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Democracia liberal e direitos individuais

A epistemologia jurdica por trs do Estado Moderno

Tiago Ivo Odon

Sumrio
1. Introduo. 2. Sociedade: da politea
iuris societas. 3. Individualismo e a redeno da
vontade. 4. Nominalismo: a gnese do direito
individual. 5. Liberdade. 6. Democracia e liber-
dade. 7. Concluso.

Introduo
A anlise da relao entre democracia
liberal e direitos individuais passa pela
evoluo histrica de quatro concepes:
sociedade, indivduo, vontade e liberdade. A
forma como essas concepes se relacionam
distingue a democracia moderna da demo-
cracia antiga e, antes disso, e mais fundamen-
talmente, o direito moderno do antigo.
Cinco micro-revolues filosficas
moldam as idias modernas de direito
individual: 1) o direito deixa de ser fun-
dado na sociedade e passa a ser fundado
no indivduo; 2) a sociedade torna-se uma
fico jurdica; 3) a razo cede lugar von-
tade; 4) a liberdade passa a pressupor a
autonomia da vontade individual; e 5) a lei
passa a ser vontade e liberdade positivada.
Essas micro-revolues traduzem a grande
revoluo liberal da Idade Moderna, que
funda o Estado Moderno. A democracia,
Tiago Ivo Odon Consultor legislativo do
a rigor, no se insere nesse quadro. Os
Senado Federal, advogado, especialista em
Direito Penal e Processual Penal pela Universi-
liberais clssicos no tinham a democracia
dade Cndido Mendes e mestrando em Direito em mente quando desenharam seu cons-
e Polticas Pblicas pelo Centro Universitrio de titucionalismo libertrio. Ela epistemo-
Braslia. Professor-tutor do Instituto Legislativo logicamente incorporada posteriormente,
Brasileiro. o que provocou uma tenso na concepo
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moderna de liberdade, at hoje sentida nos no diferentes, mas se referirem ao mesmo
textos constitucionais. tipo de governo, com a distino resultando
meramente da variao lingstica entre o
2. Sociedade: da politea grego e o latim.
iuris societas Apesar de a democracia romana ter
durado mais tempo do que qualquer
A sociedade do Estado contemporneo no democracia moderna at os dias de hoje,
o demos da democracia grega antiga nem o ela comeou a se enfraquecer por volta de
populus da repblica romana. Num intervalo 130 a.C., em razo da inquietude civil, da
de quase dois mil anos, a concepo ocidental militarizao, da guerra, da corrupo e do
de sociedade sofreu uma revoluo. decrscimo no esprito cvico.
Em 507 a.C., os gregos, reunidos em ci- Autores como Norberto Bobbio e Miche-
dades-Estados, adotaram um sistema de langelo Bovero (2002) vem na comunidade
governo popular que duraria cerca de dois poltica democrtica grega e romana a
sculos, com destaque para a democracia imagem de um corpo coletivo orgnico, do
de Atenas. Foram provavelmente os ate- qual os indivduos so membros. O ponto
nienses, relata Robert Dahl, que cunharam de partida da concepo organicista de
o termo demokratia (demos, povo, e kratos, sociedade a natureza social do homem:
governo, poder, superioridade)1. O sistema a natureza humana estaria condicionada
ateniense era uma democracia direta ou pela forma com que o indivduo se insere
participativa: todos os cidados estavam no agrupamento social. O grupo social vem
autorizados a participar da assemblia para em primeiro lugar e as aes humanas tm
a deciso poltica2. significado na medida em que espelham
A sociedade grega era a politea. A caractersticas do grupo. Distinta, portanto,
democracia antiga era concebida numa da concepo hoje vigente, a individualista,
relao simbitica com a polis, a cidade. que coloca o homem antes da sociedade,
Giovanni Sartori alerta para o fato de que em que as aes humanas so auto-referen-
a polis grega no tinha nada de cidade- ciadas e importam em si mesmas; o grupo
Estado, como muitos autores gostam de seria reflexo do indivduo.
cham-la, pois no era, em nenhum sentido, O direito antigo estava enraizado no
um Estado. A polis era uma cidade- costume religioso e a religio estava calcada
comunidade, uma koinona. Sartori (1994, no culto domstico da famlia. Nas pala-
p. 35) lembra Tucdides, que a definiu com vras de Fustel de Coulanges (2006): no
trs palavras: andrs gar polis os homens se podia conhecer o direito sem conhecer
que so a cidade. muito revelador, a religio. Os mesmos homens eram, ao
completa, que politea tenha significado, mesmo tempo, pontfices e jurisconsultos.
ao mesmo tempo, cidadania e estrutura A cidade, a polis, fundada sobre a religio,
(forma) da polis. era maior que o indivduo. Quando se
Aproximadamente na mesma poca em tratava de interesse da cidade, atesta o
que foi introduzido na Grcia, o governo mesmo Coulanges (2006, p. 252), nada
popular apareceu na pennsula italiana. garantia a vida do homem, uma vez que
Os romanos preferiram chamar seu regi- at o direito deveria ceder diante da cidade.
me democrtico de repblica (res, que Assim, um homem poderia ser punido sem
em latim significa coisa ou negcios, e culpa, desde que houvesse interesse estatal
publicus, a coisa pblica ou os negcios (FHRER, 2005, p. 34). Como deixou claro
do povo). Dahl (2001, p. 27) ressalta a pos- Aristteles (2005, p. 82), o injusto no se
sibilidade de as palavras democracia e comete em relao a outrem, mas em
repblica no designarem tipos de gover- relao cidade.

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A cidade havia sido fundada passa a ser uma fico jurdica e, em toda
sobre uma religio e constituda a literatura medieval, complementa Sartori,
como uma igreja. Da a sua fora; da continua sendo uma fictio iuris. Os pensa-
tambm a sua onipotncia e domnio mentos greco-romano e medieval, portanto,
absoluto que exercia sobre seus mem- no exprimiam uma idia autnoma de
bros. Em uma sociedade organizada sociedade: esta era representada como
sobre tais princpios, a liberdade in- politea ou civilis societas, e no como uma
dividual no podia existir. O cidado iuris societas. Essa concepo organicista de
estava submetido em tudo, e sem sociedade permaneceria viva at o incio da
reservas, cidade; pertencia-lhe in- Idade Moderna.
teiramente. [...] O homem nada tinha A citada crescente queda de legitimi-
de independente (COULANGES, dade das decises democrticas romanas,
2006, p. 248). em razo da expanso territorial, no le-
A idia de indivduo era completamente varam os romanos a adotar, como soluo
destituda de valor. Os antigos, completa alternativa, o sistema representativo. Foi
Coulanges (2006, p. 251), no conheciam justamente, como lembra Dahl (2001), o que
a liberdade nem da vida privada, nem de algumas comunidades europias medievais
educao, nem a liberdade religiosa. comearam a fazer. na Europa do Norte
Em outras palavras, o homem antigo que surge a combinao entre democracia
um animal poltico, um zoon politikn em nveis locais (assemblias locais) com
(Aristteles)3 porque ele vive na polis (cida- um parlamento eleito pelo povo em nveis
de) e a polis vive nele, e na polis, portanto, mais elevados (assemblias regionais e
o homem se realiza como tal. O polites (o nacionais).
poltico) dos gregos era o civis dos romanos, Em meio s assemblias de representan-
assim como polis se traduzia por civitas. tes-mandatrios das classes sociais urbanas
No entanto, bem alerta Sartori, quando os na Sucia, na Holanda e em Flandres, des-
romanos comearam a absorver a cultura tinadas, em geral, a pactuaes tributrias,
grega, suas cidades j ultrapassavam as surge na Inglaterra o parlamento repre-
dimenses que permitia a vida poltica sentativo, um produto no-intencional ou
em seu sentido original. A civitas romana se planejado. O Parlamento ingls medieval
relacionava com a polis j com o seu carter surgiu das assemblias convocadas espo-
poltico diludo. Isso porque a democra- radicamente durante o reinado de Eduardo
cia romana no acompanhou o crescimento I, de 1272 a 1307. Assim, relata Dahl (2001),
do territrio romano. Apesar do expressivo a idia de que os governos precisavam do
aumento do nmero de cidados, com a consenso dos governados, que no incio era
expanso territorial, a assemblia popular uma reivindicao sobre o aumento dos
continuava a ter lugar na cidade de Roma tributos, aos poucos se tornou uma reivin-
(DAHL, 2001, p. 23). Assim, conforme dicao a respeito das leis em geral.
Sartori (1997, p. 159), a civitas se configu- Esses desdobramentos histricos fo-
rava sob dois pontos de vista: como uma ram fundamentais para o surgimento, na
civilis societas, adquirindo qualificao Inglaterra, da idia de sociedade como um
mais elstica, que amplia seus confins; e corpo autnomo. Essa idia comea a se
como uma iuris societas, substituindo-se a desenhar com a teoria do contrato social, a
politicidade pela juridicidade. partir do sculo XVI, quando a concepo
Como atores concretos, portanto, o organicista de sociedade cede lugar, de for-
demos grego e o populus romano desapa- ma mais clara e definida, concepo indi-
recem quando desaparece a polis. Com vidualista. A idia nasce da distino entre
a queda da Repblica romana, populus pactum subiectionis (pacto de submisso), de

