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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS

Programa de Ps-Graduao em Direito

AS LICITAES PBLICAS FINANCIADAS PELO


BID NO BRASIL

Leonardo Aureliano Monteiro de Andrade

Belo Horizonte
2007
Leonardo Aureliano Monteiro de Andrade

AS LICITAES PBLICAS FINANCIADAS PELO


BID NO BRASIL

Dissertao apresentada ao Programa


de Ps-Graduao em Direito da
Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais, como requisito parcial
para a obteno do ttulo de Mestre
em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Bruno Wanderley


Jnior

Belo Horizonte
2007
Leonardo Aureliano Monteiro de Andrade

AS LICITAES PBLICAS FINANCIADAS PELO BID NO BRASIL

Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado em Direito Internacional


e Comunitrio da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.

Belo Horizonte, 2007.

__________________________________________________________________
Prof. Dr. Bruno Wanderley Jnior(Orientador) PUC/Minas

___________________________________________________________________

___________________________________________________________________
Aos meus pais, exemplos de vida, que me
incentivaram e deram condies para
trilhar esse caminho, Carol, pelo amor,
companheirismo e apoio incondicionais e
Julia, pela luz, alegria e por todos os
momentos de felicidades proporcionados
a todos ns.
AGRADECIMENTOS

A Deus, pela proteo e por iluminar meu


caminho;

Aos meus pais, a quem devo grande parte do meu


conhecimento, que me educaram, me deram
muito amor e carinho e sempre estiveram ao meu
lado. Obrigado pelo incentivo e por me
proporcionaram chegar at aqui. Esta vitria
tambm de vocs;

Carol e Julia pela alegria, companheirismo,


amor, e por todos os momentos felizes vividos
juntos. Amo vocs!

Aos meus irmos, Marcelo e Letcia, pelo


companheirismo e unio, fatores impulsionadores
desta conquista.

Ao Bruno Wanderley Junior, orientador, professor


e amigo, pelo tempo dispensado, pela confiana
depositada e pelos momentos de trabalho e de
descontrao vividos durante esse perodo de
convivncia;

Ao Professor e Amigo Mrio Lcio Quinto


Soares, pelo incentivo, apoio e amizade durante
todo esse perodo;

Aos demais professores e amigos do Mestrado,


pelos ensinamentos e pela convivncia;

A todos os familiares e amigos, que souberam


entender a minha ausncia e sempre me
apoiaram e incentivaram, em especial ao Dr.
Hlio, D. Dris e toda a famlia Aras.
No h progresso sem mudana. E, quem no
consegue mudar a si mesmo, acaba no mudando
coisa alguma.
George Bernard Shaw
RESUMO

O presente trabalho tem por finalidade estudar as contrataes destinadas


execuo de projetos financiados pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento -
BID no Brasil. Para tanto, faz-se necessrio, num primeiro momento, traar
explicaes acerca da constituio e do funcionamento do Banco, para s ento
estud-lo sob a tica brasileira. O Banco Interamericano de Desenvolvimento
financia diversos projetos no Brasil, principalmente aqueles destinados a reduo da
pobreza e a promoo da eqidade social, modernizao do Estado, integrao
regional e meio ambiente. Para a consecuo de tais projetos, faz-se necessria a
contratao de particulares pelo Poder Pblico, seja para o fornecimento de bens,
seja para a prestao de servios. Por exigncia do BID, tais contrataes devero
seguir normas prprias, consubstanciadas nas Polticas para Aquisio de Bens e
contratao de obras Financiados pelo Banco Interamericano de
Desenvolvimento, e no a legislao brasileira acerca das licitaes e contratos
administrativos. Dessa aplicao podero surgir diversas questes, uma vez que h
pontos conflitantes entre a lei brasileira e as normas internacionais elaboradas pelo
Banco. Diante de tal situao, serve o presente trabalho para analisar a aplicao
das normas internacionais nas licitaes pblicas realizadas no Brasil, buscando
harmonizar a convivncia da lei nacional e das Polticas do Banco.

Palavras Chave: Banco Interamericano de Desenvolvimento - BID; Polticas para


Aquisio de Bens e contratao de obras Financiados pelo Banco Interamericano
de Desenvolvimento; Licitao Internacional; Concorrncia Pblica Internacional.
ABSTRACT

The present work purposes to study the acts of contract destined to the
execution of projects financed for the Inter-American Bank of Development - IDB - in
Brazil. For in such a way, one becomes necessary, at a first moment, to trace
explanations concerning the constitution and of the functioning of the Bank, for then
only studying it under the Brazilian optics. The Inter-American Bank of Development
finances diverse projects in Brazil, mainly those destined to the reduction of the
poverty and the promotion of the social fairness, modernization of the State, regional
integration and environment. For the achievement of such projects, the act of
contract of particular becomes necessary for the Public Power, either for the good
supply, either for the rendering of services. For requirement of the IDB, such acts of
contract will have to follow proper norms, constants in the Basic Procurement
Policies and Procedures of the IDB, e not it Brazilian legislation concerning the
biddings and administrative contracts Of this application diverse questions will be
able to appear, a time that has conflicting points between the Brazilian law and the
international norms elaborated by the Bank. Ahead of such situation, it serves the
present work to analyze the application of the international norms in the carried
through international competitive bidding in Brazil, trying to harmonize the national
law and the Basic Procurement Policies and Procedures of the IDB.

Keywords: Inter-American Development Bank IDB; Basic Procurement Policies and


Procedures of the IDB; International Competitive Bidding
LISTA DE SIGLAS

BID Banco Ineramericano de Desenvolvimento


BID Banco Interamericano de Desenvolvimento
BID Banco Interamericano de Desenvolvimento
BIRD Banco Internacional para a Reconstruo e o Desenvolvimento
CIL Concorrncia Internacional Limitada
CIP Transporte e Seguro Pagos at (local de destino)
CNL Concorrncia Nacional Limitada
COT Construo, Operao, Transferncia
CPI Concorrncia Pblica Internacional
CPO Construo, Propriedade, Operao
CPOT Construo, Propriedade, Operao, Transferncia
CPT Transporte Pago at (local de destino)
DDP Entregue Imposto Pago at (local de destino)
EUA Estados Unidos da Amrica
FCA Transportador Livre at (local de destino)
OEA Organizao dos Estados Americanos
ONU Organizao das Naes Unidas
PAC Programa de Acelerao do Crescimento
PNB Produto Nacional Bruto
PNUD Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento
PPP Parceria Pblico-Privada
RP Relatrio do Projeto
SBD Documentos Padres de Licitao
UNDB United Nations Development Business
SUMRIO

1 INTRODUO 12

2 BANCO INTERAMERICANO DE DESENVOLVIMENTO 14

2.1 Constituio do BID 14


2.2 Estrutura do Banco 15
2.2.1 Assemblia de Governadores 16
2.2.2 Diretoria Executiva 17
2.2.3 Presidncia 18
2.2.4 Vice-Presidncia Executiva 19
2.2.5 Outros funcionrios 19
2.3 Funes do BID 20
2.4 Situao jurdica, imunidades e isenes 20
2.5 Dos recursos financeiros 23
2.6 Fundo para operaes especiais 25
2.7 Concesso de emprstimos e garantias 26
2.8 Execuo de projetos 29

3 LICITAES 31

3.1 Conceito e evoluo histrica 31


3.2 Princpios 34
3.3 Procedimentos 35

4 LICITAES INTERNACIONAIS 37

4.1 Do conflito entre as normas internas e as normas internacionais em 38


matria de licitaes
4.2 Do procedimento das licitaes financiadas pelo BID em face da legislao 46
brasileira
4.2.1 Instrumento Convocatrio 52
4.2.2 Pr-qualificao 55
4.2.3 Convocao para licitao 58
4.2.3.1 Com pr-qualificao 59
4.2.3.1.1 Sesso pblica internacional 59
4.2.3.1.2 Prazo 60
4.2.3.2. Convocao sem pr-qualificao 60
4.2.4 Informaes sobre os documentos da licitao 61
4.2.4.1 Clareza e contedo 61
4.2.3.2 Preo dos documentos 62
4.2.3.3 Padres de qualidade 62
4.2.3.4 Especificaes tcnicas dos objetos da licitao 62
4.2.5 Abertura e avaliao das ofertas 64
4.2.5.1. Prazo de abertura das ofertas 64
4.2.5.2 Procedimentos para a abertura das ofertas 66
4.2.5.3 Esclarecimentos das ofertas 69
4.2.5.4 Confidencialidade 69
4.2.5.5. Anlise das ofertas 71
4.2.5.6 Comparao das ofertas 71
4.2.5.7 Validade das ofertas 75
4.2.5.8 Erros ou omisses sanveis 75
4.2.5.9 Rejeio das ofertas 76
4.2.5.10 Garantias 78
4.2.5.11 Margens de preferncia 82
4.2.5.12 Prorrogao da validadde das propostas 84
4.2.5.13 Ps-qualificao de licitantes 84
4.2.5.14 Adjudicao do contrato 85
4.2.5.15 Publicao da adjudicao 86
4.2.5.16 Possibilidade de recurso 87
4.2.5.17 Condies contratuais 88
4.2.6. Assinatura do contrato 98

5. DAS MODALIDADES DE AQUISIES PREVISTAS PELO BID E PELA LEI 99


8.666/93
5.1 Concorrncia Pblica Internacional 99

5.2 Concorrncia Internacional Limitada 102


5.3 Concorrncia Pblica Nacional 103
5.4 Comparao de Preos 104
5.5 Contratao Direta 105
5.6 Administrao Direta 106
5.7 Compras Diretas em Agncias Especializadas 107
5.8 Agentes de Compras 107
5.9 Agentes de Inspeo 108
5.10 Aquisies Baseadas no Desempenho 108
5.11 Aquisies em Emprstimos Garantidos pelo Banco 109
5.12 Participao Comunitria em Licitaes 110
6. CONCLUSO 111

REFERNCIAS 112
12

1. INTRODUO

O presente trabalho tem como objeto de estudo as licitaes internacionais


realizadas no Brasil para aquisio de bens e contratao de servios com recursos
provenientes do Banco Interamericano de Desenvolvimento BID.
O banco exige, para aquelas aquisies e contrataes, a adoo literal das
normas consubstanciadas nas Polticas para Aquisio de Bens e contratao de
obras Financiadas pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento.
Ocorre, todavia, que a aplicao pura e simples das normas emanadas do
Banco pode comprometer a legalidade e constitucionalidade dos atos praticados pela
Administrao Pblica brasileira, uma vez que o ordenamento ptrio possui normas e
princpios inafastveis de qualquer relao jurdica em que o Estado se faa presente,
independente da instituio financiadora.
O tratamento dado s licitaes pelo ordenamento brasileiro e pelos
organismos internacionais como o BID bastante semelhante Porm, a adoo de
normas licitatrias emanadas desses organismos pode gerar dvidas e interpretaes
equivocadas por parte dos realizadores dos certames (servidores pblicos) e dos
licitantes. Com isso, surge a possibilidade de ser comprometido o sucesso do
processo e das aquisies, prejudicando o trmite do projeto de desenvolvimento.
Por se tratarem de instrumentos genricos, aplicveis a diversos pases, as
normas internacionais contm dispositivos tambm presentes na legislao ptria e
outros contrrios ao ordenamento brasileiro, motivo pelo qual a sua utilizao requer
muita cautela por parte dos realizadores dos certames. Deve ser, por isso, a
aplicao das normas licitatrias do BID analisada sob a gide da Constituio
Federal e dos princpios relativos licitao.
Diante desse cenrio, surgiu o interesse pelo tema aqui proposto, com o intuito
de analisar as dificuldades observadas nos procedimentos licitatrios e a aplicao
das normas internacional e brasileira, apresentando propostas.
A Administrao Pblica brasileira, em seus vrios nveis, enfrenta diversos
problemas na conduo de suas licitaes, desde a elaborao do edital at a
execuo do contrato. Tais problemas resultam de diversos fatores, dentre os quais
se destacam a falta de conhecimento por parte dos condutores dos certames e dos
licitantes, a falta de clareza dos editais e as dificuldades encontradas na interpretao
13

dos mesmos e, por vezes, a inobservncia de princpios basilares tais como o da


impessoalidade, da probidade, moralidade, publicidade, dentre outros.
Dessa forma, faz-se necessrio um processo de harmonizao das normas
internacionais com a lei brasileira, criando maior proximidade entre os instrumentos e
diminuindo a possibilidade de interpretaes errneas e distores na aplicao das
normas do BID.
A presente Dissertao estudar a aplicao das normas internacionais de
licitao nas contrataes dos rgos integrantes da Administrao Pblica brasileira,
sob a tica do ordenamento ptrio.
Com esse estudo, sem pretenso de esgotamento do tema, buscaremos
solues para os problemas apontados, por meio de sugestes de aproximao dos
procedimentos previstos na legislao brasileira e nas normas do Banco
Interamericano de Desenvolvimento.
14

2. BANCO INTERAMERICANO DE DESENVOLVIMENTO BID

2.1. Constituio do BID

O Banco Interamericano de Desenvolvimento BID uma instituio


financeira internacional cujo surgimento se deu em dezembro de 1959, com
celebrao de um Convnio entre os membros da Organizao dos Estados
Americanos.
O referido convnio estabeleceu, tambm, a participao de pases extra-
regionais que sejam membros do Fundo Monetrio Internacional e da Sua, desde
que atendidas as normas estabelecidas pelo prprio Banco.
O Banco possui personalidade jurdica de Direito Internacional Pblico, sendo
que o Convnio constitutivo possui natureza de tratado internacional. Nos dias de
hoje, o BID a maior instituio financeira internacional, atingindo plenamente seus
objetivos de financiar projetos desenvolvimentistas.
Sediado em Washington D.C., o BID tem por objetivo contribuir para o
progresso econmico e social da Amrica Latina e do Caribe, mediante a canalizao
de recursos derivados de seu capital prprio ou obtidos no mercado financeiro,
contribuindo para os processos de desenvolvimento econmico e social, individual e
coletivo dos pases membros regionais em vias de desenvolvimento.
Constitudo, inicialmente, por 19 pases, o BID conta hoje com 47 membros,
entre muturios e no muturios, dentre os quais se encontram os Estados Unidos e
alguns pases europeus.
O Brasil membro do BID desde sua criao e possui 11,07% do capital
ordinrio e do poder de voto do organismo. No pas, o Convnio Constitutivo do
Banco foi aprovado pelo Decreto Legislativo n 18, ainda em 1959, e promulgado pelo
Decreto n 73.131, de 09 de novembro de 1973. O Brasil um dos maiores
tomadores de recursos do BID e os projetos financiados pelo Banco concentram-se
atualmente nos setores de reforma e modernizao do Estado e reduo da pobreza
(e.g.: Programa de Administrao Fiscal dos Estados; Projeto de Reforma do Setor
de Sade - Reforsus; Programa de Melhorias nas Favelas de So Paulo; Programa
Comunidade Solidria)
15

Canado Trindade1 assim leciona sobre o direito das organizaes


internacionais:

O direito das organizaes internacionais em combinao, no


presente contexto, com o direito dos tratados -, h de ser abordado e
entendido a partir de uma perspectiva adequada: no se trata de
visualizar um direito comum a todas as organizaes internacionais,
mas de detectar o direito prprio a cada organizao internacional.
o direito de cada organizao internacional que rege em ltima
anlise a questo de sua capacidade internacional (infra) sendo,
assim, um requisito bsico de qualquer projeto de codificao do
direito das organizaes internacionais. Torna-se, pois, necessrio
definir a noo de regras relevantes da organizao levando
particularmente em conta a prtica da organizao -, noo esta j
presente na Conveno de Viena de 1969 (artigo 5). No pode restar
dvida de que a expresso relevant rules of the organization
compreende o instrumento constitutivo da organizao (e os
regulamentos) que esta porventura vier a adotar; abrange, outrossim,
no entender da Comisso de Direito Internacional, a prtica
estabelecida (estabilished practce), i. e., derivada de regras ou
consolidada como prtica costumeira. Mas tambm aqui reconhece a
Comisso a necessidade de proceder com certa flexibilidade e. g.,
admitindo que a noo de regras relevantes da organizao possa
incluir igualmente prtica no suficientemente estabelecida de
modo a preservar o poder criativo das organizaes internacionais
em relao s regras que lhes dizem respeito.

Por sua natureza jurdica, o Banco subordina-se a regras e princpios regentes


do Direito Internacional, sofrendo, ainda, influncia do direito interno de seus pases
membros. o estudo que se prope com o presente trabalho.

2.2. Estrutura do Banco

O Banco constitudo por uma Assemblia de Governadores, uma Diretoria


Executiva, um Presidente, um Vice-Presidente Executivo, um Vice-Presidente
encarregado do Fundo e os demais funcionrios e empregados necessrios ao seu
funcionamento.

1
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Direito das organizaes internacionais. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003. p. 204
16

2.2.1 Assemblia de Governadores

A Assemblia de Governadores o rgo que detm todos os poderes do BID.


Cada pas membro indicar um Governador e um suplente com mandato de cinco
anos. Os suplentes s tero direito a voto nos impedimentos dos Governadores. A
prpria Assemblia eleger dentre os Governadores um Presidente.

A mxima autoridade do Banco a Assemblia de Governadores, na qual


esto representados todos os pases membros, geralmente atravs de seus ministros
da economia ou de finanas, ou por presidentes dos bancos centrais. A Assemblia
de Governadores rene-se uma vez por ano e delega amplos poderes Diretoria
Executiva, rgo responsvel pelas atividades operacionais da instituio e
comandado pelo Presidente do Banco.

Poder delegar todas as suas atribuies Diretoria Executiva, conservando a


sua autoridade sobre todos os assuntos, objeto da delegao, exceto as funes,
conforme disposto no Convnio:

(i) admitir novos membros e determinar as condies de sua


admisso;
(ii) aumentar ou diminuir o capital ordinrio autorizado do Banco, e as
contribuies ao Fundo;
(iii) eleger o Presidente do Banco e fixar sua remunerao;
(iv) suspender um membro, nos termos do disposto no Artigo IX,
Seo 2;
(v) fixar a remunerao dos Diretores Executivos;
(vi) tomar conhecimento das interpretaes dadas a este Convnio
pela Diretoria Executiva e decidir sobre as mesmas em grau de
apelao:
(vii) autorizar a celebrao de acordos gerais de cooperao com
outras organizaes internacionais;
(viii) aprovar, vista do relatrio dos auditores, o balano geral e a
demonstrao de lucros e perdas da instituio;
(ix) determinar as reservas e a distribuio dos lucros lquidos dos
recursos ordinrios de capital e do Fundo;
(x) contratar os servios de auditores externos para verificar e atestar
a exatido do balano geral e da demonstrao de lucros e perdas da
instituio;
(xi) emendar o presente Convnio; e
(xii) decidir sobre o trmino das operaes do Banco e sobre a
distribuio de seu ativo2.

2
Artigo VIII, Seo 2, (b)
17

A Assemblia de Governadores, que delibera por maioria absoluta de seus


membros, rene-se, ordinariamente, uma vez por ano. Pode, ainda, reunir-se por
deciso prpria ou por convocao emanada da Diretoria Executiva, desde que
solicitada por cinco membros do Banco ou aquele nmero de membros que
represente a quarta parte da totalidade dos votos dos pases membros, conforme
disposto no documento constitutivo:

O quorum para as reunies da Assemblia de Governadores ser


constitudo pela maioria absoluta do nmero total dos Governadores,
que inclua a maioria absoluta dos Governadores dos pases membros
regionais e que represente, pelo menos, trs quartos do total de votos
dos pases membros3.

O Governador do Brasil no BID o Ministro de Planejamento, Oramento e


Gesto, sendo aquele Ministrio responsvel por receber, analisar e filtrar as
propostas de financiamento destinadas ao Banco. Os estados e municpios no tm
competncia para encaminhar diretamente ao BID seus projetos. Cabe ao Governo
Federal, de acordo com as prioridades do pas, gerir os financiamentos internacionais
destinados aos estados, municpios e tambm iniciativa privada.

2.2.2. Diretoria Executiva

Composta por 14 membros, a Diretoria Executiva responsvel pelo


andamento das operaes do Banco e, para isso, poder exercer todas as atribuies
que lhe tenham sido delegadas pela Assemblia de Governadores.
De acordo com o disposto no Convnio4, um Diretor Executivo ser nomeado
pelo pas membro que possua o maior nmero de aes do Banco; pelo menos trs
Diretores Executivos sero eleitos pelos Governadores dos pases membros extra-
regionais, e no menos do que dez outros sero eleitos pelos Governadores dos
demais pases membros. O nmero de Diretores Executivos a serem eleitos nessas

3
ATIGO VIII, Seo 2, (e)
4
ARTIGO VIII, Seo 3, (b), (ii)
18

categorias e o procedimento para a eleio de todos os diretores eletivos ser


determinado pelo Regulamento adotado pela Assemblia de Governadores.
Cada pas membro nomear um Diretor Executivo e um Suplente para o
mandato de trs anos, sendo que o suplente s ter direito a voto nos impedimentos
do Diretor Executivo. O prprio instrumento de convnio determinou que:

Entre os Diretores eleitos e os Suplentes no poder constar mais de


um cidado de um mesmo pas, exceto nos seguintes casos:

(i) pases que no sejam muturios;

(ii) pases membros muturios nos casos determinados pelos


Governadores dos pases muturios por maioria de trs quartos do
seu poder total de voto e maioria de dois teros do nmero total5.

Conforme os negcios do Banco exigirem, a Diretoria Executiva ir se reunir,


em sesso contnua. O quorum para as reunies da Diretoria Executiva tambm ser
a maioria absoluta do nmero total de Diretores que, incluindo a maioria absoluta dos
Diretores dos pases membros regionais, representem, pelo menos, dois teros do
total de votos dos pases membros.

2.2.3. Presidncia

A Presidncia do Banco exercida por representante eleito pela maioria


absoluta dos pases membros, por meio de seus Governadores, para um mandato de
cinco anos.
Representante legal da Instituio, o Presidente do Banco o responsvel
pela conduo de todos os negcios ordinrios da instituio e pela chefia do
pessoal. Preside, tambm, as reunies da Diretoria Executiva, sem direito a voto,
exceto nos casos de empate, a quem, obrigatoriamente, caber o voto de qualidade.
Atualmente, o BID presidido pelo diplomata colombiano, e ex Ministro de
Desenvolvimento Econmico de seu pas, Luis Alberto Moreno, cuja posse se deu em
1 de Outubro de 2005.

5
ARTIGO VIII, Seo 3, (c)
19

2.2.4. Vice-Presidncia Executiva

O Vice-Presidente Executivo (EVP) ser nomeado pela Diretoria Executiva,


mediante proposta do Presidente do BID e exercer, na administrao do Banco, a
autoridade e as funes que a Diretoria Executiva determinar. Na ausncia e nos
impedimentos do Presidente do Banco, o Vice-Presidente Executivo exercer a
autoridade e as funes de Presidente.
A Diretoria Executiva, mediante proposta do Presidente, poder nomear outros
Vice-Presidentes para exercerem funes especficas. Atualmente, o Banco
Interamericano de Desenvolvimento conta, alm do Vice Presidente Executivo, com o
Vice-presidente de Finanas e Administrao (VPO), a quem compete fiscalizar os
departamentos que prestam servios de planejamento e suporte.

2.2.5. Outros Funcionrios

Ao selecionar seu quadro de funcionrios, o Baco levar em considerao a


necessidade de assegurar o mais alto grau de eficincia e integridade desses
servios. Dever contratar pessoal levando-se em conta o carter regional da
instituio.
Visando independncia do BID e a no ingerncia do Banco na
administrao de qualquer pas membro, fica bastante claro no Convnio:

O Banco, seus funcionrios e empregados no podero intervir nos


assuntos polticos de nenhum pas membro, e a ndole poltica de um
pas ou pases membros no poder influir em suas decises6.

O Presidente, os Vice-Presidentes, os Diretores e quaisquer outros


funcionrios, ao ingressarem no Banco, comprometem-se a dedicarem-se
exclusivamente Instituio, devendo obrigao somente a ela, e todos os pases

6
ARTIGO VIII, Seo 5, (f)
20

membros esto comprometidos a respeitar essa dedicao e o carter internacional


da deciso.

2.3. Funes do BID

O BID para atingir o seu objetivo promover a inverso de capitais privados e


pblicos para os pases em vias de desenvolvimento.
Para tanto, utiliza-se de seu prprio capital ou de qualquer recurso que
obtenha para financiar o desenvolvimento desses pases membros.
Alm de disponibilizar capitais para os referidos pases membros, d
orientao acerca da utilizao dos recursos, de forma a promover o crescimento de
suas economias e o desenvolvimento de seu comrcio exterior. O Banco presta,
ainda, em favor de seus membros, assistncia tcnica para a capacitao,
financiamento e execuo de planos e projetos de desenvolvimento.
As operaes do BID enfatizaram, no passado, os setores de produo
agrcola e manufatureira; de infra-estrutura fsica, como energia e transportes; e os
setores sociais, incluindo sade, educao, desenvolvimento urbano e ambiental.
Atualmente, o Banco tem priorizado projetos para a reduo da pobreza e a
promoo da eqidade social, modernizao do Estado, integrao regional e meio
ambiente. Alm dos recursos do capital ordinrio, o Banco possui tambm um Fundo
de Operaes Especiais (FOE), que oferece emprstimos concessionais para pases
de menor desenvolvimento relativo. Em 1995, o BID instituiu uma "janela" que permite
a concesso de emprstimos diretamente ao setor privado, sem garantias
governamentais.

