que possa criar os requisitos e padres
necessrios para a aplicao do referido dispositivo talvez um dos desafios
mais complexos que o Cdigo Civil lana comunidade jurdica e cujos resultados ainda esto por ser analisados em profundidade.
Caso restasse configurada uma das hipteses comentadas atividade de
risco ou defeito do servio oferecido ao consumidor , seria possvel a aplicao da responsabilidade civil objetiva ao provedor de servios de internet,
no caso, a ora recorrente que administra o site de relacionamentos chamado
Orkut. Entretanto, conforme se passa a demonstrar, no h qualquer configurao de tais hipteses.
De incio, com relao aplicao do pargrafo nico do artigo 927 do
Cdigo Civil, evidente a inexistncia da atividade de risco. Tratar a atividade do provedor de servios de internet como sendo perigosa significaria grave
extenso do dispositivo legal, que passaria a abranger as mais banais atividades
do cotidiano. Por tal interpretao extensiva, o simples ato de falar seria considerado como atividade de risco. Ora, no o que a doutrina e a jurisprudncia
ptria entendem em sua representao majoritria.
Maria Celina Bodin de Moraes, ao tratar da extensiva e prejudicial interpretao que se vem conferindo ao dispositivo aludido, constata o seguinte:
a excessiva abertura da clusula tem sido criticada por deixar ao arbtrio do
julgador a definio da natureza da responsabilidade, autorizando que a fluidez da
noo de atividade de risco permita a instituio de regimes de responsabilidade sem
culpa que no estejam caracterizados na lei.29
Jamais poderemos estender o risco para todas as atividades existentes.
Qualquer atividade atual pode gerar danos a terceiros, o que no significa que
27 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Atlas, 2007; p. 154.
28 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Atlas, 2007; p. 154.
29 BODIN DE MORAES, Maria Celina. Problemas em torno da clusula geral de responsabilidade objetiva.
200
seja uma atividade de risco na acepo legal. A atividade dos provedores de

servios de internet sem dvidas no se enquadra nessa hiptese excepcional,
conforme entendimento atual do prprio Superior Tribunal de Justia amplamente exposto em seo prvia.
No mesmo sentido, em sua obra Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da Eroso dos Filtros da Reparao Diluio dos Danos, Anderson
Schreiber nos apresenta seu posicionamento, abaixo reproduzido:
Diante de todo o exposto, a concluso mais razovel parece ser a de que
a clusula geral de responsabilidade objetiva dirige-se simplesmente s atividades perigosas, ou seja, s atividades que apresentam grau de risco elevado
seja porque se centram sobre bens intrinsecamente danosos (como material
radioativo, explosivos, armas de fogo etc.), seja porque empregam mtodos de
alto potencial lesivo (como o controle de recursos hdricos, manipulao de
energia nuclear etc.).30
Desta maneira, torna-se evidente o equvoco na aplicabilidade da responsabilidade objetiva pelo risco da atividade ao caso em tela, conforme entendimento pacfico da melhor doutrina e de nosso Superior Tribunal de Justia.
b) Da Inaplicabilidade da Responsabilidade Objetiva por Defeito no Servio prestado

ao Consumidor
Alm do comentado acima, alguns projetos de lei em apreciao no Congresso
Nacional procuram consolidar a aplicao do CDC para o desenvolvimento de
atividades tpicas dos provedores. Nesse sentido, o PL no 7093/02, de autoria
do Deputado Ivan Paixo, que trata basicamente sobre o envio de mensagens
eletrnicas em massa e no autorizadas (spam), afirma no seu artigo 11 que
aplicam-se as normas de defesa e proteo do consumidor vigente no Pas, naquilo
que no conflitar com essa lei.
Vale mencionar que a aplicao do CDC s atividades desempenhadas
pelos provedores de servios na Internet possui muitos aspectos positivos. Por
exemplo, no regramento de vrias situaes que no encontram o amparo devido em outros setores da legislao, como a proteo dos dados pessoais dos
usurios e o prprio regime contratual aplicvel.
Entretanto, no se pode aplicar automaticamente o regime da responsabilidade objetiva aos provedores de servios de internet pelo simples fato de se tra30 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007; p. 25.
201
tar de relao de consumo. Neste mesmo sentido se encontra a jurisprudncia

do Superior Tribunal de Justia, conforme extenso relato acima.
notrio que o Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 1431,
prev a responsabilidade objetiva do fornecedor, desde que configurado o defeito na prestao do servio. Por via de consequncia, no ocorrendo defeito na
prestao, o regime aplicvel ser o regime da responsabilidade subjetiva. No
mesmo sentido se encontra a melhor doutrina, conforme transcrio abaixo.
E assim chegamos noo de fato do servio, que o ponto nodal do
texto em exame. Quem desenvolve atividade perigosa s ter a obrigao
de indenizar objetivamente quando violar o dever de segurana, e isso
ocorre quando o servio prestado com defeito. Essa noo de fato do servio extrada do art. 14 e 1o do Cdigo de Defesa do Consumidor, que
disciplinam a matria. Diz-se ali que o fornecedor responde objetivamente
pelos danos causados por defeitos dos servios, e que o servio defeituoso
quando no oferece a segurana legitimamente esperada. Fato do servio,
por conseguinte, o acidente causado por um servio defeituoso, entendido
como tal aquele (servio) que no oferece a segurana legitimamente espervel. Temos ali, em ltima instncia, uma garantia de incolumidade, um
dever especial de segurana criado pela lei para todos aqueles que exercem
atividades perigosas.
Tal como no Cdigo de Defesa do Consumidor, tambm aqui o fato gerador da responsabilidade em exame no o perigo em si, mas sim o defeito
do servio. E isso tem lugar repita-se quando o servio no prestado
com a segurana esperada. Servio perigoso, portanto, no sinnimo de
servio defeituoso. Embora perigoso, o servio no gerar a obrigao de indenizar se no causar dano, se no tiver defeito. Causar dano se o servio
for defeituoso, e isto s ocorre quando a atividade (servio) desenvolvida
sem a segurana devida.32
Ao analisar de forma comparativa os regimes de responsabilidade objetiva

