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2 Temas jurdicos atuais: Volume IV

TEMAS JURDICOS ATUAIS

Volume IV
4 Temas jurdicos atuais: Volume IV
Carlos Alexandre Moraes
Jose Francisco de Assis Dias
Larissa Yukie Couto Munekata
(Organizadores)

AUTORES:
Andryelle Vanessa Camilo
Carlos Alexandre Moraes
Ernani Jos Pera Jnior
Fernanda Moreira Benvenuto
Keetby Therese Midauar Seghesi
Maria Eduarda Vasques Rodrigues
Renata Trento Ribeiro
Thalita Corra Michellon
Thayze Ben-Hur de Melo Marques Nogueira
Valria Silva Galdino Cardin

TEMAS JURDICOS ATUAIS

Volume IV

Primeira Edio E-book

Editora Vivens
O conhecimento a servio da Vida!

Maring PR 2016
6 Temas jurdicos atuais: Volume IV

Copyright 2016 by
Carlos Alexandre Moraes / Jose Francisco de Assis Dias /
Larissa Yukie Couto Munekata
EDITOR:
Daniela Valentini
CONSELHO EDITORIAL:
Dr. Celso Hiroshi Iocohama - UNIPAR
Dr. Daniel Eduardo dos Santos - UNICESUMAR
Dra. Daniela Menengoti Gonalves Ribeiro - UNICESUMAR
REVISO ORTOGRFICA:
Prof. Antonio Eduardo Gabriel
CAPA, DIAGRAMAO E DESIGN:
Bruno Macedo da Silva
Dados Internacionais de Catalogao-na-Publicao (CIP)
Temas jurdicos atuais, volume IV. / organizadores
T278 Carlos Alexandre Moraes, Jos Francisco de
Assis Dias, Larissa Yukie Couto Munekata;
autores, Andryelle Vanessa Camilo ...[et al.].
1. ed. e-book Maring, PR: Vivens, 2016.
204 p.

Modo de Acesso: World Wide Web:


<http://www.vivens.com.br>
ISBN: 978-85-8401-063-9

1. Direito de famlia. 2. Direito civil. 3.


Direitos humanos orientao sexual. 4. Direito
sade. 5. Direitos fundamentais sociais.

CDD 22. ed. 340

Rosimarizy Linaris Montanhano Astolphi


Bibliotecria CRB/9-1610
Todos os direitos reservados com exclusividade para o territrio
nacional. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou
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SUMRIO

APRESENTAO......................................................... ....09

I = DA ALIENAO PARENTAL:
UM DANO PSQUICO INDENIZVEL
Fernanda Moreira Benvenuto
Renata Trento Ribeiro.........................................................11

II = DA FILIAO SOCIOAFETIVA
Thalita Corra Michellon
Valria Silva Galdino Cardin...............................................51

III = PATERNIDADE SOCIOAFETIVA


Carlos Alexandre Moraes
Maria Eduarda Vasques Rodrigues................................... 85

IV = PELA LIVRE MANIFESTAO


DA SEXUALIDADE E IDENTIDADE DE GNERO
Andryelle Vanessa Camilo
Keetby Therese Midauar Seghesi.......................................
119

V = SADE PBLICA: DEVER DO ESTADO


E A RESERVA DO POSSVEL
Ernani Jos Pera Jnior
Thayze Ben-Hur de Melo Marques Nogueira......................
161
8 Temas jurdicos atuais: Volume IV
APRESENTAO

A presente obra o Quarto Volume de uma srie


coletnea de Temas Jurdicos Atuais, nascida da
iniciativa empreendedora dos organizadores, pretendendo
valorizar a produo cientfica dos formandos em Direito,
na Unicesumar; levando ao grande pblico o resultado de
seus trabalhos apresentados como concluso do curso de
bacharelado. Neste Quarto Volume, so contemplados os
seguintes temas:
- no primeiro captulo, Da alienao parental: um
dano psquico indenizvel, de Fernanda Moreira
Benvenuto e Renata Trento Ribeiro;
- no segundo captulo, Da filiao socioafetiva, de
Thalita Corra Michellon e Valria Silva Galdino Cardin;
- no terceiro captulo, Paternidade socioafetiva,
de Maria Eduarda Vasques Rodrigues e Carlos Alexandre
Moraes;
- no quarto captulo, Pela livre manifestao da
sexualidade e identidade de gnero, de Andryelle
Vanessa Camilo e Keetby Therese Midauar Seghesi;
- no quinto captulo, Sade pblica: dever do
estado e a reserva do possvel, de Thayze Ben-Hur de
Melo Marques Nogueira e Ernani Jos Pera Jnior.

Boa leitura!
10 Temas jurdicos atuais: Volume IV
=I=

DA ALIENAO PARENTAL:
UM DANO PSQUICO INDENIZVEL

Fernanda Moreira Benvenuto*


Renata Trento Ribeiro**

1.1 INTRODUO

O planejamento familiar conforme preceitua a


Constituio Federal deve ser exercido de forma
responsvel. Ocorre que, no processo de extino de
vnculo matrimonial ou dissoluo de sociedade conjugal,
seja pela separao ftica, divrcio ou dissoluo da unio
estvel, a convivncia familiar saudvel nem sempre
garantida ao menor, violando o princpio do melhor
interesse deste e desencadeando a sndrome da alienao
parental.
Considerando o tema inovador, principalmente no
mbito jurdico, o objetivo geral consiste em promover
pesquisas e a abordagem necessria sobre o tema, a fim
de proporcionar ao Poder Judicirio, profissionais de
outras reas e ainda, sociedade uma importante
colaborao almejando reunir dados que permitam uma

* Possui graduao em Direito pela Faculdade Maring (2006), sendo


especialista em Responsabilidade Civil e Direito de Famlia pela
Universidade Estadual de Londrina- UEL (2012) e mestre em Cincias
Jurdicas pelo Centro Universitrio Cesumar Unicesumar (2014). Tem
experincia na rea de Direito, com nfase em Direito, atuando
principalmente nos seguintes temas: Direitos da Personalidade,
Diversidades Sexuais e Transexualidade, Direito de Famlia e
Sucesses, Garantias Constitucionais, Responsabilidade Civil e
Afetividade. Atuante como cartorria desde 2006, sendo gestora e
analista da 2 Vara de Famlia, Sucesses e Acidente de Trabalho de
Maring. Docente da Unicesumar.
** Acadmica do 5 ano do Curso de Direito da Unicesumar.
12 Temas jurdicos atuais: Volume IV

avaliao e uma maior compreenso deste acontecimento


que, por muitas vezes tem o prprio nome ignorado.
Objetiva-se ainda evidenciar a necessidade da
reparao do dano psicolgico causado ao menor vitimado
e ao genitor alienado, principalmente a este primeiro que
tem o seu desenvolvimento prejudicado.
Por fim, objetiva-se demonstrar a importncia da
proteo da criana e do adolescente vtima de tal
conduta, bem como elidir os danos causados pela prtica
da alienao parental, na qual uma vez praticados devero
ser passveis de reparao.

1.2 BREVE RELATO HISTRICO DE FAMLIA E


CONCEITO ATUAL

A famlia o instituto jurdico que mais sofreu


alteraes no decorrer dos anos. Por isso, de suma
importncia tratar de sua evoluo histrica e suas
modificaes a fim de obter uma melhor compreenso
sobre sua estrutura, forma e alteraes e os novos
desafios que surgiram ao longo do tempo.
A compreenso e conceito de famlia atualmente,
no se assemelham com as famlias da civilizao antiga.
A famlia romana no tinha como alicerce o afeto natural,
tal fundamento residia do poder paterno estabelecido pela
religio domstica do fogo sagrado e dos antepassados.
Seria a famlia uma associao religiosa, mais do que
natural1.
Nesse perodo os laos de sangue no tinham o
condo de determinar o parentesco, que se dava mediante
o culto e subordinao ao pater famlias, cujo poder era
ilimitado2.

1 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. So Paulo: Martin Claret,


2006. p. 45.
2 WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos da Histria do Direito/

Antonio Carlos Wolkmer (Org.) 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.
512. p. 120-121.
Da alienao parental... 13

Tem-se que a entidade familiar era


patrimonializada. Tinha perfil hierarquizado e patriarcal,
com formao extensiva em que o objetivo da procriao
era a mo de obra, seus membros eram fora de trabalho3.
A famlia, no era um ambiente de afeto. Tinha
como nico fundamento a manuteno da terra e do culto.
O pater famlias era quem detinha o poder sobre tudo,
podendo decidir at mesmo sobre a vida ou morte de seus
subordinados.
Afere-se que a partir do Sculo IV, o direito romano
passa a adotar uma concepo crist da famlia,
preocupando-se com questes de ordem moral. Os filhos
e a esposa passam a ter mais autonomia restringindo-se
progressivamente a autoridade paterna4.
Apesar de as normas romanas ainda exercerem
influncia nas relaes patrimoniais entre os cnjuges, na
Idade Mdia o direito cannico foi quem passou a reger as
relaes familiares, inserindo o casamento religioso como
o nico conhecido5.
Nesse momento histrico, a religio exercida por
cada famlia, ou seja, o culto aos mortos perde fora. E a
partir da, ocorrem alteraes no modo em que se via a
famlia, sendo agora um ambiente mais fraterno, mas
ainda vinculado de certa forma ao poder paterno.
Com a Revoluo Industrial, a entidade familiar se
torna nuclear, formada apenas pelo casal e seus filhos,
sendo que a mulher encontra-se no mercado de trabalho,
adquirindo novo papel no seio familiar, que deixa de ter
carter produtivo e reprodutivo e passa a ter vnculo
afetivo6.

3 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 7.ed. , rev.,


atual. eampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 28.
4 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de

famlia: volume 6. 8. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 31-32.


5 Ibidem, p. 31-32.
6 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 7. ed. , rev.,

atual. E ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 28.


14 Temas jurdicos atuais: Volume IV

As atividades e ensinamentos antes


desenvolvidos pela famlia ganham um novo conceito. Os
filhos passam a exercer atividades fora do mbito familiar
e na escola, que juntamente com a igreja e o Estado
passam a dividir essa responsabilidade com a famlia7.
No Brasil, entre o Cdigo de 1916 e a vigncia da
Constituio Federal de 1988 o poder familiar chamado
legalmente de ptrio poder era exercido apenas pelo pai.
A famlia estabelecida fora do casamento (concubinato)
era considerada ilegtima, assim como os filhos. Deste
modo, o poder familiar necessitou de interpretao diversa
com a igualdade plena de direitos entre homens e
mulheres implantada pelo art. 5 da Constituio Federal8.
A nova Constituio tutelou a dignidade da pessoa
humana no s no que se refere igualdade, mas tambm
concedeu uma nova ordem de valores firmados em seu
art. 2269, sendo a entidade familiar um instituto plural e no

7 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. 2014. ed.-


So Paulo: Atlas, 2014. v. 6. p. 06.
8 FREITAS, Douglas Phillips. Alienao Parental: Comentrio Lei

12.318/2010. 3. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.


p. 83-84.
9 Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do

Estado. 1 - O casamento civil e gratuita a celebrao. 2 - O


casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 3 - Para efeito
da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e
a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso
em casamento. 4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 5
- Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher. 6 O casamento civil pode ser
dissolvido pelo divrcio. 7 - Fundado nos princpios da dignidade da
pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar
livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada
qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.
8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada
um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no
mbito de suas relaes.
Da alienao parental... 15

mais singular, podendo ser constituda de vrias formas,


inclusive por qualquer dos pais e seus descendentes10.
Com as mudanas ocorridas e a aprovao do
Cdigo Civil de 2002. Passa a ser reconhecida a
necessidade da paternidade responsvel e dos vnculos
afetivos. De modo a estabelecer a igualdade no exerccio
familiar dos genitores em relao aos filhos instituindo o
poder familiar e regulamentando a unio estvel como
entidade familiar.
Nesse prisma, Maria Helena Diniz11 define o poder
familiar como um conjunto de direitos e obrigaes
exercido em igualdade de condies, por ambos os pais
em razo do melhor interesse e proteo dos filhos.
Aduz ainda que:

Esse poder conferido simultnea e igualmente a ambos


os genitores, e, excepcionalmente, a um deles, na falta
de outro (CC, art. 1.690, 1 parte), exercido no proveito,
proteo e interesse dos filhos menores, advm de uma
necessidade natural, uma vez que todo ser humano,
durante sua infncia, precisa de algum que o crie,
eduque, ampare, defenda, guarde e cuide de seus
interesses regendo sua pessoa e seus bens. Com o
escopo de evitar o jugo paterno-materno, o Estado tem
intervindo submetendo o exerccio do poder familiar
sua fiscalizao e controle ao limitar, no tempo, esse
poder; ao restringir o seu uso e os direitos dos pais 12.

Desta forma, resta afirmar que, frente ao fim da


famlia instituda sobre o poder patriarcal, e a insero de
um novo modelo familiar, coube a tutela jurdica
acompanhar legislativamente essas mudanas sociais,

10 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de


Famlia: volume 6. 8. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 33-34.
11 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de

Famlia/ Maria Helena Diniz. - 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, v.5,
p. 611.
12 Ibidem, 612.
16 Temas jurdicos atuais: Volume IV

que possui premissas absolutamente distintas daquelas


encontradas nos sculos que se passaram.

1.3 DA ALIENAO PARENTAL

1.3.1 Conceito

No h que se falar em relato histrico da alienao


parental. Isto porque tal conceito recente e foi introduzido
pelo art. 2 da lei 12.318 do ano de 2010, que aduz que:

Art. 2o Considera-se ato de alienao parental a


interferncia na formao psicolgica da criana ou do
adolescente promovida ou induzida por um dos
genitores, pelos avs ou pelos que tenham a criana ou
adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilncia
para que repudie genitor ou que cause prejuzo ao
estabelecimento ou manuteno de vnculos com
este13.

Contudo, tal prtica diferente de seu conceito, no


to atual. O professor especialista do Departamento de
Psiquiatria Infantil da Universidade de Columbia e perito
judicial Richard Gardner foi um dos primeiros profissionais
a identificar a sndrome de alienao parental que decorre
da prtica da alienao parental, em 1985, aps aferir
sintomas que as crianas desenvolviam nos divrcios e
disputas de guarda entre os genitores14.

13 BRASIL. Lei 12.318, de 27 de agosto de 2010. Lei da Alienao


Parental. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia,
DF, 26 de agosto de 2010. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-
2010/2010/Lei/L12318.htm> acesso em: 07/10/2014.
14 FREITAS, Douglas Phillips. Alienao Parental: Comentrio Lei

12.318/2010. 3. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014,


p. 21.
Da alienao parental... 17

Para Maria Berenice Dias15, a alienao parental


um fenmeno que no novo, e sua prtica utilizada de
forma recorrente e irresponsvel desde sempre.
Desta forma, h pouco que se comeou a tratar
do tema. Haja vista que, com o decorrer dos anos,
aumentou-se a quantidade de separaes; divrcios e
dissolues, e passou-se a dar mais ateno ao dever da
paternidade responsvel.
A dissoluo da famlia neste caso, causa entre os
genitores ou em apenas um deles um sentimento de raiva,
inimizade, influenciando diretamente na relao entre eles
e os filhos menores, que se transformam em um meio para
atacar o outro genitor com o objetivo de que este seja
rejeitado pelo filho.
A sndrome da alienao parental (SAP) um
transtorno psicolgico que se caracteriza por um conjunto
de sintomas advindos da alienao de um genitor
denominado de cnjuge alienador, que de diversas formas
ou estratgias, atuam de forma a transformar a
conscincia de seus filhos com o objetivo de impedir,
obstaculizar ou destruir seus vnculos com o outro genitor,
denominado cnjuge alienado, sem que existam motivos
reais que justifiquem tal condio16.
Nas palavras de Valria Silva Galdino Cardin17, a
alienao parental consiste em um processo no qual um
dos pais programa o (os) filho (s) para que odeie aquele
que no detm a guarda, provocando uma sndrome em
que o menor passa a ter vnculo de dependncia e
estabelece um pacto de lealdade inconsciente com o

15 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 7. ed., rev.,


atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 451.
16 DIAS, Maria Berenice. Incesto e alienao parental: realidades que

a Justia insiste em no ver / Maria Berenice Dias, coordenao. So


Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 102.
17 CARDIN, Valria Silva Galdino; RUIZ, Ivan Aparecido. A mediao

na alienao parental: uma via aberta para a participao familiar,


como forma de acesso justia.p. 2. Disponvel em
<http://galdino.adv.br/site/artigos>acesso em 12/10/14.
18 Temas jurdicos atuais: Volume IV

alienador, desvinculando-se afetivamente do genitor


alienado e confundindo as noes de realidade e fantasia.
Cumpre destacar que tal sndrome no se
confunde com a alienao parental. A alienao a prtica
reiterada de quem detm a guarda, para que ocorra o
afastamento do genitor alienado de seus filhos, sendo que,
a sndrome so os efeitos ou reaes desencadeadas nos
filhos em virtude da campanha promovida pelo alienador
para desmoralizar o alienado18.
H que se destacar que a prtica da alienao
parental possui consequncias para o genitor alienado,
mas principalmente para os filhos. uma forma de abuso
e violncia emocional que prejudica a sade psquica do
menor alm de seu amadurecimento, de modo que este se
torna a maior vtima da prtica sendo muitas vezes uma
rdua tarefa sua reaproximao ao genitor alienado.

1.3.2 Terminologia

Importante se faz no presente trabalho, a


identificao do significado dos termos alienao, parental,
alienador, e alienado. Em que pese no existirem
doutrinas que tratem de tal terminologia devido recente
instituio do tema no mundo jurdico, em uma breve
pesquisa possvel encontrar algumas abordagens a
respeito do assunto. Desta forma, faz-se a seguinte
meno:
O termo alienao vem do latim alienatio que quer
dizer ao de tornar algum ou alguma coisa alheia a
algum19. Nesse mesmo sentido, alienao vem do verbo

18 PINHO, Marco Antnio Garcia de. Alienao Parental. In: mbito


Jurdico, 2014. Disponvel em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id
=6540> Acesso em: 10 de out. de 2014.
19 Significado do Verbo Alienar- Latim. In: Google Books, 2014.

Disponvel em:
<http://books.google.com.br/books?id=GRSeXdMRUdMC&pg=PA21&l
pg=PA21&dq=alienar+latim&source=bl&ots=vae1-
Da alienao parental... 19

alienar que dentre outros, tem sentido de afastar;


malquistar; desviar; endoidecer; e enlouquecer. Portanto
alienao se refere diminuio da capacidade do
indivduo em pensar ou agir por si prprio. um estado de
despersonalizao em que o sentimento e a conscincia
da realidade se encontram diminudos20.
O termo parental relativo a pai e me ou a
parente21. Como descrito a parentalidade se refere a uma
relao entre familiares, ou ainda de uma ao ou
acontecimento ocorrido dentro desta relao.
O alienador/ alienante o detentor da guarda do
menor que de forma consciente ou inconsciente tenta de
diversas maneiras afast-lo do genitor que no possui a
guarda. Tambm, foi introduzido pela lei da alienao
parental, que o alienador pode ser tanto o genitor como
avs ou responsveis pelo menor.
O indivduo alienado o sujeito que afastado do
convvio do filho, alguns doutrinadores tratam tanto o
genitor no detentor da guarda como o filho menor como
sujeitos alienados. Outros como Fabio Vieira Figueiredo e
Georgios Alexandridis22 preferem tratar o menor como
vitimado, pois este quem sofre com as consequncias da
alienao parental.
Ante o exposto, tal fenmeno jurdico tem o
emprego do termo alienao parental, por se tratar de um
mtodo utilizado pelo pai, me, ou parente que detm a

r59VG&sig=MbY8cpF2FWi_aj1xQNEVYDc4XWE&hl=pt-
BR&sa=X&ei=H1U8VMS9HcyQNpS5gtAC&ved=0CBwQ6AEwADgK#v
=onepage&q&f=false> acesso em: 12 de out. de 2014.
20 Significado de Alienao. In: Significados, 2014. Disponvel em:

<http://www.significados.com.br/alienacao/> acesso em: 12 de out. de


2014.
21 Significado de Parental. In: Dicionrio Aurlio Online, 2014.

Disponvel em: <http://www.dicionariodoaurelio.com/parental> acesso


em: 09 de out. de 2014.
22 FIGUEIREDO, Fbio Vieira; ALEXANDRIDIS, Georgios. Alienao

Parental: aspectos materiais e processuais da Lei n. 12.318 de 26-8-


2010- So Paulo: Saraiva, 2011. p. 46.
20 Temas jurdicos atuais: Volume IV

guarda do menor para afast-lo do outro genitor utilizando-


se de meios para transformar a conscincia da criana ou
adolescente de forma a manipul-lo, causando um
possvel transtorno psicolgico onde o vitimado no
consegue distinguir o real do irreal.
Cumpre destacar que esta terminologia a mais
utilizada, mas vem sendo confundida com a Sndrome da
Alienao Parental (SAP), a qual resultado da alienao.
No entanto, ao considerar a SAP como o primeiro
termo utilizado, sendo empregado por Gardner, tem-se
uma grande variao quanto ao nome dado a este
fenmeno por vrios profissionais, visto que, ao
identificarem tais sintomas o nomeavam de forma
diferente.
A sndrome da alienao parental possui vrias
outras nomenclaturas. Blush e Ross observaram a pratica
da alienao frente incidncia de falsas acusaes de
abuso sexual e o afastamento dos filhos de um dos
genitores quando separados, definindo-a como Sndrome
de SAID- Alegaes Sexuais no Divrcio23.
Alguns atriburam o nome de Sndrome da Me
Maliciosa, onde a mesma insatisfeita com a separao ou
divrcio tenta restringir o contato entre o genitor e o filho
atravs de falsas declaraes inclusive de abuso sexual.
importante mencionar que foi dada tal nomenclatura em
virtude de, estatisticamente, serem as mulheres quem
mais incidem na prtica da alienao por terem preferncia
guarda do menor.
Dentro do estudo da SAP, tem-se de uma forma
mais aprofundada a Sndrome da Interferncia Grave, que
se caracteriza pela negativa do progenitor ao regime de
visitao ou acesso s crianas, de forma injustificada24.

23 FREITAS, Douglas Phillips. Alienao Parental: Comentrio Lei


12.318/2010.3. ed. , rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014,
p. 21.
24 CUENCA, Jos Miguel Aguilar. Sndrome da Alienao Parental. In:

FREITAS, Douglas Phillips. Alienao Parental: Comentrio Lei


Da alienao parental... 21

Utiliza-se tambm a nomenclatura Sndrome de


Medeia, tratando dos pais que com a ruptura do vnculo
conjugal passam a ver os filhos como uma extenso de si
mesmos25, utilizando-os muitas vezes como objeto de
vingana pelo relacionamento frustrado26.
Ainda foi abordada por alguns profissionais como
Sndrome de Munchausen por procurao. Neste caso,
sendo a Sndrome de Munchausen uma doena em que o
agente provoca ou simula doenas, esta foi abordada
como sndrome por procurao por constatarem que em
alguns casos o genitor detentor da guarda induz o menor
a esse comportamento com persistncia, como meio de
afast-lo do outro genitor.27
Em que pese existirem vrias terminologias, estas
so definies que tratam de formas de se praticar a
alienao e seus sintomas, tendo sempre o mesmo
objetivo, o afastamento do vitimado do genitor alienado.

1.3.3 Da identificao da alienao parental

Hoje, tem-se o entendimento de que no difcil


ocorrer que o menor desenvolva por si s, certa barreira
de defesa contra o genitor que com ele j no convive
mais. Assim, pode se aferir que nem toda rejeio do

12.318/2010. 3. ed. , rev., atual. eampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014,


p. 22.
25 FREITAS, Douglas Phillips. Alienao Parental: Comentrio Lei

12.318/2010. 3. ed. , rev., atual. eampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014,


p. 22.
26 ROSA, Letcia Carla Baptista Rosa; SANTOS, Bruno Baltazar;

ARMELIN, Priscila Kutne. Da falsa acusao de abuso sexual como


uma forma de alienao parental em virtude da orientao sexual de
um dos genitores. In: MORAES, Carlos Alexandre; CARDIN, Valria
Silva Galdino (coord.). Novos Direitos e Direitos da Personalidade.
vol. 2. Maring: Canatti, 2014. p. 27.
27 Sndrome de Munchausen por Procurao. In: PSICANLISE

FOCAL. Disponvel em:


<http://psicanalisefocal.blogspot.com.br/2011/10/sindrome-de-
munchausen-por-procuracao.html>. Acesso em: 12 de out. de 2014.
22 Temas jurdicos atuais: Volume IV

menor ou adolescente pode ser consequncia de uma


prtica de alienao por parte de quem lhe detm a
guarda.
Neste sentido, a lei da alienao parental (LAP)
instituiu em seu art. 5 e pargrafos que:

Art. 5 Havendo indcio da prtica de ato de alienao


parental, em ao autnoma ou incidental, o juiz, se
necessrio, determinar percia psicolgica ou
biopsicossocial. 1 O laudo pericial ter base em ampla
avaliao psicolgica ou biopsicossocial, conforme o
caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com
as partes, exame de documentos dos autos, histrico do
relacionamento do casal e da separao, cronologia de
incidentes, avaliao da personalidade dos envolvidos e
exame da forma como a criana ou adolescente se
manifesta acerca de eventual acusao contra genitor.
2 A percia ser realizada por profissional ou equipe
multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso,
aptido comprovada por histrico profissional ou
acadmico para diagnosticar atos de alienao parental.
3 O perito ou equipe multidisciplinar designada para
verificar a ocorrncia de alienao parental ter prazo de
90 (noventa) dias para apresentao do laudo,
prorrogvel exclusivamente por autorizao judicial
baseada em justificativa circunstanciada. 28

A percia multidisciplinar vem como meio de auxiliar


o magistrado quanto as suas decises j que este, nesses
casos, possivelmente no conseguiria ter uma posio
concreta e certa do que realmente ocorreu sem o auxlio
de profissionais de outras reas.
Fabio Vieira Figueiredo e Georgio Alexandridis
defendem em seus ensinamentos que:

28BRASIL, Lei 12.318 de 26 de agosto de 2010: Lei da Alienao


Parental. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia,
DF. In: Planalto. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-
2010/2010/Lei/L12318.htm>, acesso em: 21/10/2014.
Da alienao parental... 23

o magistrado no pode deixar de colher subsdios


tcnicos por intermdio de profissionais de diferentes
reas, como psiclogos, assistentes sociais e
psiquiatras, para que, por seus laudos, estudos e testes,
promova a anlise cuidadosa do caso, to logo perceba
(por provocao ou por dever de ofcio) indcios de
alienao parental.29

O professor Richard Gardner defende que existem


elementos caracterizadores do processo alienatrio que
dependem da anlise de quatro critrios, quais sejam, a
obstruo do contato do menor com o genitor no detentor
da guarda; falsas denncias de abuso sexual ou emocional
contra o menor por parte do detentor da guarda;
deteriorao do casamento, tornando o menor objeto de
vingana e transmitindo a ele todos os sentimentos
negativos em relao ao alienado; e por ltimo, o
sentimento de medo do menor vitimado em relao ao
genitor alienado.30
Pode-se afirmar, portanto, como j descrito no
pargrafo nico do art. 5 da LAP, que tal rol meramente
exemplificativo, de modo que o juiz no est a ele
vinculado podendo tratar quaisquer outras condutas que
demonstrem o prejuzo do menor em face de seu
relacionamento com o genitor como ato caracterizador de
alienao parental.
Para Valria Silva Galdino Cardin31, a realizao da
percia psicolgica e estudos sociais so indispensveis

29 FIGUEIREDO, Fbio Vieira; ALEXANDRIDIS, Georgios. Alienao


Parental: aspectos materiais e processuais da Lei n. 12.318 de 26-8-
2010- So Paulo: Saraiva, 2011. p. 67-68.
30 ROSA, Letcia Carla Baptista Rosa; SANTOS, Bruno Baltazar;

ARMELIN, Priscila Kutne. Da falsa acusao de abuso sexual como


uma forma de alienao parental em virtude da orientao sexual de
um dos genitores. In: MORAES, Carlos Alexandre; CARDIN, Valria
Silva Galdino (coord.). Novos Direitos e Direitos da Personalidade.
vol. 2. Maring: Canatti, 2014. p. 32.
31 CARDIN, Valria Silva Galdino. Dano Moral no Direito de Famlia

So Paulo: Saraiva, 2012. p. 234.


24 Temas jurdicos atuais: Volume IV

para identificar a prtica alienatria, sendo a nica maneira


de identific-la, e neste sentido que os tribunais vm
decidindo.
Desta forma, no uma obrigao do juiz
determinar a percia multidisciplinar, mas esta se torna um
meio eficaz para identificar a ocorrncia da alienao
parental, j que engloba outros profissionais que em
conjunto tero capacidade maior para promover um estudo
sobre o caso.

1.4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1.4.1 Conceito

Para um melhor entendimento a respeito da


incidncia do dano decorrente da prtica da alienao e
sua responsabilizao faz-se necessrio a abordagem do
conceito de responsabilidade civil. Desta forma, Maria
Helena Diniz assevera que:

A responsabilidade civil a aplicao de medidas que


obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou
patrimonial causado a terceiros, em razo de ato por ela
mesma praticado, por pessoa por quem ela responde
por alguma coisa a ela pertencente ou por simples
imposio legal32.

Assim, possvel extrair do presente conceito que


toda a manifestao do indivduo, que resulta em dano
passvel de ser reparada pelas vias da responsabilidade
civil. Trata-se de um dever jurdico imposto. Ou seja, uma
obrigao em que causado o dano de forma direta ou
indireta tem-se a necessidade de ressarcimento deste.
H de se mencionar que, esta reparao visa
amenizar o dano mais do que ressarci-lo.

32 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 7:


responsabilidade civil:28 ed. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 51.
Da alienao parental... 25

Carlos Roberto Gonalves33 afirma que a


responsabilidade exprime a ideia de restaurao do
equilbrio moral e patrimonial. Ainda, Roberto Senise
Lisboa aduz que a responsabilidade civil tem funo dupla,
sendo a primeira funo a de garantir o direito do lesado
que decorre da segurana jurdica, e como segunda
funo a de servir como sano civil a qual decorre da
ofensa da norma jurdica imposta em favor da vtima
lesada34.
Ademais, na viso de Romualdo Baptista dos
Santos35 significa que as pessoas no podem ter seus
interesses invadidos injustamente por fora da conduta de
um segundo agente, pois, neste caso as mesmas devem
ser indenizadas na proporo do dano sofrido.
Conclui-se assim, que tal dispositivo nada mais
que um meio de fazer com que o sujeito causador de um
dano, responda civilmente pelos atos que cometeu. um
limite imposto por lei ao exerccio da liberdade do
indivduo, no qual este no pode lesionar direito alheio,
patrimonial ou at mesmo moral sem que seja necessrio
restaur-lo.

33 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. 4:


responsabilidade civil. 9. ed. So Paulo: Saraiva 2014. p. 19.
34 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, vol. 2: direitos das

obrigaes e responsabilidade civil. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2010.


p. 256-257.
35 SANTOS, Romualdo Babtista. Teoria Geral da Responsabilidade

civil. In: ARAJO, Vaneska Donato de (Coord.). Direito Civil, vol. 5


(orientao Giselda M. F. Hironaka): Responsabilidade Civil So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 27.
26 Temas jurdicos atuais: Volume IV

1.4.2 Pressupostos

Para que haja a obrigao de indenizar, devem ser


configurados certos pressupostos. Assim, no suficiente
apenas a demonstrao do dano ou sofrimento do
vitimado.
Roberto Senise Lisboa36 considera como
pressupostos a ocorrncia da responsabilizao, as
partes, o dano, e o nexo de causalidade. J para Maria
Helena Diniz37 a responsabilidade civil requer uma ao
comissiva ou omissiva, um dano e o nexo causal entre
eles.
Desta forma, luz do art. 927 do Cdigo Civil de
2002 que determina que Aquele que por ato ilcito (art. 186
e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo., o
entendimento de Maria Helena parece ser o mais correto.
O citado artigo trata ainda em seu pargrafo nico que
haver obrigao de reparar o dano, independentemente
de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Nesse sentido, ato/ao nos ensinamentos de
Maria Helena Diniz38:

[...] vem a ser o ato humano comissivo ou omissivo,


ilcito ou lcito, voluntrio e objetivamente imputvel, do
prprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou
coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o
dever de satisfazer os direitos do lesado.

O ato lcito pode configurar responsabilidade civil


quando houver atividade de risco ou for definido em lei

36 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, vol. 2: direitos das


obrigaes e responsabilidade civil. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
p. 278.
37 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 7:

responsabilidade civil:28 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 52-53.


38 Ibidem, p. 56.
Da alienao parental... 27

como demonstrado no pargrafo supramencionado. Este


no depende de culpa, mas apenas do dano e do nexo
causal39, por isso trata-se de uma responsabilidade
objetiva.
No entanto, o ato ser caracterizado como ilcito
quando for contrariada norma ou dever legal previsto no
ordenamento jurdico40 devendo ser demonstrada a culpa
do agente.
Da mesma forma o art. 186 do Cdigo Civil de 2002
diz que Aquele que, por ao ou omisso voluntria,
negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilcito.
Portanto, trata-se de uma responsabilidade
subjetiva regra no ordenamento jurdico brasileiro na
qual a prova da culpa passa a ser pressuposto necessrio
do dano indenizvel de forma que s haver
responsabilidade se o agente agiu com dolo ou culpa41.
Assim, Carlos Roberto Gonalves42, como outros
doutrinadores, ante os ensinamentos de Savigny
conceitua o dolo como a vontade do agente de cometer
uma violao deliberada, consciente e intencional do dever
jurdico.
J a culpa, em sentido estrito, se caracteriza pela
impercia, negligncia ou imprudncia, sem qualquer
deliberao de um dever, de forma que no importa se o
evento era querido ou no pelo sujeito43.

39 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. 4:


responsabilidade civil. 9. ed. So Paulo: Saraiva 2014. p. 48.
40 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, vol. 2: direitos

das obrigaes e responsabilidade civil. 5 ed. So Paulo:


Saraiva, 2010. p. 257.
41 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. 4:

responsabilidade civil. 9. ed. So Paulo: Saraiva 2014. p. 48.


42 Ibidem, p. 55.
43 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 7:

responsabilidade civil:28 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 58.


28 Temas jurdicos atuais: Volume IV

Deste modo, a impercia consiste na falta de


tcnica necessria para praticar determinado ato ou
atividade, a falta de aptido ou ainda, de habilidade. A
negligncia quando devendo, o sujeito no age como
deveria. Trata-se de uma inobservncia do dever em
realizar determinado procedimento com as precaues
necessrias. Ainda, a imprudncia se caracteriza pela
precipitao ou ato de proceder sem cautela ou sem
cuidado, aquilo que se poderia prever, mas no
previu.4445
Vencido a culpa, em relao ao nexo de
causalidade, este se caracteriza pela relao causa e
efeito entre a conduta do agente e o dano. o vnculo
entre a ao e o dano. Se ocorrendo o dano, este no
resultou da conduta do ru, este no passvel de
responsabilizao. 46
Cumpre destacar que em alguns casos, mesmo
que presente o nexo causal este ser declarado como
ausente de forma que no ser possvel a reparao do
dano. So os casos das excludentes de responsabilidade
que podem advir de fora maior, caso fortuito ou culpa
exclusiva ou concorrente da vtima.47
Por fim, a respeito do dano este consiste no
sofrimento sofrido por uma pessoa em decorrncia de ato
de um terceiro, podendo este ser de ordem patrimonial ou
extrapatrimonial48 ferindo direitos de ordem moral
inerentes a personalidade do sujeito. Trata-se da
diminuio ou ofensa a um bem jurdico.

44 Ibidem, p. 58-59.
45 DIFERENA entre negligncia, imprudncia e impercia. In: NAO
JURDICA. Disponvel em:
<http://www.nacaojuridica.com.br/2013/07/diferenca-entre-negligencia-
imprudencia.html>. Acesso em: 17 de out. de 2014.
46 LISBOA, Roberto Senise. op. cit., p. 285.
47 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 7:

responsabilidade civil: 28 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 54.


48 LISBOA, Roberto Senise. op. cit., p. 283.
Da alienao parental... 29

Conclui-se, portanto, ante os ensinamentos j


citados que para que algum seja responsabilizado
civilmente devem estar presentes os elementos ato, dano
e nexo de causalidade, de modo que na falta de um deles
no se pode falar em responsabilidade civil.

1.4.3 Responsabilidade civil decorrente da alienao


parental

Frente aos ensinamentos supramencionados, faz-


se necessria a abordagem quanto caracterizao do
dano em seu aspecto psicolgico.
protegido pela Constituio Federal o princpio da
dignidade da pessoa humana, que preconiza que todo
indivduo deve ser respeitado em sua existncia e em sua
essncia garantindo-lhe dentre outros direitos, o direito a
integridade fsica e psquica.49
O dano psicolgico para alguns se distingue do
dano moral por ser este ltimo um conceito jurdico, sendo
que, o dano psicolgico possui fundamento na psicologia,
reconhecido como um transtorno, distrbio ou perturbao
decorrente de algo ou algum fato. caracterizado por um
prejuzo emocional que obrigatoriamente deve ter
correlao com um acontecimento50.
Nesse sentido, Marcius Geraldo Porto de Oliveira51
destaca a qualidade de vida como um valor fundamental,
afirmando que a partir do esprito que se justificam as
reparaes por danos morais, utilizando-se ainda dos

49 FILHO, Frederico E. Fernandes. Dano Moral: o que afinal?-JUS


BRASIL, 2014. Disponvel em:
< http://fredfilhoconsultoria.jusbrasil.com.br/artigos/112323667/dano-
moral-o-que-e-afinal> Acesso em 15 de out. de 2014.
50 BALLONE, Moura EC GJ. Dano Psquico. In: PISQWEB. Disponvel

em:
<http://www.psiqweb.med.br/site/?area=NO/LerNoticia&idNoticia=19 >.
Acesso em: 16 de out. de 2014.
51 OLIVEIRA, Marcius Geraldo Porto de. Dano Moral: Proteo Jurdica

da Conscincia 2 ed.: Editora de Direito, 2001. p. 35.


30 Temas jurdicos atuais: Volume IV

ensinamentos de Fritjof Capra, que defende que a mente


a essncia do estar vivo.
Entende-se desta maneira que para o referido
autor, assim como a maioria dos doutrinadores o dano
psicolgico est dentro do conceito de dano moral, e
merece como este ser reparado diante de sua natureza de
direito fundamental.
Assim, conforme Valria Silva Galdino Cardin em
sua obra Dano Moral no Direito de Famlia52, o dano mais
que a diminuio de um bem jurdico material, consiste
tambm nos direitos da personalidade e no direito de
famlia. Alega tambm que este no consiste apenas na
diminuio ou subtrao de um bem jurdico material, mas
tambm extrapatrimonial, como os direitos da
personalidade e os direitos de famlia. A leso produzida
por um membro da famlia a outro gravame maior que o
provocado por terceiro estranho relao familiar53.
Douglas Phillips Freitas explicou que, a prtica
alienadora, alm de ilcita, culpvel de forma ativa,
geradora de dano e, por constituir os elementos mnimos
e necessrios para a configurao da responsabilidade
civil luz dos artigos 185 e 927 do Cdigo Civil, impe o
dever, do alienador, em compensar o alienado (genitor e
at mesmo menor) moralmente dos danos causados54.
No dizer de Giselda Maria Fernandes Novaes
Hironaka :

Essencialmente justo, de buscar-se indenizao


compensatria em face de danos que os pais possam
causar a seus filhos por fora de uma conduta imprpria,
especialmente quando a eles so negados a
convivncia, o amparo afetivo, moral e psquico, bem

52 CARDIN, Valria Silva Galdino. Dano Moral no Direito de Famlia


So Paulo: Saraiva, 2012. p. 17.
53 Ibidem, p. 17-60.
54 FREITAS, Douglas Phillips. Alienao Parental: Comentrio Lei

12.318/2010. 3. ed. , rev., atual. eampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014,


p.106.
Da alienao parental... 31

como a referncia materna ou paterna concretas, que


acarretaria a violao de direitos prprios da
personalidade humana55.

