REYNALDO PORCHAT

LENTE DA FACULDADE DE DIREITO DE SO PAULO

DA RETROACTIVIDADE
DAS

LEIS CIVIS

So Paulo
Duprat & Comp - Rua Direita. 26
1909

DA RETROACTIVIDADE
DAS

LEIS CIVIS
CAPITULO I

Do conceito da retroactividade
1. A efficacia e o imperio da
lei tm um
determinado limite de tempo, que fixado pelo
momento inicial da sua publicao o pelo mo-mento
final da sua abrogaco. Dentro nesse espao de tempo,
so regulados pela lei vigente todos os actos que nelle
se realisam produzindo relaes juridicas. Mas quando
uma lei abrogada por uma outra lei. acontece geralmente que certos
actos que furam praticados no do-minio da primeira,
produzem consequencias ou effeitos que se projectam
pelo tempo posterior a abrogao e vo efecttvar-se
ou tornar-se exigiveis quando j se acha em vigor a
nova lei prerrogativa.

4
E se verdade que a autoridade da lei cessa
quando ella abrogada, parece, primeira, vista, que
no pde mais ser invocada para regular quaesquer
relaes de direito, uma vez que pela publicao de
uma nova lei comeou esta a exercer plenamente a sua
autoridade. Entretanto o direito permitte que, mesmo
dentro no periodo de tempo em que domina a lei nova,
seja invocada a lei antiga para reger certos actos que
nasceram sob o seu imperio, e que ainda po se acham
de todo consummados, bem como as consequencias e
os effeitos resultantes desses mesmos actos.
2. Quando a lei nova em vigor no attinge com a
sua autoridade esses actos e suas consequencias, e os
deixa inteiramente regulados pela lei antiga, sob cujo
dominio tiveram nascimento, se diz que no ha
retroactividade, isto , que a lei nova no retroage, no
tem aco alguma sobre taes actos praticados no
passado, antes do momento da sua publicao, embora
s depois desta se tornem exigveis as respectivas
consequencias e effeitos. Ao envez, quando a
autoridade da lei nova se exerce sobre actos que foram
praticados sob o dominio da lei antiga, e regula os
effeitos e consequencias que venham a produzir-se j
sob o imperio da nova lei, se diz que ha
retroactividade, isto , que a lei retroage, e que
debaixo de sua aco cem

5
os actos que. nasceram antes da sua publicao, mas
cujos effeitos venham a tornar-se exigveis depois
delia.
3. Quaes sejam os actos que escapam aco da
lei nova, e quaes sejam os que a ella se submettem
o importantssimo problema juridico, que deu logar
construco da theoria da retroactividade das leis,
chamada por alguns ctheoria da no retroactividade
das leis, () por outros, theoria da irretroactividade,
(2) theoria dos direitos adquiridos (3) e que outros
denominaram questes de direito transitorio. (4)
4. O assumpto, quer sob o ponto de vista
puramente theorico, quer sob o ponto de. vista do
interesse prtico, dos que tm des-pertado as maiores
controversias, ou, como diz Clovis Bevilaqua, um
dos pontos mais obscurecidos pela discusso jurdica.
(5)
J no dar o nome theoria, como acabamos de
ver, no se harmonisam os escriptores.
5. E o desaccrdo ainda se manifesta com maior
inconvenieacia para o estudo da materia no definir-se
o que seja retroactividade da lei.
() Baudry LacantinerieTrait. de Droit. Cio., % ed. v. I n. 125,
nota I
() Pacifici-Mazzoni Ist. di Dir. Cio. Ital., v. I n. 85 e segs.
() LassalleThor. Systm. d.s Droits. Acguis., trad. franc. 1,904
v. 1.

(45) Chabot de 1'AllierQuest. trans. sur le Cod. Civ.

( ) Clovis BevilaquaTh. Ger. do Dir. Civ. pag. 19.

7. Os actos ou relaes jurdicas perante os

quaes a lei nova no retroage, so os convencionalmente chamados direitos adquiridos.
Quando, ao executar-se uma lei nova qualquer, depara-se um direito adquirido que possa ser
lesado, a lei no tem applicao ao caso, porque a
retroactividade seria injusta. Quando no se
encontra direito adquirido, applica-se a lei, mesmo
retroactivamente, porque a retro-actividade justa.
A expresso direito adquirido usa-da
de longa data, geralmente adoptada, e exprime
com clareza a ida que nella se quer incluir.
No tm razo, portanto, Planiol, () Vareilles Sommires (2) e os que com elles criticam
o uso dessa expresso, sem lhe apresentarem
substitutivo satisfactorio.
Se, em alguns casos, ha difficuldade em
decidir se se trata de um direito adquirido ou de
uma espectativa, isso no autorisa a declarar
inexacta ou falsa a distinco.
' verdade que pode ser ella tomada em
sentido differente quando se trate de outra materia
jurdica; mas, empregada em qualquer questo
pertencente theoria da retroactividade das leis,
tem um significado proprio, technica-mente
firmado, e que no se confunde com qualquer
outro.
(1) Planiol Trait. de Dr. Civ., 4 ed., v. I, n. 24I.
(2)
Vareilles Sommires Une theor. nouv. sur la no* re-troact. des
lois, apud Baudry, ob. cit., n. 125, n. I.

CAPITULO II

Do direito adquirido ; direito consumma-do ; faculdades ;

espectativas.

8. Direito adquirido Se pelo reconhecimento da existencia ou inexistencia do direito

adquirido, que se conclue pelo effeito no retroactivo
ou retroactivo de uma lei nova, cumpre fixar, de
modo claro, o que seja direito adquirido.
Ingentes tm sido as tentativas feitas para o
definir; e os mais notaveis jurisconsultos tm tomado
parte na tarefa. Quasi sempre falhos ou incompletos
os resultados, Planiol () ainda modernamente chegou
a chamar de artificial e viciosa a doutrina do direito
adquirido, julgando impossvel dar-lhe uma definio
satisfactoria. (2).
Mas no. pensamos com Planiol. Depois do
preciosssimo contingente trazido pelo insi(1) Planiolloi-, cit.
(2) Guilherme Alves Moreira, na sua substanciosa obra
ultimamente publicada, applaude a critica de Planiol; e para no
empregar a expresso consagrada direito adquirida usa de outras
equipollentes : direito definitivamente individualisado >, situao
subjectiva definitivamente constituda >, etc.Inst. dt Direito Civil
Portugus1907v. I m. 36, 37 e 38.)

 12

121. Mais do que todas, a noo dada por

Savigny, (1) contribue efficazmente para for-mular-se
uma definio do direito adquirido. Para elle, direitos
adquiridos so consequencias de factos juridicos
passados, mas consequencias ainda no realisadas,
que ainda no se tornaram de todo effectivas. Direito
adquirido , pois, todo o direito fundado sobre um
facto juridico que j succedeu, mas que ainda no foi
feito valer, so as relaes jurdicas de uma pessoa
determinada, isto , os elementos de uma esphera de
independente domnio da vontade individual, e no
as faculdades abstractas de todos os homens ou de
classes inteiras de homens, nem as espectativas,
que se fundam sobre uma antiga lei, mas so
destrudas pela
lei nova.
Nessa noo, vem se destacados alguns caractersticos do direito adquirido: consequencias de
facto realisado sob a lei antiga, constituindo relaes
de direito, onde se manifesta o domnio da vontade
individual, mas que ainda no se fizeram valer.
13. Posteriormente Lassale, imprimindo uma
orientao profundamente philosophica ao estudo da
materia, em sua admiravel monogra-phia sobre o
assumpto (2) veiu, com idas inteiramente novas,
accentuar uma das feies
(1) Savignyob. cit. v. 8 385, pags. 382, 385, 386 e 387. (2)
Lassalle ob. cit.

 13
mais caractersticas do direito adquirido, mostrando a
razo por que elle se impe ao respeito perante
quaesquer disposies de uma legislao futura. Para
Lassale, o direito adquirido se apresenta como a
effectuao da livre 'vontade do individuo. Quem o
adquiriu, obrou como um ente livre que pensou e quiz,
sabendo o que queria, conhecendo a lei vigente, e
acceitando voluntariamente as consequencias do seu
acto. Uma lei nova que o violasse, constituiria uma affronta inviolabilidade da personalidade humana.
Este cunho da individualidade da pessoa, que
assignala o direito adquirido, deante do qual deve
desapparecer qualquer effeito de uma lei nova, um
dos pontos em que mais reala a theoria de Lassalle, e
em que mais proveitosamente elle contribue para o
conhecimento da natureza desse direito.
A theoria do eminente escriptor pecca, porm,
por ter elle, arrastado pelas exageraes da sua escola
philosophica, affirmado que o direito adquirido
resulta exclusivamente de um acto da liberdade
individual, da aco livre da vontade, e no pde
nascer de uma simples determinao legal
independentemente do concurso da vontade do
individuo.
E' um pequeno seno, que torna incompleta a
sua brilhante doutrina, excluindo da categoria dos
direitos adquiridos alguns direitos, que devem ser
incontestavelmente considerados taes.

 14

Porque, como justamente observa Gabba (l)

comquanto seja verdadeiro que a maior parte das
relaes jurdicas sejam postas em existencia pela
vontade humana, e por isso a maior parte dos direitos
adquiridos o sejam por meio de actos voluntarios, ,
entretanto, certo que alguns direitos nascem directa ou
indirectamente ipso jure, isto , por obra da lei, e
constituem verdadeiros direitos adquiridos.
14.. Foi com o aproveitamento dos elementos
colligidos nas difinies precedentes, que o insigne
Gabba, corrigindo e completando as idas
anteriormente expostas, conseguiu formular a su.t
longa definio do direito adquirido.
E' direito adquirido, define elle, todo o
direito a) que consequencia de um facto idoneo a
produzil-o em virtude da lei do tempo em que esse
facto foi realisado, embora a occa-sio de o fazer
valer no se tivesse apresentado antes da existencia de
uma lei nova sobre o mesmo objecto, e b) que nos
termos da lei sob o imperio da qual se deu o facto de
que se originou, entrou mmediatamente a fazer parte
do patrimonio de quem o adquiriu.(2).
(2) Gabba ob. cit. p- 175.
(2) Gabbaeb. cit p. 191. EspnolaSyst. de Dir. Civ. Brasil, pag.
170 nota 5reconhece que esta definio apresenta um criterio
distinctivo sufficiente no s sob o ponto de vista theorico, como
tambem para as necessidades da prtica. No pensa assim o douto
Lacerda de Almeidaque a critica com rigor, em substancioso artigo
publicado no Jornal do Commecio de 28 de fevereiro de 1909.

 15

Essa definio, desde que seja completada com

esta frase final, que lhe offerecemos em
additamento, ou constituiu o adquirente na posse
de um estado civil definitivo, encerra todos os
caractersticos distinctivos do direito adquirido, que
so:
1. um facto acquisitivo, idoneo a produzir
direito, de conformidade com a lei vigente;
2.0 uma lei vigente no momento em que o facto
se realise;
3.0 capacidade legal do agente ;
4.0 ter o direito entrado a fazer parte do
patrimonio do individuo, ou ter constitudo o
adquirente na posse de um estado civil definitivo;
5.0 no ter sido exigido ainda ou consum-mado
esse direito, isto , no ter sido ainda realizado em
todos os seus effeitos.
15. I. o facto A expresso facto, segundo
observa o autor da definio, deve ser tomada no seu
mais amplo sentido, comprehen-dendo os factos e as
relaes jurdicas. E esse facto deve ser realisado
completamente, de ac-cordo com a lei em vigor,
porque se o facto) no tiver sido perfeito, como exige
essa lei, no ser apto a fazer adquirir um direito. O
direito de uma pessoa determinada nasce do facto
jus oritur ex facto. Emquanto no se verifica o facto,
que produz a acquisio de um direito, ha apenas
possibilidade de direito, simples faculdade jurdica
abstracta, ou mera espectativa.

Para que o facto acquisitivo possa produzir

direito, deve consistir em uma modalidade da situao
em que o homem est pelo simples facto de ser
homem.
Essa modalidade pode provir ou de acto positivo
da vontade humana, ou de fortuitas contingencias da
vida social, de que a lei faz originar-se um direito.
O acto voluntario pode ser praticado por uma s
pessoa, seja a propria que adquire o direito, seja um
terceiro, ( actos unilateraes ), ou por mais de uma
pessoa (convenes); e pode ainda ser praticado ou
com o proposito de fazer surgir um direito, ou sem o
escopo de crear direito
A palavrafactocomprehende, pois, essas
tres modalidades indicadas. Donde se conclue que um
direito adquirido pde provir ou de um acto da propria
vontade do adquirente, ou de um acto voluntario de
outra pessoa, ou da determinao da lei, em virtude de
uma cir-cumstancia qualquer ou caso fortuito.
16. Para que o facto acquisitivo seja apto a
produzir direito adquirido, deve reunir certos
requisitos essenciaes, que so os seguintes :
a) Deve ser praticado de conformidade com a lei
vigente, sendo observadas as condies e as
formalidades prescriptas sob pena de nullidade. E'
claro que um facto realisado

 17
contra o disposto na lei em vigor seria invlido ou
nullo, e de facto nullo no pde resultar nenhum
direito. E desde que a lei estabelece certas
frmalidades especiaes internas ou externas, para que
um acto seja idoneo a produzir direito, certo que o
facto acquisitivo deve ser posto em existencia com
observancia dessas frmalidades que a lei do tempo
exige. E' perante esta lei que se deve verificar se o
facto legal, quer quanto materia, quer quanto
frma, e se est apto a produzir effeitos juridicos
tempus regit actum. Se no contiver as condies e as
frmalidades exigidas pela lei do tempo em que teve
existencia, nullo e no produz effeito algum.
17. Entretanto, alguns autores sustentam que,
embora seja nullo um facto por ter sido praticado com
falta de alguma condio ou frmal
idade exigida pela lei do tempo, esse facto
convalescer quanto substancia ou quanto frma,
isto , se tornar vlido, desde o momento em que
apparea uma lei nova dispensando a condio e a
frmalidade que no foi observada. Assim, por
exemplo, se um testamento fr feito por um menor, e
smente perante quatro testemunhas, o que ser
motivo de nullidade perante a lei actual, tornar-se-
vlido se, por occasio da morte do testador, houver
uma nova lei permittindo que os me-

 18
nores faam testamento e que os testamentos sejam
feitos perante quatro testemunhas.
Lassalle argumenta em prol dessa opinio, no
tocante convalescena material, embora) quanto
convalescena frmal a restrinja s ao que elle chama
frmas probatorias, e diz que, desde que a lei nova
aboliu
a disposio prohibitiva que impedia a
manifestao da vontade, no ha razo para que essa
manifestao da vontade no produza effeito, uma
vez que ella ainda subsiste, e que desappareceu o unico
obstaculo que havia.
E procurando
encontrar
fundamento para a sua opinio no direito romano,
mostra que, se entre pessoas de differente religio,
ou ligadas por parentesco em gru proximo, se
realisasse um casamento prohibido, e, portanto, nullo
perante a lei vigente, esse casamento tornar-se-ia
vlido desde o dia em que apparecesse uma nova lei
abolindo taes impedimentos.
Gabba rebate com vantagem a opinio de
Lassalle, proclamando um principio inteiramente
opposto. (1). Diz elle que, assim como a lei nova no
pde apagar os effeitos das relaes jurdicas
validamente concluidas sob o imperio de uma lei
precedente, assim tambem no pde, salvo em casos
excepcionaes e expressamente determinados, attribuilos a actos que so nullos
(1)

Gabbaob. cit., v. I, p. 243

 19
em virtude da lei sob cuja autoridade foram
concludos.
Realmente, quem praticou um acto juridico
violando as disposies imperativas da lei vigente,
no pde esperar que esse acto venha algum dia a
produzir effeito, como se a lei houvesse sido
observada.
Pode acontecer mesmo que uma pessoa viole a
lei intencionalmente, certo de que o seu acto nunca
produzir effeito juridico. E seria uma violencia que a
doutrina viesse vlidar um acto contra a vontade de
quem o praticou.
18. Nada faz para o caso o exemplo que
Lassalle pretendeu encontrar no direito romano, onde,
no fr. 4 e no fr. 65 1de ritu nupt. (23-2) se declara
que, embora originariamente invlido o casamento de
um impubere, ou de um magistrado provincial com
uma mulher da provncia por elle administrada, esse
casamento se torna valido, desde o momento em que
o impubere se torne pubere, ou o magistrado deixe o
cargo que exercia.
Em verdade, nesses casos, o direito romano
admitte que se torne vlido um acto que
originariamente era nullo, no porque appare-cesse
uma lei nova abolindo os impedimentos, como faz
suppor Lassalle, pois, no ha, nas hypotheses
figuradas, nenhuma mudana de legislao, mas
sim, porque, como bem claramente se v pelos
exemplos, cessaram as cir-

 20

cumstancias de facto que produziam a nullidade

perante a lei vigente.
Antes, o direito romano proclama o principio
contrrio, de que no convalescem os actos nullos, o
que se v estabelecido no s em materia de legados e
fideicommissos pela regra cataniana (D. 34-7 ),
segundo a qual o que vicioso desde o principio no
pde ter fora nem effeito em qualquer tempo, como
tambem nas regras geraes de direito, onde diz Paulo
quequod initio vitiosum est, non potest tractu
temporis convalescere (fr. 29de reg.jur. (50-17), e
L. Rufino quequ ab initio inuti-tilis fuit institutio,
ex postfacto convalescere non potest. (fr. 210 h. t.)
O instituto da ratihabitio tambem em nada apoia
a doutrina de Lassalle, porque, na ratihabitioratum
habere,ha uma approvao e ratificao daquillo
que foi feito por falso procurador1, rem haberi
ratam hoc est comprobare adgnoscereque quod actum
est a falso procuratore. (1) Est claro que no se
cogita ahi de mu-dana de legislao.
Savigny diz positivamente que a frma de um
negocio juridico deve julgar-se exclusivamente
segundo a lei existente no tempo em que foi elle
realisado de modo que uma lei posterior no influe
sobre a sua vlidade, quer simplifique, quer
complique a antiga frma. Esta
(1)

Ulpianus, fr. 12 rat. rem haberi (468).

 21

maxima pde exprimir-se com as palavras tempus

regit actum, que correspondem, e alis com maior
gru de certeza, regra de direito local locus regit
actum (1).
18. b) O facto deve realisar-se em tempo
proprio, isto , deve ser posterior publicao, e
anterior abrogao da lei que lhe d effeito juridico.
Realmente, o effeito juridico de um facto s lhe pode
ser reconhecido pela lei dentro de cujo perodo de
obrigatoriedade elle teve existencia. Algumas vezes
acontece que uma lei nova attribue effeitos juridicos
diversos a um facto dado no domnio da lei antiga.
Mas isso s se pode verificar a respeito de um facto de
natureza permanente, comeando os effeitos jurid
icos depois da publicao da nova lei, e sob a
condio de no serem lesados direitos adquiridos.
19. c) Deve ser perfeito, isto , reali-sado
completamente e em todas as suas partes. Diz-se
assim, porque o facto acquisitivo pode ser simples ou
complexo. Simples aquelle que se realisa em um s
momento, no apresentando partes successivas,
separadas por um intervallo de tempo, (compra e
venda, mutuo, etc.) Complexo aquelle que se
compe de partes, as quaes vo tendo existencia
separadamente, com intervallos de tempo. O facto
complexo ainda
(1) Savigny, ob. cit. v. 8 ( 388. p. 409.

 22

pode verificr-se de tres modos: ou posto em

existencia por uma s pessoa, que praticou a srie de
actos em um perodo mais ou menos longo de tempo :
(a usucapio); ou por duas ou mais pessoas,
praticando cada uma separadamente, uma parte
distincta do facto: (a suc-cesso testamentaria); ou por
um acto humano qualquer, ao qual se ligue um
acontecimento posterior, que a pessoa no tem o poder
de evitar: (os factos condicionaes).
Emquanto o facto no est realisado era todas as
suas partes, no pde produzir um di-reito adquirido.
20. Os autores discutem se, estando rea-lisada
apenas uma parte do facto complexo quando apparea
uma lei nova, pode a pessoa ainda realisar as outras
partes para o fim de adquirir um direito. Gabba (1)
responde fazendo distinces: E' permittido
aperfeioar o facto, quando a parte que falta seja
infallivel, devendo necessariamente verificar-se, (2) ou
quando seja uma verdadeira e propria condio, cujo
implemento no possa ser evitado pela pessoa contra
quem se frma o direito adquirido, ou quando seja um
desenvolvimento ou transfrmao de um direito
adquirido anterior em que ella tenha a sua base.
(1) Gabba ob. cit. p. 229.
(2) Conf. Papinianus, fr. 79 princ. de cond. et demonst.
(35O Ulpianus, fr. 921de novat (462).

 23

Fra dessas tres condies, no permit tido

completar ou aperfeioar o facto, pois a parte
realisada pode conter apenas uma espe-ctativa e no
um direito adquirido, visto que no se pde admittir
direito adquirido a adquirir um direito.
21.

2. A lei vigente Gabba () diz

que todas as vezes que affirmamos a existencia

concreta de um direito, essa affirmao tem dois
objectos: i. a existencia de um facto do qual, ou em
virtude do qual ns consideramos que surgiu o direito,
2. a existencia de uma lei que daquelle facto faz
nascer um direito.
A lei nova, embora affirmando ou negando
alguma cousa, deve referir-se a um objecto con-Icreto,
visando determinados factos ou circum-stancias.
Antes de concretisado no facto, o direito existe apenas
em abstracto, em um simples estado de possibilidade
na lei que d a norma de agir e reconhece nos
indivduos uma faculdade jurdica. E formulando uma
proposio fundamental na theoria da retroactividade,
o eminente escriptor observa que no se pode admittir
um direito concreto, que no tenha o seu fundamento
em uma lei ou norma jurdica positiva, (
comprehendendo os usos e costumes), vigente no
tempo em que o direito surge, e no provenha de um
facto ao qual essa norma [jurdica attribue a virtude de
produzir direito.
()

Gabbaob. cit. p. 195.

A lei do tempo que regula o facto. E no

possvel applicar a um mesmo caso juridico
duas leis emanadas em tempo diverso, salvo quando o
facto juridico complexo, e se decompe em partes
distinctas que tiveram existencia em tempo e sob leis
differentes.
22.

3. Capacidade legal do agente

Para que um facto seja idoneo a produzir direito,

necessario que o agente tenha capacidade jurdica
reconhecida pela lei vigente no momento em que
surgiu o facto. As questes de dolo, violencia ou erro,
que podem viciar a vontade e influir sobre os effeitos
de um acto praticado, devem ser tambem julgadas de
accor-do com a lei do tempo.
A capacidade de agir, diz Savigny, deve ser
julgada exclusivamente segundo a data do facto
juridico, seja . no tocante ao estado do facto, seja no
que concerne lei existente. Assim, se um menor
conclue um contracto sem assistencia do tutor, este
contracto e permanece nullo, ainda depois que o
menor tenha attingido a maioridade, e mesmo que
uma lei posterior antecipe a epoca da maioridade. E
da mesma frma, o contracto feito por um maior de
21 annos e permanece vlido, mesmo que depois
seja adoptada a legislao romana que fixa o comeo
da maioridade em 25 annos. (1)
()

Savignyob. cit. v. 8 387 p. 408.

 25
23. 4. Caracter patrimonial ou concreta utilidade
resultante da posse de um estado civil definitivo ()

Nem de todos os direitos se pode dizer que so

adquiridos. Para verificar-se a existencia de um direito
adquirido, necessario que elle constitua uma utilidade concreta da pessoa, utilidade que pode traduzirse ou por vantajosas condies pessoaes subjectivas,
resultantes da posse de um estado civil definitivo, ou
por vantagens patrimoniaes, comprehendidas estas na
sua mais ampla accepo. (2)
A primeira frma de utilidade attinge as
qualidades constitutivas do estado da pessoa, (3) a
segunda
o
patrimonio
propriamente
dito,
concretisando-se em cousas externas, objectos de
direito.
O direito adquirido , pois, individual, ou por
fazer parte do patrimonio material de uma pessoa, ou
por ligar-se intimamente individualidade de alguem
como um dos seus caracteres distinctivos.
Limitando cuidadosamente o conceito do direito
aquirido, adverte Gabba (4) que <direitos concretos e
adquiridos so smente aquelles
(1) Filomnsi Guelfi ob, cit- 32 p. 111diz que o direito
adquirido, que deve ser respeitado, pertence ao domnio do direito
privado devendo ter sido produzido de modo legitimo e fazer parte do
patrimonio
da pessoa.
(2) HucCode Civil v. I n. 66.
3
( ) Baudry Lacantinierieob. cit., v. 1 n. 146.
(4) Gabbaob. cit. p ato.

 26

que, dentro da esphera do poder facultado pelas leis

concernentes s pessoas e s cousas, visam a um
determinado e vantajoso effeito, por essas leis
contemplado de modo explicito ou implcito, e surgem
nos indivduos, ou por virtude da operosidade humana,
ou por virtude directa da propria lei, em seguida a
factos e circumstan-cias, nos modos e condies por
ella preestabelecidas. >
24. 5. No estar ainda consumma-

do o direito.Como ultimo elemento caracteristico do

direito adquirido, exige a definio que o direito ainda
no tenha sido feito valer, isto , que ainda no tenha
sido realisado em todos os seus effeitos. Nesta
condio est o criterio pelo qual se distingue o direito
adquirido daquelle que j foi consummado. Desde que
o titular de um direito j o fez valer contra quem elle
existia, e desde que j se realisaram os effeitos delle
decorrentes, esse direito entrou para a classe dos factos
consummados. deante dos quaes nem possivel cogitar
de aco re-,-troactiva de lei alguma. O direito
adquirido um direito que pertence a alguem, mas que
ainda no produziu todos os seus effeitos, e que, por
isso, pde ainda ser exigido judicialmente pelo seu
titular. O direito consummado aquelle que j se fez
inteiramente effectivo, um facto acabado, totalmente
realisado, e a respeito do qual nada possivel reclamar
seno

 27

o respeito ao que j aconteceu e que j produziu

todos os seus effeitos.
25. Por dois modos o direito se consumiria : por
soluo amigavel (transaco), ou por sentena
judicial.
J dizia Paulo, nos arts. 229 e 230de verb. sig.
(50-16) que, pelas expresses transacta ou finita
devemos entender no s aquellas cousas sobre as
quaes houve controversia, mas tambem aquellas que se
possuem sem ter havido controversia. Pertencem a esse
numero os negocios terminados por um julgamento, os
que se resolveram por uma transaco, ou os que Analisaram por um silencio de longo tempo. Transacta
finitave intelligere debemus, non solum quibus
controversia fuit, sed etiam qu sine controversia sint
possessa : ut sunt judicio ter-minata, transactione
composita, longioris tempo-ris' silentio finita.
Na c. 7de leg. (1-14), Theodosio e Valentiniano determinaram que as leis e as constituies
s regulam os casos futuros e no podem revogar os
factos passadosleges et cons-titutiones futuris
certum est dare frmam ne-gotis: non ad fada
prceterita revocari; e na c. 2 23de vet. jur. enucl.
(1-17) Justiniano, promulgando as Instituas, o
Digesto e o Codigo, ordenou que s tivessem fora de
lei para os casos futuros e pendentes, e no para os

 28
que estivessem terminados por sentena judicial ou por
composio amigavel, pois que estes de nenhum modo
devem ser resuscitadoset suum vigorem in judiais os
tendentes in omnius causis, sive qu postea
emerserint sive in judiciis adhuc pendent nec ea
judicialis vel amicalis forma com-pescuit. Qu enim
jam vel judiciali sententia finita sunt vel amicali pacto
sopita, hc resus-citari nullo volumus modo.
E neste sentido, muitos outros textos se
encontram affirmando todos que as leis novas no
podem affectar os casos que j terminaram por
transaco ou por sentena, isto , os factos
consummados(c. 16de transac. (2-4), c. 22 I
de sacr. -eccl. ( 1-2 ) c. 17 1 de fide instrum,
(4-21), c. 15 5de legit. hred. (6-58), nov. 19 pr.
e cap. 1.
26. Releva notar que os autores divergem
quanto questo de saber se se deve applicar ao caso
uma lei publicada posteriormente sentena judicial,
quando sobre esta pende ainda deciso de um tribunal
superior, por ter sido contra ella interposto recurso de
appellao. Gabba (1) diz que, na sua opinio, no ha
duvida que sobre tal sentena deve influir toda e
qualquer lei retroactiva por mera vontade do
legislador, emanada pendente a causa.
Em direito romano, porm, no pde ser
admittida semelhante opinio, porque Justiniano
() Gabba, ob. cit. p. 37.

