FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DO PORTO

A EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA

CONSTITUIO DA REPBLICA PORTUGUESA DE 1976.

CARLOS JORGE MARQUES SANTOS

Trabalho realizado sob orientao

da Prof. Doutora Cristina Queiroz

Mestrado em Direito Cincias Jurdico-Polticas

2013

Resumo

Na sociedade atual, o Estado um aliado no combate s desigualdades

caractersticas da sociedade moderna atravs da interveno estatal nos vrios mbitos
do poder poltico. A multifuncionalidade dos direitos e liberdades jusfundamentais abre
a via a novas correntes de pensamento. Para alm da funo clssica de direitos
subjetivos de defesa contra o poder pblico, os direitos ganham outras dimenses
objetivas, criando um verdadeiro sistema de valores objetivo. Saber de que modo estes
direitos vinculam as entidades pblicas e privadas o principal desafio deste estudo.
Partindo da exposio das teorias clssicas surgidas da jurisprudncia e doutrina
alems do sculo XX, procura-se chegar a uma concluso fundamentada que legitime a
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. A influncia desta vinculao do
princpio da autonomia privada carece de reflexo e hoje um problema incontornvel
no mbito do Direito Pblico.
Nas relaes de Direito Privado, as partes nem sempre esto ao mesmo nvel de
igualdade.
imperativo que o Estado, por via dos seus deveres de proteo, permita o
exerccio dos direitos fundamentais de forma livre e justa.

Abstract
In today's society the state is an ally to battle inequalities, characteristic of
modern society through state intervention in the various arenas of political power. The
multifunctionality of the fundamental rights and freedoms opens doors to new currents
of thought. In addition to the classic function of subjective rights of defense against the
government, make other objective dimensions creating a true system of objective
values. Knowing how these rights are binding on the public and private entities is a
major ongoing challenge in this study.
From the exposition of the classical theories arising from German jurisprudence
and doctrine of the previous century, it seeks to reach a reasoned conclusion that
legitimates the binding of fundamental rights on individuals. The influence of this
binding by the principle of private autonomy is an essential issue in the study of Public
Law.
In the relationships of Private Law, the parties are not always in the same
baseline. It is therefore important that the principle of equality rule these relationships
without limiting the private autonomy illegitimately, basic principle of private law.
It is imperative that the state by way of their duties to protect allows the exercise
of fundamental rights in a free and fair environment.

Agradecimentos
Em primeiro lugar, devo uma palavra de agradecimento
minha famlia e, em particular, aos meus pais que me
proporcionaram a possibilidade de cumprir este objetivo.
No posso deixar de agradecer minha segunda
famlia, os meus amigos pelo apoio incondicional e pelas
palavras de incentivo.
Agradeo

tambm,

Tnia,

pela

pacincia,

disponibilidade e carinho que sempre me prestou ao longo deste

caminho.
Em especial, agradeo Prof. Doutora Cristina Queiroz
pela orientao cuidada e pelas indicaes preciosas que me
facultou. Nestas palavras de agradecimento, no posso esquecer
que sempre acreditou nas minhas capacidades, mesmo quando a
f em mim prprio esmorecia.
Por ltimo, Faculdade de Direito da Universidade do
Porto, pela formao, no s acadmica como pessoal, desde
2005.

C.J.M.S

INTRODUO
Razes de escolha do tema
Metodologia e estrutura proposta
CAPTULO I
A VINCULAO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO
1. Os termos do problema
2. Vinculao das entidades pblicas
2.1. Do legislador
2.2. Da administrao pblica
2.3. Do poder judicial
CAPTULO II
EM PARTICULAR, A VINCULAO DAS ENTIDADES PRIVADAS
1. A eficcia horizontal dos Direitos Fundamentais
2. O inciso do artigo 18, n1 da Constituio
3. Entidades privadas dotadas de poder social
4. Os modelos constitucionais de vinculao
4.1. Teoria da negao da oponibilidade dos direitos fundamentais aos particulares
4.2. Teoria monista
4.3. Teoria dualista
CAPTULO III
EFICCIA IRRADIANTE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. A aplicao do princpio geral de igualdade
2.

Liberdade contratual e autonomia privada

CAPTULO IV
O DEVER DE PROTEO POR PARTE DO ESTADO

1. Teoria dos deveres de proteo

2. Vertente objetiva dos direitos fundamentais
3. O problema da subjetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais e a efetivao do
princpio da sociabilidade
CONCLUSO
BIBLIOGRAFIA

Lista de abreviaturas

Ac. - Acrdo
Art. Artigo
BGB Brgelischesgesetzbuch/ Cdigo Civil
BVerfG Bundesverfassungsgericht/ Tribunal Constitucional Federal
CC Cdigo Civil
Cfr. Conferir
Cit. Citado
CPA Cdigo do Procedimento Administrativo
CRP Constituio da Repblica Portuguesa
Ed. Edio
DDHC Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
DL Decreto-Lei
DLG- Direitos, Liberdades e Garantias
Org. Organizao
RDES Revista de Direito e de Estudos Sociais
TC Tribunal Constitucional
V. Vide

INTRODUO

Razes de escolha do tema

Decorrente do conceito de multifuncionalidade dos direitos fundamentais,
extrado do Acrdo Lth (1958), do Tribunal Constitucional Federal Alemo, o
problema da eficcia horizontal dos direitos fundamentais pela primeira vez abordado.
tratado, pela primeira vez, em funo de uma ordem objetiva de valores. Saber
se e de que forma os direitos vinculam os poderes pblicos e, por irradiao, os sujeitos
de direito privado, assunto que a jurisprudncia e a doutrina alems tentaram expor e
solucionar.
A este ver, o disposto no artigo 18, n 1 da Constituio da Repblica
Portuguesa inovador. Nesse artigo estabelece-se, pela primeira vez, entre ns, a
aplicabilidade direta dos direitos fundamentais, no s aos poderes pblicos, como
tambm aos sujeitos privados.
A questo da irradiao dos direitos fundamentais na esfera jurdica privada no
pacfica na doutrina. Especialmente, devido ao modo como a irradiao se opera.
Desta forma, so desenvolvidas com especial relevncia duas teorias, hoje clssicas. So
elas, a teoria monista e a teoria dualista.
Enquanto a primeira advoga que os direitos fundamentais, como direitos
subjetivos, se aplicam nas relaes jurdico-privadas, a segunda defende que os direitos
fundamentais apenas afetam as relaes jurdico-privadas enquanto princpios objetivos,
que influenciam a interpretao do direito privado.
A teoria dos deveres de proteo, que parte da ideia de que o Estado tem deveres
de garantia e proteo contra agresses aos direitos fundamentais provindas quer do
poder pblico como dos prprios particulares, afirma-se como postulado superador das
teorias monista e dualista quanto irradiao dos direitos fundamentais na esfera
jurdico-privada.

 particularmente importante determinar de que modo e de que forma a

autonomia pode ser limitada pela eficcia horizontal dos direitos fundamentais no
trfego jurdico-privado.
E, em tudo isto, convocando o princpio de igualdade. Na verdade, o princpio
geral de igualdade um postulado estruturante e conformador da ordem jurdicoconstitucional, particularmente relevante quer nas relaes jurdico-pblicas como nas
relaes jurdico-privadas e destas entre si. E, peculiarmente, nas relaes entre
privados dotados de poder social.
A dupla natureza dos direitos e liberdades jusfundamentais, no apenas como
direitos subjetivos de defesa, mas ainda como normas objetivas do ordenamento
jurdico-constitucional, cria um sistema de valores objetivo com efeito imediato face a
terceiros. A partir deste conceito os direitos e liberdades irradiam para as vrias reas do
direito, direito pblico e direito privado, conduzindo a uma submisso do direito
privado Constituio.
No sculo passado, assistiu-se ao fenmeno da constitucionalizao do direito
privado. Uma ideia que ganha uma maior relevncia a partir do fim da I Guerra
Mundial. Os direitos fundamentais ganham novas funes de modo a responder a novos
desafios numa sociedade em mutao.
A Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, no seu artigo 18, n 1,
determina, de forma inovadora, que os preceitos constitucionais respeitantes aos
direitos, liberdades e garantias so diretamente aplicveis e vinculam entidades pblicas
e privadas. Garante, assim, a vinculatividade dos direitos, liberdades e garantias no
apenas na esfera pblica, como ainda na esfera privada.
Com este cenrio, tornou-se desafiante estudar o efeito externo dos direitos
fundamentais.
A prpria expresso eficcia horizontal dos direitos fundamentais
controversa. Na doutrina encontram-se vrias expresses que se referem a este tema
entre as quais irradiao, eficcia em relao a terceiros ou at o estrangeirismo
Drittwirkung.

O objeto deste estudo ser, pois, analisar os efeitos dos direitos fundamentais
sobre as normas do direito privado e a sua aplicao. Em suma, saber de que forma estes
vinculam os particulares. A atualidade do tema e a sua repercusso na vida da sociedade
razo mais do que suficiente para a realizao deste estudo.

Metodologia e estrutura proposta

Com este estudo propomos uma anlise da influncia dos direitos fundamentais
no direito privado, sobretudo nas relaes entre particulares.
Para tal analismos tanto a doutrina nacional como estrangeira, embora com as
limitaes de conhecimento lingustico, de modo a proporcionar o tratamento do tema
de forma mais abrangente. Atravs da comparao de estudos, de diferentes autores,
procurmos dar uma viso mais ampla possvel do tema em anlise. E de modo a
enquadrar o tema na realidade atual, houve necessidade de proceder a uma breve
retrospetiva histrica, no apenas do objeto de estudo como das questes que lhe so
subjacentes.
O primeiro captulo trata, de forma genrica, da fora jurdica dos direitos
fundamentais. A iremos analisar a vinculao aos direitos fundamentais. Neste mbito
merecer a nossa ateno, num primeiro momento, a vinculao das entidades pblicas,
nomeadamente, do legislador, da administrao e do poder judicial.
No segundo captulo, trataremos, em particular, da vinculao das entidades
privadas. Proceder-se- a uma decomposio do disposto no do artigo 18, n 1 da
Constituio. E seguiremos com um estudo da problemtica relacionada com as
entidades privadas dotadas de poder social. Concluiremos este captulo com uma anlise
aos modelos constitucionais de vinculao.
O objeto do terceiro captulo versar a eficcia irradiante dos direitos
fundamentais. Neste iremos expor a aplicao do princpio geral de igualdade e
trataremos da liberdade contratual e autonomia privada.

No quarto e ltimo captulo proceder-se- anlise do dever de proteo por

parte do Estado, especificadamente, a teoria dos deveres de proteo e a vertente
objetiva dos direitos fundamentais. O ltimo ponto reflete o problema da subjetivao
dos direitos econmicos, sociais e culturais e a efetivao do princpio da sociabilidade.
Consequentemente, apresentar-se- uma exposio final decorrente do estudo,
deixando questes em aberto para o futuro.

10

CAPTULO I
A Vinculao Aos Direitos Fundamentais na Constituio

1.

Os termos do problema
Para proceder a um enquadramento histrico da eficcia dos direitos

fundamentais entre particulares, deve entender-se, em primeiro lugar, que at ao Estado

liberal clssico os direitos fundamentais tinham essencialmente por funo proteger o
indivduo de atuaes abusivas por parte dos poderes pblicos.
Na conceo liberal, os direitos fundamentais apenas tinham relevncia na
relao indivduo-Estado.1 E no se aplicavam s aes entre particulares. Partia-se da
ideia de que o Estado podia constituir uma ameaa aos direitos dos indivduos. Os
direitos fundamentais da primeira gerao, constituam, portanto, liberdades negativas,
posies que implicavam deveres de omisso por parte do Estado.2 Eram posies
jurdicas individuais, cuja realizao consistia no numa interveno por parte do
Estado, mas antes numa sua absteno.
As revolues americana e francesa do sculo XVIII refletem a conceo liberal
dos direitos e liberdades dos indivduos no quadro de uma viso jusnaturalista. Segundo
esta, o homem pelo simples facto de o ser possua um conjunto de direitos inerentes
sua natureza.
O jusnaturalismo afirma que o Direito Natural pr-existe ao Estado, um Estado
constitudo por princpios normativos de conduta social, impondo-se como necessria
consequncia da natureza humana. O Direito Natural impe-se ao poder poltico que o
deve assim respeitar, bem como ao direito positivo. Ambos devem ser conformes ao
Direito Natural.

Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais - Teoria Geral, 2 ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pp. 41 e
42.
2
Benedita Mac Crorie, A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais, Almedina, Coimbra,
2005, p. 42.

11

Influenciados por Locke, Montesquieu e Rousseau, os autores das Declaraes

de Direitos setecentistas tiveram a preocupao de subordinar o poder executivo ao
poder legislativo, de acordo com o princpio da separao de poderes.
Isto traduz a desconfiana do homem liberal em relao a quem os governava. A
desconfiana pela Coroa, levou a que, por exemplo, em Inglaterra, atravs da Petition
of Rights de 1628 e do Bill of Rights de 1689 o poder da Coroa fosse restringido
face ao Parlamento, smbolo da vontade popular.
Distingue-se, alm do mais, entre direitos do homem enquanto ser social e
poltico e direitos inerentes ao homem enquanto sujeito privado. A liberdade poltica e a
liberdade individual so tratadas em separado. Nos termos da Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado de 26 de Agosto de 1789:
Art. 4 - A liberdade consiste em poder fazer tudo o que no prejudique o
prximo: assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem por limites
seno aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos
direitos. Estes limites s podem ser determinados pela lei.

