NILBER KENUP HERNANDES

Responsabilidade Civil na Dissoluo da Sociedade Conjugal Instituda pelo Casamento

Artigo Cientfico Jurdico apresentado como

exigncia final da disciplina Trabalho de
Concluso de Curso Universidade Estcio de
S Curso de Direito.

Orientadores: Prof(a). Mariana de Freitas Rasga

Prof(a). Iralcio Ferreira Macedo
Prof(a). Tatiana Citeli de Matos

Rio de Janeiro
Campus So Joo de Meriti
2011

RESUMO: Este trabalho tem por objeto avaliar a aplicao do instituto da responsabilidade
civil na hiptese de dissoluo, por culpa de um dos cnjuges, da sociedade conjugal
estabelecida pelo casamento. No desenvolvimento, alm da abordagem constitucional, com
foco nos princpios da dignidade da pessoa humana e da proteo famlia e seus reflexos
sobre o tema, so abordados os seguintes assuntos: o dever de indenizar, os danos
indenizveis, a possibilidade de cumulao de indenizaes, a natureza jurdica da penso
alimentcia. Ao fim, a partir de anlises na doutrina e jurisprudncia, so extradas algumas
concluses.

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Desenvolvimento; 2.1 Abordagem Constitucional; 2.2

Responsabilidade do Cnjuge Causador da Ruptura da Sociedade Conjugal de Indenizar o
Outro; 2.3 Danos Indenizveis ou Passveis de Compensao, na Ruptura da Sociedade
Conjugal; 2.4 Natureza dos Alimentos Previstos no Art. 1.702, do Cdigo Civil; 3.
Consideraes Finais; 4. Referncias.

1. INTRODUO

O presente artigo jurdico tem como escopo avaliar a incidncia da responsabilidade

civil na dissoluo da sociedade conjugal formada pelo casamento, motivada por um dos
cnjuges, nas hipteses de separao judicial e divrcio, bem como sua relao com os
princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da proteo famlia.
A relevncia do tema pode ser evidenciada pela observao de divergncias
jurisprudenciais e ausncia de uniformizao das decises, em grau de recurso, na
jurisprudncia de quatro dos principais tribunais ptrios, a saber: Rio de Janeiro, So Paulo,
Minas Gerais e Rio Grande do Sul.
Na elaborao ser utilizado o mtodo bibliogrfico, consistindo na consulta a
legislao, doutrina e jurisprudncia.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1 Abordagem Constitucional

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB), promulgada em 05 de

outubro de 1988, erigiu a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado,
conforme demonstra a redao do art. 1o, III, da CRFB/88.
Para melhor compreender a extenso desse princpio constitucional, mister se faz
conhecer o significado do termo dignidade. Segundo definio do dicionrio Houaiss1,
dignidade : qualidade moral que infunde respeito; conscincia do prprio valor; honra,
autoridade, nobreza; qualidade do que grande, nobre, elevado; modo de algum proceder ou
de se apresentar que inspira respeito; solenidade, gravidade, brio, distino; respeito aos
prprios sentimentos, valores; amor-prprio.
Dentre os muitos significados, trs so as que mais carreiam importncia ao princpio
em comento: conscincia do prprio valor, respeito aos prprios sentimentos e amorprprio. Certamente foram esses aqueles que nortearam a mens legis do legislador original
na sua opo, de estabelecer a dignidade da pessoa humana, como um dos pilares do Estado.
Essa deciso norteou toda Carta e, como no poderia deixar de ser, teve seus reflexos
espalhados por todo ordenamento jurdico ptrio, inclusive no campo do direto de famlia.
Prosseguindo no exerccio de sua atividade o legislador original deferiu famlia o
status de pilar da sociedade, conferiu-lhe a proteo especial do Estado (como se verifica no
caput do art. 226, da Carta Magna), adotando assim, o princpio da proteo famlia.
No entender do ilustre ex-ministro do Superior Tribunal de Justia (STJ), Rui Rosado
de Aguiar Jnior, essas escolhas do legislador originrio tiveram como consequncia a criao
de um problema, pois, segundo ele, h um natural antagonismo envolvendo os princpios da
dignidade da pessoa humana e o princpio da proteo famlia. Argumenta o eminente exministro que a o princpio da dignidade, ao conferir proteo ao indivduo, acaba por invadir a
esfera do direito de famlia e pode entrar em conflito com o interesse da entidade familiar,
desse modo, conclui: Esse fim (proteo da famlia) por certo fica dificultado ou pelo menos

HOUAISS, Antnio; VILAR, Mauro de Salles. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa, 1o ed. Rio de
Janeiro: Objetiva, 2009

abalado com a possibilidade de pleitos judiciais entre os cnjuges, reparatrios de ofensas e

prejuzos 2.
Data venia, embora reconhecendo a relevncia da questo levantada pelo ilustre
jurista, no ser ela tratada nesse trabalho. At porque, diante de um caso concreto, surgindo
conflito entre princpios constitucionais, dever ser buscada atravs da hermenutica
constitucional uma soluo que preserve a unidade constitucional.
Quando esse conflito envolver direitos fundamentais, a soluo poder ser encontrada
por meio da aplicao do princpio da concordncia prtica ou da harmonizao. De acordo
com esse princpio, os direitos fundamentais e valores constitucionais devero ser
harmonizados, no caso concreto, por meio de juzo de ponderao que vise preservar e
concretizar ao mximo os direitos e bens constitucionais protegidos. Entretanto, no sendo
possvel atingir o fim do conflito, ou seja, obter-se a harmonizao dos direitos colidentes, por
meio desse mtodo, poder ser aplicado o princpio da proporcionalidade como "metaprincpio", isto , como "princpio dos princpios", que privilegiar um e atenuar o outro,
sempre considerando as vicissitudes do caso sub examine, visando preservar os princpios
constitucionais em jogo, de modo a ser encontrada a melhor soluo possvel.
O texto constitucional, no que tange famlia, reconhece como entidades familiares: a)
aquela estabelecida por meio do instituto do casamento (seja civil ou religioso, conforme
previsto nos pargrafos 1o e 2o, do art. 226, da CRFB/88); b) a formada pela unio estvel,
que conforme disposio no 3o, do mesmo artigo, deve ter facilitada sua converso em
casamento (Posteriormente esta converso foi regulamentada, por meio da Lei no 9.278, de 10
de maio de 1996); c) a chamada famlia monoparental, uma comunidade formada por
apenas um dos pais e seus descendentes (conforme previso no 4o, do art. 226, da CRFB/88).
Entretanto, essa ultima espcie, em que pese sua relevncia social, deixar de ser apreciada no
presente artigo, por fugir ao objetivo proposto.
O convvio estabelecido entre o casal o ponto em comum nas duas primeiras
espcies constitucionais de entidade familiar, mesmo estando apenas implcito na expresso:
comunho plena de vida, contida no art. 1.511, do Cdigo Civil (CC), no caso de
casamento, ou explicita na sentena convivncia duradoura, pblica e contnua, constante
do caput do art. 1o, da Lei 9.278/96, na hiptese de unio estvel. Entretanto, apesar do fato
da unio estvel conferir aos conviventes os mesmos direitos e deveres do casamento, nesse

AGUIAR JNIOR, Rui Rosado de. Responsabilidade Civil no Direito de Famlia. ADV - Advocacia
Dinmica: Selees Jurdicas, n. 2, p. 39-43, fev. 2005, cit. p 39.