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obbes, e pactum societatis (pacto de consen-
H teiras dentro das quais a sociedade livre
timento), de Locke. a teoria do contrato do Estado. Essa sociedade, que estipula o
social que funda o Estado Moderno. contrato, uma iuris societas. A politea e
Enquanto no pacto hobbesiano, visando a civilis societas, portanto, cedem lugar
preservao de vidas numa guerra de lo- iuris societas autnoma, uma fico jurdica
bos, os indivduos transferiam a um terceiro formada por indivduos dotados de direitos
(homem ou assemblia) a fora coercitiva intransponveis.
da comunidade, trocando voluntariamente Na tica do liberalismo poltico, anun-
a sua liberdade pela segurana do Estado- ciada por Locke, e depois por Montesquieu,
Leviat, no pacto lockeano os indivduos a sociedade deveria permanecer uma so-
concordavam livremente em formar a socie- ciedade regulada e protegida pelo direito.
dade civil para preservar e consolidar ainda Para Montesquieu, Estado era igual
mais os direitos que possuam originalmen- sociedade onde h leis5. O princpio b-
te no estado de natureza (como os direitos sico, sublinhado por Isaiah Berlin (2002,
vida, liberdade, propriedade). p. 267), o de que nenhum poder pode ser
Ou seja, a teoria do contrato social, que considerado absoluto, apenas os direitos o
funda o Estado Moderno, joga o indivduo podem.
para antes da sociedade poltica, atribuin- As vias pelas quais a liberdade seria
do-lhe direitos individuais, direitos esses garantida, para os liberais clssicos, seria
desconhecidos dos gregos e romanos. o constitucionalismo. No se falava em
A idia-prima que esses direitos democracia nessa poca. A idia de demo-
naturais e inalienveis estariam melhor cracia est ausente dos escritos de Locke
protegidos sob o amparo da lei, a lei abs- ou Montesquieu. O foco inicial eram as
trata e impessoal, formulada por um cor- monarquias constitucionais, em oposio
po comum unitrio. A mudana de foco ao absolutismo do Antigo Regime. Segundo
de Hobbes para Locke importante, de Leslie Lipson (apud FERREIRA FILHO,
submisso para consentimento, e a identi- 2001, p. 11):
ficao da liberdade na lei seria anunciada O Constitucionalismo o termo
mais tarde com clareza em famoso trecho que possui conotaes definidas:
de Montesquieu (1995), cuja idia tambm vincula-se noo do imprio da lei
est presente em Kant e em Rousseau: A e abrange a idia de que no se h
liberdade o direito de fazer tudo o que de permitir a um Governo agir con-
as leis permitem; se um cidado pudesse forme arbtrio de suas autoridades,
fazer tudo o que elas probem, no teria devendo, ao contrrio, conduzir-se
mais liberdade, porque os outros tambm de acordo com normas eqitativas e
teriam tal poder (MONTESQUIEU, 1995, estabelecidas mediante acordo.
p. 186)4. Precisamente a se sustenta o con-
trato social, que funda o Estado Moderno. 3. Individualismo e a
A teoria do contrato uma teoria baseada redeno da vontade
em direitos (e no em deveres ou metas),
conforme Ronald Dworkin (2002, p. 268), Conforme Louis Dumont (1985), o in-
e a caracterstica dessa teoria que: O dividualismo moderno um processo que
homem que se encontra em seu centro nasce com os primeiros cristos e seu meio
um homem que se beneficia da obedincia cultural. O indivduo como valor foi con-
alheia, e no o homem que leva uma vida cebido como algum situado no exterior da
virtuosa por sua prpria obedincia. organizao social e poltica dada, fora e aci-
Consolida-se, portanto, uma idia que ma dela; ou seja, um indivduo-fora-do-mundo,
seria inconcebvel para os gregos: h fron- em contraste com a noo greco-romana de

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indivduo-no-mundo. Para Dumont (1985), o filosofia grega, praticamente, seguiu esse
individualismo surge a partir de uma socie- arranjo platnico. A idia de prevalncia
dade holista e em oposio a ela o homem da vontade sobre a razo, ou seja, que os
cristo como um indivduo-em-relao-a-Deus atos racionais so dirigidos pela vontade,
apresenta-se, essencialmente, como esse in- s aparece com o cristianismo, para se con-
divduo-fora-do-mundo e nessa relao recebe sumar em Occam e Descartes. A prpria
seus atributos de igual, auto-suficiente, idia de vontade racional moderna.
livre. Quando a Igreja arroga-se o poder Conforme Bovero (2002, p. 28), o funda-
temporal no Ocidente, aps o sculo VIII, mento da democracia, ou o princpio da
o indivduo cristo inicia um processo de democracia, o indivduo sujeito de
transformao, de indivduo-fora-do-mundo vontade racional.
para indivduo-no-mundo, processo que A forma final dessa evoluo histrica
se concluiria no sculo XVI. Esse seria o identificar a lei com a vontade positiva
produto disposio dos contratualistas do indivduo. Hans Kelsen (1993) aponta
da Idade Moderna: o indivduo como ser uma relao ntima entre parlamentarismo
moral, igual, auto-suficiente e livre proje- e direito positivo. Para ele, s se chega
tado sobre o mundo. idia de constituir determinado rgo para
O indivduo-fora-do-mundo, ou seja, a criao das normas gerais, o Parlamento,
fora-da-cidade, do cristianismo, traz uma quando essa criao deixa de ocorrer por
revoluo. Marilena Chau (1992, p. 349) meio de prtica normativa inconsciente, o
elenca seus efeitos. Em primeiro lugar, direito consuetudinrio, para ocorrer por
desloca-se o campo da liberdade. Para os um procedimento de emanao consciente,
antigos, como j visto, a liberdade era um o direito positivo (KELSEN, 1993, p. 52).
conceito essencialmente poltico, pois s na A relao entre lei geral abstrata e
polis algum poderia ser livre, e a liberdade impessoal e sociedade foi muito bem
era a definio mesma de cidadania. O cris- estabelecida por Rousseau. Para ele, a lei
tianismo, no entanto, religio da salvao a deciso da vontade geral sobre matria
nascida fora do campo poltico e contra o geral. A vontade geral de Rousseau
Estado, desloca a liberdade para o interior uma vontade de todos filtrada, ou seja,
de cada ser humano; ou seja, despolitiza-a. subtrada dos egosmos de cada um. Dessa
Em segundo lugar, o cristianismo articula operao resultaria uma vontade racional,
liberdade e vontade e apresenta esta ltima visando apenas ao interesse comum.
como essencialmente dividida entre o bem [...] quando todo o povo estatui algo
e o mal. Em terceiro lugar, ao introduzir para todo o povo, s considera a si
o sentimento da culpa originria, coloca mesmo e, caso se estabelea ento
o vcio como constitutivo da vontade. uma relao, ser entre todo o objeto
Assim, a tica no pode mais ser apenas sob um certo ponto de vista e todo o
a conduta racional que regula a vontade, objeto sob um outro ponto de vista,
conforme percebe Chau. Em quarto lugar, sem nenhuma diviso do todo. Ento,
e como conseqncia, a noo de responsa- a matria sobre a qual se estatui geral
bilidade individual, que assume um papel como a vontade que a estatui. A esse
desconhecido para os antigos. ato dou o nome de lei (ROUSSEAU,
Plato e Aristteles separavam razo e 2000, p. 106-107)6.
vontade. Para eles, esta dependia daquela. A ponte que vai do individualismo cris-
Em Plato, a vontade uma faculdade to concepo do direito positivo como
(intermediria) que se encontra abaixo vontade positiva passa pelo nominalismo
da faculdade racional; os atos de vontade de Occam. Conforme Michel Villey (2005,
se executam conforme a razo. Toda a p. 225), no nominalismo de Occam est o