Art. 6 - A lei a expresso da vontade geral. Todos os cidados tm o direito

de concorrer, pessoalmente ou atravs de mandatrios, para a sua formao. Ela deve
ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir. Todos os cidados so
iguais a seus olhos e igualmente admissveis a todas as dignidades, lugares e empregos
pblicos, segundo a sua capacidade e sem outra distino que no seja a das suas
virtudes e dos seus talentos.3

Para que os direitos individuais dos homens permanecessem eficazmente

protegidos deve o poder poltico ser exercido atravs do modelo definido pelos direitos
do cidado no Estado.
No Estado Liberal a forma de organizao do poder e o respeito pela liberdade
individual encontram-se intimamente ligados. A liberdade individual, no Estado
3

DDHC,
na
traduo
para
lngua
portuguesa,
http://www.senat.fr/lng/pt/declaration_droits_homme.html.

constante

no

stio

oficial:

12

Democrtico, assegurada pela Lei, que expresso da vontade geral.4 Da o papel

relevante do Parlamento no quadro do Estado Liberal. A liberdade s pode ser limitada
pela Lei, devendo assegurar a todos os membros uma igual medida de direitos, mas
tambm de deveres.
No Estado Social, os direitos fundamentais no tm apenas por base a relao
indivduo-Estado, mas tambm a relao dos indivduos entre si.5 A separao estrita
entre o Estado e a sociedade civil vai-se, a pouco e pouco, esbatendo.
A dignidade da pessoa humana continua a ser o ponto de partida da proteo dos
direitos fundamentais nas relaes inter-privados. Hoje, numa sociedade complexa e
desigual, apenas o Estado tem capacidade para impor o respeito pelos direitos,
liberdades e garantias do Homem em todas as suas dimenses.
O reconhecimento de uma dimenso objetiva, para alm de uma dimenso
subjetiva, surge como uma das grandes virtudes do Estado Social de Direito. Se, por um
lado, os direitos fundamentais reconhecem s pessoas a titularidade de certas posies
jurdicas subjetivas, por outro, implicam a construo de uma ordem, de um conjunto
de princpios e normas que regulam (objetivamente) a realidade, sob um ponto de vista
jurdico (constitucional) .6
Na sociedade atual, o Estado mais um aliado a combater as desigualdades e a
proteger os direitos dos indivduos do que inimigo. O Estado um amigo dos Direitos
Fundamentais. A interveno estatal nas atividades privadas cada vez mais
direcionada para a regulao, no sentido de as tornar mais justas. Apesar disso, o poder
dos grupos sociais tem aumentado at aos nossos dias.
Os grupos privados e o anonimato das relaes favorecem o abuso dos mais
fortes e a imposio prtica de condutas que lesam a dignidade humana.

Jean-Jaques Rousseau, na sua obra, O Contrato Social, publicada em 1762, defende a democracia
direta, reflexo da vontade geral e da soberania popular. Criticando a democracia representativa,
sustenta o referendo como instrumento popular e primordial da democracia direta.
5
Vasco Pereira da Silva, A Vinculao das Entidades Privadas pelos Direitos Liberdades e Garantias, in:
RDES, ano XXIX, n 2, 1987, p. 262.
6
Jos J. Nunes Abrantes, A Vinculao das Entidades Privadas aos Direitos Fundamentais, AAFDL, Lisboa,
1990, p. 20.

13

A cada indivduo deve ser assegurada a realizao e o livre desenvolvimento da

sua personalidade, o que implica a defesa do indivduo em relao no s ao Estado,
mas tambm a terceiros e face sociedade civil.7
Encarado nesta dimenso, o princpio da dignidade da pessoa humana
fundamenta o alargamento da eficcia dos direitos fundamentais s relaes jurdicoprivadas. A dignidade humana merecedora de uma tutela e proteo perante qualquer
entidade, pblica ou privada, e em todas as circunstncias.
Por conseguinte, h duas vias de extenso da eficcia dos direitos fundamentais
s relaes jurdicas de direito privado. Ou atravs da proteo da dignidade humana, no
mbito do livre desenvolvimento da personalidade, ou atravs da dimenso objetiva
destes direitos.8 So duas vias diferentes, mas com um mesmo destino, que estender s
relaes entre particulares a proteo dos bens e valores garantidos pelos preceitos
constitucionais relativos aos direitos, liberdades e garantias.
Ora, aqui que surge em toda a sua dimenso a classificao dos direitos
fundamentais em direitos objetivos e direitos subjetivos. Os direitos enquanto normas
jurdicas objetivas apresentam-se como princpios primrios de direito objectivo, de
contedo imperativo e vinculativo. Essa vinculatividade direta dos direitos, liberdades e
garantias traduz-se na concretizao desses direitos. Daqui decorre para o legislador
uma tarefa ou dever de ao como obrigao estritamente vinculante.9
Os direitos fundamentais apresentam-se, ainda, como direitos subjetivos. A
doutrina diferencia entre direitos de defesa e direitos a prestaes. Os primeiros
significam liberdades face s intervenes do poder pblico e a consequente proteo de
posies jurdicas subjetivas no mbito dos direitos e liberdades jusfundamentais. Os
segundos equivalem realizao dos preceitos constitucionais, atravs do legislador
ordinrio, sob a reserva do possvel. O contedo da prestao definido pela
Constituio, ou por clusula geral ou por disciplina regulada, cabendo ao legislador a
tarefa de editar medidas para a sua concretizao e realizao.

J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 ed., Coimbra Editora, Coimbra,
2003, p. 1288.
8
Cfr. artigos 1 e 26, n 1 da CRP.
9
Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais - Teoria Geral, 2 ed., cit., p. 84.

14

Nos direitos a prestaes o Estado o nico sujeito passivo.10 Numa sociedade

livre, no se pode exigir diretamente dos particulares as prestaes previstas na
Constituio. Os direitos sociais, como o direito habitao, sade, e outros, s fazem
sentido nas relaes entre os cidados e o Estado. As normas consagradoras deste tipo
de direitos apenas so aplicveis face ao Estado, no podendo por esta razo ter efeito
nas relaes entre privados.
Note-se que o legislador constitucional portugus, no artigo 18, n 1 da
Constituio, refere que os direitos liberdades e garantias vinculam as entidades
privadas.
Quanto extenso do regime dos direitos liberdades e garantias, por via do
artigo 17, a outros direitos fundamentais de natureza anloga aos direitos liberdades e
garantias, de igual modo, se deveria verificar a vinculao das entidades privadas.
Contudo, essa mesma disposio parece excluir os direitos a prestaes.
No mbito dos direitos dos trabalhadores a questo da aplicabilidade direta dos
preceitos constitucionais ganha ainda maior relevncia, j que foi a propsito das
relaes de trabalho, em virtude da diferena do poder real entre as partes, que
surgiram, na Alemanha, as primeiras discusses sobre o tema.

2. Vinculao das entidades pblicas

Na parte final do n 1 do artigo 18, a Constituio portuguesa estabelece que os
direitos liberdades e garantias vinculam as entidades pblicas e privadas.
Quanto aos primeiros destinatrios, as entidades pblicas, a vinculao d-se
independentemente da sua forma de atuao.11
Jos de Melo Alexandrino divide as entidades pblicas, como destinatrias dos
direitos, liberdades e garantias, em trs planos: funcional, estrutural e procedimental.12

10

J. C. Vieira de Andrade, A Vinculao das Entidades Privadas pelos Direitos Fundamentais,

Documentao e Direito Comparado, in: Boletim do Ministrio da Justia, n 5, 1981, p. 240.
11
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 5 ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2012, p.
324.

15

No plano funcional, as normas de direitos, liberdades e garantias tm como

sujeitos passivos o legislador, a administrao e os tribunais. Vinculam diretamente
todas as funes do Estado.
No plano estrutural, isto , da natureza e organizao dos poderes pblicos, os
destinatrios so todos os rgos e agentes do Estado. Neste campo, o autor inclui, para
alm das regies autnomas e autarquias, as pessoas privadas que exeram poderes
pblicos, como os concessionrios de servios pblicos.
Quanto aos rgos da funo poltica, estes encontram-se vinculados, em
quaisquer procedimentos ou atos, a no ofender os direitos, liberdades e garantias.
Sempre que haja dvidas quanto constitucionalidade da ao destes rgos, deve ser
requerida ao Tribunal Constitucional a apreciao da constitucionalidade atravs dos
mecanismos previstos.
A doutrina portuguesa, em geral, decompe a vinculao das entidades pblicas
face a trs poderes e/ou autoridades: o legislador, a administrao e o poder judicial.

2.1. Do legislador
O legislador fica vinculado Constituio tanto na produo legislativa como na
concretizao de legislao correspondente a normas constitucionais no exequveis por
si mesmas. O legislador resulta vinculado pelas normas constitucionais.
Mesmo quando a Constituio remete para a lei a regulamentao de certos
institutos, o legislador encontra-se vinculado ao contedo das normas constitucionais
correspondentes, conferindo-lhes a orientao que seja conforme ao sentido objetivo da
norma constitucional.13
As normas que consagram direitos, liberdades e garantias probem o legislador
de criar atos legislativos que lesem normas e princpios constitucionais. Nesse sentido,

12
13

Jos Melo Alexandrino, Direitos Fundamentais. Introduo geral, Principia, Estoril, 2007, p. 89.
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, cit., p. 326.

16

so normas negativas de competncia, j que estabelecem limites ao exerccio de

competncias das entidades pblicas legiferantes.14
O legislador atua como um poder constitudo, isto , obrigado a realizar certas
tarefas, a respeitar limites e a acatar proibies, a prosseguir determinados fins e a usar
modos especficos para atingir os objetivos a que se prope, a mover-se dentro do
quadro de valores constitucionalmente definido.
Mas o legislador pode atuar tambm como uma ameaa s liberdades, ainda que
investido pela soberania popular.
H direitos na Constituio que necessitam de uma regulamentao legal, de
uma conformao ou concretizao do seu contedo. Mas essa regulamentao e/ou
concretizao, no significa uma restrio de direitos para a qual se requer autorizao
constitucional.15
Apesar do artigo 18 apenas referir expressamente a categoria das normas
restritivas, estas podem ser ainda ordenadoras, condicionadoras, interpretativas,
constitutivas, protetoras, promotoras e ampliativas dos direitos fundamentais.16
A interveno legislativa em sede de direitos fundamentais, na maior parte dos
casos, no implica uma restrio do contedo desses direitos.
Decorre, assim, para o legislador um dever de concretizao de normas
constitucionais no exequveis por si mesmas. A h necessidade de mediao
legislativa.17
O legislador deve realizar os direitos, liberdades e garantias otimizando a sua
normatividade e realizao. Enquanto alguns direitos fundamentais carecem de
legislao infraconstitucional que estabelea o seu regime ordenacional, outros
pressupem dimenses institucionais, procedimentais e organizatrias criadas pelo

14

J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit., p. 440.

J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 5 ed.,
Almedina, Coimbra, 2012, p. 208.
16
Ibidem.
17
Cfr. Ac. do TC n 182/89, de 2 de Maro, e Ac. do TC n 254/2002, de 27 de Junho, disponveis em
www.tribunalconstitucional.pt.
15

17

legislador.18 A ttulo exemplificativo, o direito de cidadania, o direito de acesso aos

tribunais, entre outros.
Uma vez que os direitos, liberdades e garantias possuem tambm uma vertente
objetiva e, portanto, valem como princpios informadores da ordem jurdica, o
legislador deve incorporar e mediatizar estes princpios ao regular as diferentes relaes
jurdicas. Por exemplo, as leis de imprensa devem concretizar e ter como princpio
informador, em primeira instncia, o preceito constitucional da liberdade de imprensa e
meios de comunicao social.
A vinculao das entidades pblicas extensiva a todos os poderes pblicos. E
compreende a administrao direta, indireta, autnoma e, ainda, todas as pessoas
coletivas de direito pblico. Para alm destas, abrange, igualmente, as entidades dotadas
de poderes pblicos normativos como as ordens profissionais e as federaes
desportivas.19
A questo da natureza jurdica das federaes desportivas controvertida, na
medida em que estas no so consideradas juridicamente como entidades pblicas. Por
outro lado, as federaes desportivas exercem funes pblicas de regulao e
disciplina das relaes desportivas.
A partir da entrada em vigor da Lei n 1/90, de 13 de Janeiro (Lei de Bases do
Sistema Desportivo), e do DL n 144/93, de 26 de Abril, que estabelece o regime
jurdico das federaes desportivas de utilidade pblica desportiva, a regulao,
organizao e gesto do desporto so assumidas como tarefas pblicas.20 E
designadamente, a lei que atribui s federaes desportivas funes de
regulamentao, administrao e disciplina das provas e agentes desportivos.
O Tribunal Constitucional, no Acrdo n 472/89, pronunciou-se pela natureza
privada da Federao Portuguesa de Futebol recusando-se, nesses termos, a tomar
conhecimento da alegada inconstitucionalidade, por entender tratar-se de norma
emitida, justamente, por uma entidade no pblica.
18

J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit., p. 440.