trabalho sero apenas consideradas as questes envolvendo a dissoluo da sociedade

conjugal estabelecida pelo casamento.
Sabe-se que s pode existir convvio saudvel onde houver respeito e considerao
mtuos, mas alm desses requisitos, so igualmente indispensveis o adimplemento de cada
uma das demais obrigaes (tambm constantes do art. 1.566, do CC), espontaneamente
assumidas, quando da celebrao do casamento. A violao voluntria de qualquer uma delas,
por um dos cnjuges, faz nascer para o outro o direito de requerer a dissoluo da sociedade
conjugal, conforme estabelecido no art. 1.572 e 1.573, do CC.
Mas, alm do direito de requerer a dissoluo da sociedade conjugal, com todas as
suas implicaes3, surge tambm outro direito assegurado na Carta Magna, a responsabilidade
civil, que se constitui em outro avano promovido pela Constituio de 1988, principalmente
por ter reconhecido sua aplicao na esfera extrapatrimonial.
No inciso X, do art. 5o, da CRFB/88, foi estabelecido no s a proteo do manto da
inviolabilidade para: a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, mas, no
caso de violao desses direitos da personalidade, tambm foi assegurado, o direito a uma
indenizao, de cunho reparador para os danos materiais, assim como a compensao dos
danos morais.
Tem-se entendido que a responsabilidade o poder de reparar ou compensar o dano,
seja este de contedo material, ou imaterial, como o dano moral. Nas lies do eminente
jurista e professor, Srgio Cavalieri Filho, encontramos uma singela, mas profunda, definio
de dano moral: dano moral violao do direito dignidade. Continuando sua ctedra o
insigne mestre nos ensina que: foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade,
da vida privada, da honra e da imagem, corolrio do direito dignidade que a Constituio
inseriu em seu art. 5o, V e X, a plena reparao do dano moral 4.
Progressivamente esse entendimento doutrinrio vem se consolidando no judicirio.
Isso pode ser constatado, por exemplo, no voto do Ministro Cezar Peluso, do Supremo
Tribunal Federal (STF) que, no julgamento do Recurso Extraordinrio (RE) no 447.584/RJ,
acolheu a proteo ao dano moral como verdadeira tutela constitucional da dignidade
humana", considerando-a "um autntico direito integridade ou incolumidade moral,
pertencente classe dos direitos absolutos".

A esse respeito convm consultar os artigos: 1.575, 1.576, 1.578, 1.579, 1.703 e 1.704, todos do Cdigo Civil.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8a ed. 3a reimpr. So Paulo: Atlas, 2009. p.
80.
4

De modo semelhantemente o Ministro Luiz Fux, do STJ, no julgamento do Recurso

Especial (REsp) no 612.108/PR (1 Turma, DJ de 3.11.2004), bem delineou que "deflui da
Constituio Federal que a dignidade da pessoa humana premissa inarredvel de qualquer
sistema de direito que afirme a existncia, no seu corpo de normas, dos denominados direitos
fundamentais...". Tambm o Ministro Massami Uyeda, da 3a Turma do STJ, relator no
julgamento do REsp no 1002801/DF, em 14/05/2010, alm de ter reconhecido a aplicao da
Smula no 37, do STJ (que prev a cumulatividade das indenizaes por dano material e dano
moral oriundos do mesmo fato), considerou tambm que, ao ser aferida a ocorrncia, ou no,
do dano moral, cabe ao julgador o dever de analisar minuciosamente no s as condies
relacionadas com a ofensa, propriamente dita, mas tambm, considerar as consequncias do
fato para a sua vida pessoal, tendo em vista que cada pessoa detentora de uma situao
peculiar no meio social.
Sabe-se que a dignidade inerente ao ser humano, e nem mesmo a incapacidade civil
(seja relativa ou absoluta) pode afast-la. Nesse sentido relevante o voto da Ministra Nancy
Andrighi, do STJ, no julgamento do REsp n 1.037.759/RJ (2008/0051031-5): As crianas,
mesmo da mais tenra idade, fazem jus proteo irrestrita dos direitos da personalidade, entre
os quais se inclui o direito integridade mental, assegurada a indenizao pelo dano moral
decorrente de sua violao...
Entretanto, muito embora exista previso constitucional, uma srie de problemas surge
quando a questo envolve a caracterizao, a quantificao e compensao do dano moral
decorrente da dissoluo culposa da sociedade conjugal.
Atualmente muitos dos tribunais ptrios ainda mantm o entendimento de no ser
cabvel a aplicao do instituto da responsabilidade civil, notadamente quanto possibilidade
de indenizao pelo dano moral, na dissoluo do casamento. Nesse sentido, tem-se, por
exemplo, o voto da Desembargadora Helda Lima Meireles, da 15a Cmara Cvel do Tribunal
de Justia do Rio de Janeiro (TJRJ), no julgamento da Apelao Cvel no 000132355.2007.8.19.0207, em 01/02/11, pois segundo declarou, no foram encontrados motivos que
justificassem a caracterizao da responsabilidade civil no caso de desfazimento de casamento
dias aps a celebrao. Nesse voto cumpre destacar o seguinte trecho, onde a magistrada
justifica seu entendimento: Alm disso, ainda que ao ru pudesse ser atribuda
responsabilidade, infere-se que a autora no sofreu dano moral....
Desta deciso resta claro a opo da eminente magistrada pela no aplicao do
conceito de dano moral in re ipsa, ou seja, o dano decorrente do prprio fato.

Entretanto, existem situaes que autorizam, excepcionalmente, que o dano moral seja
presumido, ou seja, independa da comprovao do grande abalo psicolgico sofrido pela
vtima, sendo afastada a regra geral, na qual para a configurao do dano moral necessrio
provar a conduta, o dano e o nexo causal. Um exemplo de dano moral in re ipsa aquele
decorrente da inscrio indevida em cadastro de inadimplentes. Uma vez que a jurisprudncia
tem admitido (tem presumido o dano) que, ocorrendo tal situao, estaria sendo afeta a
dignidade da pessoa humana, tanto em sua honra subjetiva, como perante a sociedade.
Mas, diante disso surgem algumas questes: a) se a jurisprudncia j pacificou o
entendimento de que a inscrio indevida, no cadastro de inadimplentes, caracteriza o dano
moral in re ipsa, como ainda pode insistir em no atribuir ao rompimento do vnculo conjugal
a capacidade, de por si s, macular a honra e a dignidade do cnjuge inocente?; b) como a
jurisprudncia pode admitir que o vnculo solenemente firmado pelos nubentes, pode ser
unilateralmente rompido sem trazer quaisquer consequncias?; c) como pode o jurisdicionado
se conformar diante da deciso omissa, que no perquiriu a culpa pela dissoluo do
matrimnio?; d) como a vtima pode aceitar passivamente que o judicirio considere se tratar
de um mero dissabor, a dor por ela sofrida ao ser surpreendida pela descoberta de que o
outro manteve, por longo tempo, uma vida paralela de infidelidade, situao conhecida por
todo, exceto pela vtima?
Infelizmente, ao invs de buscar respostas para tais indagaes, a maioria dos nossos
tribunais tem preferido evitar discusso, no que tange perquirio da culpa pela dissoluo
da sociedade conjugal, alegando como motivo a proteo da intimidade conjugal. Nesse
sentido vale ser considerado o posicionamento da Desembargadora Celia Meliga Pessoa, da
18a Cmara Cvel, do TJRJ, no julgamento da Apelao Cvel, no 000512754.2009.8.19.0209, em 13/01/2011. A digna magistrada iniciou seu voto com a seguinte
afirmao: A investigao de culpa na separao judicial viola garantias fundamentais, como
o direito dignidade, vida privada e intimidade. Para substanciar seu entendimento a
Desembargadora buscou respaldo em um posicionamento do STJ, que assim resumiu: uma
vez evidenciada a insuportabilidade da vida em comum, e manifestado por ambos os cnjuges
o propsito de se separarem, o mais conveniente reconhecer esse fato e decretar a separao,
sem imputao da causa a qualquer das partes. Por certo, a convenincia suscitada, s atende
ao interesse do julgador, no aos da vtima.
Contudo, ainda mais lamentvel, a constatao de que o voto da referida
Desembargadora no retrata um entendimento isolado, pois apenas reproduziu outros
anteriores, do mesmo tribunal, conforme comprovam os seguintes provimentos: Apelao

Cvel,

no

0013642-04.2006.8.19.0203

(2009.001.26850),

Des.