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embrio da concepo de direito subjetivo Por exemplo, podemos citar o conceito
individual, sobre a qual se sustenta a teoria de cidado. Na Grcia antiga, os cidados
do contrato social, fundadora do Estado eram os homens gregos livres de nasci-
Moderno. Dumont (1985, p. 23) chega a dizer mento. Aristteles (1991, p. 35) escreveu
que o nominalismo seria um outro nome para que os estrangeiros e os escravos no so
o individualismo, na forma como concebido cidados, mas sim habitantes, e o que
pela sociedade moderna. O nominalismo cidado numa democracia no o numa
foi fundamental para o surgimento do car- oligarquia. A realidade complexa, mas a
tesianismo de Descartes. A essa construo definio dada acima consegue simplific-la:
epistemolgica nos ateremos a seguir. um predicado que traz caractersticas gerais
do fenmeno, e, assim, consegue englobar
4. Nominalismo: a gnese do o grupo de algumas dezenas de milhares
direito individual de pessoas que poderiam participar das
assemblias populares atenienses. Ou seja,
comum na tradio filosfica a de- segundo o prprio Aristteles (1991, p. 37,
nncia da insuficincia da percepo. Con- grifo nosso), cidado a universalidade
forme Franklin Leopoldo e Silva (1992), a desse tipo de gente [aqueles admitidos
metafsica nasceu precisamente a partir da na jurisdio e na deliberao], gente
crtica da percepo. Um dos precursores essa que constitui a Cidade. Por ser um
dessa tendncia foi Plato, que, partindo conjunto de elementos singulares e captar
de sua Teoria das Idias, defendeu que a s o que eles tm em comum (ou seja, so
verdade no pode ser encontrada com a todos homens, gregos e no-escravos), essa
percepo emprica, na realidade do devir construo pensada tambm chamada de
(a clssica distino entre aparncia e es- universal.
sncia, entre idia e realidade). Pouco antes Os conceitos (ou universais) so mui-
do Iluminismo, Descartes ainda chamava a to importantes para o direito. Os arts. 312 a
ateno com relao s contradies e ilu- 326 do Cdigo Penal brasileiro, por exem-
ses da percepo sensvel. Resumindo: o plo, prevem penas para crimes praticados
que vemos, segundo toda essa tradio me- por funcionrio pblico. um universal,
tafsica que se formou, pode nos enganar. cuja definio est no art. 327 do CP (todos
Em toda essa trajetria especulativa, est aqueles que exercem cargo, emprego ou
implcita a idia de que, se nossa percepo funo pblica). No direito internacional
alcanasse o real na sua verdadeira essncia, penal, comum os tratados estabelecerem
no haveria necessidade de raciocnios e os conceitos antes de positivarem direitos
concepes que preenchessem o vazio da e obrigaes. Como pensar o direito sem
percepo direta. No entanto, h, desde os universais credor, proprietrio,
Plato at os modernos, a necessidade de cnjuge, previstos nas leis? Ou seja, dada
preencher esse vazio: optou-se, portanto, a complexidade da realidade, os universais
por pensar a realidade, e no por perceb-la. permitem simplific-la, control-la, unific-
Isso est presente no platonismo, no aris- la, ou seja, torn-la inteligvel, por meio de
totelismo, no cartesianismo, no kantismo, uma operao mental (substituindo a per-
no marxismo etc. Assim, o pensamento cepo direta pelo raciocnio, os sentidos
formula os conceitos, ou seja, concebe o real, pela razo).
j que no h como perceb-lo na sua es- Apesar de muitos autores buscarem por
sncia (SILVA, 1992, p. 142-143). O conceito um rigor cientificista no direito, mirando
elimina do real as iluses e as contradies um abandono de elementos metafsicos, os
em que nos insere a percepo. Cria-se o universais so exemplos de como o direito
nmeno, o objeto inteligvel7. precisa da metafsica. Afinal, j disse Hegel

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(apud ARANTES, 2000, p. 12) que, apesar mas legais implcitas em decises de casos
de no empirismo se encontrar o princpio concretos.
fundamental de que o que verdade deve Por exemplo, um jurista havia
estar na realidade e conhecer-se por meio resumido vrias decises acerca
da percepo: do objetivo da lei de furto dizendo
A iluso fundamental do empi- que aquele que tomasse um cavalo
rismo consiste em que sempre faz uso emprestado era culpado de furto
das categorias metafsicas de mat- se o levasse para um lugar distinto
ria, fora, unidade, multiplicidade, daquele acordado quando o recebeu,
universal etc., e com ditas categorias ou se o levasse para um lugar mais
raciocina, e desse modo pressupe distante do que o lugar acordado. Q.
e aplica das formas do raciocnio, Mucius Scaevola revisou as mesmas
sem saber que admite um conhe- decises, alm de outras, e alcanou
cimento metafsico; o que equivale uma formulao ao mesmo tempo
a empregar e ligar essas categorias mais ampla e mais precisa: qualquer
sem discernimento crtico e de modo um que recebesse uma coisa em ga-
inconsciente. rantia e a usasse, ou a recebesse para
Desde Plato e Aristteles, para os uso e a usasse com outra finalidade
quais a cincia s pode se dar a partir do daquela acordada, culpado de fur-
universal, a natureza do saber cientfico to (BERMAN, 1983, p. 136, traduo
no mudou muito: o saber cientfico nossa).
totalmente um saber abstrato fundado em Ou seja, Scaevola criou um universal,
um pensar mediante conceitos (SARTORI, dentro do qual somaria os elementos sin-
2001, p. 119). gulares.
A lei no trata de indivduos, trata de O impulso da metafsica, portanto, foi
relaes, trata de universais. Como colocou o de abandonar a percepo, por meio das
Nikolas Roos, a lei no se refere a coisas in- seguintes abordagens epistemolgicas: a)
dividuais, mas a relaes normativas entre o realismo transcendente de Plato; b) o
seres humanos nas quais coisas materiais realismo imanente de Aristteles; e c) o no-
possam figurar. Qual a natureza dessas minalismo de Occam. Plato, por exemplo,
relaes? So de uma natureza conceitual. optou por pensar a essncia das coisas fora
Leis e direitos so expresses conceituais delas mesmas. Seu realismo transcendente
de expectativas das pessoas que pleiteiam defende que a idia de uma realidade em si
posies para que possam dizer aos outros no existe nem na mente do sujeito nem no
o que fazer e o que no fazer. Ou seja, o objeto a que se refere (o nmeno ante rem).
direito de propriedade um conceito que O cristianismo, por exemplo, um arranjo
expressa a expectativa do proprietrio, para desse tipo. A idia de justia de Plato deri-
que ele possa reivindicar essa posio a de va disso. Plato, por exemplo, fixou o Bom,
proprietrio perante os outros, dizendo o o Belo e o Vero, em sua A Repblica, como
que os outros podem fazer ou no em rela- pertencentes a uma ordem natural transcen-
o a ele (entrar, comprar, usar etc.)8. dente. O Justo est ligado a eles. Plato, em
O direito romano passou por esse pro- sua verso sobre a criao do mundo, evoca
cesso de abstrao. Mucius Scaevola, jurista no mito de Prometeu a figura de Hermes, o
romano que viveu no ltimo sculo a.C., enviado por Zeus para ensinar aos homens
por exemplo, tentou amenizar o concretis- a virtude da justia. Hermes seria uma es-
mo do direito romano com a introduo pcie de anjo anunciador da justia, ou,
de definies, como ele as chamava; ou ainda, o portador do elo perdido ou aliana
seja, enunciados precisos acerca de nor- mstica com a qual o homem recupera o

