60015ResumoAula1DireitoCivil IV PDF

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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros
doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.
Sumrio
1. Introduo ................................................................................................................. 2
2. Direitos Reais: noes gerais ..................................................................................... 3
3. Da Posse (1.196 a 1.224 do CC/02) ........................................................................... 7
3.1. Caracteres da posse ............................................................................................ 8
3.2. Distino entre posse ad interdicta e posse ad usucapionem .......................... 18
3.3. Posse versus deteno ...................................................................................... 25
3.3.1. Hipteses de deteno .............................................................................. 25
3.4. Posse precria ................................................................................................... 32

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1. Introduo
O tema de hoje direito das coisas, que consta do Livro III da Parte Especial do
Cdigo Civil. Sobre o assunto, o professor dar uma viso compacta do contedo, focando
em alguns temas principais, de modo que se possa ter uma viso geral e, em outros pontos,
uma viso um pouco mais aprofundada, sobretudo no que diz respeito queles abordados
com maior frequncia em provas.
Nesse sentido, o Ttulo I trata da posse, e o Ttulo II trata dos direitos reais, a partir
do artigo 1.225 do CC/02.
Essa diviso que feita pelo Livro III da parte especial, em separar posse no Ttulo I e
direitos reais no Ttulo II, j coloca em destaque uma antiga controvrsia acerca da posse: se
estaria includa ou no no rol de direitos reais (se teria a posse natureza jurdica de direito
real ou se teria outra natureza). Isso ser visto mais detalhadamente em momento futuro.
Antes, importa tratar dos direitos reais da forma mais genrica (disposies gerais), para
depois dar-se tratamento especfico ao direito de posse (ou da posse para aqueles que
entendem que a posse no um direito), e a discutir o enquadramento, ou no, a sujeio -
ou no, da posse aos requisitos gerais aplicveis aos direitos reais.
Alm de tudo isso, relevante mencionar que a Medida Provisria n 700 de
09/12/2015 criou um novo direito real, introduzindo-o ao rol do artigo 1.225 do CC/02.1

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Art. 1.225. So direitos reais:
I - a propriedade;
II - a superfcie;
I III
- -a a
ps ropriedade;
servides;
IV - -a o s uuperfcie;
II sufruto;
V -- oa s
III uso;
servides;
VI - o
IV a u hsufruto;
abitao;
VII
V - -o o u d
so;
ireito do promitente comprador do imvel;
VIII
VI - -a o
h p
abitao;
enhor;
IX -- a o h dipoteca;
VII ireito do promitente comprador do imvel;
X - a- aonticrese.
VIII penhor;
XI - a h
IX concesso
ipoteca; de uso especial para fins de moradia; (Includo pela Lei n 11.481, de 2007)
X - a anticrese.
XI - a concesso de uso especial para fins de moradia; (Includo pela Lei n 11.481, de 2007)
XII - a concesso de direito real de uso. (Includo pela Lei n 11.481, de 2007)
XII - a concesso de direito real de uso; e (Redao dada pela Medida Provisria n 700, de 2015)
XIII - os direitos oriundos da imisso provisria na posse, quando concedida Unio, aos Estados, ao Distrito
Federal, aos Municpios ou s suas entidades delegadas e respectiva cesso e promessa de cesso. (Includo
pela Medida Provisria n 700, de 2015)
Art. 1.226. Os direitos reais sobre coisas mveis, quando constitudos, ou transmitidos por atos entre vivos, s
se adquirem com a tradio.
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2. Direitos Reais: noes gerais
Ao lado dos direitos obrigacionais, os direitos reais so tidos como parte
relevantssima integrante dos direitos ditos patrimoniais. Os direitos civis de contedo
patrimonial se subdividem em direitos pessoais/obrigacionais e direitos reais.
As caractersticas dos direitos reais so bem diferentes das caractersticas dos
direitos obrigacionais, especialmente pela eficcia, uma vez que as obrigaes
ordinariamente operam seus efeitos inter partes, enquanto que os direitos reais, por
caracterstica geral, tm sua eficcia, sua oponibilidade, erga omnes.
Observao1: para toda a anlise do professor, ele usar o exemplo do direito de
propriedade, considerado um direito real por excelncia, do qual se desdobram todos os
outros reais.
Ao se analisar a estrutura da relao jurdica de direito real, possvel identificar bem
as distines entre direito das obrigaes e direitos reais. Nos direitos reais, o sujeito ativo,
titular do direito real (exemplo: propriedade), tem, na forma do caput artigo 1.228, o poder
de usar, fruir, dispor e o direito de reaver a coisa de quem quer que a possua ou a detenha.
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de
reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Perceba-se que o artigo 1.228 no diz que o sujeito ativo tem um direito a uma
prestao a ser desempenhada por um devedor determinado. O que caput do artigo diz
que o sujeito ativo (proprietrio) tem sobre a coisa, objeto de sua propriedade, poderes
imediatos e no poderes intermediados pela outra parte. Tem-se, portanto, em razo da
propriedade, poderes imediatos sobre a coisa objeto de tal poder.
Diferentemente o direito obrigacional, cujo direito do credor o de exigir do
devedor uma conduta, o direito de exigir uma prestao de dar, fazer ou no fazer. Nos
direitos reais, o titular do direito real exerce ao menos um dos poderes inerentes
propriedade e os exerce imediatamente sobre a coisa, sem a necessidade da intermediao
de uma prestao.
No direito das obrigaes o sujeito passivo uma pessoa determinada, afinal, dela se
exigir que execute a prestao. No possvel exigir de qualquer pessoa a obrigao, mas
somente daquela que deve. Ento, existe uma determinao do sujeito passivo a quem se
atribuir um dbito e a consequente responsabilidade.