Elisabete

Julgamento: 29/07/2009 - 2 Cmara Cvel, do TJRJ; Apelao Cvel, n

Filizzola,
0005967-

45.2005.8.19.0002 (2007.001.15175), Des. Antnio Eduardo F. Duarte, Julgamento:

13/11/2007 - 3 Cmara Cvel, do TJRJ; Apelao Cvel, no 0002205-60.2006.8.19.0204
(2007.001.24687), Des. Roberto Felinto, Julgamento: 24/07/2007 - 8 Cmara Cvel, do TJRJ.
Muito embora o casamento seja um instituto do Direito Civil, ele recebe a proteo do
Estado atravs da aplicao do princpio da constitucional da proteo famlia, conforme art.
226, de nossa Carta Magna. Entretanto, por outro lado, cedio que nem mesmo o Estado
pode arranhar os limites da dignidade da pessoa humana, ainda que tenha por pretenso
promover a proteo da famlia.
No restam dvidas que uma vez findo o amor, no existem outros laos
suficientemente fortes, para manterem os cnjuges vinculados ente si. Sendo certo, nessa
hiptese, o reconhecimento da extino do vnculo conjugal.
Entretanto, como j mencionado anteriormente, no basta a simples dissoluo do
vnculo conjugal, imperioso que o Estado, atravs da prestao jurisdicional, promova a
apurao de uma eventual responsabilidade civil nessa dissoluo. At, porque, no parece
justo invocar o princpio da dignidade da pessoa humana (suscitado na expresso a
investigao de culpa na separao judicial viola garantias fundamentais, como o direito
dignidade, vida privada e intimidade, j citada anteriormente), como meio de justificativa
para a no aferir a responsabilidade civil na dissoluo da sociedade conjugal.
Nos prximos tpicos deste trabalho sero abordados alguns aspectos desse tema to
complexo.

2.2 Responsabilidade do Cnjuge Causador da Ruptura da Sociedade Conjugal de Indenizar o

Outro

Conforme ensina a Bblia Sagrada5, o casamento tem a propriedade de constituir um

novo ente, o casal, (e sero os dois uma s carne; j no so mais dois, mas uma s
5

Respondeu-lhes Jesus: No tendes lido que o Criador os fez desde o princpio homem e mulher, e que
ordenou: Por isso deixar o homem pai e me, e unir-se- a sua mulher; e sero os dois uma s carne? Assim j
no so mais dois, mas uma s carne. Portanto o que Deus ajuntou, no o separe o homem. (Bblia Sagrada
(Verso Revisada). 9a impresso. Joo Ferreira de Almeida (Trad.) Rio de Janeiro: Imprensa Bblica Brasileira,
1993. p. 22, O Evangelho Segundo Mateus 19: 4 a 6). (Grifo nosso).

carne.). Esse ente possui personalidade distinta daquelas das partes que o originaram (do
homem e da mulher que constituram o matrimnio). Desse modo, se o casal possui
personalidade prpria, certo que tem tambm uma identidade moral e, nesse caso,
qualquer desvio (tico ou moral) de um dos cnjuges, afetar diretamente a dignidade do
outro, uma vez que esta foi fundida daquele na formao da personalidade do casal.
O casamento civil, nos termos do art. 1.511, do Cdigo Civil, estabelece comunho
plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. Esta comunho
plena de vida ser designada no presente trabalho, como sociedade conjugal.
oportuno registrar que, da leitura do art. 1.514, do Cdigo Civil, se observa que o
casamento depende da expressa manifestao de vontade, por parte de cada um dos cnjuges,
em estabelecer o vnculo conjugal. Uma vez sendo manifestada essa vontade, pelos dois
nubentes, o celebrante os declara casados. Decorrendo da, na hiptese de se dar a dissoluo
da sociedade conjugal, por culpa de um dos cnjuges, o direito do outro de buscar, com base
na responsabilidade daquele, a justa compensao pelos danos sofridos.
A palavra responsabilidade, segundo Carvalho Neto6, deriva do vocbulo latino
respondere, que por sua vez tem origem na palavra latina spondeo (que pode ser traduzido por
prometo). No direito romano essa expresso era utilizada na concretizao da stipulatio
(forma verbal de celebrao de contrato).

Sendo assim, ao se empregar o termo

responsabilidade, deve-se ter em conta o seu sentido jurdico, qual seja, trata-se da promessa
de responder pelo cumprimento do contrato firmado.
Existem muitas semelhanas entre a stipulatio do direito romano e a celebrao do
casamento, pois em ambas a manifestao da vontade verbal. Alm disso, assim como na
stipulatio o spondeo obriga o devedor a indenizar o credor pelo descumprimento do avenado,
tambm o sim no casamento, fonte de responsabilidade pelo descumprimento dos deveres
recprocos dos cnjuges. Isso por que esses so deveres jurdicos originrios e sua violao
tem como consequncia o surgimento do dever jurdico sucessivo (responsabilidade), ou seja,
o dever de indenizar os danos causados.
Os deveres de mtua obrigao entre os cnjuges esto explicitados nos incisos do art.
1.566, do Cdigo Civil, so eles: I fidelidade recproca; II vida em comum, no domiclio
conjugal; III mtua assistncia; IV sustento, guarda e educao dos filhos; V respeito e
considerao mtuos. Uma vez tendo sido violado qualquer desses deveres, nasce para o
cnjuge vitimado o direito de propor a ao de dissoluo da sociedade conjugal, conforme
6

CARVALHO NETO, Incio de. Responsabilidade Civil no Direito de Famlia. 3a ed. Curitiba: Juru, 2009. p.
23.

10

previso do art. 1.572, do Cdigo Civil, alegando que essa violao tornou insuportvel a
vida em comum.
No art. 1.573, do Cdigo Civil, so elencados alguns fatos que podem caracterizar a
impossibilidade da comunho de vida, so eles: I adultrio; II tentativa de morte; III
sevcia7 ou injria grave; IV abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo;
V condenao por crime infamante; VI conduta desonrosa. Alm desses, prev ainda o
pargrafo nico, do mesmo artigo, que o juiz, no exerccio da sua discricionariedade poder
considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.
Pode, tambm, ser alegado como motivo para dissoluo da sociedade conjugal a
hiptese de um dos cnjuges ser acometido por grave doena mental, aps o casamento, que
seja considerada de cura improvvel, aps dois anos e que, tambm, torne insuportvel a
manuteno da vida em comum, conforme disposto no 2o, do art.1.572, do Cdigo Civil.
Mas, evidente que nesta hiptese no ser cabvel a pretenso de responsabiliza-lo.
Parece muito justo se permitir ao cnjuge vitimado, que cumulativamente dissoluo
do vnculo conjugal, pea a uma indenizao pelos danos da decorrentes, pois toda e
qualquer leso, dignidade de um cnjuge, perpetrada pelo outro, d ao lesado o direito de
buscar, na responsabilidade daquele, a reparao do dano.
Para que a algum seja imposta a obrigao de reparar um dano, so necessrios os
seguintes pressupostos: ao ou omisso do agente, sua culpa, o dano experimentado pela
vtima e o nexo causal unindo o dano ao ou omisso. Nesse ponto importante tecer
alguns comentrios sobre cada um destes elementos.
Por ao ou omisso do agente, entenda-se aquela conduta que acarreta leso a um
direito, quer pela infrao de um dever legal (ato praticado contra o direito), quer pelo abuso
do direito (mesmo sem infringir o direito, mas ultrapassando sua finalidade social).
Em regra geral a obrigao de reparar o dano depende da culpa do agente em sentido
amplo (que engloba o dolo e a culpa), conforme art. 186, do Cdigo Civil. Mas, em regra,
responsabilidade da vtima demonstrar a culpa do agente, pois se trata de responsabilidade
subjetiva. Contudo, h excees a essa regra, hipteses em que a culpa presumida, ou seja, a
responsabilidade objetiva, mas todas devem estar previstas em lei.

Ensina Cunha Gonalves que: o termo sevcia, palavra derivada do francs svices, significa maltratar, castigar
severamente, praticar ofensas corporais graves. No Direito de Famlia esse termo comporta toda espcie de
violncia fsica que ponha em risco a integridade fsica do cnjuge ofendido (CUNHA GONALVES, Luiz da.
Direitos de Famlia e Direitos das Sucesses. Lisboa: Edies tica, 1955. p. 95).