 29
declarou expresssamente, em a nov. 115. pr. e cap. I
que se se interpuzer appellao contra a sentena
pronunciada em uma causa, os juizes a devem julgar
observando as leis vigentes no momento em que a
sentena foi pronunciada, mesmo quando apparea,
depois da sentena, uma lei nova, cujas disposies
sejam applica-veis a casos anteriores.
Savigny justifica a disposio romana, di-zendo
que o juiz da primeira instancia smente podia decidir
segundo a lei vigente no tempo da sua sentena, e ao
tribunal de appellao s permittido modificar uma
sentena errada, mas nunca uma sentena justificada
por si mesma. ().
Tratando se de recursos contra a sentena que
ainda no passou em julgado, a regra geralmente
admittida que uma lei nova no pde abolir, com
effeito retroactivo, um recurso que a lei antiga
admittia quando foi pronunciada a sentena. E Gabba
entende que um recurso introduzido por lei nova no
pde ser adoptado contra uma sentena pronunciada
sob a vigencia de uma lei que o no admittia. (2).
27. Faculdades e expectativas.Conhecida a
natureza do direito adquirido, pelo estudo dos seus
elementos constitutivos, podemos distinguil-o no s
do facto consummado,
(12) Savigny, ob. cit. 397 p. p18.
( ) Gabba, ob. a. v. 4 p. 539.

 30
como acabmos de vr, mas ainda das simples
faculdades e das meras espectativas, conforme a
technica usada pelos autores, repellida modernamente, sem razo alguma, por Planiol (1) e os
que o acompanham.
Faculdade, como a palavra bem claramente
significa, a simples capacidade, no exercitada, de
praticar actos juridicos; um direito que a lei
reconhece, mas que nunca foi posto em pr-tica, do
qual ainda no foi feito uso pela pes-soa de quem se
trata, como, por exemplo, a faculdade de contrahir
casamento, ou a faculdade de testar. Essa faculdade se
mantm como tal, emquanto a pessoa no a exercita
por meio de um facto acquisitivo de direito. Ella
anterior ao direito adquirido, e simples meio para o
adquirir.
Espectativa a mesma esperana de um direito
que, pela ordem natural das cousas, e de
accordo com uma legislao existente, entrar
provavelmente para o patrimonio de um individuo
quando se realise um acontecimento previsto. A
espectativa se distingue da faculdade,porque se
transfrma em um direito que entrar para o
patrimonio
do individuo independentemente de
qualquer acto deste. A faculdade s produz
acquisio de direito quando exercida pelo titular
O conceito da espectativa est para
(1) Planiol, ob. cit. v. I n. 249. Clovis Bevilaqua.Theor, do Dir.
Civ. pag. 21.

 31
o de faculdade, como o conceito de probabilidade
est para o de possibilidade.
A espectativa se distingue do direito adquirido
porque este, como vimos, j entrou para
o patrimonio da pessoa, ou, ao menos, j se
concretisou em uma utilidade pessoal ou real para o
individuo, ao passo que aquella apenas uma
esperana. No ha direito adquirido, diz Filomusi
Guelfi, quando um direito est no seu
fieri ou devenire. (1) O direito em espectativa pode ser
alterado por lei. O direito adquirido nem a lei o pode
alterar. Um exemplo de espectativa de direito a que
tem o filho sobre a legitima paterna, porque em
virtude de um acontecimento previsto, e de accordo
com uma legislao vigente, elle espera que essa
legitima entre para o seu patrimonio e constitua um
direito adquirido.
28. Cumpre notar que o direito adqui-rido pode
ser condicionado. E preciso maior atteno, neste
caso, para no o confundir com a espectativa. Para
isso, deve-se observar que o direito adquirido
condicionado tem todos os elementos de um direito
adquirido, e j se concretisou em utilidade para o
individuo, dependendo apenas da realisao de uma
condio ou de um termo para que possa ser exigido.
Por isso, no direito condicionado o adimplemento
(1)

Filomusi Guelfi -obr. cit. $ 32.

 32
da condio, mesmo que se verifique sob o dominio de
uma lei nova, tem effeito retroacti-vo, de modo que o
direito se considera como real e effectivo desde o
momento em que nasceu sob condio. Como diz
Savigny, a diffe- rena est nisto : na espectativa o
exito depende inteiramente do mero arbtrio de uma
outra pessoa ao passo que na conditio e no dies no
tem logar este arbtrio. (1)
29. Feitas essas distinces indispensa-veis,
podemos repetir, com segurana, a regra fundamental
j exposta: que a lei nova no pode ferir direitos
adquiridos. Ou, em outros termos, deixando de parte os
factos consumma-dos, que, como dissmos, esto
inteiramente fra de qualquer questo de direito
transitorio, podemos dizer: que a lei nova
retroactiva quando encontra simples faculdades ou
meras espectativas; no retroactiva quando encontra direitos adquiridos. (1)
No primeiro caso, a retroactividade justa,
porque, como j foi demonstrado, as faculdades e as
espectativas so direitos in abstracto, que ainda no
se realisaram por um facto, e ' que no constituem
parte do patrimonio, nem con(1) Savignyobr. cit. v. i $ 385, p. 388, $ 392 p. 434. (2) Dernburg
obr. cit. $ 43 n. 8manifesta-sa contrrio opinio dos que dizem que
a nSo retroactividade s se verifica em face dos direitos adquiridos;
mas as poucas palavras do notavel jurisconsulto no bastam para
produzir convico. Elle mesmo reconhece que ta simples espectativas
no tm defeca (cit. in fin).

 33
creta utilidade pessoal do individuo. Uma lei nova
pode justamente extinguil-as sem causar damno
algum, porque, como ensina Gabba, (1) desde que no
haja leso a direitos adquiridos, toda lei nova deve
receber a mais ampla appli-cao a tudo o que
concerne ao seu objecto, quer se trate de factos ou
relaes juridicas inteiramente novas, quer de
consequencias de factos e relaOes jurdicas
anteriores. E ninguem se pode dizer lesado pela
applicao da lei nova, pondera Baudry Lacantinerie,
desde que ella no o despoja de algum direito
adquirido. (2)
No segundo caso, a retroactividade injusta,
porque, desde que o direito foi realisado, tornou-se
adquirido, entrando a fazer parte do patrimonio de
uma pessoa, ou constituindo-a na posse de um estado
civil definitivo, e qualquer effeito retroactivo de uma
lei nova seria uma offensa pessoa, e grave leso ao
seu patrimonio, o que o direito no pode admittir.
30. Lassalle, com aquella profundeza philosophica que caracterisa o seu importante trabalho
sobre esta materia, diz mesmo que no
retroactividade das leis e respeito aos direitos
adquiridos so conceitos identicos. A retroactividade
inadmissvel porque ella importa em uma invaso
sobre a liberdade e a responsabi(1) Gabba ob cit\ v. I p. 182.
(2) Baudry Lacantinerieob. cit. v. 1 n. 127.

 34
lidade do homem. Aquelle que agiu livremente,
conhecendo a lei vigente, e de conformidade com ella
adquiriu um direito, sujeitando-se a todas as
consequencias do seu acto nos termos dessa mesma
lei, por confiar na ordem jurdica existente, no pde,
sem violencia, ser, por disposio de uma lei nova,
privado desse direito adquirido. O effeito retroactivo
da lei, neste caso, seria uma affronta personalidade
do individuo, desrespeitando a vontade por elle manifestada de accordo com a lei que conhecia. E a lei
nova que declarasse expressamente ter effeito
retroactivo, seria, na expresso de Las-salle, no uma
lei, mas o no direito absoluto, a destruio da ida
do direito em geral. O verdadeiro fundamento do
respeito aos direitos adquiridos, est, pois, na
inviolabilidade da personalidade humana, e na
inseparabilidade do conceito do direito e do de uma
pessoa que pensa e quer livremente. (1)
31. Mas no basta essa inviolabilidade da
personalidade humana para justificar o respeito aos
direitos adquiridos, diz proficientemente Gabba (2),
completando a doutrina de Lassalle: na
retroactividade injusta os homens no vm smente
offensas personalidade, a qual, s vezes,
sacrificada razo de Estado,
(1) Lassalle ob. cie. v. I cap. II p. 65 e segs. (2)
Gabbaob. cie. p. 177.

 35
mas elles vm, alm disso, verdadeiros damnos,
verdadeiras diminuies de seu patrimonio pessoal e
material. E isto porque o direito adquirido no
smente uma manifestao do pensamento e da
vontade do homem, mas tambem um positivo
augmento ou melhoramento da sua situao jurdica;
e, porisso, o no direito que nasce da injusta
retroactividade da lei, no tolerado pelos homens,
no s porque offende a dignidade humana, mas
tambem porque di-minue o bem estar e produz um
positivo prejuzo. E' uma exigencia racional do
direito, diz Filomusi Guelfi, que a lei no declare
injusto ou nullo um acto exercido pela vontade sob a
garantia de uma lei anterior. Desde que o primeiro
direito formal, (a primeira lei) garantia o acto ou o
facto, elle reconhecia a sua conformidade com a
justia e o direito; ora, se appa-rece um novo direito
formal, com um conteudo diverso da justia ou do
direito, elle no pode nem deve desconhecer que a
primeira lei correspondia s exigencias historicas da
justia; e quem, na prtica de um acto, se
tem
conformado com as prescripes do velho
direito formal, prestou a homenagem devida ao proprio
direito, donde resulta a exigencia de
que seja
1
respeitado o seu acto. ( ) O
principio da no
retroactividade , segundo Planiol, a salvaguarda
necessaria dos direitos individuaes. No haveria
(1) Filomusi Guelfiob.cit. 32Dernburgob. cit. v. I p. 43.

 36
nenhuma segurana para os particulares, escreve elle,
se seus direitos, sua fortuna, sua condio pessoal, os
effeitos de seus actos e de seus contractos pudessem, a
cada passo, ser postos em questo ou supprimidos por
uma mudana de vontade do legislador. O interesse
geral, que no aqui seno a resultante dos interesses
individuaes, exige, pois, que aquillo que foi
regularmente feito sob o imperio de uma lei, seja
considerado como vlido, e, por consequencia,
estavel, mesmo depois da mudana da legislao. (1)
32. O que se diz do direito adquirido, isto , que
a lei nova no retrotrahe o seu effeito quando o
encontre, porque a retroactividade seria injusta,
applica-se tambem s consequencias do direito
adquirido, porque ellas participam da mesma natureza
deste. (2)
Assim, adquirido um direito qualquer, todas as
faculdades que delle decorrem como consequencias
ou effeitos, so tambem direitos adqui-ridos e frmam
com elle uma s entidade.
De facto, seria illusorio o respeito em que se
deve ter o direito adquirido, se se pudesse impedir,
por uma lei nova, a realisao das consequencias ou
dos effeitos delle derivados, pois, um
direito
adquirido, como diz Gabba,
(1) Planiolob. fit. v. I n. 240.
(2 ) Alves Moreiraob. cit. v. I n. 37.

 37
algumas vezes se apresenta como uma unidade
simples, mas outras vezes se apresenta como um
complexo de muitas faculdades ou direitos que, ou
coexistem, ou se exercitam successiva-mente em
dadas circumstancias. (1)
Neste ultimo caso, quando os direitos se
exercitam successivamente uns como consequencias
dos outros, estas consequencias participam da mesma
natureza do direito adquirido, se contm os mesmos
caracteres deste e se se apresentam como um seu
desenvolvimento ou transformao.
No importa que essas consequencias sejam
previstas pelas partes contractantes, ou sejam
exclusivamente estabelecidas pela lei vigente ao
tempo em que se deu o facto.
E' um desses princpios que se podem chamar
fundamentaes e sagrados, porque tm por base a
razo, a justia e a f inviolavel dos contractos, diz
Chabot de 1'Allier, esse pelo qual se reconhece que
nada deve ser alterado por uma lei nova relativamente
aos effeitos de uma conveno irrevogavel. (2)
Com a concluso do contracto, escreve Savigny,
as duas partes contractantes adquirem um direito
efficacia constante de todas as regras concernentes s
questes delle deriva-das. E esse direito um direito
adquirido, que
(1) Gabbaob. cit. v. I p. 276. (2)
Chabot de I'AIlierob. cit.

 38
deve ser mantido em frente de qualquer le nova.
Esta maxima verdadeira e tem applica-o
tambem aos contractos cujo effeito diffe-rido pela
dependencia de um termo, ou tor-nado incerto em
virtude de uma condio. Alm de estar de accordo
com o principio fundamental da theoria, tem ella uma
verdadeira importancia prtica, porque s pela sua
appli-cao que se pde inspirar a confiana indispensavel segurana do commercio, de que a
efficacia dos contractos se manter inalteravel. (1)
33. Grande divergencia tem dividido os autores
quanto ao caracterisar quaes sejam as consequencias
dos actos e contractos juridicos, que devem ser
consideradas como direitos adquiridos para
escaparem a qualquer aco da lei nova. No nos
sendo possvel, pela natureza desta exposio,
acompanhal-os nas longas discusses sustentadas a
respeito, basta-nos declarar que a doutrina hoje
triumphante a de Gabba, que, deixando de parte a
distinco entre consequencias e effeitos, e entre
consequencias immediatas e remotas, affirma que
todas as vezes que nas consequencias dos
(1) Savigny ob. cit. 392 p. 434-435 Dernburg,ob. cit. 43.
reconhece que, uma vez constitudas as relaes juridicas, mau grado a
entrada em vigor de novas leis, continuam perennemente a desenvolver
os effeitos juridicos produzidos segundo a lei do tempo de sua
constituio, a cujo domnio ficam sujeitas.

 39
direitos adquiridos, isto , nos effeitos destes, no
directos e immediatos, mas occasionaes e eventuaes,
ou posteriores aos immediatos e directos, queridos e
postos como taes pelos contractantes e pela lei, todas
as vezes que, em taes consequencias se encontre o
caracter de desenvolvimento ou transfrmao do
originario direito adquirido, ellas tm o caracter de
outros tantos direitos adquiridos, e qualquer outra
distraco se torna inutil. (1) S com esse criterio
possvel fixar a extenso do direito adquirido.
(1) Gabbaob. cit. p. 295.

CAPITULO III

Das leis expressamente retroactivas

34. A exposta razo fundamental que determina

a inviolabilidade do direito adquirido, repellindo, em
qualquer hypothese, a retroactividade injusta, faz com
que, de accrdo com Struvius e Lassalle, e a despeito
da opinio contr-ria de grande numero de
autoridades, no admitamos a aco retroactiva por
disposio expressa do legislador, quando este tenha
por escopo ferir direitos adquiridos. Admittir a
retroactividade pela simples inteno do legislador,
renunciar a todo ponto de vista scientifico, duvidar
da sciencia. (1)
Como diz Berriat Saint Prix, o proprio poder
legislativo no pode despojar um cidado dos direitos
que compem seu patrimonio; elle no pode graval-o
com um onus que diminua a sua fortuna. (2)
(1) Lassalleob. cit., v. I, p. 45.
(2) Berriat Saint Prix Ther. du Dr. Constit1851 ns.
736 e 737.

 42

Filomusi Guelfi que, conforme o direito] positivo

italiano, reconhece no legislador a fa-culdade de
declarar expressamente retroactiva uma lei, adverte,
ponderosamente, ser de ba politica que elle no abuse
desse poder, por-quanto o principio da no
retroactividade, ge-ralmente acceito, que exige o
respeito aos actos praticados de conformidade com a
lei antiga, deve tambem ser attendido pelo proprio
legis-lador. (1).
35. E' to procedente pela sua legitimidade
jurdica esse principio, que, em alguns paizes, j foi
elle acolhido como preceito constitucional para servir
de salutar aviso aos legisladores ordinarios. A Frana,
embora sem exito, j tentou collocal-o em uma das
suas constituies. (2) Nos Estados Unidos da America
do Norte, a constituio federal prescreve, no art. I
sec. 9 n. 3, que no poder ser votada lei que tenha
effeito retroactivo (ex post facto). (3). E entre ns tem
sido esse principio acceito desde a organisao do
Imperio, como uma das garantias dos direitos do
homem. Assim, a constituio imperial estabeleceu,
no art. 179 3, que a disposio da lei no ter effeito
retroactivo, e a constituio federal republicana,
(1) Filomusi Guelfi ob. cit., 32.
(2) Constituio de 5 fructidor anno III (22 de agosto de 1795) (3)
Tambem a const. da Noruega, art. 97, a da Grecia, art. 7 e a carta
constitucional portugueza, art. 145 2.

 43
no art. II n. 3, prohibe aos Estados, como Unio, o
prescrever leis retroactivas.
E', portanto, inadmissvel no Brasil, de accrdo
com a verdadeira doutrina, a aco retroactiva da lei
por disposio expressa, que muitas legislaes
permittem, e de que tanto abusou a legislao romana
no tempo dos imperadores. Como bem pondera
Savigny, sum-mamente importante que se possa ter
uma confiana segura na autoridade das leis existentes. Cada qual deve poder estar certo de que os
negocios juridicos que fez, conforme as leis
existentes, para adquirir direitos, produziro os seus
effeitos ainda no futuro. (1).
36. Deve-se notar que o dispositivo
constitucional citado refere-se ao legislador e no ao
juiz. A sua frma no deixa nenhuma duvida sobre
isso, porque vda que elle, quer nos Estados, quer na
Unio, prescreva leis com effeito retroactivo
expresso. Ao juiz no fra possvel prohibir que
applicasse as leis com ef-feito retroactivo nos casos
em que ellas o tenham pela natureza do objecto sobre
que recem. Desde que uma lei nova no encerre
disposio expressa sobre aco retroactiva,e entre
ns isso impossvel, como vimos o juiz deve
dirigir-se, na applicao das leis, guiado apenas pelos
princpios doutrinarios j expostos,
(1)

Savignyob. cit., 385, p, 390.

 44
que determinam que uma lei nova deve ser
applicada do modo o mais completo, abrangen-do
todos os casos que se incluam na esphera do seu
objecto, e respeitando apenas aquelles em que se
verifique a existencia bem caracte-risada de um
direito adquirido.

CAPITULO IV

Dos institutos juridicos de durao perpetua

37. Um dos pontos em que alguns es-criptores

tm procurado justificar a retroactividade expressa,
aquelle referente s leis que tm por fim abolir certos
institutos de durao perpetua, como a emphyteuse,
os feudos, a servido da gleba, a escravido, etc.
Realmente, os progressos da civilisao,
impulsionando o aperfeioamento do direito, tm
determinado a necessidade de abolir os institutos
juridicos, que no se adaptam mais s novas
condies, indole, aos costumes do povo. Ao
mesmo tempo, no possvel deixar de reconhecer
que a abolio desses institutos produz effeitos
directos sobre o patrimonio dos indivduos,
constituindo um verdadeiro ataque aos direitos
adquiridos.
Ora, se, de conformidade com o principio
fundamental da theoria da retroactividade, as leis
novas no podem retrotrahir o seu effeito de modo a
lesar direitos adquiridos, segue-se

 46 que, uma vez resalvados da aco retroactiva da

nova lei esses direitos, e sendo elles de natureza
perpetua, como o direito do emphyteuta sobre o
immovel emphyteuticado, ou o do senhor sobre o
escravo, a lei abolitiva no poderia realisar o seu
fim, seria uma lei inefficaz.
39. A' vista disso, alguns autores esforam-se
por demonstrar que semelhantes leis tm effeito
retroactivo completo, levando de vencida os
direitos adquiridos; e assim deve ser, dizem elles,
porque, desde que seja reconhecida a necessidade
de abolir institutos de natureza per-i petua, por nao
estarem mais de accrdo com as idas e as
condies da sociedade civil, que esses institutos
nao tm mais legitimidade perante os princpios
superiores do direito, da justia e da razo (1). E
em nome desses princpios, pde ser considerada
como justa, nesses casos excepcionaes, a
retroactividade com offensa aos direitos
adquiridos (2). No caso em que a lei positiva , de
facto, a negao do direito e da justia, dizia o
notavel profes-sor Conselheiro Justino de
Andrade, a lei nova, que a revoga, tem effeito
retroactivo, em face de um principio irrefragavel,
que o seguinte :
(1) Struvius chama-lhes horrores, vergonhas moraes injus
tias que no tm por si existencia jurdica. Apud Savigny, ob,
cit. p. 527.
(2) Vincenzo Simoncelli Sui limitti della legge nel tempo
Studii di diritto in onore di Vittorio Scialoja igo5, v. 1 p. 382.

 47
as leis que restabelecem o direito natural le
reparam os direitos imprescriptiveis da humanidade,
devem receber immediata applicao por todos os
meios possveis.
39. Para outros, a inviolabilidade dos [direitos
adquiridos um dogma to respeitavel, que, mesmo
nesses casos figurados, no admissvel que a lei
nova os extinga sem que los indivduos prejudicados
sejam devidamente recompensados pelo Estado com a
competente indemnisao pelo damno que soffrerem.
No Brasil, quando foi abolida a escravido, pela
lei de 13 de maio de 1888, os poderes publicos
entenderam do primeiro modo, a despeito do preceito
constitucional vigente, achando justa a retroactividade
da lei para o effeito de extinguir, como extinguiu, sem
indemnisao alguma, os direitos adquiridos dos
senhores so-bre os escravos, que constituam uma
propriedade garantida pelas leis.
Na Inglaterra, quando foi abolida a escravido
nas possesses inglezas, entendeu-se do segundo
modo, que est mais de accordo com o rigor do
direito, despendendo o governo in-glez avultadas
sommas para indemnisar os damnos causados aos
senhores dos escravos.
O certo que, a despeito das divergencias
quanto ao dever de indemnisao, que nos pa-rece um
consectario do respeito aos direitos

 48
individuaes, todos concordam em que as leis
abolitivas de institutos de durao perpetua necessitam, para a realisao do seu fim, do mais
amplo effeito retroactivo, extinguindo mesmo os
direitos adquiridos.
E', segundo pensamos, uma excepo
doutrina exposta, excepo justificada pela necessidade jurdica que dictou a nova lei.

CAPITULO V
Das leis sobre prescrlpio
40. A materia concernente prescripo, quer
acquisitiva, quer extinctiva, tem despertado a atteno
especial dos auctores, porque ella se concretisa
sempre em um facto complexo, a respeito do qual
srias difficuldades se apresentam ao tratar-se da
applicao de uma lei nova. Sendo a prescripo o
instituto jurdico em virtude do qual, decorrido um
certo lapso de tempo, e verificadas certas condies
legaes, uma pessoa adquire ou perde direitos, claro
que quando apparecem leis novas alterando o espao
de tempo, ou modificando os requisitos da
prescripo, surge logo a questo de saber se uma
prescripo comeada no domnio da lei antiga e
ainda no terminada ao apparecer a lei nova, contina
a ser regulada por aquella lei, ou se ser regulada pela
lei nova, ao menos quanto a parte que falta para
completar o tempo.
41. Os escriptores divergem, dizendo uns,
inspirados pelo cod. civ. francez, art. 228I,

 50
que, comeada a prescripo, tem o prescri-bente
um direito adquirido a que ella seja re-gida pela lei sob
a qual teve comeo, e, por-tanto, a lei nova no pode
retroagir, alcanando uma prescripo j comeada.
Dizem
outros, influenciados pelo antigo
cod.
prussiano, que, se a prescripo comeada ainda no
est finda ao apparecer uma nova lei, fica ella
subrnettida ao
regimen
desta,
porque,
na
hypothese, o facto acquisitivo, que complexo, no
se reali-sou perfeitamente, e, portanto, no produziu
um] direito adquirido.
42. De conformidade com o que j foi dito a
respeito do facto acquisitivo complexo, no temos
dvida em admittir, em geral, esta segunda opinio,
porque, como ficou anterior-mente explicado,
emquanto no se realisam todas as partes do facto,
no pode elle produzir um direito adquirido.
Como pondera Windscheid, o comeo da
prescripo no imprime ainda s relaes o seu
perfeito cunho jurdico; portanto, a nova lei domina a
prescripo em curso, e aquelle que est prescrevendo
no pode pretender terminar a prescripo segundo a
norma juridica antiga, desde que a nova norma no
admitta tal prescripo, ou requeira uma condio que
o direito anterior no exigia, como, por exemplo, a ba
f. (1)
(1) Windscheidob. vit. vol. I $ 32 nota 10.

 51
43 Assim, applica-se retroactivamente a
uma prescripao em curso:
a) A lei nova que abolir a prescripao re
lativa ao mesmo objecto regulado pela lei anb) A lei nova que augmenta o prazo
prescripcional estabelecido pela lei antiga, de
modo qne a prescripao em curso smente pode
produzir os seus effeitos depois de decorrido o
novo prazo, embora, por equidade, deva
computar-se o tempo j realisado sob a lei antiga,
porque, como diz Windscheid, o direito novo s
exige que um determinado estado de cousas haja
durado um certo tempo, mas no que tenha
durado um certo tempo sob o seu imperio, (I)
c) A lei nova que abrevia o tempo prescripcional estabelecido pela lei anterior, de
modoque a prescripao se completa uma vez
decor
rido o menor prazo estabelecido por aquella
lei,computado, tambem por equidade, o tempo de
corrido no domnio da lei antiga, (2) salvo se fr
brevssimo o tempo que faltar depois de
publicada a nova lei, ou se, no dia da publica
o, j estiver decorrido todo o prazo ' exigido
(1) Windscheid, lod. cit.
(2) A soluo mais jurdica, diz
Planiol (ed. cit. a. 248)
estabelece uma proporo entre o tempo decorrido e o tempo a
decorrer. Em contrario: Savigny, (ob. cit. 391 p. 430) que entende dever deitar-se ao adquirente s escolha aa cxplicao de lei
antiga ao de nota.

 52

por esta, pois, nestes casos, a prescripol deria

produzir surprezas gue o direito no admittiria, e
poderia dar-se mesmo o absurdo de realisar-se
uma prescripo em um prazo menf do que o
exigido pela lei vigente ao tempo emj que ella se
verificou.
d) A lei nova que dispe sobre requisitos para a
prescripo, quer exigindo mais quer exigindo
menos, de modo que a parte que faltar para
completar-se a prescripo em curso, deve ser
julgada de accordo com os requisitos determinados pela lei nova. Pela mesma razo de
equidade se tem admittido que a parte j decorrida
da prescripo deve ser apreciada conforme os
requisitos da lei antiga, pois seria impossvel
exigir, relativamente a facto passado, a
observancia de requisitos que s mais tarde fram
reclamados por uma lei nova, salvo se se tratar de
um novo requisito que se refira ao principio ou a
todo o perodo da prescripo/ como, por
exemplo, o requisito da. boa f, caso em que a
parte decorrida perde todo o valor para o effeito
da prescripo. (l) Quanto lei nova que dispensa
certos requisitos exigidos pela lei antiga, no ha
dvida que tem effeito retroactivo para reger a
prescripo em curso, mas nao pode validar a
parte da prescripo j de-decorrida no domnio
da lei antiga, se nao fo(1) Windscheid, loc. cit.

 53

ram observados os requisitos que esta lei exigia.

Applica-se aqui o que j dissmos a respeito na
convalescena dos actos juridicos, onde j ficou
demonstrado que uma lei nova, abolindo
requisitos que a lei antiga exigia, no pode fazer
vlido aquillo que perante esta lei era nullo.
e) A lei nova que introduz novos modos de
interrupo da prescripo.
Todas essas regras, em virtude das quaes
uma prescripo em curso fica sujeita s disposies da lei nova, so consectarios da affirmao, anteriormente feita, de que emquanto no
est terminado o tempo da prescripo no ha
direito adquirido para o prescribente.

CAPITULO VI
Das leis interpretativas

44. As leis interpretativas merecem uma ligeira

referencia ao tratar-se da theoria da retroactividade,
no porque sejam ellas leis retroactivas, mas
porque, em virtude da sua applicao aos factos
anteriores, que se deram no dominio da lei
interpretada, e que aindano foram consummados,
tem ellas uma aco apparentemente retroactiva.
No existe uma verdadeira retroactividade, porque
entre a lei novainterpretativa e a lei antiga
interpretada noha um conflicto de leis no tempo ;
aquella apenasesclarece o sentido obscuro desta,
confirmando-lhe, porm, todas as disposies; nihil
dat sed datum significai (1); no propriamente
uma lei nova differente da antiga, mas surge, por
uma necessidade geral, sem estatuir nada de novo,
para fazer um s corpo com a lei interpretada e ter
applicao desde a data em que esta entrou em
vigor.
(1) Ulpianus fr. 21 Iqui testam, fac. poss. (28-1)

 56
45. Justiniano, em a nov. 19 pref. in fin.,
resolvendo dvidas levantadas cerca do effeito
retroactivo da lei interpretativa pela qual esclareceu o
sentido das leis anteriores relativas legitimidade dos
filhos nascidos antes do contracto dotal, decidiu que a
nova lei deveria ser applicada mesmo aos filhos nascidos
antes da sua promulgao, embora no estivesse isso
declarado expressamente, porquanto, se verdade que
quando se quer dar effeito retroactivo a uma lei, deve
isso ser dito de modo expresso, no , todavia,
necessario fazer o mesmo quando seja promulgada uma
segunda lei que no seja seno um complemento da primeira. Por isso, e para no encher o codigo de cousas
superfluas, deixou de declarar, na terceira lei sobre o
assumpto, o tempo em que devra entrar em vigor,
porque sabido geralmente que uma lei interpretativa
dispe para todos os casos regidos pela lei a que se refere cum omnibus manifestum sit oportere ea, quae
adjecta sunt, per interpretationem in illis valere, in
quibus et interpretatis legibus fit locus. E em a nov. 143
cap. 1, fixando a verdadeira interpretao da lei relativa
punio dos d-lictos de rapto de mulheres,
determinou que a interpretao constante dessa novella
se ap-plicar no s aos casos futuros, seno tambem aos
passados, como se a lei interpretada tivesse sido
promulgada ab initio com essa in-

 57

terpretaoquam interpretationem non in futuris tantummodo casibus, verurn in prateritis

etiam valere sancimus, tamquam si nostra lex
ab initio cum interpretatione tali promulgata
fuisset.
46. No alcana, porm, a lei interpre-tativa
aquillo que j estiver terminado por tran-saco
ou por sentena judicial.
Dil-o positivamente a citada nov. 19 cap. 1
exceptis illis negotiis, quae contingit ante leges
a nobis positas aut decreto judicum aut transactione determinari. Esse decreto judicial a que se
refere o texto , sem duvida, aquelle que j passou
em julgado, porque a sentena sobre a qual pende
um recurso de appellao, fica sujeita unica
interpretao verdadeira, que a fixada pela nova
lei, a qual os juizes supe- riores tm o dever de
applicar como parte in- tegrante da lei interpretada,
reconhecendo como
falsa qualquer interpretao differente que
houvesse sido dada pelo juiz de primeira
instancia.
Esta
concluso

uma
consequencia do principio de que a lei
interpretativa se considera como vigente desde a
data da lei interpretada, postos fra do seu
alcance apenas os factos consummados. (1)
(1) Espnolaob. cit, p, 181 n. 33observa, com razo, que
no pode haver direito adquirido baseado na interpretao falsa da lei.