Art. 1.227. Os direitos reais sobre imveis constitudos, ou transmitidos por atos entre vivos, s se adquirem
com o registro no Cartrio de Registro de Imveis dos referidos ttulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos
expressos neste Cdigo.
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Nos direitos reais, a situao funciona de forma diversa, porque em princpio o
proprietrio no depende de outrem, pois para que possa exercer os poderes que advm da
propriedade ele no precisa da intermediao de terceiro. Assim, ele pode exercer os
poderes imediatamente sobre a coisa sem a necessidade de um sujeito passivo. No passado,
chegou-se a suscitar, nesse ponto, que no haveria uma relao jurdica entre o titular do
direito e um sujeito passivo (pessoa sujeito de direito), mas uma relao jurdica entre a
prpria coisa e a pessoa. Quer dizer, haveria, ento, uma relao entre o titular do direito e
o objeto.
No entanto, essa viso foi superada na medida em que a ideia de relao jurdica a
ideia de conexo entre entes personificados ou no, isto , entre sujeitos e no entre
pessoas e objetos. Superou-se tal viso sob o entendimento de que haveria sim, dentro da
relao jurdica de direito real, um sujeito passivo, porm, tal sujeito passivo, a priori, seria
um sujeito passivo indeterminado, um sujeito passivo universal, de forma que todos
ocupariam o polo passivo dessa relao. Ou seja, toda coletividade estaria ocupando o polo
passivo da relao jurdica de direito real, uma vez que este seria oponvel contra todos.
Haveria, com isso, uma sujeio coletiva, um sujeito passivo indeterminado, um sujeito
passivo universal, bem como haveria uma eficcia erga omnes desse direito a impor a todos
um dever geral de conduta.
Que dever geral esse?
Resposta: um dever de absteno e tolerncia. Todos teriam o dever de absteno
em relao a interferncias indevidas na propriedade alheia, bem como um dever geral de
tolerncia ao exerccio regular do direito de propriedade alheia.
Observao2: reitere-se que o professor est usando o exemplo do direito de
propriedade, mas poderia ser outro direito real.
A concluso que haveria dessa forma um sujeito passivo; contudo, indeterminado,
coletivo e universal.
Alguns autores, minoritariamente, defendem que no haveria uma relao jurdica,
mas apenas uma situao jurdica.
Situao jurdica a posio individualmente considerada, ou seja, a posio que o
sujeito de direito individualmente ocupa uma situao jurdica. Quando houver a
correlao de situaes jurdicas de sujeitos diferentes a relao estabelecida atravs de
um vnculo.
Nesse ponto, para alguns autores, num primeiro momento, os direitos reais
estabelecem apenas uma situao jurdica individual oponvel erga omnes, mas que s se
tornaria uma relao jurdica na medida em que o sujeito passivo (algum da coletividade)
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viesse a estabelecer um vnculo efetivo com o titular do direito, seja um vnculo por ato
ilcito, seja por negcio jurdico. Esses autores entendem que seria mera fico jurdica
imaginar que algum que sequer conhece o titular do direito real estaria sujeito aos efeitos
da propriedade deste, sem saber ao menos se o objeto da propriedade existe ou se o titular
do direito existe. Nesse momento, existiria somente uma situao individual a se considerar
e que poderia futuramente ser oposta a quem viesse com o titular do direito real se
relacionar.
No obstante isso, a posio majoritria enxerga nesse contexto uma relao jurdica,
porm uma relao jurdica de carter absoluto que tem como sujeito passivo toda a
coletividade e a quem se impe o dever geral de conduta, conferindo-se eficcia erga omnes
ao direito real. Veja-se, portanto, sua diferena em relao ao direito obrigacional, que
relao jurdica de carter relativo, pautada na pessoalidade, sujeito passivo determinado,
dever individual (dbito dever de prestao) e eficcia inter partes. Nessa perspectiva,
estruturalmente, a relao de direito obrigacional e a relao de direito real so
diametralmente opostas.
Ocorre, no entanto, que, para que essa relao jurdica tenha carter absoluto,
abrangendo no polo passivo toda a coletividade, indispensvel que a lei tenha tipificado tal
direito e reconhecido a ele tais caractersticas. No poderiam as partes, por meio de sua
autonomia privada, criar modalidades de direitos e pretender sujeitar toda a coletividade
eficcia desses direitos atpicos.
Assim, diferem das obrigaes, pelas quais permite-se constituir contratos atpicos,
criando modalidades no previstas em lei (at porque seus efeitos ficaro ordinariamente
adstritos s prprias partes). J os direitos reais, por terem oponibilidade erga omnes,
sujeitando toda coletividade no polo passivo, precisam ser reconhecidos anteriormente pelo
legislador como tendo tal caracterstica. Ento, a lei que vai conferir ao direito a qualidade
de direito real, no a vontade das partes que far isso.
vista disso, o direito de natureza real se a lei assim conferir, havendo, pois, a
necessidade de se observar a tipicidade.
No h dvida de que os direitos reais devero ser tpicos, no se admitindo direitos
reais no previstos na norma. Entretanto, h divergncia se o rol do artigo 1.225 do CC/02
seria ou no um rol taxativo. H consenso quanto tipicidade dos direitos reais; h,
contudo, dissenso sobre se o rol do artigo 1.225 do CC/02 seria, ou no, um rol taxativo.
Por exemplo, tal artigo no menciona a posse pura e simples. No h referncia
posse como direito real. Mas predomina na doutrina o reconhecimento da posse como
sendo um dos direitos reais. Em que pese as divergncias, a posio que tem prevalecido a
de reconhecimento da posse como tendo natureza jurdica de direito real ou, pelo menos,
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natureza jurdica mista, podendo ter natureza real. Nessa linha, o artigo 1.225 no seria um
rol taxativo, ainda que os direitos reais sejam tpicos, pois pode ser que esses direitos
estejam encartados no artigo 1.225 ou previstos em outros dispositivos legais. O rol seria,
dessa maneira, exemplificativo, e no taxativo. No h consenso nessa questo,
principalmente por conta da natureza jurdica da posse.
Em suma, em linhas gerais:
1) o sujeito ativo tem poder imediato sobre a res (coisa), da a expresso direito das
coisas e direitos reais;
2) o sujeito ativo tem um direito oponvel erga omnes, j que todos ocupariam o polo
passivo da relao, sendo o sujeito passivo indeterminado (toda coletividade);
3) impe-se coletividade um dever geral de conduta, dever geral de abstrao e de
tolerncia;
4) a relao jurdica que se forma uma relao de carter absoluto, justamente pela
sujeio de outros e h a necessidade de atender a caracterstica da tipicidade.
Com base em tudo isso, h trs outros aspectos a se considerar nos direitos reais,
que so caractersticas que podem variar um pouco em relao ao direito em questo.
Porm, genericamente, em relao ao direito de propriedade, h nele a presena de:
aderncia, ambulatoriedade e sequela. So trs outras caractersticas que ordinariamente,
nos direitos obrigacionais, no existem.
Aderncia
O direito de propriedade adere ao objeto, diferente das obrigaes, onde se tem o
direito de exigir, de cobrar uma pessoa determinada para que ela cumpra uma prestao.
Nos direitos reais, o direito adere ao prprio objeto sobre o qual se exerce o poder. Da, se
esse objeto circular, o direito do seu titular o acompanha (ambulatoriedade/movimento).
Ambulatoriedade
O direito adere coisa e acompanha a coisa. Em sede de obrigaes propter rem, a
ambulatoriedade adere ao direito sobre a coisa e acompanha o direito e no a coisa em si.
Em sede de direito real, este adere coisa e acompanha a coisa. E porque acompanha a
coisa, nela se esgota, de maneira tal que se ela desaparecer, o direito sobre ela desaparece.
Se a coisa perecer, se extinguir, o direito real constitudo sobre ela perece e se extingue.
Existe exceo: o fato de alguns direitos serem dotados de sub-rogao real, mas tal exceo
apenas confirma a regra.
Exemplo: a hipoteca que pode se sub-rogar na indenizao ou na cobertura
securitria, se houver. Da haveria uma substituio da garantia, que era a coisa, pela
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indenizao paga pela coisa. Mas vale dizer que, a rigor, perecendo o objeto, o direito que a
esse objeto aderiu e que sobre esse objeto especificamente recaia deixa de existir.
Sequela
A sequela consiste no poder de reivindicar a coisa, de reaver a coisa, de perseguir a
coisa com quem quer que esteja, dando, alis, esse vis de oponibilidade erga omnes.
possvel que se persiga a coisa, que se haja de quem a injustamente a possua ou detenha. A
sequela proporciona ao titular do direito essa oponibilidade/eficcia erga omnes (parte final
do artigo 1228).
Observao: esse poder de sequela, embora previsto no artigo 1.228 para o direito
de propriedade, estende-se a outros direitos reais que sejam igualmente compatveis com
essa ideia. Quer dizer, outros direitos reais tambm so dotados de possibilidade de
persecuo e reivindicao.
Havia uma ideia ultrapassada de que a reivindicatio s caberia ao proprietrio, mas
como se disse, essa ideia no mais a que predomina. A ideia prevalente a de que os
direitos reais, uma vez dotados de sequela, possibilitam ao seu titular esse tipo de
persecuo da coisa, mesmo que o fundamento eventualmente seja o direito real de
aquisio, de usufruto ou de superfcie e, no necessariamente, o direito de propriedade.
Portanto, factvel perseguir a coisa de quem injustamente a possua ou a detenha atravs
de uma ao de natureza real (reipersecutria), mesmo que no seja proposta pelo titular da
propriedade em si, mas sim de um outro direito real que possibilita ao titular reaver a coisa.
Vale repisar: aderncia, ambulatoriedade e sequela so caractersticas que no se
encontram presentes nas obrigaes. Quando muito, na obrigao propter rem possvel
enxergar a aderncia e a ambulatoriedade.

3. Da Posse (1.196 a 1.224 do CC/02)
A posse tratada a partir do ttulo I, do Livro III, da Parte Especial do Cdigo Civil,
entre os artigos 1.196 a 1.224.
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no,
de algum dos poderes inerentes propriedade.
Pela leitura do dispositivo depreende-se a possibilidade de se ter apenas em parte os

poderes da propriedade. Ento, aquele que de fato tem sobre a coisa ao menos um dos
poderes inerentes propriedade, seja no todo ou em parte, ser considerado possuidor.
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A ttulo de antecipao, para a caracterizao da posse, o artigo 1.196 ainda
incompleto, porque no traz todos os caracteres para que se possa identificar o possuidor.
Assim, necessrio complementar tal preceito com o que dispe o artigo 1.204:
Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em
nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade.
Ao se fazer um paralelo entre o artigo 1.196 e o artigo 1.204, h um elemento neste

que no se encontra presente naquele, que o em nome prprio. Note-se: o indivduo s
ser considerado possuidor se o exercer em nome prprio. Ento, a definio de posse passa
pela anlise desses dois artigos.
A par dessas premissas, a posse pode ser definida como sendo o exerccio de fato em
nome prprio, no todo ou em parte, de qualquer dos poderes inerentes propriedade, isto
, o uso, a fruio ou a disposio. Verifica-se por tal definio que a posse confere ao seu
titular poder imediato sobre a coisa. Alis, o poder imediato sobre a coisa que faz o
indivduo ser possuidor. Se no houver esse poder sobre a coisa, o sujeito no possuidor. O
que caracteriza o indivduo o possuidor o exerccio desse poder em nome prprio.
A partir dessa definio possvel extrair os caracteres.
Quais os caracteres, os requisitos para que se reconhea a posse? Quais os
requisitos para que se reconhea o sujeito, a qualidade de possuidor?

3.1. Caracteres da posse
Os caracteres da posse variaro conforme a teoria adotada. Quer dizer, de acordo
com a teoria acolhida possvel ter diferentes requisitos caracterizadores da posse. O cdigo
de 1916, por exemplo, no era muito claro a respeito de qual teoria teria abraado, pois
alm do poder exercido em nome prprio, havia referncias necessidade do animus domini
(inteno de ser o dono da coisa) como sendo tambm um elemento caracterizador, o que
levava a doutrina e a jurisprudncia a divergir se o Cdigo de 1916 teria se filiado teoria
subjetiva ou teoria objetiva da posse.
Em seguida, aborda-se as duas teorias, mas importa frisar de antemo que o Cdigo
de 2002 j resolveu a questo.

Teoria subjetiva de Savigny
A teoria subjetiva atribuda a Savigny estabelecia como caracteres:
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1) Corpus, assim compreendido como poder fsico sobre a coisa e exercido pelo
prprio possuidor ou por preposto seu como longa manus.
Segundo o professor, essa questo do poder fsico complicada porque geralmente
levaria a uma ausncia de posse se ningum estiver exercendo momentaneamente o poder
sobre a coisa, nem pessoalmente, nem atravs de preposto. Criava, pois, hiatos de poder.