2.4. Situao Jurdica, imunidades e isenes

Com a finalidade de garantir ao BID condies de cumprir as suas finalidades,


foi determinado, no Ato Constitutivo, que cada pas membro deveria conceder ao
Banco as imunidades, isenes e privilgios l previstos, reconhecendo, ainda, a
21

personalidade jurdica e capacidade plena do Banco Interamericano de


Desenvolvimento.
Como o objetivo est relacionado diretamente ao desenvolvimento dos pases
membros que mais necessitam de estrutura e recursos, o BID cooperar com os
setores privados que forneam capital para investimento, e com instituies nacionais
e internacionais.
Conforme estatui o Convnio constitutivo, o Banco tem personalidade jurdica
e plena capacidade para7 (a) celebrar contratos; (b) adquirir e alienar bens mveis e
imveis; e (c) instaurar processos judiciais e administrativos.
Em relao s aes judiciais contra o Banco, as mesmas somente podero
ser instauradas perante um tribunal de jurisdio competente nos territrios dos
pases membros onde o Banco tenha estabelecido agncias ou onde haja constitudo
procurador com poderes para aceitar intimao ou notificao de demandas judiciais,
ou, ainda, onde tenha emitido ou avalizado valores. O Convnio veda expressamente
que os pases membros ou seus representantes iniciem qualquer ao judicial contra
o Banco. Contudo, os pases membros podero reivindicar seus direitos de acordo
com os processos especiais especificados no prprio Convnio, nos regulamentos da
instituio ou nos contratos que celebrem para dirimir as controvrsias que possam
ter com o Banco.
Os bens e outras partes do ativo do Banco, independentemente de onde se
achem e em poder de quem se encontrem, so imunes de todas as formas de
comisso, seqestro, embargo, arresto, leilo judicial, adjudicao, ou qualquer outra
forma de apreenso ou de alienao forada, antes do pronunciamento definitivo de
qualquer sentena judicial definitiva contra o Banco. E, ainda, sero considerados
propriedade pblica internacional.
Na medida do necessrio, para que o Banco cumpra seu objetivo e suas
funes e execute suas operaes, de acordo com o disposto no Convnio, os bens e
demais haveres da instituio estaro isentos de quaisquer restries, exigncias
regulamentares, medidas de controle ou moratrias, exceto quando o Convnio
disponha ao contrrio. Os arquivos do Banco so inviolveis.

7
ARTIGO XI, Seo 2
22

De acordo com o Convnio os Governadores e Diretores Executivos, seus


Suplentes, os funcionrios e empregados do Banco gozaro dos seguintes privilgios
e imunidades:

(a) Imunidades relativas a processos judiciais e administrativos


correspondentes a atos praticados em funo oficial, salvo se o Banco
renunciar a essa prerrogativa.

(b) Quando no forem nacionais do pas membro onde estiverem, as


mesmas imunidades que o pas conceda aos representantes,
funcionrios e empregados de igual categoria de outros pases
membros, no que se refere s restries de imigrao, exigncias de
registro de estrangeiros e obrigaes de servio militar. Tero,
outrossim, as mesmas facilidades no tocante a disposies cambiais.

(c) Os mesmos privilgios a respeito das facilidades de viagem que os


pases membros concedam aos representantes, funcionrios e
empregados de correspondente categoria de outros pases membros8.

O Banco ter iseno tributria, de acordo com o Convnio nos seguintes


casos:

(a) O Banco, seus bens, sua receita e seus outros ativos, assim como
as operaes e transaes que realize de acordo com este Convnio,
estaro isentos de qualquer tipo de imposto, taxas, ou de direitos
aduaneiros. O Banco estar igualmente isento de qualquer
responsabilidade para com o pagamento, a reteno ou a
arrecadao de qualquer imposto, contribuio ou direitos.

(b) A remunerao paga pelo Banco a seus Diretores Executivos e


seus Suplentes, assim como a funcionrios e empregados que no
sejam cidados ou nacionais de pas onde o Banco tenha sua sede ou
agncias, estar isenta de impostos.

(c) No sero taxados de forma alguma, nem os ttulos e valores


emitidos pelo Banco nem os dividendos ou juros dos mesmos, sejam
quais forem seus portadores:
(i) se tais tributos incidirem sobre os ttulos ou valores pelo simples
fato de haverem sido emitidos pelo Banco; e
(ii) se a nica base jurisdicional de tal tributao for o local ou a
moeda em que os ttulos ou valores tenham sido emitidos, o local ou a
moeda em que se paguem ou possam ser pagos, ou o local de
qualquer sucursal ou agncia mantida pelo Banco.

(d) No incidiro tampouco impostos de espcie alguma sobre os


ttulos e valores garantidos pelo Banco, inclusive os dividendos e juros
oriundos dos mesmos, quaisquer que sejam seus portadores:

8
ARTIGO XI, Seo 8.
23

(i) se esses tributos incidirem sobre tais ttulos ou valores pelo simples
fato de haverem sido garantidos pelo Banco; ou
(ii) se a nica base jurisdicional de tal tributao consistir na
localizao de qualquer sucursal ou agncia mantida pelo Banco9.

Em todos os casos elencados, os pases muturios devem tomar as medidas que


garantam a aplicao do presente artigo, uma vez que se trata de norma prevista no
Convnio de constituio do Banco e todos os signatrios a ele aderiram, aceitando e
ratificando todos os seus termos. Trata-se de clusula de aplicao imediata

2.5. Dos Recursos Financeiros

O BID constitudo por recursos provenientes de capital ordinrio e recursos


do Fundo para Operaes Especiais.
De acordo com o convnio que instituiu o BID, o capital ordinrio autorizado
ser:

(a) O capital ordinrio autorizado do Banco ser, inicialmente, de


$850.000.000 (oitocentos e cinqenta milhes) de dlares dos
Estados Unidos da Amrica, de peso e ttulo em vigor em 1 de
janeiro de 1959, dividido em 85.000 (oitenta e cinco mil) aes, com
um valor par de $10.000 (dez mil) dlares cada uma, as quais estaro
disposio dos pases membros para serem subscritas, de
conformidade com a Seo 3 deste artigo.

(b) O capital ordinrio autorizado se dividir em aes de capital


realizado e aes de capital exigvel. O equivalente a $400.000.000
(quatrocentos milhes) de dlares corresponder ao capital realizado
e o equivalente a $450.000.000 (quatrocentos e cinqenta milhes)
de dlares corresponder ao capital exigvel para os fins
especificados na Seo 4(a)(ii) deste artigo.

(c) O capital ordinrio indicado no pargrafo (a) desta seo ser


aumentado de $500.000.000 (quinhentos milhes) de dlares, em
termos de moeda dos Estados Unidos da Amrica, de peso e ttulo
vigentes em 1 de janeiro de 1959, logo que:
(i) haja transcorrido o prazo para o pagamento de todas as
subscries, fixado de acordo com o disposto na Seo 4 deste
artigo; e

(ii) o aumento indicado de $500.000.000 (quinhentos milhes) de


dlares seja aprovado por maioria de trs quartos do total de votos
dos pases membros, em reunio ordinria ou extraordinria da

9
ARTIGO XI, Seo 9
24

Assemblia de Governadores celebrada o mais breve possvel aps o


prazo referido no inciso (i) deste pargrafo.

(d) O aumento de capital previsto no pargrafo anterior ser feito sob


a forma de capital
exigvel.

(e) Sem prejuzo do disposto nos pargrafos (c) e (d), o capital


ordinrio autorizado poder ser aumentado quando a Assemblia de
Governadores o considere conveniente e na forma que decida a
maioria de trs quartos do total de votos de pases membros, que
represente a maioria de trs quartos do nmero total de
Governadores e inclua a maioria de dois teros dos Governadores
dos pases membros regionais.

Quanto subscrio de aes, todos os pases membros subscrevero aes


de capital ordinrio do Banco. O convnio estipular em seus anexos o nmero de
aes para cada pas membro fundador do Banco e o prprio BID determinar o
nmero de aes a serem subscritas pelos demais membros.
O Convnio estipulou as formas de pagamento das subscries de aes de
capital ordinrio do Banco.
O BID ter outros recursos, denominados recursos ordinrios de capital do
Banco, que sero, de acordo com o convnio:

(i) capital ordinrio autorizado, que se divide em aes de capital


realizado e aes de capital exigvel, de acordo com o disposto nas
Sees 2 e 3 deste artigo;
(ii) todos os fundos provenientes de emprstimos obtidos pelo Banco,
na forma do disposto no Artigo VII, Seo 1(i), e aos quais se aplique
o compromisso previsto na Seo 4 (a)(ii) deste artigo;

(iii) todos os fundos recebidos em reembolso de emprstimos


concedidos pelo Banco com os recursos indicados nos incisos (i) e (ii)
desta seo;

(iv) toda receita derivada de emprstimos concedidos pelo Banco


com os fundos acima indicados, ou derivada de garantias s quais se
aplique o compromisso indicado na Seo 4(a)(ii) deste artigo; e

(v) todas as demais receitas provenientes de quaisquer dos recursos


mencionados anteriormente.

Todas as operaes financiadas com os recursos ordinrios de capital do


Banco descritos anteriormente denominam-se operaes ordinrias. As operaes
ordinrias correspondem queles emprstimos que o Banco conceda ou garanta, ou
nos quais o Banco tenha participado, e que s sejam reembolsveis na mesma
25

moeda ou moedas em que os emprstimos tenham sido concedidos. Essas


operaes estaro sujeitas s condies e termos que o Banco considere
convenientes, de acordo com as disposies do Convnio.
As operaes especiais sero aquelas financiadas com recursos do Fundo.
Os recursos ordinrios de capital do Banco ser totalmente independente dos
recursos do Fundo.

2.6. Fundo para operaes especiais

O Fundo foi criado para conceder emprstimos em situaes especiais vividas


por alguns pases membros ou que se relacionem a determinados projetos.
Os recursos do Fundo foram constitudos com os recursos iniciais de
$150.000.000 (cento e cinqenta milhes) de dlares norte americanos, com os quais
os pases membros contriburam com quotas estipuladas de acordo com o Convnio:

d) O pagamento das quotas dever ser efetuado do seguinte modo:

(i) 50 por cento de cada quota devero ser pagos pelos pases
membros em qualquer momento a partir da data em que, de acordo
com o Artigo XV, Seo 1, se assine este Convnio e se deposite o
instrumento de aceitao ou ratificao, em seu nome, mas no em
data posterior a 30 de setembro de 1960;
(ii) os 50 por cento restantes devero ser pagos, em qualquer
momento, depois de transcorrido um ano da data em que o Banco
inicie suas operaes, nas quantidades e nas pocas que a Diretoria
Executiva do Banco determinar. Entretanto, o pagamento do montante
total de todas as quotas dever ser requerido e efetuado, o mais
tardar, na data fixada para a integralizao da terceira quota das
subscries de capital realizado do Banco; e
(iii) os pagamentos mencionados nesta seo sero exigidos de cada
membro na proporo de suas quotas e se efetuaro metade em ouro
ou em dlares dos Estados Unidos da Amrica, ou em ambos, e
metade na moeda do pas contribuinte.

(e) Os pagamentos de um pas membro em sua prpria moeda,


conforme o disposto no pargrafo anterior, sero efetuados no
montante que, na opinio do Banco, seja equivalente em termos de
dlares dos Estados Unidos da Amrica, de peso e ttulos vigentes em
1 de janeiro de 1959 ao montante integral da parcela da quota
correspondente. O montante do pagamento inicial ser aquele que os
pases membros considerem adequado, e estar sujeito aos ajustes
a serem efetuados dentro de 60 dias a contar da data de
26

vencimento do pagamento que o Banco determine necessrios


para constituir, nos termos acima mencionados, o equivalente do valor
integral em dlares.

(...)

A administrao do Fundo ser feita pelo Vice-presidente de Finanas e


Administrao, que participa das reunies da Diretoria Executiva sempre que a pauta
contempla assuntos correspondentes ao Fundo. Nas decises relativas s operaes
do Fundo, cada pas membro ter na Assemblia de Governadores o nmero de
votos que lhe cabe de acordo com o convnio.

2.7. Concesso de emprstimos e garantias

O Banco poder conceder ou garantir emprstimos a qualquer pas membro, a


qualquer de suas subdivises polticas ou rgos governamentais, a qualquer
empresa no territrio do pas membro e ao Banco de Desenvolvimento do Caribe,
desde que atendidas as condies estipuladas pelo BID.
Atualmente, as prioridades de financiamento incluem a justia social e a
reduo da pobreza, a modernizao, a integrao e o meio ambiente. Nos ltimos
anos, o banco aprovou emprstimos para reformas setoriais e para programas de
reduo de dvidas e, a partir de 1995, comeou a emprestar de forma direta ao setor
privado at 5% dos recursos do seu capital ordinrio. Alm disso, o banco tambm
possui um Fundo para Operaes Especiais que concede emprstimos para projetos
em pases menos desenvolvidos economicamente.
Os emprstimos e garantias podero se dar conforme estipulado no Convnio
e da seguinte maneira:

(i) concedendo emprstimos diretos ou deles participando com fundos


correspondentes a seu capital ordinrio realizado, livre de encargos, e,
salvo o disposto na Seo 13 deste artigo, com suas reservas e com
seus lucros acumulados no distribudos; ou com os recursos do
Fundo, livres de encargos;

(ii) concedendo emprstimos diretos ou deles participando, com


fundos obtidos nos mercados de capital, adquiridos por emprstimo ou
de qualquer outra forma, para serem incorporados aos recursos
ordinrios de capital do Banco ou aos recursos do Fundo; e
27

(iii) garantindo, com os recursos ordinrios de capital ou os recursos


do Fundo, total ou parcialmente, emprstimos concedidos, salvo
casos especiais, por inversionistas privados10.

O Banco poder fornecer emprstimos ao muturio para financiamento de


projetos em qualquer moeda de um dos pases membro, ainda que diferente daquele
em que se executar o projeto.
Para a obteno de emprstimos junto ao Banco, o solicitante deve submeter
uma proposta pormenorizada e os funcionrios da Instituio, aps exame de mrito
da mesma, apresentaro por escrito um relatrio no qual recomendem a proposta.
Em circunstncias especiais, a Diretoria Executiva, por maioria do total de votos dos
pases membros, poder exigir, na falta do mencionado relatrio, que uma proposta
lhe seja submetida para sua deciso.

(ii) ao examinar um pedido de emprstimo ou garantia, o Banco


tomar em considerao a capacidade do muturio para obter o
emprstimo de fontes privadas de financiamento, em condies que,
na opinio do Banco, sejam razoveis para o muturio tendo em conta
todos os fatores pertinentes;

(iii) ao conceder ou garantir um emprstimo, o Banco ter


devidamente em conta se o muturio e seu fiador, se o houver,
estaro em condies de cumprir com as obrigaes que lhes impe o
emprstimo;

(iv) o Banco verificar se a taxa de juros, os demais encargos e o


plano de amortizao so adequados ao projeto em questo;

(v) ao garantir um emprstimo concedido por outros inversionistas o


Banco receber compensao adequada pelo risco em que incorra; e

(vi) os emprstimos que o Banco conceda ou garanta sero


destinados, principalmente, para o financiamento de projetos
especficos, inclusive aqueles que faam parte de um programa
nacional ou regional de desenvolvimento. Contudo, o Banco poder
conceder ou garantir emprstimos globais a instituies de
desenvolvimento ou a entidades semelhantes dos pases membros,
com o fim de que as mesmas facilitem o financiamento de projetos
especficos de desenvolvimento cujas necessidades de financiamento
no sejam, na opinio do Banco, suficientemente grandes para
justificar sua superviso direta.

(b) O Banco no conceder financiamento a uma empresa situada no


territrio de um pas membro, quando este fizer objeo ao
financiamento.

10
ARTIGO III, Seo 4
28

No Brasil, o Ministrio do Planejamento e Oramento o responsvel por


receber os projetos de desenvolvimento provenientes da prpria Unio, do Distrito
Federal, dos Estados e Minicpios e, conforme as prioridades do pas, filtrar aquelas
que sero encaminhadas ao Banco.
Uma vez aprovadas pelo Ministrio, as propostas de financiamento e
emprstimos so encaminhadas ao Banco, para anlise daquela Instituio. Caso o
emprstimo seja aprovado pelo BID, o mesmo dever ser autorizado pelo Senado
Federal, nos termos do inciso V do art. 52 da Constituio da Repblica.
Para a concesso de emprstimos e garantias a entidades no
governamentais, o Banco poder impor condies que considere convenientes,
tomando em considerao o objeto de cada projeto, bem como o interesse dos
pases membros em geral.
O BID ao garantir um emprstimo, cobrar uma taxa por ele estabelecida,
como comisso de garantia, pagvel periodicamente, e calculada base do saldo do
emprstimo. O Banco quando oferece garantias poder fixar quaisquer condies
para o muturio.
Uma vez concedido o emprstimo para a consecuo de um projeto, o Banco
exige do muturio que toda e qualquer aquisio de bens e contratao de servios
seja precedida de procedimento prprio, conforme estabelecido nas Polticas para
Aquisio de Bens e contratao de obras Financiados pelo Banco
Interamericano de Desenvolvimento.
O referido documento regularmente editado pelo Banco, sendo que o que
atualmente se encontra em vigor datado de agosto de 2006.
Para a aquisio de bens e contratao de servios com recursos do Banco, a
utilizao das normas editadas pelo BID obrigatria, afigurando-se em dever do
muturio nos contratos de emprstimo. Com isso, o Banco busca uniformizar as
formas de aquisio e garantir que sejam realizados procedimentos capazes de atrair
fornecedores eficientes e detentores de preos competitivos, resguardando-se o
princpio de responsabilidade de gesto e o uso eficiente dos fundos pblicos.
Segundo se extrai do prprio documento, o manual possui o propsito de:

informar os executores de projeto financiado, total ou parcialmente,


por emprstimo do Banco ou fundos administrados pelo Banco e
29

executados por Beneficirios, sobre as polticas que regem a


aquisio de bens e contratao de obras e servios (exceto os de
consultoria) necessrios implementao do projeto11.

O documento traa minuciosamente as normas procedimentais exigidas pelo


Banco quando das contrataes pelos pases muturios.
Uma vez celebrado o contrato de crdito, toda a execuo do projeto passa
para a competncia do muturio, sendo que o Banco realiza o controle de sua
execuo. Dessa forma, o BID no participa de qualquer fase das licitaes
internacionais, lhe interessando, to somente, a anlise posterior que possibilite
verificar o cumprimento das obrigaes constantes do contrato de emprstimo.
Diante disso, o presente trabalho realizar anlise da aplicabilidade dessas
normas em face do ordenamento jurdico brasileiro.

2.8. Execuo de projetos

Para a boa execuo de um projeto necessrio que haja um planejamento no


regime de aquisies. Ao idealizar um projeto, o muturio dever apresentar ao
Banco um plano de aquisies de que ir necessitar para a execuo do mesmo.
Esse plano poder ser modificado ao longo da execuo do projeto, caso necessite e
desde que seja acordado previamente pelo Banco. O plano dever conter, no mnimo,
as seguintes informaes:

a) os limites da licitao pblica internacional aplicados ao projeto;


b) todos os bens, obras e servios necessrios implementao do projeto;
c) as caractersticas e os valores estimados dos diferentes contratos em que
sero agrupadas as aquisies;
d) a fonte de financiamento e o sistema de aquisies previsto para cada
contrato, em funo das regras estabelecidas para cada sistema de aquisies;
e) as qualificaes prvias e as licitaes a serem convocadas para adjudicar
os contratos;

11
Polticas para Aquisio de Bens e contratao de obras Financiados pelo Banco Interamericano
de Desenvolvimento, item 1.1
30

f) as datas previstas para as principais etapas do processo de aquisies,


inclusive a entrega das obras, bens e servios.

Dependendo de cada objeto a ser adquirido pelos muturios, o Banco autoriza


o processo de pr-qualificao para atender aos requisitos tcnicos de cada licitao.
31

3. LICITAES

3.1 Conceito e evoluo histrica

Diferentemente dos particulares, que possuem ampla liberdade para contratar,


o Poder Pblico deve realizar, previamente s suas contrataes, procedimento
administrativo que possobilite, dentre os interessados, a escolha da melhor proposta
para a celebrao de fututo contrato. A esse procedimento se d o nome de licitao,
devendo sua conduo ser pautada pelos princpios inerentes Admnistrao
Pblica, no sendo dado ao condutor dos certames liberdade de escolha ou de ao.
O administrador deve agir conforme a lei e em busca do interesse pblico, dando
tratamento isonmico e impessoal a todos aqueles interessados em contratar com o
Estado.
Na lio de Celso Antnio, licitao , em suma sntese:

(...) um certame que as entidades governamentais devem promover e


no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar
determinadas relaes de contedo patrimonial, para escolher a
proposta mais vantajosa s covenincias pblicas. Estriba-se na idia
de competio, a ser travada isonomicamente entre os que
preencham os atributos e aptides necessrios ao bom cumprimento
12
das obrigaes que se propem assumir.

No mesmo sentido, Marcos Juruena assim define o instituto das licitaes:

Licitao o procedimento administrativo atravs do qual a


Administrao seleciona, por meio de habilitao de proponentes e
julgamento objetivo de propostas, candidatos que com ela esto aptos
a celebrar contratos ou a tornarem-se permissionrios de servios
pblicos13.

12
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros,
2005. p. 492
13
SOUTO, Marcos Juruena Vilela. Licitaes e contratos administrativos. 2 ed. Rio de Janeiro:
Esplanada: Adcoas, 1994. p. 36
32

, portanto, um procedimento administrativo que, garantindo tratamento


igualitrio aos interssados, busca as melhores condies de contratao para a
administrao pblica.
Ao instituto nem sempre foi dispensada a ateno que hoje percebida. Em
considervel nmero de pases, ao longo do tempo, a licitao no era obrigatria,
integrando o rol de discricionariedade da Administrao a sua realizao ou no. Com
o advento da globalizao e com a evoluo do direito, sobretudo das atividades de
controle da gesto de recursos pblicos, a obrigatoriedade da licitao generalizou-
se, atingindo diversos pases em todo o mundo.
O Direito Internacional teve papel fundamental nessa transformao, uma vez
que os organismos internacionais, sobretudo as instituies financeiras e de fomento,
foram responsveis por inmeras iniciativas de adoo e divulgao do instituto das
licitaes. Como iniciativas marcantes podemos citar a Rodada do Uruguai, ocorrida
em 1996. Um acordo acerca dos contratos administrativos foi celebrado naquela
oportunidade por mais de vinte pases, dentre os quais os EUA, o Japo e integrantes
da Unio Europia. Na Europa, por sinal, a licitao se faz obrigatria desde Diretivas
datadas de 1992 e 1993, que determinam que as contrataes pblicas de valor
relevante sero precedidas de procedimento formal.
No Brasil, o instituto das licitaes se faz presente desde 1592, com as
Ordenaes Filipinas, que determinavam que "se fazendo obra, primeiro andar em
prego. Desde ento, a licitao foi regulamentada por diversos instrumentos
normativos at que, com o advento da Carta de 1988, ganhou maior visibilidade e
importncia, passando a ter status de norma constitucional. Diz o inciso XXI do art. 37
da Constituio da Repblica:

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos


Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras,


servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo
de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os
concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de
pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e
econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
33

Com isso, no Brasil, em respeito ao princpio da hierarquia das normas, a


disciplina das licitaes deve sempre ser procurada primeiramente na Constituio.
Ainda que se recorra legislao inferior, ou, no caso das licitas internacionais, s
normas impostas pelos organismos financiadores, deve ser respeitada a
superioridade constitucional.
A licitao, como se v, ressalvadas as excees legais, um procedimento
de realizao obrigatria antes de qualquer contratao da Administrao Pblica de
todos os entes e Poderes da Repblica.
Para a consecuo de projetos ou programas financiados integral ou
parcialmente por organismos financeiros internacionais, dentre os quais se enquadra
o BID, a realizao prvia de licitao pblica no deixa de ser obrigatria. H,
entretanto, que se fazer distino entre a licitao nacional, corriqueiramente
realizada pela Administrao Pblica brasileira, e a licitao internacional, realizada
quando a contratao se d com recursos estrangeiros.
A Lei 8.666/93 prev duas espcies de licitaes conhecidas por
internacionais. A primeira delas aquela em os recursos destinados execuo do
futuro contrato so provenientes de organismos financeiros internacionais; a segunda
a licitao realizada com recursos nacionais que permite a participao de licitantes
estrangeiros. No primeiro caso, a legislao brasileira autoriza a observncia das
normas emanadas do organismo financiador, enquanto no segundo o procedimento
seguir integralmente a Lei Nacional.
A respeito da distino entre concorrncia internacional e concorrncia
nacional que admite a participao estrangeira, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho
afirma:

Na primeira hiptese desnecessrio que as firmas l de fora


estejam autorizadas a operar no Brasil, no obstante a obrigao de
se cumprir, nas modalidades previstas o que exigvel taxativamente
por fora da lei; na segunda, a autorizao de funcionamento no
Brasil essencial, pois o que se quer proteger so as similares aqui
produzidos pela indstria brasileira ou bens comercializveis de
14
origem e procedncia nacionais .

14
FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira, Comentrio reforma administrativa federal. So Paulo:
Saraiva, 1975.
34

O presente trabalho objetiva analisar os pontos comuns e divergentes entre os


procedimentos licitatrios nacionais e internacionais, buscando harmonizar o melhor
entendimento e facilitar a conduo dos certames realizados com recursos do BID.
Com isso, ganham a administrao e o administrado, alm dos licitantes e dos
projetos financiados, uma vez os mesmos podero ser executados de maneira mais
gil e eficiente, atendendo sua finalidade e prestando sua funo social.