Vital Moreira, Administrao Autnoma e Associaes Pblicas, Coimbra Editora, Coimbra, 1997, p.
553.
20
Pedro Gonalves, Entidades Privadas Dotadas de Poderes Pblicos, reimpresso, Almedina, Coimbra,
p. 851.
19

18

A Lei n 1/90 e o DL n 144/93 vieram, entretanto, esclarecer que as federaes

desportivas se constituam como entidades de direito privado. No obstante, ao assumir
um estatuto de utilidade pblica desportiva, so-lhe conferidos poderes de regulao e
disciplina, razo pela qual os atos praticados pelas federaes desportivas de utilidade
pblica se encontram sujeitos ao contencioso administrativo.21
Na sequncia desta legislao, por considerar que as normas do regulamento
disciplinar so normas pblicas, visto ser emitidas no exerccio de um poder normativo
pblico, o Tribunal Constitucional decidiu conhecer da constitucionalidade das normas
do regulamento disciplinar da Federao Portuguesa de Futebol.22
Por delegao ou incumbncia do Estado, ao exercer determinados poderes
pblicos, e estando, por isso, submetidas jurisdio administrativa, as federaes
desportivas, nas palavras de Vital Moreira, constituem uma espcie de pessoas
coletivas de utilidade pblica administrativa. A diferena face a estas ltimas radica no
desempenho de tarefas da administrao regulatria, em lugar da prestao de servios
pblicos, e que se traduz, designadamente, em poderes regulamentares e disciplinares.23
A vinculao das entidades pblicas abrange todo o setor estadual, quer numa
perspetiva funcional, quer numa perspetiva formal organizacional.24 Isto , abrange quer
os rgos ou os titulares dos cargos pblicos, como ainda os atos que praticam, sejam
estes administrativos, legislativos, deliberativos, ou outros.
No que toca atividade legislativa, importa salientar que se enquadram neste
conceito todos os rgos que emanem atos normativos. Sejam estes praticados por
entidades pblicas (leis, regulamentos, estatutos) ou por entidades privadas, mas a que a
lei confere fora de norma jurdico-pblica, como o caso dos contratos coletivos de
trabalho.
As normas editadas por pessoas coletivas privadas, como os regulamentos de
empresas ou das federaes desportivas, que possuem estatuto de utilidade pblica
desportiva, podem tambm ser considerados atos legiferantes para os efeitos do disposto
21

Vital Moreira, Administrao Autnoma e Associaes Pblicas, cit., p. 305.

Ibidem; e Acrdos do TC n 472/89, de 12 de Julho, e n 730/95, de 14 de Dezembro, disponveis em
www.tribunalconstitucional.pt.
23
Ibidem.
24
J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit., p. 439.
22

19

no artigo 18, n 1 da Constituio, e, sobretudo, integram o conceito funcional de

norma a que se reporta o disposto na alnea a) do n 1 do artigo 281 da Constituio,
isto , para efeito do controlo abstrato sucessivo de constitucionalidade por parte do
Tribunal Constitucional.25
O Tribunal admitiu expressamente a possibilidade de por via de lei se dar a
atribuio de poderes e funes pblicas a entidades privadas, incluindo a outorga de
faculdades normativas.26

2.2. Da administrao pblica

A administrao pblica encontra-se subordinada Constituio e lei, como
decorre do princpio geral inscrito no n 2, do artigo 266. E, neste preceito,
compreendem-se todas as modalidades da administrao, incluindo as entidades sob
forma jurdico-privada, independentemente do tipo de gesto, pblica ou privada, desde
que portadoras de ius imperii. O que implica no s a atividade de direito pblico, tais
como atos, regulamentos, instrues e contratos administrativos, mas tambm a
atividade de direito privado das pessoas coletivas. No conceito de administrao pblica
inclui-se, ainda, qualquer pessoa coletiva de direito privado que nas suas relaes com
os particulares beneficie de prerrogativas especiais, de uma posio de supremacia, isto
, em termos breves, todas aquelas que se encontrem numa posio de imperium em
relao s demais.
Os direitos liberdades e garantias vinculam tambm o poder administrativo, o
que inclui a administrao do Estado, das regies autnomas e as autarquias locais, bem
como quaisquer outras entidades pblicas.
A primeira questo a relevar a de saber quando a administrao se encontra
vinculada pelos direitos, liberdades e garantias, j que quanto prossecuo dos
interesses pblicos proliferam formas de organizao de direito privado, e at mesmo
25

Ac. do TC n 472/89, de 12 de Julho, disponvel em www.tribunalconstitucional.pt; e Parecer do

Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Repblica n 101/88, disponvel em www.dgsi.pt.
26
Vital Moreira, Administrao Autnoma e Associaes Pblicas, cit., 555; Cfr. Mrio Jorge Lemos
Pinto, Impugnao de Normas e Ilegalidade por Omisso. No Contencioso Administrativo Portugus,
Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pp. 149 e ss.

20

particulares, que realizam tarefas administrativas. O fenmeno da privatizao de

servios pblicos em muito leva a esbater a linha entre o pblico e o privado. Existem
hoje diversas entidades administrativas que visam a realizao de interesses pblicos e
integram a administrao, mas que gozam de estatuto de direito privado. O princpio da
constitucionalidade imediata da administrao (central, regional, local, direta, indireta,
autnoma e concessionada) impe que o Estado deve executar as leis em conformidade
com os direitos, liberdades e garantias, e interpretar e aplicar essas leis de um modo
conforme aos direitos liberdades e garantias. 27
Com a permeabilidade das fronteiras entre o pblico e o privado importa, pois,
determinar o que se entende por entidades pblicas para efeito da sua sujeio
especfica aos direitos fundamentais.
Pela sua natureza ou pela funo exercida h entidades que devem
necessariamente ser sujeitos passivos dos direitos fundamentais. Encontram-se neste
leque entidades que exercem poderes pblicos de autoridade. Nas relaes jurdicas
em que as entidades se encontram numa situao de poder caracterizada como imperium
impe-se uma proteo especial dos direitos, liberdades e garantias. Essa vinculao,
contrapartida de um privilgio de poder, tem como propsito a defesa face
arbitrariedade e possveis abusos das entidades pblicas. Os direitos, liberdades e
garantias como defesa dos sujeitos contra as ingerncias da administrao algo que
figurava j na funo originria dos direitos fundamentais em relao aos poderes
estaduais.
Dessa forma, como entidades pblicas devem ser consideradas as pessoas
coletivas que tm por finalidade o servio pblico mesmo que utilizem as vestes de uma
atuao privada. Isto , pessoas coletivas de direito privado, sejam de criao pblica,
particular ou mista, quando na sua relao com os particulares disponham de poderes
pblicos de autoridade28.
As sociedades comerciais de capitais total ou parcialmente pblicos, fundaes e
associaes pblicas, pela sua ligao organizativa, funcional ou material ao Estado e
27

J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit., p. 443.

J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, cit., pp. 223 e
ss.
28

21

administrao, devem encontrar-se vinculadas aos direitos, liberdades e garantias. E

distinguem-se das entidades privadas, que se movem no mbito exclusivo da autonomia
privada, e que prosseguem interesses prprios, que podem ser o lucro ou outros.
Delineado o conceito de entidades pblicas para efeito de vinculao aos
direitos, liberdades e garantias, importa conhecer o modo como a administrao resulta
vinculada.
Atravs do princpio da legalidade a administrao atua respeitando o princpio
da reserva de lei. Quer dizer, s pode atuar atravs de autorizao legal expressa, e
tem de atuar em conformidade com a lei, de acordo com os princpios gerais de
precedncia de lei e prevalncia de lei29. Para alm disso, o princpio da
constitucionalidade imediata da administrao impe que esta respeite e atue de acordo
com os princpios e normas constitucionais30.
Nas palavras de Vieira de Andrade, a administrao no pode restringir, mas
pode e deve, no mbito das suas atribuies, proteger, promover e at concretizar, na
falta de lei especfica, as normas relativas aos direitos, liberdades e garantias. No se
trata da simples execuo da lei, mas de uma execuo vinculada Constituio31.
No basta a vinculao administrativa por via da lei. A proteo dos direitos
individuais enquadra-se na vinculao direta da atividade administrativa s normas e
princpios constitucionais, designadamente, s normas relativas aos direitos, liberdades
e garantias e aos princpios da igualdade e da imparcialidade, incluindo a proibio do
arbtrio32.
Os direitos, liberdades e garantias constituem, desde logo, medidas de valorao
decisivas quando a administrao tem de densificar conceitos jurdicos indeterminados
(segurana pblica, sigilo, segredo de Estado). Isto porque, como refere Gomes
Canotilho, quanto mais tnue for a vinculao da administrao lei, mais forte a sua
vinculao imediata aos direitos, liberdades e garantias.33 Quando a administrao
pratica atos no exerccio de um poder discricionrio, encontra-se obrigada a atuar em
29

Cfr. artigo 112, n 7 da CRP.

Cfr. artigos 3, n 3 e 266 da CRP.
31
J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, cit., p. 224.
32
Ibidem.
33
J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit., p. 446.
30

22

conformidade com os direitos, liberdades e garantias. Neste sentido, dada a frouxa

predeterminao da lei, estes direitos surgem como parmetros imediatos de vinculao
do poder discricionrio da administrao.34
Os atos administrativos que violem os direitos, liberdades e garantias so nulos,
e, como tal, insanveis e impugnveis a todo o tempo.35

2.3. Do poder judicial

Os tribunais encontram-se vinculados a interpretar e aplicar as normas
constitucionais referentes aos direitos, liberdades e garantias, devendo-lhes conferir a
mxima eficcia jurdica. Qualquer tribunal encontra-se vinculado a apreciar a
inconstitucionalidade, isto , a no aplicar normas que violem os preceitos
constitucionais ou os princpios neles consignados.36
Os tribunais, rgos do poder pblico, devem considerar-se vinculados pelos
direitos fundamentais. A vinculao dos tribunais pelos direitos, liberdades e garantias
concretiza-se atravs da aplicao do processo equitativo e devido em Direito (due
processo of law), bem como atravs da aplicao dos direitos fundamentais nas decises
jurisdicionais.
Os tribunais encontram-se vinculados aos direitos, liberdades e garantias, quer
no processo, quer no contedo das suas decises. O direito a uma deciso em prazo
razovel e mediante um princpio equitativo e devido em Direito tem tambm como
destinatrio direto o tribunal. Os direitos fundamentais influenciam a organizao e o
procedimento que devem ser compreendidos luz da Constituio e dos princpios nela
consignados. Situao que no levanta problemas de maior, a menos que haja
desconformidade da lei com as normas e princpios constitucionais.
O juiz deve obedincia lei. Mas, por outro lado, no pode aplicar normas que
infrinjam o disposto nas normas constitucionais e os princpios consignados na

34

Ibidem.
Cfr. art. 133, n 2, d) do Cdigo do Procedimento Administrativo.
36
Cfr. art. 204 da CRP.
35

23

Constituio. O que significa a prevalncia da vinculao pela Constituio (princpio

da constitucionalidade) em desfavor da vinculao lei (princpio da legalidade)37.
A Constituio prevalece como norma superior, reconhecendo-se aos tribunais o
direito de acesso Constituio38.
A problemtica da fiscalizao da constitucionalidade das normas jurdicopblicas tem essencialmente a ver com o poder-dever dos juzes, de, por um lado,
aplicar os preceitos constitucionais e interpretar em conformidade com estes o direito
ordinrio. Por outro lado, no devem aplicar nos feitos submetidos a julgamento normas
que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios gerais nela consignados. Se
isso ocorrer, devem invalidar, isto , no aplicar os atos que nestes se baseavam39.

37

J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit., p. 447.

Cfr. artigos 20, 202, ns. 1 e 2 e 204 da CRP.
39
Cfr. art. 204 da CRP.
38

24

CAPTULO II
Em Particular, a Vinculao das Entidades Privadas

1.

A eficcia horizontal dos direitos fundamentais

Segundo a sua funo clssica, os direitos fundamentais tm como nico

destinatrio o Estado. No entanto, h direitos que ostentam uma dupla aplicabilidade:

face ao Estado e face a outros particulares. Alguns destes direitos so regulados atravs
de normas infraconstitucionais, o que comprova a irradiao dos direitos fundamentais
nas relaes jurdicas entre privados. Como exemplos, pode citar-se o direito reserva
da intimidade da vida privada (art. 26, n 2), o direito de proibio de acesso de
terceiros aos ficheiros de dados pessoais (art. 35, n 4), a liberdade negativa de
associao (art. 46, n 3), direito segurana no emprego (art. 53), a proibio do lockout (art. 57, n 4) e os direitos dos consumidores informao, proteo da sade, e
dos seus interesses econmicos, e reparao de danos (art. 60, n 1).40
Outros direitos h que pela sua natureza no precisam de regulamentao
infraconstitucional para ser considerados oponveis tanto aos poderes pblicos como s
interferncias de particulares. Por exemplo, a presuno de inocncia dos arguidos (art.
32), o sigilo de correspondncia (art. 34, n 1), a liberdade de conscincia e de religio
(art. 41), a liberdade de reunio e de manifestao (art. 45), a liberdade de associao
(art. 46), entre outros.
Estes direitos ultrapassam a funo clssica dos direitos, liberdades e garantias
como meros direitos de defesa contra o Estado, ganhando, desse modo, eficcia nas
relaes entre particulares. Esta eficcia horizontal implica que tal como os poderes
pblicos tambm as entidades privadas se encontram sujeitas a um dever de no
perturbar ou impedir o exerccio dos direitos fundamentais.
Jorge Miranda distingue, neste quadro, a eficcia horizontal dos direitos
fundamentais da mera eficcia externa. Nesta ltima, a sua finalidade no interferir no
exerccio dos direitos dos outros. Na eficcia horizontal deparam-se-nos relaes
40

Para um leque mais ampliado, v. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, cit., p. 332.

25

bilaterais sobre as quais se projetam, ou em que podem ser afetados especificamente,

determinados direitos, liberdades e garantias. 41
Existem, assim, situaes de foro privado que pela sua natureza podem ser
equiparadas s relaes do indivduo com os poderes pblicos. Nas relaes de poder ou
de dependncia, como, por exemplo, relaes dos trabalhadores com a entidade patronal
ou dos inquilinos com o senhorio, a parte mais fraca pode ficar limitada, no pleno
exerccio e gozo dos seus direitos, liberdades e garantias, por presso de uma entidade
mais forte, detentora de poder social ou econmico.

2.