2) Animus Domini, ou seja, o exerccio da posse com a inteno de dono.
Mas o que exercer a posse com a inteno de dono?
Resposta: antes preciso deixar claro que exercer a posse com o desejo de ser dono
outra coisa, no abarcada pelo mbito jurdico.
Exemplo: o professor foi fazer uma viagem Itlia e resolveu alugar um daqueles
carros conversveis para fazer um passeio em Toscana, mas ele possui um enorme desejo de
ser dono daquele carro. Porm, esse desejo absolutamente irrelevante, uma vez que no
passa disto: desejo. No comportamento no professor no est o exerccio objetivo da
inteno de dono, o exerccio exterior da qualidade de dono.
Qual esse exerccio exterior da qualidade de dono que vai abarcar o desejo
do animus domini?
Resposta: o comportamento exterior que vai ser o divisor entre o mero desejo e o
animus domini o comportamento que os mais experimentados viam num comercial de TV,
que mostrava uma tesourinha que uma das crianas segurava e dizia: eu tenho e voc no
tem. Ou seja, a ideia justamente essa, a excludendi alios, exclui-se todas as pessoas porque
um tem e os outros.
Desse modo, animus domini o comportamento exterior de excluso de todos. No
exemplo do aluguel do automvel, o professor no adotou o comportamento excludendi
alios por uma razo simples: ele reconheceu o direito do locador, uma vez que pagou os
alugueis e observou as regras do jogo. Com isso, no h excluso do direito do locador, pelo
contrrio, h reconhecimento do direito. Se houver o reconhecimento do direito do dono,
no h animus domini, e sim posse precria. A posio de poder limitada no
reconhecimento do direito do outro sobre a coisa.
fundamental que se tenha o comportamento objetivo excludente representativo do
animus domini, pois seno fica no campo do desejo, o desejo interno sem eficcia jurdica.
Portanto, preciso do corpus e do animus domini.
A teoria subjetiva de Savigny acabava por excluir a posse precria, pois esta, luz de
tal teoria, no posse, mas mera deteno. Isso porque se o indivduo exerce poder por
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derivao negocial do direito do outro e respeitando o direito dentro de dado contexto
negocial, o outro possuidor e voc mero detentor, equiparando-se a um longa manus do
outro. Essa posio da teoria subjetiva colocava no mesmo pacote o locatrio, o
comodatrio, o empregado, visto que todos eram equiparados a meros detentores, na
medida em que a ausncia de animus domini dessas pessoas os fazia como tal.
Consequentemente, locatrio, comodatrio, depositrios, usufruturios no tinham tutela
possessria, pois tal tutela seria em favor do dono. Eles tinham no mximo legtima defesa
de terceiro, a possibilidade de exercer uma autotutela em favor de terceiro, uma legtima
defesa em favor de terceiro.
Essa posio, por conta do Cdigo de 1916, contaminou a jurisprudncia brasileira
durante muito tempo, tanto que at hoje existem decises judiciais que so reflexo disso,
dizendo que a posse precria no posse, mas mera deteno. Mas, explica o professor, que
a posse precria s mera deteno para a teoria subjetiva (Savigny), pois posse precria
posse de quem no tem animus. Por conseguinte, se o animus um caractere indispensvel,
ento quem no o tem no possuidor, mas mero detentor.
No h nenhuma referncia teoria subjetiva entre os artigos 1.196 a 1.224 do
Cdigo de 2002. Em outras palavras, observando-se os artigos 1.196 e 1.204 no h a
presena de nenhum elemento subjetivo.
Importa dizer que exerccio em nome prprio no exerccio com animus domini,
pois o legislador quis dizer que se deve exercer em proveito prprio e no com a coisa
prpria. Em nome prprio significa que o sujeito no est cumprindo ordens, mas exercendo
por direito prprio.
Esse direito prprio precisa ser pleno como dono?
Resposta: no necessariamente, tanto que o prprio artigo 1.196 diz que pode ser o
exerccio pleno, ou no, contanto que se exera no como servo ou empregado, mas se
exera por direito prprio. o que acontece com o locatrio, dentro das regras contratuais,
mas com direito prprio. Tanto assim que o locatrio pode expulsar o locador que
abusivamente tenta esbulhar a posse. O comodatrio exerce por direito prprio, at porque
ele pode se insurgir contra uma ao de reintegrao, j que o contrato lhe assegura o
direito de continuar na posse at o trmino do prazo determinado. Ou seja, os direitos so
exercidos em nome prprio, apesar de no serem exercidos como dono.
Qual direito?
Resposta: o direito de posse (do direito decorrente da relao jurdica que no caso se
estabeleceu). Da se reconhece que o Cdigo atual adotou a teoria objetiva da posse.

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Teoria objetiva (Ihering)
Pela teoria objetiva, os caracteres da posse seriam:
1) corpus, s que aqui o corpus precisa ser mais elstico, porque se for o poder fsico
exercido pelo prprio indivduo ou atravs de longa manus, isso inviabiliza que o dono
continue possuidor, enquanto o locatrio o . Isso impossibilitaria que o comodante
continue possuidor, enquanto o comodatrio o seja.
Ento, o corpus tem que ser mais elstico para abranger tambm a possibilidade de
posse indireta. Com isso, passa a ser o poder fsico (posse direta) e/ou poder jurdico (posse
indireta). Se houver ao menos um dos poderes inerentes propriedade e for possvel
exerc-lo de forma plena, ou no, fisicamente ou juridicamente, o sujeito possuidor.
Assim, possvel ser possuidor por conta da presena do poder fsico (posse direta) ou do
poder jurdico (posse indireta).
Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente,
em virtude de direito pessoal, ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi havida,
podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.
Em suma, tanto o possuidor direto tido por possuidor (j que pode exercer a sua
posse contra o possuidor indireto), como o possuidor indireto no perde a posse, visto que o
artigo diz que exercer o poder fsico no anula a posse indireta, caso essa cesso seja
temporria e com dever de restituio. Em remate, passa-se a ter um corpus mais elstico.
2) Affectio Tenendi, que o que Caio Mrio chama de exerccio em nome prprio,
no o nimo de dono, diferenciando-o do fmulo da posse ou servo da posse. Assim,
aquele mero longa manus de outrem.
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia
para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou
instrues suas.
O indivduo desse dispositivo no o locatrio, no o comodatrio, no o

usufruturio, tampouco o depositrio. Em relao ao depositrio existe uma divergncia,
mas o entendimento predominante de que no seja. Eles no so porque no exercem a
posse por ordens ou instrues do outro ou em nome do outro. Eles exercem a posse em
nome prprio, para proveito prprio, dentro de um contexto negocial em razo de um
direito pessoal (exemplo: locao, comodato) ou em razo de um direito real (exemplo:
usufruto, uso, habitao) concedido por desdobramento da posse, o que permite que um
exera a posse direta, enquanto o outro conserva a posse indireta. Tem-se, aqui, uma
situao em que h dois possuidores sobre a mesma coisa e ao mesmo tempo.
O que isso?
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Resposta: no composse. Composse ocorre quando h duas pessoas exercendo a
mesma posse, ao mesmo tempo, sobre a mesma coisa. Como no caso acima as posses no
so as mesmas, uma direta e outra indireta, tem-se a posse paralela. Os poderes so
diferentes. No se trata da posse com os mesmos elementos de poder, visto que so posses
diferentes. Uma contm o poder fsico enquanto a outra conserva o poder jurdico.
Eles exercem simultaneamente sobre a mesma coisa, mas no detm os mesmos
poderes. Na composse (artigo 1.199), tem-se sobre o mesmo objeto indiviso mais de uma
pessoa exercendo a mesma posse.
Exemplo: dois locatrios uma composse sobre uma posse direta. Dois locadores
possuem composse em relao posse indireta.
Pargrafo nico. Aquele que comeou a comportar-se do modo como prescreve este
artigo, em relao ao bem e outra pessoa, presume-se detentor, at que prove o
contrrio.
Sntese:
1) duas posses simultneas sobre a mesma coisa, porm com qualidades ou
caractersticas diferentes: posses paralelas.
2) duas posses paralelas sobre a mesma coisa indivisa e qualitativamente iguais:
estado de composse.
3) a concluso que sou possuidor quando tenho corpus somado de affectio tenendi,
no sendo preciso que se tenha animus domini para seja reconhecido possuidor. Logo, o
possuidor direto possuidor. Logo, a posse precria posse, embora ela tenha alguns
efeitos diversos, particulares. Ela no uma posse por uso ad usucapionem, no uma
posse autorizadora de usucapio. Mas isso assunto para uma outra conversa. Isso uma
discusso a ser enfrentada no mbito do ius possidendi, ou seja, para saber se h, no caso,
propriedade ou no.
Na seara meramente possessria, para saber se algum possuir ou no, basta a
affectio tenendi, basta que a posse seja ad interdicta. Ento de fato a posse precria no
ad usucapionem, mas ad interdicta, pois ao possuidor precrio direto se confere proteo
possessria; o que no se confere usucapio.

Teoria social da posse
Na verdade vrias so as teorias sociais, mas o professor ir concentrar a lgica em
apenas uma delas. Diversos autores sustentam essa teoria social da posse. Para a teoria os
caracteres da posse so:
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1) Corpus, com a mesma compreenso de corpus que se reconhece na teoria
objetiva;
2) Affectio tenendi, com a mesma ideia de exerccio em nome prprio que se
reconhece na teoria objetiva;
3) Funo social da posse. Para as teorias sociais da posse, melhor posse aquela que
cumpre uma funo social, logo, a tutela possessria estaria condicionada ao
reconhecimento da funo social. Os defensores desta teoria encontram fundamento na
prpria Constituio Federal, que, ao exigir a funo social da propriedade, estaria tambm
exigindo funo social da posse. Ento, quando no artigo 5 se reconhece o direito
propriedade privada, mas se exige que essa propriedade privada cumpra uma funo social,
ali tambm se estaria exigindo que a posse cumpra uma funo social.
XXIII - a propriedade atender a sua funo social;
Observando-se, contudo, a letra da lei no mbito da tutela possessria (que vai do

artigo 1.196 ao artigo 1.224 do cdigo civil), no se tem referncia funo social. H muita
referncia sobre funo social no cdigo civil, mas no no estudo da posse.
No obstante, h aluso funo social da posse no estudo da propriedade. Isso
porque a funo social ir aparecer como um acelerador da aquisio da propriedade, um
elemento que vai facilitar a sua aquisio. Ento, no campo do direito petitrio, do direito de
propriedade, tem-se nos 4 e 5 do artigo 1.228 do CC referncia funo social da posse
como justa causa para a expropriao social. Portanto, os 4 e 5 do artigo 1.228 vo
fazer referncia funo social da posse como requisito para a expropriao social.
4o O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir
em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de
considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou
separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico
relevante.
5o No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao
proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em
nome dos possuidores.
No pargrafo nico do artigo 1.238 do CC, tem-se referncia funo social da posse
para reduo do prazo da usucapio, ou seja, requisito que acelera a usucapio. H de
lembrar que usucapio domnio, no mera posse. O que se discute a aquisio da
propriedade. No se est discutido posse pura e simples.
Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como
seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f;
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podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para
o registro no Cartrio de Registro de Imveis.
Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez anos se o possuidor
houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou
servios de carter produtivo.
No artigo 1.239 do CC, por sua vez, a funo social da posse fundamento para a
usucapio rural.
Art. 1.239. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como
sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra em zona rural no
superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia,
tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade.