3.2. Princpios

Para a realizao dos processos licitatrios no Brasil, alm dos princpios


constitucionais a serem seguidos pela Administrao, previstos no art. 37 da
Constituio Federal legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia -, faz-se necessrio que sejam atendidos ainda, conforme disposio
expressa da Lei 8.666/93, os seguintes princpios:
a) vinculao ao instrumento convocatrio, segundo o qual devem as partes
(Administrao e licitante) ater-se ao disposto no edital; na verdade, trata-se de uma
segurana para os contratantes, na medida em que as regras so estipuladas
previamente e assim devem ser mantidas;
b) julgamento objetivo, ligado ao princpio da vinculao ao instrumento
convocatrio, j que os critrios admitidos para a seleo do contratante devem ser
objetivos e previstos expressamente, de forma que todos tenham conhecimento e
possam competir de forma isonmica;
c) probidade, ligada honestidade, impessoalidade e moralidade com que
devem agir os administradores pblicos, na busca pelo contratante que atenda s
exigncias da Administrao dentro dos critrios objetivos traados no instrumento
convocatrio.
Caso a licitao seja realizada na modalidade Prego, a Lei n 10520/02 traz
alguns princpios especficos, conforme ser demonstrado no transcorrer do presente
trabalho.
Os princpios constantes da Lei Nacional de Licitao, como se pode perceber
pela anlise acima exposta, derivam integralmente do texto contitucional.
35

De forma semelhante, as Polticas para Aquisio de Bens e contratao de


obras Financiados pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento traam os
princpios, l denominados critrios, aplicveis s licitaes realizadas com recursos
do BID da seguinte forma:

(...) Embora, na prtica, as normas e os procedimentos especficos de


aquisies e contrataes a serem observados na implementao de
um projeto dependam de cada caso em particular, as exigncias do
Banco so orientadas por quatro critrios:
(a) a necessidade de economia e eficincia na implementao do
projeto, inclusive nas aquisies de bens e contratao de obras nele
includas;
(b) o interesse do Banco em oferecer a todos os licitantes elegveis
de pases muturios e no-muturios, membros do Banco as mesmas
informaes e igual oportunidade de competir para o fornecimento de
bens e a contratao de obras financiados pelo Banco;
(c) o interesse do Banco em estimular o desenvolvimento da
construo civil e da indstria nacional do pas Muturio; e
(d) a importncia da transparncia no processo de aquisies15.

Os princpios norteadores das licitaes nacionais e internacionais financidas


pelo BID so bastante semelhantes no que diz respeito conduo e aos objetivos
dos certames. Tanto na legislao brasileira quanto nas normas emenadas do Banco
Interamericano de Desenvolvimento esto presentes fatores como economicidade,
eficincia, isonomia e transparncia.
Isso ocorre porque em qualquer dos casos o objeto tutelado o interesse
pblico consubstanciado na ao estatal. O Direito Administrativo Moderno, seja no
Brasil ou em qualquer outro pas do mundo, regido por princpios que norteiam a
ao estatal. voltado para resultados atravs da fiscalizao e normatizao das
atividades meio. Dessa forma, qualquer que seja a origem do recurso, se a execuo
se der pela administrao pblica, haver semelhana entre os princpios. uma
tendncia global.

3.3. Procedimentos

15
Polticas para Aquisio de Bens e contratao de obras Financiados pelo Banco Interamericano
de Desenvolvimento, item 1.2
36

De maneira breve e sem mincias, o presente tpico apresentar o


procedimento licitatrio. No captulo seguinte, sero abordados de forma mais
detalhadas os procedimentos previstos na legislao brasileira e nas polticas de
aquisio do BID, oportunidade em que ser traado um paralelo comparativo entre
as normas e a plicabilidade ou no no Brasil.
A licitao se divide em duas fases, uma interna e outra externa. Na fase
interna, a Administrao pratica todos os atos necessrios para a preparao do
certame antes que seu aviso seja publicado aos interessados. nessa fase que se
constata, justificadamente, a necessidade da contratao e feito o detalhamento
munucioso do objeto a ser contratado. Tambm chamada preparatria, a fase interna
de suma importncia ao sucesso da futura contratao, uma vez que nesse
momento que a Administrao define as condies do certame e da contratao.
Nessa fase so estabelecidos os critrios de aceitao das propostas; so
antecipadas as clusulas contratuais, as sanes em caso de possvel
inadimplemento e so definidas as formas de fiscalizao do contrato, incluindo a
avaliao dos bens ou servios a serem contratados.
Com a publicao do aviso de licitao, d-se incio fase externa da licitao.
o procedimento licitatrio propriamente dito. Nessa fase que a relao da
Administrao extrapola seus muros e atinge os particulares, tanto aqueles
interssados na contratao, como aqueles cujo interesse cinge-se no
acompanhamento da atividade administrativa.
na fase externa que a relao processual se completa, com o
comparecimento dos administrados. Nessa fase so realizadas as sesses para
recebimento e julgamento das propostas, nela so interpostos os recursos, quando
cabveis, e tambm nela que a Administrao escolhe, dentre todas as propostas, a
mais vantajosa e que melhor atenda aos seus interesses. Exaure--se a fase externa
com o encerramento do prprio certame, o que ocorre no momento em que a
autoridade competente homologa os atos praticados durante o procedimento.
Com a homologao, resta Administrao convocar o vencedor do certame
para a celebrao do contrato.
37

4. LICITAES INTERNACIONAIS

As licitaes internacionais so encontradas, no Brasil, em duas formas


distintas e que devem ser estudadas separadamente. A primeira e mais comum delas
uma licitao totalmente regida pela lei brasileira, financiada com recursos
nacionais e que possibilita a participao de empresas estrangeiras.
A segunda espcie, objeto de estudo do presente trabalho, a licitao
financiada com recursos provenientes de organismos financeiros multilaterais, como
o caso do Banco Interamericano de Dsenvolvimento. Conforme disposio expressa
da Lei 8.666/93, essa espcie de certame poder ser regida pelas normas e
procedimentos prprios das entidades financiadoras, desde que exigidos para a
obteno dos emprstimos.
Tal previso est descrita no 5 do art. 42 da Lei 8.666/93, nos seguintes termos:

Art. 42. (...)

5o Para a realizao de obras, prestao de servios ou


aquisio de bens com recursos provenientes de
financiamento ou doao oriundos de agncia oficial de
cooperao estrangeira ou organismo financeiro multilateral de
que o Brasil seja parte, podero ser admitidas, na respectiva
licitao, as condies decorrentes de acordos, protocolos,
convenes ou tratados internacionais aprovados pelo
Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos
daquelas entidades, inclusive quanto ao critrio de seleo da
proposta mais vantajosa para a administrao, o qual poder
contemplar, alm do preo, outros fatores de avaliao, desde
que por elas exigidos para a obteno do financiamento ou da
doao, e que tambm no conflitem com o princpio do
julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do
rgo executor do contrato, despacho esse ratificado pela
autoridade imediatamente superior.

Para a concesso de emprstimos aos Muturios, o BID exige que as


aquisies de bens e contrataes de servios e obras sejam realizadas conforme
descrito em documento prprio do Banco. Alm do documento prprio, as condies
so postas nos contratos de emprstimo, sendo a observncia das normas imposta
coativamente pela Direo do Banco Intermaricano de Desenvolvimento.
38

Quando a aquisio de bens ou a execuo de obras financiada com


recursos de outras fontes que no o Banco ou o muturio, este pode utilizar os
procedimentos de aquisio especificados pela fonte desses recursos. Contudo, os
procedimentos devem ser compatveis com a obrigao do muturio de executar o
projeto com a devida diligncia e eficincia. Os bens e obras devem: i) ser de
qualidade satisfatria e ajustar-se aos requisitos tcnicos do projeto; ii) ser entregues
no prazo oportuno; iii) ser adquiridos a preos de mercado. O Banco poder solicitar
que o muturio o mantenha informado a respeito dos procedimentos de aquisio
utilizados, bem como dos resultados obtidos.
Por vezes, surgem dificuldades na interpretao das normas e,
consequentemente, dos editais das licitaes tanto por parte dos licitantes como por
servidores responsveis pela conduo do certame. Em outros casos, as dificuldades
se apresentam num possvel conflito entre a legislao brasileira e a norma
internacional, causando problemas concretos para a soluo dos processos e
comprometendo at mesmo o sucesso da contratao.
Em qualquer deles, o procedimento poder ser prejudicado, trazendo prejuzos
execuo do Projeto ou continuidade do servio pblico a ser atendido pelos bens
a serem adquiridos ou pelos servios a serem contratados.
Como observado no tpico anterior, a legislao brasileira e as Polticas do
BID acerca das licitaes so norteadas por princpios bastante semelhantes. na
conduo dos processos, porm, que surgem as divergncias objeto do presente
estudo.

4.1. Do conflito entre as normas internas e as normas internacionais em matria


de licitaes

A partir dos objetivos do procedimento licitatrio, conclui-se que as regras


gerais de licitao traduzem-se nos princpios e normas constitucionais. Sendo assim
a Constituio ter que ser sempre observada, tendo em vista que norma fundante
de todo o sistema jurdico.
Muitas entidades da Administrao Pblica recebem recursos provenientes de
contratos celebrados com organismos financeiros internacionais. A partir desses
39

contratos de emprstimos ocorre uma srie de dvidas acerca de quais regras


devero ser utilizadas para a realizao dos procedimentos licitatrios relacionados
aos recursos estrangeiros.
Para a melhor soluo dessas questes, faz-se necessria uma anlise das
normas nacionais e internacionais.
Vale aqui repetir a disposio da Lei Nacional de Licitaes acerca das
licitaes realizadas com recursos provenientes de organizaes internacionais:

Art. 42 Nas concorrncias de mbito internacional, o edital dever


ajustar-se s diretrizes da poltica monetria e do comrcio exterior e
atender s exigncias dos rgos competentes.

(...)

5o Para a realizao de obras, prestao de servios ou


aquisio de bens com recursos provenientes de financiamento
ou doao oriundos de agncia oficial de cooperao
estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil
seja parte, podero ser admitidas, na respectiva licitao, as
condies decorrentes de acordos, protocolos, convenes ou
tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem
como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive
quanto ao critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a
administrao, o qual poder contemplar, alm do preo, outros
fatores de avaliao, desde que por elas exigidos para a
obteno do financiamento ou da doao, e que tambm no
conflitem com o princpio do julgamento objetivo e sejam objeto
de despacho motivado do rgo executor do contrato, despacho esse
ratificado pela autoridade imediatamente superior.

(original sem grifos)

Os projetos financiados no todo ou em parte pelo Banco Interamericano de


Desenvolvimento devem ser executados conforme as normas do Banco. Dessa
forma, quaisquer aquisies ou contrataes devero seguir as Polticas para
Aquisio de Bens e Contratao de Obras Financiados pelo Banco Interamericano
de Desenvolvimento. Esse documento , periodicamente aprovado pela prpria
Diretoria Executiva do Banco, tamanha a importncia dada s contrataes
efetivadas com recursos do BID.
Ocorre, porm, que a aplicao das normas emanadas dos organismos
internacionais, como o caso do BID, no pode ser feita de maneira absoluta e
40

contrariamente s normas e princpios do direito brasileiro. Diferentemente do que


trata a Lei 8.666/93, outros princpios devero tambm ser observados nesses casos,
e no apenas o do julgamento objetivo.
Com o advento da Carta de 1988, o tema das licitaes tomou mbito
constitucional, ao ser previsto no art. 37, inciso XXII daquele documento, que dispe:

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos


Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras,


servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo
de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os
concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de
pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica
e econmica indispensveis garantia do cumprimento das
obrigaes.

(...)

Dessa forma, todos os princpios estatudos pela Constituio devero ser


respeitados em qualquer espcie de contratao da Administrao Pblica, seja ela
regida pela Lei 8.666/93, seja por conjunto de normas emanadas de organismo
internacional ou at mesmo previstas em tratado internacional.
Sobre o tema, discorre o ilustre professor Maral Justen Filho16:

(...) Isso no significa, obviamente, autorizao para superarem-se os


princpios norteadores da atividade da Administrao Pblica. Quanto
a isso, nem a prpria Constituio Federal poderia promover uma
renncia incompatvel com o princpio da Repblica. O art. 42, 5,
significa que as regras acerca de procedimento licitatrio, prazos,
formas de publicao, tipos de licitao, critrios de julgamento etc.
podem ser alteradas.No possvel eliminar os princpios inerentes
atividade administrativa (inclusive aqueles relacionados a direitos dos
licitantes), mas podem ser adotadas outras opes procedimentais e
praxsticas.

16
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo:
Dialtica, 2005, 11 ed., p 412
41

No entendimento do ilustre professor, com o qual concordamos plenamente, as


normas internacionais de licitao podero ser utilizadas para contrataes da
Administrao Pblica brasileira em algumas de suas questes procedimentais, sem,
entretanto, o extermnio dos prncpios regentes da atividade administrativa.
Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficincia so,
portanto, mais que normas constitucionais, princpios norteadores de toda a atividade
administrativa no Brasil. Por isso, se tornam inafastveis de qualquer ato praticado
pelo agente pblico.
Dever haver coerncia entre os princpios e as regras, sendo que aqueles so
hierarquicamente superiores a estas.
Devido a esta observao e tendo em vista que os princpios determinam o
sentido e o alcance das regras, e, ainda, diante da interpretao sistemtica que se
deve fazer, conclui-se que uma regra nunca poder ser aplicada de forma isolada,
devendo ser analisada em consonncia com todo o ordenamento jurdico.
nesse sentido a lio de Carlos Maximiliano:

Prevalece, hoje, em toda a linha, a exposio sostemtica,


sobretudo quanto ao Direito Civil, Comercial e Criminal. O
jurisconculto serve-se do conjunto das disposies no sentido de
construir, com os materiais esparsos em centenas de artigos,
um todo orgnico, metdico17.

Sendo assim, o 5 do art. 42 da Lei n. 8.666/93, dispositivo que cuida


particularmente das licitaes internacionais com recursos provenientes de
financiamentos com organismos estrangeiros, no pode ser aplicado de forma isolada
e absoluta, devendo a sua aplicao sujeio aos princpios constitucionais. O
simples fato de o financiamento se dar com recursos internacionais no confere ao
administrador o poder de fechar os olhos para o direito interno.
A Constituio designa o conjunto de normas jurdicas com caractersticas
especiais de, segundo Canotilho18, autoprimazia normativa, fonte primria de
produo jurdica, fora heterodeterminante, natureza supra-ordenamental e fora
normativa.

17
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e apicao do direito. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999,
p. 45-46
18
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4 ed. Coimbra,
1998, p. 1112-1115
42

Vale destacar que a autoprimazia normativa significa que nenhuma outra


norma, inclusive internacional, pode ser aplicada contrariamente a uma norma
constitucional, sob pena de ferir a soberania nacional.
E, ainda, que a fora normativa constitucional que dizer que a constituio
uma lei vinculativa, ou seja, que deve ser aplicada por todos.
Konrad Hesse19 muito bem leciona acerca das normas constitucionais:

A constituio no configura, portanto, apenas expresso de um ser,


mas tambm de um dever ser; ela significa mais do que o simples
reflexo das condies fticas de sua vigncia, particularmente as
foras sociais e polticas. Graas pretenso de eficcia, a
constituio procura imprimir ordem e conformao realidade
poltica e social.

Por se tratarem de normas primeiras, das quais se origina todo o ordenamento


jurdico, as normas constitucionais devero ser obedecidas de forma ilimitada, sendo
que nenhuma outra norma poder contrariar os seus comandos. Dessa forma, as
normas internacionais ou suas interpretaes podero ser aplicadas nas licitaes
brasileiras, desde que respeitem os preceitos constitucionais.
Para aplicao dos valores constitucionais se faz imprescindvel estudo da
interpretao constitucional, que tem seus princpios prprios, sendo que sero
tratados aqui aqueles que influenciam na concluso que almeja esse trabalho.
Pelo princpio da mxima efetividade ou princpio da eficincia ou princpio da
interpretao efetiva pode-se considerar que a uma norma constitucional deve ser
atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. Trata-se de um princpio operativo em
relao a todas e quaisquer normas constitucionais.
J pelo princpio da interpretao das leis conforme a constituio deve ser
entendido que no caso de normas com vrias significaes possveis, imperiosa se
faz a busca pela significao que apresente conformidade com as normas
constitucionais, evitando-se, assim, sua declarao de inconstitucionalidade e
conseqente retirada do ordenamento jurdico. Dessa forma, se das normas
internacionais podem ser extradas vrias interpretaes, deve-se optar por aquela
que guarde sintonia com os princpios constitucionais, e no aquela que vai restringir,

19
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Fabris Editor, 1991, p. 15
43

amesquinhar ou frustrar a competio finalidade primeira de um procedimento


licitatrio.
Acrescente-se, ainda, a esses princpios algumas regras propostas por Jorge
Miranda, principalmente a que deve ser fixada a premissa de que todas as normas
constitucionais desempenham uma funo til no ordenamento, sendo vedada a
interpretao que lhe suprima ou diminua a finalidade.
Pode-se afirmar, portanto, que a Constituio a lei suprema do pas, contra a
sua letra, ou esprito, no prevalecem quaisquer outros atos normartivos, ainda que
internacionais.
Vale aqui a citao da seguinte deciso do Supremo Tribunal Federal20 acerca
dessa questo:

(...)
na Constituio da Repblica - e no na controvrsia doutrinria
que antagoniza - monistas e dualistas - que se deve buscar a soluo
normativa para a questo da incorporao dos atos internacionais ao
sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente
Constituio Federal permite constatar que a execuo dos tratados
internacionais e a sua incorporao ordem jurdica interna
decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente
complexo, resultante da conjugao de duas vontades homogneas:
a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante
decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais
(CF, art. 49, I) e a do Presidente da Repblica, que, alm de poder
celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), tambm
dispe - enquanto Chefe de Estado que - da competncia para
promulg-los mediante decreto.

(...)
Em conseqncia, nenhum valor jurdico tero os tratados
internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo
interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta
Poltica. (...).No sistema jurdico brasileiro, os atos internacionais no
dispem de primazia hierrquica sobre as normas de direito interno.
A eventual precedncia dos tratados ou convenes internacionais
sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se
justificar quando a situao de antinomia com o ordenamento
domstico impuser, para a soluo do conflito, a aplicao alternativa
do critrio cronolgico (lex posterior derogat priori) ou, quando
cabvel, do critrio da especialidade. Precedentes. (...)

20
STF, Tribunal Pleno, Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1480/DF, Rel.
Min. Celso de Mello. Deciso: 04.09.1997. DJ 18.05.01. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>.
Acesso em 07 out. 2006
44

Diante de todas as consideraes feitas, entende-se que normas


internacionais ratificadas pelo Congresso Nacional so hierarquicamente iguais as
norma internas, sendo que normas internacionais, e suas interpretaes no podem
se sobrepor s norma nacionais.
Ao celebrar um Tratado e a ele se obrigar, o Estado, ao contrrio de
entendimento por vezes encontrado na doutrina que no valoriza o Direito
Internacional, no abre mo de sua Soberania em prol de uma relao externa. A
possibilidade de celebrao de tratado internacional o mais ntido exerccio de
Soberania realizado por um Estado, uma vez que aquele Poder que permite ao pas
que, estando de acordo com os termos propostos, se comprometa em mbito
internacional. Dessa forma, o fato de o Brasil celebrar um acordo internacional ou se
tornar membro de determinado organismo internacional, no significa que o Estado
cedeu ou reduziu seu Poder Soberano em favor de outros Estados ou da
Organizao Internacional constituda.
No caso do BID, o tratado internacional celebrado pelo Brasil e que, portanto,
se encontra no ordenamento interno com hierarquia de lei infraconstitucional, foi o
citado Convnio Constitutivo do Banco Inetramericano de Desenvolvimento, datado
de 1959. As normas consubstanciadas nas Polticas de aquiises do Banco no
possuem fora normativa de tratado internacional, uma vez que so impostas pela
Diretoria Executiva do BID e no passam pelo processo de internalizao exigido pela
Carta Constitucional.
Dessa forma, a adaptao das normas exigidas pelo Banco para que possam
ser utilizadas harmonicamente em relao legislao interna no pode ser
considrada afronta ao princpio insculpido no Artigo 27 da Conveno de Viena para o
Direito dos Tratados21.
Ainda que se entenda pela possibilidade de as normas internacionais se
sobreporem s nacionais sem quaisquer limites, a maioria da doutrina e a
jurisprudncia dominante entendem que em qualquer caso o princpio norteador ser
sempre o da prevalncia da soberania nacional e da indisponibilidade do interesse
pblico.

21
Dispe o referido artigo, in verbis: Uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno
para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra no prejudica o artigo 46.
45

TOSHIO MUKAI22, corroborando o entendimento de que no se demonstra


absoluta a aplicao de normas dos organismos financeiros nas licitaes
internacionais, leciona:

Fica, ento, a questo: de acordo com o 5 do art. 42 da Lei n.


8.666/93, nas licitaes internacionais h que se observar to-s as
normas dos mencionados organismos financeiros internacionais e o
princpio do julgamento objetivo? Pensamos que no.
(...)
Quanto ao princpio embora a lei obrigue agora apenas a
observncia do princpio do julgamento objetivo , bvio que os
demais princpios inscritos no art. 3 da Lei n. 8.666/93 so
indiretamente, de observncia obrigatria, uma vez que, para que
seja atendido o princpio do julgamento objetivo, haver que se
observar as regras do edital (vinculao ao instrumento
convocatrio), a competitividade e o princpio da igualdade (porque
este de ordem constitucional art. 37, XXI, da CF).
Portanto, conclui-se que, nas licitaes internacionais, no se pode
simplesmente dar prevalncia total s normas dos organismos
internacionais, em funo apenas da redao literal do 5 do art. 42
da Lei n 8.666/93. H que se observar todas as demais normas
atinentes s licitaes internacionais, contempladas pela mesma lei,
bem como os demais princpios da licitao, que decorem do
princpio do julgamento objetivo ou decorrem do prprio Texto
Constitucional, como o caso do princpio da igualdade dos
concorrentes (art. 37, XXI, da CF).

(sem grifos no original)

Os tratados internacionais, conforme entendimento do Supremo tribunal


Federal23, com exceo queles que versem sobre direitos humanos, possuem
hierarquia de lei ordinria, no podendo ofender, em sua aplicao, normas e
princpios constitucionais.

O procedimento licitatrio internacional, portanto, dever seguir as normas de


contratao do rgo financiador apenas em suas disposies que no contrariem os
princpios constitucionais brasileiros aplicveis Administrao Pblica. As normas
nacionais e internacionais devero ser aplicadas simultnea e harmonicamente de
forma a preservar a soberania nacional, o interesse pblico e todos os outros
princpios constitucionais.

22
MUKAI, Toshio. Licitaes e contratos pblicos. So Paulo: Saraiva, 1999. 5 ed.
23
Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 80.004 SE, relator Min. Xavier de
Albuquerque, Tribunal Pleno, em 01.06.1977, in RTJ, vol. 83, p. 809
46

Ciente disso e acreditando nos avanos apresentados pelos sistemas de


compras pblicas implantados no Brasil nos ltimos tempos, o BID tem-se
apresentado extremamente flexvel e com esprito de colaborao para que a
harmonizao dos institutos seja promovida.