Para Maria Helena Diniz56, o autor de ato ilcito ter


responsabilidade subjetiva pelo prejuzo que causar
culposamente. Devendo indenizar inclusive os prejuzos e
infraes a deveres familiares.
Conforme o que foi exposto, evidente que diante
da prtica da alienao parental, o alienador no cumpre
com seus deveres de exerccio de paternidade
responsvel. Esto sendo violados inmeros direitos
fundamentais da criana ou adolescente, quais sejam o
direito a uma convivncia familiar e desenvolvimento
saudvel, direito de ser educado por ambos os genitores,
direito ao afeto, dentre outros inmeros direitos previstos
tanto pela Constituio Federal, Estatuto da Criana e do
Adolescente como pela Lei da Alienao Parental,
constituindo desta forma, um abuso moral contra a criana.
Como defende Jorge Trindade a alienao parental
fere a integridade psquica do vitimado e do alienado, que
se caracteriza como um direito da personalidade, ferindo a
dignidade humana daqueles57.
Conclui-se, portanto que, se h prtica alienadora,
h uma interferncia na formao psicolgica do menor,
ento, h um dano psquico e moral sofrido em relao ao
menor vitimado como tambm em relao ao genitor (a)

55 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Os contornos


jurdicos da responsabilidade afetiva na relao entre pais e filhos. In
EHRHARDT JUNIOR, Marcos; ALVES, Leonardo Barreto Moreira.
Leituras complementares de Direito Civil: Direito das Famlias.
Salvador: JusPodivm, 2009. p. 212.
56 Diniz, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado- 17. ed. So Paulo:

Saraiva, 2014. p. 690.


57 TRINDADE, Jorge. Sndrome da Alienao Parental (SAP). In: DIAS,

Maria Berenice. Incesto e alienao parental: realidades que a Justia


insiste em no ver / Maria Berenice Dias, coordenao. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 104.
32 Temas jurdicos atuais: Volume IV

alienado (a) e, se h dano, este deve ser reparado como


forma de diminuir os efeitos da alienao causados pela
falta ou abuso de afeto e no como meio de restitu-lo -
esta a consequncia dos tratamentos impostos.

1.5 DOS MEIOS LEGAIS PARA COIBIR A PRTICA DA


ALIENAO PARENTAL

1.5.1 Multa

Dentre os meios existentes para coibir a prtica da


alienao parental tem-se a estipulao de multa ao
alienador prevista no inciso III do art. 6da lei
12.318/201058 tratando-se de rol exemplificativo podendo
o juiz aplicar outras medidas que atendam ao melhor
interesse do menor ou adolescente ou at mesmo cumul-
las.
Trata-se a multa de um mtodo alternativo e/ou
cumulativo s demais medidas como instrumentos de
cessao ou diminuio da alienao parental59.
Dentre as condutas que ensejam a incidncia de
multa, pratica recorrente quando o alienador no permite
que o filho(a) se encontre com o genitor no dia da visita,
ou ainda, marca compromissos com o menor nos dias
destinados quele, e demais condutas que ensejam na
tentativa de afast-los.
Ante a falta de estipulao pelo legislador no que
se refere ao destino do valor da multa aplicada e recolhida,
tem-se a interpretao de que este valor seja revertido em

58 BRASIL, Lei 12.318 de 26 de agosto de 2010: Lei da Alienao


Parental. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia,
DF. In: Planalto. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-
2010/2010/Lei/L12318.htm>, acesso em: 12 de out. de 2014.
59 FREITAS, Douglas Phillips. Alienao Parental: Comentrio Lei

12.318/2010. 3. ed. , rev., atual. eampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.


p. 42.
Da alienao parental... 33

favor do vitimado que sofreu os efeitos advindos da prtica


da alienao parental60.
Deste modo, a multa tem como funo principal
desestimular a prtica da alienao e fazer com que o
alienador sinta no bolso o reflexo de sua conduta.

1.5.2 Da modificao da guarda como forma de


reduo da incidncia da sndrome da alienao

Antes de adentrar ao tema, cumpre destacar que a


necessidade de se discutir a guarda advm do evento
separao/divrcio. Neste prisma, Marcial Barreto
Casabona conceitua a guarda como:

A condio de direito de uma ou mais pessoas, por


determinao legal ou judicial, em manter um menor de
18 anos sob sua dependncia sociojurdica, podendo ser
unilateral ou compartilhada61.

A lei n. 11.698 de 13 de junho de 200862 alterou os


arts. 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil de 2002 dispondo sobre
a guarda unilateral e instituindo a guarda compartilhada, e
a aplicao de ambas.
Desta forma, a guarda unilateral ou exclusiva nos
termos do pargrafo primeiro do art. 1.583 do Cdigo
Civil63 aquela atribuda apenas a um dos genitores ou a

60 FIGUEIREDO, Fbio Vieira; ALEXANDRIDIS, Georgios. Alienao


Parental: aspectos materiais e processuais da Lei n. 12.318 de 26-8-
2010 So Paulo: Saraiva, 2011. p. 37.
61 Guarda compartilhada. In: FREITAS, Douglas Phillips. Alienao

Parental: Comentrio Lei 12.318/2010. 3. ed. , rev., atual. eampl. Rio


de Janeiro: Forense, 2014. p. 87.
62 BRASIL. Lei 11.698 de 13 de junho de 2008. Lei da Guarda
Compartilhada. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil,
Braslia, DF. In: Planalto. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-
2010/2008/Lei/L11698.htm>. Acesso em: 16 de out. 2014.
63 BRASIL. Lei10.406, de 10 de janeiro de 2002. Cdigo Civil. Dirio

Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF. In: Planalto.


34 Temas jurdicos atuais: Volume IV

algum que lhe substitua. Neste modelo de guarda


existem critrios64 que definem quem tem condies
melhores para o exerccio da guarda tendo como a como
parmetro o melhor interesse do menor. Assim, o genitor
que no a detenha ter o direito a visitas que sero
regulamentas por consenso das partes ou pelo juiz. De
modo que este ter a obrigao de supervisionar os
interesses do filho (a) conforme o pargrafo 3 do art. 1
da Lei da Guarda Compartilhada.
Ainda, no pargrafo primeiro do referido artigo,
instituiu-se a guarda compartilhada que se caracteriza pela
responsabilizao conjunta e igualitria ao exerccio de
direitos e deveres do pai e da me que no vivam sobre o
mesmo teto, de forma a exercerem juntos o poder familiar
sobre os filhos, fixando-se o perodo de convivncia
mnimo com cada um deles e o domiclio do menor, tendo
o genitor que com ele no residir o direito ao exerccio de
visitao de forma livre65.
No se deve tratar a guarda compartilhada como
guarda alternada, em que o menor reside um tempo com
a me e outro com o pai, a primeira modalidade tem como
fundamento que o menor resida com um dos genitores,
mas que ambos mantenham o vnculo com este e exeram
os mesmo direitos e deveres inerentes as
responsabilidades paternas.

Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso
em: 16 de out. 2014.
64 Art. 1 2o da Lei 11.698/2008: A guarda unilateral ser atribuda ao

genitor que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente,


mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores:I afeto nas
relaes com o genitor e com o grupo familiar; II sade e segurana;
III educao.
65 BORGES, Mariana de Souza. Guarda compartilhada, buscando qual

o seu maior interessado: o menor ou o guardio. In: AMBITO


JURDICO. Disponvel em: < http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id
=10734 >. Acesso em: 16 de out. de 2014.
Da alienao parental... 35

Para Lucas Hayne Dantas Barreto66, trata-se de um


sistema em que ambos os genitores tem autoridade sobre
os filhos, tomando em conjunto todas as decises
importantes quanto ao bem-estar, educao e criao dos
mesmos.
No mesmo sentido, o Estatuto da Criana e do
Adolescente (ECA) defende a proteo integral do menor
e em seu art. 4 preconiza que:

Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade


em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta
prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida,
sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria.67
(grifo nosso)

Carlos Roberto Gonalves68 defende que a guarda


compartilhada no uma soluo para todos os casos,
mas, sempre que houver interesse dos pais e for
conveniente aos filhos esta deve ser incentivada.
J, Douglas Phillips Freitas69 afirma que com o
advento da lei da guarda compartilhada, esta ou deveria
ser modalidade/regra em nosso ordenamento jurdico.
Ademais, a lei da alienao parental indica que quando

66 Consideraes sobre a guarda compartilhada. In: JUSNAVIGANDI.


Disponvel em <http://jus.com.br/artigos/4352/consideracoes-sobre-a-
guarda-compartilhada > acesso em 16 de out. de 2014.
67 BRASIL. Lei 8.069 de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criana e do

Adolescente.Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia,


DF. In: Planalto. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm >. Acesso em 16 de
out. de 2014.
68 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de

Famlia: volume 6. 8. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 295.


69 FREITAS, Douglas Phillips. Alienao Parental: Comentrio Lei

12.318/2010. 3. ed. , rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.


p. 97.
36 Temas jurdicos atuais: Volume IV

ocorre a prtica alienadora, deve ser implantada a


alterao da guarda para compartilhada ou sua inverso.70
Segundo o art. 7 da Lei da Alienao Parental71 a
atribuio ou alterao da guarda deve ocorrer por
preferncia ao genitor viabilize efetiva convivncia do
menor com o outro genitor nos casos em que no for vivel
a guarda compartilhada.
Extrai-se do presente artigo que, a inverso da
guarda s deve ocorrer quando no houver outra
possibilidade se no est, pois, de certa forma, com tal
medida no estaria atendendo ao melhor interesse do
menor.
Neste contexto, a guarda compartilhada seria a
modalidade mais vivel quando da incidncia da alienao
uma vez que estreitam os laos afetivos entre o menor e
os genitores.
Do ponto de vista de Douglas Phillips, a
necessidade da guarda compartilhada reside no objetivo
de atingir:
[...] exatamente aquilo que mais bem guardado pelo
genitor alienador, o sentimento de posse/propriedade
sobre o filho. Compartilhar, para o alienador, um
profundo e eficaz golpe na sua conduta alienadora, pois
o filho deixa de ser meu e passa a ser nosso.72

70 Art. 6o Caracterizados atos tpicos de alienao parental ou qualquer


conduta que dificulte a convivncia de criana ou adolescente com
genitor, em ao autnoma ou incidental, o juiz poder,
cumulativamente ou no, sem prejuzo da decorrente responsabilidade
civil ou criminal e da ampla utilizao de instrumentos processuais aptos
a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: V -
determinar a alterao da guarda para guarda compartilhada ou sua
inverso.
71 BRASIL, Lei 12.318 de 26 de agosto de 2010: Lei da Alienao

Parental.Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia,


DF. In: Planalto. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-
2010/2010/Lei/L12318.htm>, acesso em: 16 de out. de 2014.
72 FREITAS, Douglas Phillips. Alienao Parental: Comentrio Lei

12.318/2010. 3. ed. , rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.


p. 97.
Da alienao parental... 37

Dispe tambm que,

[...] importante que tal modificao se d sob


orientao e o aval da equipe multidisciplinar, pois no
raro acontecer de o filho alienado possuir repulsa do
genitor alienado, ante a prtica de alienao promovida
pelo guardio, ou seja, a modificao de guarda, nestes
casos, causar enorme dano ao menor, pois, em sua
concepo, estar sendo entregue quele que em sua
mente um assediador, um agressor, ou seja, a figura
caricata construda pelo genitor alienador ao longo dos
anos de prtica de alienao parental. [...] Em situaes
assim, aconselhvel, por exemplo, a colocao do
menor no lar de terceira pessoa neutra, como avs, tios
ou padrinhos, para que a transio ao novo lar seja
possvel, ocorrendo somente quando os efeitos da
alienao parental forem diminudos e, ao menor, tenha
mudado a concepo sobre seu genitor- outrora
alienado.73

Neste diapaso, pode-se afirmar que, quando


ocorre a prtica da alienao parental de suma
importncia a modificao da guarda para que o menor
vitimado saia da condio de objeto do genitor alienador
e passe a ser parte de uma estrutura familiar independente
da ruptura do vnculo conjugal. Pois este tem como direito
fundamental o convvio familiar saudvel.
Desta forma, o exerccio da guarda de forma
unilateral pode ser aplicado nesses casos, mas,
preferencialmente de forma subsidiria quando no houver
meios de se instituir a guarda compartilhada.
importante tambm mencionar que a alterao
da guarda pode ser alterada a qualquer momento desde
que seja para beneficiar o menor e atender a seus
interesses, pois da deciso que institu-la no h transito
em julgado.

73 Ibidem, p. 99.
38 Temas jurdicos atuais: Volume IV

Infere-se assim, que dentre as modalidades de


guarda a mais apropriada para coibir ou diminuir os efeitos
da alienao seria a guarda compartilhada, pois, este
modelo o que melhor atende aos interesses do menor e,
por terem os genitores que atuar em conjunto no exerccio
do poder familiar, tal conduta, permite um melhor
relacionamento afetivo entre estes com o menor.

1.5.3 Do tratamento compulsrio dos pais

Quando da ocorrncia da prtica da alienao


parental, nem sempre a alterao da guarda ou o aumento
do perodo de convivncia entre genitor alienado e menor
alienado/vitimado, a melhor deciso a ser tomada.
Considerando o princpio do melhor interesse do
menor e a inexistncia de recursos jurdicos que venham
a tratar do dano sofrido, resolvendo somente a questo do
convvio, necessrio se torna o tratamento dos pais e do
vitimado com um acompanhamento psicolgico para que
aos poucos se restabelea os laos afetivos entre o
alienado e menor e, ainda, a conscientizao do alienador.
Douglas Phillips Freitas74 trata a alienao parental
como uma agresso sade psicolgica no menor
(grifo nosso), sendo dever do Estado tomar as medidas
cabveis para se evitar danos, de modo que, o juiz poder
determinar a realizao da terapia familiar como melhor
condio para resolver de forma efetiva os reflexos da
alienao.
A terapia compulsria no tem como objetivo a
reconciliao entre genitor e genitora75, mas, sim, tratar o
alienador de modo que entenda que tanto ele quanto o
outro genitor (a) devem atuar em conjunto para que
consigam manter um ambiente familiar saudvel para o
menor no permitindo que o sentimento de
descontentamento ou revolta pela ruptura do vnculo

74 Ibidem, p. 115.
75 Ibidem.
Da alienao parental... 39

conjugal tornem a criana ou adolescente um objeto para


atacar o outro genitor.
Tal medida encontra fundamento no inciso IV do
art. 6 da Lei da Alienao Parental ao dizer que:

Art. 6. Caracterizados atos tpicos de alienao


parental ou qualquer conduta que dificulte a convivncia
de criana ou adolescente com genitor, em ao
autnoma ou incidental, o juiz poder, cumulativamente
ou no, sem prejuzo da decorrente responsabilidade
civil ou criminal e da ampla utilizao de instrumentos
processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos,
segundo a gravidade do caso: IV - determinar
acompanhamento psicolgico e/ou biopsicossocial 76.

Afirma Jorge Trindade77 que sem um tratamento


adequado a alienao parental pode produzir sequelas
que podem durar para o resto da vida, pois consiste em
um comportamento abusivo contra o menor instaurando
vnculos patolgicos.
Defende ainda que a alienao promove vivncias
contraditrias de relao entre pai e me, e cria imagens
distorcidas das figuras paterna e materna, gerando um
olhar destruidor e maligno sobre as relaes amorosas em
geral78.
Diante o exposto, afere-se que de suma
importncia para o desenvolvimento psicolgico saudvel
do menor vitimado que ocorra o tratamento deste e dos
genitores. Pois, diminuir os efeitos da pratica da alienao

76 BRASIL, Lei 12.318 de 26 de agosto de 2010: Lei da Alienao


Parental. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia,
DF. In: Planalto. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-
2010/2010/Lei/L12318.htm>, acesso em: 18/10/2014.
77 TRINDADE, Jorge. Sndrome da Alienao Parental (SAP). In: DIAS,

Maria Berenice. Incesto e alienao parental: realidades que a Justia


insiste em no ver / Maria Berenice Dias, coordenao. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 103.
78 Ibidem, p.104.
40 Temas jurdicos atuais: Volume IV

parental, neste caso, foge do alcance jurdico das normas,


sendo de suma importncia o acompanhamento de um
profissional da psicologia como um conjunto com as
demais alternativas a serem tomadas.

1.6 DOS ENTENDIMENTOS DOS TRIBUNAIS QUANTO


A REPARAO CIVIL ANTE O CRIME DE ALIENAO
PARENTAL

Sendo novidade no judicirio brasileiro o dano


moral decorrente da alienao parental ainda um tema
contradito. Dependendo de percia para sua configurao
ainda existem poucas decises a respeito.
H casos em que o alienador condenado em
danos morais por caluniar ou difamar o genitor no
detentor da guarda, o que no deixa de ser uma
indenizao decorrente da alienao parental j que a LAP
(lei da alienao parental) trata da desqualificao da
conduta do genitor para como um dos meios de alienar o
menor.
Neste sentido, tm-se decises tanto no sentido de
conceder o dano moral decorrente das mentiras
inventadas e desqualificao do genitor no detentor da
guarda como decises que afirmam haver o dano moral
em decorrncia do ato de alienao e dos danos
psicolgicos causados.
Assim, o Tribunal de Justia do Estado do Paran
decidiu:

EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAO E


RECURSO ADESIVO. AO DE INDENIZAO POR
DANOS MORAIS.
ALIENAO PARENTAL PRATICADA PELA ME E
AVS MATERNOS CONTRA O PAI. PEDIDO
JULGADO PROCEDENTE. 1. RECURSO ADESIVO
(CONHECIDO POR MAIORIA). OFENSA
DIALETICIDADE. INOCORRNCIA. APRECIAO
ANTERIOR APELAO EM FACE DE SUA
Da alienao parental... 41

PREJUDICIALIDADE. ALEGADA INEXISTNCIA DE


INTENO VOLUNTRIA E CONSCIENTE DE
PREJUDICAR O PAI, DE NO OCORRNCIA
DE DANO OU OFENSA AOS DIREITOS DA
PERSONALIDADE, OU OCORRNCIA DE MEROS
DISSABORES.
ALIENAO PARENTALRECONHECIDA
EXAUSTO EM DEMANDA DIVERSA.
DESNECESSIDADE DE INTENO VOLUNTRIA E
CONSCIENTE. ILCITO
CARACTERIZADO. DANO MORAL CONFIGURADO.
HIPTESE INCOMPATVEL COM MEROS
DISSABORES. INDENIZAO CABVEL. APELAO.
MAJORAO DO QUANTUM INDENIZATRIO.
PECULIARIDADES DO CASO ALIADAS
FINALIDADE DA INDENIZAO. MAJORAO
CABVEL, MAS EM VALOR INFERIOR AO
REQUERIDO, EIS QUE DESARRAZOADO. RECURSO
ADESIVO CONHECIDO POR MAIORIA E NO
PROVIDO, POR UNANIMIDADE. APELAO
PARCIALMENTE PROVIDA79. (Grifo nosso)

Da referida deciso, cumpre destacar que o


entendimento do tribunal foi de que no somente a
genitora, mas assim como outros familiares estavam
incidindo na prtica da alienao parental. Demonstrou
que no necessrio o dolo no ato de alienar podendo
ocorrer mesmo que de forma inconsciente, e, ainda, que
no se pode justificar tal pratica e a descaracterizao do
dano pelo simples fato de no haver um bom
relacionamento entre os genitores.
Neste sentido, o Tribunal de Justia do Estado do
Rio Grande do Sul decidiu no sentido de que cabe sim a

79 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Paran. Apelao Cvel


n.1152441-7, Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do
Estado do Paran, julgado em 15 de maio de 2014. In:
JUSBRASIL: Dirio de Justia do Estado do Paran. Disponvel em:
<http://www.jusbrasil.com.br/diarios/71273073/djpr-03-06-2014-pg-
481>. Acesso em: 18 de out. de 2014.
42 Temas jurdicos atuais: Volume IV

reparao do dano na ceara da alienao parental desde


que fique comprovada por meio de percia sua ocorrncia.
Vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCIDENTE DE
ALIENAO PARENTAL. AO ORDINRIA.
DESAPENSAMENTO. Embora haja identidade de
partes, no h identidade de pedido e causa de pedir
entre as demandas, no se justificando o apensamento.
Ademais, a demanda de alienao parental, cujo
trmite prioritrio, nos termos no art. 4 da Lei
12.318/2010, demandar instruo diferenciada, na
medida em que dever ser procedida a realizao de
percias psicolgica e/ou psiquitrica para verificar
a ocorrncia de tais atos. Na demanda ordinria, a
agravante postula a retirada das redes sociais de
informaes e fotos da menor, utilizadas pelas
agravadas (tia e av paternas), sem a devida
autorizao, bem como dano moral. DERAM
PROVIMENTO. UNNIME. (Agravo de Instrumento N
70056012792, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia
do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em
28/11/2013) (TJ-RS - AI: 70056012792 RS, Relator: Luiz
Felipe Brasil Santos, data de Julgamento: 28/11/2013,
Oitava Cmara Cvel, Data de Publicao: Dirio da
Justia do dia 03/12/2013)80 (grifo nosso)

Antes os ensinamentos de Valria Silva Galdino


Cardin81, h resistncia nos Tribunais em indenizar os pais
quando do abandono afetivo em relao aos filhos.
Defende ainda, que:

[...] o afeto no pode ser pormenorizado, contudo, a falta

80 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo


de Instrumento N 70056012792, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul, julgado em 28 de novembro de 2013. In:
JUSBRASIL: Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Disponvel em:
<http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/113547358/agravo-de-
instrumento-ai-70056012792-rs> acesso em: 20 de out. de 2014.
81 CARDIN, Valria Silva Galdino. Dano Moral no Direito de Famlia

So Paulo: Saraiva, 2012. p. 239.


Da alienao parental... 43

acarreta inmeros danos psicolgicos; [...] Logo, a


indenizao teria como proporcionar que esta pessoa
recebesse auxlio psicolgico para tratar das sequelas
oriundas da falta de visitao, do descaso, da no
orientao tica, moral, e intelectual etc.82

Tal entendimento, tambm se aplica aos casos de


alienao parental. Isto porque, o fato de um
genitor/responsvel pelo menor, us-lo de forma a
manipul-lo, usar de falsas acusaes e outros meios para
que este no conviva com o genitor que no detm sua
guarda, deixar de lado o afeto e os deveres paterno-filiais
em prol de um sentimento egosta na qual o menor se torna
apenas um objeto para atacar o outro genitor.
Conclui-se desta forma, que ainda que recente a lei
da alienao parental, diante da gravidade que afastar
um filho de seu genitor violando seus direitos bsicos e
fundamentais, os juzes comearam a entender que diante
da comprovao da alienao parental faz-se necessria
a indenizao por danos morais. Isto porque o dano
psicolgico causado a uma criana ou adolescente no
processo de alienao pode trazer inmeras
conseqncias em seu desenvolvimento social e mental,
de forma que este por se tratar de um direito
personalssimo de todo ser humano deve ser reparado
civilmente.

1.7 CONSIDERAES FINAIS

Conforme as mudanas ocorridas no que se refere


estrutura e modelo familiar, com o aumento no nmero
de divrcios, separaes e dissolues conjugais em
geral, surge o fenmeno da alienao parental. No que
esta prtica j no acontecia, mas, somente institudo o
princpio da paternidade responsvel e com a importncia
dada aos interesses dos menores que surgiu a LAP

82 Ibidem.
44 Temas jurdicos atuais: Volume IV

como meio de complementar os direitos j elencados pelo


Estatuto da Criana e do Adolescente, Cdigo Civil e
Constituio Federal, momento em que a prtica ganhou
definio jurdica.
Conclui-se do presente trabalho que a alienao
parental apesar de receber diversos nomes desde sua
descoberta, consiste em uma forma de abuso e violncia
psicolgica contra o menor prejudicando seu
desenvolvimento emocional e acarretando consequncias
que, se no tratadas permanecero com este at a vida
adulta.
Portanto, quando levado ao judicirio, tais casos
necessitariam de uma percia multidisciplinar para detectar
se h ou no a sndrome da alienao parental como meio
de no serem dadas decises precipitadas que viriam a
prejudicar ainda mais o menor. A justificativa de tal medida
seria que em alguns casos como, por exemplo, nas falsas
denncias de abuso sexual no havendo um
acompanhamento psicolgico e social adequado o pai
afastado do convvio do menor injustamente, de modo que,
ao invs de se tratar da sndrome ocorre a multiplicao
de seus terrveis efeitos.
Diante das violaes de direitos que ocorrem
quando da alienao parental, resta afirmar sem dvidas
que h a existncia de um dano, tanto moral como
psicolgico, e estes devem ser reparados j que
preenchidos os pressupostos necessrios
responsabilidade civil (ato ilcito, dano e nexo causal).
Cumpre destacar acerca do tema, que as medidas
tomadas para coibir a prtica da alienao parental como
a multa e a modificao da guarda no excluem a
necessidade de reparao do dano, isto porque, entende-
se que quelas seriam medidas impostas quando h risco
ou indcios da prtica da alienao, sendo que, a
responsabilidade surge quando d ocorrncia concreta da
alienao e suas sequelas.
Conclumos por fim, ante os ensinamentos de
Da alienao parental... 45

Maria Helena Diniz83 que a simples violao ou abuso de


direito, causando prejuzo a pessoa caracteriza o dever
ressarcitrio, assim, quando da prtica da alienao
parental e sobrevindo dela o afastamento mesmo que
mnimo entre o menor e o genitor no detentor da guarda,
h prejuzo no direito de ambos e por isso, faz-se
necessria a reparao, assim como o tratamento
compulsrio das partes (alienador, alienado e vitimado)
para que se diminuam os efeitos da alienao.

1.8 REFERNCIAS

BALLONE, Moura EC GJ. Dano Psquico- In: PISQWEB.


Disponvel em: <
http://www.psiqweb.med.br/site/?area=NO/LerNoticia
&idNoticia=19 >. Acesso em: 16 de out. de 2014.
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buscando qual o seu maior interessado: o menor ou
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juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_
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Brasil, Braslia, DF. In: Planalto. Disponvel em:

83 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 7:


responsabilidade civil:28 ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 53.
46 Temas jurdicos atuais: Volume IV

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.htm>. Acesso em: 16 de out. 2014.
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Da alienao parental... 49

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dMC&pg=PA21&lpg=PA21&dq=alienar+latim&source
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r59VG&sig=MbY8cpF2FWi_aj1xQNEVYDc4XWE&hl
=pt-
BR&sa=X&ei=H1U8VMS9HcyQNpS5gtAC&ved=0CB
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TRINDADE, Jorge. Sndrome da Alienao Parental
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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil:direito de famlia.
2014. ed. So Paulo: Atlas, 2014. v. 6.
50 Temas jurdicos atuais: Volume IV

WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos da Histria


do Direito.Antonio Carlos Wolkmer (Org.)- 5. ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2010.
= II =

DA FILIAO SOCIOAFETIVA

Thalita Corra Michellon*


Valria Silva Galdino Cardin**

2.1 INTRODUO

Ao longo dos anos, o direito de famlia sofreu


inmeras transformaes e muitos conceitos foram
alterados, como a famlia, a filiao, dentre outros. O
modelo tradicional de famlia, baseado no matrimnio, foi
perdendo cada vez mais espao para a nova famlia que
vem surgindo, firmada no afeto.
Tal superao de valores foi feita de forma
gradativa, sendo que a Constituio Federal ampliou o
conceito de famlia, trazendo o princpio de igualdade da
filiao. Interferindo nas relaes familiares, e diretamente
nos relacionamentos afetivos, entre pais e filhos atravs
da insero de novos valores, encontra-se o princpio
efetivo da dignidade da pessoa humana, como fator
determinante do bem estar pessoal.
luz destas normas constitucionais, possibilitou-se
a fundamentao de um novo tipo de paternidade pautado
especificamente no afeto: a relao socioafetiva. Sabe-se,
porm, que no que tange relao socafetiva esta no se

* Thalita Corra Michellon, bacharelando em Direito pelo UniCesumar


Centro Universitrio Cesumar. Endereo eletrnico:
t.michellon@hotmail.com.br.
** Professora da Universidade Estadual de Maring e do Centro

Universitrio de Maring-PR; mestre e doutora em Direito das Relaes


Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; ps-doutora
em Direito pela Universidade de Lisboa. Advogada em Maring-PR.
Endereo eletrnico: valeria@galdino.adv.br
52 Temas jurdicos atuais: Volume IV

encontra prevista expressamente na legislao brasileira;


todavia, devido tamanha relevncia que se tem dado a
esse novo modelo de filiao, j no se pode mais ignor-
lo.
Na realidade da vida, verifica-se que nem sempre
esto presentes laos biolgicos entre os pais e filhos. Pai
no necessariamente o genitor, verificando-se, assim, os
laos de afetividade existente entre os envolvidos,
fazendo-se surgir a filiao decorrente da sociedade por
conta do afeto. Em outras palavras, nem sempre o melhor
pai ou a melhor me aquele que ocupa biologicamente
esta posio, mas sim a pessoa que exerce tal funo,
substituindo o vnculo biolgico pelo afetivo.
Este posicionamento vem merecendo ateno por
parte de inmeros sistemas jurdicos que reformaram suas
legislaes em matria de filiao. Quanto ao Direito
brasileiro, este vem delineando a relao socioafetiva, que
est ganhando destaque com base na posse de estado de
filho com o fim de assegurar a primazia da tutela pessoa,
no resguardo dos seus direitos fundamentais,
notadamente o direito convivncia familiar.
Para uma melhor compreenso do tema, ser
abordada a filiao em seus trs maiores progressos no
mundo jurdico, quais sejam, o Cdigo Civil de 1916, o
advento da Constituio Federal de 1988, e na sua
sequncia, o atual Cdigo Civil, que 2002. Mister se faz
analisar, tambm, o reconhecimento da afetividade na
filiao, trazendo seus efeitos jurdicos e a sua principal
caracterstica, o estado de posse de filho. Por fim, no
poderia faltar uma anlise nos princpios constitucionais
que do embasamento filiao socioafetiva, devendo ser
analisada sob o aspecto da dignidade da pessoa humana
e o princpio do melhor interesse da criana.
Para fundamentar esta investigao foi utilizado o
mtodo terico, que consiste na consulta de obras, artigos,
bem como os documentos eletrnicos. Foi tambm
utilizada a metodologia dedutiva e a histrico-comparativa.
A filiao socioafetiva 53

Neste sentido, o presente artigo busca a afirmao


do afeto como quesito apto a determinar a verdadeira
relao de paternidade, posto que exercida com a
responsabilidade idealizada pela lei. Pode-se aferir,
portanto, que a paternidade socioafetiva no tem ligao
direta com o fator biolgico do nascimento, uma vez que
encontra respaldo na idealizao e no comportamento dos
sujeitos como se entre eles j existisse um vnculo
independentemente de ser este biolgico ou no.

2.2 DA FILIAO

Entende-se por filiao, conforme afirma Carlos


Roberto Gonalves, "a relao de parentesco
consanguneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga
uma pessoa quelas que a geraram, ou a receberam como
se a tivessem gerado.1" A essa relao chama-se
paternidade ou maternidade.
No entendimento de Carlos Roberto Rodrigues:

Em sentido estrito, filiao a relao jurdica que liga o


filho a seus pais. considerada filiao propriamente
dita quando visualizada pelo lado do filho. Encarada em
sentido inverso, ou seja, pelo lado dos genitores em
relao ao filho, o vnculo se denomina paternidade ou
maternidade.2

Por sua vez, para Maria Helena Diniz, filiao o


vnculo existente entre pais e filhos.3
O direito filiao revela-se como sendo uma
situao de estado em que uma pessoa se encontra.

1 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de


famlia. 8.ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 318. v.6.
2 RODRIGUES, Carlos Roberto. Filiao. Disponvel em:
<http://abadireitodefamilia.blogspot.com.br/2010/04/filiacao_21.html>
Acesso em: 26 Maio. 2014.
3 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil. So Paulo: Saraiva,

2011. p.478. v.5.


54 Temas jurdicos atuais: Volume IV

neste estado de filiao que se encontra o filho que, a partir


do seu reconhecimento como membro de uma
determinada famlia, gerar efeitos e consequncias
jurdicas. O filho titular do estado de filiao, da mesma
forma que o pai e a me so titulares dos estados de
paternidade e maternidade, respectivamente, em relao
a ele.
Neste sentido, Paulo Luiz Netto Lobo afirma que o
estado de filiao constitui-se ope legis ou em razo da
posse de estado, por fora da convivncia familiar (a
fortiori, social), consolidada na afetividade.4 Assevera o
autor, ainda, que por esta razo a filiao jurdica ser
sempre de natureza cultural, seja ela biolgica ou no.
Apenas como uma questo didtica, a filiao pode
ser classificada em:
a) Matrimonial, se oriunda da unio de pessoas
ligadas por matrimnio vlido ao tempo da concepo,
se resultante de unio matrimonial que veio a ser
anulada, posteriormente, estando ou no de boa-f os
cnjuges (artigos 1.561, 1 e 2, e 1.617 ambos do
Cdigo Civil), ou ainda, se decorrente da unio de duas
pessoas que, aps o nascimento, vieram a convolar
npcias.5 A esta classificao esto presentes a filiao
presumida, em que a lei impe os casos nos quais
presumem-se matrimoniais os filhos concebidos na
constncia do casamento, e a filiao adotiva, resultante
do instituto da adoo.
b) Extramatrimonial, resultante da unio de
pessoas que esto impedidas de se casarem ou que no
queiram contrair casamento, podendo ser espria
(adulterina ou incestuosa), ou natural, provinda da
questo meramente biolgica.

4 LOBO, Paulo Luiz Netto, Direito ao Estado de Filiao e Direito


Origem Gentica: uma distino necessria. Revista CEJ, Braslia,
n. 27, p.48, out/dez. 2004.
<http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/viewFile/633/813>
Acesso em: 08 out. 2014.
5 DINIZ, Maria Helena, op. cit., p.481.
A filiao socioafetiva 55

2.2.1 Da filiao no cdigo civil de 1916

A filiao que existia no Cdigo Civil de 1916 era


regulamentada com base no Direito Romano e fazia
discriminao entre os filhos, classificando-os de acordo
com a origem, ou seja, se era advindo do matrimnio,
considerando como filho legtimo aquele havido na
constncia do casamento, e ilegtimo o advindo de
relaes extramatrimoniais.
De acordo com Antnio Chaves, filho legitimado
era aquele que adquiria o status de legtimo pelo
subseqente matrimnio dos pais, por no ter sido
concebido ou nascido na constncia do casamento
(Cdigo Civil de 1916, art. 353, 229 e 200, 4).6 Assim,
trata-se a legitimao de um benefcio legal que dava a
condio de legtimo ao filho ilegtimo, sendo o casamento
o nico requisito imposto para a sua configurao.
Os filhos ilegtimos eram assim considerados
aqueles que haviam sido concebidos fora do matrimnio,
os quais o direito no reconhecia, ou seja, aqueles que
eram gerados fora do casamento e que havia impedimento
matrimonial ou no entre seus pais. Subdivide-se em:
naturais e esprios.
Os filhos ilegtimos naturais so aqueles em que,
no momento da concepo, os pais no tinham qualquer
impedimento matrimonial, porm no o fizeram.
J os filhos ilegtimos esprios so aqueles
advindos da unio de um casal que havia, no momento da
concepo, impedimento matrimonial. So esprios: a) os
adulterinos, que nascem de casal impedido de contrair
casamento em virtude de casamento anterior, resultando
em adultrio; poderiam, porm serem legitimados se,
cessado o impedimento decorrente de outro casamento,

6 CHAVES, Antonio. Filiao legtima. In: FRANA, R. Limongi


(Coord.). Enciclopdia Saraiva do direito. So Paulo: Saraiva, 1977.
p.330. v.37.
56 Temas jurdicos atuais: Volume IV

seus genitores viessem a convolar npcias7; b) os


incestuosos, quando os pais, em virtude de parentesco
natural, civil ou afim, no podiam convolar npcias poca
da concepo.8
A adoo para o ordenamento jurdico anterior e o
vigente considerada como uma filiao fictcia, em que
possibilita a equiparao filiao natural, tambm
conhecida como filiao civil, pois o seu resultado no
de uma relao biolgica, mas de uma exteriorizao de
vontade.
No entendimento de Washington de Barros
Monteiro, que muito criticou o sistema da adoo, acredita
que

Trata-se de instituto olhado com reserva e preveno,


constituindo-se em objeto das mais contraditrias
apreciaes.
Realmente, de um lado, ele encarado como simples
meio de transmitir nome e patrimnio nas famlias
aristocrticas. Alm disso, atravs da adoo, podem
ser introduzidos, na comunidade familiar, filhos
incestuosos e adulterinos, burlando-se a proibio legal
de seu reconhecimento e implantando-se assim
situao incompatvel com a existncia da famlia
legtima. ela ainda causa de instituto suprfluo, porque
dele no carece o adotante, em absoluto, para acolher e
amparar filhos de outrem, ou para proteger criaturas
desvalidas e abandonadas.9

Assim, a adoo era vista como uma possibilidade


de introduzir no seio familiar os filhos considerados
incestuosos e adulterinos, sendo reconhecida como uma
forma de filiao.

7 Ibidem, p. 330.
8 DINIZ, Maria Helena, op cit., p.504.
9 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito

de famlia. 26.ed. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 261-262. v.2.


A filiao socioafetiva 57

2.2.2 Da filiao na constituio federal de 1988

A Constituio Federal de 1988 traou novos


rumos realizando profundas mudanas e vedou a
incmoda distino entre as espcies de filiao, como
pode se verificar no artigo 227, 6:

Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado


assegurar criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia
familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de
toda forma de negligencia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso.
6 - Os filhos havidos ou no da relao de casamento,
ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes,
proibidas quaisquer designaes discriminatrias
relativas filiao.

A Constituio Federal de 1988 estabeleceu a


igualdade entre os filhos, no sendo mais admitida
qualquer distino entre filhos quanto sua origem no que
diz respeito a legtimos e ilegtimos, segundo os pais
fossem casados ou no, e, ainda, proibindo a utilizao de
expresses como ilegtimo, esprio, incestuoso ou
adulterino.
H de mencionar que o princpio da igualdade,
assegurado pelo artigo 5 da Constituio Federal, garante
a todos direitos e deveres iguais perante a lei. Ento,
salientando as mudanas trazidas pela Constituio
Federal, constituir-se-ia uma discriminao e um
preconceito do legislador taxar os filhos, havidos fora do
casamento como sendo adulterinos ou ilegtimos.
Atualmente, todos so apenas filhos, havidos ou
no na constncia do matrimnio, com direitos iguais. a
evoluo do Direito em relao filiao e famlia,
instituindo o respeito dignidade humana, no se
58 Temas jurdicos atuais: Volume IV

tolerando qualquer tipo de discriminao, considerando-


se, assim, o avano do Direito de Famlia ptrio.