11
Vrias so as definies de dano. Para Slvio Venosa8, dano toda diminuio de
patrimnio, j Caio Mrio9, conceitua dano como toda ofensa a um bem jurdico. Certo
que tanto o patrimnio material quanto a personalidade de um indivduo podem sofrer leses.
Mas, nesses casos, necessrio fazer distino quanto forma de reparao de danos de
naturezas diferentes. O dano material comporta indenizao (indenizar tornar indene, ou
seja, sem dano), j o dano moral, por seu contedo extrapatrimonial, pode ser apenas
compensado.
Por nexo causal entende-se o liame que liga a ao ou omisso do agente ao resultado
danoso, ou seja, para que o dano seja imputado ao agente, necessrio, que decorra de sua
ao ou omisso.
Na dissoluo culposa do casamento, na maioria das vezes predominam os danos
morais, mas em alguns casos podem coexistir danos materiais a serem indenizados.
Entretanto a questo fundamental no esta, pois o mais complicado nesses casos tem
sido a caracterizao da culpa.
Vrios so os exemplos, na jurisprudncia de nossos tribunais, de decises que evitam
caracterizar a culpa pela dissoluo da sociedade conjugal. S a ttulo de exemplo observe-se
o seguinte trecho de acrdo: A orientao da jurisprudncia gacha no sentido da
irrelevncia da aferio da culpa quando da separao judicial. (Apelao Cvel no
70021640743- 2007 - TJRS).
V-se que esse entendimento reflete uma orientao jurisprudencial do Estado do Rio
Grande do Sul, cujo judicirio tem, alcanado notoriedade por assumir a vanguarda da
proteo dos interesses dos homossexuais. Mas, paralelamente, mantem posio
extremamente conservadora, ao insistir na inadmisso do dano moral decorrente da dissoluo
culposa da sociedade conjugal. Tal contrate se depreende do seguinte trecho de acrdo: Esta
Corte entende que a quebra de um dos deveres inerentes ao casamento, a fidelidade, no gera
o dever de indenizar. (Apelao Cvel n 70023479264, Stima Cmara Cvel, TJRS, Relator
Des. Ricardo Raupp Ruschel, julgada em 16/07/2008).
Infelizmente, igual posicionamento tem sido adotado em outros tribunais ptrios,
conforme resta patente a partir da anlise das seguintes decises: certo que a questo da
traio provoca frustrao, decepo e mgoa entre as partes, ressaltando-se que estas so
inerentes prpria dissoluo do casamento, porm, incapazes de caracterizar dano moral.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em Espcie e Responsabilidade Civil. v. 3.So Paulo:
Atlas, 2001, p. 644.
9
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 8a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 53.

12

(Apelao Cvel n 2009.001.54920/54914 - TJRJ); Assim, ainda que descumprido um dever

conjugal, tal circunstncia no sustenta o reconhecimento, para fins indenizatrios, da
responsabilidade civil (Apelao c/ Reviso n 536.562.4/2-00 TJSP); Ainda que do
rompimento de uma relao afetiva resultem transtornos de ordem psquica (...), no se pode
considerar a decepo amorosa, advinda de uma separao judicial, como fundamento do
dano moral indenizvel. (Apelao Cvel n 1.0024.03.057520-3/001 TJMG).
V-se que, em relao responsabilidade resultante da dissoluo culposa da
sociedade conjugal, resta ainda um longo caminho a ser trilhado, notadamente no que
concerne ao reconhecimento do dano moral e da necessidade de sua reparao.
Para melhor compreenso dos aspectos que circundam o tema deve-se retomar a
anlise do instituto do casamento, assunto j introduzido na unidade anterior. Tomando-se
como base a corrente contratualista do casamento (que entre ns, por exemplo, defendida
por Regina Papa dos Santos10 e Elizier Willian Gomes Mendes11), pode-se entender a
responsabilidade civil como consequncia direta do descumprimento das clausulas
contratuais, quis sejam, aquelas elencadas no art. 1.566, do Cdigo Civil.
A principal consequncia da aplicao da teoria contratualista ao casamento seria a
admisso da inverso do nus da prova, em favor do autor da ao. Sendo assim, caberia ao
ru provar em juzo a no violao dos deveres do casamento.
Muito embora, a admisso dessa hiptese favorea o reconhecimento dos direitos do
cnjuge vitimado, no deve ser aceita, pelo simples fato do casamento ser muito mais que um
simples contrato, pois alm da forte tradio religiosa, muitas vezes presente no casamento,
nele h tambm, predominncia da norma de ordem pblica (regras impostas pelo Estado, s
quais as partes somente podem aderir). Esse ltimo aspecto faz o casamento tomar forma de
instituio.
De todo exposto conclui-se que o casamento , na verdade muito mais que um simples
contrato, um contrato de direito de famlia, ou seja, um misto de contrato e instituio e por
esse fato, deve ser regido pelas normas do direito de famlia e no pelo direito das obrigaes,
que disciplina os contratos.
No art. 186, do Cdigo Civil, so encontradas as bases da responsabilidade
extracontratual ou aquiliana: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou

10

PAPA DOS SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva. Reparao Civil na Separao e no Divrcio. So
Paulo: Saraiva, 1999. p. 166-169.
11
MENDES, Elizier Willian Gomes. Danos Morais na Separao e no Divrcio. Rio de Janeiro: Forense,
2000.p. 127.

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imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete
ato ilcito.
Sabe-se que no momento em que for gerado dano ao patrimnio alheio, surge para o
seu titular, o direito de reclamar a reparao desses danos, conforme previso do art. 927, da
Lei Civil: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
reparlo.
Portanto, a responsabilidade civil tem natureza de dever jurdico sucessivo, uma vez
que surge a partir da violao de uma obrigao originria, o dever de no lesar ningum
(neminem laedere).
Prev, ainda, o Pargrafo nico, do art. 927, do Cdigo Civil, que a lei pode
especificar casos em que haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, ou
quando a prpria natureza da atividade desenvolvida pelo autor do dano, implicar em risco
para os direitos de outrem, ou seja, a lei pode especificar situaes em que a responsabilidade
ser objetiva.
A partir dessas consideraes chega-se ao entendimento que no casamento h
predominncia da responsabilidade aquiliana, sendo admitidas hipteses onde a
responsabilidade objetiva. Portanto, uma vez tendo sido verificada a produo de um dano,
seja ele patrimonial ou extrapatrimonial, e tambm, a existncia de nexo causal, ligando esse
dano conduta do agente, este pode ser responsabilizado independentemente de culpa, por
aplicao do conceito de dano in re ipsa, ou seja, o dano decorrente do prprio fato.
Aplicando-se tais entendimentos dissoluo do casamento, causada por um dos
cnjuges, atravs da violao unilateral de algum dos deveres conjugais, restar evidente sua
obrigao de indenizar aquele que sofreu os danos decorrentes dessas violaes.
Portanto, no parece justo negar a reparao dos danos morais, ao cnjuge que, ao
longo de toda vida em comum, se manteve fiel, cumprindo todos os deveres conjugais, mas
sofreu as injustas e graves consequncias de uma traio covarde, ou das humilhaes,
perpetradas por aquela pessoa que, livre e espontaneamente, prometeu honrar os
compromissos matrimoniais.
A dor da traio, segundo o senso comum, das mais fortes e duradouras, sendo,
inclusive, capaz de gerar sequelas de difcil superao. E muito embora, o crime de adultrio
tenha sido expressamente revogado, pela Lei no 11.106, de 28-3-2005, passando a ser
considerado como conduta atpica, bom lembrar que mesmo deixando de ser um ilcito
penal, o adultrio continua sendo causa suficiente para propositura da ao de reconhecimento
da impossibilidade de comunho de vida, conforme disposto no art. 1.573, I, do Cdigo Civil.