4.2. Do procedimento das licitaes financiadas pelo BID em face da legislao


brasileira

O Banco Interamericano de Desenvolvimento dispe de normas para aqusio


de bens e contratao de servios e obras e, em documento separado, as polticas
para contratao de consultores. O referido documento possui carter obrigatrio e
deve ser seguido pelos muturios.
Nos quadros de associados do Banco encontram-se duas categorias distintas:
os muturios e os no muturios.
Muturios so aqueles pases membros que se utilizam de recursos oferecidos
pelo Banco, tomando emprstimos para financiamento de seus projetos. o caso do
Brasil.
Os no muturios so aqueles pases que no necessitam recorrer ao BID
para a execuo de seus projetos, uma vez que dispe dos recursos necessrios
para tanto. o caso dos EUA e de pases da Europa.
O Banco exige para o pagamento das aquisies que as mesmas atendam s
regras sobre nacionalidade de fornecedores e origem de bens. Ou seja, somente
sero admitidas para participar das licitaes para aquisio de bens ou contratao
de obras e servios as empresas nacionais dos pases membros do Banco. A est o
interesse daqueles Estados no muturios em se tornarem membros do BID.
Para a averiguao da nacionalidade dos licitantes interessados, o BID utiliza
os seguintes critrios, conforme determinado em suas Polticas de aquisio:

a) a empresa deve ter sido constituda e funcionar em conformidade com


as leis do pas membro em que mantenha o seu domiclio principal;
b) deve ter sua sede principal no territrio de um pas membro;
47

c) mais de 50% do seu capital devem pertencer a uma ou mais pessoas


fsicas ou jurdicas de um ou mais pases membros, ou a cidados ou
residentes em boa-f desses pases;
d) deve ser parte integrante da economia do pas membro em que esteja
domiciliada;
e) no estar sujeita a qualquer disposio que determine que parcela
substancial de seus lucros lquidos ou outros benefcios tangveis seja
creditada ou paga a pessoas naturais que no sejam cidados ou
residentes de boa-f de pases membros ou a pessoas jurdicas neles
sediadas;
f) em se tratando de contrato de execuo de obras, pelo menos 80% dos
funcionrios que prestaro servios devem ser cidados de um pas
membro, ainda que contratados por um subempreiteiro. No caso de uma
firma domiciliada num pas que no seja aquele em que ser realizada a
construo, esse clculo no levar em conta os cidados ou residentes
permanentes do pas em que se realizem as obras de construo;
As regras acima expostas aplicam-se, ainda, a cada um dos membros de uma
joint venture ou de um consrcio (associao de duas ou mais firmas) ou a qualquer
firma que esse consrcio possa propor como subempreiteira de parte do trabalho.
Em relao origem dos bens, somente podero ser adquiridos bens
originrios dos pases membros, sendo considerado o pas de origem:
a) o pas em que o material ou equipamento tenha sido extrado, cultivado,
produzido, manufaturado ou processado; ou
b) o pas em que ocorra a manufatura, processamento ou montagem
mediante a qual resulte num artigo comercialmente reconhecido, cujas
caractersticas bsicas sejam substancialmente distintas dos seus
componentes importados. A nacionalidade ou pas de origem da firma
que produz, monta, distribui ou vende os bens ou o equipamento
irrelevante para determinar sua origem.
Com tais imposies, o Banco busca resguardar os interesses dos pases
membros, ao tempo em que atrai novas filiaes. Prova disso a existncia de
pases desenvolvidos nos quadros de membros no muturios do Banco. Apenas no
ano de 2005, o Banco desembolsou em favor dos pases membros a exorbitante
quantia de 4,8 bilhes de dlares americanos, sendo que desse valor 3,2 bilhes de
48

dlares foi destinado s aquisies locais de bens e contrataes de obras e servios


pelos pases muturios.
Sem qualquer margem a dvida, os valores so significativos e atraem a
ateno de diversas empresas interessadas na execuo dos projetos financiados
pelo Banco. Com isso, os pases empreendem esforos para se filiarem ao Banco,
uma vez que somente os nacionais de membros podem ser contratados com os
recursos disponibilizados pelo BID.
Tendo em vista que o Banco exige a observncia de que seus recursos devam
ser utilizados com estritas regras de economia e eficincia, o sistema a ser utilizado
para as aquisies ser a licitao pblica internacional.
Os muturios so os responsveis por toda a execuo dos projetos; portanto,
so eles tambm os responsveis pela realizao do procedimento licitatrio em
todas as suas fases e pela execuo do contrato. O Banco, ao final faz a anlise de
todas as regras e normas foram seguidas.
Todos os documentos constantes do processo licitatrio devero ser
disponibilizados pelo Muturio para a aprovao do Banco. O BID exige como parte
de um bom processo de aquisies que os muturios mantenham e coloquem a sua
disposio todos os documentos e antecedentes relativos aos processos de
aquisio, bem como posterior etapa de administrao dos respectivos contratos.
Esses documentos e antecedentes representam elementos indispensveis para que o
Banco possa verificar se um contrato ou despesas se qualificam para o
financiamento. O Banco supervisiona com especial cuidado a preparao e o
cumprimento do plano geral de aquisies, os documentos de licitao, os relatrios
de pr-qualificao e os relatrios de avaliao de licitaes e adjudicao de
contratos.
O Banco poder aceitar a aquisio de bens ou contratao de obras efetuada
antes da aprovao do emprstimo e da assinatura do correspondente contrato,
desde que tenham sido substancialmente observadas as normas do Banco em
matria de aquisies. Essas excees devem ser justificadas na documentao do
emprstimo. No obstante, o possvel muturio deve arcar com os riscos dessas
contrataes prvias, no sentido de que, se a operao no for aprovada, o Banco
no financiar as contrataes prvias.
No caso de certos projetos especiais, o Banco realiza uma reviso ex post, ou
seja, depois de o contrato ter sido formalizado pelo muturio, em vez de durante cada
49

etapa crtica da licitao, e somente por amostragem. Isto pode ocorrer, por exemplo,
quando o projeto inclui vrias obras pequenas que, por sua natureza ou distncia
geogrfica, no podem ser agrupadas em licitaes grandes. Se ficar comprovado
que em alguma licitao no foram seguidas as regras do Banco, este no financiar
o contrato em questo. Nesses casos, o Banco verifica se o muturio conta com
sistemas de execuo e superviso de aquisies adequados e fidedignos, capazes
de satisfazer seus requisitos. A superviso tambm se concentra, nesses casos, em
quaisquer alteraes materiais relativas execuo do contrato de aquisio,
principalmente as que se referem data de concluso do contrato, que poderiam
implicar aumentos de custo.
Com a finalidade de garantir a concorrncia entre o maior nmero de licitantes,
os muturios devem, sempre que possvel, ao elaborar o instrumento convocatrio,
agrupar os objetos de modo a possibilitar o seu fornecimento por uma nica fonte.
Os muturios devem ter sempre a idia de ampliar ao mximo a participao
de licitantes no certame, a fim de que possam ser contratados servios ou adquiridos
bens de alta qualidade e a preo de mercado. Sempre que possvel devem agrupar
os objeto de natureza similiar para estimular a economia de escala.
Em situaes especiais, devidamente justificadas pelo muturio, o Banco
poder aceitar a adjudicao a um s licitante para a aquisio de bens ou
contratao de servios para a execuo de projetos complexo, desde que
comprovadas as vantagens de se consolidar um s contrato.
Alm de certas exigncias de participao nos procedimentos licitatrios, o
Banco encoraja a participao de fornecedores e empreiteiros do pas do muturio,
como meio de promover o desenvolvimento de indstrias locais. Embora os
fornecedores, as indstrias e os empreiteiros locais possam participar de licitaes
independentemente ou em associao com firmas estrangeiras, o Banco no aceita
que a formao de consrcios ou qualquer outra forma de associao seja
obrigatria, nem que se estabeleam porcentagens obrigatrias de participao.
Para a apresentao de ofertas de empresas afiliadas, o Banco exige que
cada uma delas, inclusive suas filiais ou empresas que faam parte de um grupo
econmico ou financeiro, apresentem apenas uma oferta por licitao. Se numa
licitao uma empresa participa com mais de uma oferta, no sero avaliadas as
ofertas das empresas envolvidas. Isto, porm, no limita a participao de
subempreiteiros em mais de uma oferta.
50

Fazem parte de um grupo econmico ou financeiro as empresas que tenham


diretores, acionistas (com mais de 5% de participao) ou representantes legais
comuns e as que dependam econmica ou financeiramente de outra empresa ou a
subsidiem.
No poder fornecer bens ou construir obras num projeto em que uma filial ou
empresa do mesmo grupo tenha participado como consultora. Qualquer exceo a
esta regra dever ser aprovada expressamente pelo Banco.

De acordo com as normas nacionais de licitao o legislador relaciona as


hipteses em que no se admitir a participao dos interessados em concorrer ao
certame.

Dentre as hiptese presentes na Lei n 8.666/93, o artigo 9 descreve:

Art.9oNo poder participar, direta ou indiretamente, da licitao ou


da execuo de obra ou servio e do fornecimento de bens a eles
necessrios:

I -o autor do projeto, bsico ou executivo, pessoa fsica ou jurdica;

II -empresa, isoladamente ou em consrcio, responsvel pela


elaborao do projeto bsico ou executivo ou da qual o autor do
projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5%
(cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador,
responsvel tcnico ou subcontratado;

III -servidor ou dirigente de rgo ou entidade contratante ou


responsvel pela licitao.

1o permitida a participao do autor do projeto ou da empresa a


que se refere o inciso II deste artigo, na licitao de obra ou servio,
ou na execuo, como consultor ou tcnico, nas funes de
fiscalizao, superviso ou gerenciamento, exclusivamente a servio
da Administrao interessada.

2oO disposto neste artigo no impede a licitao ou contratao de


obra ou servio que inclua a elaborao de projeto executivo como
encargo do contratado ou pelo preo previamente fixado pela
Administrao.

3oConsidera-se participao indireta, para fins do disposto neste


artigo, a existncia de qualquer vnculo de natureza tcnica,
comercial, econmica, financeira ou trabalhista entre o autor do
51

projeto, pessoa fsica ou jurdica, e o licitante ou responsvel pelos


servios, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de
bens e servios a estes necessrios.

4o O disposto no pargrafo anterior aplica-se aos membros da


comisso de licitao.

O Banco admite numa mesma licitao, assim como as normas nacionais, a


contratao de obra ou servios de engenharia que inclua a elaborao de projeto e
fornecimento de materiais.
De acordo com as normas do BID, haver a hiptese supracitada em contratos
de empreitada do tipo integral, como disposto a seguir:

Em certos casos, o Banco poder admitir ou exigir a adoo de


contrato do tipo empreitada integral, no qual o objeto de um nico
contrato engloba a elaborao de projeto e servios de engenharia, o
fornecimento e instalao de equipamentos e a realizao de obras
ou a construo de uma instalao completa. Alternativamente,
pode o Muturio optar por manter para si a responsabilidade pelo
projeto e servios de engenharia, solicitando propostas apenas para
o fornecimento e instalao dos bens e obras necessrios para o
componente do projeto. Admitem-se, tambm, contratos que
envolvam tanto a elaborao de projeto como a construo, bem
como contratos de administrao24 de obras, nos casos
apropriados.25

No caso de contratos do tipo empreitada integral e em outros tipo de


contratos, exemplificados nas normas internacionais do Banco a licitao correr
em duas etapas conforme descrito:

Nos casos de contratos do tipo empreitada integral ou de contratos


para montagem de instalaes grandes e complexas, ou ainda de
obras civis de natureza especial ou de complexa tecnologia da
informao e comunicao, a elaborao prvia de especificaes
tcnicas completas pode ser inconveniente ou impraticvel. Nesse
caso, pode-se adotar procedimento de licitao em duas etapas, a
primeira das quais ser destinada solicitao de propostas

24
Numa construo, o Empreiteiro administrador geralmente no executa as obras diretamente,
mas gerencia o trabalho a ser contratado com outros subempreiteiros, mantendo, no entanto,
inteira responsabilidade e risco em relao ao preo, qualidade e observncia dos prazos. Por
outro lado, o Gerente da Obra um Consultor ou agente do Muturio, no assumindo tais
riscos (no caso de os servios do Gerente da Obra serem objeto de financiamento concedido
pelo Banco, devem os mesmos ser licitados conforme o disposto nas Polticas de Consultoria. Ver
nota de rodap n 3).
25
Ver tambm os pargrafos 3.14 e 3.15 para contrataes baseadas no desempenho.
52

exclusivamente tcnica, sem oferta de preo, baseadas em projeto


conceitual ou em especificaes de desempenho, sujeitas a
esclarecimentos e ajustes tcnicos e comerciais. A segunda etapa
consiste na emisso de Edital atualizado26 e conseqente
apresentao de propostas tcnicas definitivas acompanhadas
dos respectivos preos.

Aps a anlise do que as normas internacionais do Banco dispe acerca


das duas etapas da licitao, conclui-se que essa regra se assemelha licitao
estabelecida pelas normas nacionais, tipo tcnica e preo. Esse tipo de licitao
ocorre em duas etapas, sendo a primeira com julgamento de requisitos tcnicos e
a segunda, julgamento da proposta comercial dos participantes.

A partir da definio do objeto da licitao e a modalidade, o prximo passo


ser a elaborao do instrumento convocatrio.

4.2.1. Instrumento Convocatrio

O edital, ou aviso, que preparado pelo muturio sob a orientao do Banco,


tem por objeto informar as condies de participao s partes interessadas, com a
devida antecedncia, a respeito de futuras possibilidades de contrataes no mbito
de novos projetos financiados pelo Banco.

O instrumento convocatrio dever conter todas as informaes acerca do


objeto licitado e condies para que os interessados elaborem suas propostas,
sendo assim, os documentos que integraro o edital variarode acordo com a
complexidade e exigncia de cada objeto.

No caso das licitaes nacionais o edital dever estar vinculado legislao


nacional vigente, obedecendo os critrios estabelecidos. Em relao s licitaes
internacionais com recursos financiados pelo BID, os muturios devero utilizar os
Documentos Padro para Licitaes (DPL) elaborados pelo Banco. Para os casos
em que o Banco no disponha de documento padro para licitaes, o Muturio
poder utilizar outras condies e modelos padronizados de contrato,

26
Ao revisar os Editais de Licitao para a segunda etapa, o Muturio dever respeitar a
confidencialidade das propostas tcnicas dos licitantes apresentadas na primeira etapa,
conforme as exigncias de transparncia e direitos de propriedade intelectual.
53

internacionalmente reconhecidos, desde que o Banco as considere


aceitveis.(p.12 das poltica pa aquisio)

No instrumento convocatrio constar toda a documentao necessria para


que os interessados possam participar do processo competitivo, acerca da
documentao a ser fornecida pelos licitantes veremosa seguir em tpico separado.

O BID, em nome do muturio, encarrega-se da publicao desses editais no


Development Business, uma publicao das Naes Unidas. A publicao do edital
feita com suficiente antecedncia ao primeiro aviso de pr-qualificao ou licitao
correspondente ao projeto.
Os editais de pr-qualificao ou registro e o aviso de licitao, nos casos
em que no ocorrer pr-qualificao sero publicados da seguinte maneira:
Publicidade nacional. Toda licitao para bens ou obras deve incluir
publicidade nacional. Quando no houver convite restrito s firmas pr-qualificadas, o
edital dever ser publicado pelo menos duas vezes num dos jornais de maior
circulao do pas em que se realize a licitao ou, a critrio do muturio, uma vez
em dois jornais de ampla circulao.
Publicidade internacional. No caso de licitao de valor igual ou superior aos
montantes estabelecidos para licitao pblica internacional, alm da publicidade
nacional supracitada, o muturio dever publicar o aviso internacional. Esta consiste
em que o anncio de pr-qualificao ou registro e o de licitao, quando no houver
pr-qualificao, devem ser publicados no Development Business.
Em casos excepcionais, como, por exemplo, os de extrema urgncia
(geralmente causados por catstrofes naturais), o Banco poder autorizar que o
muturio efetue a publicao numa revista tcnica reconhecida ou num jornal de
ampla circulao internacional, em vez do Development Business, que requer maior
antecedncia.
Contedo dos avisos de licitao. O texto dos avisos de licitao dever contar
com o acordo prvio do Banco e incluir pelo menos o seguinte:

a) descrio do projeto e da origem dos fundos destinados a financiar o


custo das aquisies ou obras;
54

b) o fato de que o projeto ser financiado parcialmente pelo Banco e que a


aquisio de bens ou contratao de obras deve sujeitar-se s
disposies do contrato de emprstimo;
c) uma descrio geral dos equipamentos, mquinas e materiais
necessrios, bem como da obra, indicando o volume, partes principais e
prazo de execuo;
d) lugar, dia e hora em que podem ser obtidos os documentos de licitao,
inclusive as bases, os projetos executivos e as especificaes, bem
como um modelo do contrato;
e) lugar em que devero ser entregues as propostas e a autoridade que
decidir sua aprovao e adjudicao;
f) lugar, dia e hora em que sero abertas as propostas na presena dos
licitantes ou seus representantes.
O Edital dever prev clusulas sobre a moeda, sendo que, tanto as Polticas
do Banco quanto a Lei 8.666/93 dispem que, para as licitaes internacionais,
poder ser escolhida qualquer moeda.
Os editais e demais documentos constantes dos processos licitatrios devem
dispor que o licitante poder cotar o preo de sua oferta na moeda do seu pas ou na
moeda escolhida pelo muturio, desde que esta seja amplamente utilizada no
comrcio internacional. O licitante que espera incorrer em despesas em mais de uma
moeda e deseja receber o pagamento nas mesmas moedas assinaladas em sua
oferta dever indicar essa preferncia e justificar a parcela do preo de sua oferta a
ser paga em tal moeda. Alternativamente, o licitante pode apresentar sua oferta numa
s moeda e indicar a porcentagem do preo total a ser paga em outras moedas, bem
como a taxa de cmbio utilizada no seu clculo. Os documentos de licitao indicaro
claramente as normas e procedimentos para efetuar a converso.
Para facilitar o processo de avaliao e comparao de ofertas, o Banco
determina que a moeda ou moedas com as quais o muturio pagaria os bens ou
obras correspondentes sejam convertidas numa moeda nica, selecionada pelo
muturio e identificada nos documentos de licitao como moeda de comparao de
todas as ofertas. A taxa de cmbio utilizada na avaliao dever ser a taxa de venda
da moeda escolhida, tal como publicada por fonte oficial e aplicvel a transaes
similares. No Brasil, a fonte oficial para a converso das moedas o Banco Central,
que publica em stio oficial as taxas cambiais aplicadas no mercado. A data de
55

converso da taxa de cmbio dever ser indicada nos documentos de licitao. Essa
data no dever ser menos de 30 dias antes da data estabelecida para a abertura
das ofertas.
Em geral, a moeda utilizada para o pagamento de um empreiteiro ser a
mesma indicada na cotao ou oferta. Nos casos em que o pagamento deva ser
efetuado em moeda local e em divisas, os edital deve estipular que o montante a ser
pago em cada moeda seja detalhado e justificado separadamente. Quando o preo
de uma oferta for fixado numa determinada moeda e o ofertante solicitar pagamento
em outras moedas, indicando sua necessidade, a taxa de cmbio utilizada para
efetuar os pagamentos ser a indicada pelo licitante em sua oferta. O objetivo
assegurar que se mantenha o valor das pores de sua oferta em divisas, evitando
perdas ou lucros. Cabe ao muturio a responsabilidade de estabelecer claramente
nos documentos de licitao e no contrato que o licitante dever cumprir os requisitos
acima descritos e no poder obter pagamento em moeda diferente da especificada
nos documentos de licitao, na oferta e no contrato.
O risco de cmbio no ser imputvel ao empreiteiro ou fornecedor quando o
seu pagamento estiver baseado na converso de moeda local ou estrangeira. A
maneira mais adequada de efetuar a converso depender das disposies de
pagamento especficas includas no contrato, as quais, por sua vez, baseiam-se nos
documentos de licitao.
A fim de garantir que os nacionais de pases em que a moeda fraca no
mbito internacional, cumprindo assim o pressuposto de tratamento isonmico no
procedimento licitatrio, tanto o Banco quanto a Lei 8.666/93 permitem a cotao em
qualquer moeda, ainda que estranha nacionalidade do licitante.

Basicamente, as exigncias de clusulas editalcias feitas pelo Banco no


conflitam com aquelas estatudas na legislao ptria, pelo que entendemos no ser
esse ponto objeto de divergncias e dificuldades nas licitaes realizadas segundo os
critrios do BID.

4.2.2. Pr-qualificao
56

Com vistas a garantir a qualidade do servio a ser contratado, o Banco exige a


realizao de um processo de pr-qualificao anterior licitao, quando o objeto
em questo for obra grande e complexa. O muturio tambm pode exigir pr-
qualificao para a aquisio de bens ou servios muito especializados ou sempre
que considere pertinente. A pr-qualificao tem o objetivo de assegurar a
participao de firmas competentes na licitao, e, ainda, evitar uma situao em que
as firmas interessadas incorram em maiores despesas com a apresentao de
ofertas, quando muito provvel a rejeio das mesmas devido a sua falta de
experincia; tende a atrair empresas responsveis e d maior certeza de que a
licitao no incluir firmas que, por falta de experincia, ofeream preos muito
baixos; e proporciona aos responsveis pelas obras uma medida do interesse das
empresas. Se a pr-qualificao demonstrar falta de interesse, o muturio dever
estabelecer condies mais atraentes a fim de obter maior concorrncia. A pr-
qualificao deve se basear exclusivamente na capacidade dos empreiteiros de
executar as obras de maneira satisfatria.
Apesar de pouco explorada pela Administrao, a pr-qualificao vem sendo
utilizada no Brasil de maneira extremamente satisfatria, atingindo excelentes
resultados e garantindo melhores contrataes ao Poder Pblico. Com isso, ganha-se
em eficincia e melhoria dos servios pblicos.
O Banco considera como critrios de avaliao da capacidade dos licitantes os
seguintes fatores:

a) experincia e resultados alcanados em trabalhos similares;


b) pessoal e equipamento disponveis;
c) situao financeira slida;
d) a existncia de outros compromissos ou obrigaes pendentes ou
futuros que possam competir com as obras da respectiva licitao;
e) decises ou arbitragens nos ltimos cinco anos por motivo de contratos
anteriores ou em execuo.
A Lei 8.666/93, de maneira displicente, no traz exigncias especficas ao
instituto da pr-qualificao, demonstrando displicncia em relao a tema de to
grande importncia. Isso demonstra o quanto o Banco se preocupa no s com os
valores das contrataes, mas tambm com a qualidade dos produtos contratados.
57

Vale aqui ficar registrada a competncia da Diretoria Executiva do BID ao tratar do


assunto.

A respeito do processo de pr-qualificao supracitado, a Lei n 8.666/93 a


nica lei que trata sobre a pr-qualificaoem relao ao procedimento licitatrio. A
pr-qualificao disposta na lei somente ser admitida para a modalidade de
concorrncia, cujo objeto necessite de uma anlise tcnica mais minuciosa. Nesse
processo sero analisadas as especificaes tcnicas peculiares de cada objeto e a
adocumentao dos interessados.

Art. 114. O sistema institudo nesta Lei no impede a pr-


qualificao de licitantes nas concorrncias, a ser procedida sempre
que o objeto da licitao recomende anlise mais detida da
qualificao tcnica dos interessados.

1o A adoo do procedimento de pr-qualificao ser feita


mediante proposta da autoridade competente, aprovada pela
imediatamente superior.

2o Na pr-qualificao sero observadas as exigncias desta


Lei relativas concorrncia, convocao dos interessados, ao
procedimento e analise da documentao.

Diferentemente do que previu a legislao brasileira a respeito da pr-


qualificao, as normas do Banco referem-se Pr-qualificao de licitantes
conforme opargrafo a seguir:

A pr-qualificao geralmente necessria no caso de obras de


grande vulto e complexidade ou circunstncia em que o alto custo
envolvido na elaborao de propostas pormenorizadas possa
desestimular a participao de interessados, como o caso de
equipamentos sob encomenda, instalaes industriais, servios
especializados, complexa tecnologia da informao e contratos do
tipo empreitada integral, projeto e construo ou contratos de
gerenciamento/administrao de obras. Esse mtodo assegura,
tambm, que os convites para apresentao de proposta se
restrinjam queles que disponham de capacidade e recursos
adequados. A pr-qualificao deve basear-se inteiramente na
capacidade e recursos dos potenciais licitantes de desempenhar
satisfatoriamente as atividades previstas no contrato considerando-
se: (a) experincia e desempenho anterior em contratos similares,
(b) capacidade em termos de pessoal, equipamento e instalaes
58

necessrias execuo das obras ou fabricao dos bens, e (c)


situao financeira.
O Aviso de Pr-Qualificao para contratos especficos ou grupos
de contratos similares ser divulgado nos termos descritos nos
pargrafos 2.7 e 2.8, supra. O objeto do contrato e uma clara definio
dos requisitos de qualificao devero ser remetidos queles que
responderem ao aviso. A apresentao de propostas ser facultada a
todos os candidatos que satisfaam os requisitos especificados. O
Muturio dever informar a todos os candidatos o resultado da pr-
qualificao. Os editais devero ser postos disposio dos
licitantes pr-qualificados to logo se conclua o processo de pr-
qualificao. Na pr-qualificao para grupos de contratos a serem
adjudicados ao longo de um perodo de tempo, pode-se
estabelecer uma limitao para o nmero ou valor total de
contratos a serem adjudicados a um mesmo licitante, baseando-se
esse limite nos recursos do licitante. A relao de empresas pr-
qualificadas, em tais circunstncias, ser periodicamente
atualizada. As informaes fornecidas nos editais de pr-
qualificao sero confirmadas previamente ao momento da
adjudicao especfica, devendo esta ser negada ao licitante que
j no disponha de capacidade ou recursos suficientes para o bom
desempenho do contrato27.

4.2.3. Convocao para licitao

Tanto na lei brasileira como nas normas do BID, a busca pela ampla
participao de interessados no certame, possibilitando-se, assim, uma
contratao de boa qualidade a um preo condizente com a realidade do mercado.

A abertura da licitao ser realizada em sesso pblica, determinao esta


tanto nas normas nacionais quanto internacionais do BID. A diferena est no fato de
que, de acordo com a lei n 8.666/93, as modalidades licitatrias contempladas nesta
lei somente sero realizadas mediante abertura em sesso pblica com ou sem a
presena de representantes legais das empresas participantes. A nica modalidade
que admite a participao por meio eletrnico dos licitantes o Prego Eletrnico. J
nas licitaes internacionais financiadas pelo Banco, existe a possibilidades da
participao presencial ou eletrnica dos licitantes.

27
Polticas para aquisio de bens e contratao de obras financiados pelo BID, item 2.9
59

4.2.3.1. Com pr-qualificao

Se houver pr-qualificao, o muturio s enviar ou entregar convites para


apresentar ofertas s empresas pr-qualificadas. Antes de entregar ou enviar esses
convites, o muturio enviar ao Banco, para sua aprovao, o texto do convite e, se
for o caso, os documentos de licitao. Nesta etapa j no se requer a publicao de
avisos.

4.2.3.1.1. Sesso pblica internacional

Os licitantes apresentaro dois envelopes lacrados, um contendo as ofertas e


o outro contendo a documentao da empresa.