No artigo 1.240, a funo social fundamento da usucapio urbana.

Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at duzentos e cinquenta
metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para
sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio
de outro imvel urbano ou rural.

Ainda, no artigo 1.240-A, a funo social fundamento da usucapio familiar.

Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposio,
posse direta, com exclusividade, sobre imvel urbano de at 250m (duzentos e
cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cnjuge ou ex-
companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia,
adquirir-lhe- o domnio integral, desde que no seja proprietrio de outro imvel
urbano ou rural. (Includo pela Lei n 12.424, de 2011)

No pargrafo nico do artigo 1.242, a funo social requisito para reduo do prazo
na usucapio extraordinria.
Art. 1.242. Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e
incontestadamente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos.
Pargrafo nico. Ser de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imvel houver sido
adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio,
cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua
moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico.

Por fim, no pargrafo nico do artigo 1.255 do CC, a funo social fundamento para
a aquisio da propriedade por acesso inversa.
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Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do
proprietrio, as sementes, plantas e construes; se procedeu de boa-f, ter direito a
indenizao.
Pargrafo nico. Se a construo ou a plantao exceder consideravelmente o valor do
terreno, aquele que, de boa-f, plantou ou edificou, adquirir a propriedade do solo,
mediante pagamento da indenizao fixada judicialmente, se no houver acordo.

Veja, portanto, que em vrias passagens do Cdigo o legislador faz expressa aluso
funo social da posse. Todavia, faz referncia funo social da posse como um requisito
no para a mera tutela possessria, mas como um requisito petitrio, como uma forma de
aquisio ou da facilitao ou de acelerao para a aquisio da propriedade.
Por outro lado, quando se olha para o ttulo da posse e para a questo possessria,
tutela possessria pura sem imiscuir-se na aquisio ou no domnio, a funo social da posse
no foi mencionada expressamente. Em que pese o silncio, os defensores da teoria social
da posse sustentam que esta s seria merecedora de tutela na medida em que,
comprovadamente, cumprisse uma funo social.
O professor traz exemplo de concurso pblico, sem ser da rea federal, a fim de
facilitar a organizao das ideias de qual seria a diferena entre a adoo da teoria objetiva e
a adoo da teoria social no plano possessrio puro.
No concurso para o Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, cobrou-se do
candidato, numa questo discursiva, o seguinte:
O candidato deveria opinar relativamente a um fato possessrio e a sua opinio
deveria ser a favor e contra a deciso proferida. Quer dizer, deveria trazer os argumentos
favorveis deciso e contrrios deciso. A deciso era a seguinte:
Um casal proprietrio de uma fazenda em rea rural sofreu a invaso de tal rea por
um grupo de famlias. Essas famlias imediatamente invaso estabeleceram a sua
moradia e iniciaram o cultivo da terra. O casal ingressa, dentro do prazo de 1 ano e 1
dia, com a ao de reintegrao de posse com pedido liminar, comprovando ab initio o
seguinte:
1) que tinham a posse anterior, ou seja, que a coisa estava em seu poder fsico (corpus)
e em nome prprio (affectio tenendi) antes do esbulho;
2) que o esbulho recente e com menos de 1 ano e 1 dia.
Enfim, argumentam que ficou comprovado na inicial os trs elementos: corpus, affectio
tenendi e tempo (menos de 1 ano e 1 dia).
O juiz ao apreciar a liminar inaldita altera parte, como determina a legislao
processual, deu a seguinte deciso: indefiro por ora a liminar requerida por falta de
prova de funo social (falta de prova de que os autores exerciam antes uma posse
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cumpridora da funo social) e mantenho as famlias ali estabelecidas, pois
manifestamente exercem funo social.
Ento, o magistrado rejeitou ab initio a liminar, sob a justificativa de que um dos

elementos no estaria comprovado, qual seja, a funo social como contedo obrigatrio da
posse (teoria social).
Diante dessa questo o candidato deveria dizer o seguinte:
Opinando a favor da deciso, a justificativa estaria na teoria social da posse com
fundamento na CF. Quando a Constituio reconhece a propriedade privada, mas exige o
atendimento funo social, estaria tambm exigindo funo social dos outros direitos que
se desdobram da propriedade, desdobramentos de poder como, por exemplo, a posse.
vista disso, exige-se funo social da posse para a legitimao do direito.
Da, no conflito entre duas situaes possessrias, prevaleceria aquela que seria
cumpridora da funo social. Ento, se uma est atendendo e a outra no demonstra que
atendia, permanece a que est atendendo e nega-se a que a demonstrou que no atendia. O
fundamento estaria na teoria social da posse, a qual adiciona mais um elemento tutela
possessria, qual seja, a funo social.
Mas veja que na literalidade do CC e do CPC, esse requisito para a tutela possessria
no aparece. Ele aparece em outros momentos e para outras discusses, mas para mera
tutela possessria ele no aparece. Veja-se o que dispe o artigo 1.196 e o artigo 1.204: para
considerar algum possuidor no h nada expresso acerca da exigncia de funo social.
Entretanto, o fundamento seria constitucional, de modo que o direito s se legitimaria pela
funo social.
Por outro lado, opinando contrariamente deciso, o parecer seria justamente no
sentido da literalidade. O Cdigo vigente adotou a teoria objetiva da posse no que tange
tutela possessria. No estudo da posse, teria sido adotada a teoria objetiva. Por tal teoria,
seria necessrio demonstrar apenas o corpus e a affectio tenendi, no sendo obrigatria a
demonstrao da funo social.
A favor dessa tese h um julgado do Supremo Tribunal Federal, do ano de 2003, que
diz o seguinte: a ausncia de prova de que a propriedade rural produtiva e de que est, por
isso, cumprindo a sua funo social e econmica, no legitima o ato ilcito do esbulho, ainda
que seja ele motivado pela funo social. Ento, o ilcito do esbulho no melhor do que a
ausncia de funo social por improdutividade, razo pela qual a liminar nesse caso deveria
ter sido deferida.
Quando foi que o STF se manifestou sobre isso?
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Resposta: o STF se manifestou sobre isso quando apreciou uma ADI que havia sido
proposta contra uma Medida Provisria, depois convertida em lei, sobre desapropriao
para fins de reforma agrria, que vedava a desapropriao para fins de reforma agrria de
reas invadidas. Se a rea tivesse sido objeto de invaso, logo no poderia ser objeto
imediato de desapropriao, ainda que constatada sua improdutividade.
Foi uma medida provisria editada para coibir uma srie coordenada de invases que
estavam acontecendo e que culminaram at mesmo na invaso de uma fazenda do
Presidente da Repblica da poca, o que levou a edio da norma no sentido de que, se a
propriedade tivesse sido invadida no lapso temporal anterior a x tempo ou da medida
expropriatria, o bem fica inidneo para aquela expropriao. Com efeito, a desapropriao
para fins de reforma agrria no pode recair sobre reas invadidas.
Quando se questionou a inconstitucionalidade disso ao argumento de que a
Constituio exige a funo social, reconhecendo na propriedade rural a funo social
atravs da produtividade, frisou-se que se a terra no cumpre a funo social, a posse no
legtima. Logo, a medida provisria que insere esse requisito seria inconstitucional.
Ao apreciar tal argumento o STF disse que no inconstitucional, na medida em que
mais ilcito o esbulho. Logo, uma ilicitude no legitima a outra. Da o STF rejeitou a ao
direta de inconstitucionalidade.
Ento, dentro desse contexto, a divergncia seria:
A funo social requisito indispensvel para a tutela possessria? Ou a
funo social requisito para algumas situaes, mas no necessariamente para todas e, por
isso, a tutela possessria poderia ser reconhecida mesmo sem a prova inequvoca da funo
social?
A concluso de que se pode conferir tutela possessria a quem tinha o corpus e a
affectio tenendi e foi recentemente esbulhado, mesmo que no tivesse demonstrado a
anterior funo social.
Exemplo1: um terreno vazio retira a possibilidade de exerccio da tutela possessria?
Exemplo2: a reserva de imveis para futura comercializao, o carter especulativo
tambm reconhecido como uma funo econmica legtima? Colide ou no colide?
Quer dizer, o mrito da discusso saber se a funo social seria ou no requisito
indispensvel para se reconhecer a posse como legtima e, consequentemente, como
tutelvel. Se ela seria uma posse merecedora de tutela.
De acordo com a posio mais conservadora, a funo social da posse seria requisito
acidental e no essencial, muito embora seja requisito essencial para outros institutos, no
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seria para a tutela possessria. Apesar de no haver nada pacfico, a doutrina, de modo
geral, se posiciona de maneira mais conservadora.