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Parece claro que as maiorias dos tribunais, que insistem em no reconhecer o dano
moral resultante do adultrio, fundamentam suas decises nessa mudana legislativa,
considerando que se o adultrio no um ilcito penal, no pode gerar dano moral
indenizvel. Nesse sentido vale a anlises dos seguintes arrestos: "O importante, para efeito
de verificao do dano moral indenizvel, no o adultrio em si mesmo, porque fato
previsvel e at comum" (Apelao Cvel n 361.324-4/7-00 - TJSP); O simples fato de a
autora afirmar ter sido abandonada por seu companheiro no significa que deva ser
indenizada, pois se impe que o alegado dano moral seja decorrente de efetivo ato ilcito.
(Apelao Cvel n 1.0878.05.008902-7/001- TJMG); violao dos deveres do matrimnio,
dentre eles o de fidelidade conjugal, (...) por si s, no enseja o arbitramento de indenizao
por dano moral. (Apelao Cvel no 0005638-23.2007.8.19.0209 TJRJ); O
comportamento leviano com relao fidelidade (...) no serve de abrigo pretenso
indenizatria por dano moral, em que pese no se olvide o sofrimento sempre presente em
rompimentos amorosos. (Apelao Cvel no 70020580304 TJRS).
Embora sejam oriundos de tribunais, de quatro dos Estados que concentram as maiores
populaes brasileiras12, esses entendimentos refletem posicionamentos j superados na
moderna doutrina.
Nesse ponto oportuno lembrar que o texto do artigo 186, do Cdigo Civil, ao fazer a
caracterizao do ato ilcito indenizvel, no exige que o mesmo seja um ilcito penal,
bastando, que seja produzido um dano. Por outro lado, no se pode ignorar que, mesmo tendo
sido produzidos danos, em decorrncia de conduta ilcita de um agente, h hipteses em que
no haver incidncia da responsabilidade civil, Essas hipteses, esto previstas no art. 188,
do CC, e so conhecidas como excludentes de ilicitude, sendo as seguintes: a) atos praticados
no exerccio regular de um direito; b) atos praticados em legtima defesa: c) atos praticados
em estado de necessidade. Ora, uma vez sendo excluda a ilicitude, afastada a incidncia da
regra prevista no art. 927, do CC. Portanto, no h possibilidade de ocorrer condenao com
base na responsabilidade civil.
Portanto, o cerne da questo no reside no fato do adultrio ser, ou no, um ilcito
penal (crime), mas sim, de ter ele a capacidade de produzir, na sua vtima, danos passveis de
indenizao e de no estar abrigado por uma excludente de ilicitude. Felizmente existem

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Os Estados mais populosos do Brasil, segundo o censo 2010, do IBGE, so: So Paulo, Minas Gerais, Rio de
Janeiro, Bahia, Rio Grande do Sul e Paran, pois concentram, em conjunto, 58,7% da populao total do pas.
Informao disponvel em: http://noticias.r7.com/brasil/noticias/ibge-atualiza-censo-e-populacao-se-aproximados-191-milhoes-20110429.html. Acesso em: 29/04/2011.

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aqueles que j compreenderam, defendem e aplicam esses conceitos e, dessa forma tm

contribudo para a manifestao da justia, em sua melhor essncia.
Na moderna doutrina vale o registro do posicionamento de Rui Stoco13 sobre esse
tema. Para ele o adultrio ofende a honra objetiva da pessoa, de sorte a causar mgoa,
tristeza, frustrao e angstia. Prosseguindo na exposio do seu entendimento o mesmo
autor afirma que, para produzir danos morais, no necessrio que o adultrio chegue ao
conhecimento de outras pessoas alm do cnjuge trado, s o comportamento j causa mal
pessoa, ofendendo a sua dignidade, ferindo o seu amor prprio. Conclui, afirmando que o
dano moral est nsito na conduta (dano in re ipsa) e nesse caso: mostra-se exagerado e
desarrazoado impor que, para que se reconhea a obrigao do cnjuge infiel reparar, se exija
que essa infidelidade ganhe publicidade e se converta em despudorada exibio pblica". No
mesmo sentido so relevantes os ensinamentos de Carlos Roberto Gonalves14, para quem o
adultrio se constitui na mais grave das faltas, no s por representar ofensa moral ao
consorte, mas tambm, por infringir o regime monogmico e colocar em risco a legitimidade
dos filhos.
Na moderna jurisprudncia, tambm, so encontrados alguns exemplos desse mesmo
entendimento. Dentre eles convm destacar os seguintes arrestos: A traio, no caso, dupla
(da esposa e do ex-amigo), gera angstia, dor e sofrimento, sentimentos que abalam a pessoa
trada (...) assegurando-se ao cnjuge/amigo lesado o direito reparao do dano sofrido.
(Apelao Cvel no 0120967-33.2004.8.19.0001 (2007.001.42220) TJRJ); So indenizveis
danos morais causados em virtude da traio do marido, que praticou ato ilcito, violando seu
dever de fidelidade, o que acarretou danos esposa trada. (Apelao Cvel

1.0145.09.539414-7/001 TJMG); Prova satisfatria da culpa do varo pela falncia do

casamento (...) Possibilidade, porm, de cumulao do pedido de indenizao por danos
morais, de procedncia inegvel, pela grave injria cometida pelo marido contra a mulher.
(Apelao Cvel n 485.477-4/9-00 TJSP); No caso restou comprovado o dano moral, haja
vista as provas obtidas durante a instruo processual que demonstram o descumprimento do
dever de fidelidade pela apelada (Apelao Cvel n 351.827-4/4-00 TJSP).
Alm desses bons exemplos o colendo Superior Tribunal de Justia, j tem admitido a
indenizao por descumprimento dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade,
confirmando a obrigao de indenizar pelo adultrio praticado, que resultou na assuno de

13

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, 7a ed. So Paulo, RT, 2007, p. 809
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro Direito de Famlia, v. VI, 7a ed. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 231.

14

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filho alheio pelo marido enganado (Resp. 742.137 RJ - Ministra Nancy Andrighi). Nesse
mesmo julgamento merece destaque o voto-vista do Exmo. Sr. Ministro Castro Filho, no
trecho onde recorda que o direito indenizao dos danos causados pelo adultrio to
antigo como o prprio adultrio, pois j na Odisseia, obra clssica de Homero, narrada
uma assembleia de deuses pagos, em que se discutia sobre adultrio de Afrodite com Ares,
apanhados em flagrante, o que acabou por gerar condenao a indenizao.
Ainda no STJ, merece igual destaque o seguinte entendimento: O sistema jurdico
brasileiro admite, na separao e no divrcio, a indenizao por dano moral. Juridicamente,
portanto, tal pedido possvel. Responde pela indenizao o cnjuge responsvel exclusivo
pela separao. (REsp. 37051/SP - Relator Min. Nilson Naves).
Apesar das concluses obtidas, neste trabalho, estarem, em sua maioria, relacionadas
ao descumprimento do dever de fidelidade, atravs da pratica do adultrio (somente pelo fato
de ser este, o motivo mais recorrente nos tribunais), nada impede que possam ser extrapoladas
para outras hipteses de descumprimento dos deveres conjugais.
Desta forma, pode ser confirmada a responsabilidade, do cnjuge motivador da ruptura
da sociedade conjugal, em responder, atravs de indenizao, pelos danos sofridos pelo
consorte vitimado, por sua conduta violadora dos compromissos do casamento. Nesse sentido,
pode servir de exemplo o seguinte arresto, que trata da pratica de sevcia: A agresso fsica
praticada contra a mulher caracteriza ato ilcito e enseja, quando provoca leses corporais
leves, indenizao por dano moral, notadamente quando o rosto feminino estampa as marcas
da violncia e da humilhao (Apelao cvel n 330.227.4/2-00 TJSP).

2.3 Espcies de Danos Passveis de Indenizao ou Compensao, na Ruptura da Sociedade

Conjugal

Conforme concluso alcanada no tpico anterior, a responsabilidade na dissoluo da

sociedade conjugal aquiliana, sendo sua base legal obtida pela combinao dos 186, 187 e
927, todos do Cdigo Civil. Embora, no texto do art.186, do Cdigo Civil, s o dano moral
tenha meno expressa, no existem divergncias quanto ao entendimento de que o dano
material est ali implcito. Alm disso, nos termos do art. 944, do Cdigo Civil, o valor da
indenizao dever ser estipulado com base na extenso do dano.