Envelope n 1: informaes sobre a capacidade financeira, jurdica e tcnica da


empresa, inclusive solvncia financeira, capacidade de contratao, experincia geral
e especfica, pessoal essencial e mquinas disponveis para o projeto, contratos
executados, contratos em execuo e compromissos e litgios existentes. Este
envelope no deve fazer nenhuma referncia oferta econmica.
Envelope n 2: oferta propriamente dita, com a respectiva cotizao de preos.
Em regra, as licitas nacionais tambm exigem a apresentao de dois
envelopes apartados, um deles contendo a documentao relativa habilitao e
outro a proposta comercial.
A documentao de pr-qualificao e as ofertas devero ser apresentadas
por escrito e em envelopes lacrados.
Abertura dos envelopes n1. No primeiro ato pblico de abertura, sero abertos
somente os envelopes n 1. Os envelopes n2 de todos os participantes
permanecero fechados em poder do muturio at o fim da pr-qualificao.
Com base nas informaes contidas nos envelopes de n1, ser feita a pr-
qualificao dos licitantes, dentro do prazo indicado.
60

Uma vez terminada a pr-qualificao, o muturio notificar os resultados a


todas as empresas participantes. Nesta ocasio, o envelope n 2 ser devolvido,
intacto, quelas empresas no selecionadas.
Uma vez notificada de sua pr-qualificao, a empresa no poder ser
desqualificada para a licitao, salvo se a pr-qualificao ou registro tiver se
baseado em informao incorreta apresentada pela empresa ou se aps a data de
pr-qualificao ou registro ocorrerem circunstncias que justifiquem essa deciso.
Qualquer protesto relacionado com a etapa de pr-qualificao dever ser
resolvido pelo muturio antes de abrir os envelopes n 2. Essa exigncia diz respeito
a princpio da licitao de que uma fase somente se inicia com o trmino da
imediatamente anterior, e que vencida determinada fase, preclui o direito do licitante
de fazer qualquer questionamento acerca de seu resultado.
Uma vez concluda a pr-qualificao, mas no antes de cinco dias aps a
notificao oficial dos resultados, os envelopes n 2 sero abertos em outro ato
pblico, procedendo-se como em qualquer licitao de um s envelope.

4.2.3.1.2. Prazo

O prazo para a apresentao dos documentos de pr-qualificao deve ser de


pelo menos 45 dias a partir da data do edital de pr-qualificao.
um prazo razovel, que tambm deve ser seguido conforme determinao
do Banco, por estar em conformidade com as normas nacionais de licitao.

4.2.3.2. Convocao sem pr-qualificao

Se no houver pr-qualificao, a publicidade da convocao ser feita de


acordo com o pargrafo 3.6 (b). Quanto capacidade dos proponentes de executar
as obras ou fornecer os bens, os documentos de licitao devero indicar claramente
os requisitos mnimos.
61

4.2.4. Informaes sobre os documentos da licitao

4.2.4.1. Clareza e contedo

Os documentos de licitao so os meios pelos quais o muturio informa aos


licitantes todos os requisitos e condies referentes licitao proposta, a fim de que
contem com a informao necessria para preparar ofertas adequadas aos requisitos
da licitao. Assim, a clareza dos documentos especialmente importante. Esses
documentos devem descrever cuidadosa e detalhadamente os requisitos em matria
de obras ou bens e servios conexos a ser prestados, no devem incluir requisitos
que dificultem a participao de empreiteiros qualificados e devem indicar com
clareza os critrios que sero utilizados na avaliao e comparao das ofertas. O
nvel de detalhe e a complexidade dos documentos pode variar de acordo com a
natureza da licitao, mas os documentos geralmente incluiro: o edital de licitao;
instrues aos licitantes; formulrios de licitao; requisitos de garantia; um modelo
de contrato; especificaes tcnicas; uma lista de bens ou quantidades; e, quando
pertinente, uma tabela de preos.

Para a habilitao na licitaes nacionais, os interessados deveros apresentar


documentao relativa a habilitao jurdica, qualificao tcnica, qualificao
econmico-financeira, regularidade fiscal e cumprimento ao disposto no inciso XXXIII
doat. 7 da Constituio Federal de 1998.

Quanto documentao exigida no procedimento licitatrio, a legislao


nacional elencou uma srie de documentos e exigncias nos artigos 28 ao 31 da Lei
n8.666/93 para as modalidade dispostas nessa lei e ainda faz meno s empresas
estrangeiras.

Art. 31(...)

4o As empresas estrangeiras que no funcionem no Pas, tanto


quanto possvel, atendero, nas licitaes internacionais, s
exigncias dos pargrafos anteriores mediante documentos
62

equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos


por tradutor juramentado, devendo ter representao legal no Brasil
com poderes expressos para receber citao e responder
administrativa ou judicialmente.

4.2.4.2. Preo dos documentos

Se for fixado um preo para a aquisio dos documentos de licitao, este


deve refletir o custo de sua reproduo e nunca ser demasiadamente alto para no
desencorajar a concorrncia.
Dispositivo semelhante encontrado na legislao ptria. Busca dar
cumprimento aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, que impem
Administrao o dever de no levar a efeito exigncias exageradas e que possam
macular a prpria finalidade do ato.

4.2.4.3. Padres de qualidade

Quando os documentos de licitao especificarem padres de qualidade a


serem obedecidos pelos equipamentos ou materiais, as especificaes tambm
devero indicar que os bens que obedecem a outros padres reconhecidos e que
asseguram qualidade igual ou superior so aceitveis.

4.2.4.4. Especificaes tcnicas dos objetos da licitao

As especificaes no devem referir-se a marcas de fbrica, nmeros de


catlogo ou tipos de equipamento de um fabricante em particular, salvo quando se
tenha decidido que isso necessrio para garantir a incluso de um desenho
essencial ou caractersticas de funcionamento, construo ou fabricao. Nesses
casos, tais referncias sero seguidas das palavras "ou equivalente", juntamente com
63

os critrios de determinao dessa equivalncia. As especificaes permitiro a


aceitao de ofertas de equipamento ou materiais que tenham caractersticas
similares, prestem servio igual e sejam de qualidade igual estabelecida nessas
especificaes. Em casos especiais, mediante aprovao prvia do Banco, as
especificaes podero requerer o fornecimento de um artigo de determinado
fabricante.
Quanto documentao referente qualificao tcnica, as normas nacionais
trazem a relao na Lei n 8.666/93, pois somente as modalidades referidas nessa lei
poderam exigir comprovao tcnica. As normas do Banco dispem que a
documentao sobre a qualificao tcnica dos interessados dever estar de acordo
com as normas tcnicas da Organizao Internacional de Padres (International
Standards Organization, ISO), para isso, os participantes devero apresentar o
certificado ISO.
As Polticas de Aquisio do Banco determinam que seja evitada a referncia a
marca nos editais das licitaes, sendo que as especficaes devero se basear em
caractersticas essenciais. Caso haja a necessidade de referncia a marca, dever
esta vir acompanhada da expresso ou equivalente, ou seja, para esclarecer que
haver a aceitao de objetos somilares.
De forma semelhante, a lei brasileira veda a realizao de licitao cujo objeto
inclua bens e servios sem similaridade ou de marcas, caractersticas e
especificaes exclusivas. Porm, a legislao ptria prev, excepcionalmente, que
nos casos em que for tecnicamente justificvel, ou ainda quando o fornecimento de
tais materiais e servios for feito sob o regime de administrao contratada, previsto e
discriminado no ato convocatrio, poder o certame ser instaurado com a exigncia
de marcas, caractersticas ou especificaes exclusivas.
O Prego no analisa critrios tcnicos para as contrataes, importando-lhe
to somente, desde que atendidas s exigncias editalcias, o preo da oferta. Est,
pois em perfeita consonncia com as normas do Banco, que estabelecem como nico
critrio de julgamento o menor preo.
O Prego, alis, apesar de todo o sucesso atingido em sua utilizao, a partir
de constatao de reduo de custos e prazos, no encontra modalidade semelhante
nas normas do BID.
No obstante, o Governo federal, em 2005, negociou com o Banco a utilizao
da modalidade para o atendimento s aquisies financiadas pela Instituio
64

Financeira. Desde ento, o BID aceita que as aquisies sejam realizadas por Prego
e mais, com a utilizao dos recursos eletrnicos implantados pela Administrao
Federal. Trata-se de medida indita no mbito do Banco e foi seguida pelo Bnaco
Mundial, numa demonstrao de que o pase est frente de outros, at mesmo mais
desenvolvidos, em matria de compras pblicas.
Para prestar esclarecimentos a respeito dos documentos solicitados pelo
edital, o muturio dever estar disponvel, uma vez retirados os documentos de
licitao e at um prazo razovel (por exemplo, dez dias) antes da abertura, para
responder perguntas ou formular esclarecimentos aos proponentes sobre os
documentos de licitao. Estas consultas sero respondidas o mais breve possvel
pelo muturio e os esclarecimentos devem ser comunicados aos demais interessados
que tenham retirado os documentos da licitao. No sero divulgados os nomes das
empresas que solicitarem esclarecimentos.
Os licitantes podero formular consultas ou solicitar esclarecimentos ao
muturio sobre a interpretao dos documentos de licitao. Os esclarecimentos no
produziro efeito suspensivo sobre o prazo de apresentao de ofertas. Os pedidos
de esclarecimento e as respostas devero ser comunicados ao Banco e a todos os
participantes da licitao, sem identificar o solicitante.
Qualquer modificao ou ampliao dos documentos de licitao ou das datas
de pr-qualificao ou apresentao de ofertas dever contar com o acordo do Banco
e ser comunicada a todos os interessados que tenham retirado esses documentos.
Se, na opinio do muturio e do Banco, a modificao ou ampliao for substancial,
dever haver um prazo razovel (por exemplo, 30 dias) entre a comunicao aos
interessados e a data de abertura das ofertas, para permitir que os licitantes tomem
as medidas necessrias para cumprir os requisitos da modificao ou ampliao.

4.2.5. Abertura e avaliao das ofertas

4.2.5.1.Prazo de abertura das ofertas

Nos casos de licitao pblica internacional, dever ser estabelecido um prazo


de pelo menos 45 dias a partir da data do edital de licitao ou da data de
disponibilidade dos documentos de licitao (a que for posterior) at a abertura das
ofertas. Tratando-se de obras civis complexas ou grandes, os empreiteiros devero
65

contar com pelo menos 90 dias de prazo para poder, entre outros aspectos, averiguar
as leis e as condies de trabalho locais, completar as pesquisas tcnicas e
determinar a disponibilidade de mo-de-obra. A determinao de um prazo de 45 ou
de 90 dias para as licitaes realizada durante o perodo de anlise do projeto e
incorporada aos documentos de emprstimo apresentados Diretoria do Banco.

Os prazos estabelecidos pela Lei n 8.666/93 para as diversas modalidades


licitatrias contempladas pela prpria lei so dispostos no art. 21, 2o :

2o O prazo mnimo at o recebimento das propostas ou da


realizao do evento ser:
I - quarenta e cinco dias para:
a) concurso;
b) concorrncia, quando o contrato a ser celebrado contemplar o
regime de empreitada integral ou quando a licitao for do tipo
"melhor tcnica" ou "tcnica e preo";
II - trinta dias para:
a) concorrncia, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso
anterior;
b) tomada de preos, quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou
"tcnica e preo";
III - quinze dias para a tomada de preos, nos casos no
especificados na alnea "b" do inciso anterior, ou leilo;
IV - cinco dias teis para convite.

O prazo estabelecido pela Lei n 10.520/02 para a modalidade Prego de 08


(oito) dias teis, a contar a partir da data da publicao do edital.

Nas normas internacionais do Banco o prazo para a apresentao das


propostas comerciais para uma CPI o prazo no inferior a seis semanas, contado
da data do aviso de licitao ou a data em que os Editais de Licitao forem postos
disposio, valendo a que ocorrer por ltimo. No caso de obras maiores, ou
quando equipamentos complexos forem necessrios, esse perodo geralmente
no dever ser inferior a doze semanas, de modo a possibilitar que os potenciais
licitantes efetuem seus estudos antes de submeterem suas propostas.
66

4.2.5.2.Procedimentos para a abertura das ofertas

As propostas sero apresentadas por escrito, em envelopes lacrados. Devero


estar assinadas pelos representantes legais dos licitantes e satisfazer os requisitos
estabelecidos nos documentos de licitao. As propostas sero abertas em pblico,
nos locais, nas datas e nos horrios previamente anunciados. O ato de abertura
poder ser presenciado por representantes dos licitantes e do Banco. As propostas
recebidas aps a data fixada para a respectiva apresentao sero devolvidas sem
que sejam abertas. Sero lidos em voz alta os nomes de cada licitante, o preo de
cada proposta e o prazo e montante das garantias, bem como qualquer modificao
substancial que tenha sido apresentada em separado dentro do prazo, mas aps a
apresentao da oferta principal. Sero preparadas atas completas dos
procedimentos, que devero ser assinadas pelos representantes do muturio e pelos
representantes dos licitantes que assim desejarem faz-lo.

Acerca das propostas comerciais, ou seja, os preos apresentados pelos


interessados no certame, a norma nacional de licitaes e contratos dispe em seu
artigo 5:

Art. 5o Todos os valores, preos e custos utilizados nas licitaes


tero como expresso monetria a moeda corrente nacional,
ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da
Administrao, no pagamento das obrigaes relativas ao
fornecimento de bens, locaes, realizao de obras e prestao de
servios, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a
estrita ordem cronolgica das datas de suas exigibilidades, salvo
quando presentes relevantes razes de interesse pblico e mediante
prvia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.

E ainda o artigo 42 da mencionada lei descreve as formas e condies de


pagamentos, que devero estar expressamente constantes no edital e contrato,
anexo do instrumento convocatrio:

Art. 42. Nas concorrncias de mbito internacional, o edital dever


ajustar-se s diretrizes da poltica monetria e do comrcio exterior e
atender s exigncias dos rgos competentes.
67

1oQuando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preo em


moeda estrangeira, igualmente o poder fazer o licitante brasileiro.

2o O pagamento feito ao licitante brasileiro eventualmente


contratado em virtude da licitao de que trata o pargrafo anterior
ser efetuado em moeda brasileira, taxa de cmbio vigente no dia
til imediatamente anterior data do efetivo pagamento. (Redao
dada pela Lei n 8.883, de 1994)

3oAs garantias de pagamento ao licitante brasileiro sero


equivalentes quelas oferecidas ao licitante estrangeiro.

4oPara fins de julgamento da licitao, as propostas apresentadas


por licitantes estrangeiros sero acrescidas dos gravames
conseqentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os
licitantes brasileiros quanto operao final de venda.

5oPara a realizao de obras, prestao de servios ou aquisio de


bens com recursos provenientes de financiamento ou doao
oriundos de agncia oficial de cooperao estrangeira ou organismo
financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, podero ser
admitidas, na respectiva licitao, as condies decorrentes de
acordos, protocolos, convenes ou tratados internacionais
aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e
procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critrio de
seleo da proposta mais vantajosa para a administrao, o qual
poder contemplar, alm do preo, outros fatores de avaliao, desde
que por elas exigidos para a obteno do financiamento ou da
doao, e que tambm no conflitem com o princpio do julgamento
objetivo e sejam objeto de despacho motivado do rgo executor do
contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente
superior. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)

6oAs cotaes de todos os licitantes sero para entrega no mesmo


local de destino.

Para as licitaes internacionais destinadas a atender demandas de projetos


financiados pelo Banco, ser solicitado dos licitantes que cotem seus preos de
acordo com as normas INCOTERMS, para todos os bens, independentemente do
pas de origem.

Sobre INCOTERMS (Termos Internacionais de Comrcio) tem-se que:

A Cmara de Comrcio Internacional (CCI) criou regras para


administrar conflitos oriundos da interpretao de contratos
internacionais firmados entre exportadores e importadores
concernentes transferncia de mercadorias, s despesas
68

decorrentes das transaes e responsabilidade sobre perdas e


danos.28

Os INCOTERMS so representados por siglas. As regras estabelecidas


internacionalmente so uniformes e imparciais e servem de base para negociao no
comrcio entre pases. A classificao abaixo obedece a uma ordem crescente nas
obrigaes do vendedor: As vendas referidas no grupo acima compreendem as que so
efetuadas na partida e na chegada.
Por entendermos ser a mais importante aos contratos internacionais
celebrados pela Administrao Pblica brasileira, e por ser a modalidade
expressamente prevista nas normas do Banco, ocuparemo-nos no presente trabalho
apenas com a modalidade CIP - Carriage and Insurance Paid to - Transporte e Seguro
Pagos at. Segundo a norma, o frete pago pelo vendedor at o destino convencionado;
as responsabilidades so as mesmas indicadas na CPT, acrescidas do pagamento de
seguro at o destino; os riscos e danos passam para a responsabilidade do comprador
no momento em que o transportador assume a custdia das mercadorias. Este termo
pode ser utilizado idependentemente da forma de transporte, inclusive multimodal.
De acordo com as normas do Banco, para as licitaes financiadas pelo BID a
modalidade utilizada ser CIP29, ou seja, transporte e seguro pagos at o lugar de
destino.

A respeito de transporte e seguro, as normas do Banco dispem que os editais


devem permitir que os licitantes providenciem o transprte e seguro junto a qualquer
fonte possvel, alm disso, o instrumeno convocatrio dever estabelecer as
condies e os tipos de seguro que sero necessrios para cada objeto.

Entretato, excepcionalmente, as normas do Banco informam que:

(...) caso o Muturio deseje reservar s empresas nacionais ou


outras fontes designadas o transporte e seguro relativos
importao de bens, dever solicitar aos licitantes que, alm dos
preos cotados CIP (local de destino) conforme estabelecido no

28
Disponvel em [http://www.bb.com.br/portal/on/intc/dwn/IncotermsRevised.pdf] Acesso em
20/12/2006.
29
Para outras definies, consultar INCOTERMS 2000, publicado pela Cmara Internacional de
Comrcio, 38 Cours Albert 1er, 75008 Paris, Frana. CIP representa transporte e seguro pagos
(at lugar de destino). Este termo poder ser usado independentemente do modo de transporte,
incluindo transporte multimodal. O termo CIP inclui pagamento de tarifas aduaneiras e outros
tributos no pagos de importao cuja responsabilidade do Muturio, seja para bens
previamente importados ou que viro a ser importados. Para bens previamente importados, o
preo CIP cotado dever ser diferencivel do valor original de importao desses bens declarados
alfndega e dever incluir qualquer abatimento ou acrscimo do agente ou representante local
e todos os custos locais (exceto as tarifas e impostos de importao) que sero pagos pelo
comprador.
69

pargrafo 2.21, apresentem a cotao em base FCA (local


designado) ou CPT (local de destino). A seleo da proposta
avaliada como a de menor custo dever ter como base o preo CIP
(local de destino), podendo o Muturio, no entanto, celebrar o
contrato em base FCA ou CPT, providenciando por sua conta o
transporte e/ou seguro. Nessas circunstncias, o contrato estar
limitado ao preo FCA ou CPT. Na hiptese de o Muturio optar
pela no obteno de seguro no mercado, dever comprovar ao
Banco a existncia de recursos prontamente disponveis para
pagamento imediato, em moeda livremente conversvel, das
indenizaes necessrias para a substituio de bens perdidos ou
danificados.(p. 15)

As propostas comerciais devero ser formuladas, de acordo com as normas


nacionais, em moeda brasileira.

J as propostas comerciais das licitaes internacionais do BID devero ser


formuladas na moeda estipulada no edital. Geralmente, os editais de convocao
pemitem que os licitantes contem suas propostas na moeda do pas do licitante.

4.2.5.3.Esclarecimentos das ofertas

O muturio poder solicitar a qualquer licitante esclarecimentos a respeito de


sua oferta. Os esclarecimentos solicitados e apresentados no podero modificar o
contrato ou o preo da proposta, nem violar o princpio de tratamento igualitrio dos
licitantes. Os pedidos de esclarecimento e as respectivas respostas sero
comunicados a todos os participantes da licitao. Tratam-se de meras diligncias
com finalidade de explicar os termos da proposta, vedada a modificao da mesma
ou a incluso de qualquer documento.

4.2.5.4.Confidencialidade
70

Em relao s fases do procedimento licitatrio, vale ressaltar que existe uma


diferena entre as normas nacionais e internacionais do BID quanto publicidade dos
processos.
A Lei n 8.666/93 prev em seu artigo 4 que:

Art. 4o Todos quantos participem de licitao promovida pelos


rgos ou entidades a que se refere o art. 1 tm direito pblico
subjetivo fiel observncia do pertinente procedimento estabelecido
nesta lei, podendo qualquer cidado acompanhar o seu
desenvolvimento, desde que no interfira de modo a perturbar ou
impedir a realizao dos trabalhos.

Pargrafo nico. O procedimento licitatrio previsto nesta lei


caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer
esfera da Administrao Pblica.

Sendo assim, em se tratando de licitao nacional, qualquer pessoa poder ter


acesso aos autos e acompanhar todas as fases do procedimento, esclarecendo
dvidas e fazendo anotaes, no podendo, entretanto, interferir nos trabalhos do
administrador pblico.
J os processos licitatrios internacionais financiados pelo Banco, aps a sua
abertura, os atos sero confidenciados somente aos julgadores, sendo que nenhuma
informao ser prestada aos licitantes ou a quaisquer pessoas acerca do processo
em anlise.
Essa norma vai de encontro ao mandamento constitucional da publicidade dos
atos pblicos, devendo o seu realizador tomar atentar-se para isso e adotar o
procedimento de forma a no violar a Constituio. A despeito da previso constante
do item 2.47 das Polticas de aquisio do BID, a mesma no dever ser aplicada em
sua literalidade pela Administrao Pblica nacional, sob pena de ferir princpio
constitucional.
De acordo com a exigncia do BID, at a comunicao oficial do resultado no
sero prestadas aos licitantes ou a quaisquer pessoas no envolvidas oficialmente no
processo, informaes relativas ao exame, esclarecimentos, avaliao de
propostas e recomendaes de adjudicao. Deve ser utilizado com cautela pelo
administrador, diante do princpio da publicidade.
71

4.2.5.5.Anlise das ofertas

De acordo com as normas do Banco, na anlise das ofertas, o Muturio


verificar se:

I - esto devidamente assinadas;


II - incluem os depsitos e garantias requeridos;
III - cumprem substancialmente os requisitos dos documentos
de licitao;
IV - satisfazem os requisitos de nacionalidade dos empreiteiros
de obras civis e de origem dos bens estabelecidos pelo Banco;
V - no contm erros de clculo.

Tendo cumprido as formalidades, a proposta estar apta a ser analisada em


igualdade de condies.

4.2.5.6.Comparao das ofertas

A avaliao das ofertas tem por objeto determinar o custo de cada proposta
para o muturio, de forma a permitir uma comparao vlida entre as mesmas e
selecionar a que for avaliada como a mais baixa. Para tanto, sero observados os
critrios de avaliao mencionados no pargrafo 3.8 (i). No se dever solicitar aos
licitantes que mudem suas ofertas, nem permitir que o faam; alm disso, no se
imporo condies novas e no previstas nos documentos de licitao como
condio para adjudicar um contrato. As condies contratuais sero
substancialmente idnticas s estabelecidas no modelo de contrato includo nos
documentos de licitao. O muturio submeter aprovao do Banco o relatrio
detalhado de avaliao e comparao de ofertas que lhe caber preparar; esse
relatrio incluir os fatores em que se baseia a recomendao de adjudicao do
contrato.

No julgamento das propostas, para efeitos de comparao entre elas, o


muturio far a converso para uma nica moeda (moeda local ou moeda estrangeira
livremente conversvel), utilizando a taxa de cmbio (venda) fixada para tais
72

moedas por fonte oficial (como o Banco Central), por banco comercial ou jornal de
circulao internacional para transaes similares em data previamente
selecionada. A fonte e a data das taxas de cmbio a serem utilizadas na converso
devero constar dos Editais de Licitao, no podendo ser fixada data anterior a
quatro semanas, contadas da data de entrega das propostas, nem posterior data
originalmente estabelecida para o trmino do prazo de validade da proposta.

Em relao forma e condies de pagamento, as normas do Banco dispem


que: (p. 17 e 18)

O pagamento do preo do contrato dever ser efetuado na(s)


moeda(s) indicada(s) pelo licitante vencedor em sua proposta.
Na hiptese de haver sido exigido que o preo da proposta seja
expresso na moeda local, uma vez que o licitante tenha solicitado
pagamento em moedas estrangeiras expressas como percentagem
do preo da proposta, as taxas de cmbio adotadas para fins de
pagamento sero as indicadas pelo licitante na proposta, de modo a
assegurar que o valor da parcela da proposta em moeda
estrangeira seja mantido sem perda ou ganho.
As condies de pagamento devem ser fixadas de acordo com as
prticas comerciais internacionais, aplicveis aos bens e obras
especficas.
(a) Contratos de fornecimento de bens devero prever o
pagamento integral na entrega e, caso exigido, inspeo dos bens
contratados, salvo em relao a contratos que envolvam instalao e
comissionamento. Nesses casos, parte do pagamento poder ser
efetuada depois que o Fornecedor cumpra todas as suas obrigaes
contratuais. Estimula-se a utilizao de cartas de crdito visando
assegurar o pronto pagamento ao Fornecedor. No caso de grandes
contratos de fornecimento de equipamento e instalaes devem ser
includos dispositivos relativos a adiantamentos adequados e, em
contratos de longa durao, disposies acerca de pagamentos
escalonados ao longo do perodo de produo ou montagem.
(b) Os contratos de obras disporo, conforme o caso, acerca de
adiantamentos destinados mobilizao, equipamento e materiais
do Empreiteiro, aos pagamentos progressivos regulares e
reteno de parte do pagamento devido, em montante razovel, a
ser restitudo ao Empreiteiro quando do cumprimento de suas
obrigaes contratuais.
Qualquer adiantamento de pagamento destinado mobilizao e
despesas similares, efetuado quando da assinatura de contrato de
bens ou obras, dever relacionar-se ao montante estimado de tais
despesas e estar previsto nos Editais de Licitao. Outros
adiantamentos a serem feitos, tais como: os relacionados entrega,
no canteiro, de materiais a serem incorporados s obras, tambm
devero ter os respectivos valores e prazos especificados. Os Editais
73

de Licitao devero especificar os detalhes de qualquer garantia


exigida para a antecipao de pagamentos.
Os Editais de Licitao devem dispor acerca do mtodo de
pagamento e os termos oferecidos, indicando se pagamentos e
termos alternativos sero permitidos e, se for o caso, como os
termos afetaro a avaliao das propostas.