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seu natural discernimento do bom, do belo meros conceitos, mas tm existncia obje-
e do vero. Ou seja, a Justia une o trduo tiva, fora de nossa mente; eles existem no
Bom-Belo-Vero. O que vai contra a justia, mundo real. Por esse caminho, pode-se
portanto, vai contra tal natureza transcen- dizer que existe uma lei natural, um direito
dente das coisas. Por isso que, em Plato, natural, um direito humano (o nmeno est
a justia tem ntima relao com a vocao; na natureza, est no ser humano). No did-
ou seja, a sociedade deveria encontrar uma tico ensinamento de Villey (2005, p. 227):
funo para os indivduos de acordo com O mundo exterior no apenas
as suas inclinaes naturais se predomi- uma poeira de tomos em desordem,
na a coragem, a armada; se predomina o apenas uma poeira de indivduos;
prazer, o trabalho; se predomina a cincia, comporta em si mesmo uma ordem,
o governo (ou seja, a justia d a cada um classes em que vm se incluir seres
o que seu, o lugar exato de cada um). singulares [] e naturezas []; e
Seria funo da lei, portanto, captar essa todo um sistema de relaes entre
realidade dada. indivduos, acima dos indivduos.
Por sua vez, o realismo imanente de Tudo isso existe em termos objetivos,
Aristteles defende que o conceito tem em independentemente do intelecto que
si uma realidade objetiva, fora da mente, o descobre nas coisas. Essa , apresen-
mas imanente nos objetos singulares de tada de modo grosseiro, a metafsica
que essncia (o nmeno in re). Dessa realista que a nosso ver constitui uma
concepo deriva a noo de direito na- condio para que se tenha podido
tural; ou seja, possvel se descobrir um pretender descobrir um direito na
direito na natureza. A idia de justia em natureza.
Aristteles j no transcendente; ele a Occam, por sua vez, negar a qualida-
relaciona com a proporo aritmtica em de de coisa, substncia, ou seja, de res a
tica a Nicmaco. Para ele, o justo o meio essas relaes entre singulares, que so os
entre os dois extremos que se opem pro- universais:
poro. Assim, a lei deve tratar as pessoas [Occam] sabia fazer uma distin-
como iguais e se preocupar com a diferena o clara entre as coisas (res) e seus
do dano (a proporo) (ARISTTELES, signos: as palavras (como os termos
2005, p. 57-59). Ou seja, a lei deve captar universais) so apenas signos das
essa realidade objetiva dada. coisas, e um raciocnio metdico con-
A idia bsica na filosofia antiga, por- duz concluso de que as coisas s
tanto, que h uma ordem das coisas que podem ser, por definio, simples,
independe da vontade humana (physis). isoladas, separadas; ser ser nico e
Isto , a idia da existncia de uma ordem distinto; Pedro e Paulo, os indivduos
jurdica eterna e imutvel, independente da so e, na pessoa de Pedro, h apenas
vontade dos poderes constitudos e supe- Pedro, e no alguma outra coisa que
rior a seus comandos (FERREIRA FILHO, dele se distinga realmente ou for-
2001, p. 28). No nominalismo, por sua vez, em malmente. O animal ou o homem e
que ganha destaque Guilherme de Occam, a tampouco a animalidade, a humani-
realidade em si no tem nenhuma existn- dade, no so coisas, no so seres
cia objetiva, apenas mental ou puramente (VILLEY, 2005, p. 229).
nominal (o nmeno post rem). Em outras palavras, s os indivduos
Occam dirige uma resposta ao realismo existem; relaes entre indivduos, apreen-
aristotlico, muito em voga na poca em didas por meio de nomes gerais (conceitos),
que escreve, o sculo XIV. Para Aristteles no existem; no so substncias, no so
(2005), como visto, os universais no so res, so apenas nomes, palavras, vazias de

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contedo. Para Occam, prossegue Villey, dem objetiva, independente do homem, e
os universais so apenas signos, termos ele mesmo passa a ser uma representao,
da linguagem, mas que desempenham na uma forma autnoma de se imaginar o real,
nossa lgica uma funo particular: servem conforme j colocou Clifford Geertz9.
para conotarmos (isto , para notarmos Os pleitos jurdicos so reais proble-
juntos) vrios fenmenos singulares; ex- mas envolvendo posse, esbulho etc. esto
primem uma semelhana ou uma relao nos tribunais , mas eles no se referem a
que percebo entre vrios seres singulares. nada que exista realmente de forma inde-
Os termos gerais nada so em si mesmos, pendente de nossa mente (o direito em si,
nada exceto um conhecimento imperfeito escrito na lei). Os direitos em si so constru-
e parcial dos indivduos. Portanto, o nico es mentais, mas que provocam efeitos no
conhecimento perfeito, verdadeiramente mundo real, porque as pessoas se compor-
adequado ao real, o do individual. S tam com base neles. Ou seja, conforme Roos,
possuem existncia real os indivduos os direitos e deveres, entes abstratos, tornam-
singulares, dos quais nos dado um co- se reais, adquirem funcionalidade social, com
nhecimento imediato e intuitivo (VILLEY, a prtica normativa na sociedade.
2005, p. 230). Em resumo, os universais e as A partir da, passa a ser epistemologi-
relaes so apenas instrumentos de pen- camente possvel criticar a lei. Aristteles
samento; no real e na natureza no existe (2005, p. 80), ao falar da insuficincia de
nada acima dos indivduos, no existe nada uma lei na regulao de certos fatos, asseve-
a no ser aquilo a que se pode conhecer de rava que o erro no reside nem na lei, nem
forma imediata. no legislador, mas sim na natureza das coi-
Occam antecipa, assim, a primeira regra sas. Occam permitiu um arranjo epistemo-
metdica de Descartes (2000, p. 49), a da evi- lgico por meio do qual o indivduo, nica
dncia: no admitir algo como verdadeiro realidade possvel de apreenso, pode criar
que eu no conhecesse claramente como uma ordem de coisas pela lei (sua vontade
tal; isto , o que eu no tivesse motivo positivada) e definir os rumos da socieda-
algum de duvidar. Por conseguinte, a evi- de. Esse o arcabouo epistemolgico da
dncia o que salta aos olhos, o que resiste teoria do contrato social. O direito deixa de
a todos os assaltos da dvida, o produto se fundar na physis e passa a se fundar na
do esprito crtico. O mtodo racionalis- vontade humana, no nomos.
ta porque a evidncia de que Descartes A teoria do contrato social enxergar
parte no , de modo algum, a evidncia indivduos e somas de indivduos, e nada
sensvel e emprica (o imediatamente dado alm disso. Os direitos do liberalismo
torna-se o no mediado pelos sentidos, clssico so direitos individuais, e no
mas pela razo). No cartesianismo, o ato sociais. O jus (direito) passa a ser quali-
da razo que percebe diretamente os pri- dade inerente ao indivduo. Na teoria do
meiros princpios a intuio; a deduo contrato, a realidade imediatamente dada
limita-se a veicular, ao longo das cadeias da so os indivduos e o conflito. Os primeiros
razo, a evidncia intuitiva das naturezas filsofos contratualistas viram o conflito
simples, singulares. como dado imediato, evidente razo (a
Os conceitos no direito antigo repre- primeira regra metdica de Descartes).
sentavam uma ordem natural seja pelo As teorias do contrato social de Hobbes e
realismo transcendente de Plato, seja pelo Locke nascem com base nesse racionalismo.
imanente de Aristteles. O direito traduzia O estado de natureza o resultado de uma
uma ordem dada, imutvel, que precisava subtrao feita na sociedade civil (como o
ser descoberta. Os conceitos no direito prprio Locke colocou, temos o estado
moderno deixam de representar uma or- de natureza quando temos a razo e no