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Tambm, j ficou assentado que os danos materiais, por sua natureza, comportam
indenizao, ao passo que os morais s so passveis de compensao, devido os seu contedo
extrapatrimonial.
Analisando, com base no critrio da origem, os danos decorrentes dissoluo da
sociedade conjugal, podem ser dividido em dois grandes grupos: a) danos imediatos, que se
originam diretamente do descumprimento de qualquer dos deveres conjugais; b) danos
mediatos, aqueles decorrentes da ruptura da sociedade conjugal.
No grupo dos danos imediatos predominam aqueles de natureza moral, mas tambm,
podem estar presentes danos materiais. J, no conjunto dos danos mediatos, a predominncia
dos materiais.
Dentre os danos morais imediatos encontram-se aqueles que atingem, de maneira
direta, a personalidade do cnjuge lesado. Sabe-se que a personalidade de uma pessoa abriga
em seu bojo um grande conjunto de bens, todos protegidos pelo ordenamento jurdico ptrio,
inclusive sendo objeto das garantias constitucionais. Entre eles esto: a dignidade, a honra, a
boa fama, a intimidade, a integridade psquica e a fsica.
No restam dvidas que a leso a qualquer desses bens extrapatrimoniais integrantes
da personalidade, tem potencial de acarretar ao seu titular: humilhao e sentimento de
inferioridade que podem levar baixa estima; sentimentos de frustrao, que ampliados pela
angustia, podem levar ao desespero; dor moral e sofrimento intenso, etc. Todo esse misto de
sentimentos pode gerar reflexos orgnicos, comprometendo a sade, tais como o abalo
psicoemocional e a depresso.
Sabe-se que a depresso, uma vez instalada, pode levar dependncia qumica, quer
seja pelo uso abusivo de medicamentos antidepressivos, de bebidas alcolicas, ou mesmo de
drogas ilcitas. Tais quadros, em casos extremos, podem levar at ao suicdio.
Como exemplos de atos que podem acarretar danos de ordem moral tm-se: a
infidelidade, caracterizada pela prtica de adultrio, ou qualquer ato que demonstre a intenso
de buscar, fora do casamento a satisfao do apetite sexual, como por exemplo, o chamado
adultrio virtual, ou como prefere Marilene Silveira Guimares15, infidelidade virtual; a
prtica de sevcias, que muitas vezes, chegam a caracterizao do crime de leses corporais ;
o abandono moral do cnjuge ou dos filhos; a recusa injustificada prestao do dbito
15

O indivduo casado ou unido estavelmente e que, ao mesmo tempo, mantenha um relacionamento erticoafetivo virtual est praticando infidelidade virtual. Esta somente se transformar em adultrio se houver a
materializao do relacionamento. Portanto, tecnicamente, a expresso correta infidelidade virtual.
(GUIMARES, Marilene Silveira. Adultrio virtual, infidelidade virtual. Disponvel em: http://www.gontijofamilia.adv.br/2008/artigos_pdf/marilene/AdultVirtual.pdf. Acessado em: 06/05/2011).

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conjugal; a ausncia injustificada ou a recusa em conviver no lar conjugal; a calnia, a injria

e a difamao que caracterizam crimes contra honra do cnjuge; a tentativa de homicdio
praticada contra o cnjuge, etc.
O fato de algumas dessas condutas serem tipificadas como crime, faz com que uma
eventual condenao na esfera penal, venha servir de garantia para, no juzo civil, serem
buscadas as respectivas indenizaes, conforme previso do art. 91, I, do Cdigo Penal,
combinado com o art. 935 do Cdigo Civil: Art. 91. So efeitos da condenao: I tornar
certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime; Art. 935. A responsabilidade
civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato,
ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo
criminal.
Entretanto, a dissoluo da sociedade conjugal independe de uma eventual condenao
criminal, pois a prtica de qualquer dessas condutas, por si s, caracteriza a impossibilidade
da comunho de vida, prevista no art. 1.573, do Cdigo Civil, conforme j comentado no
tpico anterior.
Ainda no grupo dos danos imediatos, so de natureza material aqueles que diminuem o
patrimnio de um cnjuge ou da famlia. Podem ser indicados como exemplos: os prejuzos
econmicos decorrentes do abandono material e moral; os custos gerados pelos tratamentos
mdicos e psicolgicos (das leses, eventualmente, geradas pelas sevcias, ou decorrentes da
tentativa de homicdio); os eventuais prejuzos ocasionados pelos crimes contra a honra do
cnjuge, como perda de emprego, ou por ter sido preterido em processo de promoo.
Com relao aos danos mediatos, seu contedo, como j mencionado,
eminentemente material, pois decorrem, em sua maioria das situaes de disparidade
econmica proporcionadas pela ruptura do casamento.
Mesmo com a ascenso da mulher ao mercado de trabalho, no raro que o homem
contribua com a maior parte do custeio da famlia. Mas, quando dissolvida a sociedade
conjugal, ele passa a um padro mais elevado, pois deixa de contribuir com muitas das
despesas regulares da famlia, enquanto a mulher e os filhos entram numa situao de penria
financeira, dependendo quase exclusivamente de uma eventual prestao de alimentos.
So exemplos de danos patrimoniais decorrentes da dissoluo do casamento: os
prejuzos decorrentes da partilha do patrimnio do casal; os efeitos patrimoniais da liquidao
de eventual sociedade; privao dos rendimentos do trabalho, no caso de um s cnjuge ser o
provedor do lar; diminuio do patrimnio individual de cada cnjuge pela necessidade de

19

compartilhamento dos custos relacionados manuteno dos filhos; despesas com aluguel, ou
compra, de novo imvel, etc.
evidente, que no se pretende, com os exemplos listados acima, esgotar esse tema,
at porque, esse no o objetivo do presente trabalho. Mas, no restam dvidas que o
descumprimento dos deveres conjugais, no s pode resultar na dissoluo da sociedade
conjugal, como tambm, gerar danos morais e materiais.
A questo fundamental que se apresenta agora, saber se, no Direito Brasileiro, uma
ao de separao, baseada no descumprimento de dever conjugal, que cumulativamente
busque a indenizao dos danos materiais e a reparao dos danos morais, tem bom
prognstico de sucesso?
Na jurisprudncia so encontrados alguns julgados que negam tal cumulao, como os
seguintes: Indenizao em face rompimento da relao conjugal - No cabimento
Casamento que, como instituio, conta com regras especficas a dispensar, de outras reas, a
aplicao de condies diversas. (Apelao c/ Reviso n 536.562.4/2-00 TJSP); O
eventual descumprimento dos deveres do casamento no se resolve em perdas e danos (...)
porque d ensejo separao judicial e posterior divrcio (...) que j trazem em si sanes
outras especficas. (Apelao Cvel n 14.156/98 TJRJ).
Essas decises exemplificam o posicionamento segundo o qual bastam as sanes
previstas nos art. 1.575, 1.576, 1.578, 1.579, 1.703 e 1.704, todos do Cdigo Civil, que tratam
de consequncias da dissoluo da sociedade conjugal tais como: partilha de bens, guarda dos
filhos, prestao de alimentos, entre outros. Tal entendimento lamentvel, pois deixa de
reconhecer direitos que esto previstos, no s na lei civil, mas tambm, na Constituio
Federal, de 1988, tais como aqueles previstos no inciso X, do seu artigo 5o, que garantem o
direito a uma indenizao, no caso de violao da intimidade, da vida privada, da honra e da
imagem das pessoas, assunto j discutido no tpico 2.1 (Abordagem Constitucional).
Outra deciso que tambm merece alguns comentrios esta: A configurao do
dano moral requer que a violao do dever de fidelidade extrapole a normalidade genrica,
sob pena de bis in idem. (Apelao Cvel n 369.581-4/7-00 TJSP). Apesar de todo o
respeito devido, ao digno representante do poder judicirio que prolatou esse voto no acrdo,
no se pode concordar com esse argumento. O alegado bis in idem, comum no Direito Penal e
Processual Penal ("non bis in idem" - no repetir sobre o mesmo), um princpio que veda
que alguem seja responsabilizado (apenado) mais de uma vez pelo mesmo fato (crime). Ao
suscitar tal instituto, em sede de direito de familia, o magistrado tentou colocar no mesmo
plano situaes toatalmente dispares, pois fez confuso entre danos imediatos e mediatos,