O inciso do artigo 18, n 1 da Constituio

O n 1 do artigo 18 da Constituio no deixa grande margem para dvidas

quanto ao mbito de aplicao dos direitos, liberdades e garantias. Estes, de acordo com
a norma em questo, so diretamente aplicveis e vinculam entidades pblicas e
privadas
A ideia da aplicabilidade direta assume-se como princpio estrutural. Mas no
dispensa uma anlise casustica, em funo das normas constitucionais em presena, a
sua densidade e a determinabilidade do respetivo contedo.
Em particular, a aplicabilidade direta fortemente influenciada pela tipologia
das normas constitucionais, sendo relevante distinguir entre normas preceptivas
exequveis por si mesmas, normas no exequveis por si mesmas e normas
programticas.42
No caso das normas constitucionais exequveis por si mesmas, o sentido da
aplicabilidade direta consiste na possibilidade imediata de invocao dos direitos junto
dos tribunais, por fora da Constituio.43
No caso das normas no exequveis por si mesmas, estas carecem de normas
legislativas que as tornem plenamente aplicveis s situaes da vida.44

41

Idem, p.333.
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, cit., pp. 322 e 323.
43
Assim, na hiptese do disposto nos arts. 24, 36, 48, 56, 106 e 130 da CRP.
42

26

Esta classificao est presente no artigo 283, que dispe que o Tribunal
Constitucional aprecia e verifica o no cumprimento da Constituio por omisso das
medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais,
devendo dar disso conhecimento ao rgo legislativo competente.
No que concerne s normas no exequveis por si mesmas, dir-se- que nelas se
verifica - por motivos diversos de organizao social, poltica e jurdica - um
desdobramento: por um lado, um comando que substancialmente fixa certo objetivo,
atribui certo direito, prev certo rgo; e, por outro lado, um segundo comando,
implcito ou no, que exige do Estado a realizao desse objetivo, a efetivao desse
direito, a constituio desse rgo, mas que fica dependente de normas que disponham
as vias ou os instrumentos adequados a tal efeito.45
Da a relevncia de se proceder distino dos conceitos de aplicabilidade e
exequibilidade. O primeiro respeita, fundamentalmente, relao que se estabelece
entre a norma constitucional e as autoridades pblicas que so chamadas a proceder
sua aplicao nos casos concretos. O segundo respeita relao existente entre a norma
constitucional e o legislador, que pode ficar obrigado a um dever de concretizao ou,
no caso das normas programticas, a um dever de avaliao e eventual concretizao.46
Assim, no mbito dos direitos, liberdades e garantias, que so primacialmente
consagrados em normas exequveis por si mesmas, dita o n 1 do artigo 18 a
possibilidade imediata de invocao das correspondentes posies jurdicas ativas por
fora exclusiva da Constituio.
Os particulares podem invocar diretamente esses direitos em qualquer tribunal
comum. Tambm no se mostra necessria uma concretizao legislativa por parte do
legislador. O ncleo do direito suficiente para desencadear uma posio subjetiva que
garanta um bem jurdico pessoal ou uma liberdade de ao ou omisso. A aplicabilidade

44

Por exemplo, as hipteses do disposto nos artigos 40, 52, n 2, 61, n 4, 77, 85, n 2, 276, n 2
da CRP.
45
a necessidade de complementao por normas legislativas, da interpositio legislatoris, integrando-a
num quadro mais amplo, para que realize a sua finalidade especfica, que identifica a norma
constitucional no exequvel por si mesma. In: Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral
da Repblica, n 36/89, disponvel em www.dgsi.com.
46
Jorge Miranda, Rui Medeiros, Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I, 2 ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2005, p. 320.

27

direta dos direitos, liberdades e garantias no depende de concretizao pela lei, j que
estas se concebem e valem constitucionalmente como normas concretamente
definidoras de posies jurdicas (norma normata) e no apenas como norma de
produo de outras normas jurdicas (norma normans).47
Numa primeira fase, os direitos, liberdades e garantias aplicam-se sem
necessidade de interposio conformadora por parte do legislador. Em princpio,
constituem direito atual e eficaz. No se apresentam, pois, como diretivas jurdicas de
aplicabilidade futura.
Isto no quer dizer que os direitos, liberdades e garantias consagrados em
normas no exequveis por si mesmas no imputem ao legislador um dever de atuao.
Esse dever surge no caso de ausncia, insuficincia ou inadequao da lei, e pode
traduzir-se num dever de concretizao, de complementao ou de correo.
O princpio da aplicabilidade direta dos preceitos constitucionais respeitantes aos
direitos, liberdades e garantias, constante do artigo 18, n 1 da Constituio, significa
que as garantias previstas neste tipo de direitos podem ser diretamente invocadas pelos
seus beneficirios.
Sendo assim, no podem os tribunais escudar-se na falta de lei para deixar de
reconhecer esses direitos a quem deles se pretenda prevalecer. Cumpre aos tribunais
tornar a Constituio efetiva, suprindo a falta ou insuficincia de lei, atravs do recurso
aos meios legalmente admitidos.
A aplicabilidade direta probe no apenas a omisso de normas legais contrrias
Constituio como tambm a emanao de prescries que de alguma forma tendam a
impedir a adoo de comportamentos ou a produo de efeitos impostos ou permitidos
pelas respetivas normas jusfundamentais, como, por exemplo, a de negao do direito
objeo de conscincia por parte dos mdicos em caso de interrupo voluntria da
gravidez (art. 44, n 6), a abolio do limite mximo da jornada de trabalho [art. 59, n

47

J. J. Gomes Canotilho, Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Vol. I, 4 ed.,
Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 382.

28

1, alnea d)] ou a no gratuitidade do ensino bsico obrigatrio [art. 74, n 2, alnea

a)].48
A aplicabilidade direta dos preceitos constitucionais gera, neste tipo de casos,
inconstitucionalidade por ao.
Nos casos de ausncia, insuficincia ou inadequao da lei pede-se aos tribunais,
com respeito pelos parmetros metodolgicos da interpretao jurdica e do
desenvolvimento jurisprudencial do direito, que extraia dos preceitos constitucionais o
mximo possvel de contedo normativo, atendendo ao seu maior ou menor grau de
determinabilidade, de modo a tornar possvel a sua efetiva aplicao como critrio
decisrio do caso controvertido.49
Nos casos de ausncia absoluta de lei concretizadora e de pouca densidade da
norma constitucional, pode ocorrer inconstitucionalidade por omisso, de acordo com o
regime de controlo, previsto no artigo 283 da Constituio.50
Apesar da Constituio remeter para a lei a concretizao de certo direito,
podem os tribunais reconhecer posies subjetivas individuais diretamente aliceradas
no respetivo preceito consagrador.51

3.

Entidades privadas dotadas de poder social

Nos ordenamentos jurdicos em que no h uma norma similar ao nosso artigo

18, n 1, a doutrina, tendencialmente, defende que a vinculao dos direitos, liberdades

e garantias nas relaes jurdico-privadas apenas deve ocorrer face a relaes sociais de
poder ou de dependncia relevantes.
Em Portugal, a Constituio prev a aplicabilidade direta dos direitos
fundamentais s relaes entre entidades privadas, sem qualquer restrio ou limitao,

48

Jorge Miranda, Rui Medeiros, Constituio Portuguesa Anotada, I, cit., p. 321.

Idem, p. 322.
50
Neste sentido, cfr. J. J. Gomes Canotilho, Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa
Anotada, Vol. II, 4 ed., 2007, pp. 985 e ss.
51
Jorge Miranda, Rui Medeiros, Constituio Anotada, I, cit., p. 322.
49

29

no sendo, portanto, legtimo limitar essa eficcia apenas aos casos em que a doutrina
estrangeira a admite.52
Deste modo, apenas no caso de direitos que s podem valer perante o Estado
que a aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre particulares no admitida.
Esta aplicao s pode ser restringida legalmente nos mesmos termos das
relaes Estado-cidado, podendo servir como fundamento a essa restrio o princpio
da autonomia negocial privada, no sentido em que constitui, igualmente, um bem
constitucionalmente protegido.

4.

Os modelos constitucionais de vinculao

De acordo com o n 1 do artigo 18, primeira parte, da Constituio da

Repblica, os direitos, liberdades e garantias obrigam tanto as entidades pblicas como

as entidades privadas, deixando de fora qualquer referncia amplitude, forma e
intensidade dessa vinculao, o seu modus vinculandi53.
Os preceitos constitucionais valem em toda a ordem jurdica, quer pblica, quer
privada. A questo que se coloca , pois, a de saber at que ponto os direitos
fundamentais vinculam os particulares entre si.
A este propsito, diversos autores expressaram posies divergentes, originando
vrias correntes metodolgicas, que se traduziram nas teorias tradicionais, monistas ou
dualistas, e posies intermdias. Estas teorias tiveram origem na Alemanha, pas onde
se reconheceu pela primeira vez nos tribunais a eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes inter-privados no famoso caso Lth.54
Erich Lth, crtico de cinema, e conclamou os alemes a boicotar um filme,
dirigido por Veit Harlam, conhecido realizador de cinema da poca do nazismo.55
Harlam e a distribuidora do filme ingressaram com ao cominatria contra Lth,

52

J. J. Gomes Canotilho, Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Vol. I, cit., p. 386.
Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre, 2004, p. 355.
54
Acrdo Lth, de 15 de Janeiro de 1958, BVerfGE 7, pp. 198 e ss.
55
Dirigira, por exemplo, Jud S, filme cone da discriminao contra os judeus.
53

30

alegando que o boicote atentava contra a ordem pblica, o que era vedado pelo Cdigo
Civil alemo.
Lth foi condenado nas instncias ordinrias, mas recorreu para o Tribunal
Constitucional Federal. No fim, a queixa constitucional foi julgada procedente. O
Tribunal entendeu que o direito fundamental liberdade de expresso deveria
prevalecer sobre a regra geral do Cdigo Civil que protegia a ordem pblica.
O Tribunal Constitucional Federal afirmou, em suma, a vinculatividade dos
direitos fundamentais na esfera jurdica privada. A partir da, a doutrina alem divide a
dogmtica da vinculao dos direitos fundamentais aos particulares entre os partidrios
da negao dessa vinculatividade ou eficcia e os que defendem a aplicabilidade
imediata (posies monistas), e ainda aqueles que perante a ordem jurdico-privada
defendem apenas a aplicabilidade indireta ou mediata dos direitos fundamentais atravs
de regulao legislativa (posies dualistas).56

4.1. Teoria da negao da oponibilidade dos direitos fundamentais aos

particulares
A teoria da negao afirma, como o nome indica, a no vinculao dos direitos
fundamentais nas relaes jurdico-privadas. Considera-se que a vinculao dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares resultaria numa violao do princpio da
autonomia privada.
Esta teoria, porm, constitui hoje uma posio doutrinria minoritria. No
entanto, tem ainda defensores. Afirma-se, designadamente, que os direitos tm por
funo proteger o sujeito privado do poder pblico e no perante outros particulares.
Uma ideia ou conceo baseada na funo histrica dos direitos fundamentais, negadora
da oponibilidade desses direitos nas relaes jurdicas inter-privados.

56

Mara Venegas Grau, Derechos Fundamentales en las Relaciones entre Particulares y el Principio de
Autonomia Privada, Martial Pons, Madrid, 2004, p. 140.

31

Para os seus defensores, em sntese, pretende-se demonstrar que a lei civil e a lei
penal so suficientes na regulao e resoluo de conflitos procedentes de particulares.57
Com fundamento na degradao do princpio da autonomia privada, sustentam, ainda, a
irrelevncia dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas entre privados, que seriam
configurados atravs da lei.

4.2. Teoria monista

Os defensores desta teoria advogam que os direitos fundamentais gozam de
validade absoluta, como posies jurdicas subjetivas, aplicando-se diretamente nas
relaes jurdico-privadas.58
Para Nipperdey, o primeiro a defender a validade absoluta dos direitos
fundamentais nas relaes jurdicas inter-privados, a eficcia erga omnes destes
direitos serve no s para proteger o sujeito privado das ameaas do poder pblico, mas
tambm de situaes abusivas de entidades privadas dotadas de poder social relevante e
que constituam ameaas nas relaes entre privados.
E isto, porque se trata de entidades dotadas de poder social, grupos que detm
na sociedade uma parcela cada vez maior do poder social e econmico, e que se traduz
num poder real capaz de se impor aos cidados.
A determinao dos direitos fundamentais que vinculam os particulares decorre
da funo e do contedo concreto de cada um e no de uma interpretao ou conceo
histrica desses direitos. Pelo que, alguns direitos fundamentais, pelo seu contedo
funcional, detm uma relevncia direta nas relaes que os indivduos estabelecem entre
si, visando a proteo dos sujeitos privados contra as ameaas vindas de outros
particulares.59

57

Benedita Mac Crorie, A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais, cit., p. 21.
J. J. Nunes Abrantes, A Vinculao das Entidades Privadas aos Direitos Fundamentais, cit., p. 96.
59
R. Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p.
512.
58

32

A teoria monista acaba por ser criticada devido insegurana jurdica que pode
gerar se for permitido que conflitos privados possam ser resolvidos na base de
princpios constitucionais vagos e abstratos.
Critica-se, igualmente, a atribuio de poderes excessivos ao juiz, em detrimento
do legislador. Isto , o acesso direto do juiz s normas constitucionais leva a que aquele
tenha de concretizar normas constitucionais no caso sub judice. Por sua vez, no fica
fechada a possibilidade do legislador regular a matria por via legislativa.60 O
legislador, no o juiz, devia concretizar os direitos fundamentais.
Outra crtica apontada consiste no argumento de violao do princpio da
autonomia privada, fundamento j alegado pela teoria que nega qualquer vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais.
Para os defensores desta teoria, os direitos fundamentais constituem irradiaes
do valor da dignidade da pessoa humana e, por isso, merecem uma proteo que deve
ser garantida em todas as direes, incluindo, logicamente, as ameaas provenientes de
entidades particulares.
Para Nipperdey, apesar da Constituio Alem no referir nem definir uma
posio quanto eficcia horizontal dos direitos fundamentais, considera que a mesma
se encontra contemplada no esprito dos preceitos constitucionais. A irradiao dos
direitos fundamentais estende-se, de igual modo, esfera jurdico-privada.