2.2.3 Da filiao no cdigo civil de 2002

Quanto ao Cdigo Civil, logo em seu primeiro artigo


sobre a filiao (art.1.596), j demonstra declaradamente
a sua posio sobre a impossibilidade de distino de
direitos ou de qualificaes, bem como a proibio de
quaisquer designaes discriminatrias no que tange
filiao, em conformidade com o dispositivo constitucional
do art. 227, 6, da Constituio Federal.
Em relao s inovaes e mudanas, o atual
Cdigo Civil, ao fazer uma cpia do artigo 338 do Cdigo
Civil de 1916, acresceu mais hipteses de presuno de
concepo, abrangendo, assim, trs incisos que tratam de
filhos havidos por fecundao artificial homloga, mesmo
que falecido o marido; havidos a qualquer tempo, quando
se tratar de embries excedentrios, decorrentes de
concepo artificial homloga havidos por inseminao
artificial heterloga, desde que haja prvia autorizao do
marido.
No entanto, o direito civil brasileiro mesmo sendo
portador de prenncios inovadores acerca do direito de
filiao, ainda deixa a desejar quando o assunto relativo
a implicaes afetivas e sociolgicas na perfilhao. Fato
este que se comprova ao notar que o novo Cdigo Civil
no tratou do estado de posse de filho como um meio de
prova para a configurao de um lao de filiao, com o
ideal de beneficiar o melhor interesse da criana. O nosso
sistema jurdico civil no tem, ainda, a sensibilidade ao
tratar de questes relativas fraternidade, ao carinho e ao
afeto que giram em torno de uma relao entre filho e pai
socioafetivo.
A filiao socioafetiva 59

2.3 DO RECONHECIMENTO DA AFETIVIDADE NA


FILIAO

Assim como as famlias mudaram ao longo dos


anos, os ncleos familiares tambm sofreram alteraes
na sua composio. A famlia patriarcal formada por vrios
membros e sendo regida pelo critrio biolgico quanto
origem dos filhos - que era indispensvel sua
caracterizao, passou a perder fora e vindo a
desaparecer principalmente aps a urbanizao e a
emancipao feminina, na segunda metade do sculo
passado.
Com o advento da Constituio Federal de 1988,
as funes tradicionais da famlia acabaram sendo
deixadas de lado, encontrando reafirmao no fundamento
da afetividade, na comunho do afeto, no havendo
importncia o tipo de modelo adotado. Segundo Paulo Luiz
Netto Lobo, a comunho do afeto incompatvel com o
modelo nico, matrimonializado, que a experincia
constitucional brasileira consagrou, de 1824 at 1988.10
A paternidade socioafetiva irrompe-se ento como
sendo aquela emergente da construo afetiva, atravs da
convivncia diria, do carinho e cuidados dispensados
pessoa. Nasce dentro do conceito mais atual de famlia, ou
seja, de famlia sociolgica, unida pelo amor, na qual se
busca mais a felicidade de seus integrantes, a fim de que
a famlia seja respeitada em sua dignidade e
honorabilidade perante o corpo social11.
Assim, o afeto surge como elemento fundamental
para a construo e caracterizao dos novos modelos de
famlia, merecendo ampla proteo do Estado.

10 LBO, Paulo Luiz Netto. Princpio Jurdico da Afetividade na


Filiao, Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. A
famlia na travessia do milnio. Belo Horizonte: IBDFAM, 2000. p.249.
11 OLIVEIRA, Jos Sebastio. Fundamentos constitucionais do

direito de famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.233.


60 Temas jurdicos atuais: Volume IV

A doutrina moderna - como Paulo Luiz Netto Lobo,


Maria Helena Diniz, Orlando Gomes, Slvio de Salvo
Venosa, entre outros, passa a analisar a paternidade, no
s do ponto de vista biolgico, mas tambm atravs da
relao de afetividade existente entre pai e filho, ainda que
aquele no seja o pai biolgico, todavia, aquele que cria o
filho, o protege, d amor, ou seja, dedica ao mesmo
incondicionalmente e de forma voluntria.
Neste sentido, Maria Cristina de Almeida afirma
que,

O novo posicionamento acerca da verdadeira


paternidade no despreza o liame biolgico da relao
paterno-filial, mas d notcia do incremento da
paternidade socioafetiva, da qual surge um novo
personagem a desempenhar o importante papel de pai:
o pai social, que o pai de afeto, aquele que constri
uma relao com o filho, seja biolgica ou no, moldada
pelo amor, dedicao e carinho constantes.12

Como diz Eduardo de Oliveira Leite,

As indagaes doutrinrias mais recentes tm insistido,


de forma cada vez mais frequente e firme, que a filiao
no somente fundada sobre os laos de sangue; o
vnculo sanguneo determina, para grande maioria dos
pais, um lao fundado sobre a vontade dos filhos. Logo,
a vontade individual a sequncia ou o complemento
necessrio do vnculo biolgico.13

A filiao socioafetiva no foi abordada


expressamente no Cdigo Civil de 2002, porm, de acordo
com o Enunciado 103, aprovado na Jornada de Direito
Civil do Superior Tribunal de Justia de setembro de 2002,

12 ALMEIDA, Maria Cristina de. Investigao de Paternidade e DNA:


Aspectos Polmicos. 2001, p.159-60.
13 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o Direito. So

Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p.203.


A filiao socioafetiva 61

promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do


Conselho da Justia Federal (CJF), sob a coordenao
cientfica do ministro Ruy Rosado, do STJ, a expresso
outra origem constante no artigo 1593 do Cdigo Civil de
2002 abriga a figura da socioafetividade:

Enunciado 103 Art. 1.593: o Cdigo Civil reconhece,


no art. 1.593, outras espcies de parentesco civil alm
daquele decorrente da adoo, acolhendo, assim, a
noo de que h tambm parentesco civil no vnculo
parental proveniente quer das tcnicas de reproduo
assistida heterloga relativamente ao pai (ou me) que
no contribuiu com seu material fecundante, quer da
paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado
de filho.

Em seus comentrios a respeito do art. 1.593 do


Cdigo Civil, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade
Nery14 lecionam que a afetividade pode gerar efeitos
jurdicos, bem como criar parentesco civil por outra origem.
Preceitua os autores que:

Podemos dizer que o direito o mundo dos fatos


jurdicos (Pontes de Miranda, Tratado, V. II, 159, p.
183). Existem fatos que importam ao direito por trazer-
lhe conseqncias, criando ou extinguindo situaes
jurdicas, ou modificando situaes jurdicas existentes.
Esses fatos que importam para o direito, por criar,
modificar, extinguir ou transmitir direitos so ocorrncias
do mundo dos fatos com interesse para o direito. Todo
fato jurdico tem natureza constitutiva (Torquato,
Situao jurdica, p. 28). A afetividade um desses fatos
que podem gerar efeitos jurdicos de, at mesmo, criar o
parentesco civil por outra origem (p. 1.060).

14 NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo


Civil comentado. 6.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
p.1060.
62 Temas jurdicos atuais: Volume IV

Pode-se vislumbrar no Cdigo Civil alguns outros


dispositivos que do apoio ao critrio socioafetivo:

1) Art.1597, inciso V: havidos por inseminao


artificial heterloga, desde que tenha prvia
autorizao do marido presumir-se-ia que a
anuncia marital na inseminao artificial
heterloga implicou no surgimento de uma
relao socioafetiva;
2) Art.1605, inciso II: quando existirem
veementes presunes resultantes de fatos
j certos, que vem a ser o fenmeno da posse
de estado de filho, nica manifestao, no dito
Cdigo, do critrio socioafetivo.

A doutrina e a jurisprudncia brasileira moderna


tratam do tema, existindo diversas decises judiciais
reconhecendo a paternidade baseada nos laos de
afetividade, apesar da legislao manter-se inerte, tais
como:

Negatria de Paternidade. Anulao de Registro.


Caracterizao da Filiao socioafetiva.
Impossibilidade. 1. Entre a data do nascimento da
criana e o ajuizamento da ao transcorreu mais de
seis anos. 2. Narrativa da petio inicial demonstra a
existncia de relao parental. 3. Sendo a filiao um
estado social, comprovada a posse do estado de
filho, no se justifica a anulao do registro de
nascimento por nele no constar o nome do pai
biolgico e sim o do pai afetivo. 4. Reconhecimento
da paternidade que se deu de forma regular, livre e
consciente, mostrando-se a revogao juridicamente
impossvel. 5. Hiptese do que a doutrina e
jurisprudncia nomeiam de adoo brasileira. Negado
Provimento ao Apelo. (Apelao Cvel n 70012250528,
Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
relatora Maria Berenice Dias)
A filiao socioafetiva 63

Ainda, no sentido de corroborar com o tema em


tese, os tribunais brasileiros tm entendido:

Embargos Infringentes. Ao de Anulao de Registro


de Nascimento Cumulada com Negatria de
Paternidade. Paternidade Socioafetiva. Em
prevalecendo a paternidade socioafetiva entre o falecido
pai registral e o ru, perfeitamente delineada nos autos,
alm de incomprovado defeito no ato registral,
improcede a ao, ainda que a percia gentica tenha
excludos os autores como avs paternos do ru.
Precedentes doutrinrios e jurisprudenciais. Embargos
desacolhidos. (Embargos Infringentes n 70013567888,
Tribunal de Justia do RS, relator Jos Atades S.
Trindade).

Portanto, atualmente, existem trs critrios para o


estudo da filiao: verdade jurdica, verdade biolgica e
verdade socioafetiva. Porm, inegvel que com o
surgimento da verdade sociolgica, passaram a ocorrer
grandes discusses acerca de qual paternidade deve
prevalecer: a biolgica ou a afetiva; no entanto, deve-se
analisar no caso concreto, levando em considerao o
melhor interesse da criana.

2.3.1 Da posse do estado de filho

Como j abordado anteriormente, entende-se que


o afeto exerce no atual contexto brasileiro um importante
papel dentro das famlias, delineando as relaes
familiares e os novos paradigmas da filiao. Todavia, a
paternidade socioafetiva precisou encontrar subsdios que
legitimassem essa verdade. a partir dessa necessidade
que surge o instituto da posse de estado de filho, cujo
objetivo valorizar a affectio, o carter sociolgico da
filiao.15
15FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relao biolgica e afetiva.
Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p.65.
64 Temas jurdicos atuais: Volume IV

Segundo Paulo Luiz Netto Lobo a posse de estado


de filiao constitui-se quando algum assume o papel de
filho em face daquele ou daqueles que assumem os papis
ou lugares de pai ou me ou de pais, tendo ou no entre
si vnculos biolgicos. Acrescentando, ainda, que a posse
de estado de filho a exteriorizao da convivncia
familiar e da afetividade, com base em caractersticas
prprias que possam qualificar a posse de estado,
devendo ser contnua.16
A paternidade de afeto est caracterizada na posse
de estado de filho. Neste sentido, entende-se a posse de
estado de filho como sendo uma relao afetiva, ntima e
duradoura, caracterizada pela reputao frente a terceiros
como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relao
paterno-filial, em que h o chamamento de filho e a
aceitao do chamamento de pai.17
Desta feita, tem-se que a posse do estado de filho
um requisito essencial caracterizao da
paternidade/filiao socioafetiva, traduzida na
aparncia/demonstrao de um estado de filho, chamada,
portanto, de estado de filho de afeto.
Segundo Maria Cludia Crespo Brauner:

A posse do estado de filho aquela que se exterioriza


pelos fatos quando existem pais que assumem suas
funes de educao e de proteo dos filhos, sem que
a revelao do fator biolgico da filiao seja primordial

16 LOBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao Estado de Filiao e Direito


Origem Gentica: uma distino necessria. Revista CEJ, Braslia,
n. 27, p. 49, out/dez. 2004.
<http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/viewFile/633/813>
Acesso em: 08 out. 2014.
17 BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Investigaao de paternidade:

posse de estado de filho: paternidade socioafetiva. Porto Alegre:


Livraria do Advogado, 1999, p. 60.
A filiao socioafetiva 65

para que as pessoas aceitem e desempenhem a funo


de pai ou me.18

Os nossos tribunais vm admitindo o uso dessa


prova (reconhecimento da posse do estado de filho),
embora com reserva, desde que se faa presente trs
elementos essenciais para sua caracterizao e
determinao da paternidade socioafetiva, quais sejam: o
nome, ou seja, que a pessoa traga o nome paterno
utilizando o nome da famlia que a cria com base no lao
de afetividade; o trato, no tocante ao tratamento dado
criana como se filho fosse no que se refere aos elementos
constitutivos de uma relao paterno-filial e a fama, isto ,
a exteriorizao e a notoriedade do ato ser pai, sendo
reconhecido perante os presumidos pais, a famlia e pela
sociedade como filho.
Acerca do tema, essa situao j uma realidade
para o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, como se
pode depreender do seguinte julgado:

FILHO DE CRIAO. ADOO. SOCIOAFETIVIDADE.


No que tange filiao, para que uma situao de fato
seja considerada como realidade social
(socioafetividade), necessrio que esteja efetivamente
consolidada. A posse do estado de filho liga-se
finalidade de trazer para o mundo jurdico uma verdade
social. Diante do caso concreto, restar ao juiz o mister
de julgar a ocorrncia ou no de posse de estado,
revelando quem efetivamente so os pais. A apelada fez
questo de excluir o apelante de sua herana. A
condio de "filho de criao" no gera qualquer efeito
patrimonial, nem viabilidade de reconhecimento de
adoo de fato. APELO DESPROVIDO. (TJRS; AC
70007016710; Bag; Oitava Cmara Cvel; Rel. Des. Rui
Portanova; Julg. 13/11/2003)

18 BRAUNER, Maria Cludia Crespo. Novos contornos do direito da


filiao: a dimenso afetiva das relaes parentais. Disponvel em:
<http://www.direitodafamilia.net/listaartigo>. Acesso em: 31 jun. 2014.
66 Temas jurdicos atuais: Volume IV

Pedro Belmiro Welter19 alerta que a doutrina


contra a fixao de um prazo mnimo para a configurao
da posse de estado de filho, pois necessrio que sejam
examinadas as singularidades de cada caso. O legislador
pode estabelecer vrios prazos para esse
estabelecimento, mas

[...] no pode ser estabelecido qualquer lapso prazal


para a configurao da paternidade e da maternidade,
porque, com isso, se estar, na verdade, ocultando, e
no (re)velando, a verdadeira filiao, que somente
pode ser vislumbrada na singularidade do caso, no
momento em que a questo posta em juzo,
debruando-se nos fato postos no agora, na hora, no
instante em que so debatidos.

Assim sendo, esse mnimo de durao deve ficar


sob o domnio da atuao discricionria do juiz, que
decidir sobre a pertinncia das provas e apreciar os
fatos que lhe foram apresentados. E no que se refere ao
exame das circunstncias fticas, devem ser sopesados:
o amor e a preocupao dispensados ao filho; um
ambiente tranquilo e saudvel que propicie criana uma
boa formao moral e a sua integridade fsica; a
habitualidade no oferecimento de alimentao, vesturio,
assistncia mdica e odontolgica, educao e abrigo;
relacionamento baseado no respeito; a idade da criana; o
bem estar do menor; as condies materiais e pessoais
dos pais; e qualquer outro fato que demonstre qual o
melhor interesse da criana.
Portanto, o fundamento basilar da posse do estado
de filho nasce com a convivncia das relaes entre pais
e filho, que nada mais do que a prtica de reiterados atos
dos ncleos familiares, diante de uma ntima e longa

19WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiaes biolgica e


socioafetiva. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 288.
A filiao socioafetiva 67

relao de carinho, cuidado, preocupao e outros


sentimentos que surgem com o afeto.

2.3.2 Dos efeitos jurdicos

Reconhecida pelo Judicirio, a filiao afetiva


passa a produzir efeitos ex tunc, pois retroage at o dia do
nascimento do filho ou mesmo de sua concepo, e sua
eficcia erga omnes, atingindo a todos. Acerca do tema,
Pedro Belmiro Welter observa que uma vez julgada
procedente a ao de investigao de
paternidade/maternidade socioafetiva, decorrem os
mesmos efeitos jurdicos do (sic) arts. 39 a 52 do ECA, que
so aplicados adoo.20 Todavia, h de ressaltar que
nem todos os artigos citados pelo autor so aplicveis
socioafetividade, uma vez que a filiao socioafetiva no
adoo e no possui normas prprias.
Para Caio Mrio da Silva Pereira ...o
reconhecimento, voluntrio ou coercitivo, produz as
mesmas consequncias, dando, pois, como pressuposto,
a existncia de efeitos do reconhecimento.21
Nesse diapaso, ensina Silvio de Salvo Venosa o
que segue: Na verdade, enquanto no houver
reconhecimento, a filiao biolgica (e scio-afetiva)
estranha ao direito. Toda gama de direitos entre pais e
filhos decorre do ato jurdico do reconhecimento.22
E completa aduzindo: Esse ato pode ser
espontneo ou coativo, gerando, evidente, todo um
complexo de direitos e obrigaes.23

20 WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiaes biolgica e


socioafetiva. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 288.
21 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Reconhecimento de Paternidade e

seus Efeitos. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 207, grifo do autor.


22 VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. 5.ed. So

Paulo: Atlas, 2005, p. 273.


23 Ibidem, p. 273.
68 Temas jurdicos atuais: Volume IV

Aos pais ser incumbido estabelecer o liame de


parentesco entre o filho e os mesmos, atribuindo-lhe um
status familiar, dar ao filho o direito assistncia e
alimentos, bem como sujeitar o filho menor ao poder
familiar do genitor que o reconheceu; dever equiparar os
filhos de qualquer natureza, para efeitos sucessrios (Lei
6.515/1977, que deu nova redao ao art. 2 da Lei 883/49,
ora revogada; Constituio Federal, art. 227, 6), como
tambm autorizar o filho reconhecido a propor ao de
petio de herana e de nulidade de partilho e equiparar a
prole reconhecida, tanto para efeito de clausulao de
legtima (art. 1.848 do Cdigo Civil), quanto para o de
indignidade (art. 1.814 do Cdigo Civil) ou deserdao (art.
1.962 do Cdigo Civil), ao descendente oriundo de relao
matrimonial.24
Os filhos, uma vez reconhecida a filiao
socioafetiva, tambm possuem deveres para com os pais
afetivos de assistncia e amparo aos pais na velhice,
conforme dispe o artigo 229 da CF/88, assim como o
direito sucessrio ser recproco entre pais e filhos
reconhecidos, pois tanto os ascendentes como os
descendentes so herdeiros necessrios. H tambm o
direito prestao alimentcia tanto ao genitor que
conhece como ao filho reconhecido, pois os parentes
devem alimentos uns aos outros.25
O autor Caio Mrio da Silva Pereira chama ateno
para o seguinte: Os direitos dos filhos sobrelevam de tal
forma os dos pais, que no mais se poderia conceber a
existncia de um poder paterno como complexo de
direitos, puramente, mas ao contrrio, s se admite como
conjunto de deveres dos pais para com os filhos.26

24 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. So Paulo: Saraiva,


2011. v.5. p. 538-540.
25 Ibidem, p. 539.
26 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Reconhecimento de Paternidade e

seus Efeitos. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 272.


A filiao socioafetiva 69

Seguindo essa mesma linha de raciocnio, afirma


Maria Berenice Dias: O poder familiar, sendo menos um
poder e mais um dever, converteu-se em um mnus, e
talvez se devesse falar em funo familiar ou em dever
familiar. Mais adiante completa seu pensamento dizendo:
De objeto de direito, o filho passou a sujeito de direito.
Essa inverso ensejou a modificao do contedo do
poder familiar, em face do interesse social que envolve.27
Assim sendo, tal instituto jurdico deve ser
compreendido como um poder de proteo, em
atendimento ao princpio da proteo integral criana e
ao adolescente que se encontra disposto no artigo 227,
caput, da Constituio Federal de 1988 e no artigo 3 do
Estatuto da Criana e do Adolescente.
Enfim, percebe-se que os filhos reconhecidos
dentro da filiao afetiva possuem os mesmos direitos e
obrigaes que um filho de uma filiao biolgico possui,
ao mesmo tempo em que os pais que reconheceram o filho
tambm possuem os mesmos direitos e deveres entre os
filhos de qualquer natureza, no podendo fazer distines
entre um e outro. Nota-se, por fim, que os direitos e
deveres entre pais e filhos, na relao socioafetiva, so
recprocos.

2.4 DOS FUNDAMENTOS JURDICO-


CONSTITUCIONAIS DO PRINCPIO DA AFETIVIDADE

A consagrao dos princpios constitucionais


explcitos e implcitos um dos maiores avanos do Direito
Brasileiro, em especial aps a Constituio Federal de
1988, pois o efeito simblico que a doutrina tradicional
dava-lhes foi superado.28 Os princpios servem para que
se possa melhor interpretar as normas, porquanto eles tm

27 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 6. ed., So


Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 377, grifo no original.
28 LOBO, Paulo. Direito Civil: Famlias. 4.ed. 2. Tiragem. [s.l.]: Saraiva,

2012, p. 57.
70 Temas jurdicos atuais: Volume IV

um suporte ftico hipottico, dependendo a incidncia


deles para interpretao do operador do direito.
Nesse sentido, cita-se:

O reconhecimento de que os princpios so objeto de


construo do discurso jurdico vital para compreenso
do seu papel na contemporaneidade. A gestao de um
princpio se faz no embate terico-jurisprudencial, sendo
o resultado destas discusses o que dita quais princpios
so vigentes ou no para determinado sistema jurdico
e, ainda, o que significam tais princpios adotados para
aquela comunidade naquele momento.29

Os princpios no so solues nicas aos


problemas, eles permitem uma adaptao do direito s
constantes mudanas da sociedade.
Segundo Paulo Luiz Netto Lobo30, pode-se
encontrar na Constituio Federal brasileira quatro
fundamentos essenciais do princpio da afetividade, quais
sejam:
a) Todos os filhos so iguais, independentemente de
sua origem (art. 227, 6);
b) A adoo, como escolha afetiva, alou-se
integralmente ao plano da igualdade de direitos (art.
227, 5 e 6);
c) A comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a
mesma dignidade de famlia constitucionalmente
protegida;
d) O direito convivncia familiar (e no a origem
gentica) constitui prioridade absoluta da criana e
do adolescente (art. 227, caput).

29 CALDERON Ricardo Lucas. O Percurso Construtivo do Princpio


da Afetividade no Direito de Famlia Brasileiro Contemporneo:
Contexto e Efeitos. CURITIBA 2011. Dissertao apresentada ao
Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito (Mestrado), p.
100.
30 LOBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares
Constitucionalizadas: para alm do numerusclausus. Disponvel na
Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 17 set. 2014.
A filiao socioafetiva 71

No que diz respeito aos filhos, houve uma


progressiva superao dos fatores de discriminao, entre
eles, com a evoluo dos valores da civilizao ocidental.
Projetou-se, no campo jurdico-constitucional, a afirmao
da natureza da famlia como grupo social fundado
essencialmente nos laos de afetividade.
Assevera Ftima Nancy Andrighi e Ctia Denise
Gress Krger que a afetividade tambm encontra respaldo
no princpio da solidariedade humana (artigo 3, inciso I,
da Constituio Federal de 1988):

A afetividade, inserta na esfera do princpio da


solidariedade humana, previsto no art. 3, inc. I, da
CF/88, pertence ao mbito constitucional e deve ser
auscultada com dedicada ateno nos processos que
envolvem litgios familiares. Sob a dimenso dos direitos
humanos de terceira gerao, a solidariedade tem como
escopo defender a humanidade, difundindo-se o afeto,
nesse contexto, como fator de solidariedade. O afeto
tem, assim, compromisso com o gnero humano.31

Sendo a solidariedade um fundamento dos


chamados direitos de terceira gerao (a proteo ao meio
ambiente, ao progresso, ao patrimnio da humanidade,
paz, autodeterminao dos povos, defesa do
consumidor, infncia e juventude e comunicao), que
podem ser agrupados em direitos difusos ou coletivos, a
sua concretizao somente possvel se existente uma
cooperao entre os povos. Por isso fundam-se na
solidariedade, valor que tem como finalidade o bem-estar
social.
Afirma Erika Cassandra de Nicodemos que

31 ANDRIGHI, Ftima Nancy; KRGER, Ctia Denise Gress.


Coexistncia entre a socioafetividade e a identidade biolgica
uma reflexo. Famlia e jurisdio II. 1.ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2008. p. 83-87.
72 Temas jurdicos atuais: Volume IV

Pelo princpio da solidariedade, que abrange os


conceitos de fraternidade e reciprocidade, supera-se o
individualismo jurdico em busca de uma sociedade livre,
justa e solidria, inclusive, pelos vnculos afetivos que
unem os indivduos em famlias.32

De forma a corroborar com o tema, Paulo Luiz


Netto Lobo salienta que o afeto no fruto da biologia. Os
laos de afeto e de solidariedade derivam da convivncia
e no do sangue.33
A afetividade inseriu-se no mundo jurdico como
uma maneira de explicar a famlia contempornea, a qual
no se funda somente sobre laos de sangue, sendo ela
complementada atravs da vontade dos indivduos. Afinal,
a afetividade permite a realizao do indivduo e o
desenvolvimento de sua personalidade.

2.4.1 Da aplicao do princpio da dignidade da pessoa


humana na filiao

O princpio da afetividade, decorrendo, assim, a


formao da filiao socioafetiva, somente foi possvel
com a consolidao da Constituio Federal de 1988,
quando esta elencou e especializou a dignidade da pessoa
humana como uma macroprincpio (art. 1, III, da
Constituio Federal). Este princpio, sendo aquele que
preside todas as relaes jurdicas e submete o
ordenamento jurdico nacional, tornou-se o principal
fundamento da doutrina e da jurisprudncia a possibilitar o

32 NICODEMOS, Erika Cassandra de. Direito de famlia


contemporneo: conceito de famlia e nova filiao. Contedo
Jurdico, Braslia-DF: 16 jan. 2014. Disponvel em:
<http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.46727&seo=1>.
Acesso em: 22 out. 2014.
33 LOBO, Paulo Luiz Netto, op. cit., p.252.
A filiao socioafetiva 73

reconhecimento da filiao socioafetiva naqueles casos


em que a consanguinidade e o afeto no coexistem.34
A dignidade da pessoa humana, impondo-se como
um dever de respeito e intocabilidade, inclusive em face do
Poder Pblico, se traduz em tudo aquilo que seja
essencialmente comum a todas as pessoas.35
A dignidade um macroprincpio sob o qual se
irradiam e esto contidos outros princpios e valores
essenciais como a liberdade, autonomia privada,
cidadania, igualdade, alteridade e solidariedade. Isto
significa que contrrio a todo nosso direito qualquer ato
que no tenha como fundamento a soberania, a cidadania,
a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa, e o pluralismo poltico.36
Sendo a dignidade da pessoa humana um princpio
fundamental, Robert Alexy define princpios como sendo
normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e
fticas existentes. Princpios so, por conseguinte,
mandamentos de otimizao, que so caracterizados por
poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de
que a medida devida de sua satisfao no depende
somente das possibilidades fticas, mas tambm das
possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades
jurdicas determinado pelos princpios colidentes.37

34 LOBO, Paulo. Princpio jurdico da afetividade na filiao. Jus


Navigandi, Teresina, ano 5, n. 41, 1 maio 2000. Disponvel
em: <http://jus.com.br/artigos/527>. Acesso em: 21 out. 2014.
35 Ibidem, p. 25.
36 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais e

norteadores para a organizao jurdica da famlia. Curitiba, UFPR,


2004. p. 157. Tese (Doutorado em Cincia Jurdica) Univesidade
Federal do Paran, 2004. p. 68
37 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de:

Virglio Afonso da Silva. Malheiros Editores: So paulo, 2008. p. 90-91.


Ttulo original: Teoria de Los Derechos Fundamentales. (trad. de Virglio
Afonso da Silva).
74 Temas jurdicos atuais: Volume IV

Assim, o princpio da dignidade da pessoa humana


est delineado em todo o ordenamento jurdico brasileiro,
a partir do momento em que foi insculpido no art. 1, III, da
CF/88, como um direito fundamental. Portanto, este
princpio tem tutelado principalmente os direitos e
garantias individuais, abrangendo uma ampla esfera de
direitos civis constitucionais.
Essa Dignidade mencionada na lei significa um
valor universal; atributo presente em todo ser humano.
Pode-se afirmar isto com tanta certeza em decorrncia da
origem da expresso "Dignidade da Pessoa Humana", que
tem uma fonte muito precisa, tanto na legislao brasileira
quanto na de outros pases: a filosofia de Immanuel Kant.
A expresso "Dignidade da Pessoa Humana"
uma criao da tradio kantiana no comeo do sculo
XIX. No , diretamente, uma criao de Kant. Em sua
Fundamentao da metafsica dos costumes (1785), ao
argumentar que havia e, cada homem um mesmo valor por
causa da sua razo, empregou a expresso "Dignidade da
natureza Humana", mais apropriada para indicar o que
est em questo quando se busca uma compreenso
tica, da natureza, do ser humano.38
Kant afirma de forma inovadora que o homem no
deve jamais ser transformado num instrumento para a
ao de outrem. Embora o mundo da prtica permita que
certas coisas ou certos seres sejam utilizados como meios
para a obteno de determinados fins ou determinadas
aes, e embora tambm no seja incomum
historicamente que os prprios seres humanos sejam
utilizados como tais meios, a natureza humana de tal
ordem que exige que o homem no se torne instrumento
da ao ou da vontade de quem quer que seja. Em outras
palavras, embora os homens tendam a fazer dos outros
homens instrumento ou meios para suas prprias
vontades ou fins, isso constitui uma afronta ao prprio

38KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes.


So Paulo: Abril Cultural, 1980, v. 1. p. 139-140.
A filiao socioafetiva 75

homem. que o homem, sendo dotado de conscincia


moral, tem um valor que o torna sem preo, que o pe
acima de qualquer especulao material, isto , coloca-o
acima da condio de coisa.39
Kant demonstrou que a Dignidade Humana decorre
da natureza humana e no de variveis externas.
Quando a expresso "Dignidade da Pessoa
Humana" passou a ser empregada pelo Direito, ela tinha a
misso de designar uma personalidade, que em Direito
tambm envolvia a imagem pblica de algum. A
personalidade de algum, em funo de sua imagem
pblica passa a dar ao termo dignidade um carter de
relatividade que, de maneira nenhuma, seria permitido
pela tica.
A Dignidade Humana acima de tudo um princpio
tico, que a histria mostrou ser necessrio incluir entre os
princpios do Estado. Na verdade, a dignidade da pessoa
humana mais que um direito, pois ela a prova de que
deve haver certos direitos de atribuio universal, por isso
tambm um princpio geral do direito. Uma Carta de
Direitos que no reconhea essa ideia ou que seja
incompatvel com ela incompleta ou ilegtima, pois ela se
tornou um valor e uma necessidade da prpria
democracia.
Afeto, igualdade e alteridade, pluralidade de
famlias, melhor interesse da criana e do adolescente,
autonomia de vontade e interveno estatal mnima so
princpios fundamentais e norteadores do Direito de
Famlia contemporneo, e sob os quais est o macro
princpio da dignidade da pessoa humana. Esses so os
ingredientes essenciais e necessrios que nos guiaro
para distinguis e recusar os juzos particularizados, como
so os juzos morais, a moral do poder, a servio dos
bens.40

39Ibidem, p. 139.
40ANDRADE, Fernando Dias. Sobre tica e tica jurdica. Revista da
Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo. v. 8. p. 99-129.
76 Temas jurdicos atuais: Volume IV

Neste sentido, tal princpio estando comprometido


com a realizao da justia, pode ser considerado como a
verdadeira fora normativa da Constituio democrtica.
Sendo um fundamento da Repblica, deve ser observado
e respeitado em toda e qualquer hiptese.41
A desateno ao fundamento, portanto, representa
insurgncia contra todo o sistema e seus valores
fundamentais.42 Ter respeitada sua dignidade aquele
cujos direitos fundamentais forem observados e
realizados, ainda que a dignidade no se esgote neles.
Para tanto, deve-se considerar, primeiramente, o
valor da pessoa que, segundo Pietro Perlingieri

A tutela da dignidade deve realizar-se em relao a


todos os aspectos, sem, porm, que se deva traduzir na
mesma situao de vantagem e na noo de direito
subjetivo. A diversidade dos interesses fundamentais do
homem no se traduz em uma pluralidade de direitos
fundamentais diversificados por contedo e por
disciplina (...). O que revela o valor da pessoa
unitariamente entendida.43

Diante de todo o exposto, o princpio da dignidade


da pessoa humana, inserido no ordenamento jurdico,
deve ser utilizado como um instrumento norteador da
proteo das relaes familiares, pautadas na
contemporaneidade pelo afeto entre os seus integrantes.
Estas famlias so reflexo da aplicabilidade do fundamento
da dignidade da pessoa humana em suas mais variadas
nuances, seja na responsabilidade parental, seja nas
consequncias advindas da adoo, entre outros.

41 FERREIRA, BreezyMiyazato Vizeu; ESPOLADOR, Rita de Cssia


Resquetti Tarifa. O papel do afeto na formao das famlias, cit.,
p.111.
42 MELLO, Celso Antonio. Elementos de Direito Administrativo. So

Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p.230.


43 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. 2.ed. Rio de Janeiro:

Renovar, 2002, p.159.


A filiao socioafetiva 77

2.4.2 Do princpio do melhor interesse da criana

O princpio do melhor interesse da criana est


estampado no artigo 227 da Constituio Federal:

Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado


assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso. (Redao
dada Pela Emenda Constitucional n 65, de 2010).

O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei


8.069/1990), por sua vez, refora a referida norma
constitucional em seus artigos 4, caput, 5 e 6, sendo
dever da famlia [...] assegurar, com absoluta prioridade,
a efetivao dos direitos referentes vida, sade,
alimentao, educao, ao esporte, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria. (Artigo 4
do ECA).
Decorrente do princpio da dignidade da pessoa
humana, visando atender o melhor interesse da criana,
dada a proteo integral da criana e do adolescente no
qual so reconhecidos e garantidos direitos que lhes so
prprios. Assim, a relao paternidade-filiao advm do
trato socioafetivo em sobreposio ao vnculo biolgico.
Helosa Helena Barbosa explica que:

O reconhecimento da paternidade afetiva no configura


uma concesso do direito ao lao de afeto, mas uma
verdadeira relao jurdica que tem por fundamento o
vnculo afetivo, nico, em muitos casos, capaz de
permitir criana e ao adolescente a realizao dos
78 Temas jurdicos atuais: Volume IV

direitos fundamentais da pessoa humana e daqueles


que lhes so prprios.44

Em linhas gerais, percebe-se que o Princpio do


Melhor Interesse da Criana possui status de direito
fundamental, devendo, portanto, ser garantido e protegido
pela sociedade como um todo, incluindo-se o Estado e a
famlia com prioridade absoluta.
Sendo a criana e o adolescente considerados pelo
Estado brasileiro como pessoas humanas especiais, a
prioridade nessa proteo est no respeito s suas
necessidades enquanto pessoas em desenvolvimento.
Neste sentido, expe Tnia da Silva Pereira
dizendo que: O desafio converter a populao infanto-
juvenil em sujeitos de direito, para que ela possa deixar de
ser tratada como objeto passivo, passando a ser, como os
adultos, titular de direitos juridicamente protegidos.45
Ressalte-se que a Conveno dos Direitos da
Criana, ratificada pelo Brasil, em seu prembulo, reporta-
se Declarao Universal dos Direitos Humanos, que
consagrou como princpio basilar que

Todas as crianas, absolutamente sem qualquer


exceo, sero credoras destes direitos, sem distino
ou discriminao por motivo de raa, cor, sexo, lngua,
religio, opinio positiva ou de outra natureza, origem
nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer
outra condio, quer sua ou de sua famlia.

Assim, a paternidade hoje deve ser entendida sob


uma perspectiva muito alm dos laos sanguneos, pois
requer, antes de tudo, que seja analisado os laos afetivos

44 BARBOSA, Helosa Helena. Novas relaes de filiao e


paternidade. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Repensando o direito
de famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 140.
45 LOBO, Paulo Luiz Neto. Direito ao Estado de Filiao e Direito

Origem Gentica: uma distino necessria. Revista CEJ, Braslia,


n. 27, pp. 47-56, out/dez. 2004.
A filiao socioafetiva 79

entre um pai e um filho. Tal anlise torna-se necessria


medida que a dignidade da pessoa humana e o melhor
interesse do menor sejam resguardados. Quando um pai
cria uma criana como se filho fosse, ou ento, alm de
criar, registra como seu filho, resta demonstrada a
verdadeira relao entre pai e filho.
Maria Berenice Dias expe que:

A filiao socioafetiva corresponde verdade aparente


e decorre do direito de filiao. A necessidade de manter
a estabilidade da famlia, que cumpre a sua funo
social, faz com que se atribua um papel secundrio
verdade biolgica. Revela a constncia social da relao
entre pais e filhos, caracterizando uma paternidade que
existe no pelo simples fato biolgico ou por fora de
presuno legal, mas em decorrncia de uma
convivncia afetiva.46

A partir do exposto supra, fica evidente que a


verdade biolgica est em segundo plano. Deve o
aplicador da lei, portanto, quando houver uma disputa
judicial entre um pai socioafetivo e um pai biolgico, antes
de levar em considerao o DNA, analisar detalhadamente
cada caso para saber se dentro daquela relao existe o
afeto, preservando, assim, o melhor interesse da criana.

2.5 CONSIDERAES FINAIS

O Direito de Famlia uma rea que sofre


constantes mudanas. Isso se deve s modificaes
ocorridas no modo de viver em sociedade ao longo do
tempo.
A Constituio Federal de 1988 foi o ponto de
partida para a modernizao do Direito familiar, que
dentre as inmeras transformaes ocorridas, o
estabelecimento da filiao no sistema jurdico ptrio

46 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias, 2010, p. 367.


80 Temas jurdicos atuais: Volume IV

sofreu grandes modificaes. Houve, assim, o


aparecimento da filiao socioafetiva, a qual
inegavelmente divide espao jurdico e social com a
filiao biolgica.
A filiao passou a ser analisada pela doutrina e
jurisprudncia com base em trs verdades: a jurdica, a
sociolgica e a biolgica.
Com base na igualdade dos filhos, na dignidade da
pessoa humana e no melhor interesse do menor,
princpios constitucionais decisivos que passaram a ser
aplicados no Direito de Famlia, possvel estabelecer a
paternidade socioafetiva como forma de filiao, desde
que caracterizado a posse de estado de filho, ou seja, deve
estar comprovada a dedicao, o amor, a assistncia, o
carinho para com uma criana de forma duradoura e
contnua perante a sociedade, sem que haja, para tanto,
um vnculo biolgico.
A partir de ento, extinta a distino entre filhos
legtimos e ilegtimos, bem como o filho no poder ser
considerado um mero objeto para os pais, servindo apenas
para dar prosseguimento ao nome da famlia. O menor
um sujeito em pleno desenvolvimento e deve estar sujeito
a todos os direitos e privilgios que lhe garantam seu pleno
crescimento.
No entanto, o Cdigo Civil brasileiro no reconhece
de forma expressa a posse doestado de filho, apesar da
doutrina e da jurisprudncia reconhecerem em diversas
decises baseadas nos laos de afetividade a filiao.
A filiao socioafetiva, baseada nas relaes de
afetividade, existente entre pais e filhos sem vnculo
consanguneo, pode ser reconhecida atravs de uma ao
de investigao de paternidade e/ou maternidade, gerando
os mesmos direitos e deveres relativos filiao. Neste
sentido, no haver distino entre os direitos e deveres
dos filhos consanguneos e aqueles reconhecidos pela
afetividade, tais como o nome, alimentos e o pai, ou seja,
tudo o que se relacionar com o instituto do ptrio poder.
A filiao socioafetiva 81

Mas a afetividade considerada hoje o principal


elemento para o reconhecimento da paternidade, pois a
que melhor se enquadra para a efetivao do sobre
princpio da dignidade da pessoa humana e,
consequentemente, para o melhor interesse do menor.
Conclui-se que, com base nas evolues e
necessidades da sociedade, em especial no direito de
famlia, a legislao ptria limitada no que tange a
paternidade. H a convenincia desta ser mais
abrangente, devendo ser reconhecida e regulamentada
legalmente em conformidade com os princpios
constitucionais.