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assunto j abordado nas linhas iniciais deste tpico. Conforme j demonstrado, so danos
diferentes, portanto sua indenizao no seria caso de ocorrncia de bis in idem, como
entendeu o julgador de maneira equivocada.
No obstante a esses posicionamentos contrrios e outros semelhantes, na
jurisprudncia tem predominado o entendimento de que so cumulveis as indenizaes, por
danos morais e materiais, ao reconhecimento da dissoluo da sociedade conjugal.
Nesse sentido podem ser considerados, os seguintes arrestos de decises: Leses
corporais praticadas pelo marido mulher na constncia do casamento. Danos morais fixados
de acordo com a leso causada com moderao e proporcionalidade. (Apelao Cvel n
28762/2009 TJRJ). Nesse acrdo foi reconhecido o direito s indenizaes dos danos
materiais (despesas mdicas) e a reparao dos danos morais, sofridos por uma esposa que foi
submetida a sevcias praticadas pelo seu esposo, durante a constncia da sociedade conjugal.
Outro acrdo relevante o seguinte Autora (...) afirma ter sofrido humilhaes
durante a vida conjugal que a levaram a adoecer (...) Desenhos de conotao sexual de autoria
do ru que causam ofensa honra da autora. Dano moral configurado. (Apelao Cvel n
0012870-54.2009.8.19.0003 TJRJ). Nessa deciso foi acolhida a tese de que so
indenizveis os danos morais provocados pela humilhao, perpetrada por meio de desenhos
obscenos, de autoria do marido, que atingiram a honra da esposa.
Outro bom exemplo nos proporcionado pelo tribunal mineiro que reconheceu os
danos morais sofridos pela esposa, vtima dos cimes doentios do marido, conforme
demonstra o seguinte trecho de acrdo: (...) unio dissolvida pelo cime doentio e
personalidade desequilibrada do varo. Desta forma, no se faz necessrio comprovar perdas
materiais para a varoa. O dano moral claro. (Apelao Cvel n 1.0024.05.899601-8/001
TJMG).
O tema tambm j foi objeto de deciso do Superior Tribunal de Justia, no
julgamento do Recurso Especial no 37051/SP, onde o Ministro Nilson Naves, assim
reconheceu: O sistema jurdico brasileiro admite, na separao e no divrcio, a indenizao
por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido possvel: responde pela indenizao o
cnjuge responsvel exclusivo pela separao. Na esteira dessa deciso cite-se, como
exemplo, outra de igual teor, proferida pelo tribunal paulista: Dissoluo de casamento.
Cumulao com pedidos indenizatrios. Admissibilidade. Pretenses que decorrem
diretamente dos mesmos fatos alegados. (Agravo de Instrumento n 0025378-75.2011
TJSP).

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De todo o exposto resta evidente que, no h bice, legal ou jurisprudencial, quanto a

possibilidade de serem buscadas a reparao dos danos morais e ou a indenizao pelos
prejuzos matrias, cumulativamente aos pedidos de separao (meio jurdico para promover a
dissoluo da sociedade conjugal), ou de divrcio (instituto que pe termo ao casamento).

2.4 Natureza dos Alimentos Previstos no Art. 1.702, do Cdigo Civil

O artigo 1.702, do Cdigo Civil, traz a previso de penso alimentcia, nos seguintes
termos: Na separao judicial litigiosa, sendo um dos cnjuges inocente e desprovido de
recursos, prestarlhe o outro a penso alimentcia que o juiz fixar, obedecidos os critrios
estabelecidos no art. 1.694.
Da leitura do texto legal so extradas as condies para concesso da penso
alimentcia, so elas: a) a penso alimentcia concedida na separao judicial litigiosa,
portanto, via de regra, na separao consensual no h concesso de penso alimentcia; b)
seu beneficirio o cnjuge inocente e desprovido de recursos, logo, para pleitear o
recebimento de penso alimentcia no basta que o requerente seja considerado inocente,
necessrio demonstrar ser, tambm, desprovido dos recursos suficientes para garantir sua
sobrevivncia com dignidade; c) na fixao do valor da penso o juiz dever observar o
binmio necessidade/possibilidade (necessidade de quem pede e possibilidade de que est
obrigado a pagar), inclusive quanto necessidade de serem cobertas as despesas com
educao, tudo de modo a garantir a manuteno da condio social pretrita dissoluo da
sociedade conjugal.
No que diz respeito natureza jurdica desses alimentos, existem duas principais
correntes. A primeira entende que a penso alimentcia tem natureza indenizatria. A segunda
corrente defende o entendimento de que sua natureza alimentar.
Para os que defensores da corrente indenizatria, a penso alimentcia seria uma
compensao pecuniria pela dissoluo prematura da sociedade conjugal. Portanto, ao ser
condenado a prestar alimentos, o cnjuge culpado estar sendo obrigado reparar os danos
causados sua vtima. Nesse sentido decidiu a 4a Cmara Cvel, do Tribunal de Justia do Rio
de Janeiro, no julgamento da Apelao Cvel no14.156/98, cujo relator foi o Desembargador
Marlan de Moraes Marinho separao judicial e posterior divrcio (...) j trazem em si
sanes outras especficas (...), tais como: (...) a obrigao ou exonerao de prestar

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alimentos. Tambm alegado, como argumento favorvel a esse entendimento, a previso da

transmissibilidade da obrigao de prestar alimentos aos herdeiros do devedor, nos termos do
art. 1.700, do Cdigo Civil, que conforme previsto no art. 1.997, do mesmo diploma, est
sujeito aos limites da fora da herana.
J, aqueles que consideram ser alimentar a natureza jurdica da penso alimentcia
instituda no art. 1702, do Cdigo Civil, baseiam a defesa desse posicionamento nos seguintes
argumentos: a) a penso alimentcia seria uma espcie de prolongamento do dever de
assistncia material, tpico do casamento, posto que previsto no inciso IV do art. 1.566, do
Cdigo Civil; b) o carter seria alimentar, pois a lei assim o definiu ao denomina-lo de penso
alimentar e, no s isso, mas tambm, por ter condicionado sua concesso ao atendimento dos
requisitos: necessidade do cnjuge inocente e possibilidade do responsvel, ao passo que as
indenizaes no esto subordinadas ao referido binmio.
Nesse ponto importante fazer uma anlise dos argumentos de cada corrente, para s
ento se optar por uma delas.
Ao se atribuir carter indenizatrio penso alimentcia prevista no art. 1.702, do
Cdigo Civil, comete-se um grande equivoco. Isso por que, quando so discutidos os
requisitos da obrigao de indenizar, todos concordam que as consideraes sobre a
capacidade econmica do agente causador do dano, embora sirvam de parmetro para fixao
do valor da indenizao, no servem para que seja elidida a reponsabilidade de indenizar. Da
mesma forma, a boa capacidade econmica da vtima, no servir para afastar o direito a
indenizao pelos danos sofridos, caso contrrio, somente os hipossuficientes seriam
indenizados. Nesse sentido valiosa a lio de Incio Carvalho Neto16: Se os alimentos
fossem indenizao, seriam eles devidos sempre, e no apenas quando houvesse necessidade
por parte do credor. No se concebe uma indenizao condicionada necessidade do credor.
Reforam esse entendimento algumas decises do Superior Tribunal de Justia (STJ),
como por exemplo, a do Ministro Honildo Amaral De Mello Castro, relator no julgamento do
Recurso Especial 747.474/RJ: O critrio que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na
fixao do valor da indenizao por danos morais, considera as condies pessoais e
econmicas das partes (...) de forma a no haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem
como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilcito. No mesmo sentido foi o
voto do Ministro Luiz Fux, relator no julgamento do Recurso Especial 1124471/RJ. Note-se
que em ambos a condenao ao pagamento de indenizao no ficou subordinada
16

CARVALHO NETO, op. cit., p. 274.

