Elementos para uma

epistemologia jurdica crtica a

partir do pensamento de Trcio
Sampaio Ferraz Jnior

Luiz Magno Pinto Bastos Jnior*

Sumrio
Introduo; 1. Pressupostos epistemolgicos do pensamento de
Ferraz Jr.: teoria dos sistemas, filosofia pragmtica e retrica;
2. Elementos para construo de uma Epistemologia Jurdica a
partir da obra de Ferraz Jr.; 3. Modelos de cincia dogmtica -
Dogmtica Analtica, Hermenutica e Emprica; 4. Concluso:
Elementos para uma epistemologia jurdica crtica a partir de Ferraz Jr;
Referncias.

Resumo
O presente artigo tem por finalidade investigar os traos
caracterizadores da epistemologia jurdica de Ferraz Jr., perquirin-
do os limites de sua obra e sinalizando possibilidades dela advindas
na formulao de uma leitura crtica da dogmtica jurdica. Para
tanto, tem-se a preocupao inicial de apresentar alguns aponta-
mentos em torno das matrizes epistemolgicas que encontram
ressonncia na obra do autor, fornecendo elementos pontuais em
torno do pensamento sistmico-funcional, da filosofia pragmtica e

* Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, professor de Direito Processual Constitucio-
nal e Direito Constitucional na Universidade do Vale do Itaja. E-mail: lmagno@sj.univali.br

Novos Estudos Jurdicos - Volume 8 - N 1 - p.41-70, jan./abr. 2003 41

da tpica (retrica) jurdica. Com base nestes elementos, pde-se
analisar a sua compreenso da cincia do direito como tecnologia
centrada no problema da decidibilidade dos conflitos e, como
conseqncia, da tentativa de apreenso do fenmeno jurdico
atravs de um modelo terico tripartite: os (sub)modelos analtico,
o hermenutico e o emprico. Por fim, buscou-se analisar as
funes especficas atribudas a estes modelos destacando de que
maneira eles poderiam, concorrente e complementarmente, fornecer
subsdios para a compreenso, inclusive, dos limites a que est
condicionada a cincia jurdica. com base nos elementos da
decorrentes que se pde concluir, ao final do artigo, que a partir
dos subsdios fornecidos por Ferraz Jr, possvel desenvolver
elementos para uma apreenso crtica e reflexiva do pensamento
jurdico, tendo em vista a sua utilizao como instrumento de
emancipao do homem.

Palavras - chave
Direito e Filosofia; Epistemologia; Retrica; Hermenutica do Direito.

Abstract
The aim of this article is to investigate the features that characterize
the legal epistemology of Ferraz Jr., probing the limits of his work and
indicating possibilities drawn from it in the formulation of a critical
reading of the legal dogma. For this, it seeks, initially, to present some
aspects relating to the epistemological framework that is echoed in
the authors work, supplying timely elements relating to systemic-
functional thought, on pragmatic philosophy and the topic (rhetoric)
of law. Based on these factors, it was possible to analyze his
understanding of legal science as a technology focused on the
problem of decision-making in conflicts, and as a result, of the attempt
to understand the legal phenomenon through a tripartite theoretical
model: the analytical, hermeneutical and empirical (sub)models. Finally,
it seeks to analyze the specific functions attributed to these models,
highlighting the manner in which they can, competing with and
complementing with one another, provide resources for understanding
the limits by which legal science is conditioned. Based on the elements
arising from this, it is concluded, at the end of the article, that using
the resources provided by Ferraz Jr, it is possible to develop elements
for a critical and reflexive understanding of legal thought, with a view
to its use as a tool for the emancipation of man.
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Key words
Law and Philosophy; Epistemology; Rhetoric; Hermeneutics of Law.

1. Introduo
Nas primeiras pginas de A Cincia do Direito (1977), Ferraz Jr
apresenta as dificuldades inerentes a qualquer intento de investigar
os fundamentos epistemolgicos da cincia do direito. O autor pe
em questo, inicialmente, a possibilidade de existir uma cincia
jurdica autnoma e diferenciada. Para discutir esta questo, ele
suscita as seguintes reflexes: qual a diferenciao do mtodo das
cincias naturais em relao ao da das cincias humanas?
Reconhecida a sua cientificidade, o seu local apropriado seria ao
lado das cincias humanas ou ocupando um lugar apartado na
teoria geral do conhecimento? Admitido o seu carter tecnolgico
(como propugna o autor), estar-se-ia negando, necessariamente, o
seu estatuto de cientificidade?
Sem pretender esgotar ou resolver estas questes, o que se
objetiva aqui , to-somente, investigar os traos caracterizadores
da epistemologia jurdica de Ferraz Jr., perquirindo os limites de sua
obra e sinalizando possibilidades dela advindas na formulao de
uma leitura crtica da dogmtica jurdica.
Ferraz Jr tem grande projeo na academia brasileira, constituindo-
se, ao lado de Reale, em um dos grandes cones da Universidade
de So Paulo. A ele atribuda a introduo do pensamento tpico-
jurdico no Brasil (obra de Viehweg), alm de ter, de forma pioneira,
juntamente com Warat, embrenhado-se nas investigaes filosficas
levadas a cabo pela teoria da linguagem, com especial nfase s
investigaes acerca da pragmtica jurdica.
Com o propsito antes mencionado, preocupamo-nos, inicialmente,
em apresentar alguns apontamentos em torno das matrizes
epistemolgicas que encontram ressonncia na obra de Ferraz Jr.,
fornecendo elementos pontuais em torno do pensamento
sistmico-funcional, da filosofia pragmtica e da tpica/retrica
jurdica que, ao longo de seus diferentes textos, so reunidos
de forma complementar na construo de um modelo terico
que compreende o direito a partir de um complexo sistema
comunicacional que visa controlar e regular comportamentos, e,
por conseguinte, que concebe uma cincia do direito de cunho

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notadamente tecnolgico, centrada no problema da decidibilidade
dos conflitos.
Feita esta ponte entre os elementos da teoria de base e a estrutura
hipottica desenvolvida para apreender o fenmeno jurdico, aquele
jurista tripartiu o modelo terico por si mesmo proposto em trs
(sub)modelos dotados de funes especficas que, concorrente-
mente, podem conferir coerncia e sistematicidade dogmtica
jurdica como um todo. Tratam-se dos modelos analtico, hermenutico
e emprico que fornecem instrumental terico para apreender, inclu-
sive, os limites a que est condicionada a cincia jurdica. Buscan-
do apontar caminhos aptos a darem resposta s novas exigncias
impostas pela sociedade (em crescente grau de complexidade e de
mutao) apontamos, por fim, alguns dos limites e possibilidades
do modelo de Ferraz Jr.

2. Pressupostos epistemolgicos do pensamento de

Ferraz Jr.: teoria dos sistemas, filosofia pragmtica e
retrica

Antes de expor o modelo de cincia preconizado por Trcio

Sampaio Ferraz Jr, preocupamo-nos em apresentar, sucinta e
brevemente, algumas consideraes em torno das teorias de base
que lhe do sustentao, como forma de melhor compreender a
sua proposta.
A partir de uma abordagem sistmico-funcional, fundada nas teses
sociolgicas desenvolvidas por Luhmann (Cf. 1990), o juspublicista
paulista concebe o sistema jurdico como um subsistema auto-
referencial1 no interior do sistema social global.
Um sistema, portanto, s pode ser compreendido a partir da
correlao do seu repertrio (conjunto de elementos e seus atributos)
como sua estrutura (regras de estruturao das relaes entre os
elementos) (Cf. Ferraz Jr., 1997, p.140). Esta diferenciao enseja
a construo de dois enfoques distintos e complementares entre
si: uma teoria da diferenciao em que se especifica a funo
(repercusso/reao) de cada elemento em relao ao entorno; e
a teoria da complexidade atravs da qual se estuda o sistema de
regulao interno que conecta os elementos atravs das regras de
interao.