constantes do pargrafo nico do artigo 927 do cdigo Civil e do artigo 14
do Cdigo de Defesa do Consumidor, Anderson Schreiber refora o requisito
de defeito na prestao do servio para a configurao de tal responsabilidade
objetiva, conforme nota-se abaixo.
Alm disso, no que tange aos requisitos de incidncia, no h como negar que
a norma contida no pargrafo nico do art. 927 dispensa o defeito do (produto
31 Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao
dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por
informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.
32 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 158
202
ou) servio como condio de responsabilizao, fundando-se, mais diretamente, na

ideia de socializao dos riscos.33
Indaga-se, assim, se houve falha na prestao dos servios. Deixa o provedor de servios de internet de cumprir com as obrigaes esperadas quando um
de seus usurios provoca danos a terceiros por sua exclusiva vontade? razovel
exigir do provedor conduta, seja afirmativa ou omissiva, no caso em tela? A
razoabilidade tende pela negativa. E neste sentido se posiciona o STJ, conforme
demonstrado.
Portanto, uma vez compreendida a inexistncia de defeito do servio,
torna-se absolutamente equivocada a aplicao do regime de responsabilidade
objetiva.
c) Efeitos Sistmicos da Aplicao do Regime de Responsabilidade Objetiva

A aplicao de responsabilidade civil objetiva para as atividades desenvolvidas
por provedores, fundamentada no risco criado, pode ser especialmente prejudicial: (i) para o grau de inovao empreendida por esses agentes em novos
servios e aplicaes; (ii) para o aumento de custos de provedores representado
pelo decorrente de aes judiciais e precaues jurdicas conexas; e (iii) para o
desenvolvimento de aplicaes colaborativas, baseadas em contedos de terceiros (web 2.0 e outras), especialmente por parte de pequenos empreendedores
localizados no Brasil.
Sem dvidas, tal aplicao expe os provedores a um regime demasiadamente amplo de responsabilizao civil, o que no apenas aumenta custos,
como gera incerteza jurdica e prejuzos inovao.
Por exemplo, novos servios online criados por empresrios brasileiros e
surgidos em qualquer parte no Brasil no teriam como avaliar com a devida
segurana jurdica a extenso do risco inerente sua responsabilidade incorrida.
Alm disso, a onerao dos provedores de internet por uma excessiva carga
de responsabilizao traz um efeito perverso sobre a concentrao de mercado
e para a incluso digital. Nesse sentido, quanto maior o risco jurdico imposto
ao provedor, especialmente em termos de responsabilidade objetiva ou e termos
de responsabilizao subjetiva que no seja definida por meio de regras claras,
maior o incentivo para concentrao de mercado.
Provedores grandes, como o Google, recorrente no presente caso, possuem
amplo corpo tcnico e jurdico para responder s demandas do judicirio. Mais
33 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007; p. 24.
6.2 VISO DO PARCEIRO 203
do que isso, possuem os subsdios necessrios para atuar em juzo com relao a
aes como esta. No entanto, pequenos provedores e negcios de internet que
apenas se iniciam no possuem tais recursos, nem tcnicos, jurdicos ou financeiros. Dessa forma, uma regulamentao da internet, conjugada com decises
judiciais, que onerem excessivamente a responsabilidade dos provedores, acaba
tendo por efeito a reduo do nmero de pequenos e mdios provedores (geralmente criados no Brasil) e leva a um aumento de concentrao de mercado nos
provedores maiores, que atuam globalmente.
Alm disso, considerando que a definio de provedores ampla e inclui
desde a infraestrutura at servios online como o Orkut, ou as lan-houses (hoje
responsveis por grande parte dos acessos no pas), as redes sem fio municipais, as redes abertas em lugares pblicos (como shopping centers, aeroportos,
comunidades carentes etc.), a onerao excessiva de todos em termos de sua
responsabilidade leva a uma reduo da oferta e diversidade de servios de internet, uma vez que para se precaver de eventual responsabilizao, o pequeno
e mdio prestador do servio, bem como governos e outros agentes privados,
podem simplesmente optar por no mais prest-lo.
Desse modo, os pequenos e mdios provedores de servios de internet
possuem uma posio vulnervel com relao a demandas jurdicas. Por causa
disso, a legislao de distintos pases adota uma srie de salvaguardas para os
provedores, com o intuito de manter um ecossistema favorvel inovao e
expanso dos servios de internet e das redes.
d) Da Inaplicabilidade da Responsabilidade Subjetiva ao Caso em Tela