23

comprovao de necessidade da vtima. Enquanto isso, no art. 1702, do Cdigo Civil, a

penso alimentcia est subordinada comprovao de ser o requerente desprovido de
recursos.
Tambm o Ministro Lus Felipe Salomo, no julgamento do Recurso Especial
604.625/RS, fez clara distino entre indenizao e penso, ao no concordar com o pedido
feito por empresa que recorria da condenao ao pagamento de indenizao, com base na
responsabilidade civil, e que pretendia compensar essa indenizao com os valores de
condenao anterior ao pagamento de penso, conforme deixa claro nos seguintes trechos de
seu voto: A indenizao de direito comum no se confunde com aquela de carter
previdencirio (...) motivo pelo no h falar em compensao dos valores a que a empresa foi
condenada a pagar ttulo de penso. Idntico entendimento foi exarado pelo Ministro
Benedito Gonalves no julgamento do Recurso Especial 1168831/SP Diversamente do
benefcio previdencirio que o recorrente j recebe, a indenizao de cunho civil tem por
objetivo (...) compensar a vtima pela leso fsica causada pelo ato ilcito do agente do
Estado.
Ora, desses votos resta claro que o STJ j consolidou o entendimento que a penso e a
indenizao visam o atendimento a objetivos distintos, podendo ser cumulveis e, portanto,
so institutos com naturezas diferentes.
J, para aqueles que entendem ser alimentar a natureza da penso instituda no art.
1.702, do Cdigo Civil, serve de argumento o seguinte fato: a previso constitucional, e legal,
da priso civil do seu devedor. Uma vez sendo caracterizado o estado de inadimplncia
quanto obrigao de prestar alimentos, o devedor fica sujeito a ter decretada sua priso, pelo
prazo de um a trs meses, conforme previsto no 1o, do art. 733, do Cdigo de Processo Civil,
que instrumentaliza o disposto na norma constitucional contida no art. 5o, LXVII, da
Constituio Federal, de 198817. Nesse caso, a decretao de priso usada como meio
coercitivo, objetivando compelir o devedor ao cumprimento da obrigao alimentcia. Nesse
sentido, serve como ilustrao, o voto do relator, no julgamento do Habeas Corpus
184.305/GO, Ministro Vasco Della Giustina: A teor do enunciado sumular n. 309/STJ,
legtima a priso civil do devedor de alimentos, quando fundamentada na falta de pagamento
de prestaes vencidas nos trs meses anteriores propositura da execuo. Da mesma
17

Cabe aqui uma observao importante. Esse dispositivo constitucional prev, tambm, a possibilidade de
priso civil do depositrio infiel. Entretanto, a adeso do Brasil, em1992, Conveno Americana Sobre Direitos
Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica, aprovada pelo Decreto Legislativo no 27, de 25/09/92, e promulgada
pelo Decreto no 678, de 06/11/92) teve como consequncia a edio da Smula Vinculante no 25, do Superior
Tribunal Federal - STF, que declarou a inconstitucionalidade da priso civil do depositrio infiel, por ser
incompatvel com o item 7 do art. 7o, da referida Conveno.

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forma foi o voto da Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do Recurso em Habeas Corpus
28.528/RS: cabvel a priso civil do alimentante inadimplente em ao de execuo contra
si proposta, quando se visa ao recebimento das ltimas trs parcelas devidas a ttulo de penso
alimentcia, mais as que vencerem no curso do processo.
Entretanto, com relao obrigao de indenizar, por no existe previso legal, o no
pagamento no sujeita o devedor priso civil.
Ainda, com relao ao carter alimentar da penso, merece comento o disposto no
pargrafo nico do art. 1.704, do Cdigo Civil, que garante ao cnjuge responsvel pela
dissoluo da sociedade conjugal o direito de receber a penso alimentar, nos seguintes
termos: Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e no tiver parentes
em condies de presta-los, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a
assegura-los, fixando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia. V-se que ao ser atribuda
natureza indenizatria penso alimentar, na hiptese acima, estar-se-ia indenizando o
culpado, ou seja, alm da vtima suportar o dano, seria tambm obrigada a indenizar aquele
que lhe causou o dano, situao que se mostraria teratolgica.
Outro argumento favorvel ao entendimento de ser alimentar a natureza da penso
extrado da anlise do Art. 1.699, do Cdigo Civil: Se, fixados os alimentos, sobrevier
mudana na situao financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poder o
interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstncias, exonerao, reduo ou majorao
do encargo. V-se que a penso alimentcia est, a qualquer tempo, sujeita reviso, quando
houver modificao no binmio necessidade/possibilidade. Trata-se de aplicao do princpio
rebus sic stantibus (mesmo estado de coisas, ou seja, manuteno das coisas no estado em que
se encontram), princpio no aplicvel indenizao, pois ocorrendo o trnsito em julgado da
sentena que fixar o valor da condenao ao pagamento de uma indenizao, no mais ser
possvel fazer a reviso desse valor, salvo nas hipteses em que for admitida ao rescisria.
Desse fato se estrai outra caracterstica da penso alimentcia, qual seja, a sentena que a
institui no sofre os efeitos da imutabilidade da coisa julgada, pois sempre ser possvel a
reviso do valor, em funo de mudanas que afetem o equilbrio do binmio
necessidade/possibilidade.
De todo exposto, com a devida vnia daqueles que possuem entendimentos contrrios,
conclui-se pela natureza alimentar da penso instituda no art. 1.702, do Cdigo Civil.
Corroboram com este entendimento, por exemplo, as seguintes decises de nossos
tribunais: Ao de alimentos. Dissoluo conjugal. Binmio necessidade do beneficirio,
possibilidade do provedor (...) A penso alimentcia no tem carter de indenizao. Recurso

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desprovido. (Apelao Cvel no 0004105-40.2004.8.19.0207 (2006.001.07293)

- Des.

Fernando Cabral - Julgamento: 29/06/2006 - Quarta Cmara Cvel TJRJ); A penso

deferida como indenizao por ato ilcito no se confunde com penso alimentcia decorrente
de vnculos familiares. (Agravo de Instrumento n 70034615484, Dcima Primeira Cmara
Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Bayard Ney de Freitas Barcellos, Julgado em
02/06/2010); existe o dever de mtua assistncia, que se materializa no encargo alimentar,
quando existe a necessidade (...) a recorrida sofreu agresso do recorrente (...) legitimando a
percepo de indenizao pelos danos morais e materiais sofridos. (Apelao Cvel N
70028440659, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio Fernando de
Vasconcellos Chaves, Julgado em 26/08/2009).

3. CONSIDERAES FINAIS

O tema escolhido como objeto desse trabalho, ainda assunto controverso, seja em
sede doutrinria ou jurisprudencial.
certo que o presente artigo nunca teve a pretenso de por fim discusso. At por
que as polmicas, por revolverem o solo frtil das ideias, em alguma medida, contribuem para
o crescimento da cincia jurdica.
As opinies aqui expostas tiveram to somente o propsito de incrementar futuras
reflexes sobre o assunto que, de todo o exposto, demonstrou ser de grande relevncia,
portanto, estudos mais aprofundados devero ser feitos.
Os argumentos expostos foram analisados com base na legislao e luz da doutrina e
jurisprudncia, sendo extradas as seguintes concluses: a) diante de um caso concreto de
conflito entre os princpios constitucionais, da dignidade da pessoa humana e da proteo
famlia, a soluo dever ser buscada atravs de uma harmonizao dos princpios em coliso,
com base no princpio da proporcionalidade; b) a responsabilidade civil na dissoluo do
casamento no contratual, aquiliana; c) o dano moral, advindo da dissoluo da sociedade
conjugal, por culpa de um dos cnjuges, deve ser considerado in re ipsa; d) ocorrendo
dissoluo do casamento por culpa de um dos cnjuges, nasce para o outro o direito de obter
daquele a reparao dos danos morais e materiais que sofreu; e) a natureza jurdica da penso
alimentcia, prevista no art. 1.702, do Cdigo Civil, alimentar e no indenizatria; f) a
condenao do cnjuge responsvel pela dissoluo da sociedade conjugal, ao pagamento de

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indenizao com base na responsabilidade civil, cumulada com o pagamento de penso

alimentcia, no caracteriza hiptese de bis in iden.

4. REFERNCIAS

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Os

Estados

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do

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Informao

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