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A principal funo desempenhada pelo sistema jurdico consiste em
reduzir a possibilidade de desiluso das expectativas comporta-
mentais (conferir previsibilidade e permanncia s relaes sociais)
reduo das contingncias, nos termos da teoria sistmica
atravs de um processo congruente de generalizao de padres
de comportamento.2
Assim, o sistema jurdico se estrutura visando imunizao
(neutralizao) dos conflitos de interesses (expectativas resistidas)
entre os membros da sociedade, conflitos estes surgidos em outros
subsistemas e captados no seu interior atravs do que Luhmann
denomina de abertura cognitiva, que garante tanto a sua autonomia
como a sua adaptabilidade (eficcia) ante as transformaes sociais.
A transposio da teoria sistmica aos sistemas sociais, s
possvel atravs do reconhecimento de que o comportamento
humano dotado de um carter comunicacional (as relaes
sociais estabelecem-se atravs de processos de comunicao
entre diferentes atores sociais) e que se estabelece a partir da
existncia de um padro organizacional comum e contingente.
Admitindo que o comportamento humano pode ser identificado a
um estar em situao (comunicao), a troca de mensagens da
advinda constitui-se como elemento bsico da sociedade. Sendo
assim, a linguagem (como condio de possibilidade de emisso e
decodificao de mensagens entre sujeitos comunicantes) ganha
relevncia enquanto matriz epistemolgica, razo pela qual a
reflexo filosfica, atravs da Filosofia Analtica e da Filosofia
Pragmtica, objetiva ora construir uma cincia da linguagem como
padro de racionalidade para o conhecimento, ora privilegiar o
aspecto do contexto discursivo no qual se desenvolve a linguagem.
A linguagem, tradicionalmente, estruturada em trs nveis: o nvel
sinttico cujo objeto o estudo da estrutura formal da linguagem,
atravs de uma anlise lgico-lingstica; o nvel semntico que
privilegia o sentido das proposies, procurando identificar os objetos
para os quais os signos apontam, relacionando o discurso realidade
circundante; e o nvel pragmtico onde se busca investigar o uso
dos fatos lingsticos enquanto jogos estratgicos (aspecto ldico),
no sentido de investigar as dimenses da ao e reao
(interao), da pergunta e resposta (aspecto comportamental dos
atores, mediados por mensagens), da dominao e esquiva (controle
e regulao), da luta entre diferentes agentes sociais (fenmeno do
poder) (Cf. Ferraz Jr., 1997, p.1-13).

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A situao comunicativa tem como ponto de partida a interao
entre sujeitos comunicantes (orador e ouvinte) mediados por
mensagens, sem os quais no h que se falar em discurso. Por sua
vez, as mensagens importam a compreenso de seu duplo aspecto:
o aspecto-relato (a informao transmitida no ato de falar) e o
aspecto-cometimento (que transmite a forma com que esta
informao deve ser entendida); razo pela qual Ferraz Jr (1997,
p.31) afirma que quem fala informa e determina a relao entre si
prprio e o seu ouvinte.
Esta relao, enquanto orientada por (e para) comportamentos
marcada por atos de pergunta e resposta 3 que introduzem o
elemento de reflexividade no interior do sistema, o qual, por seu
turno, controlado atravs das regras do discurso racional que
podem ser resumidas nos seguintes termos:
1. aquele que fala (orador) tem de provar a justificao/fundamen-
tao do discurso;
2. todo ato de falar pode ser colocado em dvida, possibilitando
dilogos parciais entre o orador e o ouvinte;
3. a ao lingstica primria do orador (premissas aporticas)
no pode ser atacada pelo ouvinte, o que inviabilizaria a situao
comunicativa;
4. o orador no pode modificar sua ao lingstica (Cf. Ferraz Jr,
1997, p.16-26).
O discurso, nestas condies, caracteriza-se por uma estrutura
dialgica que admite, de forma controlada, o questionamento de
suas prprias premissas.
Por outro lado, se o orador estabelece como premissa uma verdade
irrefutvel, encontra-se diante de outra modalidade discursiva de
carter monolgico, que resulta em uma axiomatizao uma vez
que seus fundamentos no podem ser atacados.
Os discursos dialgicos, em razo de sua reflexividade (possibilidade
de questionamento sobre o questionamento), caracterizam-se
como um jogo infinito de estratgias4 que se organizam a partir de
topoi. 5 De acordo com a natureza desta estruturao, podemos
conceb-los ora como modelo homolgico ora como modelo
heterolgico.

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O modelo homolgico caracterizado por uma estratgia de
convencimento baseado em afirmaes de enunciados verdadeiros
(demonstrveis e refutveis), enquanto o heterolgico marcado
por uma estratgia de persuaso em face da ocorrncia de confli-
tos entre expectativas no mutuamente excludas que pedem por
uma deciso.
s decises que vo nortear toda a concepo de cincia
dogmtica do direito em Ferraz Jr atribui-se uma dupla funo:
alm de pretenderem estabelecer consenso (percebido como uma
possibilidade)6, visam absoro de insegurana, uma vez que
no eliminam alternativas, mas tornam alternativas indecidveis
em decidveis (Ferraz Jr, 1997, p.29).
As normas j no so ontologicamente consideradas (elementos
em si), mas dimensionadas a partir de sua natureza interacional,
posto que na definio do autor representam discursos
heterolgicos, decisrios, estruturalmente ambguos7 , que instauram
uma meta-complementariedade8 entre orador e ouvinte e que, tendo
por quaestio um conflito decisrio, o solucionam na medida em que
lhe pem um fim. Desta forma, o sistema jurdico apresenta-se:
a) estruturalmente fechado e cognitivamente aberto, ou seja,
dialoga com seu entorno atravs de uma relao de importao e
exportao de informaes com os demais sistemas sociais;
b) global, pois a variao numa parte afeta o todo; e c) no-
somativo, pois as qualidades do sistema no resultam da soma das
qualidades das suas partes (Cf. Ferraz Jr, 1997, p.140-149).
A noo de sistema comunicacional e de discurso dialgico (em torno
de questes decisrias) nos conduzem, necessariamente, ao
desenvolvimento de tcnicas de discusso racional que tm, nos
problemas (conflitos) a serem solucionados, o ponto de origem e
de chegada do sistema jurdico.9 Ferraz Jr (1996, p.326) defende
que, exatamente por se conectar o problema discusso, esta se
revela como uma importante instncia de controle das prprias
premissas que sero admitidas (reforo do sistema) ou rechaadas
(adaptao), conferindo ao problema, significao e seriedade.
Desta forma, a noo de sistema, aqui delineada, deita suas razes
na concepo de tpica e retrica jurdicas modernamente
desenvolvidas por Viehweg (1986) e Perelman/Olbrechts-Tyteca
(1996).
Estes autores, retomando a lio de Aristteles que distingue
verdade de opinio, revitalizam a necessidade de se conceber a

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argumentao jurdica estruturada nos padres de uma argumenta-
o retrica, j que todo o discurso heterolgico racional visa, ime-
diata ou mediatamente, a persuadir o(s) auditrio(s) que o
circunscreve(m).
O esforo do filsofo estagirita em diferenciar verdade de opinio
- em oposio s idias desenvolvidas pelos sofistas que viam a
retrica como mera arte de persuaso dissociada de qualquer
sentido tico - tinha por escopo demonstrar a possibilidade de se
conferir sentido cognoscitivo ao esforo argumentativo (opinio/
dialtica), estruturando-se o discurso a partir de tcnicas e regras que
conduzissem a uma generalizao aceitvel, no que se diferenciava
da investigao cientfica (verdade/apodtica) no em razo de
uma posio de inferioridade em relao quela10, mas em razo
da especificidade do objeto sobre a qual deveriam incidir.
Perelmann (1999, p.70), com acuidade, destaca:
A retrica difere da lgica pelo fato de se ocupar no com a verdade
abstrata, categrica ou hipottica, mas com a adeso. Sua meta
produzir ou aumentar a adeso de um determinado auditrio a certas
teses e seu ponto inicial ser a adeso desse auditrio a outras
teses.
Portanto, tendo em vista a natureza da razo prtica que orienta
o discurso jurdico, entende-se que a retrica exsurja como impor-
tante instrumento de aumento de reflexividade e relativizao das
premissas do sistema jurdico, a medida em que se afigura como
uma tcnica11 orientada aos problemas.
A seguir, pode-se estruturar um modo de pensar problemtico, a
partir do qual seja possvel contrapor as diferentes cadeias de
significao a ele subjacentes, as quais munem os sujeitos
cognoscentes de uma multiplicidade de alternativas (possveis e
conflituosas) a serem ponderadas, levando-se em conta a totalidade
do sistema.
Ao contrrio do que, aparentemente, pode-se levar a supor12, este
modelo no contrape o problema ao sistema (situando-os em plos
antagnicos), a ponto de levar ao desprezo deste pela relevncia
dada quele, tendo em vista que ambos so compreendidos como
realidades complementares, dialeticamente inter-relacionadas (o
problema racionalmente discutido nos limites/regras do sistema)
(Cf. Viehweg, 1986, p.53-69). Por outro lado, o modo de pensar
problemtico ope-se, sim, ao sistemtico, quando privilegia como

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ponto de partida o problema e no o sistema. Neste sentido, Ferraz
Jr (1994, p.324) assevera que no pensamento problemtico no se
duvida de que haja um sistema nem de que, eventualmente, no
prprio pensar problemtico, este sistema esteja em forma latente e
seja o determinante.
A tpica realiza-se, ento, atravs da utilizao de diversos catlogos
tpicos na argumentao 13 que so identificados como regras de
calibrao, e que tm crucial implicao como possibilidade de
se adotarem os valores como critrios para demarcar e selecionar
o discurso normativo, como um prisma a corrigir as estruturas
internas.14 Fornecidos os presentes elementos, passemos ento a
desnudar alguns aspectos a partir dos quais Ferraz Jr. constri o
modelo15 da Dogmtica Jurdica.