2.6 REFERNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais.


Traduo de: Virglio Afonso da Silva. Malheiros
Editores: So Paulo, 2008. p. 90-91. Ttulo original:
Teoria de Los Derechos Fundamentales. (trad. de
Virglio Afonso da Silva).
ANDRADE, Fernando Dias. Sobre tica e tica jurdica.
Revista da Faculdade de Direito de So Bernardo do
Campo. v. 8. p. 99-129.
ANDRIGHI, Ftima Nancy; KRGER, Ctia Denise
Gress. Coexistncia entre a socioafetividade e a
identidade biolgica uma reflexo. Famlia e
jurisdio II. 1.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
BARBOSA, Helosa Helena. Novas relaes de filiao
e paternidade. In Repensando o direito de famlia.
Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey,
1999.
CALDERON, Ricardo Lucas. O Percurso Construtivo do
Princpio da Afetividade no Direito de Famlia
Brasileiro Contemporneo: Contexto e Efeitos.
CURITIBA 2011. Dissertao apresentada ao
Programa de Ps-Graduao da Faculdade de
Direito (Mestrado).
82 Temas jurdicos atuais: Volume IV

CHAVES, Antnio. Filiao legtima. In: FRANA, R.


Limongi (Coord.). Enciclopdia Saraiva do direito.
So Paulo: Saraiva, 1977. v.37.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias.
6.ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2010.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro:
Direito de Famlia. 26.ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
v.5.
FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relao
biolgica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
FERREIRA, BreezyMiyazato Vizeu; ESPOLADOR, Rita
de Cssia Resquetti Tarifa. O papel do afeto na
formao das famlias, cit., p.111. (Maria Berenice
Dias; Eliene Ferreira Bastos; Naime Mrcio Martins
Moraes. Afeto e estruturas familiares. IBDFAM. Belo
Horizonte: Del Rey: 2010).
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil
brasileiro: direito de famlia. 8.ed. So Paulo:
Saraiva, 2001. v.6.
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos
costumes. So Paulo: Abril Cultural, 1980, v. 1. p.
139-140.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o
Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
LOBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: Famlia. So
Paulo: Saraiva, 2008.
______. Direito ao Estado de Filiao e Direito
Origem Gentica: uma distino
necessria. Revista CEJ, Braslia, n. 27, p. 47-56,
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WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiaes
biolgica e socioafetiva. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003.
= III =

PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

Carlos Alexandre Moraes*


Maria Eduarda Vasques Rodrigues

3.1 INTRODUO

Este trabalho de reviso literria, realizado


atravs de um modo qualitativo, com o estudo literal,
observando correntes doutrinarias e jurisprudenciais, a
respeito da paternidade socioafetiva, cujo o conceito
jurdico visa estabelecer a relao de paternidade com
base em outros fatos alheios aos da relao gentica,
paternidade biolgica, tais como o lao de afeto, amor e
dedicao no cumprimento de deveres de pai
voluntariamente.
A realidade da famlia foi mudando, progredindo,
conforme o acontecimento histrico da sociedade, da
ascenso cientifica do homem, dando espao a um lar,
onde o lugar de afeto e realizao de cada um de seus
membros.
Nesse novo modelo de famlia o respeito e
igualdade, se tornaram um ideal de famlia, que se estende
pela convivncia. Nesta linha, propem o presente
trabalho aps a anlise de evoluo histrica a
compreenso da paternidade e suas espcies

*
Doutor em Cincias da Educao pela UPAP. Doutorando em Funo
Social do Direito pela FADISP Faculdade Autnoma de Direito de So
Paulo. Mestre em Cincias Jurdicas pelo UniCesumar. Coordenador
do Curso de Direito do UniCesumar. Advogado. Professor do
UniCesumar Centro Universitrio Cesumar.

Acadmica do 5 ano do curso de Direito pelo Centro Universitrio de


Maring UniCesumar. E-mail: mah.duh@hotmail.com
86 Temas jurdicos atuais: Volume IV

biolgicas, jurdicas e socioafetiva, dando nfase a


paternidade socioafetiva, seu conceito, caracterstica, a
posse do estado de filho e os efeitos jurdicos gerados pelo
reconhecimento da paternidade socioafetiva, fulcrado no
afeto, carinho, amo, companheirismo e cumplicidade.
Por fim, tem como objetivo firmar o afeto como
quesito apto para determinar a verdadeira relao de
paternidade, uma vez que exercita com a responsabilidade
idealizada na lei. imprescritvel a anlise dos direitos e
deveres jurdicos decorrentes desse novo modelo de
relao paterni-filial, em especial no mbito alimentar,
sucessrio e do convvio desenvolvido a partir do direito de
visita.
Este trabalho no tem como pretenso, ir contra as
obras que tratam sobre o assunto, nem finalizar o assunto
em questo, uma vez que o ordenamento jurdico e os
tribunais tem muito que dispor desse assunto, j que um
tema novo e tem que ser muito debatido. O nico intuito
de se aprofundar no assunto paternidade socioafetiva,
estudando os aspectos importantes e atuais, para
esclarecer o que paternidade.

3.2 PATERNIDADE

Antes de adentrar no aspecto paterno necessria


uma prvia quanto a origem, qual seja a famlia, e sua
evoluo no Direito de Famlia na legislao ptria.
Para Jos Bernardo Boeira famlia tem como
definio: biologicamente, famlia o conjunto de pessoas
que descendem de tronco ancestral comum, ou seja,
unidos por laos de sangue. Em sentido estrito, a famlia
representa o grupo formado por pais e filhos.1
Segundo lio de Noemia Alves Fardin A famlia
um fato natural. criada pela natureza, no pelo homem.
No um juiz competente, nem um sacerdote que constitui

1BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Investigao de Paternidade, Posse


do Estado de Filho. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 19.
Paternidade socioafetiva 87

uma famlia, mas sim o prprio fato social de integrao


dos sexos e, consequentemente, a constituio a prole 2.
Diniz3 (2008) conceitua famlia:

[...] a decorrente de matrimonio e com entidade no s


a oriunda de unio estvel como tambm a comunidade
monoparental formada por qualquer dos pais e seus
descendentes independentemente de existncia de
vinculo conjugal que a tenha originado.

Stolze (2008) diz que famlia, para a doutrina civil


constitucional, traduz no um produto da tcnica
legislativa, mas uma comunidade de existncia formada
pelo afeto. A partir do momento em que a famlia deixou
de ser o ncleo econmico e de reproduo para ser o
espao do afeto e do amor, surgiram novas e vrias
representaes sociais para ela. 4
Famlia no sentido amplssimo abrangem os
indivduos que se ligam pelo vinculo da consanguinidade
ou da afinidade, no sentido lato aquela que inclui os
cnjuges, seus filhos e os parentes em linha reta ou
colateral; e no sentido restrito famlia constitui pelas
pessoas que se unem em matrimonio e sua prole.
A famlia retratada no Cdigo Civil de 1.916 tinha
cunho patriarcal e a legislao que disciplinava sobre a
paternidade era um pouco restritiva, haja vista que o
pensamento dessa poca era de que a famlia era
constituda atravs do casamento, parentesco biolgico, o

2 FARDIN, Noemia Alves. Aspectos Sciojurdicos da Unio Estvel:


concubinato. 1993, p. 17
3 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. So Paulo:

Saraiva, 2008. Disponvel em:


http://www.barrosmelo.edu.br/blogs/direito/?p=218 acesso 10 set.
2013.
4 PEREIRA, Stolze, 2008. Disponvel em:
http://www.barrosmelo.edu.br/blogs/direito/?p=218 acesso 10 set.
2013.
88 Temas jurdicos atuais: Volume IV

qual era o nico que poderia gerar efeitos jurdicos e


sociais.
Dessa forma, o Cdigo Civil de 1.916 baseou-se na
famlia como grupo social, com origem no casamento e na
consanguinidade, garantindo proteo, somente, a famlia
legitima, afastando da proteo legal os filhos advindos de
unio sem matrimonio5.
O matrimonio era uma fora determinante, a
paternidade era reconhecida pela presuno, pater is est,
no era reconhecido os filhos advindos fora do casamento
ou da unio estvel, sensu, era considerado ilegtimo, a
legitimidade era considerada atravs do matrimonio,
somente os filhos oriundos da constncia do casamento
eram legtimos.
A famlia tinha carter transpessoal, pois os
casamentos eram arranjados, escolhidos, relegando os
interesses pessoais. Conclui a esse respeito Carbonera6
que:

Desta forma, a estrutura da garantia familiar


apresentada se dava pela observao tanto da
necessidade de matrimonizao, como no modelo de
legitimidade dos filhos, pautado na proibio do
reconhecimento dos extramatrimoniais e na atuao da
presuno parte is est.

Com a idealizao de famlia tanto una como


indissolvel, os filhos tidos no matrimonio eram
considerados filhos legtimos e todos os direitos inerentes
a filiao eram lhe concebidos, aceitos pela sociedade, j
os filhos fora de um lao matrimonial, sendo ele unio

5 COMEL, Nelsina Elizena Damo. Paternidade Responsvel o papel


do pai na sociedade brasileira e na educao familiar. Curitiba: Juru,
1998, p.100-106.
6 CARBONERA, Silvana Maria. O Papel Jurdico do Afeto nas Relaes

de Famlia. In: FACHIN, Luis Edson (coord.). Repensando


Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de Janeiro:
Renovar, 1998, p. 304.
Paternidade socioafetiva 89

estvel, eram desiguais as anteriores, uma vez que no


vinham de uma estrutura familiar.
Contudo esse pensamento foi modificado com o
tempo, mediante a vrias alteraes ocorridas no sculo
XX, com o desenvolvimento histrico, o desenvolvimento
natural da espcie humano, oportunizou o surgimentos de
outras formas de famlia, sendo a paternidade socioafetiva
uma delas, obrigando os pensamentos tradicionais a
mudarem (ou ao menos respeitar os novos valores), e
fortalecendo o pensamento dos liberais.
Em sede de paternidade considera-se trs tipos de
vinculo o jurdico, biolgico e o socioafetivo, que
reconhece o status de pai e filho a qualquer pessoa.
O art. 27 do ECA estabelece ser o reconhecimento
do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e
imprescritvel.
O Cdigo Civil apenas admite duas hipteses de
impugnao da paternidade: pelo marido (art. 1.601) e
pelo filho contra o reconhecimento da filiao (1.614). Pelo
primeiro um direito exclusivo dele e imprescritvel, desde
que no se tenha constitudo o estado de filiao na
convivncia familiar duradoura, e pelo segundo exerccio
exclusivo dele, quando atingir a maioridade e contanto que
o faa dentro do prazo decadencial de quatro anos aps
esse evento.

3.2.1 Paternidade biolgica

Ela decorre do lao de sangue, da gentica, que


pode ser provada cientificamente pelo exame de DNA, que
revela a verdade tcnica sobre a paternidade. Contudo
esta paternidade no mais suficiente, pois a certeza
absoluta de origem gentica no pode ser vista como
nico pressuposto no aferimento da paternidade.
H uma grande distncia entre o fato biolgico de
ter filhos e o fato de ser pai. uma realidade, pelo simples
fato de que todos os homens podem gerar filhos,
90 Temas jurdicos atuais: Volume IV

entretanto, bem poucos constroem uma paternidade


assumida, vivenciada e completa7.
Assim, a paternidade biolgica vem cedendo, cada
vez mais, espao para a paternidade socioafetiva, erigida
com bases nas situaes de afeto mtuo entre pai e filho.
A filiao pode ser biolgica ou no-biolgica, a
biolgica foi analisada anteriormente e a no biolgica a
decorrente de adoo e de inseminao artificial
heterloga, cuja caracterstica a total desvinculao da
relao com o passado biolgico. Na filiao no biolgica
incide a presuno legal absoluta de paternidade.
Contudo pode-se dizer que a filiao mediante
inseminao artificial heterloga (art.1597, V, CC)
parcialmente biolgica, porque se utiliza o smen de outro
homem para gerar o filho do casal, que previamente
autorizou o procedimento, sendo o vnculo paterno neste
caso exclusivamente socioafetivo, jamais podendo ser
contraditada por investigao de paternidade ulterior. "A
verdadeira paternidade decorre mais de amar e servir do
que de fornecer material gentico8.
Enfim, a paternidade biolgica vem perdendo
espao para a paternidade socioafetiva, conforme
possvel se verificar nos seguintes julgados:

EMENTA: APELAO. ADOO. Estando a criana no


convvio do casal adotante h mais de 4 anos, j tendo
com eles desenvolvido vnculos afetivos e sociais,
inconcebvel retira-la da guarda daqueles que
reconhece como pais, mormente, quando a me
biolgica demonstrou interesse em d-la em adoo,
depois se arrependendo. Evidenciado que o vnculo

7 COMEL, Nelsina Elizena Damo. Paternidade Responsvel o papel


do pai na sociedade brasileira e na educao familiar. Curitiba: Juru,
1998, p.100-106.
8 CARBONERA, Silvana Maria. O Papel Jurdico do Afeto nas Relaes

de Famlia. In: FACHIN, Luis Edson (coord.). Repensando


Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de Janeiro:
Renovar, 1998, p. 304.
Paternidade socioafetiva 91

afetivo da menor, a esta altura da vida encontra-se bem


definido na pessoa dos apelados, deve-se prestigiar,
como reiteradamente temos decidido neste colegiado, a
PATERNIDADE SOCIOAFETIVA, sobre a paternidade
biolgica, sempre que, no conflito entre ambas, assim
apontar o superior interesse da criana. Negaram
Provimento9.

APELAO. ADOO. Estando a criana no convvio


do casal adotante h mais de nove anos, j tendo com
eles desenvolvido vnculos afetivos e sociais,
inconcebvel retir-la da guarda daqueles que
reconhece como pais, mormente quando os pais
biolgicos demonstraram por ela total desinteresse.
Evidenciado que o vnculo afetivo da criana, a esta
altura da vida, encontra-se bem definido na pessoa dos
apelados, deve-se prestigiar a paternidade socioafetiva
sobre a paternidade biolgica, sempre que, no conflito
entre ambas, assim apontar o superior interesse da
criana. Desproveram o apelo. Unnime10.

3.2.2 Paternidade jurdica

A paternidade jurdica imposta por presuno


relativa, ou seja, presume a lei que o filho de mulher
casada foi gerado por seu marido. Pouco importando se o
marido ou no responsvel pela gestao. Porm, em
relao a terceiros absoluta, pois ningum pode

9 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.


Apelao Cvel n 000190039. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos.
j. 02/05/2001. Disponvel em: www.tj.rs.gov.br. Acesso em 14 ago.
2013.
10 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.

Apelao Cvel 70003110574. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos.


j. 14/11/2001. Disponvel em: www.tj.rs.gov.br. Acesso em 14 ago.
2013.
92 Temas jurdicos atuais: Volume IV

contestar a filiao de outrem, sendo exclusivo do marido


o direito de contestar a paternidade11.
Era uma espcie de paternidade que imperava na
poca do Cdigo Civil de 1916, em que a sociedade era
essencialmente patriarcal e matrimonializada, e se exigia
a fidelidade da mulher, garantidora da certeza e segurana
quando do estabelecimento da filiao. Essa presuno de
paternidade fundamentada em vrias teorias, que so:
Teoria da acessoriedade: esta a mais antiga e
para ela a presuno da paternidade do marido
uma consequncia do domnio que ele exerce
sobre sua esposa, cujo fruto o acessrio o
filho.
Teoria da presuno de fidelidade da esposa:
dispunha que a fidelidade da esposa em relao
ao seu marido, era a regra, havia a presuno de
inocncia at que se provasse relaes
extramatrimoniais.
Teoria da coabitao exclusiva: explica que h
coabitao exclusiva entre os cnjuges, e,
consequentemente as relaes sexuais so
exclusivas entre eles.
Teoria da vigilncia do marido: para esta teoria o
marido exerce autoridade sobre a esposa, est
legalmente obrigado vigilncia da conduta de
sua esposa, e, portanto, o filho que ela der luz
deve ser-lhe atribudo.
Teoria da admisso antecipada do filho pelo
marido: para esta teoria a atribuio do filho
repousa no fato de que ao se casar o marido
admite os filhos que sua mulher traga ao mundo
posteriormente.
Teoria conceitualista ou formalista: considera a
presuno da paternidade como uma resultante
11DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.5. 18.ed. aum.
e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002,
p.382.
Paternidade socioafetiva 93

do ttulo de estado constitudo pela ata de


nascimento do filho em que consta o fato do
nascimento e a maternidade12.

Enfim, pode se depreender das teorias e de tudo o


que foi explanado sobre o assunto que a presuno da
realidade no condiz com a caracterstica da famlia atual.

3.2.3 Paternidade socioafetiva

Apesar de parecer um tema recente, a paternidade


socioafetiva foi analisada j, em 1979, por Joo Baptista
Villela13, que repensou sobre o vnculo da paternidade
biolgica. Seu pensamento foi sbio e, j naquele ano,
trouxe a denominao de Desbiologizao da
Paternidade, momento no qual o elo biolgico da
paternidade comeou a ser repensado, chegando a bater
s portas do Poder Judicirio para ecoar dele a fora da
paternidade socioafetiva e deixar, em segundo plano, a
paternidade biolgica.
Toda paternidade necessariamente socioafetiva,
podendo ter origem biolgica ou no; ou seja, a
paternidade socioafetiva gnero do qual so espcies a
paternidade biolgica e a no-biolgica, porque o afeto
deve imperar nas relaes domsticas, principalmente
entre pai e filho14.
A paternidade socioafetiva emerge da construo
afetiva, atravs da convivncia diria, do carinho e
cuidados dispensados pessoa. Surge dentro do conceito

12 BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Investigao de Paternidade, Posse


do Estado de Filho: paternidade scioafetiva. Porto Alegre : Livraria do
Advogado, 1999, p. 43-45.
13 Desbiologizao da paternidade e falta de afeto
http://jus.com.br/artigos/5845/desbiologizacao-da-paternidade-e-a-
falta-de-afeto acessado 10 set. 2013.
14 LBO, Paulo Luiz Netto. Disponvel em:
http://jus.com.br/artigos/8333/paternidade-socioafetiva-e-o-retrocesso-
da-sumula-no-301-do-stj acesso em 10 set. 2013.
94 Temas jurdicos atuais: Volume IV

mais atual de famlia, ou seja, de famlia sociolgica, unida


pelo amor, onde se busca mais a felicidade de seus
integrantes.
O pice do reconhecimento da paternidade
socioafetiva os conflitos que pode ensejar.
perfeitamente possvel que ocorra conflito entre a
paternidade socioafetiva e a biolgica, ou entre a
socioafetiva e a jurdica. Um exemplo uma mulher que
vive em matrimnio com determinado homem e concebe
um filho de outro, mas o marido cria esta criana como se
seu filho fosse e a registra, posteriormente o pai biolgico
busca o reconhecimento de sua paternidade para que
possa criar seu filho.
Nesta hiptese e nas demais em que exista conflito
entre a paternidade socioafetiva e as demais deve priorizar
o interesse da criana, pois ser ela quem sofrer
diretamente as consequncias. Sendo, assim, a
paternidade socioafetiva muito mais importante que a
esfera consangunea, pois lao de afetividade existente
entre o pai e seu filho merece respaldo, sendo este
fundamental nas relaes de filiao. Ademais, a criana
necessita, acima de tudo, de amor e no, simplesmente,
de um elo biolgico, levando-se em conta o interesse da
mesma.
Contudo eventualmente poder permitir que a
criana escolha entre uma filiao jurdica e uma filiao
biolgica, desde que para assegurar seu bem-estar. Por
certo que as duas verdades - biolgica e afetiva - so
meios para buscar-se o respeito aos interesses da criana,
portanto, no podem ser tomadas como critrios
absolutos. Em certas situaes, uma delas poder ser
desconsiderada em favor da outra, no intuito de proteg-
la15.

15SILVA, Luana Babuska Chrapak. A Paternidade Socioafetiva e a


Obrigao Alimentar. 2003. Trabalho de Concluso de Curso
(Graduao em Cincias Jurdicas e Sociais) - Faculdade de Direito da
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Disponvel em:
Paternidade socioafetiva 95

O aplicador do direito tem papel fundamental em


demonstrar o caminho a ser seguido pelo legislador na
busca da paternidade, fundando suas decises em
princpios constitucionais do direito de famlia, suprindo,
desta forma, vazios normativos que ainda existem em
nosso direito, mais especificamente, em relao a no
contemplao da noo de posse de estado de filho como
elemento constitutivo da filiao, capaz, por si s, de
estabelecer a paternidade scio-afetiva16.
Este assunto, por ser o tema do presente trabalho
ser melhor estudado na sequncia, em um captulo
especfico.

3.3 PATERNIDADE SOCIOAFETIVA ASPECTOS


GERIAS

Vejamos o conceito dado pela Wikipdia A


enciclopdia livre17:

Paternidade scio-afetiva um conceito jurdico que visa


ao estabelecimento da relao de parternidade com
base em outros fatos alm da relao gentica, tais
como a convicncia e a afetividade existente entre o pai
e filho, em homenagem ao Princpio do melhor interesse
do menor o tratamento dispensado a um filho, por
algum, independente de imposio legal ou vnculo
sanguneo; fruto apenas do sentimento de carinho e
amor.

http://jus.com.br/artigos/5321/a-paternidade-socioafetiva-e-a-
obrigacao-alimentar. Acesso em: 10 set. de 2013.
16 SANTOS, Elaine Silva dos. A Paternidade Scioafetiva. Monografia

(Graduao em Direito) Fundao Universidade Federal do Rio


Grande. Direitonet, Sorocaba, 19 nov.2004. Disponvel em:
http://direitonet.com.br/x/81/55/815/DN_a_paternidade_socioafetiva.do
c. Acesso em: 10 set. 2013.
17 Disponvel em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Paternidade_s%C3%B3cio-afetiva Acesso
em: 10 set. de 2013.
96 Temas jurdicos atuais: Volume IV

sobremaneira comum na sociedade moderna


depararmos, seja no meio da famlia ou amigos de
qualquer pessoa, com um caso de filho que se afasta de
seus pais biolgicos e passa a integrar uma nova famlia,
originando um novo tipo de paternidade a paternidade
socioafetiva.
Quando se fala em paternidade socioafetiva, fala-
se, necessariamente de uma ocasio em que uma pessoa,
que no o pai biolgico, assumiu a paternidade de algum
como se fosse seu verdadeiro pai.
Nesse sentido, tomam relevncia os casos em que
um indivduo assume, perante a sociedade, a figura do pai
da criana, dando-lhe afeto, carinho e provendo suas
necessidades, construindo, assim, uma situao que
merece evidente destaque e reconhecimento, alm da
proteo jurdica claro.
H possibilidade de ser pai socioafetivo aquele que
reconheceu a paternidade pensando ser seu filho biolgico
aquele que, de fato, no era. Nesse momento, entende-se
at mesmo a revolta de algum que foi reconhecer como
seu um filho que era de outro, induzido a erro (art. 1604 do
Cdigo Civil).
Quanto ao modo em que a paternidade socioafetiva
ser reconhecida Belmiro Pedro Welter18 dispe que:

Os pais afetivos, para obterem o registro do filho, no


precisam adot-lo, podendo ajuizar ao de
investigao de paternidade socioafetiva (tendo o afeto
como causa de pedir) ou admitir, voluntariamente, a
paternidade e/ou a maternidade, por escritura pblica,
escrito particular, testamento, manifestao direta e
expressa perante o juiz (artigo 1.609 do Cdigo Civil),
exercendo os mesmos termos do filho biolgico, sendo
ato discriminatrio a (des)classificao da famlia em
natural, civil, substituta e (i)legtima, assim como a

18 Disponvel em:
http://mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=611.
Acesso em: 14 set. de 2013
Paternidade socioafetiva 97

afirmao de que somente a adoo se constitui em


filiao sociolgica. Para as hipteses em que houver a
necessidade de oitiva dos pais e/ou do filho biolgicos,
aos pais afetivos facultado o ingresso, ao invs da
ao de adoo, da ao de investigao de
paternidade afetiva cumulada com destituio do poder
familiar, porquanto o afeto foi hasteado a valor jurdico,
a direito fundamental, constituindo-se em causa de
pedir, lado a lado com a relao sexual (reproduo
humana natural) e assexual (reproduo humana
medicamente assistida, inseminao artificial).

3.3.1 Posse do estado de filho

Vejamos a explanao de Jos Bernardo Ramos


Boeira19 sobre o assunto:

a posse de estado, a expresso forte e real do


parentesco psicolgico, a caracterizar a filiao afetiva.
Alis, no h modo mais expressivo de reconhecimento
do que um pai tratar o seu filho como tal, publicamente,
dando-lhe proteo e afeto, e sendo o filho assim
reputado pelos que, com ele, convivem. E pode-se
afirmar que a desbiologizao da paternidade tem, na
posse de estado de filho sua aplicao mais evidente.

Portanto, a posse de estado de filho uma via de


estabelecimento da filiao e, consequentemente como
reconhecimento da paternidade, decorrncia da
constatao dos seus elementos identificadores e
derivao do princpio constitucional da igualdade. Enfim,
a posse do estado de filho o estado de filho afetivo.
Os elementos que caracterizam e constituem a
posse de estado so indicados pela doutrina como sendo:
o nome, trato e fama. Vejamos:

19Investigao de Paternidade posse de estado de filho, paternidade


socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.54-55.
98 Temas jurdicos atuais: Volume IV

1) Nome que a utilizao pelo filho do nome


daquele que considera pai, o que faz supor a
existncia do lao de filiao;
2) Trato, diz respeito forma com que o pai se
dirige a esse filho, dando-lhe carinho, afeto,
educao, responsabilidade e transmitindo-lhe
valores; ou seja, a exteriorizao da
paternidade. Corresponde a comportamentos
que expressem a vontade de trat-lo como um
pai faria; "Dificilmente se encontrar expresso
mais eloquente de tratamento do que o
chamamento de filho e a aceitao do
chamamento de pai".
3) Fama, que constitui a imagem social, ou seja,
concerne ao fato de que, para a sociedade, em
geral, aquele indivduo se mostra, realmente,
como um pai verdadeiro, que cumpre as
funes paternas que se esperam dele, isto ,
trata-se da notoriedade do estado de pai20.

Segundo Luiz Edson Fachin21: estes elementos


anteriormente citados so os principais dados formadores
da posse do estado de filho, mas nem a doutrina nem o
legislador se arriscam em dar um rol completo ou definio
acabada dos fatos aptos a constitu-lo.
A doutrina, verificando as realidades sociais,
entende que o fato do filho no utilizar o nome do suposto
pai, no impede que seja determinada a posse de estado
de filho, colocando como principais elementos o trato e a
fama, que por si s podem bastar para o estabelecimento
da paternidade, dependendo do estudo individualizado de
cada caso.

20 BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Investigao de Paternidade, Posse


do Estado de Filho: paternidade scioafetiva. Porto Alegre : Livraria do
Advogado, 1999, p.62-66.
21 Estabelecimento da Filiao e Paternidade Presumida. Porto Alegre:

Fabris, 1992, p. 149.


Paternidade socioafetiva 99

Luciano Andr Losekann22 acrescenta um outro


requisito que a inexistncia de vcio de consentimento23:

Registro de paternidade s pode ser anulado se houver


vcio de consentimento. Aquele que reconhece
voluntariamente a paternidade de criana sabendo que
no o pai biolgico no tem o direito subjetivo de
propor posteriormente ao de anulao de registro de
nascimento, a no ser que demonstre a ocorrncia de
vcio de consentimento. Essa foi a deciso unnime da
Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ),
que, sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, acatou
os recursos especiais interpostos pela representante da
criana e pelo Ministrio Pblico do Distrito Federal e
Territrios (MPDFT). Inicialmente, um homem ajuizou
uma ao anulatria de registro de paternidade,
argumentando que registrou a criana, nascida em
2003, sob enorme presso psicolgica e coao
irresistvel imposta pela me. Na ao, ele afirma que
sempre soube que a criana no era seu filho. Ele
sustentou que no se trata de negatria de paternidade,
mas de mera anulao de registro. Seu objetivo era a
declarao da inexistncia da relao jurdica de
parentesco entre ele e a criana. Na contestao, a
representante da criana afirma que, ao saber da
gravidez, o homem no levantou dvidas a respeito da
paternidade que lhe foi atribuda, tendo, inclusive,
sugerido a realizao do aborto. Diante da deciso da
genitora de manter a gravidez, o homem prestou todo
auxlio necessrio durante a gestao. A me afastou
qualquer possibilidade de coao, afirmando que ele
registrou a criana sem vcio de vontade. Na audincia
preliminar, o juiz homologou acordo para realizao de
exame de DNA, cujo laudo conclusivo no sentido de

22 Paternidade: Elo Biolgico ou Afetivo? Revista da AJURIS, Porto


Alegre. v. 27. n. 83, set. 2001.
23

Disponvel:http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.
area=398&tmp.texto=90323. Publicado em 12/12/2008. Acesso em:
14 set. de 2013.
100 Temas jurdicos atuais: Volume IV

excluir a paternidade biolgica. Na sentena, o pedido


formulado pelo homem foi julgado improcedente sob o
fundamento de que as alegaes e provas trazidas nos
autos pelo autor so insuficientes a amparar a
desconstituio e/ou invalidao de seu ato. Com isso,
o homem recorreu ao Tribunal de Justia do Distrito
Federal e Territrios (TJDFT), que acatou sua apelao
sob o fundamento de que, sendo negativa a prova
pericial consistente no exame de DNA, o estado de
filiao deve ser desconstitudo coercitivamente. Da o
recurso especial interposto pelo representante do menor
e pelo MPDFT em que alegam divergncia
jurisprudencial e ofensa ao artigo 1.604 do Cdigo Civil
de 2002. Em seu voto, a ministra Nancy Andrighi afirma
que diretrizes devem ser muito bem fixadas em
processos que lidam com direito de filiao, para que
no haja possibilidade de uma criana ser desamparada
por um ser adulto que a ela no se ligou,
verdadeiramente, pelos laos afetivos supostamente
estabelecidos quando do reconhecimento da
paternidade. Segundo a ministra, o julgamento deve ser
pautado pela duradoura prevalncia dos interesses da
criana, sentimento que deve nortear a conduo do
processo em que se discute, de um lado, o direito do pai
de negar a paternidade em razo do estabelecimento da
verdade biolgica e, de outro, o direito da criana de ter
preservado seu estado de filiao. Ela afirma que o ato
s pode ser desfeito quando demonstrado vcio de
consentimento. Isto , para que haja efetiva
possibilidade de anulao do registro de nascimento do
menor, necessria prova robusta no sentido de que o
relutante pai foi de fato induzido a erro, ou ainda, que
tenha sido coagido. A ministra entende que no h como
desfazer um ato levado a efeito com perfeita
demonstrao da vontade em que o prprio recorrido
manifestou que sabia perfeitamente no haver vnculo
biolgico entre ele e o menor e, mesmo assim,
reconheceu-o como seu filho. Alm disso, o simples
receio de ter contra si ajuizada uma ao, possivelmente
uma investigatria de paternidade, no pode, jamais, ser
considerado como coao irresistvel, conforme
Paternidade socioafetiva 101

alegado pelo pai, que, por sua vez, ajuizou ao para


anular o ato de reconhecimento de filho que praticou
espontaneamente. A ministra finaliza, afirmando que o
julgador deve ter em mente a salvaguarda dos
interesses dos pequenos, porque a ambivalncia
presente nas recusas de paternidade particularmente
mutilante para a identidade das crianas, no sentido de
tornar, o quanto for possvel, contnuos os vnculos e
alicerces na vida em desenvolvimento.

De maneira que o homem que registra o filho como


seu deve ter conscincia de que se trata de filho alheio.
Esse homem no pode ter sido enganado pela mulher.
No pode ter feito o registro por erro ou por dolo da mulher.
possvel considerar a posse de estado de filho
como causa suficiente para demandar o reconhecimento
da filiao e, por conseguinte, a declarao da
paternidade. O relacionamento dirio o reconhece como
filho e a base emocional construda assegura-lhe um pleno
e diferenciado desenvolvimento como ser humano,
preponderando essa noo como referencial na
determinao de uma paternidade responsvel24.
Por no haver meno expressa na legislao
ptria da posse de estado de filho, cabe ao aplicador do
direito com base na jurisprudncia acolh-la dentro de
nosso ordenamento jurdico, construindo o caminho que
levar normatizao com integrao plena e expressa da
posse de estado dentro do nosso sistema jurdico como
forma de reconhecimento da filiao e,
consequentemente, da paternidade de afeto.
Alguns doutrinadores, como Jos Bernardo Ramos
Boeira, entendem que a posse de estado de filho deveria

24 SILVA, Luana Babuska Chrapak. A Paternidade Socioafetiva e a


Obrigao Alimentar. 2003. Monografia (Graduao em Cincias
Jurdicas e Sociais) - Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul. Disponvel em:
http://jus.com.br/artigos/5321/a-paternidade-socioafetiva-e-a-
obrigacao-alimentar. Acesso em: 14 set. de 2013.
102 Temas jurdicos atuais: Volume IV

ser erigida como meio de prova, como meio ou modalidade


de reconhecimento e como causa de pedir em
investigatria e negatria de paternidade.
Os tribunais ptrios quando utilizam a noo de
posse de estado de filho, o fazem apenas como prova
subsidiria para o estabelecimento da filiao, deixando de
apreci-la como prova autnoma, suficiente para
determinar a paternidade.

3.3.2 Espcies de paternidade socioafetiva

A paternidade socioafetiva pode ser encontrada na


adoo judicial, na adoo brasileira, filho de criao e
reconhecimento voluntrio ou judicial, cuja declarao de
vontade torna-se irrevogvel, salvo erro ou falsidade do
registro de nascimento (artigo 1.604 do CC).

3.3.2.1 Adoo Judicial

A adoo judicial um ato jurdico, um


comportamento de amor e afetividade, sendo tambm
solidrio. O ato de adotar gera uma famlia baseada em
laos afetivos acima dos laos biolgicos, sendo
necessrio para sua efetivao um processo judicial no
qual ser prolatada uma sentena constituindo uma nova
filiao.
Na adoo h um vnculo fictcio de filiao, na qual
se constitui entre o adotante e o adotado um liame legal de
paternidade e filiao civil25.

25DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v.5. 18.ed. aum.
e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002,
p.423.
Paternidade socioafetiva 103

3.2.2 Adoo brasileira

A adoo brasileira uma adoo, mas sem o


processo judicial, na qual uma pessoa registra o filho de
outrem como se seu fosse, sendo uma forma de
reconhecimento da paternidade socioafetiva em
detrimento da biolgica. Contudo, o ato da adoo
brasileira crime, nos termos do artigo 299 do Cdigo
Penal (falsidade ideolgica), mas nossos tribunais tm
adotado a postura de absolver os que se declaram pais na
abertura de registros de nascimento de menores, que na
realidade no so seus filhos.
Vejamos uma jurisprudncia sobre o assunto:

NEGATRIA DE PATERNIDADE - ADOO


BRASILEIRA - CONFRONTO ENTRE A VERDADE
BIOLGICA E A SCIO-AFETIVA - TUTELA DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PROCEDNCIA
- DECISO REFORMADA - 1. A ao negatria de
paternidade imprescritvel, na esteira do entendimento
consagrado na Smula n 149/STF, j que a demanda
versa sobre o estado da pessoa, que emanao do
direito da personalidade. 2. No confronto entre a verdade
biolgica, atestada em exame de DNA, e a verdade
scio-afetiva, decorrente da denominada adoo
brasileira (isto , da situao de um casal ter registrado,
com outro nome, menor, como se deles filho fosse) e
que perdura por quase quarenta anos, h de prevalecer
a situao que melhor tutele a dignidade da pessoa
humana. 3. A paternidade scio-afetiva, estando
baseada na tendncia de personificao do direito civil,
v a famlia como instrumento de realizao do ser
humano; aniquilar a pessoa, apagando-lhe todo o
histrico de vida e condio social, em razo de
aspectos formais inerentes irregular adoo
brasileira, no tutelaria a dignidade humana, nem faria
justia ao caso concreto, mas, ao contrrio, por critrios
meramente formais, proteger-se-ia as artimanhas, os
104 Temas jurdicos atuais: Volume IV

ilcitos e as negligncias utilizadas em benefcio do


prprio apelado.26

Da mesma forma deve-se encarar o caso do


homem que, relacionando-se com a me da criana,
registra-a como se seu filho biolgico fosse. Se ele
reconhece de forma deliberada e autnoma o filho do outro
como sendo seu, dever saber que este ato surtir efeitos
e no poder ser desconstitudo at que o filho, e
exclusivamente ele, demonstre o interesse, e tome a
iniciativa de desfazer o vnculo da filiao, que no
corresponde verdade biolgica.
J se considera que o reconhecimento de
forma deliberada e autnoma do filho de outro como sendo
seu feito pelo companheiro ou marido da me, assemelha-
se adoo, sendo a vontade do agente a de adotar e,
portanto, considera-se que irrevogvel tal
reconhecimento, semelhana da adoo, prevista no
Estatuto da Criana e do Adolescente:

Esta analogia deve-se ao fato de a adoo no existir


apenas para promover a satisfao daqueles que
adotam, mas, sobretudo, visar constituio de famlia
substituta ao menor, para que possa desenvolver-se e
realizar-se como ser humano. De outro modo, se estaria
permitindo que, a qualquer momento, um homem que
houvesse assumido a paternidade de um filho que no
fosse seu, pudesse, em separando-se da me, buscar
exonera-se da responsabilidade que assumiu frente
criana.27

26 PARAN. Tribunal de Justia do Paran. Apelao Cvel 108.417-9 -


2 C. Civ. - Ac. 20.110. Relator: Des. Acccio Cambi. j. 12/12/2001.
Disponvel em: www.tj.pr.gov.br. Acesso em 14 set. 2013.
27 SILVA, Luana Babuska Chrapak. A Paternidade Socioafetiva e a

Obrigao Alimentar. 2003. Trabalho de Concluso de Curso


(Graduao em Cincias Jurdicas e Sociais) - Faculdade de Direito da
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Disponvel em:
http://jus.com.br/artigos/5321/a-paternidade-socioafetiva-e-a-
obrigacao-alimentar. Acesso 14 set. 2013.
Paternidade socioafetiva 105

O estado de filiao inerente ao direito


personalidade, que, quando colocado em confronto com
direitos patrimoniais, h de prevalecer, em nome da tutela
da dignidade da pessoa humana. Trata-se de valorizar o
ser humano em detrimento do patrimnio, haja vista que a
felicidade pessoal e a coletiva so bens jurdicos mais
relevantes.