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temos o direito e suas instituies; temos o natural a fim de assegurar sua conserva-
estado de guerra quando temos a fora o (Hobbes, Locke). A poltica moderna,
sem o direito10). Dessas subtraes, Hobbes partindo do indivduo e do conflito como
e Locke deduzem os direitos em cada esta- o imediatamente dado, ou seja, as rea-
do; e da simplicidade vo reconstruindo a lidades evidentes, deixa de ser a maneira
sociedade, voltando formao do Estado, como indivduos e grupos combinam seus
mais complexo (segunda e terceira regras interesses e sentimentos, mas, antes, um
metdicas de Descartes). modo de ser [...] que se ope a outro modo
No existe justia no estado de natureza, de ser (RANCIRE, 1986, p. 368).
s no estado civil, aps o consenso entre O direito moderno todo nominalista:
os indivduos. O justo torna-se criao do o indivduo descolado da realidade social
homem; retirado da natureza. Portanto, o proprietrio, o credor etc. (ou seja,
estes sero os dois focos principais do di- universalizado) possui e exerce direitos
reito moderno: os indivduos e os conflitos. e deveres tambm descolados da realidade
No por outra razo que o direito positivo social (direito propriedade, direito
tender a regular o comportamento dos igualdade etc.) para poder desenvolver
indivduos em situaes de conflito: o livremente suas faculdades naturais11. Esse
indivduo em papis jurdicos ( o credor, indivduo, que na lei apresentado na forma
o proprietrio, o agente criminoso etc.). O de um papel jurdico, seria, portanto, o obje-
Legislativo regular os comportamentos to do positivismo jurdico do sculo XIX. Nas
por meio de universais e o Judicirio apli- precisas palavras de Villey (2005, p. 233):
c-los- a casos concretos, singularizando- [...] o esforo da cincia jurdica
os, individualizando-os. A lei abstrata e tender doravante [a partir do no-
impessoal traz configuraes, relaes, minalismo de Occam] a descrever as
universais; o processo judicial torna a lei qualidades jurdicas do indivduo,
concreta e pessoal, e olha o fato objetivo, a extenso de suas faculdades, de
pois o que o tribunal enxerga o imedia- seus direitos individuais. E, quanto
tamente dado, no pode ir alm dele (no s normas jurdicas, no podendo
pode julgar extra petita). mais extra-las da prpria ordem que
Da autores como Bobbio defenderem a antes se acreditava na Natureza, ser
impossibilidade epistemolgica dos direi- preciso buscar sua origem exclusi-
tos humanos, autores esses criticados com vamente nas vontades positivas dos
veemncia por outros autores como Luis indivduos: o positivismo jurdico
Fernando Barzotto. Mas a razo simples: filho do nominalismo.
direitos humanos no so judiciarizveis. Nesse arranjo, portanto, a sociedade,
A referncia a ser humano vai alm do a iuris societas, torna-se apenas uma fico
nomos imediatamente dado. Portanto, isso jurdica, uma configurao.12
seria matria para poltica pblica, e no Simone Goyard-Fabre (2002, p. 6-7) ar-
para o Judicirio. remata toda essa revoluo filosfica:
Essa revoluo filosfica fundamental [...] o que importa de fato encon-
para a prpria concepo da poltica moder- trar na comunidade dos homens a
na. Como colocou Jacques Rancire, os dois realidade concreta dos indivduos.
grandes modelos clssicos da razo poltica [...] os homens, por suas vontades
repousam sobre uma fico de origem na singulares, se revelam opostos uns
qual a poltica uma reunio de indivdu- aos outros e, nessa perspectiva em
os ligados entre si, seja por sociabilidade que se delineia a eventualidade dos
natural (Aristteles 1991, 2005), seja por conflitos fratricidas dos quais Hobbes
necessidade de superar sua insociabilidade far a prpria substncia da condio

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natural dos homens, o individualis- cerne dessa nova perspectiva acerca da
mo comea sua carreira. [...] Occam possibilidade do conhecimento reside, se-
se recusava a reconhecer qualquer gundo Popper, a doutrina de que a verdade
naturalidade e qualquer teleologia manifesta. De acordo com ela, a verdade
providencial na cidade dos homens: est disposio, possivelmente velada,
dizia que os homens deviam, eles mas pode ser desvelada por ns.
prprios, instaur-la e constru-la. [...] O nascimento da cincia e da tec-
o importante que a livre deciso da nologia modernas foi inspirado por
vontade dos indivduos seja o princ- esta epistemologia optimista, cujos
pio de emergncia da Cidade. principais representantes foram Ba-
Estas so, portanto, as criaes mo- con e Descartes. Ensinaram eles que
dernas a partir do individualismo e do homem nenhum necessita de recorrer
nominalismo, unindo-se ao contratualismo autoridade para saber o que ver-
moderno: o direito como uma criao hu- dadeiro, visto cada um transportar
mana positiva e consciente e os direitos in- em si as fontes do conhecimento seja
dividuais, questes que no foram tratadas no poder de percepo dos seus sen-
pelos gregos, romanos, judeus ou qualquer tidos, que pode aplicar cuidadosa
outra civilizao antiga. observao da Natureza, seja no seu
poder de intuio intelectual, que
5. Liberdade pode utilizar para distinguir a ver-
dade do erro, recusando-se a aceitar
Com a ascenso da igreja crist, a filoso- qualquer idia que no tenha sido
fia engolida pela teologia. O homem como clara e distintamente percebida pelo
sujeito de conhecimento ficou dependente intelecto (POPPER, 2003, p. 20)14.
de um ser externo (Deus), pois passou-se a O homem pode conhecer, por isso pode ser
partir do pressuposto de que o homem no livre. Essa a frmula que explica, segundo
capaz de conhecer por si s. A ruptura da Popper, a conexo entre o otimismo episte-
filosofia com a teologia, que comea no Re- molgico e as idias do liberalismo.
nascimento, no sculo XVI, completa-se em O mundo se desencanta, para usar
Descartes, no sculo XVII, com a elaborao expresso de Max Weber, e passa a ser go-
de uma teoria do conhecimento. Nasce a vernado por leis racionais e impessoais que
epistemologia moderna, o estudo dos limites podem ser conhecidas por nossa razo, sem
e do alcance do conhecimento, especialmen- apelo autoridade ou tradio. A realidade
te da relao entre sujeito (cognoscente) passa a existir, completa Chau (1992, p. 350),
e objeto (cognoscido). O homem volta a sob o modo da representao (Geertz),
ser capaz de conhecer por si s, e, a partir de isto , pelo modo como apreendida in-
Descartes, o mtodo representa o caminho telectualmente pelas operaes do sujeito
mais fcil para se chegar verdade13. do conhecimento (Occam).
Segundo Karl Popper (2003, p. 20), o A ponte que vai dessa liberdade episte-
movimento de libertao que teve incio molgica apontada por Popper liberdade
no Renascimento e que conduziu, atravs contida na lei ou seja, a lei como liberdade
das vicissitudes da Reforma e das guerras positivada passa por Occam, Descartes e
religiosas e revolucionrias, s sociedades pela teoria do contrato social.
livres modernas foi um movimento inspi-
rado por um inigualvel optimismo epis- 6. Democracia e liberdade
temolgico, por uma viso extremamente
optimista do poder humano de discernir A teoria do contratualismo tinha por
a verdade e adquirir conhecimento. No objetivo harmonizar a dicotomia entre