3.2. Distino entre posse ad interdicta e posse ad usucapionem
A posse ad interdicta est no mbito do ius possessionis, isto , a tutela da posse pela
prpria posse. O que relevante a se considerar aqui so as qualidades da posse e no de
outros direitos. No se est discutindo propriedade ou qualquer outro direito pessoal ou
real, o que se est discutindo a qualidade da posse. O que se persegue no ius possessionis
a tutela da melhor posse luz do ius possessionis. Significa que no importa o ttulo, mas
sim os caracteres da prpria posse.
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao,
restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser
molestado.
(...)
2o No obsta manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade, ou
de outro direito sobre a coisa.

O 2 do artigo 1.210 est dizendo que o juzo possessrio no obstado pelo juzo
petitrio. A exceo de propriedade (exceptio proprietatis), a defesa fundada no domnio ou
em outro direito real ou em ttulo, irrelevante. O que se est aqui a verificar, para fins de
tutela possessria, , no mbito meramente possessrio, qual delas preenche os caracteres
necessrios para a defesa. preciso reconhecer a melhor posse no mbito exclusivamente
possessrio, visto que ser melhor possuidor no significa ser o melhor dono. - vedao
exceptio proprietatis (juzo de melhor posse e no juzo de melhor ttulo).
De maneira complementar, o CPC tambm faz essa restrio quando no artigo 923
diz que durante o curso da demanda possessria vedado ao autor, assim como, ao ru,
intentar ao para o reconhecimento do domnio.
Art. 923. Na pendncia do processo possessrio, defeso, assim ao autor como ao ru,
intentar a ao de reconhecimento do domnio. (Redao dada pela Lei n 6.820, de
16.9.1980)
A ao reivindicatria s ser admitida se entre as mesmas partes e o mesmo objeto

no houver demanda possessria. Se houver uma litispendncia possessria, a petitria ser
rejeitada, pois as discusses no se confundem. A discusso possessria pressupe
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identificar os caracteres da posse e tutelar a posse por ela mesma, o que no se baseia em
ttulo, seja de propriedade, seja de direito obrigacional.
Isso parece estranho, por exemplo, quando se defende a posse comprovando que
atravs de determinado contrato a posse que se tem antiga. Nesse caso, tem-se a defesa
da posse com a demonstrao de existncia de poder a partir da realizao anterior de um
contrato, e tal contrato ser analisado no na perspectiva de qual a qualidade do outro
direito constitudo por ele, mas se ele prova ou no o exerccio da posse; se um elemento
probatrio suficiente, ou no, de que o sujeito tinha posse.
Exemplo: apresentar uma escritura pblica de propriedade, como elemento
probatrio do incio da posse - no h impedimento. Agora, exibir a escritura de propriedade
para o fim exclusivo de provar que dono e obstar qualquer demanda possessria no
cabvel.
Formular pedido devo ser mantido na posse, porque sou o dono, no quer dizer
nada. Por outro lado, formular pedido: devo ser mantido na posse, pois sou melhor
possuidor, tenho posse antiga, posse esta iniciada em, por exemplo, 1982, quando adquiri a
propriedade e fui imitido na posse, segundo comprova o documento tal e corrobora-se isso
tambm pelas testemunhas fulana e beltrana, caso em que se consegue comprovar atravs
daquele documento apenas o incio da posse, mas no o ttulo de domnio, o que seria
irrelevante. Ento, com fundamento nesses elementos probatrios, reconhecendo-se que os
caracteres da posse esto mais bem preenchidos por mim do que pelo outro, no h
confuso.
A confuso ocorre quando o sujeito se esquece dos caracteres da posse e tenta
justificar sua posio exclusivamente no domnio.
Exemplo: devo ser mantido, pois sou o dono. Devo ser reintegrado, porque sou o
dono. A discusso do ttulo no cabe aqui. No em sede possessria que se discute a
titularidade do domnio.
Ento, a posse ad interdicta aquela que goza de tutela possessria, aquela que
propicia ao titular ajuizar os interditos possessrios: manuteno na posse, reintegrao na
posse, interdito proibitrio.
molestado.
So esses efeitos, atravs dos interditos possessrios aes possessrias tpicas ,

que o possuidor ad interdicta vai buscar. Ele no vai buscar o reconhecimento do domnio ou
de outro direito qualquer.
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Interessa dizer que a melhor posse, em relao ao conflito possessrio, a posse
justa. Sucede que, o que torna a posse justa a ausncia de vcios inter partes.

Que vcios so esses?
Resposta: artigo 1.200 (violncia, clandestinidade ou precariedade).
Art. 1.200. justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria.

Como assim inter partes?

Resposta: violncia para com o direito do outro com quem se litiga. Clandestinidade
na aquisio da coisa em relao ao outro com quem se litiga. Precariedade por violao ao
dever de restituio a quem ocupa o outro lado da controvrsia.
A violncia, a clandestinidade ou a precariedade em relao a outra pessoa estranha
ao litgio, no obsta o reconhecimento de melhor possuidor neste litgio. A melhor posse ou
a posse justa no aspecto inter partes e no na perspectiva erga omnes.
Isso j foi objeto de questo do CEBRASPE (antigo CESPE) em concurso federal no
sentido literal do jargo: ladro que rouba ladro no tem 100 anos de perdo, o que no
verdade, o diz o professor.
Exemplo: A proprietrio e possuidor de uma bicicleta furtado por B, em
conduta clandestina, de modo que inicia por fora do seu esbulho uma situao de ofensa
ao direito de A, possuidor, razo pela qual a posse de A, num primeiro momento,
melhor que a posio de B. Entretanto, surge C, terceiro, que no representa os
interesses de A, nem age no interesse de A, mas sim no seu prprio interesse e tenta
tomar a posse de B. C ao praticar a conduta de esbulho por violncia contra B, coloca-
se em litgio com este e em potencial litgio com A.
Se B reage e vai litigar com C, dentre as duas posses qual a melhor?
Resposta: a posse de B, pois B estava na posse quando foi agredido por C. Em relao
aos dois, apenas a posse de C que possui vcio (o vcio de violncia inter partes). A posse de
B tem vcio de clandestinidade em relao a A, mas no em relao a C. Em relao a C a
posse de A era anterior e ostensiva. Ento, B pode ser mantido na posse ou reintegrado,
muito embora a coisa fosse de A. Assim, tudo depende do contexto.
Isso em imveis ainda mais caracterstico, pois na coisa mvel tem-se a
possibilidade de a autoridade pblica apreender a res furtiva. Como nos imveis a questo
fica apenas no aspecto cvel e no no aspecto penal, mesmo que a autoridade judicial tenha
conhecimento de que a origem da posse se deu mediante esbulho, isso no impede sua
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tutela possessria de quem agora est sendo esbulhado, ainda que tenha sido no passado o
esbulhador. Agora, evidentemente que A pode litigar com B ou com C. Se litigar com B, alega
que sua posse era melhor e que o furto de B foi agresso. Se litigar com C, alega o fato de
que C sabe da origem litigiosa ou indevida da coisa e que, porque sabe, contra ele A tambm
tem tambm medida.
Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ao de esbulho, ou a de indenizao, contra o
terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era.
Quando C toma posse da coisa, sabendo que sua origem injusta, passa a responder
tambm por essa injustia. Assim o porque, sabendo, C estar agindo de m-f. Esse
um desafio que preciso superar, pois a ideia de tutela possessria a ideia da melhor
posse, a ideia da posse justa no contexto do conflito. preciso, pois, singularizar o conflito,
saber quem so os litigantes, quais posies possessrias ocupam, pouco importando se um
deles seja agressor de um terceiro, pois o terceiro no quem, aqui, participa para disputar
a posse.
Com efeito, a tutela possessria dada a quem, mesmo obtendo a coisa
injustamente, esteja litigando com outra pessoa com quem ele no teve qualquer ato de
injustia. A injustia da posse conserva sua oponibilidade inter partes. O vcio da posse tem
sua oponibilidade inter partes.
Exemplo: dois particulares disputam a posse de um bem pblico dominical. Um dos
particulares pode ser reconhecido melhor possuidor que o outro. Mas se o poder pblico
intervm alegando que nenhum dos dois obteve a posse regularmente, o poder pblico
opoente poder ser reconhecido como melhor possuidor que os dois. Tudo depende de em
que parte se estabeleceu o litgio possessrio. Por isso no se pode confundir o litgio
possessrio com o litgio petitrio.
No litgio petitrio, por exemplo, em que duas pessoas estejam disputando a coisa
por melhor ttulo, pode ser que ao final nenhum dos dois tenha o melhor ttulo. Um
exemplo: caso o ttulo pertena a um terceiro que no parte no processo.
Na demanda possessria, discutem-se os elementos possessrios. Ainda pode
ocorrer o contrrio, os dois disputam com base em ttulo, um ttulo realmente o vlido,
mas nenhum dos dois prova a posse. A se discute a questo do ttulo, mas sem nenhum dos
dois ter a posse. Nesse caso, improcede o pedido autoral e o pedido contraposto cabvel nas
tutelas possessrias, pois embora tenham trazido ttulos, os ttulos no comprovam posse, a
tutela possessria indeferida a qualquer um dos dois.
imprescindvel, portanto, separar o juzo possessrio do juzo petitrio.
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Por outro lado, com relao posse ad usucapionem, trata-se de posse ius
possidendi. uma posse com o propsito de domnio. Busca-se atravs dela a aquisio da
propriedade. O que se discute no a melhor posse, mas o domnio ou outro direito real.
No demais relembrar que a usucapio pode recair sobre outros direitos, tais
como: superfcie, usufruto, servido, etc.
Importante saber que a usucapio o caminho para o reconhecimento de um
outro direito real e o que se quer atravs da sentena o ttulo declaratrio do direito. H
uma disputa pela titularidade, um litgio pelo melhor ttulo. Da vem a afirmao: o melhor
ttulo no significa a melhor posse. Enquanto a discusso possessria estiver em curso, no
cabe disputa meramente petitria.