3.3.2.3 Filho de criao

O filho de criao aquele caso em que algum


cria e educa uma criana por livre e espontnea vontade,
leva para o interior de seu lar e o assume como filho, era
o que antigamente se chamava de afilhado, sendo que
no h qualquer registro entre ele seus pais socioafetivos.

3.3.2.4 Reconhecimento da Paternidade

A ltima espcie de filiao o reconhecimento da


paternidade, que pode ser voluntrio ou judicial. O primeiro
um ato espontneo, por escrito e irrevogvel, no qual o
pai registra o seu filho voluntariamente. O segundo o
reconhecimento da filiao por meio de sentena numa
ao de investigao de paternidade, tendo como
caracterstica, tambm, a irrevogabilidade.
O reconhecimento voluntrio pode ser realizado no
registro de nascimento; por escritura pblica ou escrito
particular; por testamento (cerrado, pblico ou particular);
por manifestao direta e expressa perante o juiz (artigo
1.609, incisos I, II, III, IV NCC).
Lembre-se que em relao aos filhos de pais
casados h a presuno legal de paternidade, que no
alcana os filhos gerados fora do matrimnio. Contudo,
apesar do vnculo biolgico necessrio o
reconhecimento para que haja vnculo jurdico de
parentesco.
106 Temas jurdicos atuais: Volume IV

O reconhecimento do filho maior de idade precisa


do seu consentimento, e o menor pode impugnar seu
reconhecimento nos quatro anos que se seguirem
maioridade ou emancipao (artigo 1.614 NCC) por meio
da ao de contestao ou impugnao de
reconhecimento, alegando incapacidade do reconhecente
ou inveracidade da afirmao de paternidade ou
maternidade. Tambm, em relao ao menor, nada obsta
que ingresse com a ao, enquanto incapaz, desde que
devidamente assistido ou representado.
O reconhecimento produz todos os efeitos a partir
do momento de sua realizao.

3.3.3 Efeitos jurdicos

Do reconhecimento do estado de filiao decorrem


alguns direitos, como os direitos aos alimentos,
sucessrios, garantias constitucionais, que sero
analisados na sequncia.
mister destacar que a Constituio Federal fez
jus ao ttulo que carrega, ao disciplinar e destacar a
entidade familiar como sendo a base da sociedade.
Enfim direitos e deveres decorreram deste
reconhecimento.
Nas palavras de Pedro Lenza28: o art.229 traz
importante regra da vida: os pais tm o dever de assistir,
criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o
dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou
enfermidade. (Grifo do autor).
Por tudo o que foi explicado at o momento sobre
a paternidade socioafetiva, no resta dvida de que o
ordenamento jurdico ptrio alcana a relao afetiva.
H necessidades humanas que so mais
importantes que outras, sendo que houve por bem
destacar aquelas de grau mais elevado.

28LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12.ed. rev.e


ampl. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 763.
Paternidade socioafetiva 107

3.3.3.1 Alimentos

A Constituio Federal dispe no seu art. 227 que


dever da famlia assegurar criana e ao adolescente,
com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer e profissionalizao e
no seu art. 229 ser dever dos pais, no desempenho do
poder familiar, a mantena dos filhos menores.
No mesmo sentido o artigo 1694 do CC, que
dispe: podem os parentes, os cnjuges ou companheiros
pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para
viver de modo compatvel com a sua condio social,
inclusive para atender s necessidades de sua educao.
Quando o cdigo fala em parente, se refere ao parente
consanguneo ou ao parente civil, que engloba o
socioafetivo29.
Enfim, considerando que dever dos pais
manterem seus filhos e que a Constituio Federal
equiparou os filhos, biolgicos ou no biolgicos, aos filhos
oriundos da paternidade socioafetiva assegurado o
direito penso alimentcia.
A jurisprudncia tem se posicionado atualmente no
sentido de que uma das consequncias da paternidade
o direito prestao de alimentos:

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES.


INVESTIGAO DE PATERNIDADE. ANULAO DE
REGISTRO NEGADA. PATERNIDADE
SOCIOAFETIVA RECONHECIDA. DECLARAO DE
PATERNIDADE BIOLGICA AO EFEITO DE ATRIBUIR
OBRIGAO ALIMENTAR AO INVESTIGANTE.
IMPOSSIBILIDADE JURDICA. 1. A instituio de
obrigao de natureza alimentar, no mbito do Direito de
Famlia, pressupe a existncia de uma relao jurdica
que lhe d causa - no caso, o dever de sustento dos pais

29VELOSO, Zeno. Negatria de Paternidade: Vcio de Consentimento.


Revista Brasileira de Direito de Famlia, n. 3, Porto Alegre : Sntese,
out./dez. 1999, p.73.
108 Temas jurdicos atuais: Volume IV

com a prole ou de um parente em relao a outro (arts.


1.566, 1.634). 2. O prestgio que se h de conferir ao
princpio da dignidade da pessoa humana no faz com
que se suprima do ordenamento jurdico
infraconstitucional normas que estabelecem o dever
alimentar a partir da relao de paternidade/filiao. 3. A
sentena admitiu a prtica de ato hgido de
reconhecimento de paternidade, bem como reconhece a
parentalidade socioafetiva entre o autor e o pai e
mantm a paternidade registral. Desse modo,
impossvel atribuir seqelas jurdicas para instituir dever
de alimentar a quem to-somente mantm identidade
gentica com o autor. NEGARAM PROVIMENTO AOS
EMBARGOS INFRINGENTES, POR MAIORIA.
(SEGREDO DE JUSTIA) (Embargos Infringentes N
70021199468, TJRS. Relator: Luiz Felipe Brasil Santos.
j. em 14/12/2007).

Ao reconhecer a paternidade, mesmo que afetiva,


o pai assume o ptrio poder e com ele todos os encargos
decorrentes, como o dever de pagar os alimentos ao seu
filho, cuja finalidade assegurar o direito vida.
to precisa a obrigao alimentar como
decorrncia direta do poder familiar que nem se cogita de
forma aprofundada sobre os recursos do alimentante, a
presuno absoluta da necessidade pensional,
consequncia natural do ptrio poder.
Os alimentos constituem um dever recproco entre
ascendentes e descendentes e entre irmos, em virtude
dos quais os que tm recursos devem fornec-los, em
natureza ou dinheiro, para sustento dos parentes que no
tenham bens, no podendo prover pelo seu trabalho a
prpria mantena, como j estatui o novo Cdigo Civil, em
seus arts. 1694, caput e 1695, ambos do CC:

A obrigao alimentar uma manifestao de


assistncia e solidariedade econmica que existe em
vida entre os membros de um mesmo grupo. Assim, a
prestao substitui o auxlio que o Estado deveria dar ao
Paternidade socioafetiva 109

desamparado, na medida em que, socorrendo com os


recursos de um as necessidades preementes de
sobrevivncia de outro indivduo, de interesse pblico.
Essa caracterstica, a propsito, justifica a existncia de
instrumentos legais coercitivos para a efetiva
observncia do dever, permitindo, inclusive, restrio
liberdade pessoal do inadimplente pblico. Essa
caracterstica, a propsito, justifica a existncia -
prementes de sobrevivncia de outro indivduo, de
interesse art. 5 LXVII da Constituio Federal e art. 733
1 do CPC30.

O filho afetivo, se necessitado de alimentos, deve


pleitear contra seus parentes afetivos e no contra os
parentes biolgicos, pois uma vez reconhecida a
afetividade ela impe uma ruptura com o passado.
Aquele que foi criado filho e, como tal, tem direito
a tudo que um filho tem, inclusive a alimentos. E quem
criou pai, me, e merece toda a retribuio pelo seu
esforo e dedicao de uma vida. Na velhice, o mnimo a
que tem direito prestao de alimentos, embora
certamente venha a receber muito mais, pois o filho filho
porque quer, no porque a sociedade imps ou porque
chegou ao mundo sem poder escolher no ventre de quem.
Sendo assim, o direito alimentar socioafetivo deve ser
regulamentado.

30 O direito aos alimentos irrenuncivel (art. 1707, do CC), como o


prprio direito vida. O necessitado pode deixar de exercer o direito de
exigir alimentos, mas a eles no pode renunciar, nos termos do art.
1707, CC. tambm impenhorvel, atendendo a sua prpria finalidade,
que consiste em assegurar a manuteno do alimentando, e
indisponvel, pela sua natureza personalssima. Ningum pode alienar
o seu direito a pedir alimentos a um ascendente ou descendente por se
tratar de direito vinculado prpria pessoa. O direito a eles tambm
imprescritvel e, por fim, intransmissvel.
110 Temas jurdicos atuais: Volume IV

3.3.3.2 Abandono afetivo

Quanto ao abandono afetivo, a justia tem proferido


decises neste sentido, contudo essa mesma justia
(Poder Judicirio) no pode obrigar o pai a amar o filho.
Este novo parmetro de famlia, qual seja a socioafetiva
gerou casos de Justia. De maneira que surge uma
indagao que foi discutida no Superior Tribunal de
Justia: O desenvolvimento emocional tambm
obrigao legal dos genitores? A ausncia de afeto pode
ser motivo de indenizao por dano moral?
A justificativa da impossibilidade dada por Jos
Washington Ferreira da Silva:

Penso que age tal qual o pai que o abandona, o filho que
pede recompensa financeira para minimizar a ausncia
da figura paterna, porque estes so sentimentos que
devem fluir normalmente e espontaneamente da
convivncia entre pai e filho31.

Segundo o desembargador Alvimar de Avila:31

a paternidade requer envolvimento afetivo e se constri


com o passar do tempo, atravs de amor, dedicao,
ateno, respeito, carinho, zelo etc, ou seja, envolve
uma srie de sentimentos e atitudes que no podem ser
impostos a algum e muito menos serem quantificados
e aferidos como dano indenizvel.

O entendimento da ministra Nancy Andrighi:

Para a ministra, o cuidado um valor jurdico aprecivel


e com repercusso no mbito da responsabilidade civil,
porque constitui fator essencial e no acessrio no
desenvolvimento da personalidade da criana. Nessa

31 Disponvel em:
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicao/engine.wsp?tmp.are=398&tm
p.texto=105567x. Acessado em 20 set. 2013.
Paternidade socioafetiva 111

linha de pensamento, possvel se afirmar que tanto


pela concepo, quanto pela adoo, os pais assumem
obrigaes jurdicas em relao sua prole, que vo
alm daquelas chamadas necessari Para a relatora, o
cuidado um valor jurdico aprecivel e com
repercusso no mbito da responsabilidade civil, porque
constitui fator essencial e no acessrio no
desenvolvimento da personalidade da criana. Nessa
linha de pensamento, possvel se afirmar que tanto
pela concepo, quanto pela adoo, os pais assumem
obrigaes jurdicas em relao sua prole, que vo
alm daquelas chamadas necessarium vitae um vitae

3.3.3.3 Direito sucessrio

No pode haver, consequentemente, sucesso


hereditria entre filho de pai socioafetivo e seu genitor
biolgico; com relao a este no h direito de famlia ou
de sucesses, mas possvel resolver a pretenso
patrimonial no mbito do Direito das Obrigaes.
razovel atribuir-lhe um crdito decorrente do dano
causado pelo inadimplemento dos deveres gerais de
paternidade (educao, assistncia moral, sustento,
convivncia familiar, alm dos demais direitos
fundamentais previstos no art. 227 da Constituio) por
parte do genitor biolgico falecido, cuja reparao
passvel de ser fixada pelo juiz em valor equivalente ao de
uma quota hereditria, se herdeiro fosse. Para isso, ser
necessrio ajuizar ao de reparao de dano moral e
material, habilitando-se no inventrio como credor do
esplio, com requerimento de reserva de bens
equivalentes para garantia da ao32.

3.3.3.4 Direito de visita

32 LBO, Paulo Luiz Netto. A Paternidade Socioafetiva e a Verdade


Real. Disponvel em:
http://www.cjf.jus.br/revista/numero34/artigo03.pdf. Acesso em: 20 set.
2013.
112 Temas jurdicos atuais: Volume IV

A opinio de Lus Paulo Cotrim Guimares33 sobre


o assunto:

No se verifica no ordenamento jurdico existente


qualquer permissivo para o pai afetivo exercer o direito
de regular visitao quanto aos filhos de sua mulher ou
companheira, de quem encontra-se afastado. possvel
reconhecer esse direito, atravs de uma interpretao
sistemtica, como o direito aos alimentos, partindo do
pressuposto de que se deve perseguir um interesse
maior, que o bem-estar do menor. "Como no h
legislao a respeito da paternidade socioafetiva, utiliza-
se, alm dos princpios constitucionais fundamentais, da
analogia, dos costumes e dos princpios gerais de direito
(art 4, LICC)

Enfim, por tudo que foi exposto no h dvida de


que uma vez reconhecida a paternidade socioafetiva o pai
afetivo tem a seu favor todos os direitos inerentes ao
estado de filiao, podendo exerc-lo a todo tempo,
preservando, sempre, os interesses do filho.

3.4 CONSIDERAES FINAIS

Ante aos argumentos propostos nesse trabalho, v-


se que a paternidade socioafetiva surgiu da evoluo dos
hbitos e pensamentos da sociedade, a partir do momento
em que as pessoas comearam a ter um conceito diferente
do que seja famlia, buscando o amor como aspecto
imprescindvel e preponderante na constituio das
relaes travadas entre os seres humanos.
O que preservou a famlia e lhe garantiu tutela, no
foi a lei civil, mas a sua prpria evoluo, com ascenso
da mulher, com a queda de preconceitos, com a

33 O Direito de Visitao do Pai No-Biolgico. Revista Trimestral de


Direito Civil, v. 2, ano. 1, p. 102, abr./jun. 2000.
Paternidade socioafetiva 113

ascendncia da dignidade da pessoa humana, que


derrubou tabus e vivificou a entidade familiar.
Sendo o reconhecimento da paternidade
socioafetiva uma demonstrao desta evoluo, haja vista
que sua base o afeto, sem o qual nenhuma famlia pode
resistir. Portanto, deve ser reconhecida tal como a
paternidade biolgica ou jurdica.
Atualmente a paternidade scio afetiva uma
realidade e, apesar de no possuir respaldo na nossa
legislao, a doutrina e a jurisprudncia tentam integr-la
implicitamente no sistema jurdico, pois j existem diversas
decises judiciais reconhecendo a paternidade baseada
nos laos de afetividade, como forma de estabelecimento
da filiao por tratar-se de uma realidade contumaz.
Por isso, torna-se necessrio que os operadores do
Direito de Famlia compreendam a dimenso
constitucional atribuda a este ramo, buscando interpret-
lo luz dos princpios da dignidade da pessoa humana e
da igualdade e, ainda, das disposies do Estatuto da
Criana e do Adolescente, priorizando o interesse do filho
em questo como critrio principal e indispensvel
soluo das questes litigiosas no mbito familiar.
Conclui-se, dessa forma, que a legislao ptria
limitada no que tange a paternidade, devendo esta ser
mais abrangente, reconhecendo e amparando a
paternidade scio afetiva, pois, o direito deve evoluir de
acordo com a evoluo e necessidades da sociedade e,
nesse caso em particular, da famlia.
Como finalizao deste trabalho, o qual foi baseado
nas relaes de amor entre o pai afetivo e seu filho,
observa-se que pai aquele que ama, cuida, sendo assim,
torna-se eternamente responsvel pela criana.
114 Temas jurdicos atuais: Volume IV

3.5 JURISPRUDNCIAS

EMENTA: NEGATRIA DE PATERNIDADE.


REGISTRO CIVIL. VCIO DE VONTADE NO-
DEMONSTRADO. PREVALNCIA DA PATERNIDADE
SOCIOAFETIVA. 1. O ato de reconhecimento de filho
irrevogvel (art. 1 da Lei n 8.560/92 e art. 1.609 do
CCB). 2. A anulao do registro, para ser admitida, deve
ser sobejamente demonstrada como decorrente de vcio
do ato jurdico (coao, erro, dolo, simulao ou fraude).
3. No possvel desconstituir o liame parental quando
indemonstrada a inexistncia do liame biolgico, pois
ocorreu revelia, sem a efetivao de exame de DNA.
3. Alm disso, se o autor, depois de reconhecer o filho,
casou com a sua me e acolheu o ru como filho,
exercendo a figura de pai ao longo de mais de quinze
anos, mesmo aps a separao do casal, resta
inequvoca tambm a situao de paternidade
socioafetiva, no podendo pretender a desconstituio
do vnculo parental. Recurso desprovido. (Apelao
Cvel N 70021795661, Stima Cmara Cvel, Tribunal
de Justia do RS, Relator: Srgio Fernando de
Vasconcellos Chaves, Julgado em 13/12/2007).

EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMLIA.


ABANDONO AFETIVO. COMPENSAO POR
DANO MORAL. POSSIBILIDADE.
1. Inexistem restries legais aplicao das regras
concernentes responsabilidade civil e o consequente
dever de indenizar/compensar no Direito de Famlia.
2. O cuidado como valor jurdico objetivo est
incorporado no ordenamento jurdico brasileiro no com
essa expresso, mas com locues e termos que
manifestam suas diversas desinncias, como se
observa do art. 227 da CF/88.
3. Comprovar que a imposio legal de cuidar da prole
foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrncia
de ilicitude civil, sob a forma de omisso. Isso porque o
non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado,
leia-se, o necessrio dever de criao, educao e
companhia - de cuidado - importa em vulnerao da
Paternidade socioafetiva 115

imposio legal, exsurgindo, da, a possibilidade de se


pleitear compensao por danos morais por abandono
psicolgico.
4. Apesar das inmeras hipteses que minimizam a
possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em
relao sua prole, existe um ncleo mnimo de
cuidados parentais que, para alm do mero
cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos
quanto afetividade, condies para uma adequada
formao psicolgica e insero social.
5. A caracterizao do abandono afetivo, a existncia de
excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por
demandarem revolvimento de matria ftica - no
podem ser objeto de reavaliao na estreita via do
recurso especial.
6. A alterao do valor fixado a ttulo de compensao
por danos morais possvel, em recurso especial, nas
hipteses em que a parcialmente provido quantia
estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisria ou
exagerada.
7. Recurso especial

3.6 REFERNCIAS

ABANDONO AFETIVO NO GERA DANO MORAL -.


Disponvel em: <http://tj-
mg.jusbrasil.com.br/noticias/894593/abandono-
afetivo-nao-gera-dano-moral>. Acesso 20 set. 2013.
BARROS, Fernanda Otoni de. Paternidade do Direito
do Pai: sobre a paternidade no ordenamento
jurdico. Revista Brasileira de Direito de Famlia.
Porto Alegre: Sntese/IBDFAM. v. 6, jul./ago./set.
2000.
BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Investigao de
Paternidade, Posse do Estado de Filho:
paternidade scio afetiva. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1999. BRASIL.
BRITO, Odacy de. Filhos da Justia. Leme: Editora de
Direito, 2000.
116 Temas jurdicos atuais: Volume IV

COMEL, Nelsina Elizena Damo. Paternidade


Responsvel o papel do pai na sociedade
brasileira e na educao familiar. Curitiba: Juru,
1998.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro -
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2004.
FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da Filiao e
Paternidade Presumida. Porto Alegre: Fabris, 1992.
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Paternidade socioafetiva 117

socioafetiva-e-a-obrigacao-alimentar>. Acesso em:


14 set. 2013.
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WELTER, Belmiro Pedro. Inconstitucionalidade do
Processo de Adoo Judicial. Disponvel em:
<http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 14
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118 Temas jurdicos atuais: Volume IV
= IV =

PELA LIVRE MANIFESTAO DA SEXUALIDADE E


IDENTIDADE DE GNERO

Andryelle Vanessa Camilo*


Keetby Therese Midauar Seghesi**

4.1 INTRODUO

Historicamente gays, lsbicas, bissexuais,


transexuais, travestis e transgneros, denominados pela
nomenclatura LGBTTT, sofrem diversos preconceitos e
discriminaes por atos manifestos de violncia fsica ou
psquica, limitando assim o exerccio de seus direitos, ora

* graduada em Direito pela Universidade Estadual de Maring (2005),


especialista lato sensu; em Direito Pblico pela Universidade Potiguar
(2008), e mestre em Cincias Jurdicas pelo Centro Universitrio de
Maring - Cesumar. Membro da Comisso cientfica do Instituto
Brasileiro de Direito de Famlia - IBDFAM, ncleo regional de Maring;
Membro da Comisso de Direitos Humanos e presidente da Comisso
de Diversidade Sexual, ambas da Ordem dos Advogados do Brasil,
subseo de Maring-PR. Professora do curso de graduao em Direito
da Universidade Estadual de Maring e do Centro Universitrio de
Maring e coordenadora do Ncleo de Prtica Jurdica - Extenso do
Juizado Especial Cvel do Cesumar. Pesquisadora em Direitos da
Personalidade e novos Direitos. Advogada militante.
** Graduada em Direito pelo Centro de Ensino Superior de Maring

(UniCesumar), atuante no grupo de pesquisa: A Tutela Jurdica dos


Direitos da Personalidade nas Relaes Privadas tendo como objeto de
trabalho a temtica envolvendo: Diversidade Sexual e Polticas
Pblicas. Atualmente aluna de Ps Graduao em Direito Penal e
Processo Penal pela Universidade Estadual de Londrina. Bolsista pelo
Programa de Execuo das Alternativas Penais do Municpio de
Guarapuava, onde atua como advogada Programa Patronato local, em
parceria com a Universidade Estadual do Centro-Oeste - UniCentro.
Atuou como advogada voluntria na Casa de Custdia de Londrina -
CCL e na Penitenciria Industrial de Guarapuava - PIG.
120 Temas jurdicos atuais: Volume IV

pela negao do seu reconhecimento, como tambm pela


restrita compreenso binria de gnero.
Ocorre que a simples exteriorizao do sexo
biolgico resultado de causas genticas, endcrinas e
hormonais no suficiente para definir o ser, muito
menos delegar suas atribuies. O sexo biolgico difere de
gnero que derivado de uma srie de fatores tanto
externos quanto internos. Ao especificarmos o fator de
ordem interna, pode-se citar como exemplo o desejo e a
vontade. J em relao aos fatores de ordem externa, tem-
se observar o meio social em que o sujeito vive, levando
em considerao os costumes, fatores econmicos, ciclo
de amigos e familiares. Porm, esses fatores de ordem
interna e externa deve atuar como colaboradores para a
exteriorizao do sujeito no meio social, ou seja, a
identidade sexual diretamente construda atravs da
forma com que vive sua sexualidade seja ela com
parceiros (as) do mesmo sexo, do sexo oposto, de ambos
os sexos ou sem parceiros (as) enquanto que a
identidade de gnero uma construo que parte da
nossa identificao cultural e histrica como feminino e
masculino resultado de como se vive enquanto homem e
mulher.
O prprio ordenamento jurdico rechaa qualquer
ato discriminatrio, partindo assim do pressuposto de que
justia est por tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais na medida de suas
desigualdades.
Para que isso seja alcanado de suma
importncia para a comunidade LGBTTT a efetivao de
polticas pblicas inclusivas visando, assim, a livre
manifestao sexual do sujeito. Por polticas pblicas
entende-se por um conjunto de aes desencadeadas
pelo Estado, com vistas ao atendimento a determinados
setores da sociedade civil, podendo tambm serem
desenvolvidas em parcerias com organizaes no
governamentais e com a iniciativa privada.
Pela livre manifestao... 121

Quanto aplicao e eficcia dos mtodos para o


combate aos atos discriminatrios, fato que o governo
federal tem se empenhado nos ltimos anos na realizao
de polticas pblicas, especialmente quanto realizao
de direitos fundamentais sociais. Contudo, elas ainda so,
quando no deficientes, insuficientes, pois, no alcanam
toda a populao que dela necessitam, como o caso da
comunidade LGBTTT.
Busca-se, ento, com este trabalho considerar a
sexualidade como algo inerente a vida e a sade, que se
expressa no ser humano do nascimento at a morte,
englobando as relaes de gnero, visando o respeito a si
mesmo, e ao outro frente a diversidade de crenas, valores
e expresses culturais existentes numa sociedade
democrtica e pluralista. Desta forma o Estado deve atuar
de forma direta coibindo qualquer ato discriminatrio,
prezando pela livre manifestao sexual e identidade de
gnero.

4.2 HISTRIA DA SEXUALIDADE NO BRASIL

No seria possvel falar em sexualidade sem fazer


uma breve analise de toda a herana cultural que permeia
a nossa histria, j que a sexualidade no envolve
somente os rgos genitais, mas tambm est
intimamente ligada a cultura, os impulsos e desejos, j que
a exteriorizao da sexualidade muitas vezes acaba sendo
repreendida frente a influncia da poca pelo seu espao
e tempo.
Os estudos histricos demonstram que at o final
do sculo XVIII o comportamento do sujeito era de certa
forma em favor do sexo, j que era entendido que as
pessoas deveriam satisfazer as necessidades sexuais a
122 Temas jurdicos atuais: Volume IV

fim de preservar a sade, j com o incio do sculo XIX,


torna-se necessrio acrescer um ingrediente: o segredo.1

As relaes sexuais pr-conjugais estavam j


institucionalizadas e, muitas vezes, at mesmo as
extraconjugais. A populao banhava-se em grupo, nua,
como sinal de liberdade. Baste ler Colquios, de Erasmo
de Roterdam, 1522. No princpio da Idade Mdia, por
exemplo, a cama ainda no existia. Mais tarde, quando
foi criada, era norma ser compartilhada em estalagens,
e consideravam doente, ou portador de defeito fsico, o
indivduo que dormisse vestido.2

Desta forma a nudez no pertencia a esfera do


pecado, j que o sexual no era o genital, muito pelo
contrrio, era o menos sujeito a tabus, tanto que os trajes
masculinos acentuavam de forma notvel o rgo sexual.
Mdicos, e demais profissionais da rea da sade
justificavam a frequncia a bordeis como uma forma de
masturbao teraputica.3

Nessa poca, a maioria das casas burguesas tinha


apenas dois compartimentos: a sala, que servia, noite,
de dormitrio comum e a cozinha, compartilhadas
abertamente pela famlia: pais, filhos, noras, genros,
serviais, amigos, clientes, parentes.4

Aps a chegada da famlia real no Brasil, em 1808


ocorreu a fundao dos Cursos de Medicina e Cirurgia no
Brasil, j que nesta poca a Medicina ainda no tinha um
status social devidamente reconhecido, e seu trabalho de

1 DIETERICH, Ary Quintella di. Sexualidade. 1a ed, So Paulo:


Saraiva, 1992. p. 22.
2 Ibidem, p. 23.
3 FIGUEIRO, Mary Neide Damico. Educao Sexual: Mltiplos temas,

compromissos comum Universidade Estadual de Londrina: UEL,


2009. p. 59-72.
4 DIETERICH, Ary Quintella di. Sexualidade. 1a ed, So Paulo:

Saraiva, 1992. p. 24
Pela livre manifestao... 123

curar doenas e salvar vidas ainda era dividido entre


benzedeiras, curandeiras e parteiras. Desta forma, o
Estado que at ento possua dificuldade em impor o seu
poder a populao j que esse estava dividido entre a
Coroa Portuguesa e o patriarca passou a se aliar
Medicina para incorporar e cidade e a populao ao saber
Mdico.

Medicina e Estado convergiram, mas tambm


divergiam, por vezes, ttica e estrategicamente. (...) S
historicamente possvel perceber que em meio a
atritos e frices, intransigncias e concesses,
estabilizou-se um compromisso: o Estado aceitou
medicalizar suas aes polticas, reconhecendo o valor
poltico das aes mdicas.5

Dado o aumento populacional, que marcou todo o


sculo XIX desde o seu incio, e dadas as epidemias, as
febres e focos de infeces e o contagio do ar e da gua,
a Medicina passou a ser ainda mais solicitada pelo Estado.
Com a disseminao da sfilis, so fechadas as
casas de banho. Dessa maneira a nudez passa a ser
ameaada. A igreja aponta a sfilis como um castigo de
Deus, em funo da permissividade, comeando uma era
de cruzada moralizante.6

O ambiente familiar era visto como o principal alvo de


ataque das aes polticas de higiene, desta forma o
poder patriarcal precisou ser fortemente atacado pelo
Estado, que buscou nesta ao obedincia, submisso
e disposio das pessoas a servir a ptria.7

5 COSTA, Jurandir Freire. Ordem mdica e norma familiar. 2.ed. Rio de


Janeiro: Graal, 1983. p. 28.
6 DIETERICH, Ary Quintella di. Sexualidade. 1a ed, So Paulo:

Saraiva, 1992. p. 23.


7 FIGUEIRO, Mary Neide Damico. Educao Sexual: Mltiplos temas,

compromissos comum Universidade Estadual de Londrina: UEL,


2009. p. 63.
124 Temas jurdicos atuais: Volume IV

Paulatinamente a linhagem foi sendo substituda


pela famlia conjugal, comeando a diviso dentro do
espao da casa. feita a separao em cmodos
definidos, at chegar separao por idade e sexo. H
uma nova acomodao da sociedade: condenada a
depravao da nobreza e valorizados o pudor, a decncia
e a privacidade burgueses.8
A partir do sculo XIX a famlia comeou a ser mais
incisivamente definida como incapaz de proteger a vida de
crianas e adultos ficando condicionada a achar que
precisava cada vez mais da ajuda de especialistas para
educar seus filhos.

Valendo-se dos altos ndices de mortalidade infantil e


das precrias condies de sade dos adultos, a higiene
conseguiu impor famlia uma educao fsica, moral,
intelectual e sexual inspirada nos preceitos sanitrios da
poca. Esta educao, dirigida sobretudo s crianas,
deveria revolucionar os costumes familiares. Por seu
intermdio, os indivduos aprenderiam a cultivar o gosto
pela sade, exterminando, assim, a desordem higinica
dos velhos hbitos coloniais.9

Essa nova poltica sexual recorria a vrias


estratgias para atingir os mltiplos objetivos, entre eles
inclua a reduo do sexo sua funo reprodutiva, forma
esta heterossexual e adulta e a sua legitimidade
matrimonial.10

8 DIETERICH, Ary Quintella di. Sexualidade. 1a ed, So Paulo:


Saraiva, 1992. p. 22.
9 COSTA, Jurandir Freire. Ordem mdica e norma familiar. 2.ed. Rio

de Janeiro: Graal, 1983. p. 28.


9 DIETERICH, Ary Quintella di. Sexualidade. 1a ed, So Paulo:

Saraiva, 1992. p. 12.


10 FIGUEIRO, Mary Neide Damico. Educao Sexual: Mltiplos temas,

compromissos comum Universidade Estadual de Londrina: UEL,


2009. p. 60.
Pela livre manifestao... 125

Como j dizia Foucault parece que por muito


tempo, teramos suportado um regime vitoriano e a ele nos
sujeitaramos ainda hoje onde a sexualidade
cuidadosamente encerrada.

E o esclarecimento sexual para os jovens? A maioria dos


eclesisticos era contra. O santo silencio protegeria
melhor a castidade. saber era o mesmo que fazer.
Em 1825, Schwartz, pedagogo influente na poca
afirmava: O homem no deve revelar o que natureza
oculta.11

O casal, legitimo e procriador, dita a lei,


reservando-se o princpio do segredo, onde as crianas
por exemplo eram vista bem como sem sexo, razo est
para proibidas de falarem dele.

Isso seria prprio da represso e o que se


distingue das interdies mantidas pela simples lei
penal: a represso funciona, decerto, como
condenao ao desaparecimento, mas tambm
como injuno ao silencio, afirmao de
inexistncia e, consequentemente, constatao de
que, em tudo isso, no h nada para dizer, nem ver,
nem para saber.12

Em todo caso, esse poder repressor que nossa


sociedade carrega no que tange a sexualidade ao invs de
afastar o sexo para uma regio obscura, tornou-se
insuficiente, mesmo porque a represso nem sempre
fundamental e vitoriosa.

11 DIETERICH, Ary Quintella di. Sexualidade. 1a ed, So Paulo:


Saraiva, 1992. p. 23.
12 FOUCAULT, Michel. A histria da sexualidade 1: a vontade de

saber. 12. ed. Trad. Maria Thereza da Costa Albuquerque e J.A. Guilhon
Albuquerque. Rio de Janeiro: Graal, 1997. p. 10.
126 Temas jurdicos atuais: Volume IV

Dentre seus emblemas, nossa sociedade carrega o do


sexo que fala. Do sexo que pode ser surpreendido e
interrogado e que, contrado e volvel ao mesmo tempo,
responde ininterruptamente. (...) Como se fosse
essencial podermos tirar desse pequeno fragmento de
ns mesmos, no somente prazer, mas saber e todo um
jogo sutil que passa de um para o outro: saber do prazer,
prazer de saber o prazer, prazer-saber; e como se esse
animal extravagante a que damos guarida, tivesse uma
orelha bastante curiosa.13

Sendo assim, esse trabalho visa descontruir esta


represso sexual que ainda vigora e principalmente
demonstrar que ainda temos muito que aprender com
nossos antecessores afim de garantir a todos o livre
exerccio de sua sexualidade.

4.3 SEXO VERSUS GNERO DISTINES


NECESSRIAS

Em uma anlise histricas, as discusses acerca


da sexualidade sempre estiveram presentes nos embates
teolgicos cristos. Nesta perspectiva, a bblia leciona de
que Ado foi o primeiro ser humano criado a partir da
imagem e semelhana de Deus, tal como Eva, sua esposa,
porm, sua existncia foi consequncia da retirada de
uma costela de Ado. Ocorre que devido Eva ter infringido
a nica proibio que Deus tinha imposto a eles no caso
degustou o fruto proibido como punio Deus expulsou
ambos do Paraso, conhecido tambm como Jardim do
den.
H assim para algumas correntes, que o mesmo foi
o marco inicial da desigualdade dos sexos frente s lies
bblicas, por entender que a vivncia da mulher,
consequncia da existncia do homem, tornando-a assim,
totalmente dependente.

13 Ibidem, p. 75.
Pela livre manifestao... 127

At ento o sexo biolgico (feminino e masculino)


era elemento suficiente para a identificao dos papeis nas
relaes humanas, porm, se a mulher conseguisse
possuir o chamado humor quente (smen) em
quantidade suficiente, seria possvel a inverso dos
rgos. No entanto, o inverso seria impossvel, j que a
genitlia masculina no poderia se inverter jamais a
perfeio se tornaria imperfeio.
Somente no sculo XVIII e incio do XIX,
consolidou-se uma teoria natural sobre as diferenas
anatmicas entre homens e mulheres, possibilitando a
mudana do paradigma do sexo nico para o da diferena
sexual, e mais, homens e mulheres foram tomados como
diferentes em todo aspecto concebvel do corpo e da alma,
em todo aspecto fsico e moral.14
Desta forma, a simples exteriorizao do sexo
biolgico resultado de causas genticas, endcrinas e
hormonais no considerada atualmente causa
suficiente para definir o ser, muito menos delegar suas
atribuies15. A partir desta anlise, busca-se um
entendimento do que realmente gnero, e de que fatores
decorrem o comportamento humano, formado tanto por
fatores externos quanto internos.
As relaes de gnero so construdas a partir das
diferenas sexuais, portanto, no so naturais, e sim
criaes das sociedades. Sendo gnero fatos derivado de
uma construo de costumes e experincias cotidianas.
A distino entre sexo e gnero atende tese de
que, por mais que o sexo parea intratvel em termos
biolgicos, o gnero culturalmente construdo:
consequentemente, no nem o resultado casual do sexo,
nem to pouco aparentemente fixo quanto ao sexo. Assim,

14 LAQUER, Thomas. Inventando o sexo: corpo e gnero dos gregos


a Freud. Rio de Janeiro: Relume Dumar: 2001. p. 17.
15 OLIVEIRA, Alexandre Miceli Alcntara de. Direito de
autodeterminao sexual: dignidade, liberdade, felicidade e
tolerncia. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 10.
128 Temas jurdicos atuais: Volume IV

a unidade do sujeito j potencialmente contestada pela


distino que abre espao ao gnero como interpretao
mltipla do sexo16.
Sendo assim quando o status construdo do
gnero teorizado como radicalmente independente do
sexo, o prprio gnero se torna um artificio flutuante, com
a consequncia de que o homem e masculino podem,
com igual facilidade significar tanto um corpo feminino
como um masculino, e mulher e feminino, tanto um corpo
masculino como um feminino17.
Quando a cultura relevante que constri o gnero
nesse caso no a biologia, mas a cultura se torna o
destino. Por outro lado, Simone de Beauvoir sugere, em
O segundo sexo, que a gente no nasce mulher, torna-
se mulher nesse raciocnio o termo de se tornar mulher
mas sempre sob uma compulso cultural a faz-lo. E tal
compulso no vem do sexo, j que no h nenhuma
explicao cientifica de que o ser que se torna mulher seja
necessariamente fmea, da mesma forma com a figura
masculina.
Quanto a compreenso do conceito de gnero
possibilita identificar os valores atribudos a homens e
mulheres, desta forma torna-se importante enfatizar esta
distino porque no se trata de um fenmeno puramente
biolgico, e constatamos assim que ocorrem mudanas na
definio do que ser homem ou mulher ao longo da
histria e em diferentes regies e culturas.
Historicamente, a maior participao da mulher na
esfera extra domstica esteve sempre ligada ao
afastamento do homem por motivo de guerra, o oposto
o exemplo evidente do papel das mulheres na regio da
Glia e Germnia onde a mulher participava de igual forma
no espao em que at ento s se via a figura masculina,

16 BUTLER, Judith P. Problemas de gnero: feminismo e subverso


da identidade. 5. ed. Trad. Renato Aguiar , Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2013. p. 23.
17 Ibidem, p. 25.
Pela livre manifestao... 129

sendo assim alm das guerras por exemplo participava


tambm nos conselhos tribais, agricultura e gado
Gramaticalmente, as relaes de gnero designa o
meio de classificar fenmenos (masculino e feminino), j
em uma perspectiva acadmica, o termo abrange a
importncia dos grupos humanos e os simbolismo de cada
poca. Desta forma, entender-se a discusso em torno de
gnero ainda uma das primeiras formas de distribuir e
significar o poder, j que aquilo que classificado como
masculino tende a ser mais forte, superior ao passo do que
considerado feminino visto como mais fraco, devendo
assim ficar sob a esfera de proteo e submisso ao
masculino.
Ento so relaes construdas a partir de
inmeros fatores, entre eles, a educao no que tange a
separao de meninos e meninas em mundos distintos,
quando na verdade a compreenso mais ampla de gnero
exige que pensamos no somente que os sujeitos se
fazem homem e mulher num processo continuado, como
tambm nos leva a pensar que gnero mais do que uma
identidade aprendida, uma categoria imersa nas
instituies sociais.
Neste contexto, a formao de identidade pessoal
serve como base para a formao de uma identidade
sexual, visto que esta se fundamenta na percepo
individual sobre o prprio sexo, evidenciado no papel de
gnero assumindo nas relaes sexuais, sendo esta uma
orientao ertica espontnea.
Sendo assim, a sexualidade um conjunto de
processos sociais que produzem e organizam a expresso
do desejo e o gozo dos prazeres corporais, orientados a
sujeitos do sexo oposto, do mesmo sexo, de ambos os
sexos, ou a si mesmo (a), indo alm do determinismo
naturalista como defende Foucault.