A anlise e julgamento das propostas esto previstas tanto na legislao


nacional quanto nas normas do Banco, diferenciando-se to somente nos pontos a
serem levados em considerao para a final adjudicao do processo licitatrio.
Para exemplificar alguns critrios relevantes para o julgamento dos processos
licitatrios brasileiros, a Lei n 8.666/93, estabeleceu tipos de licitaes no artigo 45:

Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a


Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em
conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente
estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores
exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio
pelos licitantes e pelos rgos de controle.
1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto
na modalidade concurso: de
I - a de menor preo - quando o critrio de seleo da proposta mais
vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o
licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes
do edital ou convite e ofertar o menor preo;
II - a de melhor tcnica;
III - a de tcnica e preo.
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alieno de bens ou
concesso de direito real de uso.

A partir dos vrios tipos de licitaes o administrador pblico tem condies de


estabelecer no edital quais os critrios levar em conta para fazer o julgamento das
propostas apresentadas pelos licitantes.
Para a modalidade Prego somente o critrios de menor preo ser levado em
conta pelo julgador, sem deixar de lado o atendimento a todas as condies fixadas
pelo edital e especificaes do objeto solicitadas pelo requisitante.
Nas licitaes financiadas pelo Banco, a norma estabelece que sejam
cumpridos os critrios de elegibilidade determinado pelo BID, verificao da garantia
da proposta, atendimento s condies do edital e especificaes do objeto da
licitao.
74

Os contratos sero adjudicados ao licitante cuja oferta seja a mais vantajosa


em termos de preo e de outros fatores que devem ser levados em conta na
comparao de ofertas. o que se entende por "oferta avaliada como a mais baixa".
Para selecionar a oferta avaliada como a mais baixa, os documentos de licitao
devem estabelecer claramente os fatores que, alm do preo, sero levados em
conta na avaliao, bem como o peso a ser atribudo a cada fator. De preferncia,
esses fatores devem ser expressos em termos monetrios ou, pelo menos, receber
um peso relativo no critrio de avaliao dos documentos de licitao. Podem ser
levados em considerao, entre outros, os seguintes fatores: custos de transporte at
o local do projeto; calendrio de pagamentos; cronograma de entrega de obras ou
bens; custos de operao; eficincia e compatibilidade do equipamento;
disponibilidade de servios de manuteno e peas de reposio; e mtodo de
construo proposto.
Os pesos relativos atribudos a esses fatores refletiro os custos e benefcios
que cada um deles representar para o projeto. Na avaliao das ofertas no se
consideraro fatores que no estejam descritos nos documentos de licitao. A
avaliao no deve levar em conta as disposies de reajuste de preos contidas na
oferta.
Podem existir campos especializados de aquisio em que se contemplem
fatores muito especiais. Por exemplo, no caso de cursos de formao e capacitao
da mo-de-obra ou contratao de servios destinados a retreinar trabalhadores,
podem-se levar em conta os seguintes fatores: adequao do curso aos objetivos do
programa; caractersticas do curso e servios oferecidos, tais como horrio e
durao, atividades de aprendizagem e treinamento, pr-requisitos, critrios de
avaliao e aprovao, infra-estrutura fsica disponvel, materiais didticos e
ferramentas, perfil do pessoal docente ou instrutores; declarao de inteno por
parte de empresas que participariam do estgio.
Ao final do julgamento, o muturio elaborar um relatrio de avaliao
comparando todas as propostas, explicitando as razes para a adjudicao do objeto
ao licitante vencedor.
De acordo com a legislao brasileira, o julgamento ser realizado pela
Comisso de Licitao e ser elaborada uma ata, contendo todas as propostas
motivos que levaram escolha do licitante vencedor. O resultado final ser publicado,
75

dando oportunidade para os outros licitantes recorrem da deciso proferida pela


Comisso julgadora.
Tendo atendido a todos os requisitos determinados o processo ser adjudicado
ao licitante vencedor do certame.
Tanto nas licitaes nacionais quanto nas internacionais financiadas pelo BID,
os resultados sero devidamente publicado de acordo com as normas vigentes.

4.2.5.7.Validade das ofertas

O muturio avaliar as ofertas e adjudicar o contrato dentro do prazo indicado


para a validade das ofertas. A prorrogao desse prazo, caso justificada por razes
excepcionais, dever ser solicitada por escrito a todos os licitantes antes da expirao
do prazo original e notificada ao Banco. A prorrogao ser efetuada pelo tempo
mnimo necessrio para completar a avaliao das ofertas e adjudicar o contrato. Se,
por circunstncias excepcionais, for necessrio efetuar mais de uma prorrogao, o
pedido dever ir acompanhado de uma frmula que permita reajustar os preos para
refletir as variaes nos custos provocadas pela prorrogao. Contudo, no se
permitir alterao dos preos unitrios nem outras condies da oferta. Os licitantes
tero direito a no prorrogar o prazo de validade de suas ofertas, sem que isso seja
motivo para que se tornem exigveis suas garantias de manuteno de ofertas. Os
licitantes que concordarem em prorrogar o prazo devero tambm prorrogar o
perodo de validade da garantia de manuteno da oferta.

4.2.5.8.Erros ou omisses sanveis

Os documentos de licitao devero distinguir entre erros e omisses sanveis


e os que no o so, tanto na etapa de pr-qualificao como na de apresentao de
ofertas. No se deve desqualificar automaticamente o licitante que no tenha
apresentado informao completa, quer por omisso involuntria, quer porque os
requisitos dos documentos de licitao no eram claros. Desde que o erro ou
76

omisso seja corrigvel geralmente por tratar-se de questes relacionadas a


constatao de dados, informaes de tipo histrico ou questes que no afetam o
princpio de que as ofertas devem ajustar-se substancialmente aos documentos de
licitao , deve o muturio permitir que o licitante, num prazo breve, fornea a
informao omitida ou corrija o erro. Existem, porm, certos erros ou omisses
bsicas que, em razo da sua gravidade, no esto sujeitos a correo. So
exemplos a falta de assinatura de uma oferta ou de apresentao de uma garantia.
Alm disso, no se deve permitir que o licitante corrija erros ou omisses que alterem
a substncia da sua oferta ou que a melhorem.
A interpretao a ser dada ao dispositivo deve estar em consonncia com os
princpios da razoabilidade, da proporcionalidade e da finalidade. No se demonstra
razovel que equvoco ou falha sanvel e que no comprometa a qualidade, o
entendimento ou a validade da proposta possa inviabilizar ou prejudicar a
participao de licitantes no certame.
Esse cuidado deve ser tomado pelo condutor do certame, a quem compete
analisar a natureza do vcio e as conseqncias por ele trazidas. Visando a facilitar o
procedimento e diminuir a possibilidade de falhas nesse sentido, o Governo Federal,
como parte do Programa de Acelerao do Crescimento PAC -, encaminhou ao
Legislativo projeto de Lei que altera a Lei de Licitaes, criando fase saneadora do
processo. uma medida interessante que poder ser apresentada Diretoria do
Banco Interamericano de Desenvolvimento afim de que seja includa no procedimento
licitatrio do Banco.

4.2.5.9.Rejeio das ofertas

As ofertas que no satisfizerem os requisitos dos documentos de licitao ou


contiverem erros ou omisses insanveis segundo os critrios estabelecidos na
Seo 3.8 (j) sero devolvidas sem passar pela etapa de avaliao. O muturio
poder rejeitar todas as ofertas. Essa rejeio justifica-se quando nenhuma das
ofertas se ajusta aos documentos de licitao, quando os preos oferecidos no so
razoveis ou quando se evidencia falta de concorrncia ou conluio. No se
recomenda a abertura de nova concorrncia por razes de preo quando as ofertas
so apenas ligeiramente superiores s estimativas originais de custo. Contudo, o
77

muturio, aps consultar o Banco, poder rejeitar todas as ofertas se as mais baixas
excederem a estimativa oficial em montantes suficientes para justificar razoavelmente
esta ao. Nesses casos, devero ser solicitadas novas propostas de pelo menos
todos aqueles que foram inicialmente convidados a apresent-las, dando-se tempo
suficiente para a apresentao das novas propostas. As propostas originais podero
ser rejeitadas nos casos em que, em comparao com a estimativa oficial, sejam to
baixas que tornem razovel concluir que o licitante no ter condies de completar a
obra ou fornecer o produto dentro do prazo especificado ou pelo preo oferecido.
Uma vez abertos os envelopes que contenham os preos de oferta, o muturio
dever fundamentar sua deciso de declarar nula a licitao. A rejeio de uma ou
mais ofertas, qualquer que seja o motivo, requer o acordo do Banco.
A rejeio de todas as propostas pode ser justificada pela falta de efetiva
competio, quando as propostas no estejam substancialmente adequadas aos
termos do edital, ou quando os preos das propostas forem substancialmente mais
elevados que o oramento referencial. A falta de competio no ser determinada
simplesmente com base no nmero de licitantes. Mesmo que apenas uma proposta
seja submetida, o processo licitatrio poder ser considerado vlido desde que a
licitao tenha sido satisfatoriamente divulgada e os preos sejam razoveis em
comparao com os de mercado.
Para que sejam rejeitadas todas as propostas, o Muturio dever solicitar
autorizao do Banco e, posteriormente, examinar as causas que justificaram a no
conformidade das propostas e considerar a necessidade de revisar as condies do
edital, tais como, projeto e especificaes, escopo do contrato ou a combinao
desses fatores, antes de solicitar novas propostas.
Na ocorrncia de no comparecerem interessados no certame, o muturio
dever considerar a ampliao da divulgao. Se a rejeio se dever inadequao
da maioria ou de todas as propostas, podero ser convidadas a apresentar novas
propostas apenas as empresas inicialmente pr-qualificadas ou, com a anuncia do
Banco, somente as empresas que originalmente tiverem submetido propostas.
O Muturio no dever rejeitar todas as propostas e solicitar novas propostas
sob as mesmas condies do Edital e do contrato, apenas para tentar obter preos
menores. Caso a proposta avaliada como a de menor custo exceda, por margem
substancial, o oramento referencial do Muturio, este dever investigar as causas do
custo excessivo e considerar a hiptese de solicitar novas propostas, conforme
78

descrito nos pargrafos anteriores. Alternativamente, poder o Muturio negociar com


o licitante de menor custo avaliado, a fim de procurar obter um contrato satisfatrio,
mediante a reduo do escopo e/ou uma realocao do risco e da responsabilidade
que possam se refletir na reduo do preo do contrato. No entanto, a reduo
substancial do escopo ou a modificao substancial dos documentos do contrato
poder exigir nova licitao.
Em qualquer das hiptese, ou seja, a rejeio de todas as propostas, a
solicitao de apresentao de novas ou as negociaes com o licitante de menor
custo avaliado, o Muturio dever solicitar prvia aprovao do Banco.
A legisla brasileira acerca do tema bastante semelhante do Banco,
sendo que a da Instituio Financeira se demonstra mais completa.

4.2.5.10.Garantias

A fim de conferir segurana aos procedimentos, o Banco exige que os


licitantes apresentem garantia de manuteno da oferta. Com isso, busca-se
assegurar que o licitante escolhido assinar o correspondente contrato; em outras
palavras, que sua oferta firme e que ele pretende mant-la durante o perodo
especificado nos documentos de licitao. Embora o Banco no fixe um montante
para essa garantia, o valor deve cobrir o custo em que o muturio incorrer se tiver
que efetuar outra licitao no caso de o ofertante retirar sua oferta. Na prtica, essas
garantias variam entre 1% do preo estimado da obra para contratos muito grandes
que ultrapassam o equivalente a US$100 milhes e 3% para contratos pequenos. A
validade da garantia deve exceder o perodo de validade da oferta por um prazo (pelo
menos 30 dias) suficientemente amplo para permitir que o muturio utilize a garantia
se o ofertante retirar sua oferta injustificadamente. As garantias correspondentes s
propostas rejeitadas devero ser devolvidas o mais breve possvel aos ofertantes,
uma vez que se saiba que no foram escolhidos.
Outra modalidade de garantia encontrada nas Polticas de contratao do
BID. Trata-se da garantia da execuo do contrato. Visa proteger o dono da obra de
prejuzos que possam resultar do descumprimento, pelo empreiteiro, das condies
do contrato. Se o empreiteiro abandona a obra, os prejuzos mais comuns para o
79

muturio, alm do atraso, so: o custo de convocar outra licitao para completar a
obra; aumento de custo devido inflao entre a data da licitao original e a nova
licitao; aumento de custo resultante das dificuldades de assumir uma obra
parcialmente executada; custos jurdicos e outros custos que podem resultar se o
muturio tentar obter ressarcimento de danos e prejuzos num montante superior ao
estabelecido na garantia original. As formas mais comuns de garantia so os bnus
de execuo e as garantias bancrias. O montante dos bnus de execuo que se
utiliza normalmente para contratos internacionais de 30% do valor do contrato. Para
as garantias bancrias, esse montante varia entre 5% e 10% do valor do contrato.
comum tambm que o dono da obra estabelea uma porcentagem de retenes
sobre os pagamentos que o empreiteiro for efetuando, como garantia adicional de
execuo das obras. Ao decidir o tipo de garantia, os muturios devem considerar as
vantagens e desvantagens das garantias bancrias em relao s emitidas por outros
tipos de seguradoras (por exemplo, companhias de seguro), bem como as
modalidades das garantias ( vista, descumprimento declarado, descumprimento
comprovado). conveniente que a validade da garantia de execuo se estenda at
a entrega das obras. Se for aconselhvel garantir os perodos de manuteno ou de
garantia posteriores entrega, pode-se substituir a garantia de execuo por outras
que cubram especificamente estes perodos.
O ordenamento ptrio, de forma semelhante, confere Administrao o direito
de exigir do licitante garantias de manuteno de sua proposta e de execuo do
posterior contrato, sobretudo quando se trata de servio e de fornecimento de bens
realizado de maneira parcelada, gerando obrigaes futuras ao contratado. A
exigncia de garantia reflete a preocupao com a atividade administratitiva
empreendida na realizao de um certame e com os gastos efetivados pelo Poder
Pblico, motivo pelo qual deve ser levada a srio pelo administrador. Com tal
exigncia, a Administrao afasta de seus certames empresas aventureiras e mal
intencionadas, uma vez que impe gastos e mexe diretamente com o patrimnio da
empresa.

A legislao brasileira acerca das licitaes e contrataes com a


Administrao Pblica refere-se a garantia de proposta para as licitaes de grande
porte ou servios e obras de valores significativos.
80

Em relao a garantia da proposta, a legislao brasileira adota a


determinao disposta na Lei n 8.666/93, em seu artigo 56:

Art.56.A critrio da autoridade competente, em cada caso, e desde


que prevista no instrumento convocatrio, poder ser exigida
prestao de garantia nas contrataes de obras, servios e
compras.

1oCaber ao contratado optar por uma das seguintes modalidades


de garantia:

I - cauo em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica, devendo estes


ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema
centralizado de liquidao e de custdia autorizado pelo Banco
Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econmicos,
conforme definido pelo Ministrio da Fazenda;

II-seguro-garantia;

III-fiana bancria.

2oA garantia a que se refere o caput deste artigo no exceder a


cinco por cento do valor do contrato e ter seu valor atualizado nas
mesmas condies daquele, ressalvado o previsto no pargrafo 3o
deste artigo.

3oPara obras, servios e fornecimentos de grande vulto envolvendo


alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis,
demonstrados atravs de parecer tecnicamente aprovado pela
autoridade competente, o limite de garantia previsto no pargrafo
anterior poder ser elevado para at dez por cento do valor do
contrato.

4oA garantia prestada pelo contratado ser liberada ou restituda


aps a execuo do contrato e, quando em dinheiro, atualizada
monetariamente.

5oNos casos de contratos que importem na entrega de bens pela


Administrao, dos quais o contratado ficar depositrio, ao valor da
garantia dever ser acrescido o valor desses bens.

A partir da anlise do artigo citado conclui-se que a garantia da proposta no


obrigatria para todos os contratos avenados com a Administrao Pblica.
Caber Autoridade Competente de cada entidade da Administrao analisar cada
objeto da licitao para saber a necessidade de se pedir garantia da proposta.
81

Geralmente, nas licitaes nacionais, a garantia da proposta solicitada em


editais cujo objeto se trata de grandes servios, obras ou bens de grande porte, cujo
valor do contrato mais alto, ou seja, nas modalidades de tomada de preos e
concorrncia.

Assim como nas normas nacionais, nas normas internacionais a garantia da


proposta tambm no uma exigncia essencial.

Nas licitaes internacionais financiadas pelo BID, a garantia da proposta


somente ser exigida obrigatoriamente, nos editais de licitaes de obras, como
garantia da execuo do contrato para ressarcimento ao muturio em caso de
inadimplncia contratual.

Conforme estipulado nas normas do Banco, a garantia ser fornecida nos


termos do item 2.39 das normas do Banco:

(...) na forma e valor estabelecidos pelo Muturio no Edital.30 O


valor da garantia pode variar, dependendo do tipo de garantia
oferecido e da natureza e do objeto das obras. Parte da garantia
dever se estender suficientemente alm da data de concluso das
obras, a fim de dar cobertura ao perodo de correo de defeitos
ou manuteno, at a aceitao final pelo Muturio.
Alternativamente, os contratos podero prever um percentual de
cada pagamento peridico a ser retido como garantia at a data da
aceitao final. Pode ser facultada aos Empreiteiros a substituio do
montante retido por garantia equivalente, aps a aceitao provisria.
Nos contratos de fornecimento de bens, a necessidade de garantia
de execuo depende das condies do mercado e da prtica
comercial aplicvel para o tipo de bens objeto do contrato. Pode-se
exigir garantia dos fornecedores ou fabricantes visando o eventual
ressarcimento devido em face de inadimplncia contratual. Essa
garantia de desempenho, em valor adequado, pode tambm cobrir
as obrigaes referentes garantia do produto, facultando-se,
alternativamente, a reteno de percentagem dos pagamentos
para cobrir obrigaes de garantia, quaisquer falhas de instalao
ou comissionamento. O montante da garantia ou da reteno deve
ser razovel.(p.17)

30
O formato da garantia de execuo dever estar de acordo com os Editais Padres de Licitao.
A garantia dever ser emitida por um banco ou instituio financeira de boa reputao selecionada
pelo licitante. Se a instituio emissora da garantia estiver localizada fora do pas do Muturio, ela
dever contar com uma instituio financeira correspondente localizada no pas do Muturio
para tornar a garantia exeqvel.
82

4.2.5.11.Margens de preferncia

Nas licitaes pblicas internacionais para a aquisio de bens, o Banco


reconhece a aplicao de margens de preferncia a favor de bens nacionais ou
regionais de at 15% do valor da licitao. O propsito de reconhecer estas margens
promover o desenvolvimento da indstria manufatureira nacional ou regional nos
pases muturios. O muturio poder, a seu critrio, aplicar ou no a margem de
preferncia. Todavia, sua aplicao deve estar explcita nos documentos de licitao.
A margem de preferncia nacional se aplica na comparao das ofertas de
bens nacionais com as ofertas de bens de outros pases.
Quando das licitaes participem fornecedores de bens do pas do muturio,
este poder aplicar, a favor desses fornecedores, uma margem de preferncia
nacional de at 15%, ou o direito alfandegrio real que um bem no isento pagaria,
devendo ser escolhido, na ocrrncia de ambos, o menor valor. Esta margem
adicionada ao preo c.i.f. ajustado das ofertas estrangeiras expressadas no
equivalente de sua moeda nacional. Na aplicao desse tipo de preferncia, sero
observados os seguintes critrios:
Um bem ser considerado de origem local se o custo dos materiais, da mo-
de-obra e dos servios locais utilizados na produo do bem representar pelo menos
40% do seu custo total.
Na comparao de ofertas locais e estrangeiras, o preo proposto ou oferecido
para bens de origem local corresponder ao preo de entrega no lugar do projeto,
uma vez descontados: 1) as tarifas de importao pagas sobre matrias-primas ou
componentes manufaturados; 2) os impostos locais de venda, consumo e valor
agregado adicionados ao custo do bem ou bens oferecidos. Cabe ao licitante local o
nus da prova dos montantes descontados nos termos descritos. O preo proposto
ou oferecido na licitao estrangeira ser o preo c.i.f. (excludas as tarifas de
importao, as despesas consulares e as taxas porturias), acrescido de taxas de
manejo porturio e de qualquer custo de transporte local do porto ou fronteira at o
lugar do projeto (preo c.i.f. ajustado).
A taxa de cmbio a ser utilizada na avaliao ser a taxa de venda da moeda
escolhida, tal como publicada por fonte oficial e aplicvel a transaes similares. A
data para fazer a converso da taxa de cmbio dever ser indicada nos documentos
83

de licitao. Essa data no dever preceder em mais de 30 dias a data estabelecida


para a abertura das ofertas.
A margem de preferncia regional se aplica na comparao de ofertas de bens
provenientes de pases regionais membros de acordos reconhecidos pelo Banco com
as ofertas de bens de pases que no participem desses acordos. O Banco
reconhece os seguintes acordos de integrao sub-regionais ou regionais: o Mercado
Comum Centro-Americano; a Comunidade do Caribe; o Acordo de Cartagena; a
Associao Latino-Americana de Integrao. Nos casos em que o pas do muturio
seja signatrio de um ou mais acordos de integrao, a margem de preferncia sub-
regional ou regional poder ser aplicada em funo do pas de origem do bem a ser
adquirido.
O muturio poder reconhecer a margem de preferncia regional com base
nos seguintes critrios:
a) Um bem ser considerado de origem regional quando for originrio de
um pas que seja parte de um acordo de integrao do qual tambm
seja parte o muturio e satisfaa as normas que regem a origem e
outros aspectos relacionados com os programas de liberalizao do
comrcio estabelecidos nos respectivos acordos.
b) O valor agregado local no seja menor do que o estipulado para a
margem de preferncia nacional.
Na comparao de ofertas estrangeiras, o muturio poder acrescer ao preo
das ofertas de bens originrios de pases que no sejam parte do respectivo acordo
de integrao uma margem de at 15% ou a diferena entre a tarifa de importao
aplicvel a bens originrios de um pas que no seja parte do acordo de integrao e
a aplicvel aos bens originrios de um pas que seja parte do acordo, o que for
menor.
De maneira semelhante, a Lei 8.666/93 determina que as porpostas
provenientes de pases estrangeiros devero ser garavadas dos nus arcados pelas
empresas nacionais. Com isso, a margem de preferncia encontra-se em plena
consonncia com o direito domstico, uma vez que busca dar proteo s empresas
nacionais em face das estrangeiras. Segundo o art. 170 da Constituio Federal,
princpio da ordem econmica dar tratamento diferenciado s empresas de pequeno
porte sediadas e administradas no Brasil.
84

4.2.5.12. Prorrogao da validade das propostas

Os Muturios devem concluir a avaliao de propostas e adjudicao do


contrato no prazo original de sua validade, para que no se faa necessria uma
prorrogao. A prorrogao do prazo de validade das propostas, desde que
justificada por circunstncias excepcionais, dever ser solicitada, por escrito, a todos
os licitantes antes de expirado o prazo de validade das propostas. O perodo de
prorrogao ser o estritamente necessrio para que se d a concluso do certame.
No caso de contratos com preo fixo, solicitaes para a segunda e demais
prorrogaes somente sero autorizadas se o pedido de prorrogao contiver
previso de mecanismo adequado para reajustar o preo proposto, a fim de refletir as
alteraes de custo dos insumos verificadas durante o perodo de prorrogao. Tal
exigncia no se demonstra razovel, uma vez que a fixao de prazo de validade da
proposta trduz-se em garantia ao licitante. Ora, caso seja necessria e prorrogao e
seja aceito pelo proponente, a transao dever ser efetivada, sem que seja
necessrio o estabelecimento de normas rgidas como faz o Banco.
Aos licitantes vedado alterar o preo (bsico), bem como outras condies
da proposta, na hiptese de solicitao de prorrogao do prazo de validade das
propostas. Caso seja exigida pelo Edital uma garantia de proposta, os licitantes
podero exercer seu direito de recusar tal prorrogao, sem que dessa recusa resulte
a execuo da garantia de proposta. Em relao aos licitantes que concordem em
prorrogar o prazo de validade de proposta, os mesmos devero providenciar a
competente extenso do prazo das respectivas garantias.

4.2.5.13. Ps-qualificao de licitantes

Na inexistncia de procedimento de pr-qualificao, o Muturio verificar se o


licitante ofertante da proposta de menor custo possui as qualificaes e recursos
necessrios execuo satisfatria do contrato, conforme exigido no certame e
ofertado na proposta. Os critrios a serem adotados sero estabelecidos nos Editais
de Licitao, devendo a proposta ser rejeitada caso o licitante no atenda aos
85

mesmos. Nesse caso, o Muturio far avaliao semelhante do licitante que vier
classificado a seguir.
Essa exigncia de fundamental importncia ao sucesso da contratao. O
servidor pblico responsvel pela conduao do certame na grande maioria das
vezes no dispe de conhecimento tcnico capaz de verificar a qualidade tcnica do
produto ofertado e as condies da empresa ofertante. Por outro lado, no pode a
Administrao correr riscos desnecessrios de efetivar uma contratao que venha a
tender aos objetivos propostos e s finalidades do Projeto executado. Dessa forma, a
anlise tcnica da proposta, a ser realizada por pessoa com conhecimento especfico,
de fundamental imoprtncia e deve ser realizada previamente adjudicao do
objeto licitado.
Vale ressaltar que a legislao brasileira no menciona qualquer processo de
ps-qualificao do licitante vencedor para analisar questes referentes qualificao
tcnico-financeira do mesmo. O que mais se aproxima desse processo a permisso
que a Lei n 8.666/93 concede comisso de licitao de realizar quaisquer
diligncias no trmite do processo para sanar dvidas ou controvrsias.