 58

47. Cumpre fazer aqui a mesma observao

que fizemos no paragrapho em que estudmos as
leis interpretativas, isto , que uma lei no
interpretativa s porque assim a denomina o
legislador, mas smente o quando tem por fim
simplesmente interpretar uma outrae nada
innovar. (1)
Aquellas que apparecem com esse nome,
mas innovam as 4eis interpretadas, modifican-dolhes as disposies, no devem ser tratadas, em
sua applicao, como leis interpretativas.
(1) Baconaphor. n. 51.

CAPITULO VII

Doutrinas diversas

48. Os princpios at aqui expendidos, que

constituem,
segundo
pensamos,
as
bases
fundamentaes de uma verdadeira theoria da retroactividade das leis, patenteam desde logo que,
filiado exacta doutrina to admiravelmente exposta
por Gabba, cujos ensinamentos nos vm guiando em
toda esta materia, no podemos acompanhar a alguns
dos mais notaveis jurisconsultos, que tm construdo
differen-tes doutrinas sobre tal assumpto.
49. Assim, para comear pelo maior de todos
em saber e em autoridade, no acceita-mos como
principio basico aquelle que Savigny estabelece
como fundamento de sua doutrina, dizendo, que so
retroactivas as leis que se referem s instituies
jurdicas, isto , que dispem sobre a existencia, a
no existencia, ou o modo de existir dessas
instituies em geral, e que no so retroactivas as
leis que se referem acquisio de direitos, isto ,
as

 60
que regulam as concretas relaes de direito entre
pessoas determinadas. (1)
No ha dvida que, a
despeito de certas) difficuldades mostradas por
Lassalle, (2) e de dizer Dernburg (3) que o limite entre
essas duas classes de leis no se manifesta claro nem
estavel, theoricamente verdadeira a distinco feita
por Savigny entre leis que se referem ao ser ou no ser
das instituies jurdicas, e leis que se referem
acquisio de direitos. Com effeito, as primeiras so
aquellas que cream ou extinguem certos institutos
juridicos, como, por exemplo, o da emphyteuse, o do
divorcio, o do fideicommisso, o da tutela da mulher,
etc, as segundas so aquellas que regulam as relaes
jurdicas concretisadas entre as pessoas que, por meio
delias, adquirem ou perdem direitos. Mas no
possvel admittir-se que s em virtude do seu objecto,
as leis tenham ou deixem de ter aco retroactiva.
50, Na verdade, as leis sobre existencia de institutos
juridicos, segundo Savigny, ou tm por fim crear
novos institutos, ou abolir os que existem, ou alterar o
seu modo de ser, No primeiro caso, no se pode
cogitar de retroactividade, porisso que, antes da nova
lei,
(1) Savigny, ob, cit. v. 8 383 e segs Sobre a comprehen-so
dessas duas categoria de leis. veja-se o largo e interessante estudo de
Simoncelli na monographia cit. pag. 355.
(2) Lassalle, loc. cit.
(3) Dernburg, loc. cit.

 61

pada podia haver concernente ao instituto creado. No

segundo caso, a lei que decreta a abolio de instituto
juridico, uma lei prohibitiva, pela qual se ordena que
nada mais se faa relativamente ao instituto abolido.
Mas Savigny mesmo quem demonstra que nem
todas as leis prohibitivas so retroactivas.
Imagine-se uma lei abolindo o instituto do
divorcio, ou o da adopo de filhos. Essa lei poder,
juridicamente, ter effeito retroactivo ? Sem dvida
que no: todos os divorciados, bem como os filhos
adoptados no regimen da lei antiga, escapam aco
da lei nova, e podem fazer valer, em qualquer tempo,
os seus direitos adquiridos.
51. Quanto s leis sobre o modo de ser dos
institutos juridicos, no possvel dis-tinguil-as das
que se referem acquisio de direitos, pois, como diz
Gabba, o modo de ser dos institutos juridicos no
consiste seno na qualidade e nos limites dos direitos
que, por occasio e em virtude dos mesmos institutos,
podem ser adquiridos. A celebre const. 27de usuris
(4-32) serviu de objecto para demonstrar como foi
impossvel a duas intelligencias privilegiadas
concordarem na qualificao desse preceito do
imperador Justiniano. Savigny (1) con-demnou a lei
por entender que ella se referia
(1) Savigny, ct. p. 435.

 62

acquisio de direitos; ao passo que Lassalle (1) a

applaudiu no pensando do mesmo modo.
52. Lassalle refuta a Savigny dizendo que a sua
distinco repousa apenas em abstractas categorias
intellectuaes, que no servem de segura base, e
accrescenta que as leis, con-forme sejam consideradas
sob o ponto de vista do individuo ou do objecto,
podem classifcar-se como leis sobre acquisio de
direitos, no primeiro caso, e no segundo, como leis
sobre existencia de direitos. Realmente se nota, na
obra de Savigny, um certo arbtrio no classificar as
leis em uma ou em outra categoria. (z)
53. Quanto no retroactividade das leis que se
referem acquisio de direitos, doutrina perigosa
e falsa, porque essas leis tm por objecto relaes
jurdicas entre pessoas determinadas, e, como j
longamente demonstrmos ao expr a verdadeira
theoria, certo que nem todas as relaes de direito
produzem direito adquirido, e quando no ha um
direito adquirido, sabemos que as leis novas retrotrahem o seu effeito.
54. Entretanto, se no possvel accei-tar
como um principio fundamental da theoria da
retroactividade a distinco a que acabamos de
alludir, devemos, todavia, reconhecer a grande
(1) Lassalle, cit. p. 289.
Pandette (trad ital.) v. I 32 nota 6.

(2) Windscheid. Dirit. delle

 63

Importancia da doutrina savigniana, j pelas vastas

idas com que ella enriqueceu o assumpto, j porque
aprofundou a noo do direito adquirido, distinguindoo das simples faculdades e das meras espectativas.
Releva notar, porm, que Savigny, admittindo ao
seu principio, para justificar a ampliao ou a estrico
da efficacia da lei nova, certas excepes que, segundo
elle, devem ser determinadas expressamente pelo
legislador, (1) deixa vacillantes as bases da sua
doutrina, che- gando mesmo s vezes a perdel-as de
vista. E digno de nota, que, nos resultados praticos
da applicao das leis novas, e nas consequen- cias
finaes de suas minuciosas lucubraes, Savigny,
em regra geral, pe-se de accordo com a
verdadeira theoria do respeito ao direito adquirido.
Isto nos permitte observar com Gabba que, attendendo
mais aos factos que s pala-vras, pode-se dizer que a
verdadeira doutrina de Savigny no aquella que
parece contida nas formulas por elle inventadas;
, porm, uma doutrina muito mais simples, e que
todos podem cornprehender, isto , que, em regra
geral, todas as leis se podem
applicar
a consequencias de factos e relaes juridicas anteriores,
desde que com isso no se offendam direitos
adquiridos. (2)
(1) Savigny, cit 397 (2)
Gabba, cit. p. 170.

 64

55. A doutrina dos que sustentam que so

retroactivas as leis prohibitivas, tambem no assenta em
fundamento solido. Esse criterio deduzido da frma da
lei, completamente accidental, e extranho aos
princpios que regem a efficacia da lei no tempo, sendo
certo, como j referimos acima, que innumeras leis
prohibi-tivas no podem ter effeito retroactivo, se a sua
applicao importar em offensa a direitos adquiridos. Por
exemplo, uma lei que prohiba os contractos de quota
litis, ou uma lei que prohiba o emprestimo de dinheiro a
juro maior do que seis por cento, no se applicam aos
contractos j feitos e ainda no exigidos. (1) Os
exemplos apontados pelos adeptos dessa doutrina,
referem-se todos a institutos juridicos de durao
perpetua, cerca dos quaes s por excepo se justifica o
effeito retroactivo, como j foi anteriormente
demonstrado, (cap. IV)
56. Uma outra conhecida doutrina prgada por
Odilon Barrot, na Assembla nacional franceza,
declarava que no verdadeiro o principio de que as
leis no so retroactivas, porque a verdade que as leis
favoraveis so retroactivas. Isto pode ser at certo
ponto admittido, desde que se considerem leis
favoraveis aquel-las que no ferem direitos adquiridos.
S, po(1) A c, 27 de uzuris (4-32) foi uma violencia aos direitos.
adquiridos, s tendo applicao por forca. da vontade expressa de
Justiniano.

 65
rm, ao applicar-se uma nova lei favoravel a um
individuo, houver leso ao direito adquirido de
outrem, no possvel dar a essa lei effeito
retroactivo. Tudo se resolve, pois, em uma questo de
direito adquirido. A theoria da retroactividade das leis
favoraveis ao individuo smente pode ser acceita na
esphera do direito criminal, em virtude do principio
nulla poena sine lege, e em homenagem
humanitatis causa. (1)
57. A doutrina que estabelece como criterio para
a retroactividade a inteno do legislador
expressamente manifestada na lei, insubsistente por
arbitraria, submettendo a razo jurdica aos dictames
autoritarios dos legisladores. J expuzmos,
anteriormente, os motivos por que entendemos que o
legislador no tem o direito de impr effeito
retroacivo s leis que promulga, (cap. III).
58. A doutrina de Lassalle de inesti-timavel
valor em virtude do seu profundo estudo philosophico
cerca do direito adquirido. J fizemos ver que,
segundo elle, a inviolabilidade da pessoa humana o
verdadeiro fundamento do respeito devido ao direito
adquirido. Para elle, respeito ao direito adquirido e
no retroactividade da lei so conceitos identicos.
Como vemos, essa base geral da sua doutrina quasi
egual
Cod. Penal, art. 3.0

 66
de Gabba. Mas afasta-se deste autor no ponto
fundamental em que Lassalle expe o conceito do
direito adquirido, affirmando que elle sempre) resulta
de um acto da vontade humana. Ora, conto j ficou
demonstrado que ha direitos adquiridos que nascem
por obra da lei, e indepen-, dentemente de qualquer
manifestao da vontade, logico que, a despeito dos
justos encmios que merece, a doutrina de Lassalle
no admissvel em todas as suas partes.
59. Uma das doutrinas mais generalisa-das, e que
de longo tempo vem conquistando foros de verdade,
a que sustenta que so retroactivas as leis de ordem
publica ou as leis de direito publico (1). Esse criterio ,
porm, inteiramente falso, (2) tendo sido causa das
maiores confuses na soluo das questes de
retroactividade. Antes de tudo, cumpre ponderar que
difficilimo discriminar nitidamente aquillo que de
ordem publica e aquillo que de ordem privada. So
to intimas as relaes de direito publico e de direito
privado, que j Bacon observava no seu aphorismo III
jus privatum, sub tutela juris publici, latet.
O
interesse pu(1) Simoncelli, na monographia citada, defende com brilhantismo essa doutrina, cercando-a de limitaes derivadas da distinco entre leis absolutas ou cogentes e leis simplesmente dispo-sitivas
facultativos, Applaudindo, com algumas restrices, a doutrina de
Savigny, procura demonstrar que ella assenta, em ultima analyse, no
principio de que so retroactivas as leis de ordem publica absolutas.
(2). Alves Moreira, ob. cit. n. 36.

blico e o interesse privado se entrelaam de tal frma,

que as mais das vezes no possivel separai-os. E
seria altamente perigoso proclamar como verdade que
as leis de ordem publica ou de direito publico tm
effeito retroactivo, porque mesmo deante dessas leis
apparecem algumas vezes direitos adquiridos, que a
justia no permitte que sejam desconhecidos e apagados (1). O que convm ao applicador de uma nova
lei de ordem publica ou de direito publico, verificar
se, nas relaes juridicas j existentes, ha ou no
direitos adquiridos. No caso affrmativo, a lei no
deve retroagir, porque a simples invocao de um
motivo de ordem publica no basta para justificar a
offensa ao direito adquirido, cuja inviolabilidade, no
dizer de Gabba (2) tambem um forte motivo de
interesse publico.
60. Porisso que, no direito judiciario e no
direito processual, se verdade que as novas leis se
applicam geralmente aos casos pendentes, onde no
se vm seno simples faculdades, entretanto
deparam-se algumas vezes, mesmo nesses
departamentos juridicos, certos direitos adquiridos,
que escapam aco das leis novas.
(1) Simoncelli mesmo o reconhece, confessando que no direito pri
vado prevalece a irretroactividade, e no direito publico prevalece a
retroactividade (pag. 361.)
(2) Gabba, 06. cit, p. 151.

 68

Assim, se o direito de aco, em regra, no um

direito adquirido, podendo ser abolido pelas novas
leis, emquanto no foi exercitado, como, por exemplo,
a aco de divorcio, a de dissoluo de casamento, a
de investigao da paternidade, etc, ha casos, todavia,
era que constitue elle um verdadeiro direito adquirido,
quando a aco faz parte da essencia desse direito
sendo uma consequencia delle, ou sendo a
transfrmao desse direito no meio indispensavel
para o fazer valer, como so as aces que nascem de
um titulo de credito. Nestes casos, uma lei nova no
pode, sem injusta retroactividade, declarar
inadmissvel a aco concedida pela lei anterior,
porque seria illusoria a acquisio de um direito se
no houvesse para o seu titular a segurana de o poder
exigir judicialmente no futuro. (1)
Assim tambem os actos processuaes, em regra,
no attribuem direitos adquiridos aos litigantes, de
modo que uma lei nova se applica sempre
retroactivamente aos processos pendentes, visto que a
frma de processo no da essencia do direito dos
indivduos, e pode ser alterada em qualquer tempo
pelo legislador.
(1) Essa verdade foi reconhecida pala sentena da Crte de
Cassao de Paris applicando aos creditos dos judeus a disposio do
celebre decreto de Napoleo I, de 17 de maro de 1808, em que foi
declarado que no tinham aco perante os tribunaes os emprestimos
feitos por judeus a menores sem auctorisao dos tutores, etc. A Crte
decidiu que o decreto no era applicado aos emprestimos anteriores
tua publicao.

 69
Mas certos casos ha em que, praticado um acto
processual, elle faz nascer, em quem o praticou, um
verdadeiro direito adquirido aos effeitos decorrentes
do acto, e uma lei nova, sem injusta retroavidade, no
pode impedir que taes effeitos se realisem.
61. O principio fundamental da theoria da
retroactividade, adverte Cabba, (1) deve applicar-se
egualmente ao direito privado e ao direito publico; e,
portanto, as leis novas, de quaesquer especies que
sejam, devem respeitar os direitos adquiridos. O que
ha de singular no tocante s leis de direito publico
que, nas relaes jurdicas por ellas creadas, visando
especialmente funces de interesse publico ou de
indole politica, os indivduos em geral se sujeitam s
publicas exigencias, e no nascem to facilmente os
direito adquiridos, que so de indole privada. (2)
Dahi o dizer-se geralmente que as leis
concernentes ao interesse publico ou politico se
applicam immediatamente com effeito retroactivo.
(1) Gabbaeit. p. 140.
(2) Baudry Lacantinerie 06. eit. n. 143.

CAPITULO VIII
Doutrina romana

62. Na exposio que fizemos, em largos

traos, dos princpios fundamentaes da theoria da
retroactividade das leis, no nos prendmos aos
textos da legislao romana, porque, dos seus
diversos dispositivos esparsos pelas colle-ces, fra
impossvel deduzir systematicamente uma doutrina
completa e acceitavel sobre a retroactividade.
Certamente no passou despercebido aos
romanos o alto interesse juridico que se liga a este
importantssimo assumpto, que j tinha despertado a
atteno dos philosophos antigos. Na Grecia, Plato e
Socrates j prgavam, como verdade philosophica,
que as leis, cujo fim o util, smente podiam dispr
para o futuro. Mais tarde Cicero, na sua segunda
orao contra Verres, referindo-se lei Voconia,
fazia ver que as leis no deviam reger actos do passado. (1) O direito canonico tambem elaborou
(1) CiceroIn Verrem. I42In lege Voconia non est, Fe-cit Fecerit:
neque in ulla prateritum tempus reprehenditur, nisi ejus rei, qum sua
sponte tam scelerata ac nefari est, ut etiamsi lex non esset, magno
opere vitanda fuerit... De Jure vero civili si quis novi instituit, is non
omnia quae ante acta sunt, rata este patietur

 72

regras a respeito do assumpto. No corpo da legislao

de Justiniano deparam-se muitissimos textos no
Codigo e nas Novellas, contendo diversas regras sobre
applicao da lei relativamente ao tempo, que no
offerecem base, po-rm, para a construco de uma
theoria homogenea e logica.
63. Parece que o verdadeiro fundamento romano
para uma doutrina da retroactividade, a celebre c.
7de leg. (114) em que os imperadores Theodosio
e Valentiniano decretaram que certo que as leis e
as constituies smente regulam os negocios futuros,
e no podem revogar os factos passados, salvo se
expressamente for declarado que os seus, preceitos se
extendem ao tempo passado e tambem aos negocios
pendentes.Leges et consti-tutiones futuris certum
est dare frmam negotiis, non ad facta praeterita
revocari, nisi nominatim etiam de praeterito tempore
adhuc pendentibus negotiis, cautum sit. (1)
Desse claro preceito se deduzem dois princpios
reguladores da aco da lei no tempo. O primeiro
que a lei no tem effeito retroactivo, visto que s rege
os negocios juridicos futuros, no devendo applicar-se
aos negocios
(1) Este preceito j tinha sido proclamado como norma legislativa
por Theodosio (I) como consta da c. 3Cod. Theod.de const. (I - I)
Omnia constitua non praeteritis calumniam faciunt sed futuris regulam
imponunt.

 73

passados, mesmo que os seus effeitos no se possam

exigir seno no futuro. (1) O segundo que a lei tem
effeito retroactivo quando assim o determina
expressamente o legislador.
64. Roborando o primeiro principio en-contramse varias outras disposies especiaes, quer no
Codigo, quer nas Novellas : a c. 66 (65) I.de
Anastaciode decur.(IO-31- 32), referindo-se const.
de Zenon relativa causa de iseno dos cargos
curiaes, diz que essa constituio s ter vigor desde
o dia em que se publicou, porque convm que as leis
imponham regras para o futuro e no para o passadocum conveniat leges futuris regulas im-ponere,
non praeteritis calumnias excitare. O mesmo declara
Justiniano na c. un. 13 de lat. libert. (7-6),
dispondo sobre a extinco da liberdade latina e a
transmisso dos bens dos libertos latinos fallecidos
antes da data da lei maneant apud eos jure antiquo
firmiter detenta et vindicanda: in futuris autem
libertis praesens constitutio locum sibi vindicet.
Tambem na c. un. 16de rei uxor. (5-13),
legislando sobre a natureza do dote e as aces
respectivas, determina que as disposies dessa lei
so smente applicaveis aos dotes que se dm ou
promettam ou se recebam sem documento depois da
sua data, pois que os instrumentos
(1) Savigny, ob. cit. nota, b ao 386 pag. 393.

 74

j preparados nada devem perder quanto aos seus

effeitos e fora qua omnia in his tan-tummodo
dotibus locum habere censemus, quae post hanc
legem data fuerint vel promissa vel etiam sine scriptis
habitae : instrumenta enim jam confecta viribus suis
non patimur, sed suum expectare eventum; na c. un.
16 de cad. toll. (6-51), legislando sobre legados,
ordena que as innovaes feitas s se appliquem s
disposies de ultima vontade dos
que morrerem
depois data da lei, e que as dos que j morreram sejam
reguladas pelas leis antigas locum autem
constituimus in his de-functorum elogiis, quae post hac
composita fuerint: anteriores etenim casus suo Marte
discurrere concedimus, na nov. 18, cap.
5,
introduzindo um novo direito cerca da successo das
concubinas e dos filhos naturezas, diz que essa lei
smente valer para o futuro. . . e no tem fora
para os casos0 passados, porque estes no podiam estar
sujeitos a regras que ainda no existiam: valebit
itaque lex nobis in futuris, et maxime omnium
haec,quoniam earum, quae dudum non recte tenebant,
plurima et eme-davit et explanavit, et quod prtoeriit, no
potest ab ea, quae nondum erat, regulis subici. Na nov.
54. pref. e cap. I, declarou que a lei que decretou a
liberdade dos filhos de escravo com mulher livre s
teria aplicao ao filhos que nascessem depois da lei, e
no aos que houves-

 75
sem nascido antes propterea sancimus omnes qui
nati sunt a tempore legis Aos solos (liberos) esse
adcripticia fortuna, si ex liberis nascantur matribus,
omne prozteritum antiquce servandum legi; na nov.
66, cap. I 4 declara validas as disposies
testamentarias feitas de conformidade com a
legislao anterior, accrescentando que seria na
verdade absurdo que aquillo que foi feito
correctamente tivesse de ser mudado posteriormente
por causa que ento no existia erit namque
absurdum, ut quod factunt est recte ex eo quod tunc
non erat factunt postea mute-tur; na nov. 99, cap. 1,
legislando sobre a exigibilidade de obrigaes
solidarias, prescreve, no 2 in fin, que essas
disposies smente so applicaveis aos contractos
celebrados depois da data da lei, regendo-se as
anteriores pelas leis ento vigentes Ais omnibus
incipientibus in contractibus sequentis temporis et ab
hujus legis positione; quod autem proeteriit (et) ante
eam posi-tis pro his relinquimus legibus. Esse
dispositivo confirma o principio geral que, em
materia de contracto, manda attender sempre ao seu
inicio e a sua causauniuscujusque enim contractus
initium spectandum et causam. (1)

Relativamente s leis que prescrevem frmas

para os actos juridicos, tambem Justiniano
proclamou a mesma regra sobre a no retro(1) Ulpianus, fr, 8 princ mandati v.contra (17-1).

 76
actividade. Assim, na c. 7 de curat.fur. (5-70),
depois de se referir nomeao de curadores ao
alienado, e s frmalidades com que devera ser
nomeados, diz no 11, que essas innova-es
estabelecidas pela nova lei s se applicam aos casos
futuros futuris casibus imponantur devendo as
anteriores nomeaes reger-se pelo direito antigo
sed antiquo ordine statuti in antiquos quantum ad
creationent permaneantterminos.
Tambem na c. 29 de testam. (6-23), depois de
determinar que, na confeco dos testamentos, sejam
observadas certas frmalidades, ordena no 7, que
essa lei smente seja obrigatoria para o futuro; e
dando ahi a razo fundamental da no retroctividade,
pergunta: como poderia ter peccado aquelle que, no
conhecendo a lei nova, observou a disposio da lei
antiga? qua in posterum tantummodo observari
cencmus, ut, quae testamenta post hanc
novellamnostri numinis legem conficiuntur, hesc cum
tali observatione procedant: quid enim antiquitas
peccavit, quce pressentis legis inscia pristinam secuta
est observationem ?
Tendo-se em vista todos esses textos, e muitos
outros que poderiam ser citados, parece que a
legislao romana guardava o principio da no
retroactividade das leis.
65- Entretanto, ao lado desse principio assim
acceito de modo absoluto e exagerado.

 77
sem cogitar de distincao alguma, l est proclamado,
na cit. c. 7de leg. (1-14), um outro principio
opposto ao primeiro, pelo qual se reconhece no
legislador o poder de dictar a aco retroactiva de
qualquer lei por meio de uma declarao expressa. A
vontade do legislador tornou-se, pois, supremo arbitro
para quebrantar as diversas regras que pareciam
cuidadosamente resguardar as relaes juridicas
anteriores do effeito retroactivo das leis novas. E de
tal frma abusou elle dessa faculdade, promulgando
leis com retroactividade expressa, que Struvius
chegou a dizer que a legislao romana assegurava a
retroactividade da lei mais com palavras do que com
factos. E Dernburg observa que o principio
proclamado expressamente pelos romanos, de que as
leis no so retroactivas, no constitue uma
insuperavel barreira legislao, mas simplesmente
uma maxima que o legislador pde por bons motivos
desprezar. (1)
66. Entre as diversas leis romanas, retroactivas
por disposio expressa, destacam-se as celebres
constituies 3 de partis pign. (8-34), (35), e 27
de usuris (432), que contm injusta retroactividade
por offenderem incontesta-, veis direitos adquiridos
derivados de contractos feitos de conformidade com as
leis anteriores vigentes.
(1) Dernburg ob. cit., v. I 43.

 78
Pela c. 3, publicada no anno 326, Constantino
com o intuito de melhorar a sorte dos devedores,
aboliu os pactos commissorios, pelos quaes era
emmittido ao credor pignoraticio, para pagamento da
divida, fazer-se proprietario do objecto apenhado,
qualquer que fosse o seu valor. E decretando essa
abolio, determinou expressamente que a lei no s
prohibia que se fizessem no futuro pactos dessa
natureza, mas ainda mandava que ficassem sem effeito
os pa- ctos presentes e passados, podendo os credores
apenas cobrar a importancia que deram de emprestimo.
Pela c. 27, publicada no anno 529, Justiniano,
querendo corrigir a interpretao dada c. 26 h. t. do
anno 528, em que estabeleceu o maximo possivel das
taxas de juro nos contractos, ordenou que aquelles que
antes da publicao desta lei houvessem contractado
juros mais elevados do que o permittido por ella, os
reduzissem ao typo nella fixado, a contar da data da
publicao, embora pudessem exigir, at essa data, os
juros anteriormente convencionados.
Por tudo quanto j sabemos respeito da theoria
da retroactividade, evidencia-se a injus- tra que se
encerra no effeito retroactivo attri-buido pelos
imperadores a essas constituies, que extinguem e
modificam contractos feitos de accordo com as leis
vigentes no tempo em que fram elaborados.

79
Essas constituies, como ponderosamente diz
Bergmann a proposito da c. 27, constituem mm
verdadeiro desvio do principio da no retroactividade,
que s poderia justificar-se em virtude das
circumstancias especiaes produzidas pelo abuso da
usura. (1)
Alguns autores tm querido enxergar um caso de
retroactividade expressa nas compilaes de Justiniano,
porque na c. Tanta 23, determina elle que as
Instituas, o Digesto e as constituies do Codigo
tenham perpetuo vigor, devendo reger no s os casos
futuros seno tambem os pendentes, exceptuados
apenas os que j estejam terminados por sentena
judicial ou transaco amigavel. No possvel,
porm, ver ahi um caso de retroactividade, porque
no se trata propriamente da applicaco de leis no- vas,
mas sim de simples compilao de um di- reito j
vigente. (2)
A doutrina romana , pois, a que est synthetisada na referida c. 7 de leg. (1-14), dou- trina
que no se compadece com os princpios cientficos do
direito, j porque, exagerada em sua primeira regra,
nega lei nova qualquer Perfeito retroactivo, sem
distinguir a natureza dos actos ou relaes jurdicas que
ella pde encon-

(1) Savigny, cit. 392 p. 435.

(2) Savigny, cit. 383 p. 373.

 80

trar, j porque, autoritaria em sua segunda regra

contradicente primeira, faz da vontade do legislador o arbitro do effeito retroactivo das leis, o
que no pode ser legitimado em frente da
verdadeira theoria jurdica.

CONSELHEIRO RUY BARBOSA

PROBLEMAS
DE

DIREITO
CONFERENCIA REALISADA
POR

CONSELHEIRO RUY BARBOSA

NA FACULDADE DE DIREITO
DE

BUENOS-AIRES
1916.

LONDRES: JAS.
TRUSCOTT & SON, LTD.

Conferencia realisada em 14 de Julhe

de1916, na Faculdade de Direito de
Buenos-Aires, pelo Embaixador do
Brasil Conselheiro Ruy Barbosa.

PROBLEMAS DE DIREITO INTERNACIONAL.