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regulao e emancipao para usar ex- lao entre os cidados e os parlamentares
presses de Boaventura dos Santos , legi- como um trust16.
timando o Estado (por meio da concepo O segundo princpio do contratualismo
do sistema representativo) e libertando a idia de lei como limitadora do poder do
o indivduo (por meio da concepo de Estado, raiz do liberalismo jurdico.
direitos individuais anteriores ao Estado). Harold Berman (1983) noticia que o pri-
A legitimao desse novo sistema tinha, meiro tratado sistemtico sobre a common
portanto, dois fundamentos bsicos: a law inglesa foi o Treatise on the Laws and
representatividade e a lei como limitadora Customs of the Kingdom of England, escrito
do poder do Estado. por Glanvill, por volta de 1187. O autor faz
No foi por acaso que a teoria do con- uma distino, at ento indita, entre lei
trato social surgiu na Inglaterra. A idia e administrao, entre lei real e lei local,
de contrato e representao embutida na feudal ou eclesistica. Conforme Berman
teoria deriva do instituto ingls do trust, e (1983), um fato de alto valor poltico.
a idia de lei como limitadora do poder do Glanvill colocou a lei real como expresso
governante deriva da formao dos writs do poder real, ao lado de seus exrcitos, e
ingleses. como igualmente base de sua autoridade.
A noo de trust, desconhecida do Com a Magna Carta de 1215, desenhava-
direito romano-germnico, uma noo se a figura de um governo fundado na lex
fundamental do direito ingls. O trust temporalis (e no na lex aeterna) de que falava
apia-se, de uma forma geral, sobre o se- Agostinho no incio da Idade Mdia. Tal fe-
guinte esquema: uma pessoa, o constituinte nmeno poltico, de claros efeitos jurdicos,
do trust (settlor of the trust), determina que aconteceu mais cedo na ilha inglesa do que
certos bens sero administrados por um ou no continente europeu.
vrios trustees, no interesse de uma ou v- O governo por meio da lei evidente na
rias pessoas, os cestuis que trust. Esse acordo Carta Magna. Essa carta poltica, considerada
muito freqente na Inglaterra e serve para por muitos como o embrio das constituies
fins mltiplos de ordem prtica: proteo modernas, substantiva um acordo exarado
de incapazes, da mulher casada, fundaes entre os bares, a Igreja e a coroa fazendo
e estabelecimentos de utilidade pblica, constar que no se estabelecer em nosso
direito das sociedades etc. (DAVID, 1996, Reino auxlio nem contribuio alguma,
p. 315-316). contra os posseiros de terras enfeudadas,
Segundo o pensamento ingls, um sem o consentimento do nosso comum Con-
corpo muito numeroso s pode agir como selho do Reino (art. 14), que as contendas
pessoa por delegao a certas pessoas fsicas seriam julgadas em um lugar fixo (art. 14),
(trustees), ao poder dos quais devem, por que ningum seria submetido a julgamento
isso mesmo, ser impostos certos limites com base em acusao no referendada por
(procurao delegao, limites e prestao testemunhas idneas (art. 38), que ningum
de contas). No pensamento francs, o corpo seria preso ou despojado de seus direitos ou
como tal age como se fosse uma pessoa, sem possesses, seno pelo julgamento legal por
necessidade de delegao. O contrato social seus pares ou pela lei da terra (art. 39) etc.
idealizado pelos ingleses constitua a teoria Salienta Berman (1983, p. 458, traduo
do corpo poltico visto como representao; nossa):
o contrato social idealizado pelos franceses [...] a autoridade legal do rei deriva-
constitua a teoria do corpo poltico visto va do seu controle sobre um procedi-
como associao (Rousseau)15. John Locke, mento de resoluo de conflitos que
por exemplo, em seu The two treatisies on era mais desenvolvido, mais sofisti-
government, qualifica expressamente a re- cado e mais racional do que aqueles

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disponveis em cortes locais e feudais. lei demonstrado nas Constituies resul-
O rei ainda no estava na posio de tantes desses movimentos e dos que mais
legislar sobre muitas normas substan- tarde os prosseguiram to grande que os
tivas sobre contrato, propriedade, il- juristas vem nelas um novo tipo de Estado,
citos civis ou criminais, muito menos o estado de direito. Ou seja, o Estado que
sobre questes de direito de famlia e deve agir sobre o fundamento do Direito e
herana, que estavam sob a exclusiva pela forma do Direito (FERREIRA FILHO,
competncia da igreja. Mas o rei tinha 2001, p. 10-11).
pela primeira vez estabelecido A abordagem de Hans Kelsen em sua
uma corte central de juzes profis- obra A democracia, em relao iuris societas,
sionais [cortes de Westminster] para traduz com preciso a idia de sociedade
ouvirem casos por todo o territrio, regida pelo direito contida nos liberais
casos iniciados com writs ajuizados clssicos. Kelsen (1993) se pergunta, no
por seu chanceler. incio da obra, quem o povo hoje. Se-
Da Glanvill concentrar seu livro no gundo ele, o povo , simplesmente, um
direito adjetivo, no processo, especialmente sistema de atos individuais, determinados
nos writs, e no no direito substantivo. Ao pela ordem jurdica do Estado (KELSEN,
definir tipos especficos de remedies para 1993, p. 36).
tipos especficos de ilcitos, ele criou uma Assim, Kelsen (1993) reconhece a exis-
revoluo na cincia jurdica. A nfase tncia de dois povos: o que cria a norma
no processo no importante apenas como geral e abstrata (por meio da intermediao
expresso do poder real, mas tambm como parlamentar seja ela vista como represen-
uma limitao ao poder real. O rei alargou tao ou associao) constitudo pelos
expressivamente sua jurisdio contra as titulares de direitos polticos e o que
jurisdies locais e eclesisticas, mas as objeto dessas normas, submetido ordem
condies para essa expanso estavam estatal. H, portanto, dois momentos: o da
expressamente definidas, e elas serviriam participao na formao da vontade geral
como limitaes: a categorizao dos tipos e o da submisso vontade geral formada.
de remdios processuais (writs) definia a No primeiro momento, o momento polti-
jurisdio real. Assim, o processo judicial co, no haveria unidade, pois nem todos
era forma de domesticao do exerccio do votam e nem todos votam com a maioria
poder o que, na Era Moderna, equivaleria vencedora (regra majoritria). No segundo
idia poltico-jurdica de prevalncia da momento, no entanto, todos esto subme-
razo sobre a autoridade. tidos mesma ordem estatal constituda,
A teoria do contrato social alarga essa idia tenham ou no contribudo para ela.
e identifica na lei constitucional no pacto No mbito dessa unidade jurdica do
que constitui o Estado a limitao ao poder povo, a ordem estatal abrange apenas ma-
desse mesmo Estado. O poder e a autoridade nifestaes muito especficas da vida do
cedem ao direito, formado por meio das indivduo. o que positiva, por exemplo,
vontades dos indivduos que compem a o inciso II do art. 5o da Constituio Federal
iuris societas. brasileira: ningum ser obrigado a fazer
Manoel Gonalves Ferreira Filho (2001) ou deixar de fazer alguma coisa seno em
complementa esse raciocnio ao dizer que virtude de lei. Essa idia-base est em
os regimes constitucionais pluralistas, Montesquieu. Lgica bastante diferente da
na verdade, nasceram da preocupao de do direito antigo, segundo a qual aquilo
instaurar o governo de leis e no de ho- que a lei no ordena ela probe, conforme
mens, intuito bem claro nas Revolues anunciado por Aristteles (2005, p. 82).
Francesa e Norte-Americana. O apego Ou seja, o Estado s interfere na vida das

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pessoas se h lei legitimando a interfe- e individual ainda estava intrinsecamente
rncia. O que no objeto de lei est fora relacionada idia de liberdade negativa, e a
da esfera de controle do Estado17. Apenas liberdade positiva era vista na forma de um
alguns atos individuais so protegidos e direito mais amplo, sobre-subjetivo. Isso fica
ordenados pela ordem estatal; ou seja, h claro num texto escrito em 1885 por Prvost-
estreita ligao entre poder (do Estado) e Paradol, que chama de direito nacional o
vnculo normativo. direito de deciso do povo acerca das polticas
Esse vnculo normativo o que o libe- externa e interna por meio do Parlamento18.
ralismo clssico chama de liberdade. ele Portanto, o povo possui uma mar-
que equaciona a relao entre iuris societas gem de liberdade no apenas quando
e Estado. Trata-se da liberdade referida por no objeto de poder (o que no seria, a
Locke, Montesquieu e Kant: liberdade a rigor,liberdade, pois essa situao verifi-
liberdade de agir segundo leis, o que pode apre- cvel em qualquer regime, seja democrtico
sentar um sentido positivo e um negativo. ou autocrtico), mas tambm quando obje-
Muitos autores, como Isaiah Berlin, Giovanni to de poder (caracterstica essa, conforme a
Sartori, Michelangelo Bovero, entre outros, tradio liberal clssica, que define os regi-
traduzem essas duas perspectivas por meio mes constitucionalistas liberais, dos quais a
das conhecidas expresses liberdade po- democracia liberal uma derivao).
sitiva e liberdade negativa. Na precisa A idia de liberdade individual clssica
abordagem de Berlin, a idia de liberdade se formou independentemente da idia de
positiva significa que eu sigo as regras que eu democracia. A unanimidade do contrato so-
mesmo pactuei para ser livre (a formao do cial formado, que funda o Estado Moderno
direito consciente por meio do parlamento, na ideologia liberal, choca-se com o prin-
conforme Kelsen). E a idia de liberdade nega- cpio majoritrio do parlamentarismo e da
tiva significa dizer que h fronteiras dentro democracia. Kelsen identifica um conflito
das quais os homens so inviolveis, que entre vontade do indivduo e vontade ge-
impedem, de forma absoluta, a imposio ral, a qual se apresenta ao indivduo como
da vontade do Estado ou da de um homem vontade alheia, pois gesta a ordem estatal
sobre outro. Disso resulta o princpio bsico a partir do princpio da maioria, e no do
j citado, conforme Berlin (2002, p. 267): ne- consenso, este ltimo, sim, origem do con-
nhum poder pode ser considerado absoluto, trato social no liberalismo clssico (pacto de
apenas os direitos o podem. Essa a caracte- consentimento de Locke). Kelsen defende
rstica fundamental da iuris societas moderna. que a vontade geral (volont gnrale) de
Kelsen traduz essa abordagem afirmando Rousseau (expresso que indica a ordem
que a unicidade do povo jurdica. estatal objetiva, vlida independentemente
O Estado Moderno fundado sobre a da vontade dos indivduos) absolutamente
idia de liberdade negativa. A liberdade ne- incompatvel com a teoria do contrato social,
gativa a liberdade do liberalismo clssico, o qual uma funo da vontade de todos
segundo o conceito de Thomas Hobbes, ou (volont de tous). Para ele: [...] mesmo que
seja, a ausncia de impedimentos externos. a vontade geral seja realizada diretamente
Assim, conforme Matteuci (1993, p. 257), a pelo povo, o indivduo livre s por um
liberdade positiva de participar na formao momento, isto , durante a votao, mas
da vontade do Estado exige, como condio apenas se votou com a maioria e no com a
necessria, a liberdade negativa, isto , que minoria vencida (KELSEN, 1993, p. 29).
o Estado no tolha os direitos da liberdade Como j antecipado, a forma que o
de expresso, da liberdade de imprensa, liberalismo encontrou para defender a li-
de associao, de religio, etc.. No final berdade foi o constitucionalismo. Segundo
do sculo XIX, a idia de direito subjetivo Montesquieu (1995, p. 186):