3. Elementos para construo de uma Epistemologia

Jurdica a partir da obra de Ferraz Jr.

O professor da Universidade de So Paulo reconhece, expressamen-

te, a impossibilidade de elaborar um modelo hipottico que descreva
o fenmeno jurdico em toda a sua complexidade 16 , razo pela
qual, e em consonncia com a perspectiva sistmico-funcional que
perpassa toda a sua obra, prope a sua apreenso a partir de seu
aspecto normativo (sem afirmar que o direito se reduz a norma)
conectado noo de norma compreendida a partir do ponto de
vista lingstico-pragmtico (sem afirmar que a norma jurdica tenha
apenas esta dimenso) (1997, p.5).
Em consonncia com a funo a si atribuda de garantir as expectati-
vas sociais generalizadas, o direito, tal qual afirma o autor, enquanto
fenmeno decisrio, representa um instrumento de poder e controle.
(1994, p.22)
A autonomia do sistema jurdico em relao aos demais subsistemas
sociais (moral, poltico, religioso, etc) decorrncia direta do fenme-
no da positivao17 que, na esteira da renovao epistemolgica
verificada com a ilustrao18, possibilitou uma profunda transformao
na racionalidade jurdica, a medida em que, burocratizando-a,
transferiu seu fundamento de validade para o interior do prprio
sistema. Por isso seu fundamento ltimo no mais compreendido a
partir da metafsica, moral, etc., mas em decorrncia de fenmenos

Novos Estudos Jurdicos - Volume 8 - N 1 - p.41-70, jan./abr. 2003 49

decisrios, os quais apontam queles sistemas sociais de forma
to-somente mediatizada atravs de seus prprios elementos
internos (normas-origens) que, constituindo-se como regras
estruturantes, vo conformar a totalidade do sistema, em uma
complexa cadeia de interaes.
Assim, a positivao institucionalizou a mudana e a adaptao
mediante procedimentos complexos e por si s flexveis, delimitando,
sobremaneira, o campo em que se move a moderna Cincia do
Direito. Sem deixar de conferir importncia nuclear positivao
(poder/deciso), adverte o autor:
Note-se que isto [a importncia do fenmeno da positivao] no
precisa ser entendido em termos positivistas, no sentido de que s o
direito positivo seja o seu objeto, mas simplesmente que a positivao
envolve o ser humano de tal modo que toda e qualquer reflexo sobre
o Direito tem de tomar posio perante ela. Ela no faz do direito
positivo o objeto nico da cincia jurdica, mas condiciona a determi-
nao do seu mtodo e objeto. (Ferraz Jr, 1994, p. )
O carter vinculativo do fenmeno acima apontado traduz-se no
problema central (funo especfica) que perpassa todo o sistema
jurdico, e, por conseqncia, limita a cientificidade, o objeto e o
mtodo da cincia do direito, qual seja: o problema da decidibilidade
dos conflitos.
O reconhecimento de que a validade das regras do ordenamento
jurdico no est relacionada com o problema da aferio da verdade,
mas com o carter de imputao, determinado pelas diferentes
decises, transforma radicalmente o status cientfico da cincia
jurdica, que passa ento a se auto-reconhecer, no mais a partir
de relaes de causalidade, mas como parte integrante de um
fenmeno decisrio, tendo em vista a deciso dos conflitos.
A partir da relevncia prtica dos problemas com os quais se
ocupa, Ferraz Jr concebe a Cincia do Direito como um pensamento
tecnolgico 19, que, atravs da dogmatizao de seus pontos de
partida, possibilita e condiciona a deciso e direciona a ao no
seio da sociedade (Cf. 1977, p.45).
Em decorrncia deste pensamento orientado soluo dos proble-
mas, o mtodo da cincia do direito20 impe-se que seja compreendi-
do de forma diferenciada dos mtodos utilizados pelas cincias da
natureza em face da sua inadequao aos objetos ditos humanos.
50 Novos Estudos Jurdicos - Volume 8 - N 1 - p.41-70, jan./abr. 2003
Nas investigaes sobre os fenmenos humanos, constatao
da existncia de ligaes constantes entre fatos, acrescido o ato
de compreender, isto , o cientista procura reproduzir intuitivamente
o sentido dos fenmenos, valorando-os (Ferraz Jr, 1977, p.11).
Atravs do ato de compreenso se introduz o conceito de valor
que, no obstante a tese de neutralidade axiolgica defendida por
alguns (Max Weber apud Ferraz Jr, 1977, p.12), os valores so
incorporados norma quando de sua determinao de sentido
(sendo controlados atravs das ideologias).
Todavia, Ferraz Jr entende que o trao caracterstico do mtodo da
cincia jurdica, que transcende, inclusive, prpria discusso em
torno da valorao ou no do ato de compreender, reside no fato
de ser a cincia mesma dotada de um carter normativo-descritivo.
Neste sentido, leciona Ferraz Jr (1977, p.55):
Quer-nos parecer, porm, que, enquanto pensamento tecnolgico, o
dever-ser que acompanha implcita ou explicitamente as proposies
da teoria jurdica d-lhes o carter criptonormativo a que j nos
referimos, isto , faz das teorias jurdicas teorias com funo de
resolver do modo mais satisfatrio possvel uma perturbao social.21
Quanto ao objeto da Cincia do Direito, diferentemente do que
prope Rodrigues (1991, apndice), o reconhecimento de que a
cincia do Direito preocupa-se com a resoluo de conflitos no nos
autoriza reconhecer a questo da decidibilidade como o objeto da
Cincia do Direito. Subsidiar as decises consiste na funo a
ser desempenhada pela Cincia do Direito, portanto, o objeto da
cincia do direito o conjunto de elementos normativos (repertrio)
selecionados pelo sistema.22
Nestes termos, seu objeto corresponde ao prprio fenmeno jurdico,
entendido como um complexo comunicacional em contnuo e
ininterrupto processo de interao, que tem no ser humano o
seu elemento central, j que pelo seu comportamento, entra
em conflito, cria normas para solucion-lo, decide-o, renega suas
decises, etc. (1977, p.47). Neste desiderato, so ainda esclare-
cedoras as consideraes tecidas pelo autor ao referir-se aos
objetos-modelos como um esquema de relevncias observveis e
verificveis, exemplificando-os da seguinte forma:
(...) na noo de norma, as relaes entre os sujeitos submetidos s
normas, entre si e em razo do sujeito normatizador, portanto, as

Novos Estudos Jurdicos - Volume 8 - N 1 - p.41-70, jan./abr. 2003 51

 instituies jurdicas, mas tambm os comportamentos humanos, os
conflitos gerados por eles, o sentido que os homens do a esses
conflitos e as decises que sobre eles se tomam, etc. (Ferraz Jr,
1977, p.105).
Para captar esta pliade de complexas relaes, a cincia jurdica
articula-se atravs de diferentes modelos que revelam uma
efetiva concepo do ser do homem, como centro articulador do
pensamento jurdico (Ferraz Jr, 1977, p.47).
Entendemos, porm, que, antes de nos reportarmos a tais modelos,
importante salientarmos alguns aspectos relativos diferenciao
dos possveis enfoques/investigaes que orientam as pesquisas
relacionadas ao fenmeno jurdico, no sentido de desnud-los ou
ainda justific-los.
Fundado em uma distino proposta por Viehweg, o juspublicista
paulista admite a possibilidade de que o fenmeno jurdico seja
concebido sob dois aspectos, ao se dar nfase ora resposta, ora
pergunta.23 Ao privilegiar o aspecto-resposta, Ferraz Jr promove
uma dogmatizao dos pontos de partida (direito posto) com o fito
de fornecer, com maior eficcia, a resposta que a realidade social
(deciso/orientao de ao) exige do sistema jurdico. Por outro
lado, ao privilegiar o aspecto-pergunta, dirige seus esforos no
sentido de investigar os fundamentos do fenmeno jurdico e de
sua realidade circundante, com o objetivo de compreend-lo em
suas diferentes nuanas/possibilidades (aspecto cognoscitivo).
Com base nas lies do mestre paulista, pde-se construir o
seguinte quadro, que enfeixa as principais caractersticas dos
enfoques em apreo.

ENFOQUE DOGMTICO ENFOQUE ZETTICO

ORIGEM dokein - ensinar, doutrinar zetin - perquerir
ETIMOLGICA

PROBLEMA Dever-ser (Como deve ser algo?) Ser (Como algo?)