Sr. Ministro.
Sr. Decano.
Senhoras.
Senhores.
A insigne honra, com que hoje me confundis, no cabe na minha pessoa: s a pde
receber dignamente a minha nao. O valor
inestimavel do vosso acto e as palavras, de
immerecidissima
liberalidade,
commoventes, alm do mais, pela sinceridade da
sua benevolencia e pela sua inteno affectuosa, com que me acabais de acolher pela
boca do mestre eminente, a quem commettestes a misso de me saudar, calaram no
mais intimo de minha alma; as no obscureceram, na minha consciencia, a certeza da

PROBLEMAS DE DIREITO

minha desvalia, da minha insuficiencia, da

minha mesquinhez, diante do espectaculo em
que me envolve esta assembla magnifica,
entre os accentos da eloquencia que ainda
nella resoam e sob a impresso da grandeza
do apostolado que se professa nesta casa.
Que sou, afinal, para me tocar, neste
scenario soberbo, o papel a que me elevastes ?
Apenas um velho amigo do direito, um cultor,
laborioso, mas esteril, das lettras, um
humilissimo obreiro das sciencias. Nada mais.
Toda a significao da minha vida se reduz
ser exemplo de trabalho, de perseverana, de
fidelidade a algumas idas ss.
Espirito continamente em busca de um
ideal, nunca cheguei a divisal-o seno do
fundo obscuro da minha mediocridade, muito
ao longe, como esperana que se esbate num
sonho de realidade. Na politica, bem que os
meus concidados, nimiamente generosos, me
hajam cumulado, por ta complacencia, de
mercs e dignidades, para as quaes me
fallecem ttulos de merecimento, as
circumstancias me tm circum-scripto
condio de um elemento pertinaz

INTERNACIONAL.

de resistencia, talvez prestadio, algumas

vezes, para obstar ao mal, mas quasi sempre
sem autoridade para conseguir o bem.
Porque, nos paizes de educao civica
escassamente desenvolvida, s os detentores
do poder tm nas mos a fora do bem ou do
mal.
Collocado momentaneamente no Governo
por uma revoluo, tive a parte que no podia
evitar nos servios dos que a organi-saram e,
seguramente, um quinho mais crescido nos
seus erros. Depois, collabora-dor na fundao
das instituies que desses acontecimentos
nasceram, devotei o resto da minha
existencia, com pouco resultado e diligencia
extrema, ao labor de as interpretar, de as
submetter a um como curso de lies de
cousas, para lhes facilitar o uso, pondo ao
alcance de todos, e de as defender contra os
sophismas, equvocos ou abusos.
No merito dessa lida, porm ingrata e
ordinariamente infrutfera, no vejo nada que
me enaltea acima da minha propria
vulgaridade, na qual envelheci, cada vez mais
consciente da minha fraqueza, da

PROBLEMAS DE DIREITO

minha ignorancia, da minha desautoridade,

assim no terreno das idas, como no dos
factos, cujo torvelhinho nos arrebata, nos
flagella, nos consome, para, ao cabo nos
abandonar, j inuteis, margem da eternidade, por onde a torrente da vida corre para os
seus destinos ignorados.
Na cerrao que os encobre, entretanto, ha,
de vez em quando, clares grandes, que
rasgam o espao do inundo moral, e nos
deixam vr, alm das fronteiras das nossas
desilluses, nos longes mais remotos do nosso
descortino, os espiges de serra do futuro,
dourados pelo sol de promessas divinas.
Sorprendido, ento, nessas entre abertas de
luz, o homem, reconciliando-se com a f, que
se lhe esmorecia, sente se ajoelhado aos cos
no fundo mysterioso de si mesmo, passando
pela viso de que a obscuridade das cousas
no seno o vo do templo, no vo
silencioso de cuja infinita nave a mo de
Deus, insensvel s nossas impaciencias,
reserva os thesouros incalculaveis da sua
bondade para as raas e as nacionalidades que
os souberam merecer

INTERNACIONAL.

E' justamente num desses momentos que

eu me sinto agora, transpostas essas portas,
que da contemplao do firmamento argentino na transparencia do seu azul e na pureza
da brancura das neves dos seus horizontes
andinos, nos conduz a este santuario do
estudo, do saber e da justia. Direis que se
assiste a uma transfigurao, que a presena
de um sacerdocio evocou a de uma divindade,
que dos gabinetes e sales da academia
surgiram as ogivas, as cupulas, as cariatides
silenciosas de uma cathedral, erguendo nas
mos e sustentando no dorso o peso dos
tectos sagrados, que a tribuna se converteu
em pulpito, um incenso subtil bebe o
ambiente, e os portadores invisiveis das
preces murmuradas no segredo das consciencias evolam para o regao do Criador o
holocausto das oraes, como a evaporao
balsamica das manhs ergue no ar limpido o
aroma dos prados, o cantico das flores, a
embriaguez dos jardins. As vozes do nosso
egosmo emmudeceram, e no recolhimento
das almas, na sua vibrao interior, nas ondas
de emoo que as percorrem, se ouve

PROBLEMAS DE DIREITO

o sussurro de uma aspirao transcendente e

de uma confiana nova. Sacrificate sacrificium justitiae, et sperate in Domino.
E' sob a influencia de uma dessas com
moes, bem raras na minha edade crestada
pela aridez da experiencia, que entro vossa
hospitalidade, e sado os lares augustos desta
casa. Por aqui passaram geraes e geraes,
cata desses veios preciosos da sciencia das
sociedades, em cujas ramificaes profundas a
incognita doe problemas da organizao da
famlia humana e suas condies de evoluo
na face da terra aguarda o trabalhar
incansavel dos mineiros, que as difficuldades
renascentes e recrescentes da eterna tarefa no
desani mam. Aqui se muniram com o primeiro
traquejo no commercio das leis os vossos
magistrados, os vossos parlamentares, os
vossos estadistas de mais nota. O fro, a
administrao, o magisterio dessas vastas e
complexas disciplinas, sobre as quaes assenta a
estructura dos Estados, tm aqui o viveiro das
capacidades, o laboratorio das solues, a
escola dos systemas, das theorias.

INTERNACIONAL.

das verdades apuradas e das questes em

estudo. Todo o progresso intellectual da
vossa patria transitou, na sua gestao, na sua
expanso, na sua consolidao, na sua
fructificao, por estas salas, por estes
bancos, por estas cathedras venerandas, que o
lustre de annos gloriosos reveste dessa
santidade com que a patina do tempo consagra os bronzes antigos.
Todas essas imagens, as sombras dessas
tradies, o concurso dessas memorias, aureoladas pela admirao e pelo reconhecimento
dos contemporaneos, todas ellas, convocadas
agora pelas datas patrioticas e pelos fastos
liberaes de Julho, cuidareis que enchiam o
vestibulo desta Faculdade, quando, pouco ha,
lhe transpuzeram o limiar os meus passos
hesitantes de frasteiro, acabrunhado pela
vossa generosidade e pela convico
invencivel de no ter com que vol-a saiba
retribuir. A longa e lustrosa theoria dos
vossos immortaes, o seu longo prestito de
laureados, desobrando-nos aos olhos a
historia da intellectual idade argentina,
misturou-se e confundiu-se com as

PROBLEMAS DE DIREITO

galas desta festa. Mas a vista interior me

contina a discernil-os aqui juntos, envolvendo a multido rumorosa dos viventes na
muda turba dos redivivos, e interrogando com
a sua curiosidade penetrante a temeridade do
extranho, que no teve a discrio de se
escusar ao vosso chamado. A que viria aqui o
extrangeiro, o desconhecido, o incompetente?
Senhores, ao trazer soberania de grandeza
argentina o tributo da obediencia de um
corao livre, que no sei se vos deve mais
hoje nas honras desta solemnidade, quando
me recebeis como o mensageiro do meu
Governo e da minha nao, ou ha vinte e tres
annos, quando nao negastes ao expatriado o
asylo da vossa hospedagem, o refugio das
vossas leis, a segurana da vossa proteco.
Foi ento que as leituras do meu exlio me
levaram a estrear os volumes do vosso
Alberdi, o primeiro escriptor vosso que me
poz em communhao com o pensa mento
liberal argentino, e que, nao obstante as suas
prevenes ant-brasileiras, cada vez mais
admiro, e ainda hoje tenho por uma

INTERNACIONAL.

das intelligencias mais selectas da littera-tura

americana. O illustre tucumano, uma das
glorias da antiga Universidade de Buenos
Aires, no segundo quartel do seculo passado,
por duas vezes, nos mos dias de sua terra,
experimentou as tristezas do fragido, indo
buscar, successivamente, em Montevido e
no Chile, sombra do agasalho extrangeiro, o
abrigo, onde exercer os seus direitos de
pensar e escrever livremente.
Foi em condies como essas, que vim
conhecer, em 1893, as plagas argentinas.
"Yo dej mi pais," dizia elle mais tarde,
' yo dej mi pais en busca de la libertad de
atacar la politica de su gobierno, quando ese
gobierno castigaba el ejercicio de toda
libertad, como crimen de traicion la patria."
No lhe bastava, como a outros,
"el deseo de ser libre." No tinha para com a
liberdade esse "amor platonico." Era "de un
modo material y positivo " que lhe queria.
"Amo-a, para a possuir," ac-crescentava.
"La amo, para poseerla. .. .
Pero no hay mas que un modo de poseer su

10

PROBLEMAS DE DIREITO

libertad, y ese consiste en poseer la seguridad

completa de si mismo. Libertad que no es
seguridad, no es garantia, es un escolio."
Era assim que a definia a Inglaterra, que a
definem os Estados Unidos, e o espirito
argentino, interpretado nos escriptos de um
dos seus mais luminosos pensadores, j ento
no sabia definir de outro modo. "La
civilizacion poltica es la libertad. Pero la
libertad. ... no es otra cosa que la seguridad :
la seguridad de la vida, de la persona, de la
fortuna. Ser civilizado, para un sajon de raza,
es ser libre. Ser libre es estar seguro de no ser
atacado en su persona, en su vida, en sus
bienes, por temer opiniones desagradables al
gobierno. La libertad que no significa eso, es
una libertad de comedia. La primem y ultima
palabra de la civilizacion es la seguridad individual."
Toda a civilizao, pois, te encerra na
liberdade, toda a liberdade na segurana dos
direitos individuaes. Liberdade e segurana
legal tio termos equivalentes e

INTERNACIONAL.

11

substituveis um pelo outro. 0 estado social

que no estriba nesta verdade, um estado
social de oppresso : a oppresso das
maiorias pelas minorias, ou a oppresso das
minorias pelas maiorias, duas expresses em
substancias irms da tyrannia, uma e outra
illegitimas, uma e outra absurdas, uma e outra
barbarizadoras. As Republicas latinas deste
continente, que se desnaturaram das suas
constituies mais ou menos livres, e se
afundaram na selvageria, no devem essa
infausta sorte seno desgraa de
menosprezarem e no praticarem este
singelssimo rudimento de philosophia
constitucional.
Olvidada ou abolida essa noo elementar,
os Governos, dedicados pelas suas cartas
frma republicana, mas realmente assentados
na intolerancia, derivam acceler-adamente
para esse estado singular de chronicidade na
epilepsia, cujos pheno-menos o Sr. Lucas
Ayarragaray descreveu com lampejos de
Tacito no seu livro La Anarquia Argentina y
el Caudillismo, e um dos vossos maiores
historiadores, o Sr.

12

PROBLEMAS DE DIREITO

Vicente Lopes, caracterizou em termos

frisantes, quando se occupa, na sua grande
"Historia de la Republica Argentina, com "el
descenso fatal del organismo politico hacia la
tirania absoluta."
A dominao espanhola nao havia apparelhado os povos, como a colonizao britannica da America do Norte, para o regimen da
liberdade. Da sujeio absoluta s frmas
embryonarias da obediencia passiva no se
havia de chegar, sem transies dolorosas,
autonomia no governo do povo pelo povo. A
semente cultivada pelo truculento despotismo
dos reis absolutos germinou logicamente no
brutal despotismo dos caudilhos. Dahi, esse
"poema barbaro " de servido e da desordem,
essa " subverso cyclopea," a " gauchocracia,"
que requintam a anarchia at a demencia,
exaltam a crueldade at o delrio, produzem a
mashorca e o caudilho, tingem de sangue a
historia das pompas, e, com a superstio de
um militarismo selvagem, com os costumes
de um partidarismo atroz, dividem a
sociedade em verdugos e

INTERNACIONAL.

13

proscriptos, classificam os cidados em

patriotas e traidores, enthronizam no poder os
mandes sanguisedentos, e ermam de
espritos cultos o paiz, provocando com elles
o desterro, onde rutilam, em constellaes
deslumbrantes, as vossas estrellas de primeira
grandeza: os Sarmientos, os Al-berdis, os
Rivadavias, os Tejedores, os Lopez, os
Mitres, os Varelas, os Canes, os Echeverrias,
os Lavalles, os Gutierres, os Indartes, os
Irigoyens e tantos e tantos outros, onde se
concentram, e de onde se derramam os raios
mais luminosos da in-telligencia argentina.
Todos os que no se alistam nessa demagogia de crueza e pilhagem, esto " fra da
proteco das leis," so " execrandos criminosos," nutrem "sentimentos infames,"
passam pelos "entes mais vis da sociedade,"
formam a categoria dos " immun-dos" e
"selvagens." Na litteratura virulenta, que
emana desses paroxismos sinistros, a
plethora do odio fratrioida introduz esse
vocabulario monstruoso, onde cada ultraje
reflecte as paixes mais tene-

14

PROBLEMAS DE DIREITO

brosas da vesania da fora, armada com as

"faculdades omnimodas," as dicta-duras
tumultuarias, os plebiscitos grotescos, em que
a unanimidade dos votos recolhidos pelo
Terror cora "os restauradores das leis," e os
decretos de traio, que fulminam os mais
nobres representantes da cultura jurdica,
ento nascentes ainda, mas j viva, exuberante
e radiosa.
Bem longe vo j, para a Argentina, esses
dias malditos, de inenarravel negrume. Para
ella passaram, se bem no hajam passado para
outras regies deste continente. Ainda ha
vinte e tres annos, republicas havia, debaixo
do Cruzeiro do Sul, onde os expatriados
polticos eram alvejados do destino pelos
estygmas de traies, vibrados em actos
officiaes, para enxovalhar no extrangeiro os
perseguidos.
Vs, porem, muito ha que consolidastes a
vossa civilizao. Vinte e cinco annos, pelo
menos, de governo estavel, ordem constante e
ininterrupto progresso vos libertaram para
sempre das recahidas no mal da anarchia. Um
desenvolvimento colossal da riqueza, as

INTERNACIONAL.

15

accumulaes do trabalho na prosperidade,

uma transfuso abundante de sangue europeu,
um civismo educado nos melhores
exemplares da liberdade conservadora,
grandes refrmas, escolhidas com discrio,
adoptadas com sinceridade e praticadas com
inteireza, escoimaram, nos derradeiros
vestgios da antiga doena, o vosso robusto
organismo, talhado para um crescimento
gigantesco, asseguraram-vos no mundo uma
reputao definitiva, e fixeram na Republica
Argentina um dos centros da civilizao
contemporanea, uma nao cujo invejavel
adeantamento se pde resumir numa palavra,
dizendo que a Republica Argentina um paiz
organizado.
Quando se conquista e se firma uma situao destas, bem se pde volver a memoria
para os mos dias de outro tempo com tranquillidade e orgulho. Por esses mos dias no
responde a raa, nem o territorio, nem o ceu
americano. Respondem as influencias da
conquista, da colonizao e da oppresso
ultramarina. Saturados de uma educao
monastica e despotica, supersticiosa e

16

PROBLEMAS DE DIREITO

servil, os povoadores destas terras nellas

implantaram, com o peccado original da sua
descendencia, o atavismo dos vicios enviscerados no organismo dos povoe ibericos
por seculos desse absolutismo, cuja malignidade culminou sob o Demonio do Meio-Dia e
seus degenerados successores. Como ao Sr.
Bartolomeu Mitre, a mim tambem me parece
que "ningun pueblo se hubiese gobernado
mejor a si mismo en las condiciones en que se
encontraron las colonias hispano-americanas,
al emancipar-se y fundar la Republica, que
estaba em su genialidad pero no en sus
antecedentes y costumbres."
O Sr. Luis Varela, na sua notavel Historia
Constitucional de la Republica Argentina,
evidenciou, com a differena entre os dous
movimentou emancipadores, quanto excedia
era difficuldades o das Provincias Unidas do
Rio da Prata, no comeo do seculo dezenove,
ao dos Estados Unidos da America do Norte,
no ultimo quartel do seculo dezoito. Os
Norte-Americanos de fenderam direitos, em
cuja posse estavam

INTERNACIONAL.

17

desde o seu estabelecimento, ao passo que os

Argentinos entraram em revoluo, para haver
direitos, a que aspiravam, e nunca haviam
tido. Os puritanos que povoaram as colonias
norte-americanas, para ali se transplantavam
com as instituies civilisa-doras da GrBretanha. Mas os Espanhoes, que occupavam
as regies platinas, eram conquistadores dos
territorios, que senhoreavam, dobrando-se lei
das armas. Nas cartas outorgadas pela cora
da Inglaterra as
povoaes
norteamericanas tinham . verdadeiras constituies,
nas quaes se ex-tendiam aos emigrados todas
as liberdades fruidas na me patria.
As
colonias hes-panholas no eram mais que
feitorias, dis-cricionariamente administradas
pelos vice-reis,
em nome -do soberano
europeu. Quando se redimiram da metropole,
os domnios inglezes ja eram entidades
autonomas, dotadas
politicamente, de
governos republicanos representativos.
Os
Argentinos, ao desligarem-se dos vnculos
coloniaes, no encontraram, no acervo com
que entravam vida autonoma, seno

18

PROBLEMAS DE DIREITO

as tradies da centralizao hespanhola, as

leis das ndias, e um esboo rudimentar de
municpios nos cabildos das cidades. Ali, todo
o poder local nascia do povo, cujos suffragios
elegiam os governos. Aqui, os governados
no tinham voto, individual ou collectivo, na
escolha da sua administrao. L, para
constituir a nao, bastou que os Estados se
unissem, abdicando uma diminuta fraco da
sua soberania. C, estava tudo por crear em
materia de instituies, locaes, provinciaes e
nacionaes, que a Republica, assomando a um
fiat popular, evocava do chos, e improvizava
do nada.
No admira, pois, que os homens de viso
clara tremessem pela obra, que se ia emprehender, e o Dr. Manuel Castro, antes do
Congresso de Tucuman, exprimisse os seus
receios, dizendo:
"Demos que se organize la ms bella
Constitucion Federal que han conocido los
Estados. Qual ser el genio, que acerte
ponerla en ejecucion ? Momento peligroso; el
tiempo resolver esta gran cuestion."
A questo, com o tempo, acabou por se

INTERNACIONAL.

19

resolver.
Mas no a resolveu o genio de
ninguem.
O milagre de a ter resolvido
pertence ao genio do povo argentino. Foi o seu
instincto democratico, as suas quali- dades
poderosas de assimilao, as suas dis- posies
naturaes para se familiarizar com
as
instituies livres, o que apparelhou, atravs de
longas provaes, o vosso ingresso franco e total
ao consenso das naes realmente emancipadas.
Quando o drama da revoluo estalou, em 1810,
no vasto scenario da America latina, com as
insurreies que rebentaram desde o Prata at
ao Chile, desde Venezuela at ao Mexico, num
impulso geral que abrange todas as colonias
hespanholas, a dynastia de Fernando VII e
Carlos IV, desthronados, em 1808, pela invaso
napoleonica,
v
reali-zarem-se
os
presentimentos do Conde de Aranda que, j em
1783, aconselhava ao seu soberano abrir mo,
espontaneamente, do domnio de todas as suas
profisses nas duas Americas, fundando ali tres
reinos distinctos, sobre os quaes se estendesse a
sombra da velha monarchia europa, elevada
dignidade Imperial.

20

PROBLEMAS DE DIREITO

O celebre homem de Estado, num rasgo de

admiravel descortino, annunciara desde
aquella epoca a desaggregao dos latifundios
internacionaes, que a Cora de Cas-tella
imaginava submettdos ao seu senhorio por
uma dependencia indissoluvel. A separao
das colonias norte-americanas lhe no abalara
a confiana na vassalagem das suas. Mas o
Presidente Conselheiro do Governo de
Madrid, pelo contrario, medindo o alcance
dessa lio, buscava desilludir o throno
hespanhol. "Acabamos," dizia elle, "acabamos
de reconoecer una nueva potencia, en un pais
en que no existe nin-guna otra en estado de
cortar su vuelo. Esta republica Federal naci
pigmea. Llegar un dia, en que crezca y se
torne un gigante y un coloso en aquellas
regiones. Dentro de poos anos veremos con
verdadero dolor la existencia de ese coloso.
Su primer paso, quando haya logrado
engrandecimiento, ser apoderar sede la
Flrida y dominar el golfo de Mejico. Estos
temores soo muy fundados, y deben realizar
se dentro de poos anos, sino presenciamos
otras

INTERNACIONAL.

21

commociones ms funestas en nuestras

Americas."
As fontes coroadas nao costumam escutar
avisos destes. Carlos III nao d ouvidos ao
seu previsto aconselhador. Mas no encalo da
revoluo da America do Norte, ahi vinha a
revoluo franceza, e no da revoluo de
1780 o diluvio napoleonico, em cujos
tormentos sossobra na Hespanha ia casa de
Bourbon. As scentelhas de Washington e
Pariz nao tardam em crepitar nos ares do
Prata. Os animos embebidos pelos lescriptos
de Moreno e Belgrano, na philo-sophia
franceza do seculo XVIII, se agitam
inflammados, e os acontecimentos vam de
tropel numa carreira vertiginosa para o
advento desta nacionalidade, desde 1806,
quando, com a reconquista de Buenos Aires,
o Cabildo Abierto da Plaza Mayor e a entrada
triumphal de Liniers, se teve "la primera
aparicion del pueblo argentino," at 1816.
quando a assembla de Tucuman proclama
definitivamente a emancipao nacional. Em
10 de Fevereiro de 1807 uma Junta

22

PROBLEMAS DE DIREITO

de Notaveis deliberara a suspenso do vicerei, a sua priso e a apprehensao dos seus

papeis. E' o que os vossos historiadores
chamam, com razo, o primeiro triumpho do
povo soberano. De 2 a 5 de Julho se peleja o
ataque e defesa desta cidade. As foras
inglezas de mar e terra capitulam, embarcam,
abandonam o Rio da Prata. ' Buenos Aires,"
dizia Don Cornelio de Saavedra, " Buenos
Aires con sus solos hijos y sus vecindarios,
hizo esta memorable defensa, y se cubri de
gloria."
A revoluo do 1 de Janeiro de 1809,
desarmando as foras hespanholas, rendidas
milcia popular, d mais um grande passo
no caminho da independencia. Com essa
victoria das armas de Buenos Aires se olhava
a estrada revoluo do anno seguinte. A de
1810, encetada a 20 de Maio, j se pode ter
por consummada em 22, quando o Cabldo
Abierto. que recebeu o nome de Congresso
Geral, derriba o vice rei e as autoridades
hespanholas. J ento o sentimento geral se
pronuncia na phrase memoravel de Moreno:
"La Espana ha caducado en America."

INTERNACIONAL.

23

Dous dias depois uma reaco momentanea

tenta restabelecer as leis do reino. Mas, nessa
mesma data, pela noite, a povo da cidade,
entregue
a
si
mesmo,
se
agita
ameaadoramente nas ruas, e, ao amanhecer
do dia seguinte, as massas populares quebram
as cadeias da sujeio colonial, proclamando,
com a eleio da Junta Governativa, a
constituio
da
primeira
autoridade
estabelecida para gerir as Provncias Unidas
do Rio da Prata.
' a revoluo de 25 de Maio, com a qual
expira o vicereinado de. Buenos Aires. As
outras cidades e villas, convidadas por esta,
concorrem com os seus deputados organizao de um governo federal, de um executivo, estabelecido em Dezembro de 1810, no
qual j se esboa a federao, o systema representativo, a frma republicana, que outros
actos da grande revoluo no se demorariam
muito em desenvolver, concluir e solidificar.
Nos dous annos subsequentes cresce a agitao redemptora e organizadora. Em 1811 a
Junta Governativa d republica nas-

24

PROBLEMAS DE DIREITO

cente, com o Regulamento Organico de 22 de

Outubro, a sua primeira constituio, cujas
disposies, na sua maioria, antecipam as da
constituio actual. E' ahi que a nao recebe
o seu baptismo com o nome de Provncias
Unidas. J nesse documento primitivo da
vossa existencia constitucional se reserva ao
poder legislativo a declarao de guerra, a
celebrao dos trabalhos, a tributao do paiz,
a creaao dos tribunaes e empregos publicos, a
inviolabilidade dos membros do congresso, a
responsabilidade legal do poder executivo, a
independencia da justia, as garantias
individuaes e, entre essas, a maior de todas, a
do habeas-corpus, que, entre ns outros, no
Brasil,
tem
adquirido
o
maior
desenvolvimento mas no se nacionalizou na
legislao brasileira, seno vinte e um annoe
depois de estar consagrada no vosso primeiro
tentame de constituio. Mezes depois, em
Abril de 1812, um acto do Governo fecha o
territorio do paiz ao trafico de carne humana :
"Se prohibe absolutamente la introdnccion de
expedciones de esclavos en el territorio de las
Provncias

INTERNACIONAL.

25

Unidas"' E' a grande aspirao humanitaria,

que o Brazil s havia de realizar trinta e nove
e os Estados Unidos cincoenta e dous annos
mais tarde, custa da mais espantosa das
guerras civis que tm ensanguentado o
mundo.
Quarenta e oito annos depois do acto de
1812, a Constituio argentina de 1860
estatuiu : "No ha escravos entre a nao
argentina : os poucos hoje existentes ficam
livres desde o juramento desta Constituio."
Ainda ento os Estados Unidos no haviam
logrado essa conquista, que, justamente
nessa epoca, estava em vesperas de originar a
tremenda revoluo intestina, que, durante
um lustro, ameaou dissolver a Unio Norte
Americana, e o Brazil s vinte e sete annos
mais tarde conseguiu realizar.
Commentando este parallelo, senhores,
escrevia eu, ha sete annos, na imprensa
brazileira:
"Se o Brazil tivesse imprimido na pedra
angular da sua independencia e da sua
organisao politica o mesmo principio
christo, o rumo da nossa civilisao, a

26

PROBLEMAS DE DIREITO

celeridade do nosso progresso, a ndole do

nosso caracter, seriam outros. Infelizmente
bem diversa era a sorte que nos reservava a
inconsequencia original dos autores da nossa
emancipao. Os nossos futuros historiadores
no poderdo dizer, como, j ha doze annos,
diziam, em relao Republica Argentina, o
historiador da sua independencia, que a
escravaria, como instituio, mui pouco
alterou as condies economicas e moraes da
sociedade nascente. Longe disso, entre ns,
pelo contrario, toda cadeia da nossa historia
vae prender com o anel de ferro da escravido
africana. Dahi emanaram os maiores
contrastes entre o homem e a natureza, que
enxovalham a nossa reputao e abatem a
nossa frente, diante do estrangeiro. Durante
tres geraes fomos livres, prosperos e ricos
custa da op-presso doa nossos semelhantes.
Vamos atravessando hoje a grande expiao
que nfto falta jamais, que no perda aos attentados historicos, aos crimes capitaes contra a
humanidade. A carcassa do captiveiro morto
hontem est em decomposio no meio

INTERNACIONAL.

27

de ns, a nos envenenar do miasma cadaverico, almas, idas, instituies. Por isso nos
fallece, at hoje, do aspecto dos homens e das
cousas o lustre, o donaire, o esmalte da
civilisao europa. Estes estygmas so
tenazes, e no se dissimulam. Elles representam a justia divina, de cujas sentenas os
povos, como os individuos, no se resgatam
seno pelo soffrimento.
"O que para a extirpao desse cancro
devemos ao contacto argentino no passou
despercebido ao nosso reconhecimento.
O Conselheiro Saraiva, em 1865, previa
que a alliana do Imperio com as Republicas
platinas daria em resultado neces
sario a eliminao de escravatura no Brazil.
Seis annos mais tarde, Paranhos, advogando
o projecto, de que sahiu a lei de 28 de
Setembro, confirmava eloquentemente esses
presentimentos. "Achei-me, ao terminar a
guerra do Paraguay, em relaes com
cincoenta mil Brazileiros, que estavam em
contacto com os povos vizinhos; sei, por
confisso dos mais illustrados dentre elles,
quantas vezes a instituio odiosa

28

PROBLEMAS DE DIREITO

da escravido no Brazil nos vexava

humilhava ante o estrangeiro; e pde
perguntar-se aoe mais esclarecidos dos nossos
concidados que fizeram essa campanha, se
todos elles regressaram, ou no, desejando
ardentemente ver iniciada a refrma do
elemento servil, se se deve, ou nao, em parte a
elles, o mais poderoso impulso, adquirido pela
ida nestes ultimos tempos.
Desse titulo de precursor da manumissAo
geral dos escravos na America, referendado
pelos maiores estadistas brasileiros," e dessa
sua collaboraao, pela influencia, na obra da
nossa regenerao social, tinha toda a razo em
se nao esquecer, nos festejos de Maio de 1888,
a nao Argentina. Foi com a consciencia do
seu contingente superior nessa conquista
humana que ella nos abrio os braos
fraternalmente, celebrando comnosco o ultimo
acto da sup-presso do captiveiro no mundo
civilizado.
Mais vale entre dons povos, uma tradio
destas na sua historia, que a escriptura de um
tratado de allianca nas suas chancellarias.