4.3. Teoria Dualista

A principal referncia doutrinal daqueles que defendem uma posio dualista
Gunther Drig. Drig defende que os direitos fundamentais se apresentam, em primeiro
lugar, como direitos de defesa contra o Estado. Os direitos fundamentais apenas afetam
as relaes jurdico-privadas, enquanto princpios objetivos, influenciando a
interpretao do direito privado.61

60
61

Benedita Mac Crorie, A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais, cit., p. 73.
Idem, cit., p. 24.

33

Para Drig, a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais nas relaes

jurdico-privadas no aceitvel, posto que colidiria com o princpio da dignidade e o
livre desenvolvimento da personalidade.
A teoria da eficcia mediata dos direitos fundamentais foi acolhida no famoso
caso Lth pelo Tribunal Constitucional Federal alemo.62 A, pela primeira vez, o
Tribunal aplicou o efeito irradiante de uma norma fundamental. O direito fundamental,
na sua dimenso objectiva, ilumina todos os ramos do direito, incluindo o direito
privado.63
O Tribunal Constitucional Federal considerou que os direitos fundamentais
constituem uma ordem de valores que deve valer para todas as reas do direito. Em
consequncia, compete tambm ao juiz interpretar as normas de direito civil de acordo
com os princpios orientadores presentes na Constituio.
No caso Lth, em particular, tratava-se da interpretao do conceito de bons
costumes, disposto no artigo 826 do Cdigo Civil alemo. O Tribunal considerou o
efeito expansivo e irradiante do direito liberdade de expresso (direito fundamental).
Na posio acolhida pelo Tribunal, a influncia dos direitos fundamentais na sua
dimenso objetiva operaria atravs das clusulas gerais de direito privado.
Note-se que a interpretao do direito privado luz dos preceitos da Lei
Fundamental no faz com que o conflito perca a sua natureza material e processual de
direito privado.64
No entanto, a funo meramente interpretativa que as teorias dualistas atribuem
influncia dos direitos fundamentais nas relaes inter-privados acaba, igualmente,
por ser alvo de maior crtica.
Designadamente, afirma-se que os dualistas reduzem o papel dos direitos
fundamentais noo de interpretao conforme Constituio, quando o que importa
saber se para alm dessa funo os direitos fundamentais se mostram, de algum modo,
oponveis diretamente face esfera jurdico-privada.
62

Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, cit., p. 516.

Maria Venegas Grau, Derechos Fundamentales en las Relaciones entre Particulares y el Principio de
Autonomia Privada, cit., p. 139.
64
Benedita Mac Crorie, A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais, cit., p. 27.
63

34

Os dualistas sublinham que a teoria da eficcia mediata contribui para uma

diferenciao de solues quanto aos problemas jurdicos decorrentes das ameaas que
circundam os direitos fundamentais, quer estas provenham do Estado, quer de outros
particulares
Quando muito, afirmam, os preceitos constitucionais serviriam para a
interpretao das clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados presentes nas
normas de direito privado.65 Por isso, os particulares encontram-se de forma mediata
em face da Constituio, isto , atravs da lei, dos princpios e regras do Direito
Privado, que, em primeira linha, incorporam as normas e os princpios constitucionais.

65

Jos Melo Alexandrino, Direitos Fundamentais. Introduo geral, cit., 2007, p. 93.

35

CAPTULO III
A Eficcia Irradiante dos Direitos Fundamentais

1.

A aplicao do princpio geral de igualdade

O princpio geral de igualdade encontra-se consagrado no artigo 13 da

Constituio. E recorta-se como um princpio estruturante e conformador da ordem

jurdico-constitucional. Foi mesmo denominado de valor supremo do ordenamento.66
Este princpio de tal modo importante que merece assento na Declarao Universal
dos Direitos do Homem (1948) e na Conveno Europeia dos Direitos do Homem
(1950).
Na relao Estado-Cidado, a obrigao de igualdade de tratamento mostra-se
imperativa, sendo uma das mximas jurdicas do Estado de Direito Democrtico, que
prev uma igual proteo de direitos.
Gomes Canotilho e Vital Moreira levantam a questo de saber se
constitucionalmente existe apenas um princpio de igualdade, de natureza simplesmente
objetiva, ou se existe (e em que medida) um autntico direito fundamental de igualdade.
Neste ltimo caso, aplicar-se-ia a regra da eficcia direta dos direitos, liberdades e
garantias nas relaes entre particulares.67
Se se considerar o princpio da igualdade como um autntico direito fundamental
de igualdade, aplica-se a regra do artigo 18, n 1 da Constituio. Neste caso, o
princpio geral de igualdade pode ser visto como uma garantia acrescida de proteo
contra discriminaes estruturais.68
A doutrina, em geral, aceita que a liberdade implicada no princpio da
autonomia privada prevalece sobre os critrios objetivos da contratao. No mbito do
direito privado, -se livre de contratar ou de recusar contratar, sem que isso indique uma
violao do princpio geral de igualdade.

66

Jos de Melo Alexandrino, Direitos Fundamentais. Introduo geral, cit., p. 71.

J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Vol. I, cit., p.
346.
68
Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais - Teoria Geral, cit., p. 128.
67

36

H, todavia, situaes em que poder ser legtima a imposio por via legislativa
de deveres especficos de igualdade de tratamento.69 Isto para no permitir que, em
virtude de circunstncias concretas de assimetrias na sociedade, se gere determinados
tipos de discriminao.70
A possibilidade de escolha ou diferenciao faz parte da ideia de autonomia
privada. Esta no limitada por qualquer regra de proibio do arbtrio, como se pode
observar no disposto no artigo 13, n 1 da Constituio quanto atuao das entidades
pblicas.
No domnio das relaes entre privados no s as escolhas podem ser livres
como os motivos no tm de ser revelados. H uma margem de arbtrio que faz parte da
liberdade da pessoa humana.
No entender de Vieira de Andrade, estender aos indivduos a aplicao do
princpio constitucional da igualdade, da mesma forma do que atuao das entidades
pblicas, afigura-se em princpio, imprprio, absurdo e insuportvel.71 No entanto,
enquanto proibio de discriminaes, o princpio da igualdade j ter de ser aplicado
nos casos em que as discriminaes atinjam intoleravelmente a dignidade da pessoa
humana. O espao de liberdade assegurado pelo princpio da autonomia privada tem os
seus limites na exigncia do respeito pela dignidade da pessoa humana.72
O contedo de um negcio ou a recusa de contratar com base numa violao das
clusulas de no discriminao, por exemplo, por motivos de origem tnica (ou raa) ou
em razo de sexo.
Neste sentido, a lei e os tribunais no podem admitir atos discriminatrios
mesmo que entre entidades particulares. Esta obrigao imposta no s pela Lei n
18/2004, mas, sobretudo, pela Constituio. Os atos de discriminao mostram-se

69

Sobre a irradiao do princpio geral de igualdade para a legislao ordinria, cfr. Armindo Ribeiro
Mendes, Irradiao das Normas e Princpios Constitucionais, in: Perspetivas Constitucionais nos 20 Anos
da Constituio de 1976, org. Jorge Miranda, Coimbra Editora, Coimbra, 1996, pp. 309 e ss.
70
J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, cit., p. 260.
71
Idem, p. 259.
72
Paulo Mota Pinto, Autonomia e Discriminao, Estudos em Homenagem ao Conselheiro Cardoso da
Costa, Vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 341.

37

atentatrios da dignidade da pessoa humana, especialmente os que colidem com as

clusulas de no discriminao enunciadas no n 2 do artigo 13 da Constituio.73
Fora dos casos em que certos direitos fundamentais gozam de eficcia imediata
nas relaes entre particulares, como, por exemplo, o disposto no artigo 59, n 1, que se
refere aos direitos dos trabalhadores, o princpio da igualdade deve considerar-se, em
primeiro lugar, como um postulado informador de toda a ordem jurdica. Em segundo
lugar, a transposio do princpio da igualdade para o direito privado impe algumas
adaptaes, a fim de no destruir o mbito de autonomia privada.74
A vinculao do direito privado ao princpio geral de igualdade, no entender de
Gomes Canotilho e Vital Moreira, consubstancia, pelo menos, nas seguintes
dimenses:75
a) Como proibio de discriminaes, funcionando, o princpio geral de
igualdade como um limite externo da liberdade negocial.
b) Ainda como aplicao geral do princpio da igualdade, impondo um dever de
tratamento igual por parte dos indivduos ou organizaes que sejam titulares
de posies de poder social. Isto no s nas suas relaes jurdicas, como,
em especial, no que concerne ao seu poder normativo, v.g., atravs de
regulamentos internos de associaes, regulamentos de empresas, acordos
coletivos, normas de autorregulao privada, entre outros.
c) O princpio de igualdade nas relaes entre particulares implica a exigncia
de tratamento igual, no caso de particulares que explorem servios ou
estabelecimentos abertos ao pblico, como, por exemplo, txis, farmcias,
cinemas, escolas, restaurantes, etc.
Nestas circunstncias, haver que constatar se existe ou no um tratamento
desigual de situaes iguais sem razo objetiva que a justifique. A doutrina e a
jurisprudncia tm dado respostas ao nvel do direito infra-constitucional, relacionadas
com o clculo das consequncias ou os efeitos sociais que possam fundamentar a

73

Idem, p. 342.
J. J. Gomes Canotilho, Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Vol. I, cit., p. 347.
75
Ibidem.
74

38

razoabilidade da deciso tomada com base no senso comum ou em outra qualquer

categoria objetiva.76
Neste sentido, o legislador portugus acolheu uma diretiva comunitria, relativa
ao princpio da igualdade entre as pessoas sem distino de origem racial ou tnica.
Trata-se da Diretiva 2000/43/CE, de 29 de Junho. Este diploma tem como objetivo, nos
termos do seu artigo 1, estabelecer um quadro jurdico de combate discriminao,
baseada em motivos de origem racial ou tnica. Deve entender-se, de acordo com o
disposto no artigo 2, por princpio da igualdade de tratamento a ausncia de qualquer
discriminao, direta, ou indireta. Esta Diretiva foi transposta, parcialmente, para a
ordem jurdica portuguesa pela da Lei n 18/2004, de 11 de Maio, relativa ao princpio
de igualdade de tratamento.
A Lei n 18/2004 no deixa dvidas quanto sua aplicao aos sujeitos privados,
j que o seu mbito de aplicao se estende, entre outros, proteo social, segurana
social, cuidados de sade, benefcios sociais, educao e acesso a fornecimento de
servios e bens.
Num quadro em que as partes no se encontrem no mesmo patamar social,
revela-se particularmente relevante distinguir as entidades privadas que atuam numa
relao permanente com o pblico. No caso dos particulares que tm portas abertas ao
pblico, atravs de estabelecimentos comerciais ou dos prestadores de servios sujeitos
a licenciamento como os txis, por exemplo, por se tratar manifestamente de servios de
interesse direto das populaes, tm especial relevncia os princpios da igualdade de
tratamento e da proibio da discriminao. Pela relao permanente com o pblico esta
questo toca na esfera pblica do indivduo, ou seja, obriga-o a critrios de
racionalidade a que ele de outra forma no teria de obedecer.
No nosso ordenamento jurdico, no que concerne a prticas individuais restritivas
da concorrncia, dispe o artigo 4 do Decreto-Lei 370/93 de 29 de Outubro77:
proibido a um agente econmico recusar a venda de bens ou a prestao de servios a
outro agente econmico, segundo os usos normais da respetiva atividade ou de acordo
com as disposies legais ou regulamentares aplicveis, ainda que se trate de bens ou
76
77

Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais - Teoria Geral, 2 ed., cit., p. 130.

Alterado pelo DL n 140/98, de 16 de Maio, e pelo DL n 10/2003, de 18 de Janeiro.

39

servios no essenciais e que da recusa no resulte prejuzo para o regular

abastecimento de mercado.
Quando estejam em causa situaes em que certas pessoas coletivas, grupos ou
indivduos, detentores de uma posio de domnio econmico-social, em virtude do
desequilbrio das partes, h um maior risco de violao do princpio geral de igualdade.
Quando estamos perante situaes de desequilbrio negocial, a intensidade com
que o princpio de igualdade deve ser atuado pode variar em funo de elementos
materiais do caso concreto, de maneira a que quanto maior for o desequilbrio tanto
maior ser a intensidade de aplicao daquele princpio.
O direito laboral uma rea na qual a legislao comunitria mais interventiva.
Segundo o disposto no artigo 1 da Diretiva 2000/78/CE, esta tem por objeto estabelecer
um quadro geral de luta contra a discriminao. No quadro nacional, o Cdigo do
Trabalho de 2009, na sua redao atual, contm uma srie de artigos que incidem
especialmente sobre o princpio da igualdade nas relaes laborais.78
De facto, a aplicao do princpio da igualdade nas relaes laborais reveste-se
de uma relevncia fundamental, j que se trata de relaes situacionais nas quais,
normalmente, se constata um desequilbrio entre as partes negociais. esta situao
assimtrica que poder determinar, por razes eminentemente sociais, a vinculao de
entidades privadas ao princpio geral de igualdade.
Em suma, ao analisar o problema da aplicao do princpio geral de igualdade a
entidades privadas detentoras de poder social ou econmico relevante dever ter-se em
considerao uma razo social forte ou suficiente que possa justificar essa vinculao.
Dever analisar-se se a atividade discriminatria se enquadra na esfera pblica ou na
esfera privada do cidado tendo como critrio a relao permanente com o pblico. O
mesmo ocorrendo em presena de um desequilbrio negocial decorrente de diferenas
de poder de facto entre as partes. Quanto maior for o desequilbrio, maior ser a
intensidade de aplicao do princpio geral de igualdade ao caso concreto e em funo
do mesmo.