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Para que no se possa abusar do a conjuno dos aspectos fundamentais
poder preciso que, pela disposio dessas duas liberdades que se funda a
das coisas, o poder freie o poder. Uma noo comum de democracia (liberal-de-
constituio pode ser de tal modo que mocracia). Aqui Bovero adotou o critrio
ningum ser constrangido a fazer de complementariedade j abordado por
coisas que a lei no obriga e a no Matteuci19, para quem a liberdade negativa
fazer as que a lei permite. sustenta e apia a liberdade positiva, idia
Montesquieu defende em sua obra uma tambm presente em Habermas, e chegou
monarquia constitucional. Montesquieu (1995, mesmo a dizer que melhor seria nomear a
p. 186, grifo nosso) bem claro ao se posicionar liberdade positiva de autonomia, por
contra a democracia, apesar de ter em mente, ela no indicar propriamente uma condio
quando escreve, a democracia direta: de liberdade, mas uma forma de poder,
verdade que nas democracias reservando a palavra liberdade para a
o povo pode fazer o que quer; mas idia de liberdade negativa (BOVERO,
liberdade poltica no consiste nisso. 2002, p. 81). Kelsen, tomando outro cami-
Num Estado, isto , numa sociedade nho, preconiza que no se trata de uma
em que h leis, a liberdade no pode distino histrico-etnogrfica20: para ele,
consistir seno em poder fazer o que se ocorreu uma transformao semntica
deve querer e em no ser constrangido na noo de liberdade, ou seja, a liberdade
a fazer o que no se deve desejar. da democracia fruto da transformao da
Trata-se do problema da vontade racional. liberdade negativa em liberdade positiva
Mais especificamente do controle da von- (a passagem da forma germnica cha-
tade irracional. No por outra razo que mada forma antiga). Mas no pra a. Esse
a principal preocupao de Montesquieu seria o primeiro estgio de transformao;
(1995, p. 193-194) era neutralizar o poder, o segundo seria a substituio da primazia
e no separar o poder. do indivduo pela primazia da coletividade.
Eis, assim, a constituio funda- Essa substituio seria prpria da ideologia
mental do governo de que falamos. O democrtica. Portanto, para ele, na democra-
corpo legislativo, sendo composto de cia, a liberdade do indivduo irrealizvel.
duas partes, uma paralisar a outra Da se falar em liberdade da coletividade:
por sua mtua faculdade de impedir. [...] o indivduo que cria a ordem do Estado,
Todas as duas sero paralisadas pelo organicamente unido a outros indivduos,
poder executivo que o ser, por sua livre justamente nos laos dessa unio, e
vez, pelo poder legislativo. apenas nela (KELSEN, 1993, p. 33).
O foco inicial eram as monarquias cons-
titucionais, em oposio ao absolutismo do 7. Concluso
Antigo Regime.
Para justificar a unio democracia e libe- O processo histrico que gera o direito
ralismo (ou seja, a formao das democra- individual e o identifica com a liberdade
cias liberais), Kelsen recorreu tese da me- passa pelas revolues filosficas da re-
tamorfose da idia de liberdade. Kelsen deno da vontade, do individualismo, do
vai alm das abordagens de Michelangelo nominalismo e da emancipao epistemo-
Bovero e Isaiah Berlin, que separam duas lgica, revolues que, por sua vez, passam
idias de liberdade (liberdade negativa e pelo cristianismo, por Occam e Descartes e
liberdade positiva), que apresentariam uma pela teoria do contrato social de Locke. A re-
oposio lgica entre si, para defender que presentao defendida pelo liberalismo cls-
o ideal democrtico exige uma liberdade sico era uma representao censitria, que
transformada. Bovero defendeu que sobre poderia filtrar a racionalidade da vontade

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geral. Stuart Mill chega at a defender uma todos os cidados ou a forma na qual tal poder est
representao intelectual, preconizando nas mos da parte pobre e no-nobre da populao
(que era a verdadeira maioria, segundo Aristteles).
que, diante da polarizao entre dois gran- Aristteles (1991, p. 94), por exemplo, usa o termo num
des blocos o dos proprietrios e o dos tra- sentido negativo, qualificando a democracia como a
balhadores assalariados , o fiel da balana degenerao da repblica ou politia.
deveria ser um terceiro grupo, as elites cultu- 2
Os cidados eram os homens gregos livres de
rais, com o peso de seu voto sendo superior nascimento (no-escravos) (BOVERO, 2002, p. 16).
3
O homem , por sua natureza [...], um animal
a 1. A democracia propriamente dita um feito para a sociedade civil (ARISTTELES, 1991,
elemento estranho a todo esse processo, s p. 45).
tendo sido incorporada no sculo XIX, com 4
Locke (2000, p. 97) o anunciou implicitamente
o alargamento do sufrgio e a multiplicao ao dizer que o pacto no seria pacto se o indivduo
dos rgos representativos. ficasse livre e sob nenhum outro vnculo seno aquele
em que se achava no estado de natureza.
A tenso epistemolgica que existe 5
Num Estado, isto , numa sociedade onde h
entre a concepo de democracia e a de leis, a liberdade no pode consistir seno em poder
direito individual como liberdade contra fazer o que se deve querer e em no ser constrangido
o Estado, para usar expresso de Dworkin, a fazer o que no se deve desejar (MONTESQUIEU,
pode ser hoje sentida nas constituies con- 1995, p. 186).
6
John Rawls (2002) traz uma abordagem muito
temporneas. Numa Constituio como a semelhante, provavelmente inspirada em Rousseau.
brasileira, tm-se, de um lado, os direitos O consenso sobreposto de Rawls est prximo da
individuais (art. 5o), que representam a tra- vontade geral de Rousseau. Rawls (2002) espera
dicional tutela das liberdades individuais que os cidados julguem os valores polticos como
(liberdade pessoal, poltica e econmica), prioritrios em relao a quaisquer outros valores
no-polticos que possam conflitar com eles e que o
em que vige a liberdade negativa clssica, debate na esfera pblica se limite ao mbito do poltico
e, do outro lado, os direitos sociais (art. 7o a (sem a influncia conflitiva de doutrinas particulares
11), que representam direitos de participa- e sem a concorrncia de concepes polticas de
o no poder poltico e na distribuio da justia que no a consensuada). Em outras palavras,
riqueza social produzida. De um lado, um [...] fica excludo qualquer conhecimento que tenda
a causar distores e preconceitos, ou a colocar os
Estado que no deve intervir; do outro, um homens uns contra os outros (RAWLS, 2002, p. 217).
Estado paternalista e intervencionista. Nas Manoel Gonalves Ferreira Filho (2001, p. 10) traz uma
palavras de Gozzi (1993, p. 401), a forma contribuio complementar: Ora, como regular essa
do Estado oscila, assim, entre a liberdade e a competio [entre indivduos, grupos, a guerra de
participao. o conflito irresolvel entre todos contra todos] sem privilegiar uns em detrimento
de outros, a no ser mediante normas gerais e impesso-
liberdade positiva e liberdade negativa, j ais? Igualmente, o respeito aos direitos fundamentais
preconizado por Isaiah Berlin. do homem supe a sua definio e sua limitao por
Da Kelsen preferir uma nova concepo normas gerais e impessoais, pois, de outra forma, se
de liberdade, para que o liberalismo possa, quebraria a igualdade, e, assim, se desrespeitaria o
epistemologicamente, receber a democracia primeiro desses mesmos direitos.
7
O termo nmeno (mais propriamente nu-
e as demandas populares. No por outra menon) significa o que pensado. [...] Como ser
razo que Gozzi escreveu que o Estado pensado entendido aqui como o que pensado
Social, regido pela liberdade da coletivi- pela razo (ou pela intuio intelectual), geralmente
dade referida por Kelsen, a emergncia se equipara o nmeno a o inteligvel. O mundo dos
da crise do constitucionalismo liberal. nmenos , assim, o mundus intelligibilis, contraposto,
desde Plato, ao mundus sensibilis, ao mundo dos
fenmenos (MORA, 2001, p. 2119).
8
Law does not refer to a single class of individual
Notas things, but to normative relations between human
Os prprios gregos costumavam se referir a duas
1
beings in which material things may also figure.
realidades diferentes por meio do nome demokratia: However, what is the nature of these relations? They
a forma de comunidade poltica em que o poder are of a conceptual nature themselves. Laws and rights
de deciso poltica est nas mos da assemblia de are conceptual expressions of expectations of people