O que ocorre se no meio de uma demanda possessria uma das partes alega
usucapio especial urbana?
Lei 10.257/2001. Art. 11. Na pendncia da ao de usucapio especial urbana, ficaro
sobrestadas quaisquer outras aes, petitrias ou possessrias, que venham a ser
propostas relativamente ao imvel usucapiendo.
Resposta: nesse caso especfico existe uma exceo legal contida na Lei 10.257/2001
(Estatuto da Cidade). A usucapio especial urbana tem tramitao prioritria em relao
tanto s demandas possessrias, quanto a outras demandas petitrias. Ento ela prevalece e
suspende as demais. Trata-se de uma exceo regra do artigo 923 do CPC.

Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de
reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

O artigo est se referindo injustia da posse?

O artigo 1.228 no trata da tutela possessria, mas trata da tutela petitria, da dizer
que esse injustamente a possua contm outro sentido, diferente do significado de injustia
do artigo 1.200. O injustamente a possua ou a detenha do artigo 1.228 deve ser
interpretado como no possui melhor ttulo. O proprietrio pode reaver a coisa de quem
no possui o melhor ttulo. No se trata de juzo possessrio, mas trata de juzo petitrio
(reivindicatio poder de reivindicar a coisa de quem possui o melhor ttulo).
Exemplo: Joo adquiriu um apartamento pelo Sistema Financeiro Habitacional SFH
para pagar em 240 meses Caixa Econmica, que no a vendedora do imvel, mas a
agente financiadora a quem Joo deve parcelas do mtuo. Props-se Caixa uma garantia
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hipotecria. A Caixa, portanto, tem direito real sobre o apartamento, que o direito de
garantia de hipoteca.
Joo tornou-se em mora e, em virtude disso, ocorreu o inadimplemento absoluto. A
Caixa, ento, promoveu a execuo da hipoteca e, valendo-se do polmico Decreto-Lei
70/66, promoveu tambm a execuo extrajudicial dessa hipoteca atravs de um agente
fiducirio eleito.
O agente fiducirio, na forma da lei, notificou Joo, informando da necessidade de
purga da mora. Joo quedou-se inerte. Da Joo foi intimado dos leiles que sero
realizados. No primeiro leilo no houve arrematante. No segundo leilo houve
arrematante: Carlos. Nos termos DL 70/66, o agente fiducirio tem poderes para expedir a
carta de arrematao em favor de Carlos, o qual, munido da carta, registra em seu nome a
propriedade. Carlos torna-se, ento, proprietrio da coisa.
A hipoteca confere posse Caixa Econmica? Teria a Caixa poderes
possessrios diretos ou indiretos?
Resposta: no. Hipoteca no confere posse. O credor hipotecrio no tem posse
direta, nem posse indireta sobre a coisa. Os poderes que ele tem sobre a coisa so poderes
relativos excusso, que a possibilidade de dispor, como forma de realizao da garantia.
Enfim, ele no tem poderes possessrios propriamente ditos. No h posse direta, nem
indireta, nem por fico. Por tal razo que o professor no utilizou no exemplo a alienao
fiduciria, pois se a garantia tivesse sido de alienao fiduciria, a Caixa na qualidade de
proprietria fiduciria teria a posse indireta, o que ocasionaria uma dinmica diferente.
No exemplo em questo, em relao posse, a Caixa no tem nada, embora a
garantia real lhe permita a sequela e a excusso.
Carlos o dono, porm no tem posse. Lgica semelhante ocorre quando o credor
exequente de um crdito qualquer obrigacional pede a penhora de um bem do devedor e
promove os atos de alienao forada atravs do judicirio, que realiza a hasta pblica. No
h tambm nesse caso transferncia de posse nenhuma ao arrematante, at porque o bem
no era do credor e nem sobre ele o credor tinha mais do que penhora.
Por outro lado, quem est na posse Joo, que em relao a Carlos, no praticou
violncia, no praticou ato clandestino, no violou nenhum dever de restituio. Como Joo
era dono, sua posse no era direta e precria. Percebe-se, ento, que Joo no tem nenhum
dos vcios da posse do artigo 1.200 e, luz desse dispositivo, ele considerado um possuidor
justo.
Carlos precisa da coisa, pois do contrrio seu direito restaria violado. Carlos detm o
melhor ttulo de haver a coisa. Da Carlos dever haver a coisa pelo juzo petitrio. Na
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situao narrada, Carlos deve ir a juzo em face de Joo para propor uma ao para haver a
coisa em funo do seu melhor ttulo atravs de uma ao petitria de imisso na posse.
A ao de imisso na posse pode ter natureza mista; pode servir para a realizao de
um direito pessoal, por exemplo, o locatrio que pede imisso na posse do bem que ele
locou, porm no recebeu. Ou ainda, ela pode ser uma ao petitria quando tem por
fundamento um ttulo de direito real, quando se tem o direito real sobre a coisa, mas no se
tem a posse.
Pensando de outra maneira, caso Carlos fosse equivocadamente orientado no
sentido de que, como adquiriu a propriedade, isso o possibilitaria de, na forma do artigo
1.228, exercer imediatamente todos os poderes que da propriedade adviriam. Ento,
aproveitando que Joo saiu para trabalhar, Carlos foi ao imvel, trocou a fechadura,
ingressou e l se estabeleceu. Quando Joo retorna, depara-se com a presena de Carlos
dentro do imvel sem que houvesse qualquer devido processo legal para que Carlos tivesse
se tornado melhor possuidor. Nesse momento, Carlos, embora titular do domnio, no teria
posse. Joo, ento, ingressa com ao de reintegrao de posse com pedido liminar e,
porm, Carlos se defende alegando que deve ser mantido na posse, pois, afinal de contas,
ele se tornara o dono.
Essa alegao de Carlos suficiente?
Resposta: no suficiente que Carlos, alegando o domnio, possa afastar a
caracterizao do esbulho. esbulho o que Carlos praticou. Tem Joo direito reintegrao
na posse. A discusso possessria na perspectiva do ius possessionis e no do ius
possidendi e a discusso sobre a posse justa se d com base no artigo 1.200 e no no artigo
1.228.
Seria com base no artigo 1.228, caso Carlos buscasse a via regular da ao de imisso
na posse a fim de que, com fundamento em tal preceito, tivesse a ordem contra Joo. Mas,
em vez disso, ele esbulhou a posse de Joo, fazendo com que este intentasse uma ao
possessria com fundamento no artigo 1.200 para discutir se a posse justa ou injusta. Por
tal razo, Carlos foi quem esbulhou a posse, logo a injustia est com Carlos.
Por conseguinte, se Carlos ajuizar ao de imisso na posse aps Joo ter intentado
ao possessria, aquela ao ser obstada em virtude do artigo 923 do CPC, porque no
tramitar a ao possessria juntamente com a ao petitria, justamente para no permitir
que Carlos se locuplete da prpria torpeza e que o exerccio arbitrrio das prprias razes
saia vencedor.

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3.3. Posse versus deteno
Normalmente esse assunto estudado de forma incompleta, visto que a deteno
geralmente enxergada apenas de forma parcial, o que atrapalha o raciocnio sobre outros
aspectos da deteno. Se por um lado a posse se caracteriza por um exerccio de fato, pleno
ou no, de ao menos um dos poderes inerentes propriedade e feito em nome prprio, por
outro lado a deteno seria, portanto, algo que no preencheria tais caracteres. Costuma-se
direcionar o olhar exclusivamente para o fmulo, o servo da posse (artigo 1.198).
instrues suas.
possvel facilmente identificar que em tal caso no h posse, dado faltar um

elemento, no caso, o exerccio em nome prprio. Assim, o exerccio feito em nome alheio,
seguindo as ordens e instrues de outrem, como longa manus de outra pessoa.
instrues suas.
contrrio.
Pela leitura do caput ntida a ausncia do elemento affectio tenendi, do exerccio

em nome prprio, para tratar essa situao como deteno. No entanto, deteno mais do
que isso, deteno a posse desqualificada pelo ordenamento jurdico. Em outras palavras,
nem todo corpus reconhecido como posse pelo ordenamento. Se a deteno a posse
desqualificada pelo ordenamento jurdico, ento as situaes de deteno so tpicas. No
tendo o ordenamento desqualificado, portanto, presume-se posse tutelvel.
Superada a teoria subjetiva de Savigny (em que o animus domini era um elemento),
estaria ultrapassada, portanto, a deteno como consequncia de estar algum apenas sem
o nimo de dono. Consequentemente, possvel dizer que est correta a afirmao no sou
detentor apenas porque no tenho nimo de dono.
Alm da figura do fmulo, quais outras situaes de deteno se tm?

3.3.1. Hipteses de deteno
1) artigo 1.198 Fmulo da posse. Essa a deteno dependente.
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instrues suas.
contrrio.
O fmulo da posse no detm poder em nome prprio, exerce o poder em nome

alheio e , portanto, mero longa manus de outrem. No ele parte legtima para um litgio
possessrio. No ele titular da posse para ser autor. No ele o esbulhador para ser o ru.
Ele no exerce posse prpria, ele mero instrumento da posse alheia. Ento, a parte
legtima o possuidor que lhe confiou as ordens. Da, como ele carece de ao na qualidade
de autor, deve ele, vindo a ser ru, nomear a autoria.
H alguns anos houve uma questo do CEBRASPE (antigo CESPE) no concurso da AGU
que dizia assim: nos exatos termos da lei civil, somente o possuidor, e no o mero detentor,
poder valer-se do seu prprio desforo para reaver a coisa diante de uma situao de
imediata e injusta agresso.
A figura da autotutela para reaver aquilo que est sendo esbulhado, pela literalidade
do Cdigo, de fato, reconhecida ao possuidor e no ao mero detentor (1 do artigo
1.210).
molestado.
1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria
fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do
indispensvel manuteno, ou restituio da posse.