78

Cfr. arts. 23 a 28 do Cdigo do Trabalho.

40

2.

Liberdade contratual e autonomia privada

O princpio da autonomia privada tem a sua dimenso mais visvel na liberdade

contratual.79 No plano constitucional, a autonomia privada no se encontra consagrada

expressamente em nenhuma das normas da Constituio, mas poder ser inferida a
partir do disposto nos artigos 26, n 1 e 61 uma manifestao desse princpio, que se
refere, respetivamente, ao desenvolvimento de personalidade e ao direito de livre
iniciativa privada. 80
Menezes Cordeiro observa que a autonomia privada deve ser inferida das
disposies que consagram os princpios da igualdade e liberdade. Refere ainda que o
princpio da autonomia privada se encontra implcito nos institutos da propriedade
individual, liberdade de trabalho e liberdade da empresa.81
Ana Prata considera no ser possvel encontrar na Constituio qualquer norma
que expressa ou inequivocamente consagre o princpio da autonomia privada.82 No
obstante, o seu no reconhecimento expresso, o princpio reveste dignidade
constitucional, encontrando-se implcito em vrios preceitos da Constituio.

Para Ana Prata, a autonomia privada surge como um dos aspetos internos e
essenciais da tutela constitucional da liberdade. Considera, ainda, inquestionvel a
conexo histrica entre os institutos da propriedade privada e da iniciativa econmica
privada e a autonomia privada.83 Nas duas vertentes, a autonomia privada beneficia,
indiretamente, da tutela constitucional do exerccio daqueles direitos e liberdades
jusfundamentais.
Para Joaquim Sousa Ribeiro, antes da Reviso Constitucional de 1997,84 no se
podia estabelecer uma direta conexo entre a autonomia privada e uma tutela global da

79

Art. 405 do Cdigo Civil.

A. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, I Parte Geral, Tomo I, 3 ed., Coimbra, 2005,
pp. 391 e ss.
81
Idem, p. 393.
82
Ana Prata, A Tutela Constitucional da Autonomia Privada, Almedina, Coimbra, 1995, p. 75.
83
Idem, p. 215.
84
Lei Constitucional n 1/97, de 20 de Setembro.
80

41

autodeterminao.85 Apenas se nos deparavam normas atinentes a especficas

manifestaes da liberdade, que pelo bem em causa e o objeto de proteo,
necessariamente, nelas se compreendia a liberdade contratual. este o caso da liberdade
de associao, da liberdade de escolha de profisso, do direito ao trabalho, da iniciativa
privada e do direito de propriedade.
Com a consagrao expressa do direito ao desenvolvimento da personalidade,
nos termos do disposto no artigo 26, n 1 da Constituio, a situao alterou-se
substancialmente, colocando-se hoje a questo da constitucionalidade do princpio da
liberdade contratual em termos em tudo idnticos aos do ordenamento alemo.86
Noutra perspetiva, Joo Caupers considera que a autonomia privada no se
encontra expressamente reconhecida como princpio ou direito fundamental na
Constituio, mas revela-se claramente implcita em diversas disposies.87 A
Constituio reconhece, de forma expressa, alguns corolrios da autonomia privada,
como a liberdade de escolha de profisso (art. 47) e o direito de contratao coletiva
(art. 56, n 3).
Por autonomia privada deve entender-se, pois, o poder reconhecido aos
particulares de autorregulamentao dos seus interesses, de autogoverno da sua esfera
jurdica.88 Um poder de autorregulao e autogoverno que se encontra presente em
domnios nos quais o direito civil prossegue uma funo de modelao e disciplina
positiva da vida social.89
, neste sentido, que a autorregulamentao ou autogoverno da esfera jurdica
individual se manifesta, desde logo, quer pela realizao de negcios jurdicos, quer
pela regulamentao das suas relaes, constituindo-as, modificando-as, extinguindo-as
e determinando o respetivo contedo.

85

Joaquim Sousa Ribeiro, O Problema do Contrato. As Clusulas Contratuais Gerais e o Princpio da

Liberdade Contratual, Almedina, Coimbra, 1999, p. 147.
86
Idem, p. 148.
87
Joo Caupers, Os Direitos Fundamentais dos Trabalhadores e a Constituio, Almedina, Lisboa, 1985,
p. 168.
88
Carlos Alberto Mota Pinto, Teoria Geral de Direito Civil, 4 ed., Coimbra, 2005, p. 103. E acrescenta: a
autonomia privada tambm se manifesta no poder de livre exerccio dos seus direitos ou de livre gozo
dos seus bens pelos particulares.
89
Ibidem.

42

Ainda assim, no s atravs do negcio jurdico que a autonomia privada se

manifesta. Esta revela-se, igualmente, no poder de livre gozo dos bens e direitos pelos
particulares. Consiste, essencialmente, numa liberdade de atuao. , sobretudo, no
quadro dos negcios jurdicos bilaterais que a autonomia privada tem uma manifestao
mais expressiva.
enquanto liberdade contratual que o princpio da autonomia privada melhor se
manifesta no domnio do direito civil. Do disposto no artigo 405 do Cdigo Civil,
consagrador dessa liberdade, reconhece-se, explicitamente, uma liberdade de modelao
ou de estipulao do contedo contratual e ainda uma liberdade de celebrao. A
liberdade de celebrao dos contratos consiste na faculdade de livremente realizar
acordos ou recusar a sua celebrao. Isto , a ningum pode ser imposto contratos contra
a sua vontade ou aplicadas sanes por fora de uma recusa de contratar. Nem a
ningum pode ser imposta a absteno de contratar.90
Este princpio geral sofre, porm, algumas excees, nomeadamente: a
consagrao de um dever jurdico de contratar, por exemplo, a celebrao obrigatria do
contrato de seguro de responsabilidade civil; a proibio de celebrar contratos com
determinadas pessoas, no caso dos artigos 877 e 953 do Cdigo Civil; a sujeio do
contrato a autorizao de outrem, nos termos dos artigos 1682, 1682-A e 1682-B,
igualmente do Cdigo Civil.91
A liberdade contratual, na sua vertente de liberdade de estipulao do contedo
contratual, traduz-se na suscetibilidade das partes em fixar livremente esse mesmo
contedo. Podendo realizar contratos previstos e regulados na lei (contratos tpicos ou
nominados) ou celebrar contratos mistos, nos quais as partes acrescentam aos contratos
tpicos, clusulas caractersticas de outros tipos de contratos.
Podem igualmente as partes concluir contratos diferentes dos previstos e
tipificados na lei (contratos atpicos ou inominados). No entanto, h restries a estas
situaes que so apenas permitidas dentro dos limites da lei, de acordo com o
disposto no artigo 405 do Cdigo Civil. Restries que visam assegurar uma justia
efetiva e substancial nas relaes entre os particulares.
90
91

Carlos Alberto Mota Pinto, Teoria Geral de Direito Civil, cit., p. 107.
Idem, pp. 108 e 109.

43

Para Carlos Alberto da Mota Pinto, na estipulao contratual deve-se atender

ainda aos valores ou interesses da coletividade, tais como os bons costumes, a ordem
pblica, a celeridade, a facilidade e a segurana do comrcio jurdico, com o objetivo de
atingir uma justia efetiva e substancial nas relaes entre as partes.
Na mesma linha de orientao, se num ordenamento jurdico no houver
limitaes liberdade de fixao do contedo contratual, no h justia objetiva nessa
liberdade. O que pode determinar uma situao de limitao de liberdade negocial ou de
desigualdade dos contraentes.
Importa, por conseguinte, garantir condies para que a formao dos contratos
seja efetuada num quadro de retido legal, um quadro que impea desenvolvimentos
ilimitados da liberdade contratual e, ao mesmo tempo, assegure uma situao de real
liberdade e igualdade dos contraentes.
Alm disso, importante que se assegure que o contedo dos contratos no
ofenda os interesses coletivos da justia social, dos bons costumes e da ordem pblica.
A autonomia privada e, em particular, a liberdade contratual, tambm objeto de
proteo constitucional. At reviso constitucional de 1997, a proteo da liberdade
contratual seria, pelo menos, indireta.92 A partir da, com a consagrao do direito ao
desenvolvimento da personalidade a autonomia privada e, em particular, a liberdade
contratual, ganharam um reconhecimento e tutela constitucionais.93
Antes de 1997 a garantia constitucional decorria do reconhecimento da
iniciativa privada, devendo esta articular-se com os preceitos constitucionais que
tutelam a propriedade privada e com os que consagram o direito de livre escolha de
profisso ou gnero de trabalho, ou seja, a liberdade contratual j protegida. S que a
partir da consagrao do direito ao desenvolvimento da personalidade, tal tutela ganhou
uma clara conformao. No caso portugus, o exato alcance da proteo constitucional
deixado liberdade de conformao do legislador.

92

Paulo Mota Pinto, Autonomia e Discriminao, cit., p. 335, nota de rodap 43, e Paulo Mota Pinto, O
Direito ao Livre Desenvolvimento da Personalidade, in: Portugal: Brasil ano 2000, Studia Iuridica,
Coimbra, 2000, p. 215.
93
Carlos Alberto Mota Pinto, Teoria Geral de Direito Civil, cit., pp. 122 e 123.

44

O direito constitucional tutela a autodeterminao do indivduo na vida jurdica e

a sua modelao pelo direito privado corresponder s exigncias constitucionais de
reservar autonomia privada um campo de atuao adequado e no previr limitaes
excessivas dos pressupostos ou das formas admitidas de conformao.94
Quer isto dizer que a autonomia privada e, mais especificamente, a sua
expresso como liberdade contratual, se encontra sujeita a limites de ordem legal e,
consequentemente, de ordem constitucional. Isto porque, todas as normas jurdicas
devem encontrar-se formal e materialmente em conformidade com a Constituio.
Consequentemente, uma violao da liberdade contratual considerada tambm uma
violao do princpio constitucional ao (livre) desenvolvimento da personalidade,
consagrado no disposto no n 1 do artigo 26 da Constituio.
No quadro geral dos direitos de personalidade encontra-se jacente a liberdade
geral da pessoa. No seu aspeto especfico de liberdade jurdica, podemos a enquadrar a
autonomia privada. Esta fundamental para o funcionamento da sociedade e para o
relacionamento entre sujeitos privados. O negcio jurdico a expresso mais evidente
da autonomia privada. E, imprescindvel para o desenvolvimento da sociedade.
A autonomia privada, enquanto liberdade de modelao da prpria esfera
jurdica, justamente o poder de fazer escolhas.95 O que no implica que as escolhas
sejam feitas atravs de critrios objetivos, antes segundo o livre arbtrio dos sujeitos
privados.96 O indivduo goza de uma liberdade implicada no princpio da autonomia
privada que lhe permite, atravs de critrios subjetivos de vontade individual, escolher e
modelar com quem e de que forma quer realizar os seus negcios jurdicos. Esta
reflexo dos princpios da liberdade de celebrao contratual e da livre estipulao dos
contratos.

94

Paulo Mota Pinto, Autonomia e Discriminao, em Estudos em Homenagem Conselheiro Cardoso da

Costa, cit., p. 337.
95
Idem, p. 338.
96
No mesmo sentido, J. C. Vieira de Andrade, Direitos Fundamentais na Constituio de 1976, cit., p.
258.

45

No que concerne s relaes entre particulares, importa que o sujeito contrate

por livre deciso, isto , isenta de coao, e que possa contrair obrigaes que os
poderes pblicos no podem impor de motu proprio aos cidados.97
Infere-se da Constituio que o conceito de dignidade da pessoa humana tem
como postulado a ideia de dignidade de homens livres e iguais em Direito. Os
indivduos devem poder autodeterminar os seus comportamentos, no uso da liberdade
negocial, ajustando entre si os seus direitos e interesses.
A dignidade, enquanto contedo essencial absoluto do Direito, nunca pode ser
afetada. Nos casos em que o titular do direito fundamental, por autorrestrio, atingir
aquele mnimo de contedo do direito, reduzindo o indivduo condio de objeto ou
de no-pessoa deve o bem jurdico ser considerado indisponvel.98
As relaes jurdicas entre privados constituem-se entre titulares de direitos
fundamentais. Quando o exerccio de um direito fundamental colide com o exerccio de
outros direitos fundamentais por parte de terceiros d-se uma coliso autntica de
direitos fundamentais.99 Neste caso, a soluo passa por um critrio de harmonizao de
direitos, e, caso necessrio, pela prevalncia de um direito sobre o outro.
O juzo de ponderao e a valorao de prevalncia tanto podem efetuar-se a
nvel legislativo como a nvel judicial.100 Em caso de coliso entre dois ou mais bens
jurdicos tutelados por normas constitucionais de idntico estalo, o que se pede ,
justamente, que o legislador ou o poder judicial ordenem critrios objetivos de
prioridade e harmonizao.101
Como aponta Cristina Queiroz, as declaraes de consentimento, no caso de
tratamentos de sade, na recolha e tratamento de dados pessoais informatizados,
incluindo os dados pessoais sensveis, no constituem renncia a direitos

97

Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais - Teoria Geral, cit., p. 367.