No se deve conceber [a sexualidade] como uma


espcie de dado da natureza que o poder tentado a
130 Temas jurdicos atuais: Volume IV

pr em xeque, ou como um domnio obscuro que o saber


tentaria, pouco a pouco, desvelar. A sexualidade o
nome que se pode dar a um dispositivo histrico: no a
uma realidade subterrnea que se apreende com
dificuldade, mas grande rede da superfcie em que a
estimulao dos corpos, a intensificao dos prazeres,
a incitao ao discurso, a formao do conhecimento, o
reforo dos controles e das resistncias, encadeiam-se
uns aos outros, segundo algumas grandes estratgias
de saber e de poder.18

Com essas novas definies de gnero, tanto na


linguagem quanto no campo cientifico, embora estejam
inter-relacionadas identidades de gnero e manifestao
sexual, no so a mesma coisa. A identidade sexual
diretamente construda atravs da forma como vivemos
nossa sexualidade com parceiros e parceiras, a identidade
de gnero uma construo que parte da nossa
identificao cultural e histrica como femininos e
masculinos, resultado de como vivemos enquanto
mulheres e homens.

Sujeitos masculinos e femininos podem ser


heterossexuais, homossexuais, bissexuais (e, ao
mesmo tempo, eles podem ser tambm negros,
brancos, ou ndios, ricos ou pobres, etc.). O que importa
aqui considerar e que tanto na dinmica do gnero como
na dinmica da sexualidade as identidades so
sempre construdas, elas no so dadas ou acabadas
num determinado momento. [...] As identidades estao
sempre se constituindo, elas sao instaveis e, portanto,
passiveis de transformacao.19

18 FOUCAULT, Michel. A histria da sexualidade 1: a vontade de


saber. 12. ed. Trad. Maria Thereza da Costa Albuquerque e J.A. Guilhon
Albuquerque. Rio de Janeiro: Graal, 1997. p. 100.
19 LOURO, Guacira Lopes. Gnero, sexualidade e educao: uma

perspectiva ps-estruturalista. 5o ed. Petropolis, RJ: Vozes, 2003. p. 27.


Pela livre manifestao... 131

Desse modo, nossa constituio, enquanto


feminino ou masculino, parte da nossa identificao
cultural e histrica com o que a sociedade tem construdo
como representao de homem e mulher, j construo da
identidade sexual se d atravs do exerccio da
sexualidade, seja ela com parceiros(as) do mesmo sexo,
do sexo oposto, de ambos os sexos ou sem parceiros(as).
A relao heterossexual termo que faz referncia
relao ertica/emocional entre indivduos do sexo
oposto tem sido identificada, ao longo da histria na
maioria das civilizaes, porem o objeto de estudo deste
trabalho, visa identificao e a proteo dos sujeitos que
se encontram no grupo de maior vulnerabilidade, sendo
eles: gays, lsbicas, bissexuais, transexuais, travestis e
transgneros, designados pela abreviatura LGBTTT.
Em uma breve definio pode-se conceituar as
relaes homossexuais da seguinte forma:
a) Gays: embora o termo seja de origem inglesa,
comumente utilizado para designar o indivduo
homossexual, ou seja, aquele que sente atrao fsica,
esttica e/ou emocional por outro ser do mesmo sexo ou
gnero.
b) Lsbicas: so as mulheres das quais tem
atrao fsica, sexual, romntica e/ou emocional por outra
mulher.
c) Bissexuais: so aqueles em que sentem atrao
tanto sexual como emocional por pessoas do gnero
feminino e do gnero masculino com nveis variantes de
interesse por cada um.
d) Transexuais: aquele que tem o sentimento de
estar no corpo errado, apresentando o desejo de realizar
uma interveno cirrgica ou um tratamento hormonal
para tornar seu corpo o mais parecido possvel ao sexo
desejado.
e) Travestis: embora sua orientao sexual seja
pelo sujeito de igual sexo/gnero, o mesmo possui o ato
132 Temas jurdicos atuais: Volume IV

ou efeito de travestir-se, ou seja, aquele que se veste com


roupas do sexo oposto.
f) Transgnero: possuem o chamado "transtorno de
identidade de gnero", estando assim em constantemente
mudana de um gnero para o outro.
imperioso destacar, que as relaes sexuais no
se trata de preferncia sexual ou opo sexual, mas
corresponde ao exerccio da prpria orientao sexual da
pessoa, que formado por diversos fatores, como j
relatado.

4.4 DO CONCEITO DE JUSTIA E IGUALDADE

Justia um termo abstrato que designa o respeito


pelo direito de terceiros. Assim, ao longo dos tempos, tem
se discutido o seu real significado, desta forma seria
errneo buscar uma definio sem levar em consideraes
os pensamentos de So Toms de Aquino, no qual
apresenta uma temtica de que a justia uma virtude, e
que sua exteriorizao passa admitir dimenses de leis
eternas, leis naturais e leis humana, significando dar a
cada um o que seu de direito.
Da mesma forma, nenhum filsofo do direito pode
negligenciar, a este respeito das definies de Aristteles
no escolar da Idade Mdia a partir do sculo XIII.
Segundo a anlise de Aristteles chama esta de
justia legal. Em outras palavras, se a lei moral comanda
todas as virtudes, a justia a soma de todas elas
significa que o justo aquele que consegue ser ao mesmo
tempo piedoso, corajoso, prudente, temperante, modesto,
etc.
Aristteles define justia frente s relaes humana
da seguinte forma:

Se as pessoas no forem iguais, elas no tero uma


participao igual nas coisas, alm do mais, isto se torna
evidente porque aquilo que distribudo as pessoas
deve s-lo de acordo com o mrito de cada uma; de
Pela livre manifestao... 133

fato, todas as pessoas concordam em que o que justo


em termos de distribuio deve s-lo de acordo com o
mrito. 20

Verifica-se que um termo respaldado no respeito


pelo direito de terceiros, podendo assim ser reconhecida
por mecanismos automticos ou intuitivos nas relaes
sociais. O mesmo ocorre com o conceito de justia por
Thomas Hobbes contido no livro Leviata, cuja anlise
define sendo: A justia e a manuteno dos pactos, algo
fundamental e, inclusive, necessrio a sobrevivncia da
vida do Estado. 21
Desta forma, a interveno estatal, buscando
amenizar os problemas decorrentes, premissa o
tratamento igualitrio a todos os cidados, em seu artigo
5 da Constituio Federal de 1998. Ao passo que o
mandato de igualdade de tratamento se satisfaz com a
simples inexistncia de uma fundamentao que permita
uma diferenciao. Em princpio, portanto, a exigncia de
um tratamento igual, pode ser dispensvel se, somente se,
for possvel justific-lo. 22
Disto decorre que justo tratar igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas
desigualdades.23
Dentro das discusses de gnero, nota-se que o
quando trazemos o conceito de igualdade, no seria a
uniformidade de cidados e cidads, mas sim a igualdade
de direitos e oportunidades:

20 ARISTTELES. tica a Nicmaco. Trad. Antnio de Castro Caeiro.


Quetzal, 2004 p. 96.
21 SKINNER, Quentin. Razo e Retorica na Filosofia de Hobbes,

UNESP. 1999, p. 413.
22 RIOS, Roger Raupp. Princpio da Igualdade e a discriminao por

orientao sexual: a homossexualidade no direito brasileiro e norte-


americano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. pag. 55.
23 Ibidem, p. 41.
134 Temas jurdicos atuais: Volume IV

Precisamos questionar sempre o que temos percebido


como diferenas entre homens e mulheres. Essas
diferenas no so naturais e essenciais, mas
construdas por um conjunto de elementos, entre os
quais esto as verdades que as escolas, as igrejas e
as famlias nos ensinam. Mesmo porque essas
verdades j estejam a quando nascemos, elas podem
ser questionadas e transformadas. Questionar e
transformar no significa destruir. Mesmo que no seja
rpido e fcil, temos que poder escolher em que
mulheres e homens podem ser diferentes e em que
podem ser iguais. O mais importante lembrar que ser
diferente no ser desigual.24

preciso modificar as prticas baseadas no


paradigma naturalista, que responsvel pela ideia de
que homens e mulheres seriam dotados de uma natureza
prpria, determinada pelo seu sexo, envolve a aceitao
da categoria de subordinao da mulher ao homem,
baseada nas estruturas biolgicas de cada indivduo.25
Desta forma, qualquer identidade de gnero no
deveria ser entendida pelo o que diferente ou normal
mas sim, apenas dever ser aceita, no sendo esta uma
desculpa para fazer com que o direito no garanta o
mesmo status de cidado a todos, significando assim um
modelo de conduta pelo qual as peculiaridades entre os
dois sexos so consideradas.
A proibio da discriminao em virtude de
orientao sexual, engendrada pelo princpio isonmico,
ordena que preconceito, desrespeito e intolerncia no
prevaleam sobre o direito fundamental de igualdade,

24 AUAD, Daniela. Feminismo: que histria essa? Rio de Janeiro:


DP&A, 2003. p. 59.
25 FREIRE, Eleta de Carvalho. As representaes sociais de gnero

das professoras de histria do ensino fundamental na rede


municipal de Recife no cotidiano da sala de aula. Recife, 2002. 178
fl. Dissertao (Mestrado em Educao) Universidade Federal de
Pernambuco, 2002. p. 20.
Pela livre manifestao... 135

alicerce indispensvel para um convvio social digno do ser


humano.
justamente, a partir do movimento de
normalizao, que vo se desenhando as desigualdades,
da essa relao intrnseca que foi construda socialmente
entre diferena e desigualdade, instaurando-se assim, a
desigualdade na construo das identidades e relaes de
gnero.

4.5 O PRECONCEITO COMO CAUSA DE


DESIGUALDADE MATERIAL

Pode-se dizer que o preconceito uma posio


dogmtica e sectria, do qual o sujeito por no se dispor a
ver as diferenas como algo natural do prprio ser
humano, acaba por agir de forma a repudiar qualquer ato
que contraria aos seus padres pr-estabelecidos.
Desta forma, em toda a histria pode-se visualizar
que a comunidade LGBTTT sofreu diversos tipos de
preconceito e discriminaes, alm de atos manifestos de
violncia fsica ou psquica, criando assim barreiras ao
livre exerccio de sua orientao sexual.
A garantia estabelecida no art. 5o, caput da
Constituio Federal, garante a igualdade de todos
perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Desta
forma, quando o sujeito no consegue associar que a
diferena decorre da prpria espcie humana ele acaba
por agredir tanto moral quanto fisicamente o outro, com a
inteno de limitar o exerccio de seus direitos.
Sinteticamente, homofobia o termo utilizado para
identificar o dio, averso ou discriminao contra as/os
homossexuais tendo em vista que a palavra fobia vem do
grego e significa medo.
No que se refere ao seu cotidiano, as pessoas
transgenero sao as que possui maior alvos de preconceito,
desatendimento de direitos fundamentais, j que muitas
vezes so restringidos o seu direito de utilizar seus nomes
136 Temas jurdicos atuais: Volume IV

sociais, alterao de registros civis, acesso dificultado ao


mercado de trabalho e educao, limitao at ao uso de
banheiros e de violncias variadas, de ameaas e
agresses e homicdios.
De acordo com um estudo estatstico, o Brasil
confirma sua posio em primeiro lugar no ranking mundial
de assassinatos homofbicos, concentrando 44% do total
de execues de todo mundo. Nos Estados Unidos, com
cem milhes a mais de habitantes que nosso pas, foram
registrados nove assassinatos de travestis em 2011,
enquanto no Brasil, foram executados noventa e oito
trans. O risco de um homossexual ser assassinado no
Brasil 800% maior que nos Estados Unidos26. A figura
abaixo expressa a distribuio global dessa realidade.

Distribuicao mundial dos assassinatos de pessoas transgenero. (fonte:


Transgender Europes Trans Murder Monitoring, 2012b).

Desses 816 homicdios, a maioria absoluta ocorreu


na regio da Amrica Latina (643 78,80% do total), com
expressiva participao brasileira, que conta com 325

26GGB, Grupo Gay da Bahia. Assassinatos de LGBT no Brasil, 2 de


abril de 2012. Disponvel em: <http://www.ggb.org.br/assassinatos>.
Acesso em 21 de maro de 2013
Pela livre manifestao... 137

assassinatos no perodo de 3 anos pesquisado, seguida


da sia, com 59.
Como forma de protesto, o grupo LGBTTT tem se
organizado em todo o mundo promovendo manifestaes
a fim de garantir os seus direitos, originado assim s
famosas: Parada do Orgulho LGBT, Caminhada da
Diversidade, Marcha das Vadias, Marcha Contra
Discurso de Nicols Maduro, Marcha Nacional Contra a
Homofobia, Marcha contra Marco Feliciano na Comisso
de Direitos Humanos, dentre outras.
Infelizmente em Maring a situao no diferente.
Segundo dados do movimento LGBTTT que monitora os
casos de homofobia na cidade, somente em 2012 foram
vinte e seis tentativas de suicdio conhecidas, quatro
suicdios consumados, quarenta e nove casos de
agresso por motivo de homofobia e setenta e trs
adolescentes gays expulsos de casa pela famlia. Alm
disso, seis travestis foram assassinadas nos ltimos dois
anos.
Os manifestos tambm so vistos na cidade de
Maring, no ano de 2011, a I Caminhada da Diversidade
a Favor da Igualdade, promoveu a mobilizao de mais
de quinhentas pessoas, superando as expectativas. Da
mesma forma a I Parada Gay de Maring realizada em
2012, reuniu um pblico de cerca de oito mil pessoas,
segundo a estimativa dos organizadores do evento. Alm
de maringaenses, caravanas de quarenta e seis cidades
do Paran, Santa Catarina e So Paulo marcaram
presena no evento que contou ainda com a participao
de amigos, familiares e simpatizantes do movimento
LGBTTT27. J em maro de 2013, manifestantes foram as
ruas exigindo o afastamento de Marcos Feliciano da
Comisso de Direitos Humanos, pelo seu discurso

27GRIS, Rosngela. Parada gay rene cerca de 8 mil pessoas em


Maring, 20 de maio de 2012. Disponvel em:
<http://maringa.odiario.com/noticias>. Acesso em: 21 mar. 2013.
138 Temas jurdicos atuais: Volume IV

homofbico e preconceituoso a toda classe minoritria e


vulnervel, intitulada esta como: Fora Feliciano.
Observe-se assim que, embora a ao estatal se
encontre fragmentada, desorganizada para o combate aos
atos discriminatrios, a comunidade LGBTTT tem se
articulado justificando suas aes na busca incessante ao
respeito diversidade humana, tendo como exigncia o
direito de usufruir de uma sociedade justa, diversa, e
igualitria.

4.6 EFICCIA DAS POLTICAS PBLICAS DE


INCLUSO

A questo da diversidade sexual deve fazer parte


da formao de recursos humanos, na tentativa de vencer
preconceitos arraigados em nossa sociedade. Note-se,
entretanto, que muitos profissionais das reas da sade e
da educao precisam vencer seus prprios preconceitos
para melhor atender a gays, lsbicas, bissexuais, travestis,
transexuais e transgneros, ou seja, a populao
LGBTTT28.
Desta forma a Lei n. 8.080 de 19 de setembro de
1990, dispe sobre as condies para a promoo e
proteo ao atendimento aos homossexuais, mas o que se
observa na prtica muita discriminao e preconceito.
Pela sade ser um direito de todos e dever do
Estado, nos termos do artigo 196 da Constituio Federal
de 1988, as aes estatais deveriam por si s contemplar
o indivduo em todas as suas necessidades,
principalmente na preparao dos profissionais da sade
para o atendimento desta demanda.
Alm de toda carncia de tratamento especializado
para aqueles que so vtimas da violncia, decorrente da
ao preconceituosa originada da homofobia, quem mais

28FIGUEIRO, Mary Neide Damico. Educao Sexual: Mltiplos temas,


compromissos comum Universidade Estadual de Londrina: UEL,
2009. p. 59.
Pela livre manifestao... 139

sofre pela ausncia de atendimento especializado, so os


transexuais, pois alm da violncia que esto expostos,
muitos dependem do Sistema nico de Sade SUS, para
a realizao da cirurgia de mudana/adequao de sexo,
e o nmero de atendimento a eles muito limitado, por
falta de estrutura.
Ressalte-se que para a trans-mulher (pessoa do
sexo masculino que se identifica com o gnero feminino)
v o seu rgo masculino, pnis, como um erro da
natureza com a constante vontade de se livrar dele. No
sendo assim um capricho nem um desvio social,
intencional, mas um forte impulso interno persistente,
desta forma o indivduo pensa ter o corpo aleijado. Sua
cabea oposta ao corpo anatmico: ela heterossexual.
Fazendo assim que muitas vezes, tais pessoas tentam a
cirurgia para reverter o quadro. A primeira, com superviso
mdica, de que se tem notcia ocorreu na Dinamarca em
1930, mas s foi divulgada em 195229.
No Brasil a chamada cirurgia de mudana de sexo
(ou de adequao sexual) foi incorporada ao Sistema
nico de Sade (SUS) em 2008. No primeiro ano de
implantao, o mtodo cirrgico contemplou 101 pessoas;
em 2011 esse nmero subiu para 706, um crescimento de
sete vezes. J em 2012 o Ministrio da Sade divulgou que
foram realizadas 603 operaes at outubro ltimo ms
analisado nos quatro hospitais pblicos especializados
na tcnica.
Vale ressaltar que os nicos centros mdicos que
realizam a cirurgia ficam em So Paulo, no Rio de Janeiro,
em Porto Alegre e em Goinia, e realizam uma mdia de
duas cirurgias por dia, nmero esse insuficiente para o
atendimento da demanda. S o Hospital das Clnicas em

29DIETERICH, Ary Quintella di. Sexualidade. 1a ed, So Paulo:


Saraiva, 1992. p. 48
140 Temas jurdicos atuais: Volume IV

So Paulo, possui mais de 253 pessoas na fila de espera


para a realizao da interveno cirrgica30.
Aqueles que no dependem do Sistema nico de
Sade, tambm sofrem os mesmos problemas, mesmo
porque tanto os procedimentos cirrgicos realizados nas
clnicas particulares como nas pblicas, o xito nem
sempre obtido, j a cincia ainda deve perseguir
melhores tcnicas.
Procurando garantir o acesso igualitrio pelo
respeito diferena, surgiu a proposta do Programa Brasil
sem homofobia31, projeto este que visa estabelecer o
respeito diversidade humana. Ocorre que embora o
mesmo tenha sido reconhecido em 2004, at hoje no h
previso legal do qual tipifique a homofobia como crime.
Desta forma o agredido fica a merc do aplicador do direito
de reconhecer ou no que, a conduta do agressor se
originou pelo repudio diferena sexual.

4.7 POSICIONAMENTO DO JUDICIRIO BRASILEIRO

Em uma breve anlise, reuniu-se algumas decises


jurisprudenciais evidenciando a influncia da poca ou sua
contradio, frente s anlises sociais.
No dia 17 de Maio de 1990 a Assembleia Geral da
Organizao Mundial de Sade (OMS) retirou a
homossexualidade da sua lista de doenas mentais. Por
fim, em 1991, a Anistia Internacional passou a considerar
a discriminao contra homossexuais uma violao aos
direitos humanos.32

30 BRASIL. Ministrio da Sade. SUS: oferece processo


transexualizador. Disponvel em: <http://portal.saude.gov.br/portal/>.
Acesso em: 21 mar. 2013.
31 FIGUEIRO, Mary Neide Damico. Educao Sexual: Mltiplos temas,

compromissos comum Universidade Estadual de Londrina: UEL,


2009. p. 83.
32 COUTO, Rodrigo. H 20 anos, a OMS tirou a homossexualidade

da relao de doenas mentais, 16 de maio de 2010. Disponvel no


Pela livre manifestao... 141

Com a resoluo do Conselho Federal de Medicina


n 1.482/97 trouxe grande avano aos direitos dos
transexuais, onde passou a autorizar a cirurgia de
adequao sexual em que at ento era entendida como
um procedimento mutilatrio no Brasil, em 2002 esta
resoluo foi revogada (CFM n 1.652/02), e hoje o que se
encontra vigente a resoluo n 1.955/2010.33
O julgamento que mais chamou a ateno foi o de
Roberta Gambine Moreira, conhecida publicamente como
Roberta Close, no ano de 1989 pelo Brasil ainda no
dispor de meios para a realizao da cirurgia de
adequao sexual, a mesma teve que fazer o
procedimento cirrgico na Inglaterra, em treze de agosto
de um mil novecentos e oitenta e nove (13.08.1989), em
1991 entrou com pedido de ratificao do registro civil que
foi indeferido, tentou assim por diversas vezes que fosse
apreciado pelo poder judicirio, fato este que s foi
reconhecido com a averbao da retificao do nome e do
sexo no registro de nascimento, e averbado em 2005.
Destaca-se o trecho da juza responsvel pela sentena
que lhe outorgou a vitria na luta pela adequao do
prenome e do sexo, que esclarece: esta ao diversa
daquela promovida em 1991 por possuir nova causa de
pedir e se fundamentar em diagnsticos resultantes de
recentes descobertas mdicas.34

site: <http://www.correiobraziliense.com.br/noticia/brasil/>. Acesso em:


21 mar. 2013.
33 RESOLUO CFM n 1.955/2010 (Publicada no D.O.U. de 3 de

setembro de 2010, Seo I, p. 109-10) Dispe sobre a cirurgia de


transgenitalismo e revoga a Resoluo CFM n 1.652/02. (Publicada no
Dirio Oficial da Unio; Poder Executivo, Braslia-DF, n. 232, 2
dez.2002. Seo 1, p.80/81) RESOLVE: (...) Art. 1 Autorizar a cirurgia
de transgenitalizao do tipo neocolpovulvoplastia e/ou procedimentos
complementares sobre gnadas e caracteres sexuais secundrios
como tratamento dos casos de transexualismo.
34 VIEIRA, Tereza Rodrigues. Nome e sexo: mudanas no registro civil.

So Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2008. p. 287-296.


142 Temas jurdicos atuais: Volume IV

Neste mesmo sentido trazemos abaixo algumas


sentenas que demonstram que na dcada de setenta e
na dcada de oitenta, algumas decises eram contrrias
ao pedido de alterao do prenome e do sexo do
transexual, principalmente por considerar que a cirurgia
teria um carter mutilador e que no altera a situao
biolgica, o seu cdigo gentico, sendo assim trazia a
consequncia da imutabilidade do registro civil, exemplo
destas esto nas jurisprudncias a seguir:

EMENTA: REGISTRO CIVIL. RETIFICACAO DE


ASSENTO DE NASCIMENTO. ALTERACAO DE SEXO.
MUTILACAO CIRURGICA CONSISTENTE NA
EXTIRPACAO DA GENITALIA EXTERNA COM A
FINALIDADE DE AJUSTAMENTO A TENDENCIA
FEMININA. PERSISTENCIA DAS CARACTERISTICAS
SOMATICAS QUE INFORMARAM O ASSENTO.
IMPOSSIBILIDADE DE MUDANCA DE SEXO PARA
SOLUCIONAR CONFLITO DO PSIQUICO COM O
SOMATICO. PRELIMINAR REPELIDA. SENTENCA
DESCONSTITUIDA. RECURSO PROVIDO. (TJRS -
Apelao Cvel N. 55049927, Segunda Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Mrio Rocha Lopes,
Julgado em 19/12/1985) (grifo nosso)

RETIFICACAO NO REGISTRO CIVIL - CONVERSAO


DE SEXO MASCULINO PARA O FEMININO -
INADMISSIBILIDADE TRANSEXUALISMO - CIRURGIA
PARA MUDANCA DE SEXO - PROCRIACAO -
IMPOSSIBILIDADE - ESTADO CIVIL - CAPACIDADE -
CASAMENTO - REQUISITOS DIFERENCA DE SEXO -
AUSENCIA LEI DE REGISTROS PUBLICOS -
VEDACAO. APELACAO PROVIDA. Ao que visa
retificao no registro civil e converso de sexo
masculino para o feminino. Mesmo tendo o apelado se
submetido a cirurgia de mudana de sexo o pedido de
retificao no assento de nascimento no pode
prosperar - Caracteriza-se o transexualismo quando os
genitais afiguram-se como de um sexo mas a
personalidade atende a outro - Porem os transexuais,
Pela livre manifestao... 143

mesmo aps a interveno cirrgica no se


enquadram perfeitamente neste ou naquele sexo,
acarretando-se problemas graves com tal
interveno. No se constitui, ademais o apelado
como sendo do sexo feminino uma vez que h
impossibilidade de procriao porquanto no
possui o mesmo os rgos internos femininos. Ao se
deferir o pedido do apelado estar-se-ia outorgando a
este uma capacidade que efetivamente no possui. Por
outro lado ao permitir-se a retificao do nome e sexo do
apelado em possvel casamento que venha a se realizar
estaria contrariando frontalmente o ordenamento
jurdico vigente, ademais estaria ausente um dos
requisitos para o casamento, qual seja a diferena de
sexos. A Lei de Registros Pblicos veda a alterao
pretendida, tutelando interesses de ordem pblica. (TJ-
PR - AC: 300198 PR Apelao Cvel - 0030019-8,
Relator: Osiris Fontoura, Data de Julgamento:
08/11/1994, 1 Cmara Cvel) (grifo nosso)

J em meados de 2008, um indivduo procurou o


amparo judicial alegando estar sendo cerceado o seu
direito de manifestar livremente sua condio sexual, j
que o mesmo, embora tenha se submetido ao um
procedimento cirrgico de alterao/adequao do sexo
ao gnero, no lhe era garantido o direito de alterar os
seus registros civis:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS.


TRANSEXUALIDADE. FALSIFICAO DE CERTIDO
DE NASCIMENTO. PRINCPIO DA OFENSIVIDADE
1.O sexo no determinado to somente, ou
exclusivamente, pela genitlia ou demais caractersticas
fsicas exteriores. Aparentar no ser. 2. O transexual
um indivduo que quer viver e ser respeitosamente
aceito como pessoa do sexo oposto. No se adapta
vida que leva, quer mudar de sexo, em face do terrvel
conflito com sua identidade de gnero. 3. Temos, no
transexual, ou "um homem preso num corpo de mulher",
ou "uma mulher presa no corpo de homem", gerando
144 Temas jurdicos atuais: Volume IV

problemas psquicos, sociais e jurdicos 4. Falsificar uma


certido de nascimento para fazer constar que um
transexual mulher e no homem, psico-sexualmente
feminino, o que veio a ser reconhecido em sentena
judicial, no pode constituir crime, pois, no alterou a
verdade. (47822 MT 2007.01.00.047822-3, Relator:
DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES,
Data de Julgamento: 13/11/2007, TERCEIRA TURMA,
Data de Publicao: 11/01/2008 DJ p.15)

O art. 16 do Cdigo Civil, toda pessoa tem direito


ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome,
desta forma se a atribuio do nome causa a afetao da
dignidade da pessoa humana, deve sempre prevalecer o
valor mais alto, em face do princpio da imutabilidade dos
registros, j que os atributos que fixam a condio do
indivduo na sociedade, e se, por um lado, constituem
fonte de direitos e de obrigaes, por outro lado, fornecem
os caractersticos personativos pelos quais se identifica a
pessoa
Sendo assim os tribunais tem se manifestado a
ponto de reconhecer que o ser no somente matria auto
identificada, logo o seu tratamento deve levar em
considerao todos os fatores que contribui para sua
formao, no mesmo sentido foi proferido as seguintes
decises:

Registro. Retificao. Assento de nascimento. Autor que


afirma sofrer constrangimentos frequentes.
Possibilidade em caso de exposio do portador ao
ridculo e a situaes vexatrias. Da modificao no
advir qualquer prejuzo a sociedade ou aos laos
de famlia. Ao contrrio, e do interesse social que
todos os membros da comunidade encontrem do
Estado o amparo necessrio que lhes permita ser
felizes e prsperos - Sentena reformada. Recurso
provido, deferida a retificao de assento pleiteada.
(TJSP, APL 0000863-67.2011.8.26.0099, 8 C. Dir. Priv.,
Rel. Hlio Faria, j. 01/08/2012). (grifo nosso)
Pela livre manifestao... 145

REGISTRO CIVIL Retificao Transexual submetido


cirurgia de redesignao sexual Alterao do prenome e
designativo de sexo Possibilidade Princpio da dignidade
da pessoa humana Alterao do registro civil, de modo
a refletir a verdade real vivenciada pelo transexual e que
se reflete na sociedade Ao procedente Ratificao dos
fundamentos da sentena (art. 252, do RITJSP/2009)
Recurso desprovido. (TJ-SP - APL: 9069885072007826
SP 9069885-07.2007.8.26.0000, Relator: Luiz Antonio
de Godoy, Data de Julgamento: 10/01/2012, 1 Cmara
de Direito Privado, Data de Publicao: 11/01/2012)

RETIFICAO DE REGISTRO DE NASCIMENTO -


TRANSEXUAL - CIRURGIA DE
TRANSGENITALIZAO J REALIZADA - PRINCPIO
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - MUDANA
DE NOME - NECESSIDADE PARA EVITAR
SITUAES VEXATRIAS - INEXISTNCIA DE
INTERESSE GENRICO DE UMA SOCIEDADE
DEMOCRTICA INTEGRAO DO TRANSEXUAL. -
A fora normativa da constituio deve ser vista como
veculo para a concretizao do princpio da dignidade
da pessoa humana, que inclui o direito mnima
interferncia estatal nas questes ntimas e que esto
estritamente vinculadas e conectadas aos direitos da
personalidade. - Na presente ao de retificao no se
pode desprezar o fato de que o autor, transexual, j
realizou cirurgia de transgenitalizao para mudana de
sexo e que a retificao de seu nome evitar-lhe-
constrangimentos e situaes vexatrias. - No se deve
negar ao portador de disforia do gnero, em evidente
afronta ao texto da lei fundamental, o seu direito
adequao do sexo morfolgico e psicolgico e a
conseqente redesignao do estado sexual e do
prenome no assento de seu nascimento. V.V. (TJ-MG
100240577822030011 MG 1.0024.05.778220-3/001(1),
Relator: EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS, Data de
Julgamento: 06/03/2009, Data de Publicao:
07/04/2009)
146 Temas jurdicos atuais: Volume IV

APELAO CVEL - RETIFICAO DE ASSENTO DE


REGISTRO CIVIL - MUDANA DE NOME E SEXO -
TRANSEXUAL - POSSIBILIDADE - REALIZAO DE
CIRURGIA ABLATIVA DANDO CONFORMIDADE DO
ESTADO PSICOLGICO AO NOVO SEXO COMO
MEIO CURATIVO DE DOENA DIAGNOSTICADA -
APLICAO DO PRINCCIO DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA E DA IDENTIDADA SEXUAL -
RELEITURA DA LEI DE REGISTROS PUBLICOS AO
MANDAMENTO CONSTITUCIONAL -
MUTABILIDADE DO NOME - ALTERAO PARA
CONSTAR ALCUNHA - POSSIBILIDADE -
PROTEO ALBERGADA PELO NOVO CDIGO
CIVIL - APELO PROVIDO. "A mudana de nome, em
razo da realizao de cirurgia de transgenitalizao,
adequando o estado psicolgico ao seu novo sexo, no
caso de transsexuais, possvel pelo ordenamento
jurdico ptrio, como corolrio interpretativo a partir do
princpio constitucional da dignidade da pessoa humana
e do respeito identidade sexual do indivduo, trazendo
com isso, releitura hodierna aos dispositivos normativos
insertos na Lei de Registros Publicos, evitando a
exposio dos mesmos situaes de chacota social
diante da desconformidade entre seus documentos
pessoais e a nova condio morfolgico-social." (TJ-PR
- AC: 3509695 PR 0350969-5, Relator: Rafael Augusto
Cassetari, Data de Julgamento: 04/07/2007, 12 Cmara
Cvel, Data de Publicao: DJ: 7411) (grifo nosso)

Civil. Sexo. Estado individual. Imutabilidade. O sexo,


como estado individual da pessoa, informado pelo
gnero biolgico. A redefinio do sexo, da qual derivam
direitos e obrigaes, procede do Direito e no pode
variar de sua origem natural sem legislao prpria que
a acautele e discipline. Rejeitam-se os embargos
infringentes. V.V. EMBARGOS INFRINGENTES -
TRANSEXUAL - RETIFICAO DE REGISTRO -
NOME E SEXO - Negar, nos dias atuais, no o avano
do falso modernismo que sempre no convm, mas a
existncia de um transtorno sexual reconhecido pela
medicina universal, seria pouco cientfico. Embargos
Pela livre manifestao... 147

acolhidos para negar provimento apelao, permitindo


assim a retificao de registro quanto ao nome e sexo
do embargante. (TJ-MG, Relator: CARREIRA
MACHADO, Data de Julgamento: 22/04/2004)
O que se verifica nas decises atuais, que hoje
no existe mais a obrigatoriedade da interveno cirrgica
para realizar a ratificao do nome. Basta a provao de
que embora o sexo seja diverso do gnero, o mesmo se
sobressai no reconhecimento do comportamento humano,
sendo assim o sexo biolgico requisito secundrio para
a identificao do sujeito.

Alterao de registro civil. Transexualidade. Cirurgia de


transgenitalizao. O fato de o apelante ainda no ter
se submetido cirurgia para a alterao de sexo no
pode constituir bice ao deferimento do pedido de
alterao de registro civil. O nome das pessoas,
enquanto fator determinante da identificao e da
vinculao de algum a um determinado grupo familiar,
assume fundamental importncia individual e social.
Paralelamente a essa conotao pblica, no se pode
olvidar que o nome encerra fatores outros, de ordem
eminentemente pessoal, na qualidade de direito
personalssimo que constitui atributo da personalidade.
Os direitos fundamentais visam concretizao do
princpio da dignidade da pessoa humana, o qual, atua
como sendo uma qualidade inerente, indissocivel, de
todo e qualquer ser humano, relacionando-se
intrinsecamente com a autonomia, razo e
autodeterminao de cada indivduo. Fechar os olhos a
esta realidade, que reconhecida pela prpria medicina,
implicaria infrao ao princpio da dignidade da pessoa
humana, norma esculpida no inciso III do art. 1 da
Constituio Federal, que deve prevalecer regra da
imutabilidade do prenome. Por maioria, proveram em
parte. (TJRS, AC 70013909874, 7 C. Cv, Rel. Desa.
Maria Berenice Dias, j. 05/04/2006). (grifo nosso)

REGISTRO CIVIL. ALTERAO DE PRENOME E


SEXO DA REQUERENTE EM VIRTUDE DE SUA
148 Temas jurdicos atuais: Volume IV

CONDIO DE TRANSEXUAL. ADMISSIBILIDADE.


HIPTESE EM QUE PROVADA, PELA PERCIA
MULTIDISCIPLINAR, A DESCONFORMIDADE ENTRE
O SEXO BIOLGICO E O SEXO PSICOLGICO DA
REQUERENTE. REGISTRO CIVIL QUE DEVE, NOS
CASOS EM QUE PRESENTE PROVA DEFINITIVA DO
TRANSEXUALISMO, DAR PREVALNCIA AO SEXO
PSICOLGICO, VEZ QUE DETERMINANTE DO
COMPORTAMENTO SOCIAL DO INDIVDUO.
ASPECTO SECUNDRIO, ADEMAIS, DA
CONFORMAO BIOLGICA SEXUAL.
(85395620048260505 SP 0008539-56.2004.8.26.0505,
Relator: Vito Guglielmi. Data de Julgamento:
18/10/2012, 6 Cmara de Direito Privado, Data de
Publicao: 22/10/2012)

Retificao de assento de nascimento. Alterao do


prenome e do sexo. Transexual. Interessado no
submetido cirurgia de transgenitalizao. Princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana.
Condies da ao. Presena. Instruo probatria.
Ausncia. Sentena cassada. O reconhecimento judicial
do direito dos transexuais alterao de seu prenome
conforme o sentimento que eles tm de si mesmos,
ainda que no tenham se submetido cirurgia de
transgenitalizao, medida que se revela possvel em
consonncia com o princpio constitucional da dignidade
da pessoa humana. Presentes as condies da ao e
afigurando-se indispensvel o regular processamento
do feito, com instruo probatria exauriente, para a
correta soluo da presente controvrsia, impe-se a
cassao da sentena. (TJMG, AC 1.0231.11.012679-
5/001, 6 C. Cv., Rel. Des. Edilson Fernandes, p.
23/08/2013).

Constitucional. Civil. Processual Civil e Registro Pblico.


Alterao de nome e sexo em assento civil de
nascimento sem a realizao de cirurgia de
redesignao sexual. Requerente portadora de
transexualismo (CID-10 F 64.0), devidamente
comprovado nos autos mediante atestado mdico e
Pela livre manifestao... 149

fotografias. Desnecessidade e inviabilidade de


realizao de procedimento cirrgico. Pedido com
precedente no artigo 109 da Lei n 6.015/73 e na
Jurisprudncia. Feito de jurisdio voluntria. Prova
material incontroversa. Carter social da ao.
Adequao da realidade psicossocial da requerente
realidade jurdica. Efetivao do princpio constitucional
da dignidade da pessoa humana. Novo prenome
proposto que se adequa a identificar a requerente sem
dificuldade, ante a semelhana com o anterior.
Utilizao do nome anterior apenas para fins de nome
de fantasia profissional, nos termos do art. 57, 1, da
Lei 6.015/73. Parecer favorvel do Ministrio Pblico.
Procedncia dos pedidos deduzidos na exordial. (TJPE,
Proc. n 0180-59.13, Rel. Juiz de Direito Jos Adelmo
Barbosa da Costa, j. 08/04/2013).

Agravo de instrumento. Ao em que se pleiteia a


alterao de nome e sexo em assento de nascimento.
Insurgncia contra a deciso que determinou a
suspenso do processo at a data marcada para a
realizao da cirurgia de transgenitalizao. Acerto da
deciso recorrida quanto modificao de sexo no
registro. Possibilidade de antecipao da tutela no
tocante mudana do prenome, passando a se adotar
no registro o nome social do requerente. Art. 273, 6,
do CPC. Parecer subscrito por dois peritos a confirmar
que o requerente social e profissionalmente
reconhecido como mulher. Identidade social em conflito
com o nome de registro. Alterao do nome que
independe da realizao da operao programada.
Necessidade da modificao do nome evidenciada.
Decises judiciais sobre a possibilidade de alterao de
nome civil. Art. 57 da Lei 6.015/73. Recurso
parcialmente provido. Art. 557, 1-A, do CPC. (TJRJ,
AI 0060493-21.2012.8.19.0000, 6 C. Cv., Rel. Des.
Wagner Cinelli de Paula Freitas, j. 08/03/2013).