4.2.5.14. Adjudicao do contrato

Tecnicamente, o termo correto a ser utilizado seria adjudicao do objeto, uma


vez que o contrato ato posterior ao procedimento licitatrio.
Verificada a aceitabilidade da proposta, o preenchimento das condies de
habilitao, o atendimento s exigncias editalcias e a aceitabilidade tcnica do
produto ofertado, e desde que dentro do prazo de validade da proposta, o Muturio
far a adjudicao do objeto da licitao ao licitante vencedor. A adjudicao, tanto
pelas exigncias do Banco quanto pela lei brasileira, ato compulsrio. Ou seja,
preenchidos os requisitos exigidos, o condutor do certame possui o dever de
adjudicar o objeto ao licitante vencedor do certame. um ato que representa, ao
mesmo tempo, dever da Administrao e direito do licitante. Foge anlise de
convenincia do responsvel pelo certame, uma vez que, como visto anteriormente,
as licitaes so procedimentos administrativos compostas por atos vinculados
praticados sucessivamente. Essa determinao tem como objetivo dar cumprimento,
86

simultanemante, ao tratamento isonmico em relao aos licitantes e ao princpio da


impessoalidade.
Caso, por alguma razo especial, o Muturio no venha a adjudicar o objeto do
certame ao licitante vencedor, o ato dever ser motivado e justificado, para que ento
o Banco, em seu papel fiscalizador, proceda sua anlise de mrito. Configurado
abuso por parte do servidor, o mesmo sofrer as sanes cabveis.
O contrato ser adjudicado ao licitante cuja proposta tenha sido avaliada como
a mais baixa, se ajuste aos documentos de licitao e cumpra os padres de
capacidade e de responsabilidade financeira. A adjudicao do contrato requer a
aprovao prvia do Banco. Se o Banco determinar que a adjudicao proposta no
se coaduna com os termos do contrato de emprstimo assinado com o muturio, este
ser prontamente notificado de tal deciso e das respectivas razes, e o contrato
correspondente no se qualificar para financiamento do Banco. Este poder
cancelar o montante do emprstimo que, em sua opinio, corresponde ao montante
dos gastos que no se qualificam. A adjudicao definitiva do contrato cria, a favor do
adjudicado, o direito de formalizar o respectivo contrato, no podendo o muturio, a
partir de ento, adjudicar a outro ou declarar invlida a licitao, salvo em caso de
fraude e atos ilcitos ou quando chegarem ao conhecimento do muturio fatos
desconhecidos no momento da pr-qualificao que possam afetar a capacidade do
adjudicatrio de cumprir o contrato.

4.2.5.15. Publicao do resultado da adjudicao

No prazo de duas semanas aps o recebimento da no objeo por parte do


Banco recomendao de adjudicao, o Muturio dever publicar no UNDB31 on
line e remeter essa informao ao Banco para publicao no seu site na Internet, o
resultado da licitao. Os resultados devero conter alm da identificao das
propostas e nmeros de lote, as seguintes informaes: (a) o nome de cada licitante
que submeteu proposta; (b) os preos das propostas conforme lidos na sesso de
abertura das mesmas propostas; (c) nome e preos avaliados de cada proposta

31
United Nations Development Business. A UNDB instrumento oficial de publicao das Naes
Unidas
87

analisada; (d) nome dos licitantes cujas propostas foram rejeitadas e as razes de
sua rejeio; e (e) o nome do licitante vencedor e o preo oferecido, assim como a
durao e escopo resumido do contrato adjudicado.
A publicidade, por previso constitucional, fator determinante da legalidade
dos atos praticados pela Administrao Pblica. As Polticas do Banco exigem que os
avisos contenham informaes alm das estabelecidas pela legislao domstica,
motivo pelo qual mantm total consonncia com o preceito constitucional. Ocorre,
entretanto, que o administrador brasileiro dever cuidar de realizar a publicao
tambm nos jornais oficiais e em jornais de grande circulao, conforme exigncia
interna. Dessa forma, entendemos, sero amenizados possveis questionamentos
efetivados por rgos nacionais responsveis pelo controle das contas pblicas.
Numa tentativa de agilizar o procedimento e reduzir seus custos, uma das medidas
apresentadas com o PAC32 foi a alterao da Lei de Licitaes no sentido de que
todas as publicaes possam ser efetivadas exclusivamente em meio eletrnico. Para
a utilizao das polticas do BID no territrio nacional, tal medida facilitar a conduo
dos procedimentos, uma vez que aproxima as normas internacionais da lei nacional.

4.2.5.16.Possibilidade de recurso

A norma nacional de licitao, lastreada pelos princpios constitucionais do


devido preocesso legal e do contraditrio, prev possibilidade de interposio de
recursos em diversas fases do processo, sempre que algum licitante se sinta
prejudicado por decises proferidas pela Comisso. Os recursos devem atender aos
requisitos discriminados na lei. A norma internacional do Banco tambm faz previso
de recurso, sendo o mesmo submetido ao Banco para anlise. Caso haja
reconsiderao da deciso proferida, o novo resultado dever ser publicado.
, ainda, exigncia do Banco, nos termos do item 2.65 de suas normas
licitatrias, que as decises, sobretudo as de desclassificao de licitantes, sejam
fundamentadas e postas disposio do interessado quando requerido. A motivao,
pelo BID denominada esclarecimento, poder ser feita por escrito ou em reunio a ser

32
Programa de Acelerao do Crescimento
88

realizada com o interessado. A doutrina mundial acerca do ato administrativo leciona


sobre seus elementos, dentre os quais se encontra a motivao. Dessa forma, a
exigncia do Banco se faz correta e proporcional, uma vez que busca dar garantias
ao licitante de que no sofrer abusos do Poder Pblico. De outro lado, em relao
comunicao do ato, entendemos ser mais razovel que a mesma se d por escrito e
com a devida publicao, uma vez que poder interessar a outros licitantes e
cidados, no se destinando somente queles diretamente envolvidos no processo.
Dessa forma, o ato ser praticado conforme os princpios constitucionais e legais
aplicveis aos processos administrativos, sobretudo os licitatrios, evitando-se,
assim, possvel ilegalidade.

4.2.5.17.Condies contratuais

O modelo de contrato a ser utilizado deve ser compatvel com o tipo e a


modalidade de licitao. As obrigaes devem ser redigidas com o objetivo de
distribuir eqitativamente os riscos da respectiva operao, de modo a se obter o
preo mais econmico e uma execuo eficiente. O contrato deve incluir condies
gerais e especiais. Entendemos pertinente deixar claro no presente tpico que as
Polticas de aquisies do BID no do o tratamento adequado questo contratual,
motivo pelo qual se faz necessrio mesclar as exigncias do Banco com as
imposies legais brasileiras, a fim de que um melhor objetivo seja atingido.
Conforme determinao do Banco, o contrato deve incluir condies gerais em
que figurem, entre outras, as obrigaes gerais do empreiteiro, as disposies sobre
garantias, indenizaes e seguro, as clusulas relativas a penalidades e bonificaes,
os percentuais de pagamento a serem retidos, o prazo de vigncia, os adiantamentos
e a forma e a moeda de pagamento. Quando apropriado, as condies gerais
tambm devem abranger os deveres e responsabilidades dos consultores, revises,
fundos adicionais e qualquer situao especial no lugar de trabalho capaz de afetar
as obras. O BID menciona a necessidade de clusulas relativas a penalidade, sem,
contudo, especificar quais seriam essas sanes e em que situaes podem ser
aplicadas. Diante de tal silncio, entendemos que dever a Lei 8.666/93 ser utilizada
como parmetro, sempre em consonncia com os princpios constitucionais do devido
89

processo legal,da ampla defesa e do contraditrio. O fato de ser a licitao financiada


com recursos estrangeiros no confere ao administrador poderes para aplicar
sanes aos administrados sem a observncia dos preceitos constitucionais e
processuais vigentes no pas.
Alm das condies gerais, o Banco sugere que sejam acrescentadas aos
instrumentos contratuais clusulas especficas freqentemente levantadas durante a
execuo dos contratos.
Os contratos devero dispor que o empreiteiro ou fornecedor no efetuar
quaisquer gastos para os propsitos do contrato no territrio de qualquer pas que
no se qualifique para aquisies no mbito de projetos financiados pelo Banco. Com
isso, busca o Banco garantir a participao nas licitaes se restrinja aos nacionais
de pases membros. Trata-se de exigncia de grande valia e de proteo dos
interesses dos muturios, uma vez que proporciona e incentiva o desenvolvimento de
suas empresas.
Deve-se analisar cuidadosamente o uso de adiantamentos do muturio ao
fornecedor ou empreiteiro de obras para gastos de mobilizao que possam ser
autorizados depois de assinado o contrato. Outros adiantamentos que podem ser
autorizados, tais como para materiais entregues no lugar de trabalho, mas ainda no
incorporados s obras, devem ser claramente previstos no contrato. Quando
apropriado, devem-se indicar os pagamentos parciais por obras executadas ou bens
fornecidos, a fim de evitar ofertas excessivamente altas, que possam resultar do
elevado custo de capital de giro do empreiteiro ou fornecedor. O adiantamento de
pagamento no encontra guarida na legislao nacional, motivo pelo qual requer do
administrador muita cautela. Afinal de contas, as contas pblicas so auditadas por
rgos nacionais e a presena de recursos do BID no retira essa competncia dos
rgos de controle internos. Ademais, o BID simplesmente realiza um emprstimo do
recurso, que posteriormente ser pago com dinheiro pblico brasileiro.
A pedido do muturio, nos seguintes casos o Banco poder efetuar
desembolsos para a aquisio de bens e para obras de construo financiadas por
um emprstimo: a) mediante desembolsos diretos ao muturio, na forma de
adiantamento ou reembolso de gastos; b) mediante desembolso aos fornecedores de
bens importados ou a empreiteiros; c) mediante acordo irrevogvel do Banco no
sentido de reembolsar um banco comercial que tenha emitido ou confirmado uma
carta de crdito a um fornecedor ou empreiteiro.
90

Quando pertinente, podero ser includas disposies sobre reajustes no preo


do contrato, para os casos em que ocorram variaes resultantes de inflao ou
deflao que afetem os principais componentes de custo do contrato, tais como mo-
de-obra, materiais e equipamento. A base desses reajustes deve ser claramente
indicada nos documentos de licitao e no contrato. Tal previso visa a manter o
equilbrio econmico-financeiro do contrato, a fim de que nem o contratado nem a
administrao sejam beneficiados ou prejudicados por variaes percebidas no
mercado.
Quando pertinente, os documentos de licitao e o contrato podero estipular
as porcentagens de reteno do pagamento total para garantir o cumprimento das
obrigaes do empreiteiro, bem como para o pagamento final.
O contrato deve incluir clusulas penais para casos de atrasos na concluso
do projeto capazes de resultar em despesas adicionais, perda de renda, perda de
produo ou inconvenincias para o muturio. O contrato tambm poder estipular o
pagamento de uma bonificao ao empreiteiro por completar o contrato antes do
prazo previsto ou por exceder os critrios mnimos estabelecidos no contrato no
tocante ao rendimento.
conveniente que as condies gerais do contrato contenham clusulas que
estipulem que o descumprimento parcial ou total das obrigaes contratuais de uma
das partes no ser considerado como descumprimento dessas obrigaes se
ocorrer por motivo de fora maior, a ser definido nas condies gerais do contrato.
Apesar de possuir finalidade bem definida, a presente exigncia possui pouca
aplicabilidade prtica. O caso fortuito e a fora maior so causas excludentes de
responsabilidade previstas pelo Direito, motivo pelo qual previso contratual nesse
sentido se mostra incua. Ademais, caso sejam elencados no prprio instrumento as
causas aceitas pelo Muturio como fora maior, podero servir a licitantes mal
intencionados e sem condies de executar o contrato. A ocorrncia de fora maior
deve ser analisada caso a caso, sem que se faa previso sobre o tratamento a lhe
ser dado.
Segundo exige o Banco, o contrato deve prever disposies referentes
legislao aplicvel e ao foro para a soluo de controvrsias, sugerindo que, em
havendo litgios, os mesmos sejam solucionados por meio da Arbitragem.
Esse ponto requer muito cuidado do executor do Projeto e responsvel pela
conduo dos procedimentos de aquisio e contratao.
91

Assim dispem as normas do BID que tratam dos processos de aquisio e


contratao:

As condies do contrato contero dispositivos a respeito da


legislao aplicvel e foro para a soluo de controvrsias. A
arbitragem comercial internacional tem vantagens prticas em
relao a outros mtodos de soluo de controvrsias. Assim, o
Banco recomenda aos Muturios a incluso dessa forma de
arbitragem nos contratos de aquisio de bens e contratao de
obras. O Banco no poder ser designado como rbitro nem se
poder solicitar ao Banco que designe rbitro. No caso de contratos
de obras, de fornecimento e instalao, e contratos de empreitada
integral, a clusula relativa soluo de controvrsias estabelecer,
tambm, mecanismos tais como juntas de reviso de controvrsias
ou rbitros, cuja designao vise a possibilitar soluo mais
rpida33.

Como se v, as normas do BID recomendam que as controvrsias derivadas


dos contratos firmados aps a concluso dos processos licitatrios sejam dirimidas
por meio da arbitragem.
J a Lei Nacional de Licitaes, porm, assim dispe acerca da resoluo de
conflitos oriundos de contratos administrativos:

Art. 55. omissis...

(...)

2o Nos contratos celebrados pela Administrao Pblica com


pessoas fsicas ou jurdicas, inclusive aquelas domiciliadas no
estrangeiro, dever constar necessariamente clusula que declare
competente o foro da sede da Administrao para dirimir qualquer
questo contratual, salvo o disposto no 6o do art. 32 desta Lei.

Ponto divergente entre a legislao brasileira e as Polticas do BID a


possibilidade de se realizar a arbitragem para soluo de possveis controvrsias.
As normas do Banco sugerem a arbitragem, enquanto a Lei 8.666/93 exige que o
contrato estabelea o foro da Administrao competente para dirimir qualquer
questo contratual. Com tal exigncia, a Lei estabelece o Poder Judicirio como
nico rgo competente para a resoluo de eventuais conflitos.

33
Polticas para aquisio de bens e contratao de obras financiados pelo BID, item 2.43
92

Preceitua a Constituio Federal no caput do art. 37 o Princpio da


Legalidade como norteador de toda e qualquer atividade administrativa. De acordo
com esse princpio, o administrador pblico deve agir conforme determina a lei.
Cuida referido princpio de garantir a observncia de outro preceito fundamental da
atividade da Administrao Pblica, qual seja, a indisponibilidade do interesse
pblico. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello (2005, p. 88/89), o princpio da
legalidade o princpio capital para a configurao do regime jurdico-administrativo.
Assinala aquele professor que, de forma diversa do princpio da supremacia do
interesse pblico sobre o interesse privado, que por sua vez essencial a qualquer
Estado, o princpio da legalidade o princpio especfico do Estado de Direito.
Por bvio, tal conceituao do princpio da legalidade encontra formas de
tratamento especficas dentro de cada ordenamento jurdico, positivadas nas Cartas
Polticas de cada Estado.
Dessa forma, no contexto e na forma pela qual a Administrao Pblica
entendida nos dias modernos, a legalidade , em resumo, nada mais que o limite
imposto Administrao de agir apenas em virtude da lei. O que resulta, em norma
diametralmente oposta quela, substancial, que permite ao o direito a praticar o que a
lei no veda.
Sobre a questo assim se expressa o Prof. Florivaldo Dutra de Arajo34
apoiado em Celso Antnio Bandeira de Mello e Michel Stassinopoulos:

(...) a relao de administrao dado essencial que caracteriza todos


os atos administrativos. No direito privado, s excepcionalmente ela
surge. Conseqncia disso que, para o Estado e para a
Administrao Pblica, em particular, o princpio da legalidade tem
sentido diferente daquele encontrado, quando se analisam a relaes
de direito privado. Nas relaes jurdicas em que comparece a
Administrao Pblica, esta s pode fazer aquilo que a lei determina.
No basta, pois, que entre seus atos e a lei haja simples relao de
no contradio, como no direito privado. Mais que isso, h que se
observar uma subsuno completa do comportamento da autoridade
pblica lei.

Por isto mesmo, resulta o princpio da legalidade em norma protetora do


interesse pblico, no conferindo ao administrador o poder de livremente dispor de
direitos e assumir obrigaes em nome do Poder Pblico. No se restringe, por

34
ARAJO, Florivaldo Dutra de. Motivao e Controle do Ato Administrativo, Belo Horizonte, Del Rey ,
1 ed., 1992, p. 50 e 98
93

questo bvia, o princpio da legalidade aos atos vinculados, o que excluiria os atos
discricionrios, que por vez, ocorrem, tambm, dentro dos limites da legalidade.
Com isso, primeira vista, pode-se concluir que a submisso da Administrao
arbitragem, seja ela nacional ou internacional, no pode ocorrer de forma alguma.
Trata-se, porm, de uma viso esttica da ordem jurdica, sobretudo do ponto
de vista da Administrao Pblica. Ada Pellegrini Grinover (2003, p. 380), valendo-se
das idias de Arruda Alvim, entende que defender o Estado de Direito como
submisso total lei, inserida no contexto das grandezas sociais, uma viso
esttica da ordem jurdica, no podendo a Administrao limitar-se nesse sentido,
desde que objetive a consecuo do interesse pblico.
O direito administrativo moderno entende que o princpio da legalidade no
absoluto, devendo ser interpretado em consonncia com os demais princpios
aplicveis, em especial o da finalidade do ato e da razoabilidade.
Considervel parcela da doutrina defende que a Administrao, quando
transaciona, se sujeita ao direito privado, cabendo-lhe transigir da mesma maneira
como os particulares, com a finalidade de suprimindo dvidas em relao a possvel
invalidade de ato jurdico, o qual assim por ela mantido. O princpio da legalidade
que rege a Administrao Pblica no probe que o Estado atue dessa maneira.
A Lei n 8987/95, que trata das concesses e permisses de prestao de
servios pblicos, de maneira pouco tcnica, assim dispe em seu art. 23:

Art. 23. So clusulas essenciais do contrato de concesso as


relativas:

(...)

XV - ao foro e ao modo amigvel de soluo das divergncias


contratuais.

Toshio Mukai (1999, p. 460), ao discutir acerca do inciso XV do artigo 23 da Lei


n. 8.987/95, destaca que a possibilidade da previso contratual de modo amigvel
de soluo de conflitos a maior inovao do citado diploma legal, na medida em que
Administrao caber, quando conveniente, abrir mo de certos interesses em favor
de outros mais relevantes, incluindo aqui a possibilidade de se utilizar da arbitragem.
Ressalta, contudo aquele autor que no caber a soluo amigvel sobre direitos
94

indisponveis, no passveis de transao, bem como sobre controvrsia que tenha


por objeto a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
O Tribunal de Contas da Unio, instado a pronunciar-se sobre a possibilidade
da arbitragem nos contratos administrativos, entendeu, inicialmente, pela sua
inadmissibilidade, por inexistncia de autorizao legal e ofensa a princpios bsicos
de direito pblico35.
Na oportunidade, o TCU destacou que a ausncia de autorizao legal, tendo
em vista o disposto no Decreto-Lei n. 2.300/86 e na Lei n. 8.666/93, no
possibilitaria a subsuno da Administrao a um tribunal arbitral. O referido Decreto-
Lei previa a possibilidade de utilizao de juzo arbitral em contratos celebrados pela
Administrao Pblica quando o contrato fosse celebrado com a pessoa fsica ou
jurdica domiciliada no estrangeiro36. Contudo a Lei n. 8.666/93 no repetiu o exato
teor do aludido Decreto-Lei revogado, deixando de admitir expressamente at mesmo
aquela hiptese de juzo arbitral contemplada anteriormente.
De outro lado, entendeu tambm aquela Corte de Contas que a utilizao de
juzo arbitral em contratos administrativos afrontaria uma srie de princpios de direito
pblico, entre eles o da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado; o
da indisponibilidade de interesse pblico pela Administrao; o da inalienabilidade
dos direitos concernentes a interesses pblicos; o do controle administrativo ou tutela;
o da vinculao do contrato ao instrumento convocatrio e proposta que lhe deu
origem.
Com a edio da Lei de Concesses n. 8.897/95, o Tribunal de Contas da
Unio reviu o seu entendimento anterior e passou a admitir a incluso da arbitragem,
desde que as clusulas que fossem julgadas pelos rbitros no ofendessem o
princpio da legalidade e o da indisponibilidade do interesse pblico. Assim se
pronunciou o TCU na deciso em anlise, relatada pelo Ministro Paulo Affonso
Martins de Oliveira:

(...)Ora, se for admitida a transao como forma de soluo de


litgios em contratos de concesso, em que o Poder Pblico e o
concessionrio fazem concesses mtuas (Cdigo Civil, art. 1.025)
para a soluo amigvel das divergncias contratuais, no deve haver
qualquer empecilho a que se admita a utilizao de rbitros.

35
Tribunal de Contas da Unio. Processo n. TC 008.217/93-9. Deciso n. 286/93. Relator: Ministro
Homero Santos.
36
Art. 45, pargrafo nico.
95

A interpretao teleolgica do Art. 23, inciso XV, da Lei n. 8.987/95


deve concluir que o legislador utilizou a expresso modo amigvel de
soluo de divergncias em oposio a soluo jurisdicional de
controvrsias.
[...]
A utilizao da arbitragem encontra, portanto, fundamento legal,
sendo descabido falar-se em violao do princpio da legalidade, e
constitui forma clere e econmica para a soluo de litgios em
contratos de concesso, podendo apenas trazer vantagens para a
Administrao Pblica. Deve-se concluir, portanto, que a utilizao de
rbitros possui amparo legal (Lei 8.987/95) e apresenta-se
conveniente para a Administrao Pblica, no sendo mais possvel
aps o advento da legislao mencionada, falar-se em ilicitude da
37
clusula do Contrato de Concesso celebrado.

O citado Ministro defendeu, ainda, em seu voto, que no se devem incluir, na


parte da arbitragem, clusulas que no observem estritamente os princpios da
legalidade e da indisponibilidade do interesse pblico, tendo em vista que esses
princpios no pertencem aos direitos disponveis e, por conseqncia, ficam fora do
juzo arbitral.

(...) ressalvando somente que o DNER deve cuidar de no incluir, na


parte da arbitragem, clusulas que no observem estritamente os
princpios da legalidade e da indisponibilidade do interesse pblico (...)
o juzo arbitral ter sempre de conformar-se queles princpios
fundamentais, e por isso e enfatizo este ponto sempre que o laudo
contrariar tais princpios, o responsvel pelo rgo pblico contratante
fica obrigado a recorrer Justia contra o laudo. Assim entendida a
questo, penso que efetivamente se pode aceitar que a Lei n.
8.987/95 tenha vindo inovar na matria e s assim se pode
interpret-la, sob pena de inconstitucionalidade.

Acompanhando o que dispe a Lei de Concesses, a Lei n. 9.472, de 16 de


julho de 1997, que versa sobre Telecomunicaes, em seu artigo 93, inciso XV, prev
que os contratos de concesso devem indicar o foro e o modo para soluo
extrajudicial dos conflitos que porventura venham a surgir em decorrncia das
relaes contratuais. A diferena entre os dispositivos legais mencionados reside na
denominao dada ao instituto: soluo amigvel na Lei de Concesses e soluo
extrajudicial na Lei Geral de Telecomunicaes.
Publicada ainda mais recentemente, a Lei 11079, de 30 de dezembro de 2004
d tratamento semelhante resoluo de controvrsias de maneira extrajudicial:
37
Tribunal de Contas da Unio. Processo TC n. 006.0986/93-2. Deciso n. 188/65. Relator: Ministro
Relator Paulo Affonso Martins de Oliveira
96

Art. 11. O instrumento convocatrio conter minuta do contrato,


indicar expressamente a submisso da licitao s normas desta Lei
e observar, no que couber, os 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e
21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:

(...)

III o emprego dos mecanismos privados de resoluo de disputas,


inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua
portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996,
para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

A tendncia brasileira, como se percebe, dar autorizao legislativa para os


mecanismos de soluo de controvrsias j consagrados pelo Direito Internacional.
Ainda com relao ao tema, cabe destacar que tramita na Cmara dos
deputados Projeto de Lei para instituio do Cdigo de Licitaes e Contratos
Administrativos, em substituio Lei 8.666/93. O referido projeto prev em seu
texto:

Art. 126. So clusulas necessrias em todo contrato as que


estabeleam:

(...)

XIX - o foro e o modo amigvel de soluo das divergncias


contratuais38.

De outra sorte, a proposta da Emenda Constitucional de n. 29, que mais tarde


deu origem Emenda Constitucional n. 45/04, sobre a Reforma do Poder Judicirio,
previa, em sua redao original, a proibio, pela Administrao, da utilizao da
arbitragem nos contratos internacionais:

Art. 11. O art. 98 passa a vigorar com a seguinte redao:


Art. 98 [...]
1. Ressalvadas as entidades de direito pblico, os interessados em
resolver seus conflitos de interesse podero valer-se de juzo arbitral,
na forma da lei.