INTERNACIONAL

29

Na ordem usual e natural das cousas a

independencia dos povos antecede a sua
emancipao. Entre ns, porm, os successos
alteraram notavelmente a sequencia habitual
da evoluo politica no curso da humanidade.
Quando o brado final da vossa emancipao
reboou de Tucuman pelas regies do Prata,
em 1816, j estava elaborada a Constituio
inicial da Argentina, a matriz das suas
Constituies ulteriores, na obra de Deo
Funes, nesse Regulamento Organico dos tres
poderes, que, desde 1811, adoptra e
promulgra a Junta Conservadora de Buenos
Aires.
Tal era a impaciencia em que ardia,
fremente na consciencia do seu vigor, a
antiga colonia espanhola por entrar logo, em
cheio, no gozo da sua maioridade, com o seu
Governo organizado e os seus direitos
definidos, e tantos os elementos de cultura j
desenvolvidos nas camadas superiores da
nova sociedade, o escol de homens capazes
que ella reunia, o acatamento popular que os
cercava, a intuio do futuro que os
esclarecia.

30

PROBLEMAS DE DIREITO

Nem por isso, entretanto, desmerecem do

seu reconhecido valor os fastos civicos de
Tucuman, onde o movimento encetado em
1806 e glorificado em 1810 culminou com aj
sua terminal em 1816. O triumpho imprevisto
de Belgrano, em Setembro de 1812, renovra
a face da revoluo, batendo os exercitos
espanhoes, e arremessando para o Per as
foras do General Tristan. O povo daquella
cidade historica acudira inflammado ao
appello do libertador, toda a populao viril
pegra em armas, e as proprias mulheres se
associaram activamente ao enthusiasmo geral,
trabalhando no amanhar do cartuchame.
Passando por sobre as ordens categoricas do
Governo, o arrojado General deu a batalha
desaconselhada pelos seus superiores, na qual
joga a vida a tudo perder, em um duello de
honra inevitavel. "Algo es preciso aventurar, y
esta es la ocasion de hacerlo. Felices nosotros,
si podemos conseguir nuestro fin, y dar la
patria un dia de satsfacion, despues de las
amarguras que estamos passando!"

INTERNACIONAL.

31

No enganava o corao presago. Os

soldados realistas so recassados. As foras
"del ejercito chico," na ironia de Belgrano,
derrotam "el ejercito grande" tem toda a
insolencia da presumpo, que encarecera
com a jactancia deste appellido as tropas
inimigas. Tucuman, a bem fadada provncia
septentrional, ganhra a divisa do seu escudo
de armas. Era o tumulo dos tyrannos, como
propheticamente lhe chama, na solemnizao
da victoria, o General laureado.
O Estatuto Provisional, decretado em Maio
de 1815, pela Junta de Observacion, designra,
"como lugar intermedio no territorio das
Provncias Unidas," para a reunio da
Constituinte que se projectava, . a capital
celebrizada pelos ultimos revezes do poder
militar estrangeiro. Ia-se con-summar assim a
revoluo de 15 de Abril, que, em 1813,
mandra convocar para logo um Congresso
Geral, onde se formulasse a Constituio do
Estado. O Paraguay no responde. A Banda
Oriental, Entre Rios, Comentes e Santa F
jazem sob o jugo de
1

32

PROBLEMAS DE DIREITO

Artigas.
Mas as outras provincias,
includas, afinal, a de Cordoba e a de Salta,
concorrem pressurosas ao chamado.
A assembla dahi resultante no iguala em
cultura politica a de 1813, composta dos
patriotas de 1810; mas reflecte com
exactido as localidades que representa, e
congrega no seu seio, geralmente, os homens
de mais prestimo e estima em cada provncia,
avultando,
entre
elles,
algumas
individualidades superiores, e sobresahindo
neste numero tres monges to illustres pelas
virtudes e letras quanto pelo seu civismo e
pelas suas idas liberaes. No fervor destas o
clero anda competencia do fro e o
commum do povo. Producto comparativamente venturoso de uma eleio, a que a
indifferena publica de certas localidades e
os odios regionaes de outras no parecia
augurarem bom resultado.
Trs correntes distinctas se lhe debatem no
seio, tres credos a dividem: a centra lizao,
federao, a restaurao dos Incas Mas as
opinies, divergentes nessas tendencias
locaes, se incluiu na generalidade, para

INTERNACIONAL.

33

a monarchia, que entre os seus adeptos conta

Rivadavia, San Martin e Belgrano. E'um
corpo heterogeneo, desunido, fluctuante, e o
quadro social que o cerca, elle mesmo o
debuxa, mediante a penna de Frei Caetano
Rodrigues:
as
provncias
divididas;
desavindos os povos; rotos os laos da unio
social; os governos mal seguros; uma luta
geral de interesses; as foras do Estado
vacillantes; esgotadas as fontes da
prosperidade commum; '' armada,'' no
horizonte, 'una negra tempestad" e a nao
em caminho de ' una espantosa anarquia."
Felizmente as divergencias, que, em
materia de frma de governo, agitam a
heterogenea assembla se retrahem, e desarmam todas, voz dos grandes patriotas,
ante a suprema aspirao de todas as almas :
a proclamao da independencia nacional por
acto nacional de uma assembla nacional.
"Hasta quando esperamos para declarar
nuestra independencia?" pergunta San Martin
occupado, ento, em Mendoza, com a
organizao do

34

PROBLEMAS DE DIREITO

exercito dos Andes. Com elle insta e urge

Belgrano. E' o sentimento unanime. A autoridade
dos dous oraculos o estimula. A presso augmenta
ainda com as diligencias de Pueyrredn, o Director
Supremo, que o Congresso acaba de nomear. A
assembla j no pde resistir ou retardar. A
independencia das Provncias Unidas a Ordem
do Dia para a sesso de 9 de Julho. O Congresso
no a discute: acclama-a entre os applausos da
multido que a victoria, num acto da mais elevada
linguagem e entrega s Provncias, s populaes,
aos exercitos, que o vo jurar em paroxismos de
enthusiasmo.
Deverei aqui repetir-vos essas nobr palavras?
Deixae-me, senhores, a gra commoo de vol as
repetir.
"Ns," diziam os vinte e nove deputados,
"Nosotros los representantes de las Provncias
Unidas de Sud America invocando al Eterno que
preside a Universo, en el nombre y por la
autoridad de los pueblos que representamos, protestando al ciclo, a las naciones y hombres

INTERNACIONAL

35

todos del globo la justicia que regia nuestros

votos, declaramos solemnemente a la faz de la
tierra que s voluntad unanime y indubitable
de estas provncias romper los vnculos que las
ligaban los reyes de Espana, recuperar los
derechos de que fueron despojados, e
revestirse del alto caracter de una nacin libre
e inde-pendiente del rey Fernando VII, sus
sucesores e metrpoli. Quedan en consequencia, de hecho y derecho, con amplio e
pleno poder para darse las frmas que exija la
justicia e impere el cmulo de sus actuales
circunstancias. Todas y cada una de ellas asi lo
publican,
declaran
y
ratifican,
comprometindose, por nuestro medio, al
cumplimiento y sostn de esta su voluntad,
bajo el seguro de sus vidas, haberes y fama."
Antes de assim proclamada, a independencia j era facto consummado. Declarada
at se devia ella considerar pelos actos das
assemblas de 1811 e 1813. Esses actos
affirmam que nas duas assemblas "reside a
soberania das Provncias Unidas do Rio

36

PROBLEMAS DE DIREITO

da Prata," estabelecem que "os deputados das

Provncias Unidas so deputados da nao em
geral," e mandam cunhar moeda com o exergo
de armas nacionaes.
Mas essa vontade assente e irretractavel do
povo ainda no recebera, num acto especial, a
consagrao distincta e solemne, que a devia
sellar, nem se imprimira a necessaria
centralizao do Governo, que tinha de
presidir marcha das armas victoriosas na
consolidao militar da independencia
declarada. Taes sacas unicas resolues em
que o consenso unanime dos povos que ella
representa lhe do a fora de se impor
obediencia de todos. Cingindo-se a essas
medidas capitaes, a assembla inspira-se nesse
bom senso, nesse tacto, nesse instincto
pratico, de que Belgrano, escrevendo a
Rivadavia, em Fevereiro de 1810, a gabava
com
encarecimento
neste
expressivo
testemunho : " Creo que hay muy poos, que
no deseen lo mejor, y por eso son las
cuestiones; y, quando parece que van a
devorarse, basta que uno hable con juicio,
aun que no

INTERNACIONAL.

37

tenga la voz de un estentor, para que todos le

sigan. Siempre ser una eterna gloria para
nuestro pas esa deferencia a la razon."
Eis a obra do Congresso de Tucuman, cuja
existencia interior se desdobra numa luta de
contradices
inconciliaveis,
cuja
physionomia se compe das antitheses mais
radicaes, mas cujos actos dominantes
salvaram a revoluo, tornando irrevogavel a
redempao argentina, imprimindo unidade
nacional ao governo das provncias
emanoipadas e estabelecendo, com esses
dous factos, os alicerces da construco
majestosa, cuja data inaugural celebramos no
augusto anniversario destes dias.
E' assim que o tempo, o maior e o mais
certo factor da justia na ordem das cousas
humanas, vinga a sagrada memoria desses
bemfeitores de sua nacionalidade, os seus
illustres patriarchas, das injurias da espantosa
guerra social, s mos de cuja anarchia, mais
tarde, cem vencidos, quando a demagogia
militar, no anno vinte, dissolve o Congresso
de Tucuman e o

38

PROBLEMAS DE DIREITO

directorio por elle constitudo, impondo aos

fundadores da independencia e aos salvadores
da revoluo a vilta de traidores, cobrindo-os
de ultrajes, e sub-mettendo-os a um processo
monstruoso, onde os accusados se vem
condemnados de antemo, em termos brutaes,
pelos caudilhos, a que nem a revoluo, nem a
independencia deve o menor servio.
Paremos aqui, senhores. No me caberia
seguir, destas alturas em deante, a trajectoria
dessa revoluo, que renascendo sempre das
suas catastrophes, e multiplicando sem cessar
os seus loiros, transpe os Andes, levanta o
Chile, espraia a sua inundao at as costas do
Pacifico, insurge o Peru, estende a marcha
redemptora at o Equador, onde se vai
associar revoluo colombina, ao mesmo
passo que das extremas septentrionaes da
America do Sul, outra vaga revolucionaria
desce, varrendo os Exercitos de Hespanha, e,
encontrando se com as ondas victoriosas do
movimento argentino, junta com as delle as
suas foras na ultima batida s armas

INTERNACIONAL.

39

da metropole, cuja resistencia agoniza nas

montanhas peruanas, aps os golpes mortaes
que lhe infligiram as batalhas de Chacabuco e
Mayp, Carabobo e Boyac.
Essas faanhas medem, a contar de 1816,
os seis annos transbordantes de victorias
libertadoras, ao termo dos quaes, D.
Bartholomeu Mitre, depois de os resumir
nesta synthese eloquente, capitula a situao
deste modo: "Las colonias his-panoamericanas eran libres de hecho y de derecho
por su proprio esfuerzo, sin auxilio extrano,
luchando solas contra los poderes absolutos
de la tierra coligados en su contra; y del caos
colonial surge un nuevo mundoordenado,
coronado de las dobles luces polares y
equatoriales de su cielo. Pocas veces el
mundo presencio un gnesis politico
semejante, ni una epopea histrica mas
grandiosa."
Bem natural era que na America do Norte
encontrasse agrado e sympathia a
emancipao das colonias da America do
Sul, reconhecida, em 1822, pelos Estados
Unidos. Mas onde parece que se teve a

40

PROBLEMAS DE DIREITO

comprehenso mais nitida, mais viva, mais

completa do interesse, que representavam
para a humanidade os extraordinarios
successos, de que era theatro este continente,
foi na Europa liberal, especialmente na
Inglaterra, a me de todas as liberdades
modernas, a grande escola da sciencia dos
homens de Estado. As palavras do Marquez
de Lansdowne, em 1823, na Camara dos
Communs, propondo que a Gr-Bretanha
reconhecesse a independencia das provncias
hispano-americanas, so um verdadeiro
hymno ao futuro da America.
"A grandeza e relevancia do assumpto de
que vou tratar, tal," diz elle, em accentos
commovidos, "que raro se ter submettido
maior, nem igual, considerao de um corpo
politico. Os resultados abrangem um
territorio, cuja magnitude e capacidade de
progresso como que abysma a imaginao,
quando o tenta abraar, porque se estendem a
regies, que vo dos 37 gros de latitude norte
aos 41 de latitude meridional, numa linha,
portanto, no

INTERNACIONAL.

41

menor que a de toda a Africa, com a mesma

direco e mais largura que todos os
dominios nossos na Asia e na Europa. Nessas
regies se cruzam rios majestosos, com
variedade tanta de clima e de tal maneira
temperados os calores equatoriaes, que
disposta se acha, ali, a natureza, para dar, em
resumo, tudo quanto ha mais de appetecer em
todo o mundo. Habitam essas terras vinte e
cinco milhes de almas, de varias, raas, que
sabem guardar a paz, viver em harmonia, e,
que debaixo de condies mais propicias do
que as em que at gora tm lidado, bem
depressa acabariam por encher os amplos
vazios de terreno inculto, cuja fertilidade as
prosperaria rapidamente, povoando aquelle
vasto continente de naes poderosas e bem
afortunadas. Os seus habitantes levaram aos
labios a taa da liberdade, e ninguem poder
mais atalhar o rumo sua civilizao, nem
aos sentimentos nobres e grandiosos, que se
levantaram na sua carreira. A regenerao
desses paizes ha de ir adeante."
No se
poderia falar mais

42

PROBLEMAS DE DIREITO

divinamente. Era como que a propria

sabedoria, prenunciando, abraada com a
liberdade, os destinos do Novo Mundo.
A re-monarchizao da America era, a esse
tempo, um dos sonhos do absolutismo
europeu. A assembla da reaco assentra o
seu programma no congresso de Verona. Um
exercito francez, invadindo a Hes-panha,
restaura o throno de Fernando VII No resta
seno que a Santa Alliana estenda o brao
atravs do oceano, para arrebatar s colonias
hispano-americanas recmlibertas os fros da
sua liberdade, sagrada em tantas campanhas
por sacrifcios to sublimes. No Governo da
senhora dos mares, vela, porm, o genio de
um grande amigo da humanidade. A sua
autoridade oppz o veto britannico ao infernal
attentado. "A America hespanhola livre,"
diz elle. "Novos seculorum nascitur ordo." E
assim que esse grande ministro adquire js a
exclamar, tres annos mais tarde, no
Parlamento inglez: "Eu chamei vida um
novo mundo, para restabelecer o equilbrio do
antigo."

INTERNACIONAL.

43

Estas palavras de uma altiloquencia

religiosa e uma unco prophetica, ouvi-as eu
citar, senhores, poucos annos ha, em
circumstancias que tocam especialmente
Republica Argentina, e adquirem singular
relevancia entre os acontecimentos que
infelicitam e enoitecem os nossos dias. Nas
minhas reminiscencias, to diversas e
interessantes, da ultima conferencia de Haya,
uma das que mais acaricio, a das relaes
cordiaes, em que ali me achei sempre com os
vossos tres eminentes delegados, entre os
quaes me permittireis destacar agora o
estadista, por tantos titulos illustres, que,
chamado, pouco depois, a governar este paiz,
deixou da sua administrao um sulco
luminoso de refrmas, cujos benefcios estaes
sentindo, e ho de ter longa influencia no
vosso progresso constitucional.
Na sesso plenaria com que, vai fazer nove
annos, se encerrou, em Haya, a famosa
assembla das naes, o eloquente delegado
argentino proferiu um discurso dos mais
apreciados, logo no comeo do qual se

44

PROBLEMAS DE DIREITO

evocava a imagem do celebre estadista inglez

e as suas palavras immortaes. "De ora
avante," dizia o Sr. Saenz Pena, "de ora
avante poderemos affirmar que a igualdade
politica dos Estados cessou de ser uma fico,
e est consagrada como realidade evidente J
no existir, de futuro, um direito das gentes
para a Europa, outro direito das gentes para a
America. A historia da Gr Bretanha registou
esta sentena memoravel, pronunciada, no
parlamento de Westminster, pela voz de um
precursor : "Chamei vida o Novo Mundo,
para restabelecer o equilbrio do antigo."
Proferiu elle estas palavras no primeiro
quartel do seculo XIX, e, ao alvorecer do
seculo XX, est consum-mada a evoluo; os
soberanos da Russia e dos Paizes Baixos,
convocando-nos a este recinto, so os
executores testamentarios da prophecia de
Jorge Canning. O equilbrio est restaurado
pela virtude do direito e pela harmonia das
leis historicas, que concertam e juntarm os
dois mundos como as duas metades de
orna s esphera,

INTERNACIONAL.

45

allumiada por uma s justia e pela mesma

civilizao."
No eram transcorridos muitos annos,
senhores, que estas expresses traduziam
com singular felicidade as esperanas de todo
o genero humano, quando acontecimentos
sem parelha na memoria dos homens vieram
descobrir com estrondo a miseravel fallacia
das nossas previses. Uma dessas metades do
globo, o nosso hemispherio, contina (se
tambem nisto nos no enganamos), a
sustentar-se tranquilla na divina estructura do
planeta. Mas a outra, sacudida nos eixos por
catastrophes de grandeza desmarcada, estala
e vacilla sobre si mesma, sacudida por um
cyclone de calamidades. Os grandes Estados
chofram uns contra os outros, em prodigiosa
colliso, ao impulso das suas massas, como
pedaos de corpos celestes que se
encontrassem e entrebatessem, apagados os
luzeiros do Senhor, nos espaos da noite
infinita. Os Estados pequenos, varridos como
a palha ao aoite do vento, ou inquietos ao
sopro da rajada
que lhes
roa as
fronteiras,

46

PROBLEMAS DE DIREITO

perderam a segurana, ou a existencia,

entregues aos azares da luta entre os maiores.
Mos poderosas, desencadeando a procella,
quebraram as amarras eternas do futuro das
naes, ameaadas agora pelas incertezas de
uma situao que aboliu todas garantias da
confiana dos homens nos homens, dos povos
nos povos. Terriveis sorpresas vogam no
oceano tenebroso do inesperado, onde at as
nuvens de ceo cospem destruio, e os
recessos do abysmo se associam cegueira
exterminadora, que lhe coalha a superfcie, ao
largo, dos destroos de todas as tradies
christas. Nega-se o direito, bane se a justia,
elimina-se a verdade, contesta-se a moral,
proscreve-se a honra, crucifica-se a
humanidade, o vendaval de ferro ataca os
symbolos sagrados, a arte, os thesouros da
sciencia accumulada, os grandes archvos da
civilizao, os sanctuarios do trabalho
intellectual. Nada mais subsiste, de todas as
leis, seno a lei da necessidade, a lei da fora,
a lei do sangue, a lei da guerra. O Evangelho
substitue-se pela religio da polvora e do ao.

INTERNACIONAL

47

Os Scythas barbaros, nos templos de

Marte, diz-nos o testemunho de Herodoto, no
quarto livro da sua Historia, erguiam por
idolo, em cada uma das suas azas, um alfange
desembainhado. Eis o nume dos nossos
tempos: uma espada erecta no grande altar do
Universo, onde outrora os christos
adoravam a caridade, a clemencia e a doura
de um Deus que se entregou morte, por nos
livrar do mal, e nos fazer irmos.
Onde, pois, hoje, essa "virtude do direito,"
essa "harmonia das leis historicas," esse
"equilbrio restaurado" entre as naes, que
ao vosso representante na Conferencia da Paz
inspiravam aquellas palavras memoraveis?
Onde esse direito das gentes, que elle
celebrava com orgulho ? Onde o terreno
juridico
deparado
aos
"executores
testamentarios da prophecia de Canning," na
mutua collaborao dos dous continentes ?
Onde a igualdade no direito entre os
pequenos Estados e os Estados poderosos ?
Emquanto naquelle concilio dos povos,

48

PROBLEMAS DE DIREITO

com o concurso de todas as naes constitudas, supponhamos estar codificando num

corpo de leis os usos internacionaes, que o
consenso unanime das sociedades santificava,
o meio moral do seculo estava passando, e j
de longos annos antes, desde o terceiro quartel
do seculo findo, por um surdo trabalho de
adaptao aos interesses que haviam de
irromper neste conflicto, e com elle abalar at
aos fundamentos a machina da terra. O
cataclysmo actual, antes de acabar a sua
preparao nas forjas de canhes, comeara a
ser preparado no ar que as consciencias
respiram. Os grandes exterminios de homens
pelas epidemias nos vm da atmosphera
envenenada pelos miasmas e dos vehiculos
imperceptveis, que nos introduzem nas veias,
ou nos insinuam nos pulmes os germens
homicidas. Foi, analogamente, com uma
profunda saturao atmospherica de venenos
moraes e com uma vasta diffuso de parazitas
malignos que se dispoz o mundo para a
erupo do flagello, cuja crueldade o devia
afogar em tantas des-

INTERNACIONAL

49

graas. Primeiro que sahisse das fabricas de

armamentos, das casernas e dos estadosmaiores, esta guerra tinha accumulado os
fluidos, que a viriam animar, nos livros, nas
escolas, nas academias, nos laboratorios de
pensamento humano. Para entrar em luta com
a civilizao, a fora comprehen-dera que era
necessario constituir-se em philosophia
adequada, corrompendo as intelligencias,
antes de subjugar as vontades.
Tudo nos mostra que "a guerra e a paz,
bem como todas as cousas, bas ou ms, nas
relaes humanas, e, com ellas, os problemas
concernentes ao bom ou mo uso nosso da
materia prima, que a natureza ministra s
nossas aces, dependem sempre da justia
ou falsidade encerradas nos ideaes dos
homens." Uma das feies caractersticas da
guerra
actual
est
no
sentimento,
generalizado hoje entre os proprios combatentes, de que "esta guerra , essencialmente,
uma guerra de idas." Os povos, cuja
fortuna se joga nesses embates

50

PROBLEMAS DE DIREITO

furiosos e descompassados, acabaram por ver

que o medonho conflicto, em cujo sorvedouro
se engolem naes e territorios como barcos
desarvorados, "tem, fundamentalmente, por
causa as theorias, as aspiraes, os
devaneios," de uma propaganda nutrida por
um nucleo de espritos cultos, mas pervertidos
e desvairados por um nacionalismo doentio.
Graas a esses influxos perniciosos que se
converteram nos mais figadaes inimigos uns
dos outros grandes povos christos
irmanados pela raa, pelas affinidades de
idioma, pelas tradies religiosas, pelos
interesses economicos, pelas allianAs regias,
pela collaborao nos campos de batalha,
pelas
sympathias
intellectuaes,
pelas
inclinaes populares.
As doutrinas precedem aos actos. Os factos
materiaes emanam dos factos moraes. Os
acontecimentos resultam da ambiencia de
erros ou verdades. A guerra, debaixo da qual
se estorce a Europa mutilada, teve por origem
um monto de theorias disformes
e
virulentas, que, durante

INTERNACIONAL.

51

meio seculo, nas regies mais acreditadas

pela sua cultura, encheram os livros dos
philosophos,
dos
historiadores,
dos
publicistas, dos escriptores militares. As
naes ameaadas pela pullulao desses
germens peonhentos no perceberam os
signaes que lhes manifestavam a tendencia e
o objecto. Deixaram que a torrente epidemica
se avolumasse nas suas matrizes, por no
darem a importancia devida relao de
causalidade inevitavel entre essas influencias
apparentemente abstractas e o curso dos
negocios humanos, os sentimentos dos povos,
os actos dos governos, os destinos do mundo.
Os professores, os jornalistas, os tribunos
so, hoje, os que semeiam a paz ou a guerra.
As bocas de fogo succedem s bocas da
palavra. A penna desbrava o campo espada.
Voltaire, repartindo o mundo entre as tres
mais cultas naes de sua epoca, distribua a
uma o domnio da terra, a outra o dos mares,
terceira o das nuvens. Mas, se nas nuvens
que habitam os meta-physicos, os ideologos,
os utopistas, tambem

52

PROBLEMAS DE DIREITO

dessas alturas, onde se condensam emanaes

de idas, pode chover sangue.
No , porm, das nuvens que se pregou,
em nossos dias, o catecismo da guerra. E' das
cadeiras donde se proporcionava a instrucao
mocidade, donde os sabios fallavam aos
sabios, donde a historia dictava os seus
oraculos s escolas, donde se dava aos
cidados a lio do dever, aos governos a da
soberania, aos soldados a da obediencia, aos
generaes a do mando.
Dahi que um dos mais graduados mestres
da
sciencia
nova
professava
estes
ensinamentos: "A guerra a sciencia politica
por excellencia. Provado est. muitas e muitas
vezes, que s pela guerra vem um povo
deveras a ser povo. S na pratica em
commum de actos heroicos a bem da patria
que uma nao logra tornar se, real e
espiritualmente, unida." No a guerra esse
mal necessario, de que Aristoteles fallava.
Nfto; pelo contraria, "no eterno conflicto
entre os Estados que a Historia tem a sua
belleza.
Simplesmente insensato

INTERNACIONAL.

53

pretender acabar com essa rivalidade. Os

civis tm emasculado a sciencia politica,"
desconhecendo que a guerra a segunda
funco do Estado. "Essa concepo
sentimental desvaneceu-se no seculo XIX
depois de Clausewitz. Os povos mais
civilizados so os que melhor pelejam, e esta
" a cousa principal da historia.'' A grandeza
depende mais do caracter que da educao; e
nos campos de batalha que se frma o
caracter.
Assim dogmatiza o historiador, o cathedratico official. Ouviremos, depois delle, o
philosopho? "A guerra," diz elle, " a
divindade, que consagra e purifica os
Estados...... Uma boa guerra santifica todas
as causas. Contra o risco de que o ideal do
Estado se corrompa no ideal do dinheiro, o
unico remedio est na guerra e, ainda uma
vez, na guerra."
Quereis escutar, agora, o estrategista, o
general, o chefe de exercitos ? Escutai-o
:Sem a guerra as raas inferiores e
desmoralizadas ligeiramente eliminariam as
raas saudaveis e longevas. Sem ella o

54

PROBLEMAS DE DIREITO

mundo acabaria numa decadencia geral. A guerra

um dos factores essenciaes da moralidade."
Nao basta ? Attentai ainda: " O peior de todos
os erros na guerra o mal entendido espirito de
benevolencia . . . . Porque aquelle que usa de sua
fora inexoravelmente, sem medir o sangue
derramado, levar sempre vantagem grande ao
adversario, se este nao se houver do mesmo modo.
A estrategia regular consiste, primeiro que tudo, em
descarregar no exercito do inimigo os mais terriveis
golpes que se possa, e depois em causar aos
habitantes do seu territorio soffrimentos taes, que
os obriguem a desejar cora anciedade a paz, e
constranjam o seu governo a solicital-a. As
populaes no t devem deixar seno os olhos,
para chorar a guerra."
Um general, dos promovidos notoriedade por
esta guerra, formula em synthese expressiva a lei
dessa alchimia moral, que transfrma em rasgos de
clemencia as mais barbaras impiedades. "Dureza e
rigor, diz

INTERNACIONAL.

55

elle, se convertem nos seus contrarios, desde

que com ellas se logre incutir no adversario a
resoluo de exorar a paz." Donde
inevitavelmente se conclue que, como, sob
este ponto de vista, quanto mais torturadas as
populaes no combatentes, mais anciosas
pela paz, tanto mais caridade haver na
guerra, quanto mais crueza nella se use. " O
paiz soffre," dizia um dos heroes dessa
tragedia, philosophando sobre as agonias de
uma regio condemnada fome. "A
populao v-se faminta. E' deploravel; mas
um bem. No se faz a guerra com
sentimentalidades, Quanto mais implacavel
fr, mais humana ser, em substancia, a
guerra. Os meios de guerra que mais de
prompto forarem a paz, so, e ho de ser os
mais humanos."
To consubstanciada se acha a luta pelas
armas, aos olhos dessa philosophia
truculenta, com as exigencias essenciaes do
nosso destino, que s em graduao differe a
guerra da paz. Toda a vida se reduz guerra,
desde a que nos circula nas veias, at a
que assola a

56

PROBLEMAS DE DIREITO

terra entre os povos invasores e os invadidos.