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who claim to be in a position to tell others what to for claro e distinto, isto , o que eu no tivesse motivo
do and what not to do. These claims can be more or algum de duvidar. Por conseguinte, a evidncia o
less realistic if treated as predictions about human que salta aos olhos, apesar de todos os esforos, o
behaviour, but they do not refer to anything existing que resiste a todos os assaltos da dvida, apesar de
independently from human imagination, even though todos os resduos, o produto do esprito crtico; 2) A
they can become real in a sense because people often segunda a regra da anlise: repartir cada uma das
act on these imaginations. Applying Occams razor dificuldades [...] em tantas parcelas quantas fossem
it would seem that we can understand normative possveis; 3) A terceira a regra da sntese: conduzir
language and expectations perfectly well without por ordem meus pensamentos, iniciando pelos objetos
the assumption that societies or norms have a meta- mais simples e mais fceis de conhecer, para elevar-
physical existence, an existence that is independent me, pouco a pouco, como galgando degraus, at o
of our collective imaginations, however real these conhecimento dos mais compostos; 4) A ltima a
imaginations may work out in social practice. There- reviso, para que estivesse certo de nada ter omitido
fore, the statement that law represents a social reality (DESCARTES, 2000, p. 49-50).
but not a metaphysical reality, is not a contradiction. 14
O mtodo cartesiano tornou-se muito clebre,
Occam would not have denied that we have ideas, he pois os sculos posteriores viram nele uma manifes-
would only deny that they have an existence which is tao do livre exame e do racionalismo: ele afirma
independent of our thinking. It is also no implication a independncia da razo e a rejeio de qualquer
of the nominalist view that rights are somehow less tradio e autoridade. Por essa razo, os filsofos do
important for us because they are metaphysically sculo XVIII estenderiam esse mtodo a domnios de
unreal (ROOS, 1996, p. 161-212). que Descartes, importante ressaltar, o excluiu expres-
9
The rendering of fact so that lawyers can plead samente, como o poltico.
it, judges can hear it, and juries can settle it is just that, 15
Em uma palavra, em vez de voltar nossas for-
a rendering: as any other trade, science, cult, or art, as contra ns mesmos, reunamo-las em um poder
law, which is a bit of all of these, propounds the world supremo que nos governe segundo leis sbias, que
in which its descriptions make sense. [] the point proteja e defenda todos os membros da associao,
here is that the law side of things is not a bounded repila os inimigos comuns e nos mantenha em uma
set of norms, rules, principles, values, or whatever eterna concrdia (ROUSSEAU, 1989, p. 99).
from which jural responses to distilled events can be 16
Here, it is like, the common question will be
drawn, but part of a distinctive manner of imagining made, Who shall be judge, whether the prince or
the real (GEERTZ, 2000, p. 173). legislative act contrary to their trust? This, perhaps,
10
Men living together according to reason, ill-affected and factious men may spread amongst the
without a common superior on earth, with authority people, when the prince only makes use of his due
to judge between them, is properly the state of natu- prerogative. To this I reply, The people shall be judge;
re. But force, or a declared design of force, upon the for who shall be judge whether his trustee or deputy
person of another, where there is no common superior acts well, and according to the trust reposed in him,
on earth to appeal to for relief, is the state of war: and but he who deputes him, and must, by having deputed
it is the want of such an appeal gives a man the right him, have still a power to discard him, when he fails
of war even against an aggressor, tho he be in society in his trust? If this be reasonable in particular cases
and a fellow subject. [] Want of a common judge of private men, why should it be otherwise in that of
with authority, puts all men in a state of nature: force the greatest moment, where the welfare of millions is
without right, upon a mans person, makes a state of concerned, and also where the evil, if not prevented,
war, both where there is, and is not, a common judge is greater, and the redress very difficult, dear, and
(LOCKE, 2007). dangerous? (LOCKE, 2007).
11
Amartya Sem (2000, p. 72-108) props reverter 17
Nenhum poder pblico foi alguma vez to pe-
essa lgica nominalista ao exigir, para a obteno da netrante que tivesse conseguido regular todos aqueles
verdadeira liberdade, uma combinao entre direitos modelos de comparticipao, diviso e troca que do
e capacidade de gozo. forma a uma sociedade. As coisas escapam ao domnio
12
Como precisamente colocou Dumont (1985, do Estado; concebem-se novos modelos tais como redes
p. 23): [...] o nominalismo, que confere realidade aos familiares, mercados negros, alianas burocrticas e
indivduos e no s relaes, aos elementos e no aos organizaes polticas e religiosas clandestinas. As
conjuntos, muito forte entre ns. autoridades pblicas podem obrigar ao pagamento de
13
Descartes (2000) queria estabelecer um mtodo impostos, recrutar, atribuir, regular, nomear, recom-
universal, inspirado no rigor matemtico e em suas pensar ou punir, mas no podem controlar os bens
longas cadeias de razo: 1) A primeira regra a evi- todos nem fazer-se substituir pelos outros agentes de
dncia: no admitir algo como verdadeiro que eu no distribuio [de bens] (WALZER, 1999, p. 22).
conhecesse claramente como tal. Em outras palavras, 18
Ao falar sobre a Inglaterra, Padarol (2003, p. 94-95)
evitar toda precipitao e s ter por verdadeiro o que escreve: Duas espcies de direito existem hoje l e se

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aplicam sem ser contestados por ningum: o primeiro, DUMONT, Louis. O individualismo: uma perspectiva
que eu denominaria naturalmente de direito pessoal, antropolgica da ideologia moderna. Rio de Janeiro:
consiste em que cada ingls tem slidas e numerosas Rocco, 1985.
garantias de no ser lesado pelo poder, nem em seus
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So
bens e nem em sua pessoa; o segundo, que merece o
Paulo: M. Fontes, 2002.
nome de direito nacional, consiste em que o povo ingls
decida soberanamente, por meio do seu Parlamento e FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo
dos ministros que dele dependem, da poltica externa legislativo. So Paulo: Saraiva, 2001.
e interna de seu pas.
19
[...] a liberdade positiva de participar na for- FHRER, Maximiliano Roberto E. Histria do direito
mao da vontade do Estado exige, como condio penal. So Paulo: Malheiros, 2005.
necessria, a liberdade negativa, isto , que o Estado GEERTZ, Clifford. Local knowledge. 2. ed. New York:
no tolha os direitos da liberdade de expresso, da Basic Books, 2000.
liberdade de imprensa, de associao, de religio, etc.
(MATTEUCI, 1993, p. 257). GOYARD-FABRE, Simone. Os princpios filosficos do
20
Kelsen (1993, p. 28-29) chama a liberdade positi- direito poltico moderno. So Paulo: M. Fontes, 2002.
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