A atual aplicao da responsabilidade subjetiva dos provedores pela Jurisprudncia ptria pode ser fundamentada na prtica pelos seguintes fatores: (i) a
ausncia de configurao das hipteses de responsabilidade objetiva, conforme
posio pacificada do Superior Tribunal de Justia; (ii) a impossibilidade de o
provedor monitorar todo o contedo gerado por seus usurios, assim como a
observncia da imposio dos deveres constitucionais de no monitorar dados
e conexes de seus usurios (em virtude do sigilo das comunicaes) e de no
censurar seus usurios, salvo mediante ordem de rgo competente; e, justamente por isso, (iii) a possibilidade de que uma vtima de dano a seus direitos
venha a dar conhecimento ao provedor do fato danoso (a vtima , do ponto de
vista econmico, o chamado cheapest cost-avoider).
curioso verificar que essa mentalidade segundo a qual o provedor s
tem responsabilidade quando devidamente notificado pela vtima e no toma
204
as providncias necessrias para a remoo do contedo em questo esteve

presente desde o final da dcada de 90 em diversos projetos de lei apresentados
ao Congresso Nacional, que no tiveram continuidade no seu trmite. Nesse
sentido, projetos como o apresentado pela Ordem dos Advogados de So Paulo
e seu substitutivo (Projeto de Lei no 4906/01), j tentavam criar salvaguardas
para os provedores ao disciplinar a matria, equilibrando sua posio jurdica,
da seguinte forma:
Art. 35 O provedor que fornea servios de conexo ou de transmisso de
informaes, ao ofertante ou ao adquirente, no ser obrigado a vigiar ou fiscalizar
o contedo das informaes transmitidas.
Art. 36 Responde civilmente por perdas e danos, e penalmente por coautoria do delito praticado, o provedor de servio de armazenamento de arquivos que,
tendo conhecimento inequvoco de que a oferta de bens, servios ou informaes
constitui crime ou contraveno penal, deixar de promover sua imediata suspenso
ou interrupo de acesso por destinatrios, competindo-lhe notificar, eletronicamente ou no, o ofertante, da medida adotada.
Apesar disso, nenhuma legislao at o momento foi adotada34, de modo
que a responsabilidade dos provedores continua a ser regulada por regras gerais,
o que por vezes leva equivocada aplicao da responsabilidade objetiva35.
Sobre a aplicao do regime de responsabilidade subjetiva, deve-se questionar, em primeiro lugar, se deve mesmo o provedor retirar prontamente o
contedo do ar, evitando assim a continuidade do dano. Ser que cabe ao provedor apreciar se o contedo contestado causa ou no o dano a que se refere
a vtima? O perigo dessa alternativa reside no empoderamento dos provedores
para decidir o que deve e o que no deve ser exibido mediante critrios que no
so apenas aqueles constates em seus termos de uso.36
34 Note-se que, se diante dos inmeros projetos de lei apresentados durante anos para regular a responsabilidade civil na internet o Marco Civil da Internet foi o eleito pelos membros da Sociedade
Civil, do Executivo e do Legislativo que se dedicam ao estudo do tema, deve-se considerar que o anseio
democrtico aponta no sentido de no transferir ao provedor de internet o dever jurisdicional de julgar
e censurar contedos inseridos na internet.
35 A esse respeito, em declarao recente ao site G1, o diretor de relaes governamentais do Google mencionou que a empresa responde hoje no Brasil a 1,5 mil aes judiciais. Cf.
http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2010/05/google-brasil-critica-inseguranca-juridica-na-internet-1.html. Como dito, essa situao especialmente grave considerando-se que grandes empresas
como Google possuem departamentos jurdicos bem-estruturados e capazes de lidar com mltiplas demandas judiciais. Isso no acontece com pequenos empreendedores e empresas que do incio a novos
negcios voltados Internet do pas e no tm como avaliar com clareza seu risco jurdico.
36 Pode-se questionar a ambiguidade de alguns termos de uso no que dizem respeito aos critrios para
remoo de contedo. Todavia, a indicao em termos de uso pblicos, disponveis a todos os usurios
e que expressem os padres pelos quais determinados materiais podem ser removidos pelo provedor,
Sobre o tema, o STJ j teve a oportunidade de manifestar receio com essa

ampla delegao para atores privados das formas de controle do discurso na
rede ao enfatizar que:
h de se considerar a inviabilidade de se definirem critrios que autorizariam o veto ou o descarte de determinada pgina. Ante a subjetividade
que cerca o dano psicolgico e/ou imagem, seria impossvel delimitar parmetros de que pudessem se valer os provedores para definir se um contedo
potencialmente ofensivo. Por outro lado, seria temerrio delegar esse juzo de
discricionariedade aos provedores.37
O segundo ponto que importa destacar justamente a intensa subjetividade dos critrios que podem ser utilizados para que um contedo seja retirado.
Se por um lado no parece fazer sentido responsabilizar os provedores apenas
pela exibio do contedo quando no se sabe ao certo o que pode ou no causar dano, com mais razo ainda deve ser repudiado um sistema que, de forma
pouco transparente e altamente subjetiva, retira contedos do ar, colocando em
xeque a diversidade e o grau de inovao na internet.
O grau de inovao na internet o terceiro ponto que pode aqui ser relacionado como um argumento contrrio afirmao da responsabilidade subjetiva decorrente da no retirada do contedo aps notificao. Todo desenvolvimento de nova atividade, incluindo as empresariais, passa pela indagao sobre
a sua adequao ao ordenamento jurdico vigente e, em grande parte das vezes,
uma investigao sobre eventuais decises judiciais sobre o assunto.
A retirada de contedo do ar de forma subjetiva e mediante mera notificao (gerando, caso o contedo seja mantido, a responsabilizao do provedor) implica em srio entrave para o desenvolvimento de novas alternativas
de explorao e comunicao na rede que, muito razoavelmente, podem no
ser desenvolvidas com receio de futuras aes indenizatrias que poderiam ser
promovidas caso notificaes para a retirada de contedos no venham a ser
imediatamente cumpridas.
Um quarto ponto de destaque pelo qual o sistema de responsabilizao em
caso de no remoo do contedo, uma vez ciente de sua existncia, parece complicado a retirada de apreciao pelo Poder Judicirio de questes que poderiam
justamente oferecer maior segurana jurdica para os negcios desenvolvidos na
internet. Se por receio da responsabilizao os provedores retiram em massa o
tornam no apenas a relao entre usurio e provedor mais transparente, como tambm incentivam um
aprimoramento do debate sobre liberdade de expresso e preveno/responsabilizao na rede.
37 STJ, Resp 1316921/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi; j. em 26.06.2012.
206
contedo do ar, o resultado imediato a reduo talvez sensvel do nmero