E, como, segundo um dos artigos desse credo,
"o justo se decide pelo arbitramento da guerra,
pois as decises da guerra so biologicamente
exactas, desde que todas ellas emanam da
natureza das cousas" ; como, por
consequencia, sendo a mesma guerra o criterio
da guerra, sendo ella s quem se julga a si
mesma, a sentena das armas constitue a
expresso inelutavel da justiatoda a
historia vindoura dos homens se teria de
resumir numa palavra : a invaso. Invaso
obtida pela fora, ou repellida pela fora.
Invaso exercida contra a fraqueza e aturada
pela fraqueza; visto como, na lei proclamada
oracularmente pelos infalliveis da nova
cultura, a guerra o processo de legitima
desapropriao das raas incapazes pelas
capazes. Pela guerra nos salvaremos, ou nos
extinguiremos pela guerra, eis o dilemma em
ambas as pontas do qual, a guerra, com
principio de todas as cousas, desaba sobre ns
com o peso da sua inevitabilidade. Guerra
ou gr terra. Guerra

INTERNACIONAL-

57

em aco ou guerra em ameaa. Luta contra a

guerra ou guerra. Sujeio guerra ou
extermnio pela guerra.
As consequencias do terrivel argumento
so irrecusaveis. O essencial agora ao
homem no consiste em aprender a pensar, a
sentir, a querer, de accrdo com esses
mandamentos, que as crenas de nossos pais
nos habituaram a considerar sagrados, que os
nossos proprios instinctos por si ss nos
dictariam, que o primeiro balbuciar da razo
nascente nos ensina pela vz do corao, que
nos levam a respeitar a infancia, a velhice, a
debilidade, o infortunio, a virtude, o talento.
No; o essencial, agora, no amarmo-nos
uns aos outros, como nos prescrevia o antigo
Deus dos christos, varejado hoje em dia nos
seus templos, bombardeado nas suas
cathedraes, profanado nas suas imagens,
espingardeado nos seus sacerdotes. No. O
essencial que emulemos entre ns a quem
mais se distinguir nas sublimes artes de nos
espionarmos, nos saltearmos, nos invadirmos, nos mentirmos, nos espoliarmos

58

PROBLEMAS DE DIREITO

nos fuzilarmos, de nos trahirmos, nos

extinguirmos.
Dahi a mais absoluta inverso do que se
chama direito internacional. Se a guerra a
pedra de toque do justo e do injusto, o
arbitramento do licito e do illicito, a
instancia irrecorrvel do direito entre as
naes, a guerra a razo, a absolvio, a
canonizao de si mesma. Dahi o principo
de que a necessidade, na guerra, sobrepuja
a todas as leis divinas e humanas. Dous
elementos compunham o direito internacional : a contraposio de um codigo de
leis doutrina da necessidade na guerra e a
limitao das exigencias da necessidade na
guerra pelas normas da humanidade o da
civilizao. E' com isso, justamente, que se
acaba, declarando peremptoriamente que
"a necessidade na guerra prevalece aos
usos da guerra."
A lei da necessidade na guerra manda
que se atraiem os tratados? Atraioarse-ho. A lei da necessidade na guerra
exige que se viole a neutralidade ? Violarse h A lei da necessidade na guerra quer

INTERNACIONAL.

59

que se afundem navios neutros, afogando

passageiros e tripulantes? Afundar-se-ho e
afogar-se-ho. A lei da necessidade na guerra
aconselha que se matem, s cegas, velhos,
mulheres e crianas, lanando bombas sobre
a populao adormecida em cidades pacificas
e indefesas? Matar-se-ho.
Para se chegar a esta moralidade, no valia
a pena atravessar vinte seculos de
Christianismo. Muito antes da ra christ, na
Republica de Plato, j o cynismo de
Thrasymacho afrontava a logica de Socrates,
dizendo-lhe: "Eu proclamo que a justia no
seno o interesse do mais forte." Mas
Socrates mesmo nos conta que, ao discutir
desta proposio, via no sophista o que nunca
lhe vira. Viu-lhe crar as faces. Outrotanto
no succeder, talvez, com os de hoje, bem
que os paradoxos do grego no derramavam
sangue, ao passo que os do militarismo actual
cobrem de luto a face do globo.
A mesma corrente de idas, que pe, nas
relaes internacionaes, a guerra acima de

60

PROBLEMAS DE DIREITO

todas as leis, comera por collocar, nas

relaes internas, o Estado acima de todos os
direitos. O culto do Estado precedeu o culto da
fora militar, a estratolatria. O vosso Alberdi
escreveu um excellente pamphleto sobre A
omnipotencia do Estado, encarada alli como " a
negao da liberdade individual. Mas nas
doutrinas que hoje emprestam e deshonram a
intelligencia humana, a religio do poder o
sublima ainda mais alto: segundo ellas, pairando
numa regio de arbtrio sem fronteiras, o
Estado, alpha e omega de si mesmo, existente
por si proprio e a si proprio sufficiente, ''
superior a todas as regras moraes." Ampliado a
muitos diametros, o super-homem nos d o
super-Estado, o Estado isento dos freios e
contrapesos, a que a democracia e o systema
representativo o submettem aos Governos
limitados pelo elemento parlamentar ou pelas
instituies republicanas. E, entendido assim,
vem o Estado a ser uma entidade " independente
do espirito e da consciencia dos cidados." E'
"um organismo amoral e predatorio.

INTERNACIONAL.

61

empennado em se sobrepr aos outros

Estados mediante a fora." Nem tem por onde
se reja seno a sua vontade e soberania.
O systema, presentemente, est completo :
na politica interior, a fora traduzida na razo
de Estado: na politica exterior, a fora
exercida pela guerra. Nas relaes internas
duas moraes: uma para o individuo; outra
para o Estado. Duas moraes, igualmente, nas
relaes inter-nacionaes: uma para os
Estados militarmente robustos; outra para os
Estados militarmente debeis.
Para autorizar este retrocesso as idades
primitivas, foi necessario decantar em todos
os tons as virtudes civilizadoras da guerra,
negar o alto valor dos pequenos Estados no
desenvolvimento e no equilbrio do mundo,
reivindicar exclusivamente para as theorias
do predomnio da fora o caracter de
exequibilidade, negando a efficacia das
sances moraes nas relaes entre os
povos. Ora, nenhuma dessas tres pretenses
consulta verdade ou se mantem perante o
senso commum.

62

PROBLEMAS DE DIREITO

Pr em duvida, hoje, a autoridade da imoral

no direito das gentes riscar de um trao vinte
seculos de progresso christao. As conferencias
de Genebra e de Haya o revestiram de frmas
positivas, que os; terremotos internacionaes
lograro abalar passageiramente, mas que
os ho de atravessar renovadas e victoriosas.
Em Haya, quarenta e quatro potencias;
deliberaram sobre o direito internacional,
sujeitando-o a uma vasta codificao de
estipulaes, que se comprometteram a
observar.
Se essas normas passaram ultimamente por
transgresses violentas, no porque sejam
abstraces vs. Na existencia interior de cada
Estado tambem se quebram a miude as leis
nacionaes; e, se a condio habitual delias nao
a de serem burladas pela fora
constantemente, esta vantagem se deve ao
apparelho tutelar da justia, mais ou menos
bem organizada em todas as constituies. E'
o que ainda est por organizar, mas nao ser
impossvel que se organize, por ventura mais
do que

INTERNACIONAL.

63

se cuida entre as naes independentes.

Emquanto, porm, no se organiza, foras
moraes ha que, se no abrigam os povos das
contingencias da guerra, mantm, pelo
menos, em torno e acima desta, um conjunto
de restrices e impossibilidades, oppostas ao
excessos
extremos
do
militarismo
desencadeado.
No se diga, pois, como se tem dito, que,
na esphera onde se agita a politica das
potencias maiores, as noes usuaes da moral
doutrinaria se no acolhem seno depois de
alteradas por uma grosseira liga de vil
egosmo. No ha duas moraes : a doutrina e a
da praxe. A moral uma s : a da consciencia
humana, que no vacilla em discernir entre o
direito e a fora. Os interesses podem
obscurecer transitoriamente esse orgo da
viso interior : podem obscurecel-o nas
relaes entre os povos, como nas relaes
entre os indivduos, no commercio entre os
Estados, como no commercio entre os
homens, nos Governos como nos tribunaes,
na esphera da politica internacional, como na
dos codigos civeis e

64

PROBLEMAS DE DIREITO

penaes. Mas taes perturbaes, taes

anomalias, taes crises nao provam que nao
exista em ns, individual ou collectivamente, o senso da moralidade humana, ou
que as suas formulas sejam meras theorias.
Nao nossa, pois, que cabe a qualificao de moral theorica. baixa liga de
egosmo entra em quasi todos os negocios
liumanos, e o risco de ser annullada a lei
pela fora commum a todos os domnios de
nossa vontade, individual ou collectiva.
Isso, porm nao demonstra que o mundo
real se reduza todo elle a violencia e arbitrariedade. E tanto assim nao , que, postos
nesse terreno, os conflictos entre os povos
so insoluveis. A propria victoria das
armas, quando nao embebida na justia, nao
dirime solidamente: apenas se suffoca, e
adia para, ulteriormente, renascer em novas
guerras. Se a de 1870 nao houvesse tomado
Frana a Alsacia-Lorena, nao teria
perpetuado entre os vencidos o sentimento da
desforra entre os vencedores o da conquista.
S a moral, portanto, pratica, s a justia

INTERNACIONAL

65

efficaz. S as creaes de uma e outra

perduram.
"A sociedade humana, escrevia, o anno
passado, um auctor americano, dos mais
notaveis, no pde estribar em ultima alada
por via da fora. Quando numa eleio os
republicanos votam fra do poder os
democratas, de onde fiam elles que os
democratas entregaro o poder ? Do Exercito
e da Marinha, direis. Mas quem manda no
Exercito e na Marinha, quem dispe desses
instrumentos do poder so os democratas, que
se acham no Governo. No ha outra
segurana de que os democratas delle
desam, e entreguem esses instrumentos de
poder; no ha outra, seno o accrdo, a conveno existente nas leis. Se elles no estivessem por esse accrdo, os republicanos
levantariam um Exercito de insurgentes, para
tanger do Governo os democratas,
precizamente como occorre em certas Republicas sul-americanas: obtido o que,
occupariam o poder, at que os democratas,
por sua vez, reunissem outro Exercito. De
maneira que a sorte reservada aos Norte-

66

PROBLEMAS DE DIREITO

Americanos seria, destarte, a mesma dos

outros paizes, onde as revolues succedem
uma outra, de seis em seis mezes. O que o
evita , unicamente, a confiana geral que
todos nutrem de que nenhum dos parceiros ha
de falsear as regras do jogo. Foroso
confessar que se estenda a mesma conveno
ao campo das relaes internacionaes; e o
militarismo nao perecer, seno quando vier a
ser geralmente reconhecida a necessidade para
as naes de se regerem pela mesma norma.
Toda a esperana de que elle acabe por
extinguir est em vermos triumphar uma
doutrina melhor, reconhecendo se que a luta
pelo ascendente militar deve ser abandonada,
nao por uma s das partes, mas por todas.
Prescreva se o anarchismo internacional, a
supposiao de que entre as naes nao existe
sociedade, trocando-se esses erros no
reconhecimento franco de um facto obvio,
qual o de que as naes frmam uma
sociedade e de esses princpios, onde toda a
gente assenta a esperana da estabilidade da
civilizao dentro em cada Estado, se devem
applicar igualmente como a unica

INTERNACIONAL

67

esperana de se manter a civilizao nas

relaes dos Estados uns com os outros."
Para fazerem do direito da fora e da
excellencia da guerra os dous plos da
civilizao, necessario ser lavarem ao
mundo superior da consciencia as devastaes com que se tem assolado o mundo, onde
reinam as conquistas materiaes do nosso
progresso. Abala-se pelos seus fundamentos
a razo humana, destruindo as fronteiras que
separavam o bem e o mal, o justo e o injusto,
a violencia e o direito. O mundo est farto de
ouvir cantar em todos os tons de enthusiasmo
a apologia do extermnio systematizado. Mas,
quando, para a caracterizao da guerra, no
chegassem as maldades innominaveis, que
essencialmente a definem, qualificada estava
ella de sobra, sem mais nada, com essa
aberrao, que inventou, em benefcios dos
interesses da guerra, o privilegio de legitimar
a immo-raldade, e que, deste modo, pe em
conflicto duas moraes antagonicas, uma
reservada aos fortes, com a garantia
executiva das armas, outra consignada aos
fracos, com a

68

PROBLEMAS DE DIREITO

miseria da sujeio illimitada ao capricho

dos fortes.
No existia a moral seno, justamente,
para moderar os grandes e estudar os
pequenos, refreiar os opulentos e abrigar os
pobres, conter os fortes e garantir os
fracos. Com a dualidade que introduziram,
porm, na concepo da moral, a fora e a
guerra, apoderando-se do mundo, assentaram a moral no dinheiro, na soberba e no
poder, fizeram da moral a humilhao, o
ergstulo, o captiveiro dos fracos, dos necessitados e dos pequenos. Duplicando a
moral, aboliram a moral; e como a moral
a barreira das barreiras entre as sociedades
civilizadas e as sociedades barbaras, abolindo a moral, proclamaram implicitamente
por ultimo destino do genero humano a barbaria. Barbaria servida pela physica e pela
chi mica, barbaria adulada pelos sabios e
doutos, barbaria dourada pelas artes e
lettras, barbaria disciplinada nas secretarias
e quarteis, barbaria com a pre-sumpao da
sciencia e o genio da organizao, mas nem
por isso menos barbaria,

INTERNACIONAL.

69

antes, por isso mesmo, barbaria ainda peor.

Maldita seja a guerra, que, reduzindo a moral
a lacaia da fora, rebentou o senso intimo dos
povos, envolveu em trevas a consciencia de
uma parte da humanidade! No, no ha duas
moraes. Para os Estados como para os
indivduos, repetirei, na paz ou na guerra, a
moral uma s. Nos campos de batalha, nas
cidades invadidas, no territorio inimigo
occupado, no oceano solapado pelos
submarinos, nas incurses das bellonaves
aereas, ella quem protege os lares
tranquillos nas cidades inermes, quem
resguarda nos transantlanticos as populaes
viajantes, quem no deixa semear de minas as
aguas reservadas ao com-mercio innocente,
que livra dos torpedos os barcos de pesca e os
hospitaes fluctuantes, quem abriga dos
bombardeios as enfer- marias e bibliothecas,
os monumentos e os templos, quem veda a
pilhagem, a execuo dos refens, a trucidao
dos feridos, o envenenamento das fontes,
quem guarda as mulheres, as crianas, os
velhos, os enfermos, os desarmados.
A
moral s esta.

70

PROBLEMAS DE DIREITO

No pde conceber outra. Se o mundo vir

erguer-se agora um systenia, que lhe usurpe a
ella o nome, revogando todos esses canones
da sua eterna verdade, nao a moral que se
est civilizando : a immoralidade acobertada
com os ttulos da moral destruda, a
malfeitora occulta sob o nome da sua victima;
e todos os povoe, sob pena de suicdio, se
devem unir, para lhe oppor a unanimidade
incondicional da sua execrao.
"O que nos importa a ns, antes de tudo, a
ns pacifistas e democratas allemaes," dizia,
ainda hontem, um destes num livre
recentssimo, "o que nos importa, isto: no
ha preo, a troco do qual possamos tolerar por
mais tempo, em pleno seculo vinte, a
coexistencia de duas moraes, uma a par da
outra : uma para uso do cidado, outra para
uso do Estado. Machiavel morto, e morto
para todo o sempre. Os povos, os Estados, as
dynastias esto submettidos. hoje em dia,
mesmas concepes moraes, As mesmas leis
moraes que os simples cidados.

INTERNACIONAL.

71

Devem proceder como gente honesta.

Quando no, ho de vir a ser, em nome da
justia e da segurana publica, citados
presena da justia, como qualquer outro
delinquente. No lhes licito allegarem, para
se defender, outros motivos, que no os do
direito penal. Porque, actualmente, j no
deve haver razo de estado nem direito
publico especial, sobranceiros discusso e
extranhos s noes da moralidade corrente.
O que disso resta nos papeis diplomaticos e
nos cerebros de certos sabios, a guerra actual
o destruir. J no existe, nem poder mais
existir, na Europa, seno uma s moral: a
moral juridica, ligando a todos e regendo
tudo: reis e dynastias, cidados e paizes."
Mas, senhores, a guerra no merece o reconhecimento do genero humano, nem
mesmo pelas aces heroicas e virtudes
sublimes, de que so theatro os seus campos.
As influencias que elevam os homens a essas
alturas da abnegao, a esses gloriosos extremos do sacrifcio, no so os appetites
sanguinarios do combate: a preoccupa-

72

PROBLEMAS DE DIREITO

o dos interesses e direitos da paz, p zelo

dos seus thesouros inestimaveis, que cada um
dos combatentes cuida periclitantes com a
guerra. Esses sentimentos, essas affei-es,
essas nobres qualidades se inflammam e
deflagram na luta armada, que abre aos
ameaados o ensejo da resistencia ao perigo
imininente. Mas o que illumiua essa luta, o que
a engrandece, o que a santifica, o amor da
patria, o amor da familia, o amor da liberdade,
o amor de tudo o que as com-moes militares
inquietam e aniquilam. Ora esses sentimentos
no se desenvolvem com maior intensidade em
parte nenhuma do que entre os povos pacficos,
as
naes
liberaes,
os
governos
democratizados. Haja vista a Inglaterra. Haja
vista os Estados Unidos. Haja vista a Belgica.
Haja vista a Suissa. Haja vista a Frana.
A Frana, despercebida para a guerra, oppoe
ao genio da organizao o genio da mprovizaao;
as faculdades criadoras que este encerra, e quella
no possue, cria, para se armar, uma metallurgia
nova, improviza uma-resistencia sorprendente,
desenvolve

INTERNACIONAL.

73

virtudes inesperadas, excede-se a si mesma

nos campos de batalha. A Inglaterra, militarmente desorganizada, obrigada a se attestar
com o inimigo em sete ou oito frentes
diversas, sobrecarregada no oceano com a
policia dos mares, inquietada no seu territorio
mesmo pela campanha aerea, entrega
serenamente morte a flor da sua aristocracia
e da sua cultura, cobre-se de louros nos
combates e levanta, pelo voluntariado, em
dezoito mezes, um exercito de cinco milhes
de homens. A Belgica, salteada pela mais
imprevista das invases, levanta mo da
industria, para tomar a espada, a carabina, a
lana, e, sobre os restos do torro patrio,
lacerada, incendiada, atormentada, mas no
acobardada, no deshon-rada, no esmagada,
enche a historia com os incomparaveis
assombros da sua nobreza, da sua energia e
do seu herosmo. A Suissa, irreductivel na sua
liberdade e na sua democracia, impe-se, com
o civismo das suas milcias, ao respeito dos
belligerantes, cujas fronteiras a sitiam por
todos os lados. Os Estados Unidos, sem
Exercito nem Marinha

74

PROBLEMAS DE DIREITO

correspondentes s suas responsabilidades, aos

problemas du sua politica externa, s
condes da sua situao internacional, no
receiam pela segurana da sua posio no
continente, nem tentem achar esgotado, quando
o buscarem, esse reservatorio de virtudes e
energias, onde os povos livres esperam
encontrar, ao primeiro grito de necessidade, os
elementos da sua defensiva.
Um escriptor desse paiz, discorrendo da
historia de uma das mais agitadas re-publicas
sul -americanas, apurou que ella, durante os
primeiros vinte annos da sua
existencia independente lidra em mais de
cento e vinte batalhas. Com esse campo de
exercicio constante para as qualidade "viris e
aventurosas "que se preconizam rume a
vantagem das naes militarizadas, quem
admittira, todavia, cotejo entre essas
democracias batalhadoras e a dos Estados
Unidos, inimiga da guerra pela nodle.
pela historia, pelas instituies, pelos costumes! A
Turquia a mais militarizada nao de toda a
Europa: a Inglaterra, a menos militarizada. Qual
das duas, pelo

INTERNACIONAL.

75

que , daria, dos princpios que a modelam,

ida mais favoravel!
Diro que a guerra estimula a industria e o
commercio ? As vezes, mas passageiramente.
Foi o que occorreu, por exemplo, depois da
campanha russo-japoneza. Paizes houve,
como os Estados Unidos, cujas vendas ao
Japo, Russia e China cresceram aps essa
guerra. Mas, excitao succedeu, logo em
seguida, uma depresso profunda. Matra ella
centenas
de
milhares
de
homens,
empobrecera milhes; e os dous paizes
abatidos com a sangria tiveram de
economizar por muitos annos na proporo
correspondente ao de-crescimento dos seus
recursos com os sacrifcios da luta.
Naturalmente o que succeder tambem,
passada a guerra actual.
Os algarismos em que se houvessem de
calcular os prejuzos desta conflagrao
inaudita, seriam de uma immensidade quasi
astronomica. J se computam em treze
milhes os homens que ella ceifou, sumiu, ou
poz fra de combate.
Mas, quando abaixo
dessa parcella

76

PROBLEMAS DE DIREITO

tremenda inscrevermos em milhares de mi-lhes

as sommas de moeda consummida, as
indemnizaes, as requisies, as associa-es,
as cidades arrasadas, as provncias taladas, o
incalculavel das culturas, das florestas, dos
campos, onde aos povoados sobreveio a
solido, s colheitas succedeu o morticinio e
as terras que o arado revolvia so lavradas hoje
pelos canhes, a imagina-ao recuar
espavorida, No fizeram tanto esses antigos
despotas chineses, cuja carni-aria mal
chegava a tirar um milho de vidas em
dezenas de annos de reinado, nem esses
conquistadores orientaes, que assigna-lavam
com pyramides de cranios humanos a
passagem das suas armas.
Se "as guerras da resistencia aggres-so,
ou as de socorro aos opprimidos terem dado
ensejo a esplendidas irradiaes herosmo,
que elle nasce da conscincia juridica doa que
se defendem, ou da abnega-o pela
solidariedade humana dos que sacrificam.
Mas essas mesmas proezas do verdadeiro
herosmo, o dos que se matam pelo direito,
seu ou alheio, constituem a

INTERNACIONAL.

77

mais directa condemnao da guerra, que

tripudia sobre essas virtudes, e junca dessas
vidas preciosas o campo abominavel dos seus
matadouros.
Tirae essas excepes, nas quaes o que
brilha nao so os benefcios da guerra, mas as
palmas dos seus martyres, e o que a historia
nos ensina que a guerra nasce da tyrannia,
ou a gera, que a guerra collide com as
instituies livres, e as destroe, que a guerra
deshumana as almas, e as corrompe, que. a
guerra deschristianiza as sociedades e as
asselvaja, que a guerra divide os povos e
castas e os escraviza, que a guerra attenta
contra Deus e lhe profana o nome, associando
o s mais horrendas barbarias. As naes que
se dizem organizadas por ella, constitudas
para ella e por ella engrandecidas, sao
machinas de combate, mecanismos de
aggressao, onde na pelle de cada individuo
est mettido o sargento instructor, onde se
reduz a sciencia a um papel diminudo e
subalterno, onde a educao militarista mata a
iniciativa, proscreve o ideal, automatiza a
vida, arregi-

78

PROBLEMAS DE DIREITO

menta a sociedade, imprime a tudo a nota da

dependencia militar, faz da guerra a
verdadeira religio nacional.
A militarizao das potencias divide o
mundo em naes de presa e naes de pasto,
umas constitudas para a soberania e a rapina,
outras para a servido e a carnia. A politica
da guerra a aggressao organizada quoerens
quem devoret. Mas onde se pronuncia a seu
caracter superlativamente aggressivo na
guerra preventiva, inveno digna da barbaria
distillada pela cultura. Um paiz declara guerra
a outro, invade-o e devasta-o, embora delle
no haja recebido offensa alguma, e apenas se
defenda contra o invasor depois da invaso.
Mas nem por isso exorbitou. Estava no seu
direito, e muito bem fez; porque l tinha as
suas razes, para acreditar que, se no se
antecipasse, outros paizes, inimigos seus, lhe
tomariam a deanteira em occupar o territorio
daquelle. E' como se eu me apoderasse da
casa do visinho e a incendiasse, por acreditar
que outro da visinhana, no me apressando
eu em a

INTERNACIONAL.

79

queimar, se me anteciparia em praticar o

mesmo attentado. Essa escusa, entre indivduos, no livraria o criminoso da responsabilidade e da cadeia, seno da morte.
Mas, entre naes, a base de uma theoria o
fundamento de uma generalizao, a
justificao de uma lei nova.
Quatrocentos e dezeseis annos antes de
Christo, narra Thucydides que Athenas,
debatendo com o povo da pequena ilha de
Meios o dilemma de sujeio ou exterminio,
que lhe impunha, cortou a questo, dizendo : '
Bem sabeis, como ns, que na ordem do
mundo s se fala em direito entre iguaes em
fora. Entre fortes e fracos, os fortes fazem o
que podem e os fracos soffrem o que devem."
Na ultima Conferencia de Haya, senhores,
o contrario sustentaram todas as naes
hispano-americanas. Com o maior ardor ali
nos batemos todos pela igualdade jurdica de
todos os Estados soberanos : e tal prestigio
assumiu ali esse principio naquella assembla
incomparavel, que, por no o acceitar, caiu,
com estrondo, o pro-

80

PROBLEMAS DE DIREITO

jecto de organizao da corte de justia

arbitral, comquanto frmado pelas grandes
potencias, que depois, quasi todas, o abandonaram, nao o podendo salvar.
E' que os termos do pleito j no eram os
mesmos que no quinto seculo antes de
Christo, quando a poderosa Athenas discutia
com os ilhos de Melos.
Quando se fala hoje de Estados pequenos,
so os no inscriptos no rol das grandes
potencias, isto , todos os Estados mais fracos.
De sorte
que,
alm dos
Estados
territorialmente pequenos da Europa, a lista
abrange a America inteira, excep-tuada a
Unio Norte-Americana e o Domnio do
Canad. Toda a America) latina, portanto,
entrar, com a Belgica, a Hollanda, a
Escandinavia, a Suissa, Por-tugal, a Grecia, a
Servia, a Bulgaria, a Rumania, o Montenegro,
na lista dessas entidades inferiores, cujo
destino, pela lei de que o poder o direito, se
acha merc dos senhores da fora.
No importa que os pequenos Estados
tenham sido, talvez. ,(o conceito de Bryce)

INTERNACIONAL.

81

"os mais poderosos e uteis factores no

adeantamento da civilizao." No importa
que a esses pequenos Estados'' deva o mundo
mais do que s monarchias militantes," desde
Luiz XIV. at hoje. No importa que a GrBretanha fosse, dada a sua populao, um
pequeno
Estado,
quando
produziu
Shakespeare, Bacon e Milton; como um
pequeno Estado eram os Estados Unidos,
quando produziram Washington e Franklin,
Jefferson e Marshall. No importa que em um
desses dous pequenos Estados se laborasse o
direito commum anglo-saxonio, no outro a
carta da Unio Americana. No importa que
em pequenos Estados haja vindo luz o
Antigo Testamento, os poemas Homericos, a
Divina Comedia, a Renascena Italiana. No
importa que a Allemanha de Kant e Lessing,
de Goethe e Shiller no fosse mais que um
grupo de principados e cidades livres. No
importa que a pequenos Estados, como o de
Athenas, o de Florena, o de Weimar esteja
ligada a humanidade por dividas inestimaveis.
No importa que pequenos Estados

82

PROBLEMAS DE DIREITO

hajam dado terra espectaculos e lies de

incommensuravel grandeza moral, como o da
emancipao helvetica, ha seiscentos annos, e
o da luta das Provncias Unidas dos Paizes
Baixos contra o colosso da mo-narchia
hespanhola. No importa que o valor da
Hollanda e o da Belgica, como elementos
essenciaes do equilibrio europeu, esteja
consagrado pelos actos da politica ingleza no
seculo XIV, no seculo XVI, no seculo XVII,
no seculo XVIII, e no seculo XIX,
defendendo nos Paizes Baixos, desde Fellipe
II, Luiz XIV, Napoleo I, at hoje, a liberdade
europa. No importa o papel dos pequenos
Estados, na America latina, quando a sua
insurreio, no comeo do seculo transacto,
atalhando o vo Santa-Alliana, tanto
contribuiu para a desoppresso da Europa.
No importa que entre esses Estados, paizes
haja, como a Republica Argentina, o Chile, o
Brazil, de immensos territorios, grandes populaes, riquezas maravilhosas, alta cultura
politica e factos que honram a historia da
especie humana.

INTERNACIONAL.