Neste sentido, J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976,
cit., p. 256.
99
J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit., pp. 1270 e 1271, define a
coliso entre vrios titulares de direitos fundamentais como autntica e a coliso entre direitos
fundamentais e bens jurdicos da comunidade e do Estado como no autntica.
100
Idem, p. 1274.
101
Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais - Teoria Geral, cit., p. 367.
98

46

fundamentais.102 Importa que essa concordncia ou o consentimento sejam efetuados

de modo voluntrio, isto , isento de presses ou de outras formas de coao ilegtimas.
Por isso no entra no conceito de renncia a direitos fundamentais aquelas
situaes em que o particular detm um direito, mas no faz uso dele. Por exemplo,
ningum pode renunciar ao voto mesmo que no se faa uso sistemtico desse direito.103
No mbito das relaes entre privados, o indivduo no tem que obedecer a
critrios objetivos como a convenincia econmica, a razoabilidade ou a igualdade
social, entre outras.
Regra geral, no est aqui em causa uma violao do princpio geral da
igualdade. Os particulares nas relaes entre si tambm so destinatrios do princpio
geral de igualdade. O que est em causa saber se este princpio tem eficcia imediata
ou meramente mediata nas relaes intersubjetivas, na medida em que, como princpio
objetivo da ordem constitucional, vier a ser concretizado pelo legislador na ordem
jurdica infraconstitucional.104

102

Ibidem.
Ibidem.
104
J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Vol. I, cit., p.
346.
103

47

CAPTULO IV
O dever de proteo por parte do Estado

1.

A teoria dos deveres de proteo

No seguimento das teorias tradicionais, que reconhecem a vinculao dos

particulares aos direitos fundamentais, a teoria dos deveres de proteo parte da

distino entre direitos de defesa e deveres de proteo (Schutzpflichten).105 Cabe ao
Estado, afirmam os seus defensores, proteger os cidados contra agresses aos seus
direitos fundamentais, inclusive quando estas tenham como autores outros particulares.
Na primeira deciso sobre a interrupo voluntria da gravidez, de 1975, o
Tribunal Constitucional Federal alemo reconheceu que a Lei Fundamental alem
impunha um dever ao Estado de proteger os direitos fundamentais contra intromisses
de terceiros106.
Um direito fundamental enquanto direito negativo requer uma no interveno,
ou uma absteno por parte dos poderes pblicos, incumbindo-lhes primacialmente um
dever de respeitar. Se o Estado intervir no mbito do direito fundamental h que
verificar se essa interveno excessiva ou no. Em caso afirmativo, isto , em caso de
ausncia de razo objetiva que fundamente essa atuao, dever ser tido por violado o
princpio da proporcionalidade.
Tratando-se de uma consagrao do direito fundamental como direito objetivo
incumbir ao Estado um dever de proteger. O Estado tem de atuar, fazer algo,
nomeadamente, proteger e promover o direito em causa. Se no o fizer, h uma
omisso, ou, ento, omisses parciais, aquilo a que os alemes chamam de proteo
insuficiente, havendo lugar, entre ns, a inconstitucionalidade por omisso, e na
Alemanha, atos de controlo da constitucionalidade por ao, isto , do no cumprimento
de um dever constitucionalmente exigvel.

105

J. J. Nunes Abrantes, A Vinculao das Entidades Privadas aos Direitos Fundamentais, cit., p. 96.
BVerfGE, p. 39, 1, p. 42 e ss., apud, Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais - Teoria Geral, cit., 2010,
p. 377.
106

48

Tal como o dever de respeitar os direitos fundamentais, o dever de proteger

vincula todos os ramos do Direito. Porm, esse dever incumbe, em primeira instncia,
ao legislador. E isto, porque os perigos e os riscos contra os quais o Estado est
obrigado a proteger os cidados emerge, quer dos poderes pblicos quer dos poderes
privados. Tambm eles prprios gozam de proteo dos seus direitos fundamentais.
A realizao da funo protetora, muitas vezes, requer a limitao de certas
liberdades (por exemplo, a liberdade de propriedade, liberdades econmicas) no
interesse de outros (por exemplo, direito vida, integridade fsica, personalidade).
Limitaes dos direitos fundamentais, no entanto, que apenas podem ser efetuadas
atravs de uma lei geral.107
Quer dizer, no que concerne aos direitos fundamentais, o Estado deve observar
uma posio de respeito, de proteo e de promoo. O Estado encontra-se duplamente
sujeito a uma obrigao de respeito, mas tambm a uma obrigao de proteo dos
direitos fundamentais implicados. A teoria dos deveres de proteo impe, por ltimo,
um dever de promoo dos direitos fundamentais associado a essa proteo e garantia.
Nota-se, porm, uma tendncia geral para a subjetivao dos elementos
objetivos dos direitos fundamentais. Isto significa que caso o bem constitucionalmente
protegido possa ser prejudicado por terceiros se abre uma via de recurso perante os
tribunais. E se as leis existentes no o protegerem em medida considerada suficiente os
direitos implicados pode existir censura por violao de normas e princpios
constitucionais.
A partir da formulao da teoria dos deveres de proteo associa-se aos direitos
e liberdades fundamentais um imperativo de proteo suficiente, formulado,
negativamente, como princpio de proibio do dfice ou princpio de proibio da ao
insuficiente (Untermassverbot).108
Um dos grandes impulsionadores da teoria dos deveres de proteo C. W.
CANARIS. O autor confere um papel relevante ao legislador e ao juiz no que respeita s
107

Dieter Grimm, The Protective Function of the State, in: Georg Nolte (ed.), European and U.S.
Constitutionalism, Cambridge University Press, Cambridge, 2005, p. 137 e ss.
108
C. W. Canaris, Direitos Fundamentais e Direito Privado, 2003, p. 40, obra traduzida por Paulo Mota
Pinto.

49

relaes jurdicas entre particulares.109 Afirma, designadamente, que compete ao

legislador determinar a forma e a extenso da proteo do direito fundamental.
Compete, assim, ao legislador, em primeira linha, a funo protetora dos direitos
fundamentais.
Se o legislador no cumprir a sua funo de proteo dos direitos fundamentais,
incluindo os direitos fundamentais dos particulares, cabe supletivamente ao poder
judicial fazer cumprir a Constituio e as leis, nos termos do disposto na
Constituio.110
De qualquer modo, a teoria dos deveres de proteo no se confunde com o
problema da aplicao horizontal dos direitos fundamentais nas relaes jurdicoprivadas. A Constituio alem, ao contrrio do que dispe o artigo 18, n 1 da
Constituio portuguesa, apenas refere a vinculao dos direitos e liberdades s
autoridades pblicas. Neste sentido, a teoria dos deveres de proteo no pretende
alterar os destinatrios dos direitos fundamentais.
Antes, sublinha-se que o Estado se encontra numa dupla posio face aos
direitos fundamentais: tem o dever de os respeitar, mas tambm o dever de os proteger.
Ao Estado cabe um dever de respeito, que se traduz na omisso de atos que violem os
direitos fundamentais. Diferentemente, o dever de proteo requer uma ao estatal que
defenda os direitos e as liberdades ameaadas. A ao estatal, sobretudo, ocorre por via
legislativa.
De um lado, o Estado deve a sua existncia ao fato de a vida, liberdade, e
propriedade se encontrarem constantemente ameaadas, necessitando de ser protegidas
por uma autoridade pblica. O Estado um amigo dos direitos fundamentais.111
Isto significa que a ideia do dever de proteo que realizada atravs de
limitaes legislativas aos direitos individuais pode traduzir-se num aumento de
restries. Mas o objetivo realar a liberdade geral na sociedade e fazer dela uma
realidade para todos os detentores de direitos fundamentais.

109

C. W. Canaris, Direitos Fundamentais e Direito Privado, cit., pp. 39 e 40.

Cfr, arts. 204 e 277, n 1 da CRP.
111
Dieter Grimm, The Protective Function of the State, cit., p. 137 e ss.
110

50

Visto deste ngulo, o que parece como uma diminuio de liberdade de gozo
e/ou ao para um grupo de pessoas pode ser visto como um aumento para outro. O
legislador, num sistema constitucional que reconhece a funo protetora do Estado,
encontra-se condicionado na sua atividade legislativa.
Por outro lado, e em contraste com os direitos fundamentais na sua capacidade
como direitos negativos, a Constituio muitas vezes no determina como se deve
realizar esse dever de proteo. Contudo, h uma diferena significativa entre os aspetos
positivos e negativos dos direitos fundamentais.
O dever de proteger os direitos fundamentais, ao contrrio do dever de respeitar,
requer que o Estado aja no interesse das liberdades em perigo. Esse dever pode ser
cumprido de vrias formas, todas elas de acordo com a Constituio. O legislador
livre para escolher o meio para cumprir os seus deveres de proteo.112
Deste modo, assiste ao legislador uma margem de escolha de meios para efetivar
a proteo. No entanto, essa margem encontra-se sujeita a um controlo de razoabilidade,
atravs do princpio da proporcionalidade.
Quer dizer, tratando-se de um direito a uma ao negativa, o princpio da
proporcionalidade atuar, sobretudo, sob a forma de uma proibio do excesso
(bermaverbot). A proibio da insuficincia constitui a garantia de um standard
mnimo, o limite mnimo de proteo dos direitos fundamentais que o legislador no
pode ultrapassar. Por isso, tratando-se de um direito a uma ao positiva, o princpio da
proporcionalidade atua, preferentemente, sob a forma de uma proibio de uma ao
deficiente (Untermaverbot).113
O Tribunal Constitucional Federal alemo tem acolhido a teoria dos deveres de
proteo. Entre as suas decises mais famosas encontram-se os acrdos sobre a
interrupo voluntria da gravidez. Na primeira, de 1975, o Tribunal considerou que
compete ao Estado, proteger e promover a vida do nascituro.114 Os direitos
fundamentais constituem, na sua dimenso objetiva, linhas de orientao e impulsos
para o legislador, a administrao e os tribunais.
112

Ibidem.
Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais - Teoria Geral, cit., p. 384.
114
BVerfGE, p. 39, 1, p. 42 e ss. apud, Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais - Teoria Geral, cit., p. 377.
113

51

O Tribunal entendeu que descriminalizar, sem limites, o aborto implicaria a

violao de um dever de proteo da vida do nascituro que o Estado tem a obrigao de
proteger, punindo a sua eventual violao atravs do Direito Penal.
Na segunda deciso sobre a interrupo voluntria da gravidez, de 1993, o
Tribunal colocou a questo da determinao e extenso ao caso do princpio da proteo
da confiana.115 A atuao do legislador encontra-se sujeita a um controlo da
razoabilidade decorrente do princpio da proporcionalidade. O dever de atuar, por si s,
no chega. A ao dentro da margem de que dispe o legislador tem como limite
mnimo um standard que deve ser salvaguardado, sob pena de violao da proibio
constitucional do dfice de atuao.116
O Tribunal entendeu que cabe Constituio estabelecer a proteo como
objetivo, mas a sua configurao concreta tarefa do legislador, das atividades sob
controlo do poder judicial.

2.

Vertente objetiva dos direitos fundamentais

O Acrdo Lth constitui um marco na jurisprudncia e doutrina constitucional

alems. Segundo o Tribunal, os direitos fundamentais no constituem apenas posies

jurdicas subjetivas dos indivduos face ao Estado, mas tambm princpios ou valores
objetivos na ordem jurdico-constitucional. Se se descreve esses valores como expresso
da ideia geral de liberdade e autonomia dos vrios subsistemas da sociedade, possvel
concluir que a defesa contra a ao estatal no um fim em si mesmo, mas um meio de
assegurar a autonomia e a liberdade individuais.
Nesse entendimento, a teoria dos deveres de proteo apresenta-se como meio
idneo de proteger a liberdade e autonomia. E apenas em conjunto o dever de respeitar e
o dever de proteger conseguem atingir o fim mximo da Constituio. Hoje, na

115

BVerfGE 88, p. 203 de 1993 apud, Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais - Teoria Geral, cit., p. 380.
Cfr. J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, cit., p.
147.
116

52

Alemanha os deveres de proteo, do ponto de vista normativo, vm geralmente aceites

como a segunda funo bsica dos direitos fundamentais.117
Isto significa que o dever de proteger no se confunde com a aplicao
horizontal dos direitos fundamentais. O que foi alargado meramente o modo da
configurao da obrigao. O Estado no s obrigado a abster-se de certas aes que
possam ferir os direitos fundamentais. tambm obrigado a agir quando os bens
jurdicos protegidos pelos direitos fundamentais se veem ameaados por atores
privados. Isto significa que os poderes pblicos se encontram numa dupla posio face
aos direitos fundamentais.
Por um lado, na sua dimenso subjetiva os direitos apresentam-se como
liberdades individuais, uma faculdade para realizao de interesses prprios de um
titular reconhecidos por uma norma jurdica.118 Por outro, na sua dimenso objetiva
constituem princpios e decises valorativas que irradiam para todo o ordenamento
jurdico.119 Os direitos fundamentais aplicam-se, por esta via, no s na relao Estadocidado, mas tambm s relaes jurdicas entre os prprios cidados. Daqui resulta
uma vinculao do trfego jurdico-privado Constituio e aos princpios nela
consignados.
Nesta ordem de consideraes, qualquer ramo do direito, seja ele pblico ou
privado, encontra-se vinculado ordem de valores que os direitos fundamentais
constituem. As normas constitucionais, dada a fora expansiva da Constituio, formam
o vrtice da estrutura normativa do Estado.
E visto que quase toda a lei contm alguma limitao a algum direito
fundamental, ou a um valor reconhecido constitucionalmente, a tarefa do legislador
preservar tanto quanto possvel a tutela dos bens constitucionais (e por essa via a dos
valores em conflito) mediante um princpio de concordncia prtica.