de casos em que o Poder Judicirio poderia atuar para traar os limites da expresso na rede mundial de dispositivos conectados, relegando a um mecanismo de
remoo privada o controle sobre a expresso atravs de novas tecnologias.
Percebe-se aqui o problema: ao se afirmar que o provedor responde se no
remover o contedo depois de cientificado, abrem-se duas alternativas igualmente prejudiciais diversidade do discurso na rede: ou bem o provedor retira
logo que recebe a notificao e isso d ensejo a toda srie de abusos e facilidade
para se retirar do ar contedos que possam ser prejudiciais a terceiros (com forte
impacto na liberdade de expresso, de imprensa, direito de crtica etc.), ou bem
o provedor luta para manter o contedo no ar por entender que ele no tem
motivos para ser removido e assim assume o risco de ser reconhecido judicialmente como responsvel pelo mesmo contedo. Essa situao parece ser pouco
estimulante para a defesa da liberdade de expresso e cria forte desestmulo para
pequenos provedores que no suportariam o nus de um litgio judicial.
Por esse motivo, mesmo que a afirmao de uma responsabilidade subjetiva oferea resultados superiores queles obtidos pela imposio da responsabilizao de natureza objetiva, preciso perceber que a definio do fato gerador
da responsabilidade como a notificao de que certo contedo lesivo traz inmeros prejuzos forma pela qual opera a internet e, por isso, precisaria ceder
lugar ao segundo fundamento para a responsabilizao subjetiva dos provedores, ancorada no no regime de notificao, mas sim na observncia de decises
judiciais sobre a matria.
Repise-se, por fim, ser absolutamente inaceitvel responsabilizar subjetivamente o provedor de servios de internet por expresses e contedos inseridos
por seus usurios, uma vez que implicaria em transferncia gravosa de competncia exclusiva do Poder Judicirio. Afinal, a quem cabe decidir acerca de
conflitos entre o direito fundamental liberdade de expresso e os direitos da
personalidade? A quem cabe definir se determinada conduta constitui-se como
crime? A quem cabe indicar se determinado sujeito deve ser condenado ou absolvido? De certo, tais atribuies ainda no se encontram no rol de atividades
exercidas pelo provedor de servios de internet.
Para que se perceba como o problema tratado em outros pases, o que
pode indicar caminhos para se tratar o problema, oferecendo um remdio jurdico para as eventuais vtimas de danos causados na rede, ao mesmo tempo em
que se procura no responsabilizar diretamente o agente econmico por tudo
aquilo que disponibilizado online, cumpre aqui analisar o tratamento que o
direito norte-americano confere ao problema.
7. A Experincia Norte-Americana
Diferente do que se deu na ltima dcada no Brasil, o acionamento direto dos
provedores pelos danos causados por seus usurios no se desenvolveu de forma
geral no direito norte-americano. Considerando a penetrao da internet nos
Estados Unidos e a conhecida cultura de litigiosidade daquele pas, especialmente no que diz respeito s aes indenizatrias, esse dado parece curioso.
Uma das peas para desvendar essa questo a iseno geral de responsabilidade existente na legislao norte-americana para provedores de servios
pelas condutas de terceiros. A partir desse dispositivo, os provedores no podem ser considerados como se fossem eles os autores das mensagens, fotos e
vdeos que exibem.
Essa salvaguarda para as atividades dos provedores se encontra no artigo
230 (c)(1) do Telecommunications Act, conforme alterao promovida em 1994
pelo denominado Communications Decency Act (CDA), assim redigido:
(1) Tratamento como Divulgador ou Autor da Expresso: Nenhum provedor ou
usurio de servio interativo de computador dever ser tratado como se divulgador ou
autor fosse de qualquer informao disponibilizada por provedor de informaes.38
Vale destacar que essa regra possui excees, sendo uma das mais conhecidas o regime especial para responsabilizao dos provedores por infrao
aos direitos autorais, conforme disposto no Digital Millenium Copyright Act
(DMCA). Nesse caso, os provedores so considerados responsveis pelos atos
de seus usurios que infringirem direitos autorais se, uma vez notificados, no
removerem o contedo questionado.39 Trata-se, portanto, de uma iseno geral
de responsabilidade e de uma hiptese especial de responsabilizao de natureza
subjetiva (responde se no remover o contedo), respectivamente.
38 Cumpre lembrar que o mencionado artigo 230, alm de isentar o provedor da responsabilidade como
se autor do contedo lesivo fosse, tambm incentiva a remoo espontnea de materiais que o provedor
por acaso repute ilcitos. Nessas circunstncias, entra em prtica o chamado Bloqueio do Bom Samaritano (good samaritan blocking), que impede a parte prejudicada por essa remoo de eventualmente
responsabilizar o provedor. Assim dispe o artigo 230 (c)(2): (c) Proteo do Bloqueio do Bom Samaritano e Remoo de Material Ofensivo (...) (2) Responsabilidade Civil - Nenhum provedor ou usurio
de servio interativo de computador ser responsabilizado por: (A) qualquer ao voluntria, tomada
em boa-f para restringir acesso ou disponibilidade de material que o provedor ou o usurio considere
obsceno, indecente, lascivo, srdido, excessivamente violento, ameaador, ou de qualquer forma questionvel, independentemente da proteo constitucional desse material; ou (B) qualquer ao tomada
criar ou disponibilizar para provedores de informao ou outros os meios tcnicos para restringir acesso
ao material descrito no item (1).
39 O artigo 512 (d), do DMCA, determina que os provedores de servio no sero responsabilizados pelo
contedo das pginas a que eles se refiram atravs de indexao ou links, por exemplo, contanto que:
(i) no tenham cincia do material ilcito; (ii) no recebam qualquer benefcio econmico advindo da
atividade infracional; e (iii) em obtendo cincia do material, atuem no sentido de bloquear o acesso a tal
contedo.
208
Esses dois elementos ajudam a entender o motivo pelo qual a litigiosidade