83

Nada importa; porque s uma considerao

importar : a da sua inferioridade militar, a da
sua insufficiencia guerreira, a da sua
desvantagem em uma comparao de foras
com as grandes naes armadas. Para estas
nenhuma lei existe, segundo a hodierna moral
bellica, a nao ser a de que a fora prima ao
direito, a de que o direito apenas um
accessorio da fora. Segundo os magnates do
systema, os pequenos Estados constituem
para a tranquillidade dos grandes um risco
perpetuo; so entre as potencias o pomo da
discordia; do frequente causa guerra, e lhe
deparam campo habitual no seu territorio mal
defeso.
Quando foi (a pergunta de Geffken, que
no tem a suspeio da ser latino) "quando
foi que a Hollanda, a Belgica, ou a Suissa
fomentaram jmais a discordia entre os
Estados visinhos? "Certo que nunca. Mas
La raison du plus fort est toujours la
meilleure.
A fabula de La fontaine encerra em si toda
a evoluo contemporanea do direito las
gentes culto. Que vale ao cordeiro

84

PROBLEMAS DE DIREITO

estar bebendo abaixo do lobo, no veio da

corrente, si, a despeito da evidencia, o
appetite do carniceiro voraz o argue de lhe
turvar as aguas?
Treitschke, o mestre de Bernhardi,
considera "uma desgraa que o direito
internacional tivesse por patria, durante tanto
tempo, paizes como a Belgica e a Hollanda."
"Esses paizes," diz elle, "em continuo risco de
ser atacados, teem uma concepo sentimental
dessa materia, e, por isso, a sua tendencia
appellar para o vencedor em nome da
humanidade, como si taes appellos no fossem
desnaturaes e insensatos, pela contradico em
que se acham com o poder do Estado."
Aos olhos dos superhomens, que o insigne
professor representa, " a Belgica, sendo um
Estado neutro, por sua natureza um listado
emasculado." O epitheto do insigne
historiador. Vde que tal desvirili-dade nas
legies do Rei Alberto! Ora, naturalmente,
como, perdendo a virilidade, mudou ipso
facto de sexo, o Estado neutro, precisamente
por ser neutro, variou de

INTERNACIONAL

85

estado pessoal. A condio dos que perderam

a qualidade viril a de protegidos ou
captivas, como a mulher ou o eunuco. A
noo da neutralidade, pois, j no poderia
ser a que at hoje se tinha por tal. Quando os
Estados poderosos neutralizarem uma nao
culta e livre, no seria para lhe assegurarem a
independencia, mas para a sujeitarem tutela
dos fortes.
Nada obsta que essa independencia tenha a
fiana de um tratado, e no s de um tratado
especial, mas da conveno geral de Haya,
que declara inviolaveis os territorios neutros.
Nada obsta, porque os tratados so farrapos
de papel. Assignar farrapos de papel foi, pois,
tudo o em que nos estivemos occupando, nas
conferencias de 1899 a 1907, os quarenta e
tantos Estados, que alli sisudamente nos
detivemos. O mundo inteiro se indignou
contra a franqueza da nova doutrina. Mas no
tinha razo. E' uma doutrina sincera. No
illude a ninguem. E tem o methodo de
compendiar em uma s palavra a immensa
revoluo, por que passou, mani-

86

PROBLEMAS DE DIREITO

pulada pelos interesses da guerra, a moral

humana.
Se os tratados so trapos de papel, porque
se consignam em papeis, trapos de papel so
contratos, porque todos em papel se escrevem.
Se, celebrando-se no papel, os tratados, por
isso, no so mais que trapos de papel, mais
que trapos de papel no so tambem as leis,
que no papel se formulam, discretam e
promulgam. Se os tratados, porque recebem
no papel a sua frma visvel, a trapos de papel
se reduzem, as Constituies, que no papel se
paetuam, no passam de trapos de papel.
Trapos de papel maiores ou menores, mas
tudo papel e em trapos. De maneira que todo
o commercio humano, todas as relaes da
sociedade, todos os direitos e deveres, a
familia, a patria, a civilizao, o Estado, toda
a fabrica do mundo racional, bem lanadas as
contas, outra cousa no que uma traparia de
papel, valioso ou inutil, conforme se trate de
impor aos fracos ou servir aos fortes.
Menos do que papel a palavra, porque

INTERNACIONAL

87

sopro; e todavia se imaginava outr'ora que

ella vincula os reis e os povos, os homens e
os numes, O verbo de Deus, antes de
registado nas Santas Escripturas, o juramento
na sagrao dos soberanos, na inaugurao
das Constituies, na investidura das
dignidades; no depoimento das testemunhas,
a poesia homerica no canto dos aedos, a
tradio na memoria das gentes, a eloquencia
na voz dos oradores, tudo palavra, cujo fiat,
na Genesis, criou o mundo, cuja vibrao, na
historia, transfrma e revoluciona a terra.
Quando a palavra se transfere da voz ao
papel, cuidava o vulgo ingenuo que ella subia
um gro na escala da segurana, no porque a
consciencia valha mais escripta do que
falada, mas porque, falada, no deixa na
escripta o rastro da sua authen-ticidade. Dahi
o valor do papel, que no communica a sua
destructibilidade, ao seu contedo, antes
recebe do que elle contem a sua
inviolabilidade. Essa a nobreza do papel. No
papel se salvaram todos os monumentos das
letras antigas. 'N|

88

PROBLEMAS DE DIREITO

papel se perpetuavam os antigos fraes dos

municpios livres ... no papel se escreveu a
Magna Carta. No papel fixa o mathematico os
seus calculos, a chimica as suas formulas, a
geographia as suas posies, a astronomia as
suas medidas. No papel que Leverrier
descobriu Neptuno. Ao papel que a amizade,
o direito, a honra confiam os seus segredos, as
suas dividas, os seus compromissos. No papel
que as sciencias, as litteraturas, as
instituies eternizam as suas obras primas, os
seus titulos de estabilidade, os archivos do seu
passado, as garantias do seu porvir. Todo o
universo moral, todo o universo politico, todo
o universo humano assenta, hoje, em trapos de
papel. As ventanias da guerra por elle passam,
e o arrebatam, o dispersam, o somem. Ahi est
porque ella comea incendiando biblio-thecas.
So congeneres do papel, asylos do p dos
vermes e da intelligencia. A guerra,
entregando-os s chammas, saneia o globo.
Deus no o creou para o verbo, mas para o
ferro.

INTERNACIONAL.

89

Si houvesse de acatar esses papelejos, esses

papelioos, essa papelagem, a guerra estaria
desalmada. A cada passo o fantasma de um
direito, o tropeo de uma conveno, a
impertinencia de uma garantia. Cedant arma
togae, dizia outr ora o mundo. Mas, hoje, o
que se diz ao mundo; que cedat jus armis:
ceda o direito fora. E como a fora tem a
sua culminao na guerra, a guerra a lei das
leis, a justia das justias, a soberania das
soberanias.
Essa grandeza no tolera a liberdade, nem a
humanidade, nem a honestidade. Si um
individuo repudiasse a sua assignatura em um
contracto legitimo, a titulo de ser um trapo de
papel, ninguem o trataria por homem de bem.
Mas, si uma nao repudiar tratados
solemnes, a titulo de serem papeletes,
ninguem ousar dizer que fez o que n&o
devia. Porque a fora o juiz dos seus
direitos, a guerra o arbitro dos seus poderes,
e todas as convenes internacionaes
encerram a clausula, subtendida, sempre do
rebus sic stantibus.

90

PROBLEMAS DE DIREITO

Emquanto as circumstancias no mudarem,

isto , emquanto outra no seja a vontade
soberana do mais forte.
E' pela guerra," diz Bernhardi, 'e s pela
guerra que se pde realizar a expropriao
das raas incompetentes. Domina o mundo a
ida de que a guerra um instrumento
politico antiquado, j indigno de povos
adiantados em civilizao. Nos outros, nos
no devemos deixar seduzir dessas theorias.
Os tribunaes de arbitramento so perigo, visto
como podem tolher os movimentos s
potencias envolvidas no caso."
"Raas incompetentes ''! Quaes so
ellas!
As naes desarmadas ou mal armadas. A
competencia ou a incompetencia so as armas
que as do, ou as tiram. No est no direito a
competencia, porque o direito apenas um
expoente do poder. No est na intelligencia,
porque a intelligencia no a machina de
matar. No est na riqueza, porque o mais
rico dos Estados pode ser reduzido a um
cemiterio pelo vendaval de

INTERNACIONAL.

91

uma invaso. No est nas convenes,

porque o papel no vale seno pelo punho
que o defende. Eis, senhores, os benefcios da
guerra. No se limita a exterminar as vidas.
Acaba-nos com o senso moral.
No lugar onde elle existia, um hediondo
cancro prolfica as suas ironias monstruosas.
A guerra no um mal, mas um bem; '' uma
necessidade biologica da mais alta
importancia." Com ella no perde a cultura;
pelo contrario, no desenvolvimento da cultura
a guerra o maior dos factores." O genero
humano a no deve temer. Longe disso,
"Deus ha de prover a que se renove sempre
essa medicina drastica do genero humano."
As diligencias tendentes extinco da
guerra no s insensatas, seno tambem
immoraes, se devem estygmatizar como
indignas da humanidade. "Cogitar em
tribunaes de arbitramento alimentar idas,
que
representam
uma
presumposa
interveno no domnio das leis da natureza,
e acarretaro, para a especie humana em geral
as consequencias
mais
desastrosas'
Bem

92

PROBLEMAS DE DIREITO

fra de arruinar os povos, a guerra os

desenvolve e enriquece, pois, a historia inteira
nos ensina que o commercio medra sombra
da fora armada." Bem haja, pois, "o saudavel
egosmo que dirige ainda a politica da maioria
dos Estados; porquanto graas a elle se
baldaro os esforos envidados para
estabelecer
a
paz,
esforos
extraordinariamente perniciosos," que contrariam "a idealidade, a inevitabilidade, as
benos da guerra; estimulo indispensavel ao
desenvolvimento do homem."
Da paz, sim, do que nos devemos recear; .
porque a paz, se fosse acaso exequvel, "nos
conduziria degenerao geral."
Ella "no deve, nem poder ser nunca o
objecto da politica de uma nao "; visto
como na guerra consiste "a lei natural, a que
se podem reduzir todas as outras leis da
natureza." Heraclito de Epheso dizia que " a
guerra a me de todas as cousas "; e os
sabios da nossa idade no topam outra
expresso mais digna de resumir a obra
divina. "Os grandes armamentos constituem a
mais necessaria precondio da salubridade
nacional."

INTERNACIONAL.

93

" O fim de tudo e a essencia de tudo, em

um estado, o poder; e quem no fr astante
homem, para encarar de resto esta verdade,
renuncie a politica." O mais sublime dever
moral do Estado no guardar a justia, nem
sustentar a moral, " augmentar o seu proprio
poder." Da moralidade das suas aces o
Estado o unico juiz. "Os direitos
reconhecidos," como os que se estipulam nos
tratados, no so jamais direitos absolutos:
sua origem humana os torna imperfeitos e
variaveis; e condies ha, que no
correspondem verdade actual das cousas."
"Todo o trabalho em favor da existencia de
uma humanidade collectiva fra dos limites
dos Estados e nacionalidade irrealizavel."
"As naes fracas no tm o mesmo
direito de viver que as naes poderosas e
robustas." Eis, senhores, os axiomas da
escola destinada a regenerar o mundo pela
fora.
Si esse o verdadeiro direito publico,
ninguem se poder queixar de que a guerra
actual tenha dilacerado todas as convenes

94

PROBLEMAS DE DIREITO

de Haya. As convenes de Haya so as mais

solemnes de quantas a historia tem visto, so
os actos juridicos da maior gravidade em que
se tem manifestado reciprocamente a vontade
livre dos Estados. Porque nunca se celebrou
conselho de naes to numeroso quanto esse,
onde poderemos dizer que se reuniram, em
numero de mais de quarenta, todos os
governos regulares, nunca se debateram to
attentamente em commum entre Estados os
seus mutuos direitos na paz e na guerra;
nunca se deliberou com tanta luz, com tanta
iseno, com tanta harmonia sobre essas
questes supremas, nunca se erigiu s leis da
paz e da guerra uma construco to vasta,
solida e excelsa.
Dessa construco, porm, o conflicto que
ora rasga as entranhas da Europa no deixou
pedra sobre pedra.
Os factos se accumulam, descompassados,
e tremendos. Como conciliar as convenes
de Haya com a violao do territorio de
naes neutras, invadido, occupado, talado,
annexado? Com o uso de gases

INTERNACIONAL.

95

asphyxiantes e jactos de petroleo inflamnado? Com o emprego de projectis

explosivos e o envenenamento de fontes?
Com o abuso da bandeira parlamentar e dos
signaes da Cruz Vermelha? Com a imposio
de requisies e indemnizaes exorbitantes
s regies occupadas? Com o bombardeio de
povoados, cidades, villas, predios e vivendas
indefesas ? Com o fogo dirigido contra
edifcios consagrados aos cultos, s artes, s
sciencias, caridade, monumentos historicos,
hospitaes
e
enfermarias?
Com
o
constrangimento dos prisioneiros a tomar
parte nas operaes militares contra a sua
patria, ou a servir de escudo vivo ao inimigo?
Com o systema de obrigar os refens-a
responderem por actos de hostilidade, a que
so alheios, e que no podem evitar ? Com as
penas
collectivas,
as
contribuies
esmagadoras, os exodos forados, as
exterminaes implacaveis de populaes
inteiras, a pretexto de factos individuaes, por
que no so responsaveis? Com a destruio
desnecessaria de propriedades particulares e

96

PROBLEMAS DE DIREITO

publicas, de bairros, aldeias e cidades inteiras,

de estabelecimentos votados religio,
beneficiencia, ao ensino, de mercados,
museus, officinas indus-triaes, obras artsticas
e laboratorios de saber, a titulo de castigos
geraes? Com a pilhagem e o incendio, a
expatriao e a deportao de habitantes
innocentes, sem considerao de sexo, idade,
condio ou soffrimento? Com o fuzilamento
de prisioneiros ou feridos, e a execuo em
grosso de pessoas no combatentes? Com o
ataque a navios-hospitaes, e a disseminao de
minas fluctuantes pelo alto mar? Com a
ampliao arbitraria da zona maritima da
guerra? Com a destruio de barcos de pesca?
Com o torpedeamento o afundamento de vasos
neutros mercantes, e sacrifcio das suas
equipagens e dos seus passageiros, sem aviso,
nem soccorro, s centenas, aos milhares? No
me occupo, senhores, com a politica, mas com
o aspecto juridico desses acontecimentos. No
o Embaixador do Brazil que vs recebestes
e elegestes

INTERNACIONAL.

97

membro honorario do vosso corpo docente;

unicamente o jurista. Mas, para trazer o
espirito absorto nestas questes, accresce
ainda ao jurista a considerao da parte,
modesta mas notoria, da parte assdua,
laboriosa, intensa, que tomou nos trabalhos
da ultima conferencia da Paz, e o cargo em
que, ha nove annos, est, de membro da Crte
Permanente de Arbitramento. O meu caso
vem a ser o do juiz que pergunta pelo codigo
das leis cujas normas pde ter de applicar, e
do legislador que
estremece
pelas
instituies, em cuja elaborao cooperou, o
de um signatario desses contractos que busca
saber se entendia o que fez, se no se observa
o que ajustou, se contribuiu para melhorar os
seus semelhantes, ou se para os illudir e
fraudar.
A especie, assim considerada, suscita aos
meus olhos uma questo de consciencia.
Qual ser, senhores, a situao dos que,
tendo concertado e subscripto essas convenes, as vem hoje rotas e conculcadas?
Ante esse repudio total delias, s tero o
direito de se magoar e clamar aquelles

98

PROBLEMAS DE DIREITO

contra quem directamente se perpetram as

transgresses? Ou, pelo contrario, da
communho dos contrahentes na elaborao e
na assignatura decorrero para todos as
obrigaes e os direitos de uma verdadeira
solidariedade ?
As convenes de Haya, to bem o sabeis
vs, senhores, quanto eu, no fram celebradas separadamente entre nao e nao,
duas a duas, em tratados bilateraes. Si o
fossem, as outras poderiam cruzar os braos.
Cada grupo teria a sua situao jurdica
distincta e indifferente aos outros. Res tua
agitur, non nostra.
Mas, bem diversamente, essas convenes
internacionaes se estipularam entre todas
naes, e todas as naes em um convenio
universal. Cada uma, portanto, das infraces
dessa concordia geral interessa a todos os
contractantes, e cada um dos seus signatarios
recebe na sua individualidade, em cheio, o
golpe desfechado em qualquer dos outros.
Nenhum delles ferido individualmente.
Todos o so virtual e simultaneamente, na
communho

INTERNACIONAL.

98

de compromissos e direitos que entre todos se

instituiu.
Nem tudo. Evidentemente, senhores,
quebrada a inviolabilidade jurdica de um
pacto desta natureza, prova um ou mais
dentre os pactuantes, com o silencio, e, pelo
"silencio, o implcito assentimento dos
demais (quis tacet, consentire videtur), que
annullada est ella a respeito de todos os
outros. Os que emmudecerem tero sanccionado caladamente o attentado, tero
renunciado a invocar amanha, em seu proveito, a garantia, cuja fragilidade hoje
admittiram, tero, portanto, convindo na
fallencia da situao contractual, em que eram
compartes. Com o desacato que soffreu sem
reclamao dos cointeressados, o convenio
decahir inteiramente da sua autoridade. Era
um systema de garantias, que se organizara e
sagrara. Mas, na primeira occasio de exercer
o seu imperio tutelar, e mostrar a sua efficacia
protectora, uns o espezinharam e rasgaram
com o maior desprezo, outros o viram romper
e pisar, sem o menor abalo. Maltratado e

100

PROBLEMAS DE DIREITO

enxovalhado assim, o venerando instrumento

desse acto juridico sem par na sua grandeza
moral valer to pouco amanh, para abrigar
os que hoje o no defendem, quanto na
actualidade est valendo para conter os que
agora o no respeitam.
Na ultima conferencia de Haya a situao
da maior responsabilidade coube ao
Presidente dos Estados Unidos, o Sr.
Theodoro Roosevelt, que, accedendo
iniciativa do Congresso pacifista de 1904,
assumiu a de convidar as outras naes para a
assembla reunida na capital da Hollanda, e
sobre os trabalhos dessa assembla exerceu a
influencia mais activa. Ninguem havia,
portanto, mais autorizado para interpretar o
espirito e alcance dos compromissos ali
estipulados, que o illustre ex-Presidente da
grande Republica norte-americana.
Pois elle, senhores, quem, escrevendo no
New York Times, aos 8 de novembro do anno
atrasado, assim nos esclarece acerca desses
pontos : " Os Estados Unidos e todas as
grandes potencias ora em guerra, fram

INTERNACIONAL.

101

partes no Codigo Internacional criado pelos

regulamentos annexos s convenes celebradas em Haya em 1899 e 1907. Como
presidente da Republica, obrando no caracter
de chefe do governo, e de accrdo com os
desejos unanimes do nosso povo, ordenei que
se oppuzesse a essas convenes a assignatura dos Estados Unidos. Ora, eu no
consentiria, de modo mais categorico o
declaro, que se consummasse um tal fara, se
me entrasse na cabea que o governo do meu
paiz se no considerasse obrigado a tudo
quanto lhe estivesse ao alcance, para que as
normas, em cuja determinao teve parte,
recebessem a devida execuo, quando
occorresse a emergencia de serem executadas.
No posso conceber que nunca mais uma
nao que se estima a si mesmo, entenda valer
a pena assignar outras convenes de Haya,
se nem os neutros de tamanho poder como os
Estados Unidos lhes do a importancia de
reclamar contra a sua violao manifesta."
Demos, porm, senhores, como eliminadas
as convenes de Haya, e supponhamos que

102

PROBLEMAS DE DIREITO

nada temos, as naes no belligerantea, com

a liquidao de contas entre os bellige-rantes
sobre as transgresses, reaes ou imaginarias,
das leis de guerra. Inda assim, um ponto ha
em que a indiferena dos neutros no poder
deixar de cessar; , pelo menos, quanto s
violaes do direito dos neutros, commettidas
pelos bellige-rantes. Todo e qualquer acto
dessa natureza constituo uma negao geral
dos direitos da neutralidade, e, conseguintemente, interessa a todos os neutros.
Nos tempos de hoje, senhores, com a
internacionalizao crescente dos interesses
nacionaes, com a permeao mutua que as
nacionalidades exercem umas nas outras, com
a interdependencia essencial em que vivem
umas das outras as naes mais remotas, a
guerra j no se pde insular nos Estados
entre quem se abre o conflicto. Suas
commoes, seus estragos, suas miserias
repercutem ao longe, sobre o credito, o
commercio, a fortuna dos povos mais
distantes. E' mister, pois, que a neutralidade
receba uma expresso, uma

INTERNACIONAL.

103

natureza, um papel diverso dos de outrora. A

sua noo moderna j no pde ser a antiga.
At onde a concepo da neutralidade,
pondera um escriptor norte-americano, at
onde essa concepo estriba no sup-posto de
que as naes no-participantes em uma
guerra nella nada tem que vr, nem esto
obrigadas a cousa alguma para com os
belligerantes, se se podem isolar dos seus
effeitos, essa concepo assenta em uma srie
de fices. Pela expanso das suas relaes
mutuas, e com o argumento da reciproca
dependencia entre ellas, as naes
constituem, de facto, uma sociedade, e,
reconhecidas as consequencias que nesse
facto se envolvem, j no possvel a neutralidade em sentido real, no caso de uma
grande guerra."
Nas condies actuaes do mundo, no ha
meio, com effeito, para os neutros, "de se
esquivarem a pagar duro tributo por guerras,
em que no teem parte nem responsabilidade." As operaes militares, com o
bloqueio, o exercicio do direito de visita,

104

PROBLEMAS DE DIREITO

a represso do contrabando, sejam quaes

forem as reservas e attenes com que procedam os belligerantes, ho de magoar e
desgostar os neutros. Por outro lado, o
commercio de armas e munies bellicas,
exercido abertamente por naes neutras com
uma das partes combatentes em detrimento da
outra, estabelece differenas incontestaveis na
maneira
de
tratar
os
belligerantes.
Theoricamente a lei de igualdade. Na pratica
a desigualdade flagrante. Pode succeder,
como tem succedido, que, dadas as
circumstancias da luta, esse concurso da
industria dos neutros seja decisivo para a
victoria de um dos lados; e, dest'arte, paizes
pelos quaes no se considera nem se deve
considerar violada a neutralidade, contribuem
directamente para a superioridade militar de
uma das partes belligerantes, em prejuzo da
outra.
Daqui se concluir que se devam refrmar
as leis de neutralidade, para vedar o commercio particular de armas entre os neutros e
os belligerantes? No; porque, para
chegarmos ahi igualdade real na obser-

INTERNACIONAL.

105

vancia das leis da neutralidade, necessario

seria cortar, no smente o commercio de
artefactos militares, mas todo o commercio
entre belligerantes e neutros. De outro modo,
assegurado esse commercio a uns pelo
domnio dos mares e tolhido a outros pelo
bloqueio, o simples trafego de mantimentos,
que vo abastecer um dos belligerantes, no
abastecendo o outro, pde actuar decisivamente para o aniquilamento dos bloqueados e
o triumpho dos bloqueantes. Mas, levada at
ao extremo de suspender inteiramente o
commercio com todas as naes em guerra,
para estabelecer entre todas um p de igualdade absoluta, a neutralidade importaria na
abolio do bloqueio o que absurdo;
porquanto seria desarmar, na guerra naval, os
combatentes
das
suas
superioridades
naturaes. Toda a neutralidade, pois, hoje,
encerra em si restricoes e differenas que
negam a neutralidade.
Demais, instituda a prohibio absoluta do
commercio de armas, o que lograva era
unicamente assegurar paz armada as conspiraes da ambio militar, resultados
ainda mais certos.

106

PROBLEMAS DE DIREITO

As naes pacificas seriam, assim mais

facilmente victimas da sua desambio, da sua
boa f, da sua confiana na honra dos tratados.
No se poderiam valer, contra a guerra
inesperada e subita, do recurso nos mercados
productores de armamentos. Todas, portanto,
se veriam obrigadas a dar-lhe, na paz, as
maiores propores extremas, para se
acautelarem das surprezas da guerra; com o
que a paz viria a tornar-se cada vez mais
inevitavelmente um estado virtual de guerra.
No restaria ento outra escolha na vida
internacional, sino entre guerra e guerra;
guerra apparelhada, ou guerra declarada,
guerra imminente, ou guerra presente.
No , pois, nessa declarao absurda que
se ho de alterar as regras da neutralidade;
porque seria alteral-as em beneficio da
militarizao do mundo. A refrma a que
urge submettel-as deve seguir a orientao
opposta: a orientao pacificadora da justia
internacional. Entre os que destroem a lei e os
que a observam no ha neutralidade
admissvel.
Neutralidade

INTERNACIONAL

107

no quer dizer impassibilidade : quer dizer

imparcialidade; e no ha imparcialidade entre
o direito e a justia. Quando entre ella e elle
existem
normas
escriptas,
que
os
discriminam, pugnar pela observancia dessas
normas no quebrar a neutralidade :
pratical-a. Desde que a violencia pisa aos ps
arrogantemente o codigo escripto, cruzar os
braos servil-a. Os tribunaes, a opinio
publica, a consciencia no so neutros entre a
lei e o crime. Em presena da insurreio
armada contra o direito positivo, a
neutralidade no pde ser a absteno, no
pde ser a indifferena, no pde ser a
insensibilidade, no pde ser o silencio.
Se o fosse, a obra de Haya no seria
smente um capricho futil: seria uma cilada
atroz. Porque, descansados no sup-posto
valor dos seus dictames como limites fora
e garantias do direito, os povos se entregaram
espectativa do regimen juridico alli
cuidadosamente regulado, para accordarem
de repente ao troar dos canhes, que os
despedaaram.

108

PROBLEMAS DE DIREITO

Os Estados soberanos no se reuniram

durante longos nezes na capital da Hollanda
para examinar didacticamente os problemas
do direito internacional, e redigir em
collaborao um manual theorico do direito
das gentes. A Conferencia da Paz no foi uma
academia de sabios, ou um congresso de
professores e jurisconsultos, convocados para
discutir methodos e doutrinas: foi a assembla
plenaria das naes, onde se converteram os
usos fluc tuantes do direito consuetudinario
em textos frmaes de legislao escripta, sob a
fiana mutua de um contracto solemne. Desde
ento, os governos que o assignaram, se no
se constituram em tribunal de justia, para
sujeitar os transgressores aco coercitiva de
sentenas executorias, contraram, pelo
menos, a obrigao de protestar contra as
transgresses.
Essa , portanto, uma situao inquestionavel,
que os Estados firmaram pelas
convenes de Haya. Esse um direito que a
neutralidade, mediante ellas, conquistou, e um
dever, a que por ella se sub-

INTERNACIONAL

109

metteu : o direito e o dever de constituir um

tribunal de consciencia, uma instancia de
opinio, uma alada moral sobre os Estados
em guerra, para lhes julgar os actos, e lhes
reprovar os excessos. A neutralidade inerte e
surdamuda cedeu a vez neutralidade
vigilante a judicativa.
Renunciando a essas funces, to benignas, to salutares, to conciliadoras, a neutralidade actual commetteria o mais lamentavel dos erros: immolaria ao egoismo de
uma commodidade passageira, de uma
tranquillidade momentanea e apparente, o
futuro de toda a especie humana, os interesses
permanentes
de
todos
os
Estados.
Desmoralizando a obra das cortes da civilizao celebrada em Haya, inutilisaria, de
agora para sempre, todos os tentamens
ulteriores de organizao da legalidade
internacional; e deixando triumphar sem
sanco alguma, todas as enormidades, todas
as absurdidades, todas as monstruosidades
concebiveis contra a lei consagrada,
incorreria em uma cumplicidade excepcionalmente grave, se no em verdadeira coau-

110

PROBLEMAS DE DIREITO

toria com os ros dessa anarchia estupenda

nas relaes entre os Estados.
Porque, senhores, immensuravel,
incalculavel, inestimavel a somma de poder,
que esse consenso das naes neutras
representa, a intensidade e a efficacia de
presso, com que esse poder actuaria no
procedimento dos belligerantes. Se. logo s
primeiras exploses de revolta insana contra o
direito constitudo nas convenes de Haya, os
signatarios dessas convenes levantessem o
clamor publico da censura universal contra o
arrojo das paixes de-sembridadas e
embriagadas no delirio do orgulho, a torrente
da desordem ter-se-hia moderado, si no
recuasse, e no continaramos a ver
submergir-se a civilizao de um continente
inteiro nesse diluvio da soberba, cujas
cataractas alagam a Europa como vagalhes
de pampeiro em praia rasa.
Ainda no passou de todo a occasio, ainda
no seria de todo tarde para esse movimento
reconciliatorio da neutralidade com a justia.
Se as naes christs, as naes humanas que
a guerra no enlaou

INTERNACIONAL

111

no seu redomoinho, no espertarem do abstencionismo, a que os seus escrupulos as

condemnaram, estou por saber quem afinal de
contas, mais ter peccado contra Deus, e
maior mal ter causado: se os que immergiram o presente nos horrores da mais
medonha das guerras, se os que, deixando
apagar-se na consciencia dos povos as
ultimas esperanas no direito, houverem
mergulhado o porvir na mais escura das
noites. .
A imparcialidade na justia, a solidariedade
no direito, a communho na mantena das
leis escriptas da communho : eis a nova
neutralidade que, se deriva positivamente das
conferencias de Haya, no decorre menos
imperativamente das condies sociaes do
mundo moderno. A neutralidade recebeu
nova misso, e tem agora uma definio
nova. No a expresso glacial do egoimo. E'
a reivindicao moral da lei escripta. Ser,
pois, a neutralidade armada ? No: deve ser a
neutralidade organizada. Organizada, no
com a espada, para usar da fora, mas com a
lei,

112

PROBLEMAS DE DIREITO

para impr o direito. O direito no se

compe smente com o peso dos exercitos.
Tambem se impe, e melhor, com a presso
dos povos.
Indubitavelmente,
foras
capazes
de
organizao ha maiores e mais certas no seu
resultado que as foras militares. So as foras
economicas e as foras sociaes, com que as
foras de fora no podem lutar. E' o que se
sente nos proprios actos dos belligerantes,
nessa anciedade, com que todos cortejam a
opinio dos Estados Unidos, e, ainda, a das
outras naes americanas, de muito menos
importancia militar que a grande Republica do
Norte. Porque todo esse empenho em conciliar
a boa vontade e as sympathias do Novo
Mundo? Simplesmente para no magoar
sentimentos, atrz dos quaes no se ergue a
imminencia da guerra. Os Estados em guerra
temem o mau juizo do universo, porque a sua
reprovao poderia traduzir-se em elementos
de resistencia desastrosos aos intuitos que
operaram a declarao deste conflicto : a
expanso commercial e a

INTERNACIONAL.