Outro grande marco na conquista dos direitos dos


homoafetivos foi o julgado da Ao Direta de
150 Temas jurdicos atuais: Volume IV

Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguio de


Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132,
nas quais o Superior Tribunal Federal (STF) equiparou a
unio homoafetiva s unies estveis:

PROIBIA O DE DISCRIMINAA O DAS PESSOAS EM


RAZA O DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA
HOMEM/MULHER (GENERO), SEJA NO PLANO DA
ORIENTAA O SEXUAL DE CADA QUAL DELES.
LIBERDADE PARA DISPOR DA PROPRIA
SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVIDUO,
EXPRESSA O QUE E DA AUTONOMIA DE VONTADE.
DIREITO A INTIMIDADE E A VIDA PRIVADA.
CLAUSULA PETREA. O sexo das pessoas, salvo
disposiao constitucional expresso ou implic ita em
sentido contrario, nao se presta como fator de
desigualdade juridica. Proibiao de preconceito, a luz do
inciso IV do art. 3o da Constituiao Federal, por colidir
frontalmente com o objetivo constitucional de promover
o bem de todos. O concreto uso da sexualidade faz
parte da autonomia da vontade das pessoas naturais.
Empir ico uso da sexualidade nos planos da intimidade e
da privacidade constitucionalmente tuteladas.
Autonomia da vontade. Clausula petrea. (132 RJ,
Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento:
05/05/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicao: DJe-
198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT
VOL-02607-01 PP-00001)

Nota-se, ento, que o Estado Democrtico de


Direito promete aos indivduos promoo positiva de suas
liberdades, desta forma o aplicador da lei ter por
obrigao interpretar a Constituio observando o
princpio da dignidade da pessoa humana, caso contrrio
estar agindo de forma inconstitucional.
Pela livre manifestao... 151

4.8 PROJETO DE LEI N. 5002/2013 LEI DE


IDENTIDADE DE GNERO

Foi apresentado perante o plenrio na data de 20


de fevereiro de 2013 o Projeto de Lei n. 5002/2013, sendo
este de autoria do Deputados Jean Wyllys e rola Kokay
onde "Dispe sobre o direito identidade de gnero e
altera o artigo 58 da Lei 6.015 de 1973. 35
Em sua justificativa pontua que as palavras
visibilidade e invisibilidade sao bastante significativas para
a comunidade de lesbicas, gays, bissexuais, travestis e
transexuais, porm embora para gays e lsbicas serem
visveis implica pela vontade de se assumir publicamente
ou no, para transexuais, travestis, transgneros e
intersexuais, a visibilidade compulsria, j que em seu
dia-a-dia sofrem diversas situaes que criam
constrangimentos violando seus direitos fundamentais em
uma constante e desnecessria humilhao.
O presente projeto de lei, batizado com o nome de
Joao Nery, primeiro trans-homem brasileiro, foi inspirado
em sua autobiografia: Viagem Solitria, em que
testemunha que teve que driblar a lei que lhe negava o
direito a ser ele mesmo, tendo que renunciar tudo: sua
histria, seus estudos, seus diplomas, seu currculo. Foi so
dessa maneira, com documentos falsos, analfabeto que
ele conseguiu ser Joao.
Quanto a matria envolvendo identidade de
gnero, disciplina em seu artigo 2o:

Entende-se por identidade de genero a vivencia interna


e individual do genero tal como cada pessoa o sente, a

35 Art. 58. O prenome ser definitivo, admitindo-se, todavia, a sua


substituio por apelidos pblicos notrios. Pargrafo nico. A
substituio do prenome ser ainda admitida em razo de fundada
coao ou ameaa decorrente da colaborao com a apurao de
crime, por determinao, em sentena, de juiz competente, ouvido o
Ministrio Pblico. (Redao dada pela Lei n 9.807, de 1999)
152 Temas jurdicos atuais: Volume IV

qual pode corresponder ou nao com o sexo atribuido


apos o nascimento, incluindo a vivencia pessoal do
corpo. Paragrafo unico: O exercic io do direito a
identidade de genero pode envolver a modificacao da
aparencia ou da funcao corporal atraves de meios
farmacologicos, cirurgicos ou de outra indole, desde que
isso seja livremente escolhido, e outras expressoes de
genero, inclusive vestimenta, modo de fala e
maneirismos.

Sendo assim, sua principal funo regulamentar


para que pessoas transexuais, travestis, transgneros e
intersexuais possam solicitar a ratificao registral de sexo
e prenome dos quais o mesmo no se identifica com
aqueles presente em seu atual documento:

Artigo 3. Toda pessoa podera solicitar a retificacao


registral de sexo e a mudanca do prenome e da imagem
registradas na documentacao pessoal, sempre que nao
coincidam com a sua identidade de genero auto-
percebida.

Esse procedimento de ratificao registral dever


ser feito observando as seguintes condies:

Artigo 4. Toda pessoa que solicitar a retificacao registral


de sexo e a mudanca do prenome e da imagem, em
virtude da presente lei, devera observar os seguintes
requisitos:
I - ser maior de dezoito (18) anos;
II - apresentar ao cartorio que corresponda uma
solicitacao escrita, na qual devera manifestar que, de
acordo com a presente lei, requer a retificacao registral
da certidao de nascimento e a emissao de uma nova
carteira de identidade, conservando o numero original;
III - expressar o/s novo/s prenome/s escolhido/s para
que sejam inscritos.
Paragrafo unico: Em nenhum caso serao requisitos
para alteracao do prenome:
Pela livre manifestao... 153

I - intervencao cirurgica de transexualizacao total ou


parcial;
II - terapias hormonais;
III - qualquer outro tipo de tratamento ou diagnostico
psicologico ou medico;
IV - autorizacao judicial. (grifo nosso)

Embora alguns tribunais j tem se manifestado afim


de que seja ratificado o registro de nascimento sem a
necessidade de interveno cirrgica, terapias hormonais
ou qualquer outro tipo de tratamento, a importante
mudana que esse Projeto de Lei busca banir a
necessidade de autorizao judicial, desta forma o sujeito
que no se identifica com o seu sexo/gnero pode alterar
o seu registro de nascimento, sem que pra isso passe pelo
constrangimento e pela demora que existe em todo
procedimento judicial. Se aprovado, garantira finalmente o
respeito do direito a identidade de genero, banindo assim
a gravssima violao dos direitos humanos que ainda
ocorre no Brasil, que prejudica milhares de pessoas.
A identidade de genero e definida no projeto com
base nos Princip ios de Yogyakarta sobre a aplicao do
36

Direito Internacional dos Direitos Humanos nas questes


que dizem respeito a orientacao sexual e a identidade de
gnero, sendo assim que um dos princpios dispe:

Princpio de Yogyakarta n. 19: DIREITO A LIBERDADE


DE OPINIA O E EXPRESSA O. Toda pessoa tem o direito
a liberdade de opiniao e expressao, nao importando sua
orientacao sexual ou identidade de genero. Isto inclui a
expressao de identidade ou autonomia pessoal atraves
da fala, comportamento, vestimenta, caracteris ticas
corporais, escolha de nome ou qualquer outro meio,

36Os Princpios de Yogyakarta o resultado de uma reunio composta


por vinte e nove especialistas na questo da sexualidade e Direitos
Humanos, de vinte e cinco pases diferentes, realizada na Universidade
Gadjah Mada, em Yogyakarta, Indonsia que ocorreu em novembro de
2006.
154 Temas jurdicos atuais: Volume IV

assim como a liberdade para buscar, receber e transmitir


informacao e ideias de todos os tipos, incluindo ideias
relacionadas aos direitos humanos, orientao sexual e
identidade de genero, atravs de qualquer mdia, e
independentemente das fronteiras nacionais.37 (grifo
nosso)

importante ressaltar que os Princip ios de


Yogyakarta tratam de um amplo aspecto de normas de
direitos humanos e de sua aplicacao a questoes de
orientacao sexual e identidade de genero. Afirmando
assim que o Estado possui obrigao primaria de
implementao dos direitos humanos, no entanto no
exclui outros autores dos quais faz assim recomendaes
aqueles que possuem responsabilidade de proteo,
sendo estes: instituies nacionais de direitos humanos,
mid ia, organizacoes nao-governamentais e financiadores.
Desta forma quanto a responsabilidade do Estado,
em razo da matria de igualdade e no-discriminao
dispe o seguinte:

Princpio de Yogyakarta n. 02. DIREITO IGUALDADE


E A NO-DISCRIMINAO. Os Estados deverao: (...) f)
Implementar todas as acoes apropriadas, inclusive
programas de educacao e treinamento, com a
perspectiva de eliminar atitudes ou comportamentos
preconceituosos ou discriminatorios, relacionados a
ideia de inferioridade ou superioridade de qualquer
orientacao sexual, identidade de genero ou expressao
de genero.38

37 PRINCIPIOS DE YOGYAKARTA: Princpios sobre a aplicao da


legislao internacional de direitos humanos em relao a orientao
sexual e identidade de gnero, novembro de 2006. Disponvel no site:
< http://www.clam.org.br/pdf/principios_de_yogyakarta.pdf>. Acesso
em: 25 jun. 2013. p. 27.
38 PRINCIPIOS DE YOGYAKARTA: Princpios sobre a aplicao da

legislao internacional de direitos humanos em relao a orientao


sexual e identidade de gnero, novembro de 2006. Disponvel no site:
< http://www.clam.org.br/pdf/principios_de_yogyakarta.pdf>. Acesso
em: 25 jun. 2013. p. 12-13.
Pela livre manifestao... 155

Foi a partir destes princpios de Yogyakarta que a


Organizaes das Naes Unidas (ONU), emitiu uma nota
parabenizando a Argentina por ter aprovado a Lei n.
26.743, denominada esta como: Identidad de genero,
que possui o mesmo proposito que o projeto de lei
nacional, onde dispe:

ARTICULO 3: Ejercicio. Toda persona podra solicitar la


rectificacion registral del sexo, y el cambio de nombre de
pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de
genero autopercibida. 39

Repara-se que a nova legislao vai alm do


reconhecimento formal e garante no apenas a alterao
de registros e documentos conforme a identidade de
gnero auto percebida, mas tambm inclui nos sistemas
pblicos de sade as intervenes cirrgicas e os
tratamentos hormonais que forem necessrios.
Desta forma, busca-se a partir de um conjunto de
aes afirmativas firmar normas jurdicas tanto na esfera
internacional como nacional vinculante, que devem ser
cumpridas por todos os Estados, visando a promoo de
um futuro diferente, onde todas as pessoas, nascidas
livres e iguais em dignidade e prerrogativas, possam
usufruir de seus direitos, que so natos e preciosos.

4.9 CONSIDERAES FINAIS

Conclumos assim, que o conceito de justia est


por tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais na medida de suas desigualdades, visando
assim incluso social, mesmo porque o prprio
ordenamento jurdico rechaa qualquer ato discriminatrio.

39Traduo: Art. 3 - Exerccio. Qualquer pessoa pode solicitar registro


sexo retificao, e mudar o nome e a imagem no coincidem com sua
identidade de gnero auto-percebida.
156 Temas jurdicos atuais: Volume IV

Sendo assim, falar sobre diversidade sexual


demanda considerar certos elementos constantes na
literatura das cincias humanas crescente desde a dcada
de 1980. A sexualidade pode ser interpretada sob o
aspecto da famlia e/ou parentesco, concebida como
essencial subjetividade e/ou identidade individual e
social, pensada como representao, desejo ou,
simplesmente, deduzida como atividade ou
comportamento.
Desta forma, por mais que estejam acopladas nas
prticas habituais, sexualidade, sexo e gnero no so
fenmenos da mesma natureza e de nada devem ser
confundidos, visto que a simples exteriorizao do sexo
biolgico resultado de causas genticas, endcrinas e
hormonais no suficiente para definir o ser, muito
menos delegar suas atribuies e mais, o sexo somente
como prazer ou como mecanismo de reproduo firma
uma noo incompleta da sexualidade e no contenta o
homem e a mulher.
As relaes de gnero indicam a noo de que,
no ambiente social que os sujeitos se fazem homem e
mulher num processo continuado e dinmico, e no
representam um poder linear e nem de submisso o que
ocorre um poder de ao.
Quanto ao status construdo do gnero teorizado
como radicalmente independente do sexo, sendo um
artificio flutuante, com a consequncia de que homem e
masculino podem, com igual facilidade, significar tanto
um corpo feminino como um masculino, e mulher e
feminino, tanto um corpo masculino como um feminino,
desta forma o gnero no est para a cultura como o sexo
para a natureza.
Embora a Constituio Federal tem como como
premissa fundamental o princpio da igualdade, sendo
vedado toda forma de discriminao fundada em virtude
da orientao sexual, de acordo com um estudo
estatstico, o Brasil confirma sua posio em primeiro lugar
Pela livre manifestao... 157

no ranking mundial de assassinatos homofbicos,


concentrando 44% do total de execues de todo mundo.
A partir deste contexto importante ressaltar que
h mais de dez leis sobre a cidadania homossexual no
Congresso, porm ainda mais forte a presso contrria;
em especial pela chamada bancada evanglica (CNBB).
Como forma de protesto, o grupo LGBTTT tem se
organizado em todo o mundo promovendo manifestaes
a fim de garantir os seus direitos, originado assim s
famosas: Parada do Orgulho LGBT, Caminhada da
Diversidade, Marcha contra Marco Feliciano na
Comisso de Direitos Humanos, dentre outras.
A deciso do Supremo Tribunal Federal que
reconheceu as famlias homoafetivas foi a que mais
chamou a ateno para uma nova tica das relaes
familiares, j que a mesma deixou de ser um ambiente de
reproduo e passou a ser reconhecida como um
ambiente de afeto.
Assim o que se observa que o Estado tem se
valido de aes inclusivas buscando corrigir qualquer
discriminao, promovendo em um primeiro momento,
equilbrio e igualdade de condies para, em um segundo
momento, estimular o reconhecimento e propiciar
tratamento igualitrio para todos.

4.10 REFERNCIAS

ARISTTELES. tica a Nicmaco. Trad. Antnio de


Castro Caeiro. Quetzal, 2004
AUAD, Daniela. Feminismo: que histria essa? Rio
de Janeiro: DP&A, 2003.
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158 Temas jurdicos atuais: Volume IV

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dos prazeres. Trad. Maria Thereza da Costa
Albuquerque; reviso tcnica de Jos Augusto
Guilhon Albuquerque. Rio de Janeiro: Graal, 1984.
Pela livre manifestao... 159

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cuidado de si. Trad. Maria Thereza da Costa
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160 Temas jurdicos atuais: Volume IV

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TRANSGENDER EUROPES TRANS MURDER
MONITORING. Reported deaths of 816 murdered
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preconceitos. Braslia: Editora Consulex , 2012
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Tribunais, 2008.
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introducao teorica e conceitual.In: SILVA, Tomaz
Tadeu da (org). Identidadeediferenca: a perspectiva
dos estudos culturais. 5 ed. Petropolis: Vozes, 2000.
=V=

SADE PBLICA:
DEVER DO ESTADO E A RESERVA DO POSSVEL

Ernani Jos Pera Jnior*


Thayze Ben-Hur de Melo Marques Nogueira**

5.1 INTRODUO

Neste estudo ser analisado o direito sade como


obrigao do Estado, que possui o dever de prest-la em
conformidade com os princpios constitucionais, em
atendimento a dignidade da pessoa humana, do mnimo
existencial e a reserva do possvel. A metodologia de
pesquisa utilizada para a investigao e fundamentao
deste trabalho foi a terica, que consiste na consulta de
obras, artigos, jurisprudncias, e documentos eletrnicos.
O segundo captulo busca definir o amplo conceito
de dignidade da pessoa humana, possibilitando seu
entendimento como um dever de respeito e proteo,
configurado tanto na obrigao por parte do Estado de abster-
se de ingerncias na esfera individual que sejam contrrias
dignidade pessoal, quanto no dever de proteg-la contra
agresses por parte de terceiros, seja qual for a procedncia
No terceiro captulo, chamado de direitos
fundamentais sociais, encontra-se um breve
acompanhamento da evoluo dos direitos fundamentais,
e em especial, a caracterizao dos direitos fundamentais

*
Mestrando no programa de Mestrado do UniCesumar; professor na
graduao da UniCesumar e da PUC/PR Pontifcia Universidade
Catlica do Paran. Advogado.
**
Thayze Ben-Hur de Melo Marques Nogueira, bacharelanda do 5 ano
matutino do curso de Direito da UniCesumar - Centro Universitrio de
Maring. RA: 1107464-2.
162 Temas jurdicos atuais: Volume IV

sociais, tambm chamados de direitos de segunda


dimenso. Tais direitos esto relacionados prestao
positiva do Estado em busca de se obter igualdade para
todos os cidados, cabendo ao Poder Pblico atuar em
prol de garantir as necessidades bsicas dos seres
humanos.
No quarto captulo, que trata da sade pblica,
percebe-se sua definio como um direito fundamental e
social, inerente vida com dignidade. Este direito
garantido pela Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988, atribuindo um dever fundamental do
Estado. A criao do Sistema nico de Sade (SUS) tem
o intuito de atender as necessidades locais da populao
e cuidar de questes relacionadas a sade, como o meio
ambiente, a vigilncia sanitria, a fiscalizao de
alimentos, entre outros.
A reserva do possvel, tratada no quinto captulo,
versa sobre a escassez de recursos e limite oramentrio
do Estado, que o argumento alegado pelo Poder Pblico
quando no possui condies de garantir determinado
direito um cidado. O atendimento envolve uma escolha
de quem ser beneficiado, pois a realidade que a
concretizao do princpio da universalidade do
atendimento uma utopia. A reserva do possvel deve ser
compreendida como um argumento no pleno ou absoluto,
pois a justificao de ausncia de recursos para o no
atendimento demanda de sade pblica deve ser
analisada sob o caso concreto, levando-se em
considerao as necessidades emergenciais.
O mnimo existencial faz-se imprescindvel neste
trabalho, sendo apresentado no sexto captulo de modo a
explanar que os direitos bsicos para que haja existncia
com dignidade so inerentes todos os seres humanos, e
por isso, devem ser garantidos pelo Estado.
A prestao e efetivao da sade cabem ao Poder
Pblico, que por sua vez tem o dever de fornecer
tratamento integral conforme a disponibilidade de seus
Tratamento jurdico-penal... 163

recursos, pois no possui condies de concretizar todas


as polticas pblicas necessrias para todos os cidados.
um direito que no pode ser convertido numa promessa
institucional, em uma mera norma programtica,
implicando no descumprimento do preceito constitucional.
A implementao da sade pelo Poder Judicirio
discutida no stimo captulo, retrata as possveis medidas
judiciais que o ser humano pode recorrer quando se v
privado de um direito que deveria ser provido por estar
respaldado na Constituio Federal, mas acaba sendo
suprimido diante da escassez de recursos e da escolha de
prioridades pelo administrador pblico. No entanto, tais
alegaes por parte do Poder Pblico podem ser
verdadeiros esquivos de suas obrigaes e atravs da
propositura de aes o cidado pode ver atendida sua
necessidade de sade e concretizar seus direitos.

5.2 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

No ttulo I da Constituio de 1988, em seu at. 1, que


trata dos princpios fundamentais, est previsto que o Brasil
ser organizado sob a forma de uma Repblica Federativa, e
dentre seus fundamentos est a cidadania e a dignidade da
pessoa humana.
Para Costa1, a dignidade humana, no sentido de
atributo da pessoa que se refere sua singularidade, o
fundamento jurdico de inmeras normas, alm de conferir
legitimidade ao Estado, por meio da limitao de seus
poderes em face da pessoa. Caracteriza a dignidade humana
como norma jurdica, possuindo fora normativa concreta e
configurando-se como um dos princpios mais gerais e
abstratos do pensamento jurdico, servindo como orientador
das demais normas jurdicas e justificaes de decises.

1 COSTA, Helena Regina Lobo. A dignidade humana: teorias de


preveno geral positiva. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008,
p.33.
164 Temas jurdicos atuais: Volume IV

Portanto, a dignidade da pessoa humana constitui


no apenas a garantia negativa de que a pessoa no ser
objeto de ofensas ou humilhaes, mas implica tambm, num
sentido positivo, o pleno desenvolvimento da personalidade
de cada indivduo.
Consubstanciando tal fato, Ingo Sarlet cita que:

Cumpre salientar que a dignidade, como qualidade


intrnseca da pessoa humana, algo que simplesmente
existe, sendo irrenuncivel e inalienvel, na medida em que
constitui elemento que qualifica o ser humano como tal e
dele no pode ser destacado, de tal sorte que no se pode
cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular
de uma pretenso a que lhe seja concedida a dignidade.
Esta, portanto, como elemento integrante e irrenuncivel da
natureza da pessoa humana, algo que se reconhece,
respeita e protege, mas no que possa ser criado ou lhe
possa ser retirado, j que existe em cada ser humano como
algo que lhe inerente2.

O Estado tem o dever de efetivar os direitos


postulados na Constituio Federal e os princpios ligados a
ela, com o fim de garantir vida digna pessoa humana. Trata-
se, portanto, de um princpio garantido a todos os seres
humanos, independentemente de suas caractersticas ou de
seu comportamento, pois o status de portador decorre do
simples fato de ser humano. Parte do pressuposto de que o
ser humano digno, e nasce com essa dignidade inerente
sua existncia, sendo garantia ilimitada at no ferir outra
garantia3.

2 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais.


2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, 106.
3 NUNES, Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da

pessoa humana: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2002,


p. 48-50.
Tratamento jurdico-penal... 165

Um dos fundamentos da Repblica Federativa do


Brasil a dignidade da pessoa humana, prevista no art.1
da Constituio Federal4.
Em suma, a dignidade da pessoa humana est
baseada em garantir condies existenciais mnimas, ao
passo que, os direitos sociais fundam-se na dignidade da
pessoa humana. A relevncia dos direitos sociais est em
auxiliar a proteo da dignidade da pessoa humana.
Neste mesmo sentido entende Thiago dos Santos
Acca que:

A dignidade da pessoa humana pode ser definida como


sendo a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser
humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
considerao por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e
deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto
contra todo e qualquer ato de cunho degradante e
desumano, como venham a lhe garantir condies
existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de
propiciar e promover sua participao ativa e
corresponsvel nos destinos da prpria existncia e da
vida em comunho com os demais seres humanos5.

Contudo, a dignidade da pessoa humana objetiva,


dentre outras atribuies, o respeito e a promoo de uma
vida digna, estando o Estado e a sociedade centrados na
pessoa, conferindo legitimidade ao Estado e seu ius
puniendi. O Estado deve ento estar legitimado pela
subordinao lei, aos valores fundamentais, respeitando
a dignidade humana e os direitos basais para que possa

4 BRASIL, Constituio Federal, 1988 Art.5: A Repblica Federativa


do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e
do Direito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem
como fundamentos: I- a soberania; II- a cidadania; III- a dignidade da
pessoa humana; IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V- o pluralismo poltico.
5 ACCA, Thiago dos Santos. Teoria brasileira dos direitos sociais.

So Paulo: Saraiva, 2013, p.142.


166 Temas jurdicos atuais: Volume IV

ser considerado um Estado de Direito em sentido material,


no sendo mais concebido como construo formal6.
Corroborando com tal afirmao, Ingo Sarlet diz
que:
Inicialmente, cumpre salientar que a dignidade, como
qualidade intrnseca da pessoa humana, algo que
simplesmente existe, sendo irrenuncivel e inalienvel,
na medida em que constitui elemento que qualifica o ser
humano como tal e dele no pode ser destacado, de tal
sorte que no se pode cogitar na possibilidade de
determinada pessoa ser titular de uma pretenso a que
lhe seja concedida a dignidade7.

A realidade que o Estado no consegue prover


todos os direitos sociais a todos os cidados ao mesmo
tempo, mas em algumas hipteses o Estado obrigado a
fornecer o bem de que o indivduo necessita
independentemente de questes oramentrias. Neste
mbito que est a obrigao da prestao do Estado em
relao ao ser humano, onde aquele no pode se esquivar
quando for comprovado que o direito fundamental
encontra-se infamado ou abaixo da linha de um mnimo
existencial8.
Neste sentido, entende Ingo Sarlet que:

Como tarefa imposta ao Estado, a dignidade da pessoa


humana reclama que este guie as suas aes tanto no
sentido de preservar a dignidade existente ou at
mesmo de criar condies que possibilitem o pleno
exerccio da dignidade, sendo, portanto dependente (a
dignidade) da ordem comunitria, j que de ser
perquirir at que ponto possvel ao indivduo realizar,

6 COSTA, Helena Regina Lobo. A dignidade humana: teorias de


preveno geral positiva. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008,
p.37.
7 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais.

2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 106.


8 ACCA, Thiago dos Santos. Teoria brasileira dos direitos sociais.

So Paulo: Saraiva, 2013, p.140.


Tratamento jurdico-penal... 167

ele prprio, parcial ou totalmente suas necessidades


existenciais bsicas ou se necessita, para tanto, do
concurso do Estado ou da comunidade (este seria o
elemento mutvel da dignidade)9.

O princpio da dignidade humana tem seu contedo


definido principalmente a partir de direitos fundamentais,
como a vida, integridade fsica e psquica, liberdade,
respeito e garantia de condies mnimas de vida,
autonomia e a igualdade. Todavia, nem toda leso a esses
direitos configura violao ao princpio da dignidade, pois
para que seja assim determinada, necessrio ocorrer
violao do ncleo essencial de um desses direitos,
juntamente com a subjugao da pessoa10.
Oportuno ento, compreender o grande valor da
dignidade da pessoa humana, como ressalta Ingo Sarlet:

O que se percebe, em ltima anlise, que onde no


houver respeito pela vida e pela integridade fsica do ser
humano, onde as condies mnimas para uma
existncia digna no forem asseguradas, onde a
intimidade e a identidade do indivduo forem objeto de
ingerncias indevidas, onde sua igualdade
relativamente aos demais no for garantida, bem como
onde no houver limitao do poder, no haver espao
para a dignidade da pessoa humana, e esta no passar
de mero objeto de arbtrio e injustias. A concepo do
homem-objeto, como visto, constitui justamente a
anttese da noo da dignidade da pessoa humana11.

Logo, o que interessa que se possa garantir a


vida, mas uma vida digna, e portanto, o Estado
incumbido de proteger esses direitos para garantir a

9 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais.


2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 110.
10 COSTA, Helena Regina Lobo. A dignidade humana: teorias de

preveno geral positiva. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.57.


11 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais.

2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 110.


168 Temas jurdicos atuais: Volume IV

manuteno da ordem e criao de condies favorveis


ao respeito pessoa por parte de todos que dependem de
sua soberania12.
Contudo, percebe-se a ntima vinculao entre o
princpio fundamental da dignidade da pessoa humana e
os direitos e as garantias fundamentais, uma vez que este
princpio vem sendo considerado fundamento de todo o
sistema desses direitos pelo fato deles constiturem
exigncias, concretizaes e desdobramentos da
interpretao dignidade da pessoa humana13.

5.3 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

Os direitos fundamentais so concretizaes do


preceito fundamental da dignidade humana e integram, ao
lado da definio da forma de Estado, do sistema de
governo e da organizao do poder, a essncia do Estado
constitucional, formando assim, no apenas parte da
Constituio formal, mas tambm o ponto central da
Constituio material. So considerados a base e o
fundamento do Estado, e equivalem a vnculos
substanciais que condicionam a validade substancial das
normas produzidas no mbito estatal, condicionados aos
limites da Constituio14.
Uma das caractersticas dos direitos fundamentais
a historicidade, pois eles foram construdos no decorrer
no tempo, conforme as consequncias histricas, sendo
reconhecidos e inseridos no Ordenamento Jurdico
conforme o evoluir da histria. Compreendem os direitos
humanos positivados em um determinado Ordenamento
Jurdico, sendo fundamentais e reconhecidos como

12 NUNES, Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da


pessoa humana: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2002,
p. 51-53.
13 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais.

2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 115.


14 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais.

8.ed. Porto Alegre: livraria do advogado Ed. 2007, p.70-71


Tratamento jurdico-penal... 169

inerentes aos seres humanos, como por exemplo, o direito


vida, direito integridade fsica, direito dignidade15.
A Constituio Federal de 1988 em seu ttulo II,
classificou o gnero direitos e garantias fundamentais em
cinco importantes grupos, que so: a) direitos e deveres
individuais e coletivos; b) direitos sociais; c) direitos de
nacionalidade; d) direitos polticos; e e) partidos polticos.
Conforme previsto no art. 5 1 da Constituio Federal,
os direitos e garantias fundamentais tem aplicao
imediata16.
Os direitos fundamentais para Ingo Sarlet, so:

Os direitos fundamentais, em razo de sua


multifuncionalidade, podem ser classificados
basicamente em dois grandes grupos, nomeadamente
os direitos de defesa (que incluem os direitos de
liberdade, igualdades, as garantias, bem como parte dos
direitos sociais no caso, as liberdades sociais e
polticos) e os direitos a prestaes (integrados pelos
direitos a prestaes em sentido amplo, tais como os
direitos proteo e participao na organizao e
procedimento, assim como pelos direitos de natureza
prestacional).17

Com base no art. 5 1 da Constituio Federal,


os direitos fundamentais sero imediatamente aplicveis,
pois inexiste uma norma constitucional destituda de
eficcia e aplicabilidade, e o quanto de eficcia que cada

15 JNIOR, Andr Puccinelli. Curso de direito constitucional.


2.ed.So Paulo: Saraiva, 2013, p.194.
16 BRASIL, Constituio Federal, 1988 Art.5 1: Todos so iguais

perante a lei, sem distino de qualquer natureza garantindo-se aos


brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes [...] 1 - As normas definidoras de direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata.
17 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais.

8.ed. Porto Alegre: livraria do advogado Ed. 2007, p. 272.


170 Temas jurdicos atuais: Volume IV

direito fundamental exercer vai depender de sua forma de


positivao no texto constitucional18.
Levando em considerao a marcha histrica dos
direitos e garantias fundamentais, eles foram classificados
em diferentes dimenses, partindo do pressuposto de que
uma nova dimenso no abandonaria as conquistas da
dimenso anterior, ou seja, um novo direito fundamental
no pode ter como consequncia a extino de outro
direito fundamental, adotado em pocas passadas, sendo
divididos ento, em seis dimenses19.
Os direitos fundamentais de segunda dimenso
so chamados de direitos sociais e, conforme prediz o art.
6 da Constituio, so direitos sociais educao, a
sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurana, a previdncia social, a proteo maternidade
e infncia e a assistncia aos desamparados.
Os direitos sociais exigem uma conduta positiva do
Estado consistente numa prestao de natureza ftica na
busca de uma crescente posio ativa do Estado na esfera
econmica e social, enquanto os direitos de defesa
tendem a limitar o poder estatal, estes denominados de
primeira dimenso. Entretanto, os direitos sociais tambm
apresentam uma dimenso negativa, porquanto a
prestao que constitui o seu objeto no pode ser imposta
ao titular em potencial do direito, assim como os prprios
direitos de defesa podem, como j dito, reclamar uma
conduta positiva por parte do Estado, como ocorre com
determinados direitos fundamentais de cunho
procedimental20.
Quanto finalidade dos direitos sociais, ressalta
Ingo Sarlet que:

18 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo G. Gonet. Curso de


direito constitucional. 9.ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 631.
19 FACHIN, Zulmar. Curso de direito Constitucional. 5.ed. Rio de

Janeiro: Forense, 2012, p. 223.


20 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional

contemporneo: Os conceitos fundamentais e a construo do novo


modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 53-54.
Tratamento jurdico-penal... 171

Os direitos sociais a prestaes, ao contrrio dos direitos


de defesa, no se dirigem proteo da liberdade e
igualdade abstrata, mas, sim, como j assinalado
alhures, encontram-se intimamente vinculados s
tarefas de melhoria, distribuio e redistribuio dos
recursos existentes, bem como criao de bens
essenciais no disponveis para todos os que deles
necessitem21.

Os direitos sociais requerem uma interveno ativa


do Estado, que no requerida pela proteo dos direitos
de liberdade, produzindo aquela organizao dos servios
pblicos de onde nasceu at mesmo uma nova forma de
Estado, o Estado social. Enquanto os direitos de liberdade
nascem contra o poder do Estado e, portanto, com o
objetivo de limitar o poder , os direitos sociais exigem,
para sua realizao prtica, ou seja, para a passagem da
declarao puramente verbal sua proteo efetiva a
ampliao dos poderes do Estado22.
Deste modo, a sade pblica como direito social
deve ser garantida em concreto, sendo que sua proteo
deve sair do plano de promessa de direito e passar a ter
acesso universal e igualitrio todos os cidados,
conforme defendido na Constituio Federal de 1988.

5.4 SADE PBLICA

Para Siqueira23, A Constituio Federal de 1988, j


em seu prembulo, d ensejo previso do direito
sade, vez que apresenta, de maneira inicial, que estamos
sob a tutela de um Estado Democrtico Social de Direito,

21 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais.


8.ed. Porto Alegre: livraria do advogado Ed. 2007, p. 301.
22 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier,

2004, p. 35.
23 SIQUEIRA, Dirceu Pereira. Tutela coletiva do direito sade.

Franca: Lemos e Cruz, 2011, p. 77.


172 Temas jurdicos atuais: Volume IV

que neste momento fixa a existncia de direitos sociais,


assegurando ainda o bem-estar da sociedade.
A sade direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante polticas sociais e econmicas que
buscam a reduo do risco de doena e de outros agravos
e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para
sua promoo, proteo e recuperao. A fiscalizao,
regulamentao e controle das aes e servios de sade
so de relevncia pblica e cabem ao Poder Pblicos tais
atribuies, ao passo que sua execuo deve ser feita
diretamente ou atravs de terceiros, e tambm por pessoa
fsica ou jurdica de direito privado24.
A Constituio Federal garante a proteo sade
preventiva e curativa, sendo o conceito deste direito
amplo, no se restringindo ao tratamento e preveno de
doenas, cabendo ao Estado a sua efetivao:

O direito sade, de que trata o texto constitucional


brasileiro, implica no apenas no oferecimento da
medicina curativa, mas tambm na medicina preventiva,
dependente, por sua vez, de uma poltica social e
econmica adequadas. Assim, o direito sade
compreende a sade fsica e mental, iniciando pela
medicina preventiva, esclarecendo e educando a
populao, higiene, saneamento bsico, condies
dignas de moradia, trabalho, lazer, alimentao
saudvel na qualidade necessria, campanha de
vacinao dentre outras25.

Tratando-se do direito social sade, faz-se


necessrio compreender sua ampla definio, que
segundo a Organizao Mundial da Sade, o completo

24 LENZA, Pedro. Direito constitucional


esquematizado.18.ed.rev.atual.e ampl. So Paulo: Saraiva:2014,
p.1183.
25 CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional. 14 ed., rev.

atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p.1251.


Tratamento jurdico-penal... 173

bem estar fsico, mental e social, e no apenas ausncia


de doena.
A sade inclui a concepo de vida com dignidade,
e ambos esto tutelados pela Constituio Federal de
1988 e pelo Ordenamento Jurdico, que devem orientar o
intrprete e operador do direito. Portanto, a sade um
dos principais componentes da vida, um pressuposto
indispensvel para a sua existncia, como elemento
agregado sua qualidade, se conectando ao direito
vida26.
A compreenso do conceito jurdico sade
carrega muitos problemas, que implicam na dificuldade de
se determinar orientaes para a atuao estatal seja
como regulamentador seja como prestador de aes e
servios sanitrios. O objeto devido aos cidados pelo
Estado amplo e impreciso, e para isso, a Constituio
Federal orienta o aplicador na preciso do conceito jurdico
de sade, estabelecendo necessidade de atuaes
Estatais no apenas para recuperao da sade, mas
tambm, para sua promoo e proteo27.
No artigo 196 da Constituio Federal 1988, a
sade abordada nos seguintes aspectos:

A sade direito de todos e dever do Estado, garantido


mediante polticas sociais e econmicas que visem
reduo do risco de doena e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitrio s aes e servios para
sua promoo, proteo e recuperao28.

Neste contexto, o direito sade est


constitucionalmente consagrado, e no representa uma
carta de inteno, mas sim, uma norma que deve ser

26 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. 5 ed.


Coimbra: Almedina. 2012, p.200.
27 DALLARI, 1998, 26 apud ACCA, Thiago dos Santos. Teoria

brasileira dos direitos sociais. So Paulo:Saraiva, 2013, p.116.


28 BRASIL, Constituio Federal, 1988, art. 196.
174 Temas jurdicos atuais: Volume IV

efetivada de maneira imediata, gerando efeitos concretos


para a sociedade.
Observa-se nas disposies legais, que o direito
constitucional positivo no se infere expressamente em
relao prestao Estatal, no dizendo se o direito a
sade abrange todo e qualquer tipo de prestao
relacionada sade humana, ou se este direito encontra-
se limitado s prestaes bsicas e vitais em termos de
sade. Por conta disso, um dos critrios para solucionar
esta vertente se basear no princpio da dignidade e
contedo mnimo dos direitos a prestaes sociais, com o
intuito de determinar quais so as prestaes que o Estado
no pode se omitir.
As prestaes de cunho emergencial, que so
suscetveis de comprometimento irreversvel ou sacrifcio
de outros bens essenciais (vida, integridade fsica e
dignidade da pessoa humana) devem sevem atendidas na
medida do necessrio, observando os critrios de
proporcionalidade diante dos bens mais relevantes e o
respeito ao contedo mnimo dos direitos a prestaes
sociais indispensveis29.
No entanto, a obrigao do Estado no se finda
apenas no fornecimento de medicamentos, indo muito
mais alm, tendo que fornecer tambm tratamentos como
exames, cirurgias, e todo acompanhamento necessrio
garantia da sade bsica e digna do povo. Assim sendo, o
Estado no deveria alegar falta de recursos, pois
segurana, sade e educao so prioridades
constitucionais, inerentes a toda e qualquer pessoa.
Conforme o artigo 23, II, da Constituio Federal, a
competncia para sade comum a Estados, Unio,
Municpios e Distrito Federal, porm, essa configurao
constitucional de competncia gera algumas incertezas
quanto especificao das tarefas de cada ente
federativo. Apesar disto, o federalismo cooperativo

29 ACCA, Thiago dos Santos apud SARLET. Teoria brasileira dos


direitos sociais. So Paulo:Saraiva, 2013, p.118.
Tratamento jurdico-penal... 175

acolhido pela Constituio Federal abrigou a solidariedade


das pessoas federativas, na perspectiva que a
competncia da Unio no exclui a dos Estados e a dos
Municpios, cabendo ao cidado hipossuficiente decidir
qual dos entes federativos ir acionar para ver efetivado o
seu direito fundamental.

5.4.1 Sade como direito fundamental social

A sade um direito social previsto


constitucionalmente no artigo 6 e no artigo 196 da
Constituio Federal de 1988, sendo norma de ordem
pblica, imperativa e inviolvel, cabendo ao Estado
concretizar tal direito, conforme escreve Alexandre de
Moraes30:

Direitos sociais so direitos fundamentais do homem,


caracterizando-se como verdadeiras liberdades
potestativas, de observncia obrigatria em um Estado
Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de
condies de vida aos hipossuficientes, visando
concretizao da igualdade social, e so consagrados
como fundamentos do Estado democrtico, pelo art. 1,
IV, da Constituio Federal.

O direito sade direito social, qualificado como


direito de segunda gerao, caracterizando pela
necessidade de uma atuao positiva por parte do Poder
Pblico. No obstante, est intimamente ligado ao direito
vida, que consubstancia norma de aplicabilidade
imediata31.
De acordo com o art.6 da Constituio Federal, a
sade claramente considerada e entendida como direito
social, como se v:

30 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23 ed. So Paulo:


Atlas, 2008, p.198.
31 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais.

2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 297.


176 Temas jurdicos atuais: Volume IV

So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a


moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a
proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados, na forma desta Constituio.

Com tal atribuio, nota-se a grande importncia


deste dispositivo, uma vez que ele elenca a sade dentre
os direitos sociais, conferindo-lhe um condo socialmente
outorgado a toda coletividade, indistintamente.
O direito sade tratado em nosso Ordenamento
Jurdico como direito fundamental e segundo nossa
Constituio de 1988, este direito est disponvel a toda a
sociedade, que por sua vez devem atuar de forma a
efetiv-la, mas recaindo principalmente ao Poder
Executivo grande responsabilidade quanto a aplicabilidade
e garantia deste direito. O art. 227 da Constituio Federal
dispe que:

Art. 227: dever da famlia, da sociedade e do Estado


assegurar criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia
familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de
toda forma de negligncia, descriminalizao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.