contra os provedores de servios nos Estados Unidos no ter se desenvolvido
como ocorrido no Brasil na ltima dcada: os provedores no podem ser considerados como autores do contedo eventualmente infringente se eles apenas
o exibem. Todavia, como forma de estimular a preveno de danos e privilegiar
as condutas desempenhadas de boa-f, o CDA ainda prev a possibilidade de
remoo do material reputadamente ilcito pelo provedor e a impossibilidade
de que o mesmo venha a responder por essa medida.
Esse primeiro enquadramento retira do provedor o foco de eventuais aes
indenizatrias, devendo o mesmo apenas colaborar para a identificao do responsvel direto por eventual dano causado atravs de seu servio.
Uma segunda razo para esse resultado nasce justamente do incentivo
retirada do material sem o receio de ser processado por isso, somado ao crescimento de uma cultura de notificao para a remoo de contedo.40
8. O Marco Civil da Internet

Paralelamente atuao do Poder Judicirio e visando regular a matria, existe
em tramitao no Congresso Nacional o chamado Marco Civil da Internet, que
foi redigido a partir de um amplo processo colaborativo, aberto na internet,
conforme previamente mencionado.
De forma majoritria os usurios que participaram do processo apontaram
que os provedores no deveriam ser responsabilizados, de antemo, pelo contedo exibido em suas pginas. Essa orientao foi proferida ao longo dos mais
de 2000 comentrios recebidos na elaborao do Marco Civil, demandando
que o regime de responsabilizao objetiva deveria ser afastado em prol de um
mecanismo que ponderasse a liberdade e a diversidade de contedo encontrado
na rede com a agilidade para que, caso um dano legtimo fosse constatado, o
contedo infringente pudesse ser removido.
Dessa forma, a indicao dos comentrios recebidos apontava para um
regime no qual o provedor no seria responsabilizado de incio pelo contedo
gerado por seu usurio, mas poderia vir a ser caso no cooperasse para eliminar
dano eventual constatado.
40 Para maiores detalhes sobre o regime de responsabilidade civil na internet luz do direito norte-americano, e
em especial no que diz respeito aos casos envolvendo direitos autorais, vide Ronaldo Lemos, Carlos Affonso
Pereira de Souza e Sergio Branco. Responsabilidade civil na Internet: uma breve reflexo sobre a experincia
brasileira e norte-americana, in Revista de Direito das Comunicaes, v. 1 (jan-ago/2010); pp. 80/98.
Boa parte da controvrsia na segunda fase do Marco Civil, na qual se discutiu a redao de um artigo que disciplinasse a matria, residiu exatamente
em como melhor efetivar essa remoo. A salvaguarda garantida ao provedor,
ou seja, a afirmao de que ele no seria responsabilizado pelos atos de seus
usurios estava, a princpio, condicionada adoo pelo mesmo de algumas
medidas que buscavam ponderar os interesses em jogo. A redao inicialmente
proposta para o artigo 20 do Marco Civil era a seguinte:
Art. 20. O provedor de servio de Internet somente poder ser responsabilizado
por danos decorrentes de contedo gerado por terceiros se for notificado pelo ofendido
e no tomar as providncias para, no mbito do seu servio e dentro de prazo razovel, tornar indisponvel o contedo apontado como infringente.
Sendo assim, o provedor apenas no seria responsabilizado se, ao ser notificado, tornasse indisponvel o acesso ao contedo supostamente infringente.
Neste sentido vem entendendo o Superior Tribunal de Justia, conforme previamente exposto. Em complemento a esse dispositivo, e a exemplo do modelo
norte-americano, o Marco Civil ainda dispunha que o provedor deveria notificar o autor do contedo em questo para que, se esse quisesse discutir a manuteno de seu contedo no ar, apresentasse uma contranotificao expondo os
seus argumentos.
No entanto, variadas manifestaes apontaram as dificuldades de implementao de um mecanismo desta natureza em particular sobre os eventuais
riscos a direitos, e princpios constitucionalmente garantidos, como a liberdade
de expresso e a reserva de jurisdio , caso um sistema de notificao privada
tivesse o condo de ativar a responsabilidade dos provedores. A preocupao,
nesse caso, foi de que com medo de sua responsabilidade, os provedores atenderiam a toda e qualquer notificao, sem maiores questionamentos, o que levaria
a uma ampla possibilidade de abusos.
De modo geral, vrios comentrios recebidos na plataforma do Marco Civil apontavam para o fato de que a possibilidade de se responsabilizar provedores por no retirar contedo do ar, sem a devida ordem judicial que ordenasse
essa medida, no era a soluo adequada para nosso ordenamento jurdico.
Convencidos pelos argumentos democraticamente levantados no website
do Marco Civil, uma nova redao foi elaborada. A responsabilidade dos provedores de servios de Internet por contedos publicados por terceiros ficou ento
condicionada ao recebimento e descumprimento de ordem judicial especfica,
ou seja, somente aps deciso judicial os provedores ou equivalentes seriam
obrigados a remover contedos de terceiros, tais como comentrios annimos
em um blog, tweets, entradas de fruns ou vdeos postados pelos usurios.
210
Da metade da segunda fase do Marco Civil em diante, essa foi a redao