OBJETIVO Fornecer orientaes acerca da Investigar o objeto em si, a fim

conduta permitida e obter de identificar seus fundamentos
elementos para uma deciso ou seus elementos
caracterizadores

PREMISSAS Parte-se de enunciados Parte-se de enunciados aceitos

dogmticos (passveis de como verdadeiros (passveis de
persuaso racional) comprovao atravs de
evidncias)

CARACTERSTICAS Funo diretiva (direcionamento Natureza especulativa (reflexo

PREPONDERANTES de condutas) e finitude (a deciso acerca dos fundamentos e
DA INVESTIGAO consiste em um limite caractersticas) e infinitude (o
discusso) problema no exige
necessariamente uma resposta )

52 Novos Estudos Jurdicos - Volume 8 - N 1 - p.41-70, jan./abr. 2003

O juspublicista paulista refere-se construo de duas espcies
distintas de investigaes a partir de que enfoque seja preponde-
rantemente adotado. Assim, as investigaes zetticas, sobre o
fenmeno jurdico so constitudas, em geral, de um conjunto de
enunciados que visam a transmitir, de modo altamente adequado,
informaes verdadeiras sobre o que existe, existiu e existir. Estes
enunciados so basicamente constataes (Ferraz Jr, 1994:42,
destaque do autor). Tais investigaes podem ser entre si diferen-
ciadas em razo dos seus limites (zettica emprica ou analtica) e
dos resultados a serem alcanados pela investigao (zettica pura
ou aplicada).24
Por outro lado, a cincia dogmtica do direito, em face do problema
da decidibilidade que lhe correlato, privilegia o aspecto resposta
(enfoque dogmtico), a partir do qual se diferencia estruturalmente,
tendo em vista os problemas a serem resolvidos em diferentes ramos
do conhecimento jurdico-dogmtico (direito constitucional, tributrio,
civil, comercial, administrativo etc.).
Na verdade, no nos encontramos diante de uma oposio
entre dogmtica e zettica - no obstante a sua aparente
contraditoriedade, mas trata-se de diferentes enfoques que
se interpenetram a medida em que, no curso das investigaes
cientficas (zetticas) ou dogmticas, reforcemos ou no as premis-
sas, a partir das quais se estrutura a cadeia de raciocnio utilizada.
Ocorre que, ao se valer de uma investigao preponderantemente
zettica, o cientista pode dogmatizar suas premissas a ponto de
recusar a possibilidade de que o relato transmitido seja negado ou
refutado. Da mesma forma como o cientista pode, no interior de uma
investigao dogmtica, atravs do elemento da reflexividade,
introduzir o questionamento das prprias premissas, internalizando
argumentaes crticas e at mesmo meta-crticas. (Cf. Ferraz
Jr.,1994, p.334; Warat, 1995b, p.27-30).25
No mbito da Cincia do Direito (1977) e da Introduo ao Estudo
do Direito (1994), Ferraz Jr deixa claro que, com o intuito pragm-
tico de orientar o estudo comumente difundido na academia e na
prxis judicial, opta por desenvolver uma investigao dogmtica,
ressalvando adiante, que o objeto de reflexo ser o direito no
pensamento dogmtico, mas nossa anlise, ela prpria no ser
dogmtica, mas zettica (1994, p.51).
Essa preocupao em no confundir a dogmtica jurdica com um
determinado pensamento dogmatizante, e sobre a necessidade de

Novos Estudos Jurdicos - Volume 8 - N 1 - p.41-70, jan./abr. 2003 53

redefinio de uma dogmtica estruturada a partir de um ponto de
vista zettico, pode-se inferir das seguintes questes extradas do
autor:
a) que a nfase no carter da dupla artificialidade (abstrao) do
direito26 conduz a um risco de distanciamento progressivo da prpria
realidade social (1994, p.49)27;
b) quando se diz que o princpio bsico da dogmtica o da
inegabilidade dos pontos de partida, isto no significa que a funo
dela consista nesse postulado (...) A dogmtica apenas depende
deste princpio, mas no se reduz a ele (1994, p.49-50)28;
c) a investigao dogmtica, mediata ou imediatamente, deve ser
compreendida enquanto relacionada idia de justia subjacente,
posto que a justia ao mesmo tempo o princpio racional do
sentido do jogo jurdico e seu problema significativo permanente.
Ao criar normas, interpret-las, faz-las cumprir, a justia (no seu
aspecto material) o problema que deve ser enfrentado, como num
jogo de futebol, em que o objetivo atingir o gol (1994, p.355).

4. Modelos de cincia dogmtica - Dogmtica Analtica,

Hermenutica e Emprica

Demarcados os pressupostos sobre os quais Ferraz Jr. concebeu a

cincia dogmtica jurdica, cumpre-nos, ento, apresentar alguns
delineamentos em torno dos modelos hipotticos concebidos
pelo professor paulista, sem, com isso, negar ou subestimar a
complexidade com que o autor os estrutura, impregnado por um
enfoque lingstico-pragmtico que confere um elevado rigor ao
seu pensamento.
Como j salientado anteriormente, o carter tecnolgico da
Dogmtica Jurdica impe que a cincia jurdica seja estruturada
tendo em vista a decidibilidade dos conflitos (funo heurstica29
preponderante em todos os modelos-tericos).
Neste intuito, estas estruturas hipotticas consistem em agrupa-
mentos problemticos, desenvolvidos pelo professor da USP,
em torno de ncleos diferenciados (porm, funcionalmente
correlacionados), quais sejam: a) a questo da sistematizao e
identificao das regras de comportamento (dogmtica analtica);

54 Novos Estudos Jurdicos - Volume 8 - N 1 - p.41-70, jan./abr. 2003

 b) a questo da atividade de interpretao/aferio de sentido
s prescries normativas (dogmtica hermenutica); e, por fim,
c) a questo da explicao das formas de controle que as normas
exercem sobre os comportamentos no sentido de fornecer condies
deciso (dogmtica emprica).
O inter-relacionamento destes trs aspectos funcionais consiste em
um novo problema, a ser enfrentado pelos juristas e operadores, o da
unidade sistemtica do saber dogmtico (Ferraz Jr, 1994, p.93),
que representa um desafio em aberto que se descortina frente a
cincia jurdica e preconizado pelo autor, nos seguintes termos:
(...) a racionalidade do saber dogmtico sobre o Direito no se
localiza nem em solues visadas (racionalidade dos fins), nem na
discricionariedade fechada dos meios (racionalidade dos meios), mas
no tratamento correlacional de fins e meios, na correlao funcional
de questes e soluo de questes. isto que lhe d o carter
arquitetnico de combinatria de modelos, aberta para os problemas
de decidibilidade, mas delimitada pelo esprito do docere (Ferraz
Jr, 1977, p.108).
No intuito de delimit-los (os modelos tericos), valeu-se, mais uma
vez, de um recurso esquemtico, a fim de propiciar uma melhor
compreenso
ANALTICO e HERMENUTICO
assimilao de EMPRICO
suas propostas. Assim, pde-se
DECIDIBILIDADEconstruir o seguinte
Decises hipotticas quadro:
Rel. Conflito e Condies de
(FUNO para conflitos Deciso hipotticos - possibilidade da
HEURSTICA) hipotticos busca de sentido. Deciso em face de
um conflito hipottico
COMPORTAMENTO Agir segundo Agir dotado de Ser dotado de funes
HUMANO necessidades/ significao - - adaptabilidade
interesses - compreensibilidade
conflituosidade
Sistematizao de Atividade Sistema explicativo do
CARACTERSTICA regras para interpretativa, comportamento
(PROBLEMA) obteno de sistema compreensivo enquanto controlado
decises possveis do comportamento por normas.
humano
TEORIAS Teoria da Norma Teoria da Teoria da Deciso
(Teoria do Interpretao Jurdica (Aplicao e
Ordenamento) Argumentao)
FUNO EM Organizatria - cria Avaliativa - propicia o Previso - controle do
DESTAQUE condies para encontro de fenmeno da deciso
(DEUTSCH) classificao, indicadores para uma tendo em vista as
tipificao, compreenso geral conseqncias futuras
sistematizao dos (parcial ou total) das
fatos relevantes relaes
RELEVNCIA Semntica Sinttica Pragmtica
(SEMITICA)