Pela literalidade do Cdigo, como se nota, a autotutela reconhecida apenas ao

possuidor, no ao mero detentor. Contudo, se a questo fizesse referncia jurisprudncia
ou ao entendimento doutrinrio, ainda que a lei reconhea a autotutela possessria
unicamente ao possuidor, tambm o fmulo da posse poder valer-se da legtima defesa de
terceiros para proteger a posse alheia.
Exemplo: contrata-se um vigilante para tomar conta de determinado imvel e, caso
tentem invadir o imvel, no poderia ele reagir? Ademais, poderia ele reagir mesmo sem
haver determinao expressa da reao?
Resposta: dentro de uma perspectiva literal ele no poderia tomar uma deciso
autnoma. Ele s poderia cumprir ordens, logo ele no teria autonomia para legtima
defesa. Mas por meio de uma interpretao sistemtica, levando em considerao a figura
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geral da legtima defesa de terceiro, poderia ele praticar a legtima defesa em favor do
terceiro (real possuidor), adotando as medidas imediatamente cabveis para evitar o
esbulho, sem que isso caracterizasse ilcito.
O Enunciado n 493 da V Jornada de Direito Civil do Conselho de Justia Federal trata
do tema:
O detentor (art. 1.198 do Cdigo Civil) pode, no interesse do possuidor, exercer a
autodefesa do bem sob seu poder.
Com tal interpretao, vale deixar claro que, como autodefesa, o fmulo poderia sim
atuar, mas em juzo no.

2) artigo 1.208 primeira parte permisso ou tolerncia.
Art. 1.208. No induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia assim como no
autorizam a sua aquisio os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a
violncia ou a clandestinidade.
Quando o legislador diz no induzem posse, significa que isso no posse, ou seja,
que h desqualificao da situao e, com isso, est-se negando a qualidade possessria.
Uma vez que no preenche os caracteres de posse, no posse tutelvel, sendo os atos de
mera permisso ou tolerncia.
Acontece que, tanto na permisso quanto na tolerncia, a situao jurdica do
permissionrio ou daquele que est ali na mera tolerncia precarssima e, portanto, no
constitui direito autnomo, de modo que aquela posio pode ser cancelada a qualquer
tempo. Da no caber, em favor de quem estava por mera permisso ou tolerncia ou
exercendo poder, qualquer tipo de tutela possessria prpria.
Nesse contexto, vale destacar duas situaes interessantes:
(i) os filhos que moram na casa dos pais, ainda que ali residam h 25 anos, exercem
poderes sobre aquele bem, porm no so possuidores. O direito os reconhece como meros
detentores, porque a sua presena em casa por mera tolerncia dos pais. O ordenamento
no permite usucapio do quarto ou do sof da sala. Trata-se de uma situao precarssima
e que pode ser revogada a qualquer momento. Tanto assim, que esse filho no
legitimado para qualquer tutela possessria que envolva aquele bem, e sim os pais. Esse
contexto no de posse prpria, mas de mera deteno.
(ii) municipalidade permite estacionamento em logradouro pblico em dados
horrios, permitindo que o cidado estacione seu veculo junto ao meio-fio, desde que
sejam observadas as regras de trnsito. Aquela permisso contida na placa no confere
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posse da rea pblica ao cidado. A municipalidade pode revogar tal permisso a qualquer
tempo. No h direito adquirido do cidado em manter o carro no local. Isso tambm uma
situao de mera deteno.

3) artigo 99, I e II particular em relao aos bens pblicos sob regime de afetao.
Os bens pblicos afetados no geram posse para o particular. A permanncia do
particular se d por mera permisso (comportamento ativo) ou tolerncia (comportamento
omissivo), mas uma situao precarssima e revogvel a qualquer tempo.
Perceba-se que os bens dominicais esto fora dessa lgica, uma vez que possibilitam
o desdobramento da posse em favor do particular atravs de concesso de uso,
reconhecimento de uso para fins de moradia, locao, enfim, na forma que a lei determinar
(tema do direito administrativo).
Os bens afetados no permitem o desdobramento da posse, porque a afetao
presuno de posse permanente do poder pblico e, como a afetao presume a posse
permanente no interesse pblico, isso impede que particular adquira sobre a coisa
simultaneamente outra posse.

4) artigo 1.208 parte final atos violentos
O dispositivo quer dizer que, num primeiro momento, quando se praticou a violncia
ou a clandestinidade, aquilo no imediatamente posse. deteno. Mas se aquela situao
perdurar sem que haja oposio, tal situao inicialmente de deteno ir se tornar posse.
Nota-se que no h referncia precariedade, mas somente aos atos de violncia e de
clandestinidade.
A razo disso tem explicaes diferenciadas conforme a teoria a se adotar.
Adotando a teoria subjetiva de Savigny, a razo pela qual a precariedade no foi
mencionada porque a precariedade no convalesceria e, portanto, o artigo 1.208 alude
apenas s detenes que convalescem. A violncia ou clandestinidade no so posse seno
depois de cessada a violncia ou a clandestinidade, enquanto que a precariedade no seria
posse por ausncia de animus domini (teoria subjetiva) e, consequentemente, no seria
posse nunca. Enfim, a justificativa est na ausncia de animus domini.
Pela teoria objetiva, a posse precria a posse de quem recebeu a coisa de forma
justa, para exercer sobre ela posse direta e, tendo sido constitudo em mora, no a restituiu.
A, por fora da mora, se tornou possuidor injusto. Perceba-se que o indivduo comeou
possuidor e terminou possuidor, no sendo em nenhum momento detentor. A qualidade da
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posse mudou de justa para injusta, mas o indivduo no se tornou mero detentor ou foi
mero detentor. Diferentemente da violncia ou da clandestinidade, as quais comeariam
como ato de deteno e s se tornariam em posse depois, com o passar do tempo. Por isso
no h meno precariedade, pois esta j comea como posse, no necessitando de
convalescimento.
A posse esttica ou dinmica?
Resposta: a posse dinmica. Alis, a posse um dos institutos mais dinmicos do
direito civil, pois ela est em constante mutao, consubstanciando um processo dinmico
que pode conduzir a resultados diversos a depender de como se desenrolem os fatos
subsequentes.
Exemplo: posse obtida com violncia comea como deteno e pode terminar como
propriedade. Tudo depende de como se desenrolem os fatos.
Ato violento ou ato clandestino, o que isso?
Resposta: a princpio, ambos so atos de mera deteno.
Mas como saber o que mera deteno?
Resposta: pelo remdio concedido ao possuidor esbulhado ou turbado.
Qual o remdio concedido?
Resposta: 1 do artigo 1.210.
1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria
fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do
indispensvel manuteno, ou restituio da posse.

H possibilidade de exerccio da autotutela contra quem detentor, contudo no

possvel exercer a autotutela contra quem j possui posse, sendo essa a razo para o
contanto que o faa logo. O ato violento ou clandestino atual permite ao possuidor
autotutela contra aquele que mero detentor. Agora, se no o fizer logo, cessa a violncia e
a clandestinidade, momento a partir do qual o esbulhador passa a exercer a posse mansa e
pacfica e o possuidor no a retoma. Nesse caso, o caminho deixa de ser a via das prprias
mos e o caminho passa a ser judicial. Que dizer, na medida em que a autotutela no tem
mais cabimento, a atitude por mo prpria passa a ser exerccio arbitrrio das prprias
razes.
Ento, no momento em que o ato violento se transformar numa posse mansa e
pacfica, s atravs da disputa judicial se poder retomar essa posse. Reagir imediatamente
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ao ato violento possvel, depois no. No h um lapso temporal definido, justamente
porque a situao presente de violncia ou clandestinidade pode estar durando.
At quando dura a clandestinidade?
Resposta: at tomar conhecimento dela (artigo 1.224)
Art. 1.224. S se considera perdida a posse para quem no presenciou o esbulho,
quando, tendo notcia dele, se abstm de retornar a coisa, ou, tentando recuper-la,
violentamente repelido.
No caso da clandestinidade, no h perda da posse enquanto o sujeito no sabe. No