exibida para debate:
O provedor de servio de internet somente poder ser responsabilizado por danos
decorrentes de contedo gerado por terceiros se, aps intimado para cumprir ordem
judicial a respeito, no tomar as providncias para, no mbito do seu servio e dentro
do prazo assinalado, tornar indisponvel o contedo apontado como infringente.
A maior parte dos usurios da plataforma do Marco Civil aplaudiu a modificao. Essa alterao tambm recebeu boas crticas por parte da imprensa (inclusive por parte de entidades de classe como a Associao Nacional dos Jornais
ANJ, Associao Brasileira das Empresas de Rdio e Televiso ABERT,
dentre outras), que via a redao anterior como engendrando possibilidades
de censura. Por outro lado, a redao proposta no impede que contedo de
terceiros seja removido de websites caso a sua submisso viole os termos de uso
do provedor que administra o referido website.
Em sntese, pode-se afirmar que a redao do artigo 20 possui duas partes.
A primeira visa criar uma salvaguarda aos provedores de servios para que os
mesmos no venham a ser responsabilizados apenas pela disponibilizao de
contedos gerados ou simplesmente enviados por seus usurios, o que gera
importantes repercusses nos direitos e princpios constitucionais em questo.
A segunda parte, por sua vez, aponta justamente as circunstncias que podem
gerar a responsabilidade dos mesmos, ou seja, o recebimento de ordem judicial
para retirada do contedo do ar e o seu respectivo no cumprimento.
Em termos gerais, no seria necessria qualquer inovao legislativa para
tornar o provedor de servios na internet responsvel por descumprir uma ordem judicial. Todavia, como o artigo em questo cria uma salvaguarda para
evitar a responsabilidade pela mera exibio de contedo em sua primeira parte,
parece relevante que a sua segunda parte esclarea que no existe uma iseno
integral e absoluta de responsabilidade e que o provedor, como participante da
atividade de comunicao, tem o dever de cooperar para a remoo de contedo ilcito e pode ser responsabilizado caso assim no proceda.
Interessante perceber que, uma vez tomada a deciso de se alterar a primeira reao, outros tantos comentrios surgiram defendendo a soluo anterior,
principalmente baseado no fato de que a necessidade de ordem judicial para a
remoo de contedo no dar a agilidade eventualmente necessria para evitar
a ampla divulgao do material ilcito41.
41 Nesse sentido, veja-se artigo de Marcelo THOMPSON, denominado The Insensitive Internet: Brazil
and the Judicialization of Pain (http://www.iposgoode.ca/2010/05/the-insensitive-internet-brazil-and-thejudicialization-of-pain/).
Em comentrios realizados na plataforma do Marco Civil, chega-se a sugerir que solues distintas sejam criadas dependendo do bem jurdico afetado.
Por outro lado, importante destacar que a mudana de redao proposta revela tambm uma confiana depositada pelos prprios usurios da rede na figura
do Poder Judicirio como instncia ltima para a resoluo de conflitos.
9. Consideraes Finais
Ante todo o exposto, algumas concluses podem ser destacadas:
(i) a atuao da empresa ora recorrente no caso em tela refere-se atuao
do aqui denominado provedor de servios de internet, que permite a pessoas j
conectadas internet, por exemplo, trocar dados, comunicar-se e expressar-se,
sem, contudo, intervir na atividade destes usurios;
(ii) a responsabilidade civil na internet vem sendo discutida h alguns
anos, gerando as mais diversas decises nos Tribunais de Justia nacionais, o que
ocasionou reiteradas e recentes manifestaes do Superior Tribunal de Justia
nos ltimos dois anos no sentido de pacificar o entendimento para determinar
que provedores de servios de internet (em demandas em razo da atuao
potencialmente lesiva de usurios de sites de relacionamento) no respondem
objetivamente, embora se trate de relao de consumo, uma vez que inexiste
atividade de risco ou defeito na prestao do servio contratado;
(iii) entretanto, o Superior Tribunal de Justia entende que o provedor de
servios responde subjetivamente, na hiptese acima, quando deixar de retirar
determinado contedo diante de notificao de sujeito privado, seja ele usurio
ou no. Tal posicionamento superficialmente intuitivo, mas, uma vez analisado a fundo, resta evidente a violao aos mais elementares mandamentos
constitucionais, tais como a liberdade de expresso, a reserva de jurisdio e o
prprio alicerce do estado democrtico de direito;
(iv) o provedor de internet deve observar os princpios de no monitorar o
contedo de seus usurios (em virtude do princpio constitucional do sigilo das
comunicaes), bem como o princpio de no censurar suas manifestaes, razo pela qual se torna incongruente sua responsabilizao por se abster de fiscalizar/retirar contedos da internet mediante ordem emanada de sujeito privado;
(v) o Marco Civil da Internet, em tramitao no Congresso Nacional por
iniciativa do Ministrio da Justia sob o no 2126/2011, discutido aberta e democraticamente por representantes e estudiosos da Sociedade Civil, do Poder
Executivo e do Poder Legislativo, optou pela no responsabilizao do provedor
de servios de internet na hiptese mencionada, cabendo exclusivamente ao
211
212
Judicirio manifestar-se pela retirada de determinado contedo, o que representou os anseios de significativa maioria daqueles que se dedicaram ao referido
processo de elaborao;
(vi) no razovel responsabilizar o provedor de servios de internet por
danos ocasionados pela atuao de seus usurios, sob pena de manifesta violao s determinaes constitucionais.
10. Do Pedido
Com base na discusso tecida acima, vimos respeitosamente perante esta Egrgia Corte requerer o recebimento da presente manifestao e sua juntada aos
autos, admitindo-se a Associao Brasileira de Centros de Incluso Digital
ABCID na condio de Amicus Curiae, bem como requerer o quanto se
segue:
1) Que seja afastada a responsabilizao de provedores de internet por violaes causadas por seus usurios, bem como seja determinado o dever de
no monitoramento dos contedos inseridos por estes;
2) Que seja afastada a hiptese de aplicao de responsabilidade objetiva
para provedores de internet, tendo em vista a inexistncia de atividade de
risco ou defeito na prestao do servio;
3) Subsidiariamente, que seja aplicada exclusivamente a responsabilizao
subjetiva dos provedores de internet por contedos postados por terceiro,
com a demonstrao inequvoca de culpa ou dolo;
4)
i)
Que, em se entendendo que a mera notificao privada ao provedor