Novos Estudos Jurdicos - Volume 8 - N 1 - p.41-70, jan./abr. 2003 55

Na primeira linha (Decidibilidade) buscou-se destacar os elementos
a serem privilegiados nas abordagens desenvolvidas no respectivo
modelo dogmtico, considerando a questo precpua da dogmtica:
o problema da decidibilidade dos conflitos, havendo uma estreita (e
direta) vinculao entre os elementos apontados na quarta linha,
relativos s teorias, em torno das quais o modelo estava voltado.
Por seu turno, a segunda linha tratou de salientar o aspecto do
comportamento humano que serve de pressuposto/possibilidade
para a estruturao do discurso jurdico prprio a cada modelo
dogmtico.
A terceira linha agrupou os problemas especficos que motivam
cada investigao, j anteriormente salientado.
A quinta linha, ao se reportar s funes dos modelos propostos
por Deutsch, identifica preponderante no mbito de cada ncleo
problemtico, no sentido de conferir racionalidade ao sistema como
um todo.
Por fim, a sexta linha buscou estabelecer uma conexo entre os
diferentes modelos e as funes lingsticas presentes no discurso
normativo e que, de certa forma, vo ser maior evidenciadas nos
modelos propostos. Por oportuno, vale destacar que, ao relacionar
o aspecto sinttico ao modelo dogmtico-analtico, no se quis
restringir o mbito deste modelo compreenso das estruturas
lgico-formais das normas (sintaxe das normas jurdicas), mas
compreender a estruturao do discurso normativo.30
A dogmtica analtica tem como tarefa bsica a identificao e
diferenciao do que Direito em face da contnua mudana das
normas nos sistemas, atividade essencial para a dogmtica
jurdica medida que fornece os pontos de partida das cadeias
argumentativas do discurso jurdico.
O autor, reconhecendo o relativo formalismo presente nesta
construo hipottica para apreenso da realidade normativa,
destaca a forma como as tcnicas de anlise (lgicas), conjugadas
s tcnicas quase-lgicas de cunho retrico, possibilitaram
a estruturao e racionalizao do sistema jurdico atravs de
grandes classificaes que, remontando jurisprudncia romana,
caracterizou-se pela construo de grandes dicotomias (direito
pblico x direito privado, direitos reais x pessoais, etc.), formulaes
estas tornadas possveis a partir de exerccios de decomposio
56 Novos Estudos Jurdicos - Volume 8 - N 1 - p.41-70, jan./abr. 2003
(deduo) e integrao (induo) dos excertos pretorianos codificados
por Justiniano, em correlao com procedimentos de ligao/
diferenciao.
Em seu bojo, a dogmtica analtica desenvolve duas grandes
teorizaes, tradicionalmente identificadas teoria da norma e
teoria do ordenamento jurdico (na linguagem kelseniana: esttica
e dinmica jurdicas), tendo na categoria da validade o seu ponto
central.
A perspectiva pragmtica, que orienta a anlise do autor em estudo,
tem na norma uma unidade relacional31, em razo da qual compreen-
de as proposies normativas (enunciados criptonormativos) dotados
de operador normativo (funtor dentico), descrio da ao (aspecto
relato da mensagem comunicativa) e descrio da condio da ao
(condies de aplicao, critrio para a atribuio de efetividade).
A teoria pragmtica da validade desenvolvida pelo juspublicista
paulista admite que a norma, em face do princpio da interao, no
repousa sua validez nem sobre si mesma nem mesmo em face de
uma nica norma hierarquicamente superior. A validez, no sendo
uma qualidade ontolgica, consiste em um atributo (estado) que
resulta da relao de imunizao de um enunciado normativo em face
de uma(s) norma(s) anterior(es). Este mecanismo de imunizao
fixado segundo critrios formais (programao condicional) e
materiais (programao finalstica); e, a sua exigibilidade, portanto,
s pode ser aferida a partir de sua efetiva imunizao em um dado
sistema jurdico.32
As relaes de imunizao e efetividade s se tornam possveis no
interior de um sistema jurdico em face das regras de calibrao, que,
sendo responsveis pela regulao (complexidade/seletividade) inter-
na do sistema, conferem coerncia a ele. Em face da verificabilidade
desta coerncia interna que se postula a unidade e completude
do ordenamento jurdico, como postulados (legitimadores) que
orientam a ao de eliminao de antinomias internas e de
integrao de lacunas.
A idia de completude s tem sentido se concebida em seu carter
dialgico e dinmico (nunca axiomtico e monolgico) e, por sua
vez, a idia de completude se for reconhecido que o sistema
cognitivamente aberto. justamente em decorrncia de tais
clusulas de abertura que se possibilita que a norma, ante a lacuna
verificada, seja auto-reproduzida no seu interior, segundo os

Novos Estudos Jurdicos - Volume 8 - N 1 - p.41-70, jan./abr. 2003 57

princpios e regras do prprio sistema, sob a orientao dos proble-
mas para os quais a exigncia de soluo foi formulada.
Identificada uma norma no interior do sistema jurdico, e aps ser-
lhe conferido um atributo de validade (a norma est vlida), cabe
dogmtica hermenutica o desafio de atribuir/imputar sentido s
normas identificadas, que se perfaz a partir do ngulo da teoria da
interpretao.
O fenmeno da interpretao supe a necessidade de que as
mensagens normativas tenham seus smbolos decodificados e
traduzidos para a linguagem factual, incorporando suas contigncias
e contemporaneidades. Neste af, cabe ao intrprete jurdico a
incumbncia de, ante os smbolos das proposies normativas,
valer-se dos conhecimentos das regras sintticas (que controlam
as possveis combinatrias das normas entre si), das regras
semnticas (regras de conotao e denotao das normas em
relao ao objeto normado) e das regras pragmticas (que reco-
nhece ser a norma dotada de variadas funes) a fim de que os
sentidos sejam devidamente integrados s normas .
Aps esta traduo, seguindo a analogia to oportunamente
lecionada pelo autor, tm-se parfrases que remontam s regras,
a medida em que quelas foram integrados sentidos at ento no
antes a elas atribudos.
Na seara da dogmtica hermenutica, tradicionalmente ensinada,
reporta-se disputa clssica entre a vontade do legislador
(subjetivismo) e a vontade da lei (objetivismo), como critrio a ser
adotado na determinao do sentido normativo. Pode-se valer-se
desta dicotomia, no para filiar-se a uma ou a outra corrente
interpretativista, mas para acentuar a encruzilhada a que muitas
vezes o intrprete se coloca ante a relao entre o dogma e a liber-
dade na tarefa de apreender/atribuir o sentido normativo.
Contudo, como o autor pde destacar atravs da analogia entre
interpretao/traduo, no h que se obter leituras corretas,
uma vez que as premissas nas quais se fundam os discursos
desta natureza no permitem a enunciao de juzos de verdade
ou falsidade, mas sim, graus diferenciados de aceitabilidade do
enunciado normativo formulado que variam em conformidade com
a aceitabilidade/competncia do tradutor/intrprete.
Para tanto, incumbe a esse indivduo, ante o difcil problema da
controlabilidade da variedade e da diversidade das significaes no
58 Novos Estudos Jurdicos - Volume 8 - N 1 - p.41-70, jan./abr. 2003
momento de leitura da norma, valer-se de instrumentos
neutralizadores que diminuam a contingncia e interrompam
as possibilidades valorativas, a fim de que a obrigatoriedade do
resultado deciso seja alcanado.
A variedade significativa incrementada em razo de diferentes
fatores conjugados, quais sejam: a) decurso do tempo; b)
multiplicidade de pontos de vista; e c) vagueza e ambigidade dos
smbolos lingsticos. Para que o intrprete possa ento neutralizar
(no sentido de minimizar) tal variedade, construiu-se a figura
fictcia do legislador racional a quem se atribui uma srie de postu-
lados, os quais, funcionando como topi argumentativos, conferem
um maior grau de aceitabilidade por parte do auditrio, aproximando-
se do critrio de correo/competncia de aceitao das solues
propostas.
A traduo da norma, nestes termos, encontra-se intrinsecamente
relacionada teoria da argumentao no mbito do prximo modelo
de dogmtica jurdica. Como decorrncia da racionalidade do
discurso, h uma pluralidade de tcnicas (mtodos interpretativos)
de que dispe o intrprete no momento de apreender (que sempre
implica um imputar - criptonormatividade) o sentido da norma. O
critrio de correo conduz no a uma nica resposta correta, mas
a inmeras possibilidades, dentre as quais a resposta deve ser
identificada mediante processos racionais de escolha.
Desta forma, a identificao do Direito pela dogmtica analtica e
os modos pelos quais o Direito identificado pode vir a ser entendido,
por obra da dogmtica hermenutica, abrem o caminho para que a
dogmtica emprica se desenvolva, construindo seu objeto a partir
do ngulo privilegiado da deciso, tarefa imprescindvel que
atribuda terceira construo hipottica estudada.
A deciso vincula-se necessariamente aos processos deliberativos
que levam argumentao e aplicao do Direito. A aplicao
pressupe a existncia e legitimidade de um poder para decidir um
conflito. Este poder, na acepo de dominao, no estudo do Direito,
pode ser controlado exatamente atravs da fundamentao das
decises, que exsurge como exigncia intrnseca da racionalidade
moderna.
Neste contexto, o dogma no qual se funda o discurso jurdico, atravs
de procedimentos institucionalizados ou no (rupturas), passvel de
contestao no nvel semntico (sentido a ele atribudo), crtico (sobre