momento em que ele souber, e nada fizer, a clandestinidade cessa e a posse perdida. Em
sendo assim, a cincia da clandestinidade desacompanhada de atitude imediata culmina em
perda da posse, de modo que sua recuperao se dar apenas atravs da via judicial, no
podendo recuper-la pelas prprias mos. Ou ainda, caso o indivduo seja vencido pelo ato
de violncia, aps sua cessao, no poder retomar a posse pelas prprias mos. Esse
conflito no pode se eternizar - necessrio lev-lo para o Judicirio.
Na medida em que a situao de violncia ou clandestinidade se tornar posse
mansa e pacfica e se tornar pblica (publicidade) j h posse?
Resposta: sim.
Justa ou injusta?
Resposta: A resposta depende da pergunta a seguir.
A posse possui vcio de origem?
Resposta: sendo a origem violenta ou clandestina, tal vcio est objetivamente
maculando a posse para eventual disputa inter partes. Numa disputa dessa maneira, essa
posse evidentemente injusta diante da posse daquele que anteriormente foi turbado ou
esbulhado. Ento, em face desse quadro apresentado, essa posse , na perspectiva
intersubjetiva, injusta em razo do vcio de origem (artigo 1200).
Embora seja a posse injusta por vcio de origem, ela posse e no mera deteno e,
sendo posse, no cabe mais autotutela, sendo cabvel a tutela possessria por intermdio
dos interditos possessrios.
Essa posse nova ou velha?
Resposta: AT 1 ano e 1 dia a posse ter fora nova e, consequentemente, a tutela
jurisdicional ser feita em carter sumrio pelo rito especial, cabendo liminar possessria de
apreciao superficial, exigindo a demonstrao de que havia uma posse ftica anterior, que
houve um esbulho injusto e recente. Com relao liminar sem a oitiva da outra parte, se o
juiz no se sentir convencido pela petio inicial pelas provas a ela acostadas, designar
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audincia de justificao para que o autor produza prova complementar. Em seguida, para
que o julgador possa decidir sobre a liminar, a qual continua sendo inaudita altera pars, visto
que a presena do ru na audincia de justificao para contradita de testemunha e no
para produo de prova prpria.
Por essa razo que o STJ disse que a falta de intimao do ru para audincia de
justificao no invalida o ato, porque no teria cerceado a defesa. S invalidaria se tivesse
contradita que no teve oportunidade de ser oposta. Aps a deciso acerca da liminar que
o ru oferece a sua defesa.
APS 1 ano e 1 dia, nos termos o artigo 924 do CPC, a posse ter fora velha e,
portanto, o rito adotado ser o comum, no cabendo mais liminar possessria, mas pode
caber antecipao de tutela. S que a antecipao de tutela observar os requisitos do
artigo 273 do CPC que so mais profundos , e no os requisitos da liminar possessria.
Nesse caso, preciso demonstrar a verossimilhana da alegao, o risco de dano irreparvel
ou de difcil reparao, ou seja, a tutela satisfativa no fica mais na superficialidade que a
liminar possessria enseja.
Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os
efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se
convena da verossimilhana da alegao e: (Redao dada pela Lei n 8.952, de
13.12.1994)
I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou (Includo pela Lei
n 8.952, de 13.12.1994)
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito
protelatrio do ru. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
1o Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes
do seu convencimento. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
2o No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade
do provimento antecipado. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
3o A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua
natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4o e 5o, e 461-A. (Redao dada
pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)
4o A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em
deciso fundamentada. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
5o Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final
julgamento. (Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
6o A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos
cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Includo pela Lei n 10.444, de
7.5.2002)
7o Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza
cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida
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cautelar em carter incidental do processo ajuizado. (Includo pela Lei n 10.444, de
7.5.2002)
Sucede que, com o passar do tempo (sem fixao precisa), se nenhuma reao
houver por parte do possuidor, o direito de posse uma situao que, pelo artigo 1.196,
consiste no exerccio de fato de ao menos um dos poderes inerentes da propriedade.
Se o indivduo foi esbulhado h trs ou quatro anos, como demonstrar a
presena do exerccio dos poderes inerentes propriedade?
Resposta: no tem como. Na medida em que isso vai ficando distante no tempo, em
tempo razovel, porm sem fixao precisa de tempo, a injustia vai perdendo fora, mesmo
presente o vcio objetivo de origem, tornando-se cada vez menos importante.
Se a situao passar muito tempo, pode ser que a posse injusta em sua origem acabe
se tornando melhor posse. Se tal situao se tornar melhor posse, caber, se for o caso,
tutela petitria pelo artigo 1.228 que considera melhor posse a de quem tem o melhor
ttulo. A tutela no ser pela via possessria, mas pela via petitria, de modo a evitar que a
usucapio se consuma. Essa tutela petitria se d por meio da ao reivindicatria.
Agora, se a situao perdurar por mais de 15 anos, de forma mansa e pacfica e
pblica, a melhor posse pode se tornar melhor ttulo, pois nesse caso pode haver domnio.
Adquirindo o domnio, nem ao petitria caber mais. O direito no socorre a quem dorme.
Enfim, tudo comeou como mera deteno e, ao final, pode terminar como domnio.

3.4. Posse precria
A posse precria comea como posse direta (desdobramento legtimo da posse em
posses paralelas artigo 1.197)
Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente,
em virtude de direito pessoal, ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi havida,
podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.
Algum recebe a posse direta para exerc-la paralelamente. A posse direta para ser
exercida temporariamente no anula a posse indireta. S que a posse direta comea entre
as partes de maneira justa. Essa posse temporariamente justa. Veja-se que possuidor
direto e o devedor da obrigao de restituir coisa certa esto no mesmo papel. O possuidor
direto tem o papel de restituir coisa certa.
Nesse perodo temporrio, qual o mecanismo de tutela do possuidor indireto
em face do possuidor direto?
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Resposta: nenhuma. Alis, o artigo 1.197 destaca o contrrio, que o possuidor direto
pode se defender do possuidor indireto. Enquanto a posse for justa, o possuidor tem o
direito de ser mantido na posse.
A posse justa at quando?
Resposta: at o inadimplemento da obrigao de restituir a coisa, momento a partir
do qual a posse justa se torna injusta. O inadimplemento da obrigao de restituir constitui
esbulho. Assim o porque a posse era precria e o possuidor direto estava sujeito ao tempo,
sujeito ao prazo ou s condies resolutrias. Consolidado o vencimento ou as condies
resolutrias, se houver inadimplemento do ato de restituir, esse ato um ato de esbulho.
Com a caracterizao do esbulho, a posse antes justa se torna injusta em razo da
precariedade.
Se a posse se tornou injusta, a partir desse momento o possuidor indireto tem tutela
contra o possuidor direto.
Qual a tutela?
Exemplo: contrato de comodato venceu e o comodatrio no devolveu a coisa e o
comodante tomou a coisa fora.
Isso no est certo porque a autotutela s cabe em face do mero detentor. Como o
sujeito no era e nem mero detentor, mas sim possuidor, no cabe autotutela. Em face
dessa ilustrao, embora a posse seja injusta, a tutela cabvel ser a tutela judicial. Por outro
lado, o possuidor direto tem autotutela contra o possuidor indireto, se o possuidor indireto
vier a abusar do seu prprio direito ou exerc-lo arbitrariamente. Diante do contexto
apresentado, o possuidor indireto deve buscar a via da reintegrao de posse.
Do momento em que se caracterizou o esbulho AT 1 ano e 1 dia, a posse ter fora
nova e ser processada pelo rito especial. Em contrapartida, se do momento em que se
caracterizou o esbulho (constituio em mora do devedor) for ultrapassado o prazo de 1 ano
e 1 dia, ou seja, aps 1 ano e 1 dia, a posse ter fora velha e ser processada pelo rito
comum.
Indaga-se, de passagem, essa mora a ex re ou a ex persona?
Resposta: depende de como seja a obrigao.
Pela doutrina conservadora, o contexto possessrio para por aqui. A qualquer tempo
a partir desse momento (1 ano e 1 dia), caber ao possessria de fora velha ad eternum.
A razo porque o possuidor direto no tem animus domini e no pode mudar o carter da
sua posse unilateralmente. Ento, ele continuar possuidor precrio para sempre.
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Em outra perspectiva, doutrina e jurisprudncia atuais interpretam o salvo prova em
contrrio do artigo 1.203 como possibilidade de mudana.
Art. 1.203. Salvo prova em contrrio, entende-se manter a posse o mesmo carter com
que foi adquirida.
Essa possibilidade de mudana que a doutrina e jurisprudncia atuais

admitem bilateral ou unilateral?
Resposta: a posio atual sustenta que essa mudana pode ser unilateral. Nesse
sentido, Enunciado n 237 do Conselho de Justia Federal:
Enunciado 237. Art. 1.203: cabvel a modificao do ttulo da posse interversio
possessionis na hiptese em que o at ento possuidor direto demonstrar ato exterior
e inequvoco de oposio ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterizao
do animus domini.
Pela doutrina atual, a partir do momento em que o sujeito passa a agir excludendi
alios, ou seja, em que haja mudana unilateral do carter da posse, dizendo para o
proprietrio meu e no mais seu, eu tenho e voc no tem, passando a se comportar de
forma inequvoca (se voc no agir ser meu), estar caracterizada a situao acima.
No pode ser desejo internalizado, preciso ser um animus exteriorizado, sendo
preciso demonstrar inequivocamente a mudana de inteno. Mas se o sujeito provar que
mudou a inteno e o outro no fez nada diante de tal mudana, a partir da mudana de
inteno, no a partir da mora pois a simples mora no caracteriza mudana de nimo,
que o carter da posse fica modificado.
imprescindvel a demonstrao do elemento exterior que caracteriza a mudana de
nimo, fixando momento que ficou inequvoco para o outro que a pretenso usucapir, que
a postura seria no sentido da usucapio. Ou seja, necessrio adotar uma postura inequvoca
de repelir o outro, de impedir que o outro exera qualquer poder, de no reconhecer o
outro, de tratar a coisa em nome prprio como sendo sua.
Exemplo: sendo uma locao, quando passa a fazer obras que no estavam
autorizadas, ignorando solenemente os interesses do proprietrio, isso desde que NO
esteja pagando o aluguel.
Tem-se, nesse exemplo hipottico a INTERVERSO DA POSSE como uma possibilidade
sempre excepcional (artigo 1.203). A esse respeito, na dvida, o magistrado julga contra a
INTERVERSO e a favor da MANUTENO DO CARTER.
Contudo, se houver INTERVERSO, atravs dela ser possvel usucapir o bem. Agora,
se esse fenmeno ocorrer, ou no, somente as circunstncias iro dizer.

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60015ResumoAula1DireitoCivil IV PDF

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600.

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