por parte do ofendido enseja o dever do mesmo de promover a retirada
imediata do contedo, fique decidido que a notificao deve atender a
requisitos especficos para ser considerada vlida para esse fim, a saber:
identificao do notificante, incluindo seu nome completo, seus nmeros de registro civil e fiscal e dados atuais para contato;
ii) data e hora de envio;
iii) identificao clara e especfica do contedo apontado como infringente, que permita a localizao inequvoca do material pelo notificado;
213
iv) descrio da relao entre o notificante e o contedo apontado como

infringente; e
v) justificativa jurdica para a remoo.
5) Que, em se entendendo que a mera notificao privada ao provedor por
parte do ofendido enseja o dever do mesmo de promover a retirada imediata do contedo, fique estabelecido que o provedor, o autor do contedo ou qualquer terceiro interessado (incluindo organizaes da sociedade
civil que atuam pela proteo da liberdade de expresso) tenham o direito
a contranotificar o provedor, suspendendo assim a responsabilidade do
mesmo, e assumindo em seu prprio e exclusivo nome a responsabilidade
civil pelo contedo disponibilizado.
6) Que seja deferida a sustentao oral dos argumentos apresentados acima
na sesso de julgamento do presente pleito.
So essas as demandas da Associao Brasileira de Centros de Incluso
Digital ABCID.
Respeitosamente,
pede Deferimento.
Rio de Janeiro, 30 de outubro de 2012
Ronaldo Lemos
Adv. 166.255 OAB/SP
Carlos Affonso Pereira de Souza

Adv. 107.337 OAB/RJ
Thiago Bottino
Adv. 102.312 OAB/RJ
Srgio Branco
Adv. 94.413 OAB/RJ
Eduardo Magrani
Adv. 168.578 OAB/RJ
Giovanna Carloni
Acadmica de Direito
Rafaella Torres
Acadmica de Direito
Tcio Rodrigues
Acadmico de Direito
214
Anderson Pabst
Acadmico de Direito
Pedro Belchior
Adv. 155.429 OAB/RJ
Marlia Monteiro
Acadmica de Direito
Walter Britto Gaspar

Acadmico de Direito
Helena Parcias
Acadmica de Direito
Atribuio-Uso No-Comercial-Vedada a Criao de Obras Derivadas 2.5 Brasil

Voc pode:
copiar,distribuir, exibir e executar a obra
Sob as seguintes condies:
Atribuio: voc deve dar crdito ao autor original, da mesma forma especificada pelo
autor ou licenciante
Uso no comercial: Voc no pode utilizar a obra com finalidades comerciais
Vedada a Criao de Obras Derivadas. Voc no pode alterar, transformar ou criar
outra obra com base nesta.
Para cada novo uso ou distribuio, voc deve deixar claro para outros os termos da
licena desta obra.
Qualquer uma destas condies podem ser renunciadas, desde que voc obtenha permisso do autor.
Nada nesta licena impede ou restringe os direitos morais do autor.
CadernosFGVDIREITORIO
SrieClnicas
Praia de Botafogo, 190 - 13 andar - Rio de Janeiro - RJ