113

infiltrao economica, a immigrao ultramarina e a conquista dos mercados.

Quando se pretende que a civilizao
assenta, em ultima alada, na fora, policial
ou militar, no se adverte em que o exercito e
policia, eliminada a lei que os mantem, no
existiriam, ou teriam ajuntamentos informes,
anarchicos e ingovernaveis. Quem sujeita as
fileiras docilidade? Quem adscreve a
oficialidade jerarchia? Quem assegura a
obediencia das massas armadas ao mando
supremo de um homem ? Qual, em summa, o
elemento compulsivo, a que se move o poder
das armas? A f jurada, os textos escriptos, a
certeza de um regimen commum a todos, o
contracto de associao, de organizao, de
sujeio a que todos se consideram
vinculados. Remova-se esta base, diz um
americano, '' e no haver differena entre os
Estados Unidos e o Mexico ou o Haiti." No
porque os norte-americanos sejam mais
militares que se preservam de certos defeitos
da civilizao sul-americana. E' justamente
por serem menos militares.

114

PROBLEMAS DE DIREITO

J se disse que a fora quem reivindica os

direitos da Belgica. Mas quem poz a fora em
movimento? Quem deliberou Inglaterra a
correr em soccorro dos belgas ? Um influxo
do espirito, uma cousa moral, uma ida: a
tradio da santidade dos tratados, a theoria
das obrigaes interna-cionaes, o senso de um
contracto
existente.
A
noo
de
contractualidade, mais ou menos juridica,
mais ou menos moral, est nos fundamentos
de todas as associaes humanas. Sem ella,
nem mesmo no crime pode haver
sociabilidade. Contestado sempre como
inexequivel entre Estados soberanos, o
principio de mutua dependencia social, que o
liga, vae, todavia, demonstrando, cada vez
mais, a sua realidade e o seu
desenvolvimento. O commer-cio no , como
irreflectidamente se acredita, uma origem de
rivalidades aggressivas entre as naes. A lei
predominante na existencia delias , presentemente, a cooperao, dia a dia, mais
intensa, cooperao que nas relaes commerciaes tem o maior dos seus factores; e

INTERNACIONAL.

115

esse factor conduz sensivelmente o mundo

para uma sociedade internacional.
A guerra actual evidenciou que, seja qual
fr o poder e grandeza de um Estado,
circumscripto elle aos seus proprios recursos,
no poder nem ter uma posio de
autoridade no mundo, nem contar com a
propria segurana. Cada um dos paizes
alliados, entregue exclusivamente s suas
foras, estaria perdido. Nenhum delles
resistiria portentosa concentrao de
energias organizadas, que a Europa central
accumulra contra a Europa saxonia, a
Europa latina e a Europa slava. A coassociao desses tres elementos europeus foi a
salvao de cada um delles e de todos, no
choque gigantesco a que, ha dois annos,
vacilla o antigo continente. Tambem, do outro
lado, nenhuma das potencias do grupo austrogermanico, limitada aos seus meios, arrastaria
o conflicto, a despeito das maravilhas de
organizao militar accumuladas em quasi
meio seculo de absorpo de toda a vitalidade
nacional na cultura da guerra.
Essas vantagens amontoadas pelos tites

116

PROBLEMAS DE DIREITO

da fora durante quarenta e cinco annos de

aguerrao ininterrupta, no levaram em conta
um elemento moral, com que, em taes
calculos, se no costumam contar: a opinio
do mundo, isto , a consciencia da
humanidade, que nunoa, em toda a historia do
homem, se pronunciou com tamanha
grandeza, com tamanha intensidade, com
tamanha soberania.
A confiana absoluta na certeza da vic-toria
pela excellencia dos armamentos, pela
incubao da guerra na paz, no surtiu o exito
esperado; e do meio das batalhas, das
entranhas do slo revolvido pelos canhes,
dos estupendos morticnios em que se alastra
a safra da morte, desses abysmos de miseria e
horrores, de luto e pranto; de gemidos e
torturas; de assolao e runas, o olhar do
crente, do philosopho, do homem de Estado
sente vir surgindo uma fora ignorada, o
principio de um mundo novo, a regenerao
da terra pela intelligencia do ideal christo.
A imagem ainda mal definida assume
frmas diversas mais ou menos bellas, mais

INTERNACIONAL

117

ou menos consoladoras, mais ou menos

precisas; mais ou menos praticas, segundo a
luz a que os olhos de cada observador
attentam no phenomeno singular. Para uns
seria a unio das naes democratizadas, no
seio de uma vasta federao, onde as
soberanias convivam, renunciando unicamente os elementos essenciaes harmonia
internacional. Para outros a constituio
desse tribunal das potencias, que o Sr.
Roosevelt esboava, ha dous annos, com a
base assentada no convenio commum de lhe
sustentarem executivamente os julgados.
Alguns, ainda, anteveem a inaugurao de um
systema, no qual os Estados soberanos se
obriguem, por convenes praticamente
garantidas, a no entregar os seus litgios de
qualquer natureza deciso das armas, antes
de os haver submettido ao exame de uma
junta internacional. Outros, enfim, menos
adeantados no vo das conjecturas, enxergam
a barreira s inundaes da violencia militar
na opposio dos neutros s exorbitancias dos
poderes belligerantes. No meio dessas
divergencias, porm, um

118

PROBLEMAS DE DIREITO

elemento ha commum a todas as opinies : o

sentimento de que as sociedades civilizadas
no podem continar merc dos interesses
immoraes e desorganizadores da fora. No
so os governos democratizados os que
turbam a paz do mundo. Os povos amam o
trabalho, estremecem pela justia, confiam na
palavra, teem no mais alto gro o instincto da
moralidade, aborrecem as instituies
oppressivas, sympathizam com o direito dos
fracos. A democracia e a liberdade so
pacificas e conservadoras. As castas, as
ambies dynasticas, os regimens arbitrarios
que promovem a zizania, a malevolencia e a
desharmonia entre os Estados.
A guerra
actual seria impossvel,
se os povos, e no o direito divino das coras,
dominassem a politica internacional.
Mas esse poder, inconsciente e inerme como
as grandes foras da natureza, entra agora em
scena com toda a energia da lei irresistvel
que elle representa. Se as instituies livres,
as instituies parlamentares e as instituies
representativas no forem esmagadas nesta
campanha, a

INTERNACIONAL.

119

Europa ha de ser restituda ao domnio do seu

direito, os pequenos Estados recuperaro a
sua integridade, as nacionalidades captivas
resurgiro emancipadas, o movimento dos
povos
libertos
levantar
muralhas
insuperaveis ao espirito de conquista.
Os povos j se no illudem com os famosos
qualificativos de "resultado necessario,"
"imperativo historico," ou "interveno da
Providencia," com que se entrajam no manto
de santidade as infernaes hecatombes
humanas, em cuja orgia de sangue se apascentam as guerras diabolicas de hoje, guerras
onde a sciencia, servindo aos appe-tites da
furia militar, multiplica ao rancor e cobia,
nas mos do homem, a potencia homicida. Os
povos sabem que as guerras, em nossos dias,
nem sempre so resultados espontaneos de
causas sociaes. Ordinariamente so actos de
vontade,
resolues
individuaes,
amadurecidas no arbtrio dos potentados,
encaminhadas pela diplomacia secreta, e
rebuadas pela mentira politica na linguagem
dos grandes sentimentos de

120

PROBLEMAS DE DIREITO

honra, direito e salvao nacional. A

catastrophe actual, ha quasi dous annos lhes
agita aos olhos o facho dessa evidencia,
accelerando com ella a democratizao dos
governos, o advento das naes posse dos
seus destinos e a comprehenso dos vnculos
sociaes que entrelaam uns com os outros os
varios ramos da civilizao christ.
A facilidade e a brutalidade com que se
metteram debaixo dos ps da politica de
conquista os compromissos de Haya, parecendo aniquillar em uma catastrophe irremedivel o principio de um regimen juridico
entre os Estados, no vieram seno ensinar os
povos a reforar as garantias da sua
tranquilidade, buscando novas sances
moralidade internacional. Esta pavorosa e
phantastica subverso das leis estabelecidas
na magna carta da paz e da guerra, descobriu
em toda a sua hediondez a natureza das
influencias, sombra das quaes se conspiram
estes crimes contra a humanidade, e ha de
levantar,
no
espirito
dos
povos
escarmentados, uma reaco irre-

INTERNACIONAL.

121

sistivel contra o predomnio dessas foras

malfazejas. Os amigos do direito das gentes
no temos, pois, que desanimar da sua
utilidade : o que nos cumpre cavar-lhe os
alicerces mais fundo. "Not to despair but to
dig deeper for its foundations."
E' uma realidade obvia que as naes, no
sentido economico j constituem uma sociedade. Para que de uma sociedade pelos
interesses mercantis, pelos interesses industriaes, pelos interesses agrcolas, pelos
interesses financeiros, passe ella a ser uma
sociedade constituda moral e politicamente,
para
esse
auspicioso
resultado
as
circumstancias deste cataclismo esto concorrendo com um poder incontrastavel. Essas
circumstancias ergueram a opinio publica,
nos dous continentes, daquelles interesses
para os interesses ainda mais altos da justia
universal, em que os outros assentam, e que
se no podem consignar seguros, emquanto
se no criar uma legalidade internacional com
as suas sances indispensaveis.
Romperam-se tratados, arvoraram-se

122

PROBLEMAS DE DIREITO

doutrinas funestas existencia dos contractos

entre Estados, escogitaram-se requintes de
malignidade nos meios de guerra prohibidos,
nivelaram-se as populaes no combatentes
com os exercitos em armas, para autorizar
essa caada mpia, desencadeada contra a
propriedade, a honra e a vida humana. Dirieis
que o mal tragou de uma vez o bem. Dirieis
que no vortice dessa tormenta desappareceu,
expirou o direito das gentes. E comtudo, esse
direito no pereceu. E pur si muove. Caiu nos
campos de batalha, para se reerguer na
consciencia humana, de onde ha de vir,
restaurado, a reinar e reconstruir o mundo. E'
elle quem est qualificando, nos factos desta
guerra, as aces dos belliger-antes e as
inaces dos neutros; elle quem j impoz aos
attentados inconcebveis desta guerra, os seus
nefandos nomes; elle quem, depois desta
guerra, ha de vir a julgar os vivos e os mortos,
separando os martyres dos perversos, os
heres dos malfeitores; elle quem, ao
alvorecer da paz almejada, presidir aos
congressos onde se ha de

INTERNACIONAL

123

resolver sobre a causa do mundo; elle quem,

nas convenes dessa liquidao final,
definir e garantir o fral da civilizao
moderna; elle quem sepultar em uma condemnao irrevogavel as heresias do imperialismo e do militarismo; elle quem reintegrar, nas relaes entre as potencias e as leis
da fidelidade, a palavra empenhada da
lealdade aos meios de hostilizar o inimigo, da
proteco aos fracos, do respeito aos inermes,
da igualdade jurdica dos Estados:
A esse desideratum salvador e necessario,
a liga dos preconceitos e interesses oppe a
exaggerao actual das idas de independencia e soberania. Mas essas noes, como a
noo de neutralidade, teem de passar pela
modificao irrecusavel que o bom senso lhes
dicta. Os povos no so menos independentes, nem os Estados menos soberanos,
porque renunciem ao direito insensato de se
odiarem e destrurem, de se acom-metterem e
devorarem, submettendo os seus litgios a
uma justia constituda pela sua escolha, do
mesmo modo como os indivduos

124

PROBLEMAS DE DIREITO

no so menos livres e sui juris, por se no

lhes reconhecer o direito bestial de se aggredirem e trucidarem, de se pilharem e
assassinarem, sem responder aos tribunaes
estabelecidos pelas leis de cada paiz. Pelo
contrario, essas apparentes limitaes da
liberdade e da soberania, so as condies
essenciaes e as garantias impreteriveis da
soberania e da liberdade; porquanto, sem
ellas, a liberdade se perde nas convulses da
desordem, e a soberania se condemna aos
azares da guerra.
A America, senhores, no pode encolher os
hombros de desdem ao curso destas questes,
embora o theatro onde ellas presentemente se
agitam seja o do outro continente. Os oceanos
que nos circumdam no nos insulam moral,
jurdica e politicamente do resto do globo. Da
cordilheira em que a natureza deu a sua
columna vertebral a este corpo gigantesco,
desde as montanhas Rochosas at aos Andes,
desde a California at Patagonia o egoismo
dos homens no lograria extrahir massas
bastante vastas de granito para cercar de uma
impenetravel

INTERNACIONAL.

125

muralha chineza o Novo Mundo. Correntes

mysteriosas, profundas e indestructiveis
como essas que atravessam continamente os
mares, transportando nas suas aguas o calor
de um ao outro hemispherio, entretem nas
relaes intellectuaes, economicas e politicas
dos Estados a communho dos interesses,
tendencias e sentimentos.
Nunca essa identidade intima entre os
destinos das duas metades do genero humano
se demonstrou com circumstancias mais
concludentes do que no correr desta guerra.
Cada pulsao que entumece as arterias
europas vem latejar immediata-mente nas
nossas. Si fosse possvel que a Europa se
extinguisse pelo extermnio das suas raas,
ou pelo sossobro definitivo da sua
civilisao, os membros, conservados aqui,
desse immenso organismo, que hoje abrange
todas as regies da esphera terrestre, se
reduziriam, durante seculos e seculos, a um
mallogrado troo paraplegico e decadente da
especie humana, como esses decepados, cujo
corpo a mutilao desmedra e cujo cerebro se
atrophia pela insufficien-

126

PROBLEMAS DE DIREITO

cia de uma circulao prejudicada com a

eliminao de orgos necessarios a uma
actividade normal. Semelhantemente a Europa
receberia um golpe mortal no seu
desenvolvimento, si a America fosse dormir
debaixo das ondas ao lado da Atlantide
sumida, ou os seus habitantes voltassem
existencia selvagem dos aborgenes que
receberam os seus descobridores.
A bandeira do nacionalismo, do chauvinismo, do jingoismo, desfraldada por certos
patriotas, alguns, alis, muito illus-tres, muito
dignos e muito eloquentes, uma bandeira de
egosmo, desconfiana e retrocesso, que no
resolve nada e nada garante.
A America tem nas veias o sangue, a
intelligencia e a riqueza dos seus antepassados, que no so os apaches, os
Guaranys ou os africanos, mas inglezes, e os
iberos, os saxonios e os latinos cuja
substancia vivente, cujas tradies, cujas
idas, cujos capitaes nos geraram, nos
criaram, nos educaram, nos opulentaram, at
sermos o que hoje somos. Ao jingoismo
guerreador se oppem, nos Estados Unidos,

INTERNACIONAL.

127

duzentos e cncoenta annos de puritanismo, e,

no resto da America, um seculo inteiro de
experiencia do flagello militar sob as variadas frmas do caudilhismo e da anarchia. O
direito e a liberdade fizeram a America do
Norte. De liberdade e direito so os bons
exemplos com os quaes ella affirma a sua
superioridade. No seu direito e sua liberdade
que a America do Sul pde encontrar
modelos. Com essa liberdade e esse direito
que ao grande exemplar da politica
americana se offerece agora a misso de
actuar na politica europa, levando, sob a
influencia da sua attraco jurdica e moral,
em torno de si as naes latino-americanas,
como astros gravitantes ao redor de um
grande ideal, para as regies da paz e da
justia.
A vocao, pois, que para este continente
se est delineando, no nem a de se retrahir na pendencia travada alm entre a
civilizao e a militarizao do mundo, nem
grandes armamentos nas runas de uma
guerra por elles imposta. Onde essa vocao
est em procurar assumir a

128

PROBLEMAS DE DIREITO

iniciativa e contribuir influentemente para a

constituio do novo systema de vida
internacional, pela associao ou approximao das naes, mediante um regimen que
substitua a lei da guerra pela da justia. No
se evita a guerra preparando a guerra. No se
obtem a paz, sino apparelhando a paz. Si vis
pacem, para pacem.
O symbolo do militarismo sequestra os
povos, para os supplantar. Divide et impera.
Os mandamentos do christianismo unem as
naes, para as dirigir.
Entzwei und gebiet! Tiichtig Wort.
Verein und leit! Besser Hort.
Quem tem razo no Machiavel, Goethe,
que Nietsche repudia.
Se a distancia e a differena de meio nos
alongam da Europa, abrigando-nos das
paixes e agonia da guerra, seria absurdo; que
seja para nos contaminarmos das idas a que
a guerra se deve, em vez de assumirmos o
papel que as circumstancias nos reservam, de
elemento activo na creao de um mundo
internacional mais bem organizado.

INTERNACIONAL.

129

A America, senhores, j tem no rumo deste

oriente os ttulos de precursora. Antes das
conferencias de Haya, em 1899 e 1907, antes
da Declarao de Bruxellas, em 1901, antes
da Declarao de S. Peters-burgo, em 1868,
antes da Conveno de Genebra, em 1864, j
o Governo dos Estados Unidos da America,
nas suas Instruces para o servio dos
Exercitos em campanha, articulava as leis
fundamentaes da guerra moderna.
Sujeitar a guerra disciplina do direito e
da humanidade crear uma situao, em
ultima analyse, fatal guerra, porque a
guerra , de seu natural, deshumana, rebelde,
indisciplinavel.
O pendor natural da guerra sacudir as
leis da guerra. Desde que, portanto, se
comeou a trabalhar por submetter a guerra a
leis, comeou-se a trabalhar "pela paz do
genero humano." E' o que o Presidente
Roosevelt reconhecia, em 1904, na circular
onde esboava os intuitos da conferencia, que
se realisou cinco annos mais tarde.

130

PROBLEMAB DE DIREITO

Dessa direco no permitta Deus que

regressemos. A guerra actual vae acabar por
uma reorganisao, que assentar o direito
internacional mais amplamente do que nunca
em principios de solidariedade entre as
naes, sino todas, pelo menos as de um
grupo, onde avultaro as mais cultas, as mais
poderosas e as mais interessadas na liberdade.
Buscarmos alargar o mais possivel esse
nucleo, contribuindo para lhe augmentar, at
onde se possa, o numero dos Estados que o
compuzessem, seria obedecer indole das
nossas instituies, ao genio dos nossos
povos, tradio da nossa historia, aos
interesses da nossa segurana, aos deveres da
nossa honra, desde que o objecto dessa
revoluo pacifica, nas relaes internacionaes, seja difficultar a guerra e organisar a paz, solidarisando as naes em um
regimen onde ellas se associem, para se oppr
s violaes do direito das gentes.
Grande fortuna, senhores, a que me proporcionastes, de falar esta linguagem de paz e
justia em uma das mais brilhantes capitaes
do mundo, sob o tecto hospitaleiro

INTERNACIONAL.

131

de uma congregao de sociologos e juristas,

a um dos mais cultos auditorios deste continente. Commigo reconhecereis, creio eu,
que "todos somos interessados '' (as palavras
so de um publicista norte-americano), ''que
todos somos interessados, repito, nos
problemas da reconstruco subsequente
guerra, e devemos envidar toda a influencia,
de que disponhamos (e immensa), para
assegurar que essa reconstruco observe o
legitimo rumo."
Parecer, talvez, excesso de optimismo
discorrer destas opinies de reconstituio do
mundo pelas idas generosas de volta ao
direito e reconciliao com a moral christ,
quando a mais febril actividade multiplica as
fabricas de armas, o metal candente rutila nas
forjas em laminas esbraseadas, ou rechina em
catadupas de ao na fuso dos canhes,
quando todas as industrias se substituem pela
dos instrumentos de carnia, quando o
sangne escorre das asas tenebrosas da guerra
sobre os continentes desde o Baltico e o Mar
do Norte at ao Mediterraneo e o Mar Negro,
desde a Gr-

132

PROBLEMAS DE DIREITO

Bretanha e a Belgica at Grecia, Palestina e

ao Egypto, desde as stepes moscovitas at s
extremas plagas africanas, desde a Frana at
Persia, desde a pennsula dos Balkans at os
desertos da Arabia, desde os fundos do oceano
at os vertices dos Alpes, desde o mundo
antigo, onde a morte estende o sudario das
suas batalhas, at o novo, arrastado a
collaborar com suas offi-cinas e os seus
estaleiros na faina tremenda. Mas justamente
do excesso do mal que me parece vir surgindo
a esperana de cura. Assim como ha as visitas
da saude, que precedem a ultima agonia,
agonias ha que se resolvem na volta da saude.
A mais terrivel das enfermidades moraes de
que tem soffrido, nos ultimos seculos, a nossa
especie, a militarizao do mundo civilizado,
a hypertrophia dos armamentos. Dessa
doena mortal no se podia sair seno por
uma crise quasi mortal.
Mas, felizmente, a
consciencia christa no entrou em coma, Pelo
contrario, as energias do bem se vo
reanimando, os symptomas de uma grande
reaco crescem a olhos

INTERNACIONAL.

133

vistos e do corao da humanidade, traspassado pelas sete espadas da dr, brota a

vontade, a confiana, o alvoroo do triumpho,
com o sentimento, o consolo, a certeza da
regenerao. Os horizontes esto ainda
singularmente
carregados.
Formidaveis
agglomeraes caliginosas ainda pejam o
co. As scentelhas riscam a atmosphera baixa
e torva. Um ambiente pesado e electrizado
comprime e inquieta. Mas j se sentem os
primeiros indcios do cansao na lucta dos
elementos enfurecidos, e uma corrente de ar
rijo e puro como os grandes sopros destas
planuras comea a descondensar as trevas,
limpando as regies superiores do
firmamento. E' o instincto da conservao
humana que desperta, o tino intimo das
cousas, que acorda no animo dos povos, e os
restitue ao senso da vida. Ou pr freios
guerra, ou renunciar civilizao. E' o que
quasi todos sentem.
Antes desta guerra, o mundo contemporaneo ainda no conhecia a guerra. Comparadas com esta, at as campanhas napoleonicas se despem dessa grandeza pica

134

PROBLEMAS DE DIREITO

em que a imaginao LOl-as contemplava

assombrada. Seria mister recuar at s
invases dos barbaros, para ver a furia das
armas chammejar em reas to vastas, e o
genio da ferocidade rugir com violencia to
horrenda. Agora, porm, depois que se viu o
alude ensanguentado rolar por sobre o velho
continente em massas immen-suraveis,
sumirem-se no vortice das batalhas, em menos
de dous annos, mais de doze milhes de
almas, e atirar-se face dos cos a
proclamao ostentosa do culto da fora
absoluta, depois que se experimentou assim
at onde pode chegar o inferno das paixes
militares vasado e espalhado entre os homens,
a famlia humana, entrada indi-zivelmente de
espanto e terror, sentiu que era a sua propria
existencia a que estava em questo, viu que a
eliminao dessa maldade organizada j no
podia ser unicamente um anhelo do pacifismo,
convenceu-se de que o mundo no supportaria
outro accesso desta loucura desapoderada e
vertiginosa.
Mas desde que a impresso entrou a calar

INTERNACIONAL.

135

nos animos, um movimento espontaneo e

instinctivo, entre os proprios combatentes,
volveu os olhos de todos para os longes deste
hemispherio, onde tremula ao Norte a
bandeira astrigera dos Estados Unidos, ao Sul
o pendo ceruleo da Republica Argentina,
onde, no caminho dos Andes, s portas do
Chile, se levanta a imagem colossal do
Christo, e s margens do Atlantico, no
estandarte brasileiro, se desfraldam as
insgnias de ordem e progresso. Outros
fizeram as suas bandeiras das cores da terra.
Vs compuzestes a vossa das cres do co.
Os matizes do co no podem mentir sua
origem celeste. As estrellas do co no
podem transigir com os interesses do inferno.
O progresso e a ordem no podem servir
desordem e fora. A evocao do
Crucificado no pde cobrir a ferocidade, a
barbaria. O Mundo Antigo, pois, no se
enganou, deixae-me crer, em voltar os olhos
para o Novo Mundo, em esperar que,
erguendo-se do seio destas democracias, a
opinio christ dos povos e governos tome o
lugar, que lhe cabe, na resistencia

136

PROBLEMAS DE DIREITO

dominao da terra pela violencia, no

trabalho para a renovao da vida internacional pelo direito.
Mais uma vez se joga a sorte do Universo
entre os falsos rumos e o culto verdadeiro,
entre os dolos dos barbaros e o symbolo dos
christos, entre o paganismo dos conquistadores que dividiu os homens em senhores e
captivos, e o espiritualismo dos martyres que
irmanou os homens na caridade, entre o verbo
da fora e o Verbo de Deus. Por elle clama
aos cos o sangue vertido no martyrologio
destes dois annos, por elle, senhores, pelo
espirito que se liberava, no principio dos
tempos, sobre a desordem chaotica dos
elementos, e agora baixar sobre a desordem
chaotica dos interesses, para extrahir desta
anarchia um mundo regido pelas leis da
consciencia, como daquella suscitou um
mundo ordenado pelas leis da materia. Na
ordem material, como na ordem moral, S o
espirito organiza, s o espirito regenera, s o
espirito cria.
Nas Mensagens d Nao Allem, que

INTERNACIONAL.

137

escrevia, em 1808, entre as dolorosas provaes de sua patria, Fichte appellava do

poder da fora para o poder do espirito. E' da
fora para o espirito que ns appellamos
tambem; e no o poderamos fazer em
expresses mais sentidas ou verdadeiras.
"No luteis," dizia elle, "por conquistar com
armas corporeas; mas tendo-vos firmes e
erectos na dignidade do espirito ante os
vossos antagonistas. Vosso o destino
superior de fundar o imperio do espirito e da
razo, destruindo aos rudes poderes da
materia o seu domnio de regedores do
mundo. . . . Sim: em todas as naes ha
intelligencias, nas quaes no calar jamais a
crena de que as grandes promessas, feitas,
especie humana, de um reino do Direito, da
Razo e da Verdade, sejam illuses vs. Essas
intelligencias nutrem a convico de que este
regimen de ferro apenas uma transio para
ura Estado mais bem constitudo. Em vs
confiam esses e, com elles, as raas mais
novas da humanidade. Em sossobrando vs,
comvosco sossobraria na

138

PROBLEMAS DE DIREITO

humanidade a esperana de uma regenerao futura."

Estas palavras, reiteradas agora, cento e
cinco annos depois, no teem seno que variar
de endereo. O philosopho tinha razo. O
patriota no tinha. As raas mais novas
confiam em si mesmas. E' em si propria que a
humanidade espera. A ella que nos
dirigimos. E quando o reino do espirito vier,
ser pelo enlace da liberdade europa com a
liberdade americana, em uma communho
hostil guerra e armada contra ella, de
garantias inquebrantaveis.

 62

acquisio de direitos; ao passo que Lassalle (1) a

applaudiu no pensando do mesmo modo.
52.
Lassalle refuta a Savigny dizendo que a
sua distinco repousa apenas em abstractas categorias
intellectuaes, que no servem de segura base, e
accrescenta que
as
leis,
con-forme sejam
consideradas sob o ponto de vista do individuo ou do
objecto, podem classificar-se como leis sobre acquisio
de direitos, no primeiro caso, e no segundo, como
leis sobre existencia de direitos. Realmente se nota,
na obra de Savigny, um certo arbtrio no classificar as
leis em uma ou em outra categoria. (2)
53.
Quanto no retroactividade das leis que
se referem acquisio de direitos, doutrina perigosa
e falsa, porque essas leis tm por objecto relaes
jurdicas entre pessoas de terminadas, e, como j
longamente demonstrmos ao expr a verdadeira
theoria, certo que nem todas as relaes de direito
produzem
direito adquirido, e quando no ha um direito adquirido,
sabemos que as leis novas retrotrahem o seu effeito.
54. Entretanto, se no possvel accei-tar como
um principio fundamental da theoria da retroactividade
a distinco a que acabamos de alludir, devemos,
todavia, reconhecer a grande
(1) Lassalle, cit. p. 289.
(2) Windscheid.Dirit delle
Pandette (trad ital.) v. I 32 nota 6.

 63
Importancia da doutrina savigniana, j pelas vastas
idas com que ella enriqueceu o assumpto, j porque
aprofundou a noo do direito adqui-rido,
distinguindo-o das simples faculdades e das meras
espectativas.
Releva notar, porm, que Savigny, ad-Imittindo
ao seu principio, para justificar a am-pliao ou a
restrico da efficacia da lei nova, certas excepes
que, segundo elle, devem ser determinadas
expressamente
pelo
legislador,
(1)
deixa vacillantes as bases da sua doutrina, che gando
mesmo s
vezes a
perdel-as de vista.
E digno de nota, que, nos resultados praticos da
applicao das leis novas, e nas consequencias finaes
de suas minuciosas lucubraes, Savigny, em regra
geral, pe-se de accordo com a verdadeira theoria do
respeito ao direito adquirido. Isto nos permitte
observar com Gabba que, attendendo mais aos factos
que s pala- vras, pode-se dizer que a verdadeira
doutrina de Savigny no aquella que parece contida
nas formulas por elle inventadas; , porm, uma
doutrina muito mais simples, e que todospodem
comprehender, isto , que, em regra geral, todas
as leis se podem applicar a consequencias de factos e
relaes juridicas anteriores, desde que com isso no
se offendam direitos adquiridos. (2)
(l) Savigny, cit. 397. (2)
Gabba, cit. p. 170.