Novos Estudos Jurdicos - Volume 8 - N 1 - p.41-70, jan./abr. 2003 59

a imunizao das regras exigveis) ou ainda meta-crtico (a medida
em que os prprios fundamentos nos quais se baseia o sistema
jurdico sejam questionados).
A crtica interna, portanto, corresponde a uma correo ou manu-
teno/reforo intra-sistemtico, e a meta-crtica possibilita, inclu-
sive, a alterao do padro organizacional interno (de uma ou mais
normas-origem).
O autor enfoca a dogmtica emprica sob um duplo aspecto: sua
aplicao e o desenvolvimento de instrumentos e tcnicas de
argumentao; esta, por sua vez, passa a ser estruturada em
torno de uma teoria da argumentao jurdica, que mantm estreitas
conexes com os modelos anteriores, como antes salientado. Nestes
termos, a dimenso pragmtica do discurso incorporada no interior
do sistema, reconhecendo como preocupao expressa (objeto de
estudos detidos) a preocupao com o comportamento e o con-
vencimento dos destinatrios do discurso jurdico, uma vez que a
regra suprema do discurso decisrio jurdico a de responder por
aquilo que se fala ou afirma (Lafer, 1994, p.18).
Nestes termos, a verdade factual encontra-se sempre submetida
valorao, a qual ao longo do discurso decisrio aponta no sentido
de justificar (conformar a ordem posta) ou modificar (funo-prisma)
as expectativas e regras resistidas.
Contudo, tais valores so smbolos integradores e sintticos de
preferncias sociais permanentes, como destaca Ferraz Jr (1994,
p.345), razo pela qual os procedimentos decisrios, ao conduzir-
se na seara das valoraes, so neutralizados (minimizao da
complexidade e no imparcialidade) atravs das ideologias que, ao
interromper a cadeia de abstraes, tendo em vista a exigncia de
decidibilidade, transmitem para o interior do sistema uma tenso
entre as diferentes fora sociais que atuam em dada sociedade,
atravs da disputa das relaes de poder.
Adentrar no campo do poder, impe que admitamos que a cincia
jurdica est conformada quele, na medida em que esta
instrumentaliza o poder de controle dos comportamentos. O Direito
no pode ser profundamente compreendido se lhe subtrassem os
aspectos de dominao e de violncia que lhe so peculiares, mesmo
que seja para admitir e legitimar os aspectos ideolgicos, imanados
da racionalidade moderna, que pretensamente estimula e valoriza
a no-violncia.

60 Novos Estudos Jurdicos - Volume 8 - N 1 - p.41-70, jan./abr. 2003

Diante da complexidade do fenmeno do poder e do direito que
passamos ento ao captulo derradeiro em que, reconhecendo os
limites do modelo proposto passa-se a apontar algumas possibilida-
des de desenvolvimento da cincia do direito, pois qualquer modelo,
enquanto pretensamente hipottico, jamais pode pretender
descrever na integralidade o funcionamento de estruturas sociais
comunicacionais altamente complexas.

5. Concluso: elementos para uma epistemologia

jurdica crtica a partir de Ferraz Jr.

A sociedade contempornea vem sofrendo um processo de mltiplas

rupturas que est provocando uma crise no Direito, experimentada,
segundo Ferrajoli (1995), em trs diferentes nveis: a) crise da
legalidade; b) crise do estado social; e c) crise da prpria racionalidade
jurdica. Neste contexto de transformaes e de incertezas, muitos
so os caminhos apontados, muitos so os problemas a serem
resolvidos, que somados queles que remontam filosofia clssica
(sentido da justia, publicidade, ...) autorizam alguns autores a
defenderem a existncia de uma mudana de paradigma
(Boaventura dos Santos, 2000; Capra, 1996).
No obstante sua atualidade, a introduo de uma discusso des-
te nvel nos desviaria dos fins para os quais nos propomos no pre-
sente artigo, razo pela qual referimo-nos a estas transformaes
recentes apenas como novos desafios a serem enfrentados pela
cincia do direito.
Ferraz Jr. aponta uma srie de aporias sobre as quais se funda a
cincia do direito, contudo, assevera que o reconhecimento desta
aparente fluidez como fundamento de todo o sistema jurdico, em
momento algum pode ser considerado como uma diminuio ou
enfraquecimento do sistema como um todo. Pelo contrrio, sua
fora repousa justamente na sua capacidade de sustentar-se no
confronto com outras possibilidades (1997, p.167).
O investigador do fenmeno jurdico pode se reconduzir igual
perplexidade quando encontra no fenmeno decisrio, e no carter
efetivo (ftico) das normas-origem, a base de legitimidade do
ordenamento jurdico como um todo, deparando-se com a relao

Novos Estudos Jurdicos - Volume 8 - N 1 - p.41-70, jan./abr. 2003 61

visceral entre estas duas realidades complementares. Neste sentido,
deve-se reconhecer que o sistema jurdico exerce uma importante
funo de controle do comportamento (logo, de dominao) e que
os enfoques que orientam a apreenso do sentido normativo e
norteiam as discusses atravs da racionalidade da argumentao
encontram-se permeados de ideologizaes que, no plano do que
se convencionou chamar de violncia simblica, representam a
institucionalizao e internalizao das presses sociais.
No obstante esta ameaa, sempre presente, de um encolhimento
da realidade jurdica, em decorrncia das progressivas campanhas
de desregulamentao e abstenes das instncias estatais, diluindo
o jurdico atravs de ingerncias polticas de cunho notadamente
econmico, pode-se reproduzir aqui as lies de Serrano:
(...) para que se possa fortalecer o sistema jurdico, impe-se
reconhecer suas limitaes, e compreend-lo como circunscrito pelo
mbito do poltico, pois, dessa forma, o jurista pode remeter o
debate das questes essenciais ordem jurdico-constitucional
esfera pblica, e assim, atuando no plano da poltica jurdica,
provocar o enraizamento da tutela das garantias individuais como
valores intrnsecos de toda a coletividade; que, por sua vez, cons-
cientes de sua situao de subordinao e de seu papel de presso
poltica, passariam a exercer um controle, possivelmente mais
eficaz, das decises polticas, legitimando a atuao dos magistrados
no sentido de resguardar a ordem jurdica posta.33
Feitas essas consideraes iniciais sobre os limites e autonomia do
prprio fenmeno jurdico, somos compelidos a tecer algumas con-
sideraes em torno da natureza crtica (ou no) do discurso do
professor da USP.34
A idia de teoria crtica utilizada aqui foi aquela desenvolvida por
Wolkmer (1995, p.18) para quem a inteno da Teoria Crtica
consiste em definir um projeto que possibilite a mudana da
sociedade em funo de um novo tipo de homem. (...) Trata-se da
emancipao do homem de todo o estado de reificao.
Partindo de tais premissas, no h que se falar na construo de
um projeto de teoria crtica de acordo com o modelo de Ferraz Jr.
O autor preocupa-se muito mais em compreender a realidade e
descrever (criptonormativamente) a forma de funcionamento dos
sistemas jurdicos, com os seus complexos sistemas de regulao
interna e funcionalidade social.