117

Dieter Grimm, The Protective Function of the State, cit., p. 149. Para outra perspetiva, Frank I.
Michelman, The Protective Function of the State in the United States and Europe: The Constitutional
Question, in: Georg Nolte (ed.), European and U.S. Constitutionalism, Cambridge University Press,
Cambridge, 2005, p. 169.
118
Jos de Melo Alexandrino, A Estruturao do Sistema de Direitos, Liberdades e Garantias na
Constituio Portuguesa, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2006, pp. 50 e ss.
119
R. Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, cit., p. 507.

53

Os direitos a proteger so primariamente cumpridos pela legislao. De acordo

com o princpio da legalidade, pouco espao de manobra deixado para outros rgos
da administrao. E porque os deveres de proteo derivam dos direitos fundamentais
na sua capacidade como princpios objetivos, a questo radica em saber de que modo e
com que extenso aqueles se transformam subjetivamente em direitos individuais.120
Isto , at que ponto se pode falar aqui numa subjetivao de um dever de proteo
num direito de proteo.
Os direitos fundamentais apresentam-se como direitos subjetivos quando a estes
corresponde um interesse ou um bem individual juridicamente protegido. Mas no
deixam de ser valores constitucionais. A doutrina fala aqui na dupla natureza dos
direitos fundamentais.121
A questo crucial aqui presente saber quando de um dever de proteo, que
corresponde dimenso objetiva de um direito, se pode fazer derivar uma posio
jurdica subjetiva, isto , um direito subjetivo para efeito de recurso aos tribunais.122 Na
Alemanha esta questo foi respondida afirmativamente face ao recurso direto para o
Tribunal Constitucional Federal alemo.123 Os deveres de proteo encontram-se
suficientemente enraizados na ideia e no propsito por detrs dos direitos fundamentais.
E embora caiba ao legislador a primazia na concretizao dos direitos
fundamentais, independentemente da sua configurao subjetiva ou objetiva, a atuao
dos tribunais e, em particular, do Tribunal Constitucional, sempre vista,
subsidiariamente, como um instrumento de controlo. O que significa que a proteo dos
tribunais e, em particular do Tribunal Constitucional, vista como subsidiria face
concretizao legislativa.

120

Dieter Grimm, The Protective Function of the State, cit., pp. 152 e ss.
Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais - Teoria Geral, cit., p. 85.
122
J.C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, cit., pp. 144 e
ss.
123
Para uma avaliao crtica do sistema portugus, em defesa da figura do recurso de amparo, cfr.
Jorge Reis Novais, Direitos Fundamentais. Trunfos Contra a Maioria, Coimbra Editora, Coimbra, 2006,
pp. 155 e ss.
121

54

3.

O Problema da Subjetivao dos Direitos Econmicos e Sociais e a Efetivao

do Princpio da Sociabilidade
O que distingue, tradicionalmente, os direitos econmicos, sociais e culturais dos

direitos, liberdades e garantias a posio que o Estado detm perante uns e outros.
Enquanto os direitos, liberdades e garantias exigem uma absteno ou omisso por parte
do Estado, os direitos sociais requerem, diferentemente, uma ao positiva, uma
obrigao de facere, que consiste em prestaes estaduais sujeitas a conformao
poltico-legislativa.124
Os direitos econmicos, sociais e culturais no gozam do regime jurdico do
disposto no artigo 18, n 1, uma vez que esse preceito apenas se refere aos direitos,
liberdades e garantias. Os direitos econmicos, sociais e culturais, gozam de um regime
especfico mas que no se compreende no disposto no artigo 18, n 1.
No entanto, nem todos os direitos sociais implicam prestaes estaduais, como
o caso dos chamados direitos, liberdades e garantia dos trabalhadores. Estes direitos
tm uma natureza negativo-defensiva o que os faz beneficiar do regime jurdico
especfico previsto para os direitos, liberdades e garantias 125.
Se comparados com os direitos liberdades e garantias, os direitos sociais
fundamentais, para alm de conterem uma componente negativa de direito absteno
por parte do Estado ou de terceiros, dispem de um contedo nuclear, ao qual se
reconhece uma especial fora jurdica que remete imediatamente para a dignidade da
pessoa humana como ncleo irredutvel. Ela prpria, fundamento de todo o catlogo dos
direitos fundamentais.
O contedo tpico dos direitos sociais a prestaes depende das opes polticas
do legislador.
Os direitos a prestaes implicam por parte do Estado o dever de criao de
pressupostos materiais para o exerccio desses direitos. O cidado no tem a faculdade
de exigir, de forma imediata, as prestaes constitutivas desses direitos.
124

J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, cit., p. 386;

Cfr. Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais Sociais. Funes, mbito, Contedo, Questes
Interpretativas e Problemas de Justiciabilidade, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, pp. 6 e 25 e ss.
125
Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais - Teoria Geral, cit., p. 183.

55

O pressuposto de uma atuao positiva dos rgos dos poderes pblicos leva
uma significativa parte da doutrina a negar a configurao dos direitos sociais como
verdadeiros direitos fundamentais. O entendimento dos direitos econmicos, sociais e
culturais como verdadeiros direitos originrios sob a reserva do possvel.126 Significa
que a efetividade desses direitos se encontra dependente dos recursos econmicos
disponveis.
Mas esse entendimento no tem o condo de transformar as normas
constitucionais reconhecedoras desses direitos em normas no vinculantes. Pelo
contrrio, traduzem-se numa imposio constitucional, legitimadora de transformaes
econmicas e sociais, de estabelecimento de prioridades polticas, necessrias
efetivao desses direitos e liberdades fundamentais.
A inrcia do Estado quanto criao de condies de efetivao desses direitos e
liberdades pode dar lugar a inconstitucionalidade por omisso.127 A violao das normas
consagradoras

de

direitos

econmicos,

sociais

culturais

implica

inconstitucionalidade das normas legais que no desenvolvem a realizao do direito

fundamental em causa ou a realizam diminuindo a efetivao legal anteriormente
atingida.
medida que o Estado vai concretizando as suas responsabilidades no sentido
de assegurar e garantir prestaes, resulta para os cidados o direito a um igual acesso, a
obteno e utilizao de todas as instituies pblicas criadas pelo Estado.
Esses direitos so o que a doutrina apelida de direitos derivados a prestaes.
So entendidos como direitos dos cidados a uma participao igual nas prestaes
estaduais concretizadas por lei segundo as capacidades existentes. Os poderes pblicos
no podem eliminar, sem alternativa ou compensao, o ncleo essencial desses
direitos, sob pena da violao do princpio da proibio do retrocesso social.
O legislador no pode, sem alternativas ou compensaes, eliminar os direitos
sociais garantidos. Mas no se trata de uma proibio absoluta, antes relativa. Ou seja, a
proibio s incide sobre retrocessos que afetem o mnimo social, que afetem o
126

J. J. Gomes Canotilho, Tomemos a Srio os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, in: J. J. Gomes
Canotilho, Estudos Sobre Direitos Fundamentais, 2 ed., Coimbra Editora, Coimbra, p. 66.
127
Cfr. art. 283 da CRP.

56

contedo essencial dos direitos em causa. O retrocesso ainda inadmissvel quando se

mostre desproporcionado ou desrazovel, afete a proteo da confiana, a igualdade ou
a dignidade humana128.
Os direitos sociais encontram-se dependentes da reserva do possvel, isto , da
disponibilidade econmica do Estado, mas no podem ser reduzidos a qualquer preo,
nem existir apenas quando h dinheiro. O Estado encontra-se vinculado em sede de
direitos sociais garantia do mnimo social.129 Esta garantia do mnimo social resulta
j do dever indeclinvel dos poderes pblicos de garantir a dignidade da pessoa humana
e no de qualquer intensificao jurdico-constitucional de direitos sociais.130 o caso
do rendimento mnimo garantido como exemplo do cumprimento do dever de
socialidade imposto pelo respeito da dignidade da pessoa humana e pelo direito ao livre
desenvolvimento da personalidade.131
Porm, os direitos fundamentais sociais consagrados em normas da Constituio
dispem de vinculatividade normativa constitucional geral. No so normas meramente
programticas, apesar de conterem diretivas ao legislador. So normas impositivas de
legislao. Tm fora jurdica e vinculam efetivamente os poderes pblicos, impondolhes autnticos deveres de legislao.132 Ao Estado proibido o non facere, podendo
este justificar uma inconstitucionalidade por omisso.
A concretizao dos direitos sociais no deixada livre disponibilidade do
legislador. Este beneficia de uma ampla liberdade de conformao, quer quanto s
solues normativas concretas, quer quanto ao modo organizatrio e ritmo de
concretizao.133

128

Jorge Reis Novais, As Restries aos Direitos Fundamentais No Expressamente Autorizadas pela
Constituio, 2 ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pp. 138 e ss.
129
Jorge Reis Novais, Direitos Sociais. Teoria Jurdica dos Direitos Socais Enquanto Direitos
Fundamentais, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pp. 190 e ss.
130
J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit., p. 481.
131
Ibidem.
132
J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, cit., p. 363 e
ss.
133
J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit., p. 482.

57

Concluso
Com o findar da I Guerra Mundial a relao entre o direito constitucional e o
direito privado sofre uma mutao qualitativa essencial.
A formulao atual dos direitos fundamentais designa-lhes uma dupla dimenso,
subjetiva e objetiva. Enquanto na dimenso subjetiva os direitos se apresentam como
liberdades individuais oponveis ao Estado, na segunda dimenso, objetiva, constituem
princpios e decises valorativas que se projetam sobre o conjunto do ordenamento
jurdico. Formam um sistema de valores objetivo que se estende a todo o ordenamento
jurdico.
Os direitos fundamentais no so unicamente aplicveis na relao vertical
Estado-cidado, mas tambm na vertente horizontal cidado-cidado. Estando as
relaes jurdicas de direito privado submetidas a uma ordem de valores objetivos,
decorrente dos direitos e liberdades fundamentais positivados na Constituio, daqui
resulta uma vinculao do trfego jurdico-privado Constituio e aos princpios nela
consignados.
impensvel que se possa considerar que o direito civil ou qualquer outro ramo
do Direito, pblico ou privado, se coloque margem da Constituio. No pode haver
duas ordens distintas e dois sistemas em separado. As normas constitucionais colocadas
no topo da hierarquia normativa valem para todo o ordenamento jurdico.
A vinculao dos sujeitos privados, porm, no pode operar nos mesmos termos
em que realizada para as entidades pblicas. A autonomia privada enquanto princpio
constitucional no pode ser reduzida a um poder nem a uma discricionariedade
administrativa.
A faculdade de poder dispor dos direitos fundamentais nas relaes jurdicoprivadas faz parte do mbito da autonomia privada. Encontra-se, todavia, submetida aos
limites e aos requisitos materiais que o legislador induziu para garantir que a vontade
das partes seja realmente livre. Isto , se as partes contratuantes se encontram numa
relao assimtrica, h maior risco de que a renncia de um direito por parte de um dos
sujeitos esteja condicionada pelo maior poder do outro e que, portanto, no seja
expresso da livre vontade da parte mais dbil.
58

A Constituio de 1976, no disposto no seu artigo 18, n 1 estatui que os

preceitos constitucionais relativos aos direitos, liberdades e garantias se aplicam a
entidades pblicas e privadas. Mas essa vinculao, no caso das entidades privadas,
dever ocorrer de uma forma diferenciada.
Aqui a Constituio mostra-se intencionalmente aberta no que concerne ao
modus vinculandi da respetiva ao.
Parece-nos que os direitos econmicos, sociais e culturais enquanto direitos
fundamentais positivados se mostram eficazes nas relaes jurdico-privadas, pelo
menos, dada a exigncia de uma interpretao conforme s normas da constituio
econmica e social e at mesmo ao princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana. Por isso, as normas que concretizam os direitos fundamentais sociais devem
ser interpretadas, em primeira linha, luz dos princpios gerais, mas sempre tendo em
considerao o ncleo essencial dos respetivos direitos econmicos, sociais e culturais.
, neste sentido, que no direito de acesso aos tribunais, se coloca o problema da
subjetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais. E, sobretudo a questo da
sua dependncia face ao legislador. Aqui, julgamos, que a teoria dos deveres de
proteo poder ser chamada a desenvolver uma ao positiva.
O Estado no j o inimigo dos direitos fundamentais, antes o seu protetor e
garante ltimo.

59

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63

ndice
Introduo.7
Razes de escolha do tema ...7
Metodologia e estrutura proposta...9
I A Vinculao Aos Direitos Fundamentais na Constituio..11
1. Os termos do problema..11
2. Vinculao das entidades pblicas.16
2.1. Do legislador..16
2.2. Da administrao pblica...20
2.3. Do poder judicial23
II Em Particular, a Vinculao das Entidades Privadas.25
1. A eficcia horizontal dos direitos fundamentais....25
2. O inciso do artigo 18, n 1 da Constituio .........26
3. Entidades privadas dotadas de poder social.......................29
4. Os modelos constitucionais de vinculao30
4.1. Teoria da negao da oponibilidade dos direitos fundamentais aos
particulares.31
4.2. Teoria monista............................32
4.3. Teoria dualista33
III Eficcia Irradiante dos Direitos Fundamentais......36
1. A aplicao do princpio geral de igualdade..36
2.

Liberdade contratual e autonomia privada....41

IV O Dever de Proteo por Parte do Estado...48

1.

Teoria dos deveres de proteo 48

2.

Vertente objetiva dos direitos fundamentais........52

3.

O problema da subjetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais e a efetivao do

princpio da sociabilidade.55

Concluso ...58
Bibliografia......60
64