CEP: 22250-900|Brasil
tel: 55 (21) 3799 5445 | fax: 55 (21) 3799 5336
e-mail: direitorio@fgv.br
site: www.fgv.br/direitorio
contato: cadernosdireitorio@fgv.br

Cadernos FGV Direito Rio - Série Clínicas - Volume 2 - Amicus Curiae

Enviado por

Dados do documento

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Cadernos FGV Direito Rio - Série Clínicas - Volume 2 - Amicus Curiae

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

CadernosFGVDIREITORIO

Educao e Direito - V. 02 - Rio de Janeiro - 2013

CENTRO DE DIREITO E MEIO AMBIENTE (CDMA)

CENTRO DE PESQUISA EM DIREITO E ECONOMIA (CPDE)

VISO DO SUPERVISOR DA CLNICA LADA (LABORATRIO

VISO DO SUPERVISOR DA CLNICA CPDE AMICUS CURIAE:

VISO DO PARCEIRO (ANAMMA - ASSOCIAO NACIONAL

VISO DO PARCEIRO (ABDE ASSOCIAO BRASILEIRA DE

Ficha catalogrfica elaborada pela

1. APRESENTAO DOS CADERNOS FGV DIREITO RIO SRIE CLNICAS

Andr Pacheco Teixeira Mendes

Andr Pacheco Teixeira Mendes

3. CENTRO DE DIREITO E MEIO AMBIENTE (CDMA)

3.1. Viso do supervisor da Clnica LADA (Laboratrio de Assessoria Jurdica

3.2. Viso do parceiro (ANAMMA Associao Nacional de rgos Municipais

3.3. Memorial de Amicus Curiae apresentado nos autos da ADI no 4757

4.2. Viso do parceiro (IHGB Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro):

4.3. Memorial de Amicus Curiae apresentado nos autos da ADI no 4815

5. CENTRO DE PESQUISA EM DIREITO E ECONOMIA (CPDE)

5.1. Viso do supervisor da Clnica CPDE Amicus Curiae: Levando a eficincia

5.2. Viso do parceiro (ABDE Associao Brasileira de Direito e Economia):

5.3 Memorial de Amicus Curiae apresentado nos autos da ADI no 4645

5.4 Memorial de Amicus Curiae apresentado nos autos da ADI no 4655

6. CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE (CTS)

6.2. Viso do parceiro (ABCID Associao Brasileira de Centros

6.3. Memorial de Amicus Curiae apresentado nos autos do Recurso

1. APRESENTAO DOS CADERNOS FGV DIREITO RIO SRIE CLNICAS

CADERNOS DE DIREITO SRIE CLNICAS 2013 VOLUME 2

O Volume 2 dos CADERNOS FGV DIREITO RIO Srie Clnicas: Amicus

CADERNOS DE DIREITO SRIE CLNICAS 2013 VOLUME 2

nas obras, o que no se compatibilizaria com os postulados da liberdade de

Lei no 12.462 de 4 de agosto de 2011: Art. 1o institudo o Regime Diferenciado de Contrataes

CADERNOS DE DIREITO SRIE CLNICAS 2013 VOLUME 2

Em seguida, no dia 9 de setembro de 2011, foi autuada no STF a ADI

A ABCID espera contribuir para o julgamento da causa, opinando no

CADERNOS DE DIREITO SRIE CLNICAS 2013 VOLUME 2

3. CENTRO DE DIREITO E MEIO AMBIENTE (CDMA)

Contextualizao das peties de amicus curiae

Ttulo VIII, Captulo VI, art. 225.

CADERNOS DE DIREITO SRIE CLNICAS 2013 VOLUME 2

A ausncia de regras claras fez surgir situaes absolutamente distintas em

3.1 VISO DO SUPERVISOR

CADERNOS DE DIREITO SRIE CLNICAS 2013 VOLUME 2

3.1 VISO DO SUPERVISOR

A metodologia de trabalho envolveu as seguintes etapas: (i) discusso entre

CADERNOS DE DIREITO SRIE CLNICAS 2013 VOLUME 2

3.2 VISO DO PARCEIRO

A Associao Nacional de rgos Municipais de Meio Ambiente (ANAMMA)

CADERNOS DE DIREITO SRIE CLNICAS 2013 VOLUME 2

rante o STF sob o argumento principal de que a CF no permitiria a diviso

EXCELENTSSIMA SENHORA MINISTRA DO SUPREMO TRIBUNAL

Associao Nacional de rgos Municipais de Meio Ambiente (doravante

CADERNOS DE DIREITO SRIE CLNICAS 2013 VOLUME 2

3.2 VISO DO PARCEIRO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO 4.757

CADERNOS DE DIREITO SRIE CLNICAS 2013 VOLUME 2

1.1.1. Relevncia da matria discutida na ADI no 4.757

Antes da edio da Lei Complementar LC 140/11 (que, regulamentando

Art. 7, 2: O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes,

3.2 VISO DO PARCEIRO

a atuaes sobrepostas. H, inclusive, decises do Superior Tribunal de Justia

CADERNOS DE DIREITO SRIE CLNICAS 2013 VOLUME 2

A Lei Complementar n 140/2011, apesar de suas dificuldades,

Ocorre que a LC 140/11 no foi recebida com o mesmo entusiasmo pela