62 Novos Estudos Jurdicos - Volume 8 - N 1 - p.41-70, jan./abr. 2003

Wolkmer (1995, p. 92), apesar de reconhecer que o autor tenha
chegado sua plena maturidade intelectual, entende que quando
privilegia o aspecto dogmtico, constri um sistema fechado,
distanciando-se de um projeto crtico. Nestes termos, chega a
afirmar que: O jusfilsofo paulista pondera que isso no significa
adeso a uma postura acrtica, pois prioriza a dogmtica (...) para
melhor demonstrar suas limitaes e mais firmemente articular o
enfoque crtico (...) (1995, p.93).
Continua ele afirmando que a trajetria mais recente de seu
pensamento tende a se encaminhar para posturas marcadas por
um rgido e ortodoxo formalismo de teor neopositivista, portanto,
cada vez mais distante de um projeto jurdico crtico (Wolkmer,
1995, p.93)
O projeto de crtica e de emancipao humana exige no s o
reconhecimento de que o direito tem servido dominao social,
mas visa instrumentaliz-lo a fim de que contribua concretamente
para o processo de valorizao da pessoa, enquanto centralidade
do pensamento jurdico.
Contudo, apesar de no se vislumbrar este comprometimento
explcito nas obras de Ferraz Jr., at porque esta questo no se
afigura como elemento central de sua formulao terica, nele
podem ser destacados interessantes elementos que conduzem
necessidade de uma (re)fundamentao do discurso jurdico,
medida em:
a) que se reconhea que o jusfilsofo paulista concebe a possibilida-
de (e necessidade) de que elementos zetticos sejam introduzidos
na dogmtica jurdica;
b) que esta se encontra umbilicalmente relacionada a valores que,
em ltima instncia, devem coadunar-se com as exigncias moder-
nas de moralidade e de justia;
c) que a relao de imunizao das normas (validao) envolve um
duplo aspecto de controle (programao condicional-formal e
finalstica-material) possibilitando uma referncia justificadora
ou modificadora a valores neutralizados pelo respectivo discurso
ideolgico;
d) que elementos de questionamento meta-crticos (questiona-
mentos sobre questionamentos) podem ser internalizados no sistema
atravs de padres de reflexividade do discurso dialgico;

Novos Estudos Jurdicos - Volume 8 - N 1 - p.41-70, jan./abr. 2003 63

e) e que o discurso, medida que introduz a exigncia de que os
processos decisrios sejam antecedidos de fundamentao racional e
a possibilidade de negao e crtica, representa uma das principais
instncias controladoras do sistema jurdico, considerando explici-
tamente o carter de adeso dos auditrios.
Assim, constitui uma tarefa no muito simples compreender se o
enfoque zettico no interior da dogmtica jurdica preconizado por
Ferraz Jr. se coaduna com o modelo de zettica dogmtica ou de
zettica epistemolgica35, preconizado por Warat .
Tal intento classificatrio exigiria uma investigao profunda em
torno dos limites da investigao zettica admitidos por Ferraz Jr,
uma vez que este reconhece a existncia de uma meta-crtica a
ser inserida no discurso jurdico, domesticada por regras do
sistema que, por sua vez so cambiveis, j que os fundamentos
do sistema jurdico so eminentemente aporticos.
A questo ento se reveste de peculiaridades prprias que exigiriam
um estudo mais detido sobre as relaes pragmticas de imunizao,
adequao e calibrao, que remetemos para um outro estudo.
O que podemos aqui salientar, partindo da premissa de que o
comportamento humano um estar-se em comunicao, e um
abster-se disto significa comunicar que no quer comunicar. Pode-
se, assim, entender que o discurso construdo nestes termos, sem
um especfico projeto de transformao, axiologicamente orientado,
aproxima-o muito mais de um discurso legitimador (zettica
dogmtica) do que transformador/emancipador contra-dogmtico
(zettica epistemolgica).
No obstante, vemos nos modelos desenvolvidos por Ferraz Jr. (ou
melhor, por ele redesenhados) algumas possibilidades de fornecer
novas respostas, acrescendo-lhe novos nuances.
A partir da noo de discurso e das inter-relaes comunicacionais
de comportamento, pode-se desenvolver:
a) maiores exigncias de legitimidade e fundamentao, a partir da
ampliao da noo de auditrio, que privilegie o questionamento
e no a submisso acrtica dos enunciados normativos;
b) reconhecimento de que o processo de constitucionalizao das
regras de calibrao (normatizao dos critrios de seletividade
interna), adquire um importante fator simblico de produo de
consenso - no no sentido de constitucionalizao desconstitu-
64 Novos Estudos Jurdicos - Volume 8 - N 1 - p.41-70, jan./abr. 2003
cionalizante tal qual denuncia Neves (1995) - mas que, reforando
a idia de constituio como um fator de integrao cultural
(Smend), introduza critrios eficientes de legitimao para o interior
da prpria dogmtica constitucional, tal como aponta Barreto
(1994);
c) ou ainda, fundado em discurso que reconhea as garantias indivi-
duais como metacritrio de avaliao do ordenamento jurdico, que
atravs do processo de validao finalstica, leve-se em considerao
a concretizao daqueles nos diferentes nveis normativos (Cf.
Ferrajoli, 1995);
d) mais ainda, como prope Rocha (1994), sobre as razes de uma
teoria pragmtica, inserir uma nova matriz epistemolgica, voltada
aos problemas da democracia, substituindo o convencionalismo
subjacente pragmtica por uma teoria quasi-transcendental
(Habermans-Hoffe), fundada em ideais de justia material.
No obstante o caminho pelo qual optemos em trilhar, entendemos
que aqueles ideais quase-utpicos preconizados por Wolkmer
(1995) devam ser reconhecidos pelo cientista do direito (ou
tecnlogo do direito como quer Ferraz Jr.). Sem sucumbir aos
novos desafios apresentados cincia do direito, importa sempre
reconhecer a incapacidade do homem de conter, por mais complexos
e mais bem estruturados que sejam, a complexidade do fenmeno
social em modelos pr-concebidos e estanques, posto que os fatos
sociais so dotados de uma lgica prpria.
Aos estudiosos da epistemologia jurdica incumbe a rdua tarefa de
compatibilizar o modelo ao mundo circundante e, mais que isso,
introduzir naqueles a necessidade de que os mesmos readquiram
o sentido perdido, ou impossibilitado, pela lgica do animal laborans
(Cf. Arendt apud Ferraz Jr, 1994, p. 21-29).

Referncias
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66 Novos Estudos Jurdicos - Volume 8 - N 1 - p.41-70, jan./abr. 2003

 Notas
1 A idia de sistema auto-referencial traz em si um duplo aspecto: de um lado a
concepo de que um sistema se diferencia de seu entorno atravs de um atri-
buto peculiar (o sub-sistema jurdico est inserido em um sistema social mais
amplo, tendo como atributo de diferenciao a identificao de normas vlidas,
ou seja, sendo o elemento normativo considerado vlido, ele est contido no
sistema jurdico); e, de outro, a concepo de que as regras de pertinncia so
definidas no interior do prprio sistema (da o seu carter auto-referencial ou
autopoitico). Esta concepo, contudo, no implica um normativismo puro que
busca isolar as normas de seu processo dinmico e constante de criao, inter-
pretao e aplicao. O que peculiar o elemento jurdico-normativo que deli-
mita o domnio do universo jurdico. (Cf. Luhmann , 1990; Neves, 1995).
2 O autor, ao analisar a estabilidade dinmica do sistema jurdico (1994:192),
chega, inclusive, a referir-se ao sistema jurdico como sistema autopoitico
reportando-se s lies de Luhmann e Neves, sem, contudo, preocupar-se em
demonstrar de que forma pode conjugar-se as noes de neutralidade que a idia
de auto-regulao suscita ao fenmeno da ideologizao do poder dos intrpre-
tes e de controle e violncia simblica.
3 O ato de perguntar significa estar inseguro quanto ao seu prprio comportamento,
que possibilita a distino entre as finalidades e conseqncias do seu agir,
levando a diversas possibilidades de ao. O ato de responder expressa-se
atravs de um comportamento locucional devidamente justificado. O modelo
pergunta/resposta esconde uma complexidade. No s quem pergunta desafia
algum para uma resposta, como quem responde pode desafiar o outro para
uma fundamentao da prpria pergunta. (...) A reflexividade significa que a
relao interacional admite sempre um aumento de complexidade no interior da
situao comunicativa (Ferraz Jr, 1977:15-16)
4 A dialogicidade confere importncia proeminente questo da argumentao,
que se reflete na preponderncia que Ferraz Jr. enuncia do modelo de cincia
emprico sobre os demais, a ser apresentado, em linhas gerais, no prximo item.
5 Acerca da definio de topoi ou loci, Bonavides (1997:448), reportando-se a
Esser, entende serem eles pontos de vista pragmticos de justia material ou
de estabelecimento de fins jurdico-polticos ou ainda, segundo a acepo
clssica, pontos retricos de partida para a argumentao do problema.
6 Vide item 3.
7 Pois conjuga aspectos nitidamente dialgicos (apreenso do sentido das infor-
maes contidas no relato) a outros monolgicos (que confere obrigatoriedade
ao comportamento ditado pelo cometimento da norma), contudo este ltimo
pode ser questionado atravs das possibilidades de reflexes controladas,
realizadas atravs da interpretao das regras que enfeixam os discursos
normativos, conferindo-lhes complexidade e grande dinamicidade.