Portanto, incube ao Poder Pblico cumprir as


normas constitucionais estabelecidas, visando conferir
efetividade ao direito sade, como forma de atuar na
efetividade dos direitos sociais, contemplando a dignidade
da pessoa humana32.
A atuao estatal no representa, dentro de um
Estado social, uma faculdade, mas sim um dever do
Estado, que no poder sob nenhum pretexto se eximir e

32 SIQUEIRA, Dirceu Pereira. Tutela coletiva do direito sade.


Franca: Lemos e Cruz, 2011, p. 82.
Tratamento jurdico-penal... 177

deve atuar de forma verdadeiramente ativa para esta


efetividade. O art. 197 da Constituio Federal estabelece
que:

So de relevncia pblica as aes e servios de sade,


cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei,
sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle,
devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs
de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de
direito privado33.

respeito dos direitos sociais, entende-se que so


direitos fundamentais primrios, nsitos pessoa humana,
que, desprovidas destes, seriam impossibilitadas de
realizar seus mnimos objetivos. O direito social, assim,
fundamental, parte estrutural da vida humana, que garante
a ocorrncia de participao popular e justifica a existncia
do Estado.
Os direitos sociais so tambm chamados de
direitos econmicos e culturais, e consistem na pretenso
jurdica subjetiva, individual ou coletiva, a uma interveno
ativa do Estado, com objetivo de se obter uma prestao
protetora por meio da sociedade civil.
Os direitos sociais pressupem uma atividade do
Estado, normalmente indicando a necessidade de
interveno estatal em busca do fornecimento de certos
bens essenciais, que poderiam ser obtidos pelo indivduo,
junto a particulares, caso dispusesse de meios financeiros
e encontrasse uma oferta adequada no mercado34.
Neste sentido, Felipe de Melo Fonte fala respeito
dos direitos positivos:

Os direitos de natureza social so fortemente


associados ideia de que sua efetividade exige
prestaes do Estado, por isso so chamados de

33BRASIL, Constituio Federal 1988, art. 197.


34ACCA, Thiago dos Santos. Teoria brasileira dos direitos sociais.
So Paulo: Saraiva, 2013, p.112.
178 Temas jurdicos atuais: Volume IV

positivos. Fazem contraposio aos direitos individuais


tambm conhecidos como direitos de liberdade ou
direitos de defesa -, chamados de negativos por
exigirem abstenes estatais35.

Pelo fato dos direitos sociais, em especial o direito


sade, exigirem uma prestao positiva do Estado, sua
concretizao est condicionada viabilidade
oramentria do Estado, devendo sua implementao ser
gradual e progressiva.

5.4.2 Direito sade e sua prestao pelo Estado


(SUS)

O Sistema nico de Sade (SUS) encontra-se


fundamentado em nossa Constituio Federal de 1988, e
constitui um sistema nico no territrio brasileiro com
competncia para gerir e administrar a sade, sendo que
este sistema opera de maneira a integrar a ao da Unio,
dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal,
atribuindo-lhes primeiramente condies econmicas e
financeiras e ainda obrigaes no que tange a
competncias materiais, ao que se acrescenta de forma
supletiva a iniciativa privada36.
A sade oferecida pelo Estado envolve uma das
reas de atuao da Seguridade Social, formada tambm
pela Previdncia Social e Assistncia Social, sendo que no
art. 198 da Constituio Federal consta a estrutura geral
do sistema nico de sade e sua forma de organizao37.
35 FONTE, Felipe de Melo. Polticas pblicas e direitos
fundamentais: elementos de fundamentao do controle jurisdicional
de polticas pblicas no estado democrtico de direito. So Paulo, 2013,
p.94.
36 SIQUEIRA, Dirceu Pereira. Tutela coletiva do direito sade.

Franca: Lemos e Cruz, 2011, p. 84-85.


37 BRASIL, Constiuio Federal, 1988 - Art. 198. As aes e servios

pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e


constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes
diretrizes: I - descentralizao, com direo nica em cada esfera de
Tratamento jurdico-penal... 179

Conforme art. 199 da Constituio Federal de 1988


foi facultada iniciativa privada a assistncia sade,
podendo as instituies privadas participar de forma
complementar do sistema nico de sade, segundo
diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou
convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as
sem fins lucrativos (1), vedando a destinao de
recursos pblicos para auxlios ou subvenes s
instituies privadas com fins lucrativos (2), bem como a
participao direta ou indireta de empresas ou capitais
estrangeiros na assistncia sade no Pas, salvo nos
casos previstos em lei (3).
O Sistema nico de Sade possui diversas
atribuies, que esto previstas no art. 200 da Constituio
Federal38.
No nvel infraconstitucional, o SUS (Sistema nico
de Sade) foi regulado pela Lei Federal 8.080 de setembro
de 1990. O art. 2, caput, desta lei, prev que: A sade

governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades


preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; III - participao
da comunidade. 1. O sistema nico de sade ser financiado, nos
termos do art. 195, com recursos do oramento da seguridade social,
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de
outras fontes.
38 BRASIL. Constituio Federal, 1988. Art. 200. Ao sistema nico de

sade compete, alm de outras atribuies, nos termos da lei: I -


controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de
interesse para a sade e participar da produo de medicamentos,
equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos; II -
executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como
as de sade do trabalhador; III - ordenar a formao de recursos
humanos na rea de sade; IV - participar da formulao da poltica e
da execuo das aes de saneamento bsico; V - incrementar em sua
rea de atuao o desenvolvimento cientfico e tecnolgico; VI -
fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor
nutricional, bem como bebidas e guas para consumo humano; VII -
participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e
utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos;
VIII - colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do
trabalho.
180 Temas jurdicos atuais: Volume IV

um direito fundamental do ser humano, devendo o


Estado prover as condies indispensveis ao seu pleno
exerccio. A universalidade de acesso s aes e polticas
do SUS est prevista no art. no art. 7, I, da mesma lei.
O direito sade agrega uma dimenso negativa e
uma dimenso positiva. Enquanto dimenso negativa, ou
direitos de defesa, o direito sade no reflete uma
obrigao de prestao concreta do Estado para com o
indivduo, porm, a sade como direito fundamental
encontra-se protegida contra qualquer agresso de
terceiros. Sendo assim, o Estado (como os demais
particulares) tem o dever jurdico de no afetar a sade
das pessoas, de nada fazer no sentido de prejudicar a
sade39.
Desta forma, subentende-se que a dimenso
positiva do direito sade significa a possibilidade de que
o indivduo tem, como titular do direito sade, de exigir
do Estado ou mesmo de outro particular, o cumprimento
deste direito. Refere-se a prestaes e assistncias
sade como: cirurgias, medicamentos, exames,
internaes, ou quaisquer outras formas de se efetivar o
direito sade.
No Brasil, a realidade da sade tem-se mostrado
bastante precria, o que justifica as frequentes
insatisfaes da sociedade, que no recebem do Estado a
prestao mnima do direito sade, o que faz com que
recorram ao Poder Judicirio na tentativa de conquistar o
direito pelo qual est previsto no texto constitucional.

39 SIQUEIRA, Dirceu Pereira. Tutela coletiva do direito sade.


Franca: Lemos e Cruz, 2011, p. 96.
Tratamento jurdico-penal... 181

5.5 DA RESERVA DO POSSVEL

A origem da reserva do possvel, segundo Fabiana


Kelbert, foi desenvolvida na Alemanha para solucionar a
restrio do nmero de vagas em algumas Universidades,
e baseada em Lei Fundamental consubstanciada no direito
do cidado alemo de eleger livremente sua profisso, o
lugar de trabalho e o lugar de formao, tais direitos foram
confrontados luz do princpio de igualdade e do Estado
Social. Sendo assim, o Tribunal Constitucional Federal da
Alemanha decidiu que algumas prestaes estatais
ficariam sujeitas quilo que o indivduo pode exigir da
sociedade de forma razovel, havendo ento, prestaes
que estariam restritas uma reserva do possvel40.
Com a amplitude do conceito dos direitos
fundamentais, surge a falta de recursos do Estado para suprir
a demanda do povo, sendo este contexto o responsvel pelo
nascimento do termo reserva do possvel, atualmente
entendido como o fenmeno que impe limites para a
efetivao dos direitos fundamentais prestacionais, como os
direitos sociais.

A reserva do possvel constitui, em verdade (considerada


em toda a sua complexidade), espcie de limite jurdico e
ftico dos direitos fundamentais, mas tambm poder atuar,
em determinadas circunstncias, como garantia dos direitos
fundamentais, por exemplo, na hiptese de conflitos de
direitos, quando se cuidar da invocao observados
sempre os critrios da proporcionalidade e da garantia do
mnimo existencial em relao a todos os direitos da
indisponibilidade de recursos com o intuito de salvaguardar
o ncleo essencial de outro direito fundamental41.

40 KELBERT, Fabiana Okchstein. A reserva do possvel e a


efetividade dos direitos sociais no direito brasileiro. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2011, p. 69-70.
41 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais.

8.ed. Porto Alegre: livraria do advogado Ed. 2007, p. 305.


182 Temas jurdicos atuais: Volume IV

O principal foco na tentativa de se esclarecer o que


reserva do possvel est em entender at onde o Estado no
pode ir alm daquilo que possvel. Isto, pois, os direitos
sociais possuem um custo, mas apesar desse custo, devem
ser aplicados, sendo beneficirios desta prestao a
sociedade e o cidado. O Estado pode no dispor de recursos
suficientes para contemplar a todos (sociedade) com direitos
sociais, mas em contrapartida, no pode negar ao indivduo
carente tais direitos42.
Os direitos sociais prestacionais exigem uma
disponibilidade econmica para sua satisfao, por exigirem
prestaes do Estado que diretamente vinculadas
destinao, distribuio e redistribuio, bem como a criao
de bens materiais. Esta caracterstica dos direitos sociais a
prestaes assume especial relevncia no mbito de sua
eficcia e efetivao, pois implica que a efetiva realizao das
prestaes reclamadas no sero satisfeitas sem que se
despenda algum recurso, ficando a merc da conjuntura
econmica43.
Segundo Felipe de Melo Fonte44, sendo os direitos
sociais, econmicos e culturais custosos, cabem s polticas
pblicas a responsabilidade por decidir quais so as
prioridades contempladas a cada momento histrico, pois no
h dinheiro suficiente para cobrir todas as necessidades
existentes, sendo fornecidos na medida dos recursos de cada
sociedade. Portanto, surge a reserva do possvel como
argumento na discusso a respeito da concretizao judicial
dos direitos sociais e contra a sindicalizao dos direitos
fundamentais, exigindo que as pretenses formuladas em
face do Estado sejam analisadas com a devida razoabilidade.

42 ACCA, Thiago dos Santos. Teoria brasileira dos direitos sociais.


So Paulo: Saraiva, 2013, p.126.
43 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais.

2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 263-264.


44 FONTE, Felipe de Melo. Polticas Pblicas e direitos
fundamentais. So Paulo: Saraiva, 2013, p.128-133.
Tratamento jurdico-penal... 183

Sendo assim, o legislador possui grande


responsabilidade perante a efetivao dos direitos sociais,
econmicos e culturais, pois de sua competncia garantir
as prestaes integradoras desses direitos, dentro das
reservas oramentais, dos planos econmicos e financeiros,
e das condies sociais e econmicas do pas.
Em se tratando da reserva do possvel em matria de
sade pblica, Ingo Sarlet diz que:

no mbito do direito sade que se detectam as maiores


dificuldades relativamente possibilidade de se
reconhecerem direitos subjetivos diretamente embasados
na Constituio. Alm disso, nesta seara que os
problemas de efetivao assumem dimenso muitas vezes
trgica, no sendo raro os casos em que a falta das
prestaes materiais ceifou a vida dos titulares do direito45.

Justamente pelo fato de os direitos sociais


prestacionais terem por objeto em regra prestaes do
Estado diretamente vinculadas destinao, distribuio (e
redistribuio), bem como criao de bens materiais,
aponta-se com propriedade, para sua dimenso
economicamente relevante, ainda que se saiba, que todos os
direitos fundamentais possuem uma dimenso positiva e,
portanto, alguma relevncia econmica46.
respeito da reserva do possvel, Ingo Sarlet salienta
que:

O estado dispe apenas de limitada capacidade de dispor


sobre o objeto das prestaes reconhecidas pelas normas
definidoras de direitos fundamentais sociais, de tal sorte que
a limitao dos recursos constitui, segundo alguns, em
limite ftico efetivao destes direitos. Distinta da

45 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais.


2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 263-264.
46 KELBERT, Fabiana Okchstein. A reserva do possvel e a

efetividade dos direitos sociais no direito brasileiro. Porto Alegre:


Livraria do Advogado, 2011, p. 65.
184 Temas jurdicos atuais: Volume IV

disponibilidade efetiva dos recursos, ou seja, da


possibilidade material de disposio, o Estado tambm
deve ter a capacidade jurdica, que consiste no poder de
dispor, sem o qual de nada lhe adiantariam os recursos
existentes47.

O Estado dispe de limitada capacidade de dispor


sobre o objeto das prestaes reconhecidas pelas normas
definidoras de direitos fundamentais sociais, e a limitao dos
recursos constitui limite ftico efetivao desses direitos.
Diferentemente da efetiva disponibilidade dos recursos
(possibilidade material), existe a problemtica relacionada
possibilidade jurdica de disposio, uma vez que o Estado
tambm deve ter a capacidade jurdica, ou seja, o poder de
dispor, caso contrrio de nada lhe adiantam os recursos
existentes. Neste contexto, que se faz fundamental surgir o
termo denominado reserva do possvel, que consiste na
compreenso de que a prestao reclamada deve
corresponder ao que o indivduo pode razoavelmente exigir
da sociedade, ou seja, que a prestao esteja dentro do limite
do razovel48.
Sendo assim, no h como impor ao Estado a
prestao de Assistncia Social a algum que efetivamente
no faa jus ao benefcio, por dispor, ele prprio, de recursos
suficientes para seu sustento.
Para Ingo Sarlet49, a reserva do possvel abrange uma
dimenso trplice, que corresponde: a) a efetiva
disponibilidade ftica dos recursos para a efetivao dos
direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurdica dos
recursos materiais e humanos, que guarda ntima conexo
com a distribuio das receitas e competncias tributrias,
oramentrias, legislativas e administrativas; c) em relao ao
titular de um direito de prestaes sociais, a reserva do

47 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais.


2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 264.
48 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais.

8.ed. Porto Alegre: livraria do advogado Ed. 2007, p. 303-305.


49 Ibidem, p. 304.
Tratamento jurdico-penal... 185

possvel envolve o problema da proporcionalidade da


prestao, especialmente no que tange a sua exigibilidade e
razoabilidade.
Para Felipe de Melo Fonte, quando for claro e
comprovado no curso do processo judicial a inexistncia de
dinheiro nos cofres pblicos, a reserva do possvel ftica
deixaria de ser uma presuno, e neste caso seria
considerada a obrigao subsidiria entre Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios, como forma de solidariedade
dos entes em matria de sade pblica. Se, portanto, nem
outros entes pblicos subsidirios puderem arcar com os
custos de tais direitos, o juiz do caso concreto, com base no
princpio da solidariedade presente no art. 1 da Constituio
Federal, deveria reconhecer a existncia do direito subjetivo
e faz-lo incidir contra particulares. Se, porventura, no for
possvel ou no houver dinheiro de pessoas pblicas e/ou
particulares, tem-se que o direito exigido no passe de uma
promessa inconsequente, cabendo ao proprietrio deste
direito, recorrer Justia em busca da concretizao de seus
direitos sociais50.
Neste sentido, reconhecendo as limitaes do Estado
e para que a reserva do possvel possa ser justificada na
esfera dos direitos fundamentais sociais de cunho
prestacional, faz-se necessrio compreender a seu
funcionamento, partindo do pressuposto da existncia de dois
aspectos da reserva do possvel. Sendo assim, tem-se a
classificao da reserva do possvel jurdica e da reserva do
possvel ftica. Quanto reserva do possvel jurdica, Felipe
Fonte de Melo entende que:

Ideia de que o Estado no pode violar regras e princpios de


direito oramentrio e administrativo para efetivar direitos
prestacionais, ainda que tenha direito suficiente para faz-
lo. Assim, se as tutelas judiciais em matria de sade, por
exemplo, no ultrapassarem a rubrica oramentria

50 FONTE, Felipe de Melo. Polticas Pblicas e direitos


fundamentais. So Paulo: Saraiva, 2013, p.144-145.
186 Temas jurdicos atuais: Volume IV

destinada ao tema, o administrador ter que fazer despesa


alm do que est autorizado, sujeitando-se
responsabilizao poltica, nos termos do art. 85 da
Constituio, e at mesmo por improbidade administrativa,
haja vista a violao ao art. 167 II, do texto constitucional51.

Por outro lado, a reserva do possvel ftica possui o


seguinte aspecto:

a ausncia de dinheiro nos cofres pblicos para prestar


servios e bens demandados. Em contexto de mltiplas
necessidades sociais, de recursos finitos e tributao
constitucionalmente limitada, deflui claro que no ser
possvel atend-las integralmente mediante prestaes
pblicas. Acrescente-se a isto o fato de que as escolhas
disjuntivas no devem normalmente ser efetuadas pelos
magistrados, o que desconsidera os rgos de
representao poltica e a autonomia dos cidados para
decidirem acerca de seu prprio destino, e assim, extrai-se
a frmula que probe expressamente o ingresso do Poder
Judicirio em matria de polticas pblicas52.

Contudo, observa-se que a reserva do possvel no


presuno absoluta de inexistncia de dinheiro, nem
fundamento autnomo de discricionariedade administrativa
e/ou legislativa capaz de justificar a omisso ou adimplemento
defeituoso de direitos fundamentais.

5.6 DO MNIMO EXISTENCIAL

O mnimo existencial deve ser entendido como a


base e o alicerce da vida humana, sendo ele um direito
fundamental e essencial, vinculado Constituio Federal
e inerente a todo ser humano. No Ttulo II Garantias e
Direitos Fundamentais da Constituio Federal esto os
direitos sem os quais no conseguiramos viver, o que faz

51 Ibidem, p. 137.
52 Ibidem, p. 141.
Tratamento jurdico-penal... 187

o mnimo existencial estar ligado ideia de justia social.


Sendo assim, os direitos abrangidos pelo mnimo
existencial so os que esto relacionados com os direitos
sociais, econmicos e culturais, chamados de direitos de
segunda dimenso, que possuem carter programtico,
pois o Estado deve desenvolver programas para que
esses direitos alcancem o indivduo53.
Portanto, o mnimo existencial estabelece ao
indivduo um direito subjetivo contra o Poder Pblico, que
seria obrigado a garantir uma existncia mnima digna a
todos os cidados. difcil a tarefa de se delimitar
especificamente o que abrange o mnimo existencial, pois
se trata de um termo no autoexplicativo, caindo esta
atribuio ao voluntarismo poltico, onde o mnimo para a
vida humana fica a depender da vontade do governante.
No que tange aos direitos prestacionais, o mnimo
existencial deve ser compreendido como sinnimo de
prestaes mnimas para que sejam preservadas a
liberdade e a dignidade da pessoa humana em seu ncleo
essencial e intangvel, o qual consiste: i) a subsistncia do
ser humano; ii) a capacidade de autodeterminao e iii) a
capacidade de participao nas decises pblicas. A
extenso dessas obrigaes deve ser verificada diante do
caso concreto, com todos os elementos considerados pelo
magistrado54.
Os direitos sociais devem assegurar o mnimo
existencial para garantir a dignidade da pessoa humana, e
para compreender o que est incluso nesta proteo de
mnimo existencial, deve-se recorrer ao sistema de

53 NASCIMENTO, Sulen Pereira Coutinho do. Mnimo existencial x


reserva do possvel. Disponvel em:
http://antoniopires.jusbrasil.com.br/artigos/121940660/minimo-
existencial-x-reserva-do-possivel. Acesso em 09 de setembro, de 2014
54 FONTE, Felipe de Melo. Polticas Pblicas e direitos
fundamentais. So Paulo: Saraiva, 2013, p.207.
188 Temas jurdicos atuais: Volume IV

princpios, regras e valores positivos do sistema jurdico


nacional55.
A garantia das condies mnimas para uma
existncia digna integra o contedo essencial do princpio
do Estado Social de Direito, constituindo uma de suas
principais tarefas e obrigaes. Deste modo, Ingo Sarlet
destaca que:

[...] No a dignidade da pessoa humana em si, mas as


condies mnimas para uma existncia com dignidade
constituem o objeto precpuo da prestao assistencial.
Neste sentido, o indivduo deve levar uma vida que
corresponda s exigncias do princpio da dignidade da
pessoa humana, razo pela qual o direito assistncia
social alcana por objeto o estabelecimento da
dignidade em si. Vinculada a estas consideraes,
encontra-se a problemtica da aferio do valor
necessrio para uma existncia digna, registrando-se
que, em princpio, as opinies convergem no sentido de
que a dignidade propriamente dita no passvel de
quantificao56.

A fixao do valor da prestao assistencial destinada


garantia das condies existenciais mnimas, em que pese
sua viabilidade, alm de condicionada espacial e
temporalmente, dependente da situao socioeconmica
vigente, na medida em que no se pode negligenciar a
circunstncia de que o valor necessrio para a garantia das
condies mnimas de existncia evidentemente estar
sujeito s flutuaes, no apenas na esfera econmica e
financeira, mas tambm das expectativas e necessidades
vigentes57.

55 ACCA, Thiago dos Santos. Teoria brasileira dos direitos sociais.


So Paulo: Saraiva, 2013, p.142-143.
56 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais.

2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 298.


57 Ibidem.
Tratamento jurdico-penal... 189

Para Nascimento, mnimo existencial pode ser


definido como:

O conceito de mnimo existencial deve ser visto como a


base e o alicerce da vida humana, pois se trata de um direito
fundamental e essencial, vinculado Constituio Federal
inerente a todo ser humano, no necessitando de Lei para
sua aquisio. O mnimo se refere aos direitos relacionados
s necessidades sem as quais no seria possvel viver
como gente. Refere-se aos direitos positivos, uma vez que
busca e exige do Estado o oferecimento de condies
sustentveis vida58.

Felipe de Melo Fonte ressalta que o mnimo


existencial est ligado a um contedo universalizvel, uma
vez que est diretamente relacionado ao ncleo essencial da
dignidade da pessoa humana e estende-se a todos, sem
distino:

Uma concepo de mnimo que no possa ser garantida


igualmente a todas as pessoas que efetivamente a ele
recorrem no se alinha s suas prprias bases tericas,
exatamente porque se presume que as necessidades
bsicas so idnticas e devem ser tratadas com igual
considerao e respeito. Ademais, no se pode transformar
a prestao judicial de direitos fundamentais em uma
corrida na qual somente sero contemplados aqueles que
ajuizarem primeiro as respectivas aes59.

Outra questo inerente ao mnimo existencial a


necessidade de um tratamento isonmico, concernente ao
nvel de tributao, pois implica na ideia de uma cobertura
subjetivamente ampla, destinado a proteger indistintamente

58 NASCIMENTO, Sulen Pereira Coutinho do. Mnimo existencial x


reserva do possvel. Disponvel em
http://atualidadesdodireito.com.br/antoniopires/2013/04/14/minimo-
existencial-x-reserva-do-possivel/. Acesso em 22, julho de 2014.
59 FONTE, Felipe de Melo. Polticas Pblicas e direitos
fundamentais. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 215.
190 Temas jurdicos atuais: Volume IV

todos os indivduos de determinada coletividade. Neste


contexto, a definio do mnimo existencial passa pela anlise
da tributao global realizada por dada sociedade concreta,
j que sem recursos os direitos simplesmente se tornariam
promessas em vo, e para isso no ocorra, as prestaes
pblicas de sade no devem ter a mxima extenso
imaginvel, como nos casos de pedidos extremamente
onerosos aos cofres pblicos60.
O Estado alega que dificilmente ter condies de
promover um atendimento integral e eficiente para todos que
dependam de seu suporte, e por isso, o indivduo somente
poder requerer do Estado prestao que seja no limite do
razovel. Entretanto, quando o Estado se depara com um
direito fundamental amparado pelo mnimo existencial, a
reserva oramentria analisada perante tal necessidade, a
fim de delimitar sua disponibilidade, para que ele possa
cumprir o solicitado conforme sua capacidade/possibilidade
financeira.
A dignidade da pessoa humana est intimamente
ligada ao mnimo existencial, e afirmando tal disposio,
Nascimento menciona que a vida abrange o mnimo
existencial, e este direito no trata somente do direito vida,
mas do direito que todos tm de ter uma vida digna,
remetendo-nos ao Princpio da Dignidade da Pessoa
Humana61.
Sendo assim, quando o Estado no oferece
condies mnimas para que sejam concretizados os direitos
mnimos existenciais, ele no est dando o devido valor aos
Princpios basilares do nosso Estado Democrtico, cabendo
ao destinatrio do direito tomar as medidas judiciais cabveis
pela no satisfao do seu direito.

60 Ibidem, p.216-217.
61 NASCIMENTO, Sulen Pereira Coutinho do. Mnimo existencial x
reserva do possvel. Disponvel em
http://atualidadesdodireito.com.br/antoniopires/2013/04/14/minimo-
existencial-x-reserva-do-possivel/. Acesso em 22, julho de 2014.
Tratamento jurdico-penal... 191

O maior problema pertinente ao mnimo existencial


no se d em relao ao seu reconhecimento como exigvel
do Estado, mas sim, quanto a sua definio e limitao. A
extenso que se d ao mnimo existencial depende de
aspectos temporais, espaciais e subjetivos, competindo ao
Judicirio ir reconhecendo, de forma casustica, os casos em
que ele est em jogo, considerando a necessidade de
universalizao de seu acesso e as limitaes da receita que
decorrem dos prprios limites tributrios previstos na
Constituio62.

5.7 DA IMPLEMENTAO DA SUDE PELO PODER


JUDICIRIO: ENTRE A RESERVA DO POSSVEL E DO
MNIMO EXISTENCIAL

A falta ou deficincia dos servios de sade


prestados pelo Estado ameaa o direito vida e, em
muitos casos, capaz de produzir leso irreparvel a esse
direito. Inclui-se nessa prestao a assistncia
farmacutica e o fornecimento de insumos teraputicos,
dentre todas as demais possveis prestaes cujo Estado
deve garantir populao. possvel, dentro deste
contexto, a interveno jurisdicional que visa a afastar
leso ou ameaa a esse direito, atravs da proposio de
aes que podem ser ajuizadas e esto disposio da
sociedade, com o fim de coagir o Estado a prestar
atendimento devido e a cumprir seu dever de supridor.
Sabe-se que o princpio da reserva do possvel
funciona como uma espcie de limitao lgica
possibilidade de efetivao da prestao do servio de
sade pela via judicial, pois o Estado nem sempre dispe
de recursos financeiros efetivos para atender toda e
qualquer espcie de demanda nesse sentido. Pelo fato do
Estado no ter condies de promover um atendimento
integral a todos que caream de servio de sade, surgem

62 FONTE, Felipe de Melo. Polticas Pblicas e direitos


fundamentais. So Paulo: Saraiva, 2013, p.221.
192 Temas jurdicos atuais: Volume IV

as inmeras insatisfaes individuais e coletivas, as quais,


por sua vez, acabam por recorrer ao Poder Judicirio63.
Corroborando com estes dizeres, o Tribunal de
Justia de Minas Gerais tem se pronunciado:

REEXAME NECESSRIO - APELAO CVEL -


MANDADO DE SEGURANA - DIREITO SADE -
GARANTIA CONSTITUCIONAL - FORNECIMENTO DE
INSUMO QUE NO FIGURA NA LISTA DO SISTEMA
NICO DE SADE - NECESSIDADE COMPROVADA -
INEXISTNCIA DE GENRICO - CLUSULA DA
RESERVA DO POSSVEL - INAPLICVEL -
ESTATUTO DO IDOSO - COMPETNCIA DO PODER
PBLICO - SENTENA CONFIRMADA. 1. Consoante o
art. 196 da CF, a sade direito de todos e dever do
Estado, garantido mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doenas e
de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s
aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao. 2. As aes e servios na rea de sade
tm por diretriz o atendimento integral do indivduo, o
que consiste no fornecimento de medicamentos
necessrios preservao da vida, ainda que no sejam
padronizados pelo SUS. [...]. 4. Os princpios
informadores da administrao pblica e a clusula
da reserva do possvel no se aplicam quando se
est diante de direitos fundamentais, em que se
busca preservar a dignidade da vida humana. [...]. 7.
Sentena confirmada, em reexame necessrio,
prejudicado o apelo voluntrio.
(TJ-MG - AC: 10145120310696002 MG, Relator:
Raimundo Messias Jnior, Data de Julgamento:
13/08/2013, Cmaras Cveis / 2 CMARA CVEL, Data
de Publicao: 26/08/2013). (grifo nosso).

Com isso, verifica-se que os direitos fundamentais


se sobressaem em relao tentativa de alegao da
63PEREIRA, Cesar A. Guimares. Usurios de servios pblicos:
usurios, consumidores e os aspectos econmicos dos servios
pblicos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p.319.
Tratamento jurdico-penal... 193

indisponibilidade oramentria da reserva do possvel, por


se tratar de uma garantia bsica e fundamental do cidado
e da dignidade da pessoa humana.
Entretanto, o Poder Judicirio, sensibilizado pelas
alegaes dos interessados em obter certa prestao
estatal, muitas vezes acaba por determinar que as
providncias reclamadas sejam executadas, passando a
retirar recursos financeiros de uma rea para aplicar em
outra, o que pode causar um verdadeiro desequilbrio
administrativo, bem como o comprometimento prestao
de outros servios pblicos64.
O poder estatal tem uma obrigao a ser cumprida,
e caso no a faa, estar sob risco de ser exigido o
cumprimento forado pela sociedade, incumbindo ainda ao
indivduo a possibilidade de submeter a questo ao
judicirio, para que este obrigue o Estado a faz-lo
conforme os ditames constitucionais65.
Com base nisto, verifica-se outro posicionamento
do Tribunal de Justia de Minas Gerais, onde apesar da
observncia da reserva do possvel, prov a necessidade
do cidado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONSTITUCIONAL -


ASSISTNCIA SADE - DEVER DOS ENTES
FEDERATIVOS - RESPONSABILIDADE
CONCORRENTE - PRINCPIO DA RESERVA DO
POSSVEL - RELATIVIZAO - FRMACOS COMO
MESMO PRINCPIO ATIVO - RECURSO PROVIDO EM
PARTE. 1. O art. 196, da CR/88, assegura a todos o
direito sade, com medidas que atenuem ou impeam
o risco de doena ou o seu agravamento. 2. A
responsabilidade em relao ao fornecimento de
medicamentos e insumos, tratamentos e realizao de
cirurgias, gratuitamente, para o implemento do direito

64 CANOTILHO, J.J. Gomes Canotilho e MOREIRA, Vital.


Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra Ed., 1991. p. 140.
65 SIQUEIRA, Dirceu Pereira. Tutela coletiva do direito sade.

Franca: Lemos e Cruz, 2011, p. 74.


194 Temas jurdicos atuais: Volume IV

sade, constitucionalmente previsto, concorrente entre


a Unio, os Estados e os Municpios. 3. A garantia de
acesso universal sade, assegurada pelo artigo
196, da Constituio da Repblica - norma de
aplicabilidade imediata -, no pode ser relativizada
com base no alegado Princpio da Reserva do
Possvel ou na informada indisponibilidade
financeira. 4. No discriminando os laudos mdicos
particulares apresentados os medicamentos aos quais
apresenta resistncia o autor, impe-se a autorizao
para o fornecimento de outros frmacos com o mesmo
princpio ativo. 5. Recurso provido em parte.
(TJ-MG - AI: 10142130014889001 MG, Relator: Corra
Junior, Data de Julgamento: 19/11/2013, Cmaras
Cveis / 6 CMARA CVEL, Data de Publicao:
03/12/2013). (grifo nosso).

A norma jurdica constitucional, que assegura a


todos o direito de exigir do Estado a prestao do servio
de sade, alega que somente alcanar sua real
efetividade se estiverem presentes as condies fticas e
jurdicas capazes de lhe conferir esta eficcia, pois as
limitaes de ordem econmica podem comprometer o
servio pblico, j que essencial a existncia de recursos
financeiros que garantam a sua realizao concreta66.
Em contrapartida, o Poder Pblico no pode
simplesmente alegar que no tem possibilidades
financeiras de se cumprir a ordem judicial e para se
esquivar de determinada obrigao quando da alegao
da reserva do possvel, preciso que se comprove.

Muitas vezes, socorrer-se ao Poder Judicirio pode


representar a distncia entre a vida e a morte de
pacientes que realmente carecem de tratamentos,
intervenes cirrgicas que somente iro ocorrer aps a
concesso de uma medida judicial. Isso se d pela

66PEREIRA, Cesar A. Guimares. Usurios de servios pblicos:


usurios, consumidores e os aspectos econmicos dos servios
pblicos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 326-327
Tratamento jurdico-penal... 195

realidade da sade no Brasil, onde frequentemente


deixa-se de prestar o mnimo quanto sade67.

Assim, o argumento da reserva do possvel


somente deve ser acatado se o Estado demonstrar sua
insuficincia financeira para a efetivao do direito
pleiteado pelo necessitado. o Poder Pblico que tem a
obrigao de demonstrar, nos autos, os elementos
oramentrios e financeiros capazes de justificar a no
efetivao do direito fundamental social sade68.
Os direitos fundamentais extrados da Constituio
Federal so dotados de prioridade, e o Poder Pblico alm
de comprovar que o seu oramento est comprometido
com outras destinaes, dever demonstrar, ainda, que
tais destinaes so constitucionalmente mais valiosas
que o cumprimento do direito invocado. O mrito deste
entendimento est em dar prioridade de efetivao aos
direitos fundamentais mnimos essenciais, a exemplo do
direito vida, sade, moradia, alimentao, dentre outros,
no podendo, por exemplo, o Poder Pblico alegar a
reserva do possvel para deixar de realizar um servio de
sade em razo de s dispor de verba para o esporte, pois
a sade um direito que merece mais ateno que o
esporte69.
Deste modo, constata-se a necessidade das
decises judiciais buscarem sempre acatar as demandas
em prol da efetivao do direito sade, mas desde que
estejam atentas ao primado da reserva do possvel e de
sua comprovao, tendo em vista o Poder Pblico no

67 SIQUEIRA, Dirceu Pereira. Tutela coletiva do direito sade.


Franca: Lemos e Cruz, 2011, p. 99.
68 CANOTILHO, J.J. Gomes Canotilho e MOREIRA, Vital.
Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra Ed., 1991. p. 131.
69 BRANDO, Fernanda Holanda de Vasconcelos. O princpio da

reserva do possvel como aspecto econmico a ser observado na


efetivao do direito sade. Disponvel
em: <http://jus.com.br/artigos/21072>. Acesso em: 22 ago. 2014.
196 Temas jurdicos atuais: Volume IV

dispor de recursos ilimitados para a promoo de toda e


qualquer pretenso no campo da sade.
Os instrumentos processuais que podem ser
manejados pelo paciente que pleiteia a assistncia
sade pelo Estado so diversos. Normalmente utilizada
a ao civil pblica, disciplinada pela Lei n. 7347/85; o
mandado de segurana; as aes condenatrias de
obrigao de fazer ou de obrigao de dar, ao popular,
entre outros.
A interveno Estatal em relao sade no
representa apenas uma obrigao do Estado, mas
tambm uma necessidade da sociedade a qual, sem esta
interveno, no conseguiria prover nem ao menos suas
necessidades bsicas daquela rea. Portanto, no Estado
social, espera-se que o Estado providencie, promova e
intervenha, uma vez que ele deve cumprir o seu papel e
sua responsabilidade perante a sociedade70.
O direito sade na esfera constitucional um
direito-dever, cabendo ao Estado o dever de prestar uma
sade digna e eficaz aos indivduos, por meio de polticas
pblicas que visem assegurar a dignidade da pessoa
humana, abrangendo a todos aqueles que compe a
sociedade, de modo a garantir este direito da sociedade71.

5.8 CONSIDERAES FINAIS

O estudo realizado destinou-se apreciao da


sade pblica como dever do Estado diante das garantias
constitucionais, com anlise especial sob a reserva do
possvel, mnimo existencial e a dignidade da pessoa
humana.
A sade pblica fora analisada sob a perspectiva
dos direitos sociais, constatando-se que embora esses
direitos gozem de prestao direta do Estado, existe uma

70 SIQUEIRA, Dirceu Pereira. Tutela coletiva do direito sade.


Franca: Lemos e Cruz, 2011, p. 74.
71 Ibidem, 2011, p. 121.
Tratamento jurdico-penal... 197

problemtica e real necessidade em relao sua


efetivao. Diante desta situao, a reserva do possvel
atua a fim de impor limites exigncia relacionada aos
direitos sociais, objetivando que sua concretizao seja
baseada nos limiares da proporcionalidade e
razoabilidade.
O mnimo existencial est diretamente ligado
dignidade da pessoa humana e da reserva do possvel,
onde por meio da busca de se obter uma vida digna com
as condies mnimas necessrias para a sobrevivncia,
tem-se a reserva do possvel com a promessa de oferecer
esses recursos necessrios, desde que dentro de sua
limitao oramentria.
Um grande problema existente sobre a
concretizao dos direitos fundamentais sociais, gira em
torno dos gastos pblicos necessrios s prestaes
estatais para sua efetivao, pois preciso que existam
recursos financeiros disponveis para tanto. Neste
contexto, a alegao, por parte do Poder Pblico, da
reserva do possvel, procura desvencilhar a obrigao de
efetivao do direito sade, sob o argumento de
indisponibilidade de recursos financeiros nos cofres
pblicos.
A reserva do possvel consiste na disponibilidade
oramentria para que o Estado realize seus servios e
para que tal previso possa ser acolhida. Faz-se
necessrio que haja uma razoabilidade da pretenso do
particular e a disponibilidade financeira do Estado para
tornar efetiva a prestao por ele reclamada. Destarte,
verifica-se que a contraposio de razoabilidade da
pretenso versus a disponibilidade financeira do Estado
deve configurar de modo afirmativo e em situao de
cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses
elementos, ficar descaracterizada e efetivao do direito
sade exigida diante da impossibilidade estatal.
A dignidade da pessoa humana muitas vezes no
respeitada como prediz a Constituio Federal quanto ao
198 Temas jurdicos atuais: Volume IV

atendimento sade pblica, pois a cobertura no


universal e o atendimento no integral. Diante desta
elevada demanda em contraposio escassez dos
recursos, os Estados atualmente alegam a reserva do
possvel como fator impeditivo da efetivao do direito
sade.
Assim, a insuficincia financeira do Estado alegada
nos autos e argumentada por meio da reserva do possvel,
somente deve ser aceita se aps a anlise do caso
concreto for demonstrado e comprovado sua insuficincia
financeira diante do direito reclamado, apontando a
prioridade de outro direito em relao quele pleiteado.
Isto, pois, a efetivao dos direitos sociais carece de
exigibilidade imediata, e no devem ser ocultados diante
do esquivo Estatal, nem omissos pelo Poder Pblico com
a evasiva utilizao do termo reserva do possvel.
Destarte, requer-se que seja aplicvel a razoabilidade e o
bom senso para lastrear as decises judiciais como forma
de garantir a verdadeira justia.

5.9 REFERNCIAS

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