Corroborando o avano apresentado pela legislao brasileira, a citada


Emenda, quando aprovada, deixou de trazer tal proibio, na medida em que foi

38
BRASIL. Projeto de Lei 32/2007. Disponvel em <
http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=340007> Acesso em 05 fev. 2007
97

acolhida proposta do Senador Romeu Tuma derrubando a proibio imposta s


entidades de direito pblico de recorrer arbitragem. Tal proibio seria um
retrocesso na legislao brasileira, j que seria posto de lado um mecanismo
alternativo de soluo de controvrsias adotado no contexto da sociedade tanto
nacional como internacional.
Verifica-se, portanto, que, apesar das divergncias at ento apontadas, houve
significativo avano na legislao brasileira acerca da arbitragem, interna ou
internacional, no sentido de permiti-la para a resoluo de conflitos que envolvam
direitos patrimoniais disponveis no contexto dos contratos administrativos, tendo em
vista, inclusive, a preocupao com o princpio da legalidade. Contudo o ordenamento
jurdico brasileiro ainda carece de norma que venha a regular o tema, criando uma
permisso genrica utilizao da arbitragem nos contratos celebrados pela
Administrao Pblica.
A arbitragem um dos institutos de soluo de controvrsias mais antigos,
tendo origem consuetudinria. De acordo com Celso Albuquerque Mello (2004, p.
1442), h registros de direito arbitral desde o ano 3100 a.c, no tratado celebrado entre
Eanatum e os homens de Umma. Foi na Grcia, entretanto, que o direito arbitral se
desenvolveu e se difundiu, graas a sua semelhana com o sistema jurdico das
cidades-Estado que a compunham.
De l pra c, a arbitragem vem sendo utilizada constante e eficazmente na
soluo de conflitos no mbito internacional.
No obstante todo o sucesso apresentado em sua utilizao, h que se fazer
anlise de sua utilizao da arbitragem nos contratos administrativos brasileiros em
face do ordenamento jurdico interno.
Pelo menos por enquanto, o ordenamento interno apenas permite a utilizao
da arbitragem pela Administrao Pblica nos contratos de concesso e permisso e
nas parcerias pblico-privadas. A nosso ver, o instituto no deve ser aplicado por
analogia aos contratos administrativos regidos pela Lei 8.666/93. Em primeiro lugar,
porque o meio pacfico de soluo de controvrsia por parte da Administrao
exceo ao princpio da indisponibilidade do interesse pblico, e como tal, dever ser
interpretado restritivamente. Alm disso, porque caso fosse vontade do legislador
permitir a utilizao da arbitragem nos contratos administrativos, teria feito previso
expressa tal como o fez em relao s PPPs e s concesses e permisses de
explorao de servios pblicos.
98

Importante aqui ficar caro que nosso entendimento no contrrio utilizao


da arbitragem nos contratos administrativos derivados de licitaes internacionais. O
instituto, alis, coaduna-se com as tendncias do direito administrativo moderno
vivido no mundo globalizado. Entendemos, entretanto, que para a sua aplicao no
Brasil faz-se imperiosa previso expressa em Lei.
Para esse entendimento, apoiamo-nos na lio de Luis Roberto Barroso (2003,
p. 620), que entende que no se deve, portanto, admitir a arbitragem nos contratos
administrativos de forma geral; devendo-se buscar tal admisso em dispositivos
legais aplicveis ao caso, e no em justificativas que tenham por base longnquas
referncias legislativas que no convencem.

4.2.6.Assinatura do contrato

Finalizado o procedimento de licitao, chega o momento da efetiva


contratao entre o Muturio e o licitante vencedor ou adjudicatrio, tema que
extrapola o objeto do presente trabalho. Este ato deve ser realizado dentro de um
perodo breve aps a adjudicao formal. Fazem parte do contrato os documentos de
licitao e a oferta. As clusulas previstas no instrumento convocatrio j foram aqui
analisadas e devero ser repetidas no instrumento contratual quando de sua
assinatura, no devendo contrariar o estabelecido no modelo ou em outras
disposies dos documentos de licitao, nem nos termos da oferta com base na qual
se adjudicou o contrato.
Em relao s sanes aplicveis ao contratado por inexecuo total ou
parcial do ajuste, entendemos que o Muturio dever mesclar clusulas do contrato
de emprsimo celebrado com o Banco e outras constantes da Lei 8.666/93, uma vez
que
99

5. MODALIDADES DE AQUISIES DO BID E DA LEI 8.666/93

O presente captulo possui como objetivo informar quais as modalidades esto


presentes nas normas licitatrias determinadas pelo Banco e as normas existentes na
legislao brasileira.

Ao relacionar as normas do Banco com as normas nacionais para a aquisio


de bens e contratao de servios surgiro novas propostas de modalidades e etapas
a serem adotadas pelo BID para dar celeridade ao procedimento licitatrio e reduzir
custos. Bem como, propostas de alterao da prpria legislao brasileira acerca das
licitaes e dos contratos.

As normas adotadas pelo Banco foram determinadas num documento como


polticas para aquisio de bens e contratao de obras financiados pelo Banco
Interamericano de Desenvolvimento.

Nesse documento esto relacionadas s regras que os muturios devem


seguir para adquirir bens e contratar obras e servios para os projetos, objeto dos
contratos firmados com o Banco.

5.1.Concorrncia Pblica Internacional

A principal modalidade adotada pelo Banco para a aquisio de bens e


contratao de servios e obras a Concorrncia Pblica Internacional (CPI) e seu
100

procedimento j foi anteriormente tratado, tendo em vista que ela a mais utilizada
pelos Muturios para a execuo de seus projetos.

No entanto o BID adota outras modalidades de acordo com o objetoa a ser


adquirirdo ou contratado.

A Lei Nacional de Licitaes e Contratos, seguindo determinao


constitucional, impe que as contrataes avenadas pelo Poder Pblico devero ser
precedidas de procedimento licitatrio ou podero ser realizadas, excepcionalmente,
por meio de Dispensa de Licitao, nos casos dispostos no artigo 24 da Lei Federal
n. 8.666/93, ou por Inexigibilidade de Licitao conforme previso do artigo 25 da
mesma. Nessa lgica, estabelece a Lei 8.666/93:

Art. 22. So modalidades de licitao:


I - concorrncia;
II - tomada de preos;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilo.

Alm das modalidades acima, as licitaes podem ser realizadas com a


utilizao do Prego, institudo pela lei n 10.520/02.

Segundo o artigo 23, 3o da Lei n 8.666/93:

3o A concorrncia a modalidade de licitao cabvel, qualquer que


seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienao de bens
imveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concesses de
direito real de uso e nas licitaes internacionais, admitindo-se neste
ltimo caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preos,
quando o rgo ou entidade dispuser de cadastro internacional de
fornecedores ou o convite, quando no houver fornecedor do bem ou
servio no Pas.
101

As aquisies e contrataes efetivadas pelo BID seguem determinadas


condies impostas pelo Banco, dentre as quais est presente a realizao de
procedimento licitatrio preferencialmente por meio da Concorrncia Pblica
Internacional, modalidade que abrange o maior nmero de participantes interessados.

De acordo com as normas do Banco, todos os documentos constantes do


processo lcitatrio devem ser submetidos anlise da instituio antes da efetivao
da publicidade e da divugao.

De acordo com as normas do BID, a Concorrncia Pblica Internacional tem


como objetivo:

(...) propiciar a todos os possveis licitantes elegveis o acesso


oportuno e adequado s informaes relativas aos requerimentos
exigidos pelo Muturio, bem como igualdade de oportunidade para
apresentar propostas para o fornecimento de bens e obras 39.

Na mesma lgica utilizada pela Lei Nacional, a Concorrncia Pblica


Internacional a modalidade destinada s contrates de maior vulto, uma vez que
atinge um maior nmero de licitantes e dotata de procedimento mais complexo que
as demais. Por isso, pode se tornar um processo mais dispendioso e demorado para
a Administrao, Por outro lado, o Muturio, ao utilizar esta modalidade, consegue
aferir maior grau de confiabilidade e segurana na contratao, j que a CPI permite
a exigncia de diversos documentos comprobatrios de capacidade tcnica para a
execuo do objeto

O Banco contempla, ainda, outros mtodos de aquisies e contrataes que


podem ser usados quando a Concorrncia Pblica Internacional no for o mtodo
mais econmico e eficiente para escolhera proposta mais vantajosa para a
Administrao Pblica.

De acordo com as polticas para aquisio de bens e contratao de obras e


servios as outras formas so, por ordem de preferncia: Concorrncia Internacional

39
Polticas de aquisio, item 2.1
102

Limitada, Licitao Pblica Nacional, Comparao de Preos e Contratao Direta.


Em casos especiais, o Banco admite as seguiintes modalidades: Administrao
Direta, Compras Diretas em Agncias Especializadas, Agentes de Compras, Agentes
de Inspeo, Aquisies em Emprstimos a Intermedirios Financeiros, Aquisies
em CPO/COT/CPOT, Concesses e Operaes Semelhantes do Setor Privado,
Aquisies baseadas no Desempenho, Aquisies em Emprstimos Garantidos pelo
Banco e Participao Comunitria em Licitaes.
Cada mtodo relacionado contempla objetos diferentes e processos distintos
da Concorrncia Pblica Internacional.
De acordo com as normas do Banco e com a finalidade de explicar cada um
deles tem-se que:

5.2. Concorrncia Internacional Limitada

A Concorrncia Internacional Limitada (CIL) , essencialmente, a CPI


mediante convite direto, sem ampla divulgao. Nessa modalidade, geralmente
utilizada para contrates de menor monta e complexidade tcnica menos apurada,
o Muturio convida os participantes a participarem do certame. Devido ao menor
grau de competitividade, a modalidade se pode se mostrar apropriada quando o
nmero de fornecedores limitado ou, ainda, quando outras razes excepcionais
justifiquem o afastamento da Concorrncia Pblica Internacional tpica.. Na CIL,
os Muturios devem solicitar propostas de uma lista de potenciais Fornecedores,
devendo essa lista ser ampla o suficiente para assegurar preos competitivos e
incluir todos os fornecedores, na hiptese de haver apenas um nmero limitado
deles. As preferncias nacionais no se aplicam avaliao de propostas na CIL.
Ressalvadas as disposies em matria de preferncias nacionais e publicidade,
os demais procedimentos de CPI so aplicveis, incluindo a publicao do
resultado da Adjudicao do Contrato, conforme dispostos nas normasdo BID.
Este mtodo para aquisio de bens e contratao de servios e obras
assemelha-se ao convite, disposto na Lei n 8.666/93, modalidade utilizada para
contratao cujo valor no exceda R$ 80.000,00 para aquisies e eservios e R%
150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para obras.
103

um procedimento mais simples e gil que o da CPI, que, por esse motivo,
apresenta menor ndices de falhas em seu curso.

5.3. Licitao Pblica Nacional

A Licitao Pblica Nacional (LPN) o procedimento normalmente utilizado


para licitaes pblicas no prprio pas Muturio. a forma mais apropriada de
aquisio de bens ou contratao de obras que, por sua natureza ou escopo,
provavelmente no atraiam o interesse de licitantes estrangeiros, por motivos que
podem variar entre: (a) valores do contrato so reduzidos; (b) obras que se
encontram geograficamente dispersas; (c) obras que demandem a utilizao de
mo-de-obra intensiva, ou (d) quando os bens ou obras esto disponveis no local a
preos inferiores queles praticados no mercado internacional. Por se tratar de
modalidade que inviabiliza a participao de licitantes estrangeiros, para ser aceitvel
em aquisies ou contrataes financiadas pelo Banco, o procedimento deve
submeter-se reviso e modificao, conforme necessrio, com vistas a assegurar
economia, eficincia, transparncia e adequao. Os procedimentos de LPN
podem, tambm, ser adotados na hiptese das vantagens de CPI serem
claramente superadas pelo nus administrativo ou financeiro envolvido.

No h tantas exigncias para a sua divulgao, que poder limitar-se a um


portal eletrnico de acesso gratuito no qual o Muturio anuncie todas as oportunidades
de negcios do governo ou, na sua ausncia, a um jornal nacional de ampla
circulao. Os Editais de Licitao devem estar em qualquer um dos idiomas oficiais
do Banco e geralmente se adota a moeda do pas do Muturio para fins de cotao
e pagamento. O Edital de Licitao dever conter, ainda, instrues claras sobre
como as propostas devem ser apresentadas, como os preos devem ser ofertados
e o local, data e hora para a apresentao das propostas. O prazo concedido para a
elaborao e apresentao de propostas deve ser adequado. Os procedimentos
devem propiciar adequada competio, de forma a assegurar preos razoveis, e
os mtodos utilizados na avaliao de propostas e adjudicao dos contratos
104

devem ser objetivos e levados ao conhecimento de todos os licitantes mediante o


Edital de Licitao, vedada a sua aplicao arbitrria. Os procedimentos devem,
tambm, prever a abertura pblica das propostas, publicao dos resultados da
avaliao e da adjudicao do contrato e conter provises relativas interposio de
recursos. Dever ser permitida a participao das empresas estrangeiras que
manifestarem interesse de participar nessas condies.

5.4. Comparao de Preos

Trata-se do mtodo de aquisies baseado na comparao de preos


ofertados por diversos Fornecedores (no caso de bens) ou diversos Empreiteiros
(no caso de obras civis), num mnimo de trs, para assegurar preos competitivos,
constituindo-se em mtodo apropriado para a aquisio de bens disponveis para
entrega imediata, de prateleira, produtos de pequeno valor sujeitos
especificao padronizada, ou obras civis simples, de pequeno valor. Os pedidos
de cotao de preos incluiro a descrio e a quantidade de bens ou
especificao das obras, bem como o local e data previstos para entrega ou
concluso. As cotaes podem ser submetidas por carta, fax ou meio eletrnico. A
avaliao das cotaes observar os mesmos princpios de uma licitao aberta.
Os termos da proposta aceita sero incorporados ordem de compra ou contrato
simplificado.

Esse mtodo de aquisio tambm assemelha-se modaliade de dispensa de


licitao prevista no inciso II do art. 24 da Lei n 8.666/93. Por se tratar de
contrataes de menor valor, so realizadas em procedimentos mais simplificados,
porm com possibilidades de favorecimento de um particular em detrimento de outro.
Boa maneira se o BID se precaver de tal prtica a utilizao de sistema eletrnico
para cotao de preos, tal como se faz atualmente em alguns rgaos brasileiros.
Dessa forma, torna-se mais fcil a garantida da impessoalidade na na contratao,
uma vez que o procedimento se torna acessvel a todos e no somente queles
escolhidos pela Administrao.
105

5.5. Contratao Direta

Contratao direta (fonte nica) o mtodo pelo qual a adjudicao feita sem
procedimento competitivo prvio, podendo mostrar-se apropriada nas seguintes
circunstncias:

(a) Quando existe um contrato de bens ou obras em vigor, adjudicado de


acordo com procedimentos aceitos pelo Banco, o mesmo pode ser aditado para
incluso de bens ou obras adicionais de natureza similar. Nesses casos, o Banco
deve estar certo convencido de que nenhuma vantagem poderia ser obtida com a
adoo de processo competitivo e de que os preos do contrato aditado so
razoveis. Na hiptese de ser possvel prever o aditamento, disposies
regulamentares devero ser includas no contrato original;

(b) a padronizao de equipamento ou de peas de reposio,


objetivando compatibiliz-los com o equipamento existente, pode justificar
aquisies adicionais do Fornecedor original. Para que essas compras sejam
justificadas, o equipamento original deve ser adequado, a quantidade de novos
itens deve ser menor do que a existente, o preo deve ser razovel e as vantagens
oferecidas por outra marca ou fonte de equipamento devem ter sido analisadas e
rejeitadas por motivos aceitos pelo Banco;

(c) o equipamento necessrio patenteado, s podendo ser obtido de


uma nica fonte, o que equivale, no direito brasileiro, contratao por
inexigibilidade de licitao;

(d) o empreiteiro responsvel pelo planejamento de um determinado


processo exige a compra de itens essenciais de um determinado Fornecedor como
condio de garantia de desempenho; e

(e) em circunstncias excepcionais, tais como as decorrentes de


desastres naturais.

Aps a assinatura do contrato, o Muturio dever publicar no UNDB online e


no site do Banco o nome do empreiteiro, o preo, a durao e o escopo resumido
106

do contrato. Essa publicao poder ser feita trimestralmente e no formato de uma


tabela resumida, cobrindo o perodo anterior.

A contratao direta admitida pela Lei n 8.666/93 por meio da Dispensa de


Licitao, art. 24 e por meio de Inexigibilidade de Licitao, art. 25. Assim como nas
aquisies do BID no haver a realizao de procedimento licitatrio em virtude
decondies estabelecidas pelas normas do Banco. A legislao nacional estabelece
os taxativamente os casos de Dispensa de Licitao e exemplificadamente os casos
de Inexigibilidade de Licitao.

5.6. Administrao Direta

A administrao direta, ou seja, a construo mediante utilizao de pessoal


e equipamento prprios do Muturio,40 em determinados casos pode ser o nico
mtodo vivel para execuo de certos tipos de obra. A adoo desse mtodo
pode justificar-se quando:

(a) o volume de obras no pode ser previamente definido;

(b) a reduzida dimenso, distribuio geogrfica ou localizao remota das


obras torna improvvel a apresentao de propostas a preos razoveis por empresas
qualificadas de construo;

(c) necessrio que a obra seja executada sem interrupo das operaes
em andamento;

(d) o Muturio tem mais condies de absorver os riscos de interrupo


inevitvel da obra do que um Empreiteiro; e

(e) existam situaes de emergncia que requeiram pronta ateno.

40
Uma unidade de propriedade do governo que execute obras, desde que no goze de autonomia
gerencial e financeira, dever ser considerada como unidade de execuo direta. Execuo
Direta tambm conhecida como mo-de-obra direta, unidades executoras departamentais
ou trabalho executado diretamente. H previso semelhante na Lei 8.666/93.
107

5.7. Compras Diretas em Agncias Especializadas

Podero ocorrer situaes em que as compras diretas em agncias


especializadas, atuando na qualidade de fornecedores, de acordo com seus
prprios procedimentos, pode ser o meio mais apropriado para aquisio de:
pequenas quantidades de bens em estoque, especialmente nas reas de
educao e sade, ou de produtos especializados para os quais o nmero de
fornecedores limitado, como vacinas ou medicamentos.

Para fim dessa modalidade, deve-se entender por Agncias Especializadas


aquelas filiadas a organizaes pblicas internacionais que podem ser contratadas
pelos Muturios como consultores, agentes de aquisio ou fornecedores, com
financiamento do Banco. Na legislao brasileira no h forma semelhante de
aquisio pelo Estado.

5.8. Agentes de Compras

Caso os os Muturios no disponham da organizao, recursos e experincia


necessrios para a realizao das compras, podem optar (ou serem solicitados pelo
Banco a assim proceder) pela utilizao de empresa especializada em operaes de
compra para atuar como seu agente de compras. O agente dever observar todos os
procedimentos em matria de aquisies e contrataes previstos no Contrato de
Emprstimo e pormenorizados no Plano de Aquisies aprovado pelo Banco em
nome do Muturio, inclusive o uso de DPL, procedimentos de reviso e
documentao. O mesmo se aplica s agncias especializadas que atuem como
agentes de compra. Gerentes de Contrato podem ser contratados de forma
semelhante, mediante o pagamento de honorrios, para a administrao de obras
diversas que envolvam reconstruo, reparos, reforma e novas construes em
situaes de emergncia, bem como no caso de grande nmero de pequenos
108

contratos. No h no direito interno do Brasil previso semelhante. Em regra, a


prpria Administrao deve realizar e conduzir os processos de contrataes.

5.9. Agentes de Inspeo

A inspeo e certificao da importao antes do embarque uma das


salvaguardas do Muturio, principalmente diante de um significativo programa de
importaes no pas. Em geral, a inspeo e certificao abrangem a qualidade,
quantidade e razoabilidade do preo. As importaes adquiridas mediante
procedimentos de CPI no esto sujeitas verificao de preos, mas apenas
verificao de qualidade e quantidade. J as importaes adquiridas por outras
modalidades podem estar adicionalmente sujeitas verificao de preos. Em geral,
os agentes de inspeo so pagos com recursos de uma taxa cobrada sobre o valor
dos bens. A avaliao de propostas no mbito de uma CPI no considerar os custos
de certificao das importaes.

5.10. Aquisies Baseadas no Desempenho

As Aquisies Baseadas no Desempenho, tambm chamadas de Aquisies


Baseadas no Produto, referem-se ao processo competitivo de aquisio ( CPI ou
LPN), resultando numa relao contratual na qual os pagamentos so feitos em
funo dos produtos, em vez da forma tradicional em que os insumos so
medidos. As especificaes tcnicas definem o resultado desejado e quais
produtos sero medidos, inclusive como sero medidos. Tais produtos satisfazem
uma necessidade funcional tanto em termos de qualidade e quantidade, quanto de
confiabilidade. O pagamento feito de acordo com a quantidade dos produtos
109

entregues, sujeitos ao nvel de qualidade exigido. Dedues dos pagamentos (ou


retenes) podem ser feitas para produtos de menor qualidade e, em certos casos,
prmios podem ser pagos por uma melhor qualidade dos produtos. Os Editais de
Licitao geralmente no indicam os insumos, nem um mtodo de trabalho para o
empreiteiro. O empreiteiro fica livre para propor a soluo mais apropriada,
baseado em longa e bem-sucedida experincia comprovada, e deve demonstrar
que o nvel de qualidade especificado no Edital de Licitao ser alcanado.

As Contrataes Baseadas no Desempenho (ou Contrataes Baseadas no


Produto) podem envolver:

(a) o fornecimento de servios a serem pagos com base nos produtos;

(b) projeto, fornecimento, construo (ou recuperao) e comissionamento


de uma instalao a ser operada pelo Muturio; ou

(c) projeto, fornecimento, construo (ou recuperao) de uma instalao e o


fornecimento de servios para a sua operao e manuteno por um determinado
perodo de anos aps o seu comissionamento.41

Para os casos em que projeto, fornecimento e/ou construo so


necessrios, a pr-qualificao normalmente exigida e o uso da Licitao em
Duas Etapas, conforme indicado no pargrafo 2.6, dever ser aplicado.

5.11. Aquisies em Emprstimos Garantidos pelo Banco

Na hiptese de o Banco garantir o pagamento de emprstimo concedido por


outra fonte, os bens e obras dele decorrentes sero adquiridos levando-se em
considerao princpios de economia e eficincia e de acordo com procedimentos

41
Exemplos de tais tipos de aquisio so: (i) para o caso de aquisio de servios: prestao de
servios mdicos, isto , pagamentos de servios especficos, como consultas ou testes de
laboratrio definidos etc.; (ii) para o caso de aquisio de uma instalao: projeto, aquisio,
construo e comissionamento de uma usina trmica a ser operada pelo Muturio; (iii) para o
caso de aquisio de uma instalao e servios: projeto, aquisio, construo (ou recuperao)
de uma estrada e operao e manuteno da mesma por um perodo de cinco anos aps a
construo.
110

que adequem-se aos requisitos contidos no pargrafo 1.5 das Polticas de aquisio
do Banco, que exige que os bens tenham qualidade satisfatria, sejam entregues
como contratados e que o preo seja de marcado.

5.12. Participao Comunitria em Licitaes

Quando, no interesse da sustentabilidade do projeto, ou para atingir certos


objetivos sociais especficos do projeto, for conveniente, em determinados
componentes do projeto: (a) convidar comunidades locais e/ou organizaes no-
governamentais (ONGs) para participar do fornecimento de servios, (b) aumentar a
utilizao de know-how e materiais locais, ou (c) utilizar mo-de-obra intensiva e
outras tecnologias apropriadas, os procedimentos de aquisio, especificaes e
elaborao dos documentos contratuais sero adaptados de forma a refletir tais
consideraes, desde que estas sejam eficientes e aceitveis pelo Banco. Os
procedimentos propostos e os componentes do projeto a serem executados com a
participao comunitria sero descritos no Contrato de Emprstimo e detalhados
no Plano de Aquisies ou respectivo documento de implementao do projeto42
aprovado pelo Banco.

42
O documento que especifica os detalhes de execuo da operao, por exemplo, o regulamento
operativo ou manual de operaes.
111

6. CONCLUSO

A partir do estudo realizado para a elabora deste trabalho, restou claro que
as licitaes internacionais financiadas por organismos internacionais, em especial
pelo Banco Iteramericano de Desenvolvimento BID , no devero ser realizadas
com base apenas nas normas emanadas do Banco e de maneira contrria
legislao brasileira e aos princpios regentes do direito ptrio.
Na maioria de seus dispositivos, as normas internacionais coincidem com a
legislao interna, o que faz com que convivam de maneira harmnica. Em alguns
pontos, entretanto, h disparidades que devem ser cuidadosamente tratadas pelos
responsveis pela conduo dos certames.
A interpretao e a aplicao de normas internacionais no podem ser
realizadas revelia do direito interno, sendo que o operador deve sempre buscar a
soluo em caso de divergncia normativa no texto constitucional.
Por outro lado, o Brasil e o BID, como j vem acontecendo, podem estabelecer
relao de cooperao numa busca de haromizar a legislaes internas e
internacionais acerca de licitaes.
Por entendermos ser esse o melhor caminho, buscamo apresentar no presente
trabalho sugestes dessa aproximao, por meio da anlise das Polticas para
Aquisio de Bens e contratao de obras Financiados pelo Banco Interamericano de
Desenvolvimento e da legislao nacional acerca dos procedimentos licitatrios,
sempre sob a tica da Constituio Federal. Os princpios constitucionais regentes da
atividade administrativa devem ser observados independentemente da origem
nacional ou estrangeira dos recursos financiadores dos Projetos atendidos pelas
contrates internacionais. Ademais, como abordado no trabalho, o BID organismo
financiador, sendo que o pagamento dos recursos por ele adiantados Unio, aos
Estado, ao Distrito Federal e aos Municpios, mais frente sairo dos cofres pblicos.
112

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