Novos Estudos Jurdicos - Volume 8 - N 1 - p.41-70, jan./abr. 2003 67

8 Os diferentes interesses dos indivduos em conflito (expectativas resistidas),
como condio de possibilidade de resoluo, atribuem a um terceiro
comunicador normativo (editor normativo) a funo de generalizar as expectativas
exigveis e fixar as regras em que a comunicao normativa ser
processada, em razo do que se d uma relao de superioriedade (meta-
complementariedade) do editor em face dos sujeitos comunicantes que inverte
a regra geral do dever de provar suas premissas, donde o sistema normativo
jurdico exsurge-se como uma instncia controladora de comportamentos.
9 Para uma aproximao pormenorizada entre Filosofia Pragmtica e Argumenta-
o/Retrica, vide Perelmann (1999, em especial a Terceira Parte: Filosofia e
Argumentao, Filosofia da Argumentao).
10 Como faz crer o paradigma cartesiano de cientificidade, baseado na anlise
atravs dos mtodos indutivos e dedutivos.
11 Importante salientar desde logo a distino que Ferraz Jr (1977:11) faz entre
mtodo e tcnica das cincias, nos seguintes termos: Mtodo um conjunto
de princpios de avaliao da evidncia, cnones para julgar a adequao das
explicaes propostas, critrios para selecionar hipteses, ao passo que tcnica
o conjunto dos instrumentos, variveis conforme os objetos e temas. O
mtodo proposto por aquele autor para a cincia do direito ser destacado no
prximo item.
12 Razes pelas quais Canaris(1996:255-277) direciona suas crticas contra os
pressupostos do pensamento tpico aplicado ao direito, sustentando, em suma,
a) serem impraticveis a vertente retrica da tpica uma vez que o fundamento
do Direito tem raiz no direito positivo e no na discusso dialgica; b) ser insu-
ficiente a tpica perante o problema da validade e da adstringibilidade jurdicas;
e c) a impossibilidade da tpica introduzir como elemento doutrinrio de
actuao justa os tpicos, sob pena de abertura do sistema, j que este, por si
s, j incorpora elementos de aplicao conforme os anseios de justia.
13 Para uma ampla catalogao dos topoi ver Viehweg (1985), Perelman/
Olbrechts-Tyteca (1996) e Ferraz Jr (1994:335-343).
14 Vale ressaltar aqui, a advertncia que o prprio Perelman faz quanto s
conseqncias dos argumentos, reforando a responsabilidade dos sujeitos e a
necessidade de que sejam, enquanto fundamentos de legitimidade do sistema,
amplamente debatidos, j que existe, todavia, em retrica, um perigo maior do
que em lgica na utilizao de maus argumentos. (...) Em retrica (...) a
utilizao de um mau argumento pode ter um resultado nefasto (1999:80).
15 Modelo, conforme admite o autor (1977:105), no sentido que lhe confere
K.Deutsch que o compreende como um esboo hipottico de relevncias
observveis e verificveis.
16 Vide nota n 15
17 Para uma longa exposio em torno do processo histrico de desenvolvimento
do pensamento jurdico e dos contornos de que se reveste o fenmeno da
positivao na modernidade, vide Luhmann (1985, v. I: 167-237) e pela
especificao das caractersticas advindas com a diferenciao e autonomia
funcional, vide Luhmann (1985, v. II, 7-115)

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18 Segundo a qual o homem se tornara aquilo a partir do que todo conhecimento
poderia ser constitudo em uma evidncia imediata e no problematizada
(Ferraz Jr, 1977: 40-41)
19 A sua admisso como pensamento tecnolgico no implica a sua considerao
como uma mera tcnica. Neste sentido adverte Ferraz Jr. (1997:55) que o
pensamento tcnico diz apenas como devem ser feitas as coisas, sem qualquer
reflexo sobre suas condies de possibilidade.
20 Vide a distino entre mtodo e tcnica realizada por Ferraz Jr reproduzida na
nota 11
21 Apesar de o autor desenvolver o conceito de cripto-normatividade da cincia do
direito quando discute especificamente o mtodo na dogmtica analtica (vide
item 4), entendemos que o mesmo deve ser estendido s demais dogmticas,
uma vez que no nos encontramos diante de uma pluralidade de mtodos, mas
diante de um nico deles (nota 8), alm do que, o processo de identificao da
norma (e seus atributos, necessariamente interacionais), a aferio de sentido e
a anlise da sua concretizao e de sua funo no ordenamento jurdico, encon-
tram-se funcionalmente enfeixados de uma tal forma que no se pode falar em
uma dogmtica que investigue, independente e isoladamente, os aspectos a si
afeitos.
22 Guerra Filho (1999:106) O cientista do direito, alm de construir o seu objeto
de estudo, restabelece a relao entre sujeito cognoscente e o objeto pr-
construdo, baseando-se na teorizao do direito, para submet-lo crtica
epistemolgica em que constri, permanentemente, o objeto cientfico
23 O fenmeno jurdico enquanto comunicao estruturado atravs de estruturas
dialgicas, fundadas em um modelo de pergunta-resposta. Para tanto, remete-se
s consideraes antes expendidas no item 2, do presente artigo, mais especi-
ficamente referidas na nota n3
24 O autor sintetiza estas diferenciaes do seguinte modo: a) zettica analtica pura:
desse ponto de vista, o terico se ocupa com os pressupostos ltimos e
condicionantes bem como com a crtica dos fundamentos formais e materiais do
fenmeno jurdico e do seu conhecimento; b) zettica analtica aplicada: desse
ponto de vista, o terico se ocupa com a instrumentalidade dos pressupostos
ltimos e condicionantes do fenmeno jurdico e seu conhecimento, quer nos as-
pectos formais quer nos materiais; c) zettica emprica pura: desse ponto de
vista, o terico se ocupa do direito enquanto regularidades de comportamento
efetivo, enquanto atitudes e expectativas generalizadas que permitam explicar
os diferentes fenmenos sociais; d) zettica emprica aplicada: desse ponto de
vista, o terico se ocupa do direito como um instrumento que atua socialmente
dentro de certas condies sociais (Ferraz Jr, 1994:46, destaques no original)
25 Para alm da classificao de zettica apresentada por Ferraz Jr., Warat atribui
ainda, sem negar o aspecto cognoscitivo que a qualifica, duas outras funes
investigao zettica, quais sejam: a) zettica dogmtica, segundo a qual
seria a pesquisa levada a cabo para reforar e corrigir a dogmtica. [funo crti-
ca] (...) A pesquisa dogmtica porque no apenas se realiza em seu interior, como
tambm no ultrapassa seus limites; ainda, b) epistemolgica quando nos leva

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 produo de um objeto de conhecimento, diramos, contra-dogmtico [meta-cr-
tica] (...) que deixaria de ter somente o controle retrico do universo de crenas
para justificar o raciocnio dos juristas dogmticos. WArat apressa-se em afirmar
que o pensamento de Viehweg limita-se primeira. Contudo, no nos
parece que a remisso de Viehweg ao sistema como limite quer significar um
enclausuramento a um domnio pr-definido, pois os limites mesmos do sistema
no consistem em um mbito pr-definido, mas consiste em um padro lingstico
comum cujo mbito est em constante redefinio. Portanto, o sistema no um
dado apriorstico, mas um universo em constante e contnua redefinio. Vide, de
maneira similar, as consideraes delineadas no prximo item acerca das crticas
levantadas por Wolkmer ao pensamento de Ferraz Jr.
26 Fixao das normas atravs de um cdigo lingstico, que, em razo de sua
inafastvel ambigidade e vagueza, exige a fixao de regras sobre a interpreta-
o. (Cf., ainda, Ferrajoli, 1995).
27 Acrescenta ainda o autor, no eplogo de sua obra da maturidade (1994:348), que
o crescimento distorcido da tcnica, apartada da virtude enquanto realizao da
verdade na ao, que traz para o saber jurdico atual um srio problema de
fundamentao.
28 Remete-se aqui idia de reflexividade, desenvolvida no item 2 do presente
artigo.
29 1.Conjunto de regras e mtodos que conduzem descoberta, inveno e
resoluo de problemas. (Aurlio XXI, Verbete: heurstica).
30 igualmente oportuno salientar que Ferraz Jr. no elaborou uma teoria semitica
propriamente dita, pois no analisou detidamente as outras dimenses da teoria
da linguagem. Para uma abordagem de semiologia/semitica, vide Warat (1995a).
31 Vide conceito de norma como discurso heterolgico na pgs. 46/47.
32 Para uma descrio mais detalhada do processo de imunizao das normas e afe-
rio do atributo de exigibilidade, vide Ferraz Jr, 1994, p. 181-187; 1997.
33 Consideraes apresentadas ao longo do Seminrio Aproximaes a uma Teoria
Geral do Garantismo ministrado por Jos Luis Serrano Moreno da Universidade de
Granada/Espanha, promovido pelo CPGD no perodo de 01 a 05 de maio de
1999.
34 Retomamos aqui, de forma pontual, a questo ventilada na nota n 25
35 Vide distino realizada na nota 22, supra.

Recebido em 04/03
Avaliado em 05/03
Aprovado para publicao em 05/03

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